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La contractualisation mode nouveau de protection de lapersonne
Laurence Gatti
To cite this versionLaurence Gatti La contractualisation mode nouveau de protection de la personne Droit Universiteacutede Poitiers 2015 Franccedilais tel-03122913
1
UNIVERSITE DE POITIERS
FACULTE DE DROIT ET DES SCIENCES SOCIALES
EacuteCOLE DOCTORALE DROIT ET SCIENCE POLITIQUE laquo PIERRE COUVRAT raquo mdash ED 088
LA CONTRACTUALISATION MODE NOUVEAU
DE PROTECTION DE LA PERSONNE
Thegravese pour le doctorat en droit
preacutesenteacutee et soutenue publiquement le 22 juin 2015 par
Madame Laurence GATTI
Directeur de recherche
Rose-Noeumllle SCHUumlTZ Professeur agrave lrsquoUniversiteacute de Poitiers
Suffragants
Annick BATTEUR (RAPPORTEUR) Professeur agrave lrsquoUniversiteacute de Caen
Directrice de lrsquoEacutecole doctorale de Droit Normandie
David NOGUERO (RAPPORTEUR) Professeur agrave lrsquoUniversiteacute Paris Descartes
Jean-Marie PLAZY Professeur agrave lrsquoUniversiteacute de Bordeaux
Eric SAVAUX Professeur agrave lrsquoUniversiteacute de Poitiers
Directeur de lrsquoEacutequipe de recherche en droit priveacute de la Faculteacute de droit de Poitiers
3
Lrsquouniversiteacute de Poitiers nrsquoentend donner aucune approbation ni improbation aux opinions
eacutemises dans les thegraveses ces opinions doivent ecirctre consideacutereacutees comme propres agrave leurs auteurs
5
Agrave Bernard AIBOUT Bernadette ALEXIS Marie-Claude ALEXIS Reacutemy ALEXIS Marie-
Theacuteregravese ALLARD Aureacutelien ARLOT Bernard ARLOT Danielle ARLOT Jean-Claude
ARLOT Angeacutelique BALME Claude BARDIN Colette BEAUPERTUIS Gilbert
BEAUPERTUIS Christian BELLARDANT Louise BERANGER Yann BERGEAS
Alain BERNARD Jackie BERNIER Sophie BERTILLE Didier BOUQUET Antoine
BRIDIER Andreacutee BROTTIER Rose BRUNETEAU Alice CAILLEAU Eric CARDON
Robert CHRETIEN Sarah COIFFARD Andreacute CRAVERO Michel DEGORCE Simone
DELAUNAY Raymond DERE Michel FLEURIDAS Jean-Jacques FOUCRET Jerocircme
FOUCTEAU Philippe GAGNEPAIN Claude GAILLARD Sonia GAIMONT Philippe
GARNIER Philippe GATECLOU Joeumll GOUPILLE Jean-Claude GUIDEAU Roger
GUIGNARD Bernard GUILLON Jean-Marie GUILLON Nicole GUILLON Geacuterard
HOPPE Andreacutee JACQUOILLEOT Sylvie JEHANNO Micheline KLUGHERTZ Jean-
Marie LAMY Pierre LORIOUX Sylvie MARCHAND Loiumlc MARTIN Jean-Pierre
METEAU Romuald METOIS Christian MICHAUD Jeacuterocircme MOINE Yves MOINEAUD
Morgane MORICET Joeumll MORISSEAU Pascal MOUTARDE Richard NEGRE Herveacute
OUEDRAOGO Heacutelegravene PAGOT Pascal PAGOT Luc PAROLA Michaeumll PASQUIER
Yann PHILIPPE Jean-Joeumll PICHET Seacutebastien PLOURDE Christiane POINFOUX
Dominique RADET Martine RENAUDIN Jean-Claude ROCHER Martine ROUSSEAU
Jannick ROY Steacutephanie SAULNIER Laurent SAUVAGE Philippe SLAGMULDER
Solange TANCHE Karine TETARD Marcel TOUSSAINT Laurent TOUZEAU
Veacuteronique VENAULT Rudy VIAUD Armand VIGOUREUXhellip
Agrave Emmanuelle GAUTHIER
7
Remerciements sincegraveres
A Madame le Professeur Rose-Noeumllle SCHUumlTZ dont la confiance les conseils et les
encouragements me furent si preacutecieux
Agrave mon eacutepoux Pierre Tomy LE BOUCHER pour son soutien indeacutefectible
Agrave Maeumllle et Gisegravele mes compagnes de traverseacutee coupeuses de cheveux en quatre
Agrave Sophie et Ceacuteline pour la joie de nos commencements
Agrave Valeacuterie pour sa relecture attentive et ses suggestions toujours empreintes de sagaciteacute
Agrave Elsa pour sa bienveillance
Agrave Maicirctre Florence FRESNEL qui me fait lrsquohonneur de son amitieacute
9
Reacutesumeacute en franccedilais
La contractualisation de la relation tuteacutelaire peut ecirctre envisageacutee comme un artifice qui fragilise la protection de la personne et instrumentalise le droit commun des contrats
Ce mouvement offre en effet une liberteacute et une seacutecuriteacute qui peuvent sembler illusoires Les deacutefauts du nouveau contrat civil qursquoest le mandat de protection future constituent un danger pour certaines personnes vulneacuterables tandis que le contrat drsquoaccompagnement outil drsquoaide agrave la gestion porte la marque du controcircle social
Les textes issus de la reacuteforme de la protection juridique des majeurs instaurent de nouveaux modes de protection qui en theacuteorie sont assez eacuteloigneacutes de la vision traditionnelle du contrat et en pratique sont sources drsquointerrogations sinon drsquoinquieacutetudes
Ces contrats si leur qualification nrsquoest pas mise en cause peuvent ecirctre analyseacutes sous lrsquoangle de leur parenteacute avec les contrats relationnels Leur singulariteacute justifie toutefois un reacutegime propre
Mots-cleacutes en franccedilais
Personnes Majeurs proteacutegeacutes Protection juridique Personnes vulneacuterables Incapaciteacutes Travail social Contrat Contractualisation Mandat de protection future
Abstract
The tutorship contractualization may be seen as an artifice weakening the individual protection and exploiting the law of contract
That movement actually provides a feeling of freedom and safety that might be illusory The defects of this new civil contract the mandate of future protection are a danger for some vulnerable people while the support contract a management support tool carries the mark of social control
Texts that result from the legal protection of adults reform establish new types of protection which are theorically remoted from the traditionnal view of contract and practically source of questions if not of worries
These contracts as long as their legal qualification is not questioned can be analyzed from the angle of their similarities with relational contracts Their singularity accounts for their own legal regime
Keywords
Persons Wards Guardianship Vulnerable people Disabilities Social work Contract Contractualization Lasting power of attorney
11
SOMMAIRE
INTRODUCTION GENERALE 15
PARTIE I LrsquoAVENEMENT DES FONCTIONS PROTECTRICES DU CONTRAT 31
TITRE I LrsquoORGANISATION PRIVEE DE LA PROTECTION DU MAJEUR 35
CHAPITRE I LES SUJETS DU MANDAT DE PROTECTION FUTURE 39
CHAPITRE II LrsquoOBJET DU MANDAT DE PROTECTION FUTURE 87
TITRE II LrsquoORGANISATION PUBLIQUE DE LA PROTECTION DU MAJEUR 151
CHAPITRE I UN SUPPORT DU PROJET DE PROTECTION 155
CHAPITRE II UNE EXPRESSION DU CONTRAT PEDAGOGIQUE 219
PARTIE II LE RENOUVELLEMENT DU MODELE CONTRACTUEL 247
TITRE I LA NAISSANCE DrsquoUN NOUVEAU CONTRAT RELATIONNEL 251
CHAPITRE I LA NOTION NOUVELLE DE CONTRAT DE PROTECTION 255
CHAPITRE II LE REGIME SPECIFIQUE DES CONTRATS DE PROTECTION 327
TITRE II LrsquoINFLUENCE DES SOURCES RENOUVELEES DE LA PROTECTION 393
CHAPITRE I DES NORMES SUPRA CONTRACTUELLES DrsquoINSPIRATION
INDIVIDUALISTE 397
CHAPITRE II DES NORMES SUPRA CONTRACTUELLES DrsquoINSPIRATION
COLLECTIVE 461
CONCLUSION GENERALE 515
BIBLIOGRAPHIE 523
INDEX 553
TABLE DES MATIERES 557
13
LISTE DES ABREVIATIONS DES SIGLES ET DES ACRONYMES
AJ Famille Actualiteacute juridique Famille
AN Assembleacutee nationale
ANAES Agence nationale drsquoaccreacuteditation et drsquoeacutevaluation en santeacute
ANESM Agence nationale de lrsquoeacutevaluation et de la qualiteacute des eacutetablissements et services sociaux et meacutedico-sociaux
Art Article
BOMJ Bulletin officiel du ministegravere de la Justice
Bull civ Bulletin civil de la Cour de cassation
C assur Code des assurances
C civ Code civil
C consom Code de la consommation
C eacutelect Code eacutelectoral
C santeacute publ Code de la santeacute publique
CA Cour drsquoappel
CASF Code de lrsquoaction sociale et des familles
Cass Cour de cassation
Cass civ Chambre civile de la Cour de cassation
Cass crim Chambre criminelle de la Cour de cassation
Cass soc Chambre sociale de la Cour de cassation
Cass com Chambre commerciale financiegravere et eacuteconomique de la Cour de cassation
CE Conseil drsquoEacutetat
CEDH Cour europeacuteenne des droits de lrsquoHomme
CGI Code geacuteneacuteral des impocircts
CIDPH Convention internationale des droits des personnes handicapeacutees
Circ Circulaire
CNAPE Convention nationale des associations de protection de lrsquoenfant
Contrats conc consom Contrats concurrence consommation
CPC Code de proceacutedure civile
CREAI Centre reacutegional drsquoeacutetudes et drsquoactions sur les handicaps et les inadaptations
CSS Code de la seacutecuriteacute sociale
D Recueil Dalloz
DACS Direction des affaires civiles et du sceau
DIPM Document individuel de protection des majeurs
Dr et patr Droit et patrimoine
Dr Famille Revue Droit de la famille
Dr soc Droit social
DREES Direction de la recherche des eacutetudes de lrsquoeacutevaluation et des statistiques
EHPAD Eacutetablissement drsquoheacutebergement pour personnes acircgeacutees deacutependantes
FNAR Feacutedeacuteration nationale des associations de retraiteacutes
FNAT Feacutedeacuteration nationale des associations tuteacutelaires
FNMJI Feacutedeacuteration nationale des mandataires judiciaires indeacutependants agrave la protection des majeurs
14
GADS Grands arrecircts de droit de la santeacute
GAJC Grands arrecircts de la jurisprudence civile
Gaz Pal Gazette du Palais
HAS Haute Autoriteacute de santeacute
IGAS Inspection geacuteneacuterale des affaires sociales
IGF Inspection geacuteneacuterale des finances
J-Cl Jurisclasseur
JDJ Journal des Jeunes
JO Journal officiel
JCP E Juris-Classeur peacuteriodique mdash Eacutedition entreprises et affaires
JCP G Juris-Classeur peacuteriodique mdash Eacutedition geacuteneacuterale
JCP N Juris-Classeur peacuteriodique mdash Eacutedition notariale et immobiliegravere
JCP S Juris-Classeur peacuteriodique mdash Eacutedition sociale
LPA Les petites affiches
MAJ Mesure drsquoaccompagnement judiciaire
MASP Mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute
PARE Plan drsquoaide au retour agrave lrsquoemploi
PUF Presses universitaires de France
PUG Presses universitaires de Grenoble
RDC Revue des contrats
RDSS Revue de droit sanitaire et social
RIN Regraveglement inteacuterieur national de la profession drsquoavocat
RJS Revue de jurisprudence sociale
RLDC Revue Lamy Droit civil
RMI Revenu minimum drsquoinsertion
RSC Revue de science criminelle et de droit peacutenal compareacute
RTD civ Revue trimestrielle de droit civil
t Tome
TGI Tribunal de grande instance
TI Tribunal drsquoinstance
TLFi Treacutesor de la langue franccedilaise informatiseacute
UNA Union nationale de lrsquoaide des soins et des services aux domiciles
UNAF Union nationale des associations familiales
UNAPEI Union nationale des associations de parents de personnes handicapeacutees mentales
UNIOPSS Union nationale interfeacutedeacuterale des œuvres et organismes priveacutes sanitaires et sociaux
v Voir
Vo Verbo
vol Volume
15
INTRODUCTION GENERALE
17
laquo La raison drsquoecirctre du droit et de son enseignement crsquoest lrsquohomme raquo
Philippe MALAURIE Dictionnaire drsquoun droit humaniste
1 Les innovations de la reacuteforme de la protection juridique des majeurs mdash La
contractualisation drsquoabord entendue comme une technique est un mode nouveau de
protection parce que son apparition est reacutecente mais surtout parce que le proceacutedeacute est
novateur dans ce domaine jusque-lagrave reacutegi par des regravegles drsquoordre public et placeacute sous la
surveillance du juge des tutelles La loi ndeg 2007-308 du 5 mars 2007 portant reacuteforme de la
protection des majeurs est entreacutee en vigueur le 1er janvier 2009 Ce texte a remanieacute un
dispositif certes reacutenoveacute depuis le Code Napoleacuteon mais deacutejagrave acircgeacute de pregraves de quarante ans 1
La loi adopteacutee apregraves deacuteclaration drsquourgence eacutetait pourtant en gestation depuis environ dix
ans Degraves 1998 lrsquoaugmentation du nombre de mesures de protection 2 avait en effet justifieacute
qursquoune mission drsquoenquecircte soit diligenteacutee par les ministegraveres de la justice de lrsquoemploi et de la
solidariteacute et de lrsquoeacuteconomie des finances et de lrsquoindustrie Le rapport rendu par les inspections
geacuteneacuterales deacutependant de ces trois ministegraveres avait conclu agrave la neacutecessiteacute drsquoune refonte de la loi
au regard des eacutevolutions de la socieacuteteacute 3 Les motifs avanceacutes reposaient principalement sur le
constat du vieillissement de la population 4 et des modifications de la famille Lrsquoavanceacutee en
1 Loi ndeg 68-5 du 3 janvier 1968 portant reacuteforme du droit des incapables majeurs Cette reacuteforme avait donneacute
toute leur place agrave lrsquoinstitution judiciaire (par la creacuteation du juge des tutelles) et agrave lrsquoEacutetat (en lui confiant un rocircle en cas de vacance de la tutelle) La reacuteforme eacutetait alors dirigeacutee vers un laquo service public de la tutelle raquo (H COLLETTE Assembleacutee nationale 1re seacuteance 26 juin 1964 JO AN 27 juin 1964 p 2266)
2 500 000 en 1998 soit 1 des personnes majeures Source Ministegravere de la justice Infostat Justice ndeg 51 mai 1998
3 J -B de FOUCAULD B FROMENT et al Rapport sur le fonctionnement du dispositif de protection des majeurs Inspection geacuteneacuterale des finances inspection geacuteneacuterale des services judiciaires Inspection geacuteneacuterale des affaires sociales juillet 1998
4 J PEYRELEVADE Eacuteconomie le poids du vieillissement Le Deacutebat 19964 ndeg 91 p 70 Une eacutevolution confirmeacutee V C BRUTEL Projections de population agrave lrsquohorizon 2050 un vieillissement ineacuteluctable Insee Premiegravere ndeg 762 mars 2001 laquo en 2050 22 4 millions drsquohabitants seront acircgeacutes de plus de 60 ans soit 85 de plus qursquoen 2000 Ils repreacutesenteront alors 35 de la population totale raquo I ROBERT-BOBEE Projections de population pour la France meacutetropolitaine agrave lrsquohorizon 2050 Insee Premiegravere ndeg 1089 juillet 2006
18
acircge des personnes handicapeacutees 5 le pheacutenomegravene grandissant de lrsquoexclusion sociale 6 et la
croissance des maladies deacutegeacuteneacuteratives 7 ont eux aussi contribueacute agrave presser le leacutegislateur qui
souhaitait ouvertement pouvoir contenir le nombre croissant des mesures de protection 8
La reacuteforme devait drsquoabord proposer de reacuteserver les mesures de protection traditionnelles 9
aux personnes souffrant drsquoune alteacuteration de leurs faculteacutes Ensuite elle devait se donner pour
but de favoriser lrsquoautonomie des personnes proteacutegeacutees et de renforcer leurs droits Enfin elle
devait concreacutetiser un vœu de professionnalisation des intervenants tuteacutelaires pour
deacutevelopper leur expertise surveiller leurs pratiques mais aussi rationaliser le coucirct de leur
fonctionnement La loi avait fait montre de sa grande souplesse mais aussi de ses deacuterives
5 Le problegraveme nrsquoa cesseacute de croicirctre sans qursquoune politique globale nrsquoait encore eacuteteacute mise en œuvre P GOHET
Lrsquoavanceacutee en acircge des personnes handicapeacutees Contribution agrave la reacuteflexion Rapport IGAS ndeg RM2013-163P octobre 2013 Le rapport eacutevoque notamment la speacutecificiteacute de lrsquoaccompagnement du handicap psychique laquo qui expose agrave des peacuteriodes de deacutecompensation plus ou moins lourdes et freacutequentes qui rend difficile une vie indeacutependante et qui est agrave lrsquoorigine de situations drsquoattitudes de besoins et de reacuteponses divers (logement ressources protection juridique activiteacutes notamment de type professionnelhellip) raquo
6 Selon lrsquoexposeacute des motifs de la Loi ndeg 98-657 du 29 juillet 1998 drsquoorientation relative agrave la lutte contre les exclusions laquo 10 des meacutenages disposent de revenus infeacuterieurs au seuil de pauvreteacute environ 2 millions de personnes ne vivent que gracircce au RMI et 6 millions deacutependent des minima sociaux 3 millions de personnes connaissent le chocircmage qui pour plus drsquoun million drsquoentre elles est de longue dureacutee raquo
7 Notamment la maladie drsquoAlzheimer la deacutemence fronto-temporale les syndromes parkinsoniens la scleacuterose en plaques En 2014 plus drsquoun million de personnes sont atteintes de ces pathologies en France V M TOURAINE L ROSSIGNOL G FIORASO Plan gouvernemental maladies neuro-deacutegeacuteneacuteratives 2014-2019 [En ligne] Disponible sur httpwww social-sante gouv frIMGpdfPlan_maladies_neuro_degeneratives_def pdf (consultation le 24 feacutevrier 2015) Pour lrsquoOrganisation Mondiale de la Santeacute (OMS) il srsquoagit drsquoune prioriteacute de santeacute publique majeure qui concerne plus de 35 millions de personnes dans le monde (World Health Organization and Alzheimerrsquos Disease International Dementia a public health priority 2012) Des programmes drsquoaction sont engageacutes en France depuis 2001 alors que la maladie drsquoAlzheimer touchait deacutejagrave 400 000 personnes (Circulaire ndeg DHOSO2DGSSD5DDGASSD2C DSS1A2002222 du 16 avril 2002 relative agrave la mise en œuvre du programme drsquoactions pour les personnes souffrant de la maladie drsquoAlzheimer ou de maladies apparenteacutees) Pour autant la faiblesse des moyens financiers alloueacutes aux programmes successifs reste deacutenonceacutee par les associations de malades (France-Alzheimer France-Parkinson)
8 La population des personnes vulneacuterables a changeacute Elle est plus nombreuse de plus en plus acircgeacutee de plus en plus seule aussi Agrave la veille de lrsquoentreacutee en vigueur de la reacuteforme de la protection juridique des majeurs la moitieacute des 741 825 personnes proteacutegeacutees sont des hommes La moitieacute ont entre 40 et 69 ans La plupart sont des personnes isoleacutees 90 des majeurs proteacutegeacutes alors suivis par les UDAF ne vivent pas en couple et 60 nrsquoont pas drsquoenfant Ils ont des problegravemes de santeacute peu de patrimoine et des revenus modestes V F MUNOZ-PEREZ La population des majeurs proteacutegeacutes en France Projections agrave lrsquohorizon 2005 et 2010 Rapport au Ministegravere de lrsquoemploi et de la solidariteacute mars 2000 P MALHERBE Les majeurs proteacutegeacutes en France Deacutenombrement caracteacuteristiques et dynamique drsquoune sous-population meacuteconnue Thegravese Universiteacute Montesquieu - Bordeaux IV 2012
9 Que sont la sauvegarde de justice la curatelle et la tutelle
19
malgreacute une franche rupture avec le triptyque si rigide datant de la codification
napoleacuteonienne 10
Une reacuteforme vise agrave apporter des modifications laquo dans un but drsquoameacutelioration raquo 11 Pour le
leacutegislateur de 2007 cette ameacutelioration passe principalement par les deux laquo innovations raquo que
sont la protection de la personne du majeur proteacutegeacute 12 et la prise en compte de sa volonteacute
dans des contrats de protection anticipeacutee 13 ou drsquoaccompagnement Dans ce cadre la
contractualisation est preacutesenteacutee comme un mode nouveau de protection de la personne
2 Une protection de la personne mdash La protection de la personne embrasse des domaines
vastes qui srsquoeacutetendent de la vie familiale aux actes meacutedicaux en passant par la pratique drsquoune
religion lrsquoexercice du droit agrave lrsquoimage 14 et des droits civiques ou encore la proceacutedure peacutenale
Sur lrsquoensemble de ces points la reacuteforme pourrait davantage ecirctre vue comme une œuvre de
continuation que comme un veacuteritable renversement du droit la jurisprudence ayant su
privileacutegier lrsquoesprit de la loi de 1968 pour permettre le deacuteploiement de toutes ses utiliteacutes et
puiser en elle la protection de la personne qui srsquoy trouvait deacutejagrave laquo en suspension raquo 15 En effet
les juges nrsquoont pas attendu la prescription expresse de la loi pour admettre le principe selon
lequel les reacutegimes drsquoincapaciteacute laquo ont pour objet drsquoune faccedilon geacuteneacuterale de pourvoir agrave la protection de la
personne et des biens de lrsquoincapable raquo 16
3 Des contrats drsquoeacutemancipation mdash Lrsquoautonomie de la personne comprend lrsquoautonomie de
la volonteacute qui paraicirct leacutegitimer naturellement la contractualisation Celle-ci se traduit par un
renouvellement des techniques drsquointervention sociale et plus speacutecialement des techniques
de protection par lrsquousage du contrat Du contrat du revenu minimum drsquoinsertion (RMI) agrave la
mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute en passant par la loi ndeg 2002-2 du 2 janvier
2002 dite de reacutenovation de lrsquoaction sociale et meacutedico-sociale le contrat est progressivement
10 Au XIXe siegravecle la protection eacutetait organiseacutee drsquoune part par le Code Napoleacuteon concernant lrsquointerdiction
et le conseil judiciaire et drsquoautre part par la Loi du 30 juin 1838 sur les alieacuteneacutes Recueil DUVERGIER t 38 (anneacutee 1838) Paris Bousquet 1839 page 490 pour ce qui concerne lrsquointernement
11 ACADEMIE FRANCcedilAISE TLFi Vdeg Reacuteforme A
12 Il srsquoagirait de laquo lrsquoune des innovations majeures de la reacuteforme raquo selon Th FOSSIER Th VERHEYDE Reacuteforme des tutelles la protection de la personne AJ Famille 2007 160
13 laquo La seule innovation civile vraiment importante est le mandat de protection future raquo Ph MALAURIE Examen critique du projet de loi portant reacuteforme de la protection juridique des majeurs Defreacutenois 2007 art 38510
14 Le droit agrave lrsquoimage a drsquoailleurs eacuteteacute jugeacute de la compeacutetence drsquoun geacuterant du tutelle par la Cour de cassation avant la reacuteforme Cass 1re civ 24 feacutevrier 1993 JCP G 1994 II 22319 note Th FOSSIER Defreacutenois 1993 art 35611 note J MASSIP RTD civ 1993 326 obs J HAUSER
15 J CARBONNIER Droit civil Introduction PUF Theacutemis 2002
16 Cass civ 1re 18 avril 1989 ndeg de pourvoi 87-14563 Bull civ I ndeg 156 p 103
20
devenu un instrument de modification de la place et du rocircle du beacuteneacuteficiaire de prestations
qui devient un laquo usager raquo actif dont lrsquoautonomie est constamment favoriseacutee et rechercheacutee
Depuis lrsquoentreacutee en vigueur de la loi ndeg 2007-308 du 5 mars 2007 le contrat continue drsquoecirctre
utiliseacute pour organiser le quotidien des majeurs proteacutegeacutes Ils peuvent comme tout un chacun
ecirctre employeurs de leur aide agrave domicile bailleurs drsquoun bien immobilier creacuteanciers drsquoun bail
agrave nourriture ou beacuteneacuteficiaires drsquoun contrat drsquoassurance-vie Ce qui est nouveau crsquoest que la loi
puisse envisager le contrat comme source ou modaliteacute drsquoexercice de la protection et de
lrsquoaccompagnement des majeurs vulneacuterables Agrave cette fin de nouvelles dispositions ont inteacutegreacute
le Code civil et le Code de lrsquoaction sociale et des familles
Dans le Code civil la conseacutecration du mandat de protection future permet deacutesormais agrave
lrsquointeacuteresseacute de preacutevoir lui-mecircme le dispositif de protection agrave exeacutecuter en cas de diminution de
ses faculteacutes mentales ou physiques et drsquoimpossibiliteacute de pourvoir seul agrave ses inteacuterecircts
Dans le Code de lrsquoaction sociale et des familles la conseacutecration de mesures contractuelles
drsquoaccompagnement et le rattachement des services mandataires judiciaires agrave la protection des
majeurs au reacutegime des eacutetablissements et services meacutedico-sociaux font de la contractualisation
une modaliteacute de mise en place et de mise en œuvre des mesures de protection rapprochant
au moins formellement les mesures judiciaires des mesures administratives
4 La contractualisation technique speacuteciale de protection de la personne mdash Drsquoabord la
protection de la personne par lrsquousage du contrat peut surprendre En effet
traditionnellement la protection des adultes vulneacuterables est une matiegravere que le contrat ne
peacutenegravetre pas Avec la loi du 5 mars 2007 17 lrsquoordre public se laisse neacuteanmoins eacuteclipser par la
faveur faite agrave la protection volontaire Il est compreacutehensible que lrsquoacte volontaire puisse avoir
pour objet la seacutecuriteacute personnelle Pour elle lrsquohomme peut aiseacutement srsquoengager limiter ses
droits par contrat 18
17 Loi ndeg 2007-308 du 5 mars 2007 portant reacuteforme de la protection juridique des majeurs JORF ndeg 56 du
7 mars 2007 p 4325
18 Th HOBBES Leacuteviathan traiteacute de la matiegravere de la forme et du pouvoir de la reacutepublique eccleacutesiastique et civile Sirey 1994 (Philosophie politique)
21
Ensuite la protection par contrat peut passer pour un paradoxe 19 un mythe 20 une
illusion 21 voire de lrsquoinstrumentalisation 22 ou du cynisme 23 La relation masque
effectivement la contrainte sans pour autant lrsquoeffacer ce qui peut faire du contrat une
promesse fallacieuse Pour cette raison une attention particuliegravere doit ici ecirctre speacutecialement
accordeacutee agrave la valeur humaine 24 Il nrsquoen reste pas moins que ce mode de protection peut ecirctre
vilipendeacute parce qursquoil fait craindre les eacutecueils du contractualisme 25 Malgreacute tout lrsquousage du
contrat continue de se reacutepandre ce qui reacutevegravele que la contractualisation est agrave la fois une
technique et un pheacutenomegravene social 26
5 La contractualisation pheacutenomegravene geacuteneacuteraliseacute mdash La part du droit consenti gagne du
terrain sur le droit prescrit 27 Cela ne manque pas de susciter quelques interrogations sinon
des craintes Un tel processus peut en effet ecirctre analyseacute comme une victoire du libeacuteralisme
ou une refeacuteodalisation de la socieacuteteacute 28 Lrsquoobservation de ce pheacutenomegravene peut reacuteveacuteler une
disparition de lrsquoEacutetat ou une transformation de son rocircle Agrave premiegravere vue le fait contractuel
paraicirct occuper lrsquoespace de lrsquoEacutetat et lrsquoeacutevincer des relations entre les particuliers Agrave la reacuteflexion
il semble plutocirct que cet envahissement pousse lrsquoEacutetat agrave redeacutefinir son rocircle et agrave devenir
19 B LAVAUD-LEGENDRE La paradoxale protection de la personne vulneacuterable par elle-mecircme les
contradictions drsquoun laquo droit de la vulneacuterabiliteacute raquo en construction RDSS 2010 520
20 S MOULAY-LEROUX Le contractualisme dans le secteur social et meacutedico-social du mythe du contrat Revue geacuteneacuterale de droit meacutedical 2009 ndeg 32 p 73
21 D FENOUILLET Le mandat de protection future ou la double illusion Defreacutenois 2009 p 142
22 A BATTEUR Contrat et mesures de protection JCP N 2008 ndeg 36 p 54
23 C NEIRINCK preacuteface de C LACOUR Vieillesse et vulneacuterabiliteacute PUAM 2007 (Collection Centre Pierre Kayser) laquo comble de cynisme la personne acircgeacutee est aujourdrsquohui inviteacutee agrave confeacuterer elle-mecircme ce pouvoir agrave autrui en le chargeant de sa repreacutesentation conventionnelle mais aussi du pouvoir de deacutecider pour elle Le mandat de protection future dont le contenu deacuteborde la seule repreacutesentation qursquoautorise le mandat est embleacutematique de cette eacutevolution Mais sous couvert drsquoassurer les besoins des personnes acircgeacutees on confisque leur liberteacute raquo
24 P COUPECHOUX Folie comme toujours lrsquoenfermement Les Nouvelles drsquoArchimegravede Revue culturelle de lrsquoUniversiteacute Lille 1 ndeg 60 2012
25 Le contractualisme est une ideacuteologie tandis que la contractualisation est un pheacutenomegravene A SUPIOT Homo juridicus Essai sur la fonction anthropologique du Droit Seuil 2005 (La couleur des ideacutees) p 142 Il pourrait y avoir une obligation agrave consentir et une volonteacute afficheacutee drsquoautonomie qui pourrait heurter lrsquoautonomie de la volonteacute (et par conseacutequent manifester une perte drsquoautonomie) selon F ROLIN Les visages menaccedilants du nouveau contractualisme le contrat de responsabiliteacute parentale RDSS 2007 38 V infra ndeg 244 et s
26 S CHASSAGNARD-PINET D HIEZ (Dir) Approche critique de la contractualisation LGDJ 2007 (Droit et socieacuteteacute)
27 A SUPIOT La contractualisation de la socieacuteteacute Courrier de lrsquoenvironnement de lrsquoINRA ndeg 43 mai 2001 p 51
28 P LEGENDRE citeacute par A SUPIOT Homo Juridicus Essai sur la fonction anthropologique du Droit Seuil 2005 (La couleur des ideacutees) p 164
22
davantage reacutegulateur que prescripteur La loi et le contrat srsquoimbriquent 29 leur nature et leur
valeur symbolique se modifient 30 On assiste agrave la contractualisation de lrsquoaction publique 31
ou agrave celle du droit peacutenal Ce dernier connaicirct une privatisation de la proceacutedure une possibiliteacute
de neacutegocier la justice agrave tous les stades aussi bien lors des poursuites que du jugement 32
Lrsquoimmixtion du contrat est largement opeacutereacutee en droit de la famille avec le pacte civil de
solidariteacute les conventions organisant les modaliteacutes drsquoexercice de lrsquoautoriteacute parentale le
divorce par consentement mutuel ou le divorce accepteacute 33 Le mecircme mouvement est observeacute
avec la plus grande vigilance en droit du travail 34 Il a presque naturellement irradieacute en 2007
vers le domaine de la protection des personnes
6 Instrumentalisation et alteacuteration du concept contractuel mdash Au nom de la liberteacute le
juge se trouve mis agrave distance de la protection et le contrat fait une entreacutee remarqueacutee dans ce
domaine relevant traditionnellement de lrsquoordre public Pour autant le majeur vulneacuterable a
toujours besoin du juge qui reste le vrai garant sinon le seul de ses liberteacutes Craindre la
contrainte peut ecirctre une erreur tant le contrat peut asservir Le contrat eacutetend son domaine il
quitte le monde des choses pour entrer dans celui des personnes et ses regravegles sont destineacutees
agrave reacutegir de nouveaux liens drsquoalliance 35 En protection des majeurs lrsquointention afficheacutee est de
consideacuterer les ecirctres concrets et non le seul contractant abstrait du monde libeacuteral de donner
sens agrave la volonteacute priveacutee comme relais de la loi ce qui produit parfois lrsquoeffet pervers de la faire
29 LrsquoEacutetat a besoin des contrats comme les contrats ont besoin de lrsquoEacutetat opposer hacirctivement lrsquoun aux autres
ne serait pas adapteacute J -P CLERO Quelques reacuteflexions sur le contractualisme contemporain in C PIGACHE (Dir) Les eacutevolutions du droit Contractualisation et proceacuteduralisation Universiteacutes drsquoeacuteteacute 2000-2001 du Barreau de Rouen Publications de lrsquoUniversiteacute de Rouen 2004
30 A SUPIOT Un faux dilemme la loi ou le contrat Dr Soc 2003 59
31 L RICHER La contractualisation comme technique de gestion des affaires publiques AJDA 2003 973
32 P ex avec les travaux drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral le bracelet eacutelectronique la mesure drsquoalternative aux poursuites la composition peacutenale Autant de mesures qui renforcent le rocircle du parquet V F ALT-MAES La contractualisation du droit peacutenal Mythe ou reacutealiteacute RSC 2002 501
33 D FENOUILLET G VAREILLES-SOMMIERES (Dir) La contractualisation de la famille Economica 2001 Sur le PACS V AJ Famille ndeg 32011 dossier laquo Contractualisation du pacs raquo Sur la deacutejudiciarisation du divorce V H FULCHIRON Vers un divorce sans juge D 2008 365 Et sur des aspects patrimoniaux D BOULANGER Droit patrimonial du couple et contractualisation LPA 20 deacutecembre 2007 ndeg 254 p 34
34 C BESSY La contractualisation de la relation de travail LGDJ 2007 (Droit et socieacuteteacute t 45) P LOKIEC Garantir la liberteacute du consentement contractuel Dr Soc 2009 127
35 A SUPIOT La contractualisation de la socieacuteteacute LrsquoUniversiteacute de tous les savoirs confeacuterence ndeg 53 du 22 feacutevrier 2000 au Conservatoire national des arts et meacutetiers Paris CERIMES (Centre de Ressources et drsquoInformation sur les Multimeacutedias pour lrsquoEnseignement Supeacuterieur) 2000
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oublier Le contrat aborde des relations relevant de lrsquointime 36 ce qui ne manque pas de
provoquer sa distorsion et appelle certainement la reacutevision de sa grille de lecture
7 Lrsquoaffirmation et le soutien de la capaciteacute des personnes proteacutegeacutees mdash Avant le Code
civil la Reacutevolution avait permis la proclamation du principe drsquoeacutegaliteacute reconnaissant agrave chacun
les mecircmes droits peu important sa condition sociale Le fou recevait quant agrave lui un traitement
protecteur drsquoautrui et de la socieacuteteacute plus que de sa propre personne laquo Ne pouvant geacuterer son bien
on lrsquointerdit ne pouvant avoir des ideacutees convenables agrave la socieacuteteacute on lrsquoexclut srsquoil est dangereux on lrsquoenferme
srsquoil est furieux on le lie Quelquefois on le gueacuterit par les bains par la saigneacutee par le reacutegime raquo 37
Le Code civil nrsquoavait pas fondamentalement changeacute ce dispositif En 1804 le majeur qui
eacutetait dans un eacutetat habituel drsquoimbeacutecilliteacute de deacutemence ou de fureur devait ainsi ecirctre interdit 38
Les actes qursquoil passait ensuite eacutetaient nuls de droit 39 et les lois sur la tutelle des mineurs lui
eacutetaient applicables 40 La folie et la dangerositeacute eacutetaient encore assimileacutees conduisant les
malades agrave lrsquoenfermement agrave lrsquohocircpital agrave lrsquoasile ou en prison
Au temps de Balzac 41 les personnes se trouvant dans un eacutetat habituel drsquoimbeacutecilliteacute de
deacutemence ou de fureur 42 devaient ecirctre soumise agrave un reacutegime drsquoincapaciteacute deacutesigneacute par le terme
laquo interdiction raquo qui eacutetait laquo la deacutefense faite agrave une personne drsquoexercer elle-mecircme ses droits civils raquo 43 En 1836
lrsquoeacutecrivain raconte comment quelques anneacutees plus tocirct Madame Jeanne-Cleacutementine-Atheacutenaiumls
de Blamont-Chauvry eacutepouse de M Charles-Maurice-Marie Andoche comte de
Negravegrepelisse marquis drsquoEspard aurait demandeacute lrsquointerdiction de son mari Selon la marquise
lrsquoalteacuteration des faculteacutes de celui-ci eacutetait reacuteveacuteleacutee par deux faits principaux Le premier consistait
en la dissipation de sa fortune et le second en une entreprise commerciale jugeacutee aventureuse
vraisemblablement commandeacutee par une passion pour la Chine qui confinait agrave la monomanie
Agrave lrsquoappui de sa requecircte elle eacutevoquait des conditions de logement indignes un manque
drsquoargent la saisie du mobilier faisant flegraveche de tout bois pour emporter la conviction du
36 A ROY Le contrat en contexte drsquointimiteacute Revue de droit de Mc Gill 2002 ndeg 47 p 855
37 VOLTAIRE Dictionnaire philosophique 1764 Vdeg Folie
38 Art 489 C civ 1804
39 Art 502 C civ 1804
40 Art 509 C civ
41 BALZAC Lrsquointerdiction in Œuvres illustreacutees Paris MM Marescq et compagnie 1851 Sur Balzac et le droit V M LE YAOUANC Sur LrsquoInterdiction LrsquoAnneacutee balzacienne 1971 p 253 N DISSAUX Le droit une comeacutedie humaine RTD civ 2011 287 Pour une lecture juridique de lrsquointerdiction F GARCIA Les incapables in N DISSAUX (Dir) Balzac romancier du droit Lexisnexis 2012 p 147
42 Art 489 C civ 1804
43 Ch DEMOLOMBE Cours de Code Napoleacuteon VIII Paris Durand Hachette 1854 ndeg 410 p 301
24
tribunal de premiegravere instance 44 Le juge inviteacute agrave la rencontrer vit immeacutediatement clair dans
son jeu repeacuterant sans peine le mensonge chez cette femme qui poursuivait surtout sinon
exclusivement le maintien de son train de vie somptueux Plus tard le marquis fut inviteacute agrave
srsquoexpliquer Sur le premier reproche il exposa que loin de dissiper sans cause ses revenus il
srsquoeacutetait fait un devoir de rembourser la valeur des biens confisqueacutes agrave des protestants par son
arriegravere-grand-pegravere dans des conditions dramatiques apregraves la reacutevocation de lrsquoEacutedit de Nantes
Sur le second reproche il avoua sa passion et son souhait de publier un ouvrage monumental
sur la Chine mais en preacutecisant que son affaire disposait du financement neacutecessaire gracircce agrave de
nombreux souscripteurs deacutejagrave engageacutes Ces eacuteleacutements auraient ducirc lui eacutepargner sans coup feacuterir
lrsquointerdiction mais crsquoeucirct eacuteteacute compter sans le machiaveacutelisme de la marquise qui obtint la
reacutecusation du juge trop clairvoyant parce qursquoil avait accepteacute de boire un theacute avec elle dans sa
maisonhellip 45 Le juge fut remplaceacute par un autre apparemment plus sensible agrave ses inteacuterecircts
Mecircme si finalement le marquis fut tireacute drsquoaffaire 46 Balzac aura montreacute la justice de son
eacutepoque ses errements ses erreurs dans une socieacuteteacute favorisant ouvertement lrsquoargent et les
inteacuterecircts priveacutes
Tout en continuant drsquoattacher les hommes malades 47 et les hommes vieux 48 pour
contenir leur agitation au moyen drsquoun drap drsquoun vecirctement de sangles ou de barriegraveres le
leacutegislateur a peu agrave peu entendu limiter le recours agrave la contrainte
En 1968 lrsquointituleacute du Titre onziegraveme du Code civil fut changeacute de maniegravere significative ce
qui marquait une nouvelle approche de la protection Lrsquointerdiction et le conseil judiciaire
ceacutedegraverent la place aux laquo majeurs qui sont proteacutegeacutes par la loi raquo Ainsi la meacutedecine avait-elle fini par
convaincre le droit des vertus de la participation des personnes vulneacuterables la loi de 1968
ouvrait une voie agrave lrsquointeacutegration 49
44 Les tribunaux de grande instance ont eacuteteacute substitueacutes aux tribunaux de premiegravere instance (et les tribunaux
drsquoinstance aux justices de paix) par lrsquoordonnance ndeg 58-1273 du 22 deacutecembre 1958 relative agrave lrsquoorganisation judiciaire
45 Art 378 C pr Civ 1806 8deg tout juge peut ecirctre reacutecuseacute laquo si depuis le commencement du procegraves il a bu ou mangeacute avec lrsquoune ou lrsquoautre des parties dans leur maison raquo
46 BALZAC le rapportera plus tard dans Splendeurs et misegraveres des courtisanes
47 J FEUDO M HEDDOUCHE Vous avez dit contention in Marcel SASSOLAS Conflits et conflictualiteacute dans le soin psychique ERES 2008 p 163
48 ANAES Eacutevaluation des pratiques professionnelles dans les eacutetablissements de santeacute Limiter les risques de la contention physique de la personne acircgeacutee octobre 2000
49 J CARBONNIER preacuteface de lrsquoouvrage de J MASSIP La reacuteforme du droit des incapables majeurs Defreacutenois 1968
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Cette derniegravere notion est au-delagrave de la consideacuteration de lrsquoautre comme son semblable
Plus qursquoune simple insertion elle tend agrave creacuteer les conditions drsquoune relation drsquointerdeacutependance
susceptible de recomposer un groupe social 50 Cette vision sera celle de la loi de 1975 51 qui
luttera contre les discriminations et pour lrsquointeacutegration sociale des personnes handicapeacutees 52
8 Une reacuteforme penseacutee dans un contexte international en eacutevolution mdash Lrsquoeacutevolution du
droit tuteacutelaire franccedilais est indissociable de son environnement europeacuteen 53 favorisant
nettement la prise en compte de la volonteacute avant et pendant la mesure de protection depuis
une vague de reacuteforme initieacutee dans les anneacutees 1990 54
Afin de preacuteparer la reacuteforme franccedilaise Le Seacutenat srsquoest ainsi inteacuteresseacute au droit de plusieurs
pays drsquoEurope 55 sous les aspects preacutecis des possibiliteacutes drsquoanticipation de sa propre
protection du choix du protecteur et de lrsquoexercice des droits Les pays eacutetudieacutes 56 mis agrave part
lrsquoEspagne ont en commun de mettre en œuvre des mesures personnaliseacutees adaptables et
reacutevisables LrsquoAllemagne et la Suisse preacutevoient chacune un reacutegime unique modulable selon la
situation 57 et subsidiaire agrave un dispositif drsquoanticipation Ces projets ont eacuteteacute conforteacutes par une
recommandation du Conseil de lrsquoEurope de 1999 58 qui a pris position en faveur des
principes de souplesse des reacuteponses juridiques et de preacuteservation maximale de la capaciteacute des
personnes agrave proteacuteger
50 R COMPTE De lrsquoacceptation agrave la reconnaissance de la personne handicapeacutee en France un long et difficile
processus drsquointeacutegration Empan 2 2008 ndeg 70 p 115
51 Loi ndeg 75-534 du 30 juin 1975 drsquoorientation en faveur des handicapeacutes
52 Les personnes handicapeacutees forment un groupe minoritaire exposeacute agrave la discrimination Ce fait deacutemontreacute par des eacutetudes reacutealiseacutees dans les anneacutees 1970 aux Eacutetats-Unis a inspireacute une leacutegislation nouvelle W ROTH Handicap as a social construct Society 1983 20 56-61 (citeacute par I Ville J -F RAVAUD Repreacutesentations de soi et traitement social du handicap Lrsquointeacuterecirct drsquoune approche socio-constructiviste in Sciences sociales et santeacute vol 12 ndeg 1 mars 1994 p 7)
53 M ROCCATI La protection des majeurs incapables sous lrsquoinfluence du droit europeacuteen Eacutetude comparative des droits allemand anglais et franccedilais Gaz Pal 2009 ndeg 64 p 4 B HOHL M VALDING Protection des personnes vulneacuterables Le droit franccedilais devrait-il srsquoinspirer du droit allemand Gaz Pal 2000 ndeg 99 p 8
54 Avec la loi allemande du 12 septembre 1990 sur la reacuteforme de la tutelle et de la curatelle des majeurs entreacutee en vigueur le 1er janvier 1992
55 Seacutenat La protection juridique des majeurs Les documents de travail du Seacutenat Seacuterie Leacutegislation compareacutee ndeg LC 148 juin 2005
56 Allemagne Angleterre pays de Galles Danemark Espagne Italie et Suisse
57 Assistance en Allemagne et curatelle en Suisse
58 Recommandation ndeg R(99) 4 du 23 feacutevrier 1999 relative aux principes concernant la protection juridique des majeurs incapables Comiteacute des ministres du Conseil de lrsquoEurope
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Crsquoest dans ce mecircme esprit qursquoa eacuteteacute promulgueacutee la loi du 11 feacutevrier 2005 pour lrsquoeacutegaliteacute des
droits et des chances la participation et la citoyenneteacute des personnes handicapeacutees 59 Ce texte
a trouveacute son prolongement international dans la convention relative aux droits des personnes
handicapeacutees (CIDPH) adopteacutee agrave lrsquounanimiteacute par lrsquoAssembleacutee geacuteneacuterale des Nations unies le
13 deacutecembre 2006 agrave New-York qui milite pour lrsquoaccegraves agrave un accompagnement permettant
lrsquoexercice de la capaciteacute juridique
La loi du 5 mars 2007 portant reacuteforme de la protection des majeurs 60 deacutefend agrave son tour
les liberteacutes et promeut les compeacutetences de la personne avant que de mesurer ses deacuteficiences
Elle met en avant son autonomie malgreacute lrsquoalteacuteration de ses faculteacutes laquo sans eacuteriger autour drsquoelle un
mur qui lrsquoenferme dans un statut drsquoincapaciteacute raquo 61 Toutefois elle ne tire pas toutes les conseacutequences
du consensus international qui srsquoest fait autour de la notion drsquoaccompagnement et du refus
du consentement substitueacute tel qursquoil reste conccedilu dans le reacutegime de la tutelle 62
La loi de 1968 avait vu des majeurs proteacutegeacutes lagrave ougrave lrsquoon nrsquoaurait auparavant vu que des
incapables Agrave sa suite et dans le sillon de sa jurisprudence la loi de 2007 fait un pas
suppleacutementaire en srsquointeacuteressant expresseacutement au majeur proteacutegeacute et agrave sa personne et non plus
seulement agrave ses biens Degraves lors le processus paraicirct inverseacute Lrsquoapproche de la capaciteacute de la
personne se veut positive et dynamique Il ne suffit plus de proteacuteger lrsquoincapable mais bien
plus de soutenir autant que possible sa capaciteacute et de favoriser son autonomie 63 En matiegravere
personnelle les souhaits du proteacutegeacute doivent ecirctre pris en compte et toute mesure vise agrave lui
permettre de prendre seul ses deacutecisions ou de les prendre avec un accompagnement adapteacute
agrave ses besoins le meacutecanisme de la repreacutesentation ne devant ecirctre mis en œuvre que sur deacutecision
59 Loi ndeg 2005-102 du 11 feacutevrier 2005 pour lrsquoeacutegaliteacute des droits et des chances la participation et la
citoyenneteacute des personnes handicapeacutees JORF ndeg 36 12 feacutevrier 2005 p 2353
60 Loi ndeg 2007-308 du 5 mars 2007 portant reacuteforme de la protection juridique des majeurs JORF ndeg 56 du 7 mars 2007 p 4325
61 Assembleacutee nationale 3e seacuteance du mardi 16 janvier 2007 J O A N (C R) ndeg 4 [3] 17 janvier 2007 p 342
62 La France pourrait se le voir reprocher par Comiteacute des droits des personnes handicapeacutees de lrsquoONU qui a deacutejagrave adresseacute pareil reproche agrave lrsquoEspagne agrave la Hongrie agrave lrsquoArgentine agrave la Chine au Peacuterou et agrave la Tunisie en recommandant agrave ces Eacutetats de laquo remplacer raquo la prise de deacutecision substitutive par la prise de deacutecision assisteacutee (ONU Comiteacute des droits des personnes handicapeacutees 2011b sect23 2012a sect25 2011a sect34 2012d sect22) ainsi que de laquo proceacuteder immeacutediatement agrave la reacutevision de tous les textes leacutegislatifs en vigueur qui en srsquoappuyant sur le principe de la prise de deacutecision substitutive privent les personnes handicapeacutees de leur capaciteacute juridique raquo (ONU Comiteacute des droits des personnes handicapeacutees 2012b sect20)
63 Art 415 C civ Lrsquoautonomie est le principe M REBOURG Lrsquoautonomie en matiegravere personnelle agrave lrsquoeacutepreuve du grand acircge Retraite et socieacuteteacute 2 2014 ndeg 68 p 63
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speacutecialement motiveacutee du juge 64 La situation de fait peut ainsi agir comme un correctif de la
notion de capaciteacute 65 tempeacuterant les cas dans lesquels il serait inapproprieacute de consideacuterer que
la personne est capable pour tenir compte des difficulteacutes seacuterieuses
Sous lrsquoempire des textes nouveaux nulle place donc pour une mesure de protection
susceptible de restreindre la capaciteacute du marquis drsquoEspard ni pour une mesure
drsquoaccompagnement destineacutee agrave le gueacuterir de ses manies dispendieuses Drsquoune part le dessein
de la marquise aurait eacuteteacute contrarieacute drsquoembleacutee faute de production du certificat meacutedical exigeacute
pour la recevabiliteacute drsquoune requecircte aux fins drsquoouverture drsquoune mesure de protection 66 Drsquoautre
part la prodigaliteacute nrsquoest plus une cause de placement sous curatelle et les biens dissipeacutes
nrsquoayant pas la nature de prestations sociales lrsquoEacutetat nrsquoaurait pu imposer aucune mesure
drsquoaccompagnement Deacutesormais les mesures nrsquoont plus pour but la preacuteservation des fortunes
familiales Les textes se soucient expresseacutement et prioritairement de la personne agrave proteacuteger
et tiennent compte de ses preacutefeacuterences et de ses souhaits Leur vœu de preacuteserver ses liberteacutes
participe agrave la mise agrave lrsquoeacutecart du juge ce qui peut reacutesonner comme un eacutecho de la deacutefiance
balzacienne dans cette scegravene qui compte parmi les eacutetudes de mœurs de la Comeacutedie humaine
soulignant que laquo la France a besoin drsquoenviron six mille juges [et que] aucune geacuteneacuteration nrsquoa six mille
grands hommes agrave son service agrave plus forte raison ne peut-elle les trouver pour sa magistrature raquo
9 La subsidiariteacute des mesures judiciaires de protection mdash Toujours est-il que le principe
qui gouverne aujourdrsquohui les mesures judiciaires de protection est celui de la neutraliteacute du
juge Drsquoabord il ne peut plus se saisir drsquooffice Il srsquoagit lagrave drsquoune mise en conformiteacute des regravegles
tuteacutelaires avec lrsquoarticle 6sect1 de la Convention europeacuteenne de sauvegarde des droits de
lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales Le procegraves eacutequitable suppose un juge civil qui ne doit
ecirctre qursquoun arbitre Si le juge srsquoautosaisit comment espeacuterer son impartialiteacute Cela explique
que les auteurs du projet de loi 67et les rapporteurs du Seacutenat aient reacutesolument eacutecarteacute la saisine
64 Lrsquoarticle 459 C civ permet drsquoabord agrave chacun drsquoagir selon ses aptitudes concregravetes La repreacutesentation est
maintenue dans lrsquoarsenal juridique mais la loi la reacuteserve agrave des cas qursquoelle veut exceptionnels
65 V S GODELAIN La capaciteacute dans les contrats LGDJ 2007 (Collection des thegraveses) Lrsquoauteur srsquointeacuteresse agrave lrsquoassouplissement de la notion de capaciteacute qui peut reacutesulter de la distinction faite par le Droit romain entre capaciteacute de fait (inaptitude concregravete) et capaciteacute de droit (statut) En droit romain les incapaciteacutes de fait sont lieacutees agrave lrsquoacircge au sexe agrave lrsquoalteacuteration des faculteacutes mentales et agrave la prodigaliteacute Par la force des choses les alieacuteneacutes sont incapables tant que dure leur folie P -F GIRARD Manuel eacuteleacutementaire de droit romain Rousseau 1911
66 Art 431 C civ laquo La demande est accompagneacutee agrave peine drsquoirrecevabiliteacute drsquoun certificat circonstancieacute reacutedigeacute par un meacutedecin choisi sur une liste eacutetablie par le procureur de la Reacutepublique raquo
67 Projet de loi portant reacuteforme de la protection juridique des majeurs ndeg 3462 deacuteposeacute le 28 novembre 2006
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drsquooffice du juge 68 Leur choix a eacuteteacute accueilli comme une neacutecessiteacute eacutevidente par les assembleacutees
parlementaires 69 Les droits de la deacutefense et le droit agrave un recours juridictionnel effectif
commandent cette solution destineacutee agrave empecirccher que lrsquoon puisse ecirctre agrave la fois juge et partie
Dans le domaine des affaires le Conseil constitutionnel a depuis pareillement deacuteclareacute
inconstitutionnelle la saisine drsquooffice du tribunal de commerce pour lrsquoouverture drsquoune
proceacutedure de redressement judiciaire Ce faisant le Conseil nrsquoa cependant pas exclu
complegravetement la faculteacute de cette juridiction de saisine drsquooffice mais il a exigeacute qursquoelle soit
fondeacutee sur un motif drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral et que des garanties leacutegales assurent que laquo le tribunal ne
preacutejuge pas sa position lorsque agrave lrsquoissue de la proceacutedure contradictoire il sera appeleacute agrave statuer sur le fond du
dossier au vu de lrsquoensemble des eacuteleacutements verseacutes au deacutebat par les parties raquo 70
En premier lieu srsquoil est vrai que la saisine drsquooffice en permettant au juge drsquoouvrir lrsquoinstance
sans demande des parties contredit le principe dispositif qui gouverne notre proceacutedure civile
son existence peut neacuteanmoins demeurer justifieacutee par un impeacuteratif de protection Le rocircle accru
du procureur de la Reacutepublique est censeacute garantir que nul ne soit priveacute de protection mais il
est vrai que cette mission nouvelle lui est confieacutee sans les moyens mateacuteriels de son
accomplissement La critique theacuteorique de la saisine drsquooffice produit ainsi des situations de
blocage dangereuses pour les majeurs vulneacuterables Certains ne reccediloivent pas la protection
que leur eacutetat ou leur situation rend neacutecessaire ce qui contrevient directement agrave lrsquoarticle 415
du Code civil frontispice des dispositions communes aux majeurs proteacutegeacutes 71 Le conflit
68 H De RICHEMONT Rapport Seacutenat ndeg 212 7 feacutevrier 2007 p 128 laquo Que le mecircme juge puisse se saisir de la
situation drsquoune personne instruire le dossier puis rendre la deacutecision en eacutetant seul agrave chacun de ces stades de la proceacutedure va en effet agrave lrsquoencontre de la conception traditionnelle du juge arbitre raquo
69 laquo Nous approuvons cette mesure qui rendra par ailleurs notre droit positif compatible avec la convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme raquo (A VIDALIES AN Troisiegraveme seacuteance du mardi 16 janvier 2007 112e seacuteance de la session ordinaire 2006-2007) Les amendements soumis agrave lrsquoassembleacutee pour reacutepondre aux situations drsquourgence ont eacuteteacute rejeteacutes laquo si lrsquoon suivait M Leteurtre on en reviendrait agrave la situation actuelle autosaisine ou saisine directe du juge Or le texte preacutevoit preacuteciseacutement qursquoil faut passer par le procureur et qursquoon doit obligatoirement fournir un cert ificat meacutedical prouvant lrsquoalteacuteration des faculteacutes On ne va pas supprimer ces dispositions qui fondent notre texte au motif qursquoil y a urgence raquo (P CLEMENT Garde des Sceaux AN Deuxiegraveme seacuteance du mercredi 17 janvier 2007 114e seacuteance de la session ordinaire 2006-2007 Rejet des amendements ndeg 364 et 442) Mecircme accueil au Seacutenat laquo vous avez supprimeacute et je mrsquoen feacutelicite eacutegalement la saisine drsquooffice qui pouvait donner lieu agrave des abus raquo (H de RICHEMONT Seacutenat Seacuteance du 14 feacutevrier 2007) laquo vous vous ecirctes feacuteliciteacute agrave juste titre de la suppression de la saisine drsquooffice du juge Comme vous je crois neacutecessaire de mettre en place un filtre raquo (P CLEMENT Seacutenat Seacuteance du 14 feacutevrier 2007)
70 Cons const 7 deacutecembre 2012 ndeg 2012-286 QPC
71 Cass 20 juin 2011 avis numeacutero 011 00007 Th VERHEYDE Peut-on empecirccher (facilement et leacutegalement) le juge des tutelles drsquoouvrir une mesure de protection AJ Famille 2011 p 431 laquo On ne peut srsquoempecirccher de constater pour le deacuteplorer que la reacuteforme pourrait bien aboutir en toute leacutegaliteacute agrave priver de protection des personnes en ayant objectivement besoin raquo D NOGUERO Privatisation proceacutedurale de la protection des majeurs sans beacutemol LPA 22 juillet 2011 ndeg 145 p 10
29
entre la regravegle de fond et le principe proceacutedural oblige agrave choisir entre un droit individuel agrave la
protection et une protection des droits individuels Lrsquointeacuterecirct supeacuterieur de lrsquoenfant leacutegitime
encore lrsquointervention du juge mais plus celui du majeur
En deuxiegraveme lieu le Code civil montre une protection des majeurs reacutesolument favorable
au droit volontaire tant pour les mesures civiles que pour les mesures relevant de lrsquoaction
sociale 72 Les regravegles geacuteneacuterales ou speacuteciales de la repreacutesentation ou des reacutegimes matrimoniaux
comme les contrats passeacutes avec lrsquoadministration doivent supplanter les reacutegimes judiciaires de
protection Le gouvernement incline agrave multiplier les expressions du principe de subsidiariteacute
en preacutevoyant la possibiliteacute drsquoune habilitation judiciaire au profit de parents de la personne agrave
proteacuteger Cette habilitation pourrait ecirctre accordeacutee agrave ses enfants agrave ses petits-enfants voire agrave
ses collateacuteraux 73
Lorsque les meacutecanismes judiciaires sont finalement solliciteacutes il reste encore une place
pour la neacutegociation et la recherche du consentement dans lrsquoexercice de la contrainte Ce qui
est proposeacute crsquoest de faire place agrave la volonteacute du majeur agrave proteacuteger ou deacutejagrave proteacutegeacute en
affirmant la primauteacute de la personne et la deacutefense de ses liberteacutes Lrsquoautonomie devient
veacuteritablement un maicirctre mot agrave la fois source et finaliteacute des mesures de protection Le risque
est drsquoen faire une injonction voueacutee agrave lrsquoinexeacutecution du fait des limites humaines Le projet
notion apparue dans le sein de lrsquoentreprise mais lrsquoayant aujourdrsquohui tout agrave fait deacutebordeacute est
devenu la meacutethode fondamentale permettant la reacutealisation de lrsquoautonomie Elle consiste en
une coordination de tous moyens permettant drsquoatteindre dans un deacutelai donneacute 74 un reacutesultat
rechercheacute Les notions drsquoengagement drsquoadaptabiliteacute et surtout de reacuteseau de responsabiliteacute
individuelle ou de responsabilisation innervent maintenant lrsquoensemble de la socieacuteteacute 75 et se
coulent a priori parfaitement dans le moule contractuel
10 Pour une compreacutehension des nouvelles figures contractuelles de la protection mdash
Tregraves vite la justification du mouvement de contractualisation et par suite lrsquoaffirmation du
contrat comme moyen de protection juridique causent certaines craintes Lrsquohypothegravese
72 Art 428 C civ et 495 C civ
73 Sur ce point le Gouvernement a eacuteteacute autoriseacute agrave prendre les mesures neacutecessaires par voir drsquoordonnance (Loi ndeg 2015-177 du 16 feacutevrier 2015 relative agrave la modernisation et agrave la simplification du droit et des proceacutedures dans les domaines de la justice et des affaires inteacuterieures art 1) Le projet de loi insistait sur lrsquointeacuterecirct drsquoune telle habilitation Elle permettra de reacutepondre au nombre resteacute croissant de nouvelles mesures malgreacute lrsquoentreacutee en vigueur de la reacuteforme de la protection des majeurs (projet p 31)
74 La limitation des mesures de protection dans le temps ndashexcepteacute pour le mandat de protection future- peut ecirctre regardeacutee comme une marque de cette tendance
75 L BOLTANSKI Les changements actuels du capitalisme et la culture du projet Cosmopolitiques ndeg 22 12 juin 2006
30
principale de la recherche est que lrsquoapplication irreacutefleacutechie de la technique contractuelle au
dispositif de la protection des majeurs relegraveve de lrsquoartifice et fragilise ou instrumentalise la
protection de la personne et le droit commun des contrats
La liberteacute drsquoorganisation de sa protection est certes un progregraves pour chacun Mais mal
maicirctriseacutee cette liberteacute devient facilement une source de dangers pour les plus vulneacuterables
Cette utilisation ineacutedite du contrat dans un domaine qui lui eacutetait jusque lagrave hostile lui donne
une nouvelle dimension qui deacuteforme sa conception mais peut aussi renouveler et enrichir sa
theacuteorie geacuteneacuterale Les enjeux juridiques de la maladie drsquoAlzheimer et des maladies apparenteacutees
face agrave la perte annonceacutee de la capaciteacute drsquoassurer seul sa propre protection ou la protection de
ses biens sont de parvenir agrave lrsquoinstauration et agrave lrsquoexercice drsquoune protection choisie mais
efficace parce qursquoindividualiseacutee et controcircleacutee dans le respect du malade et des souhaits
exprimeacutes par lui tant par anticipation que dans lrsquoaccompagnement quotidien Lrsquousage du
contrat dans la protection doit drsquoabord inciter agrave augmenter la protection du consentement
parce que la relation est ineacutegalitaire
Une compreacutehension un encadrement et une maicirctrise de ces nouvelles figures
contractuelles sont neacutecessaires Crsquoest le but poursuivi par le preacutesent travail qui tend agrave
approfondir la reacuteflexion sur lrsquousage du contrat par les majeurs vulneacuterables mais entend aussi
examiner ses conseacutequences reacuteveacuteler ses dangers et proposer des moyens de srsquoen preacuteserver Il
convient donc de deacutepasser lrsquoantinomie apparemment irreacuteductible entre le contrat et la
protection de la personne pour consideacuterer lrsquoavegravenement des fonctions protectrices du contrat
(Premiegravere partie) et srsquointerroger sur leur participation au renouvellement du modegravele
contractuel (Deuxiegraveme partie)
Premiegravere partie Lrsquoavegravenement des fonctions protectrices du contrat
Deuxiegraveme partie Le renouvellement du modegravele contractuel
31
PARTIE I
LrsquoAVENEMENT DES FONCTIONS PROTECTRICES DU CONTRAT
33
11 En investissant un nouveau champ contractuel le contrat revecirct des atours nouveaux
Immeacutediatement il apparaicirct sous la forme de deux contrats speacuteciaux creacuteeacutes par la loi du 5 mars
2007 le mandat de protection future et la mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute
De faccedilon plus geacuteneacuterale et tregraves reacutesolue crsquoest lrsquoesprit du contrat par la recherche de la
volonteacute ou de la responsabilisation du majeur proteacutegeacute qui innerve lrsquoensemble du dispositif
de la protection des majeurs La volonteacute du majeur se trouve ainsi agrave lrsquoorigine de sa propre
mesure de protection ou sert de guide agrave sa mise en œuvre Par lrsquoinstauration du mandat de
protection future accompagneacutee du deacuteveloppement de la fiducie le contrat est deacutesormais
preacutesenteacute comme un outil moderne de lrsquoorganisation priveacutee de la protection des
majeurs (Titre I) Il est aussi lrsquoinstrument de son organisation publique (Titre II) lorsqursquoil est
affirmeacute que la volonteacute du majeur vulneacuterable donne la justification ou lrsquoorientation de
lrsquointervention de la collectiviteacute
35
TITRE I
LrsquoORGANISATION PRIVEE DE LA PROTECTION DU MAJEUR
37
12 Lrsquoorganisation priveacutee de la protection est le volet innovant de la reacuteforme qui marque le
renforcement de la place faite agrave la volonteacute et agrave lrsquoanticipation Le processus qui a donneacute
naissance au mandat de protection future est fondeacute sur lrsquoextension lrsquoencouragement et la
transposition de solutions existantes
Avant la reacuteforme la volonteacute exprimeacutee par le majeur proteacutegeacute eacutetait deacutejagrave prise en compte
par les tribunaux pour choisir la personne du tuteur ou du curateur 76 Aujourdrsquohui elle nrsquoest
plus seulement prise en compte mais elle produit un effet qui srsquoil nrsquoest pas obligatoire est
devenu prioritaire La volonteacute est clairement encourageacutee par la possibiliteacute drsquoune deacutesignation
anticipeacutee 77 qui permet agrave toute personne majeure de dire qui la repreacutesentera en cas
drsquoouverture drsquoune tutelle ou drsquoune curatelle
La volonteacute exprimeacutee par des parents pour deacutesigner le futur et eacuteventuel protecteur de leur
enfant mineur eacutetait connue sous le nom de tutelle testamentaire 78 Mais ce que la loi avait
preacutevu pour les mineurs la Cour de cassation lrsquoavait admis pour un majeur en eacutecartant la
deacutesignation drsquoun geacuterant de tutelle 79 La Cour avait alors clairement imposeacute que la tutelle
familiale soit preacutefeacutereacutee laquo chaque fois qursquoil est possible agrave la tutelle en geacuterance raquo La solution retenait
une interpreacutetation extensive des textes et allait mecircme au-delagrave Le texte envisageait en effet la
deacutesignation du conjoint drsquoun ascendant drsquoun descendant drsquoun fregravere ou drsquoune sœur mais ne
srsquoeacutetendait pas aux cousins La reacuteforme de 2007 a consacreacute la solution jurisprudentielle
Deacutesormais les parents drsquoun enfant mineur ou majeur peuvent deacutesigner une ou plusieurs
personnes sans autre preacutecision (article 448 alineacutea 2 du Code civil)
Auparavant le mandat eacutetait un contrat utile et utiliseacute notamment dans le cadre de la
sauvegarde de justice Lrsquoideacutee drsquoanticipation eacutetait alors admise des regravegles particuliegraveres trouvant
76 Cass civ 1re 16 juillet 1998 Bull civ I ndeg 253 p 177 Defreacutenois 1999 art 36998 p 687 obs J MASSIP
77 Art 448 C civ
78 Anc art 397 C civ Ce texte creacuteeacute par la Loi ndeg 64-1230 du 14 deacutecembre 1964 permettait au dernier mourant des pegravere et megravere de choisir un tuteur pour son enfant
79 Cass civ 1re 31 mars 1992 pourvoi ndeg 90-14 626 J MASSIP Recours agrave la tutelle en geacuterance en preacutesence drsquoune demande des parents drsquoun incapable majeur agrave ecirctre deacutesigneacute en qualiteacute drsquoadministrateur leacutegal des biens de leur enfant en raison de leurs rapports tregraves conflictuels D 1993 17 Dans cette affaire un jeune homme handicapeacute avait eacuteteacute placeacute sous tutelle agrave lrsquoacircge de 22 ans Cette mesure eacutetait exerceacutee par son pegravere que le juge avait deacutesigneacute en qualiteacute drsquoadministrateur leacutegal Avant son deacutecegraves le tuteur avait anticipeacute et choisi lrsquoune de ses niegraveces pour prendre sa succession dans lrsquoexercice de cette charge tuteacutelaire Le juge des tutelles nrsquoayant pas tenu compte de ce choix la niegravece et plusieurs parents du majeur agrave proteacuteger avaient exerceacute un recours contre lrsquoordonnance qui deacutesignait un geacuterant de tutelle Le tribunal de grande instance alors compeacutetent en matiegravere drsquoappel a confirmeacute lrsquoordonnance attaqueacutee au motif que ce droit nrsquoeacutetait preacutevu qursquoau beacuteneacutefice de parents drsquoenfants mineurs Leur deacutecision a notamment eacuteteacute casseacutee au visa de lrsquoarticle 497 ancien du Code civil posant le principe de primauteacute de la tutelle familiale
38
mecircme agrave srsquoappliquer au mandat donneacute speacutecialement en consideacuteration de la peacuteriode de
sauvegarde
Lrsquoinstrument juridique qui conjugue le plus intimement la volonteacute et lrsquoanticipation est le
mandat de protection future inspireacute de solutions eacutetrangegraveres et largement favoriseacute par les
instances internationales Le Comiteacute du Conseil des ministres de lrsquoEurope a adopteacute fin 2009
une recommandation sur les procurations permanentes et les directives anticipeacutees ayant trait
agrave lrsquoincapaciteacute 80 Cette recommandation preacutecise aux Eacutetats membres qui nrsquoauraient pas encore
reacuteformeacute leur droit les principes agrave suivre pour organiser un traitement priveacute de lrsquoincapaciteacute
Tel que le Code civil le preacutesente le mandat de protection future est un contrat par lequel
une personne est chargeacutee drsquoen repreacutesenter une autre pour le cas ougrave celle-ci ne pourrait plus
pourvoir seule agrave ses inteacuterecircts en raison drsquoune alteacuteration de ses faculteacutes 81
Un auteur rappelle qursquoun tel usage est traditionnel preacutecisant que laquo la repreacutesentation par lrsquoeffet
du mandat a toujours eacuteteacute un des modes principaux de la protection des incapables si ce nrsquoest le mode principal
avec un immense avantage mdash permettre agrave lrsquoincapable de participer agrave lrsquoactiviteacute juridique mdash et ses grands
dangers mdash lrsquoabdication et lrsquoeffacement de la personnaliteacute du repreacutesenteacute raquo 82 Ce qui est nouveau crsquoest
lrsquoorigine conventionnelle de la repreacutesentation en matiegravere de protection juridique des majeurs
Les protections judiciaire et conventionnelle vont deacutesormais se deacutevelopper en contrepoint
srsquoenrichir et se modifier lrsquoune au contact de lrsquoautre Le mandat de protection future bouleverse
les rocircles du majeur vulneacuterable et de son protecteur dans des matiegraveres renouveleacutees par une
approche centrale de la personne Les sujets (Chapitre I) et lrsquoobjet du mandat de protection
future (Chapitre II) reacutevegravelent ainsi leurs speacutecificiteacutes tant agrave lrsquoeacutegard du mandat de droit commun
qursquoagrave lrsquoeacutegard du droit de la protection des plus faibles
80 Recommandation CMRec (2009) 11 sur les principes concernant les procurations permanentes et les
directives anticipeacutees ayant trait agrave lrsquoincapaciteacute adopteacutee le 9 deacutecembre 2009 par les deacuteleacutegueacutes des ministres [En ligne] Disponible sur httpswcdcoeintViewDocjspid=1563477ampSite=CM (Consultation le 5 mai 2015)
81 Art 477 C civ
82 Ph MALAURIE Les enjeux humains fondamentaux dans le droit des majeurs proteacutegeacutes JCP G 2010 431
39
CHAPITRE I
LES SUJETS DU MANDAT DE PROTECTION FUTURE
41
13 Dans le chapitre du Code civil consacreacute aux mesures de protection juridique des majeurs
une section est deacutedieacutee au mandat de protection future 83 Les articles 477 et 480 du Code
civil donnent les premiegraveres indications relatives aux sujets du mandat de protection future
Le premier texte deacutesigne le mandant celui qui redoute de ne plus pourvoir seul agrave ses inteacuterecircts
dans le futur ou le parent inquiet qui veut perpeacutetuer la mission qursquoil assume aupregraves de son
enfant Le second texte deacutesigne celui qui deacutetiendra les pouvoirs de repreacutesentation neacutecessaires
agrave la mise en œuvre drsquoune protection voulue dans son principe et dans ses ameacutenagements
Au-delagrave de la deacutesignation des parties au mandat de protection future eacutemerge un important
corpus de regravegles speacuteciales soit par renvoi agrave drsquoautres textes soit par reacutefeacuterence agrave des concepts
juridiques divers Ces dispositions deacutefinissent les personnes ayant inteacuterecirct agrave la
protection (Section I) et deacutelimitent le champ de celles qui peuvent ecirctre deacutesigneacutees en qualiteacute
de mandataire (Section II)
83 Il srsquoagit de la section 5 du chapitre II Titre XI De la majoriteacute et des majeurs proteacutegeacutes par la loi
43
SECTION I LES PERSONNES AYANT INTERET A LA PROTECTION
14 Lrsquoarticle 477 du Code civil permet agrave deux cateacutegories de personnes de conclure un mandat de
protection future Drsquoune part peut conclure un mandat pour soi-mecircme laquo toute personne majeure
ou mineure eacutemancipeacutee ne faisant pas lrsquoobjet drsquoune mesure de tutelle raquo et la personne en curatelle laquo avec
lrsquoassistance de son curateur raquo Drsquoautre part peuvent contracter pour autrui laquo les parents ou le dernier
vivant des pegravere et megravere ne faisant pas lrsquoobjet drsquoune mesure de curatelle ou de tutelle qui exercent lrsquoautoriteacute
parentale sur leur enfant mineur ou assument la charge mateacuterielle et affective de leur enfant majeur raquo 84
Une premiegravere vue de lrsquoarticle 477 du Code civil agrave lrsquoeacutegard de la personne du mandant fait
donc apparaicirctre que le mandat de protection future sera tantocirct conclu par et pour le mandant
opeacuterant donc une reacuteunion des qualiteacutes de mandant et de beacuteneacuteficiaire (sect1) et tantocirct conclu
par le mandant pour son enfant opeacuterant alors une dissociation des qualiteacutes de mandant et
de beacuteneacuteficiaire (sect2)
sect1 LA REUNION DES QUALITES DE MANDANT ET DE BENEFICIAIRE
15 Le mandat pour soi vise agrave associer le majeur agrave sa propre protection Selon la loi toute
personne capable (A) et certaines personnes proteacutegeacutees (B) peuvent conclure un mandat de
protection future
A Lrsquoouverture du mandat agrave toute personne capable
16 Lrsquoexigence justifieacutee drsquoune capaciteacute de droit mdash En permettant agrave laquo toute personne majeure ou
mineure eacutemancipeacutee raquo de conclure un mandat de protection lrsquoarticle 477 ne fait qursquoune simple
application du droit commun des contrats En effet les articles 1123 et 1124 du Code civil
permettent agrave toute personne de contracter Ils ne deacuteclarent incapables de le faire que les
mineurs non eacutemancipeacutes et les majeurs proteacutegeacutes 85 Un leacuteger toilettage du Code civil serait
cependant neacutecessaire En effet pour deacuteterminer les personnes frappeacutees drsquoune incapaciteacute de
contracter lrsquoarticle 1124 renvoie toujours agrave lrsquoarticle 488 qui dans sa version issue de la loi
84 Les expressions de mandat laquo pour soi-mecircme raquo et laquo pour autrui raquo sont couramment employeacutees V p ex
F SAUVAGE Bregraveves observations sur la promotion du mandat de protection future et la lutte contre les mariages de complaisance RLDC 2008 ndeg 46 suppleacutement du 022008
85 Ces articles datent respectivement de 1804 et de 1968
44
ndeg 68-5 du 3 janvier 1968 visait les personnes proteacutegeacutees soit en raison drsquoune alteacuteration de
leurs faculteacutes soit en raison de leur prodigaliteacute 86 Mais cet article modifieacute en 2007 concerne
maintenant le mandat de protection future De son cocircteacute lrsquoarticle 425 du Code civil qui
preacutecise deacutesormais quelles personnes peuvent faire lrsquoobjet drsquoune mesure de protection ne vise
plus les prodigues En 1968 les personnes proteacutegeacutees eacutetaient celles placeacutees sous le reacutegime de
la curatelle ou de la tutelle Deacutesormais une personne dont les faculteacutes sont alteacutereacutees peut aussi
faire lrsquoobjet drsquoun mandat de protection future Si la regravegle est inchangeacutee mdash les autres majeurs
proteacutegeacutes conservant tous par principe leur capaciteacute 87 mdash il conviendrait que lrsquoarticle 1124
du Code civil eacutenonce que sont incapables de contracter les majeurs proteacutegeacutes au sens de
lrsquoarticle 440 du Code civil les personnes assisteacutees ou repreacutesenteacutees respectivement placeacutees en
curatelle et en tutelle Lrsquoavant-projet de reacuteforme du droit des obligations reacutedigeacute par la
Chancellerie en octobre 2013 preacutevoyait une reacuteeacutecriture de lrsquoarticle 1124 Selon ce nouveau
texte seraient incapables de contracter laquo les majeurs proteacutegeacutes au sens de lrsquoarticle 425 du preacutesent code raquo
88 Un tel texte limiterait meacutecaniquement la capaciteacute des personnes placeacutees sous sauvegarde
ou proteacutegeacutees par un mandat ce qui ne paraicirct pas coheacuterent avec lrsquoesprit de la loi reacuteformant la
protection des majeurs qui deacutefend lrsquoideacutee de proteacuteger sans diminuer 89 Crsquoest pourtant
lrsquoorientation finalement retenue par le projet drsquoordonnance portant reacuteforme du droit des
contrats de feacutevrier 2015 90
Le projet de reacuteforme eacutelaboreacute sous la direction du professeur TERRE 91 ne faisait pas
drsquoautre proposition preacutevoyant de la mecircme faccedilon en son article 54 lrsquoincapaciteacute de contracter
laquo des majeurs proteacutegeacutes au sens de lrsquoarticle 425 raquo Les auteurs de ce projet ont admis qursquoune deacutefinition
de lrsquoincapaciteacute permettrait pourtant de distinguer cette notion de notions connexes ou
86 Art 488 ancien C civ laquo La majoriteacute est fixeacutee agrave dix-huit ans accomplis agrave cet acircge on est capable de tous les actes de
la vie civile Est neacuteanmoins proteacutegeacute par la loi soit agrave lrsquooccasion drsquoun acte particulier soit drsquoune maniegravere continue le majeur qursquoune alteacuteration de ses faculteacutes personnelles met dans lrsquoimpossibiliteacute de pourvoir seul agrave ses inteacuterecircts Peut pareillement ecirctre proteacutegeacute le majeur qui par sa prodigaliteacute son intempeacuterance ou son oisiveteacute srsquoexpose agrave tomber dans le besoin ou compromet lrsquoexeacutecution de ses obligations familiales raquo
87 Da ns la limite du mandat speacutecial confieacute agrave un tiers dans la sauvegarde de justice Les majeurs proteacutegeacutes deacuteclareacutes incapables comprenaient a priori les majeurs sous sauvegarde mais pour ces derniers lrsquoarticle 491-2 ancien preacutecisait bien qursquoils conservaient lrsquoexercice de leurs droits Lrsquoart 488 C civ reacuteglant le sort des actes passeacutes par une personne faisant lrsquoobjet drsquoun mandat de protection future montre le maintien de la capaciteacute de celle-ci
88 Art 53 Avant-projet de reacuteforme du droit des obligations 23 octobre 2013
89 Th FOSSIER Lrsquoobjectif de la reacuteforme des incapaciteacutes proteacuteger sans jamais diminuer Defreacutenois 2005 art 38076 p 3
90 Art 1145
91 F TERRE (Dir) Pour une reacuteforme du droit des contrats reacuteflexions et propositions drsquoun groupe de travail Paris Dalloz 2009
45
adjacentes 92 Cependant cette reacuteflexion utile sinon indispensable concernerait davantage
le droit des personnes que celui des contrats
La condition de capaciteacute poseacutee par le Code civil pour conclure un mandat de protection
future est donc satisfaite par toute personne majeure ou mineure eacutemancipeacutee Une fois
remplie cette condition de capaciteacute de droit se pose la question de la capaciteacute de fait Le texte
nous conduit agrave constater lrsquoexigence justifieacutee drsquoune capaciteacute de droit et agrave regretter un
relacircchement relatif agrave la capaciteacute de fait
17 Un regrettable relacircchement relatif agrave la capaciteacute de fait mdash Voilagrave une vieille dame
fortuneacutee qui nrsquoest placeacutee sous aucun reacutegime de protection Elle conclut un mandat de
protection future par lequel elle deacutesigne son homme de confiance en qualiteacute de mandataire
Sa fille considegravere qursquoelle nrsquoest deacutejagrave plus en possession de toutes ses faculteacutes au temps de la
conclusion du mandat Elle saisit le parquet pour obtenir la saisine du juge des tutelles aux
fins drsquoouverture drsquoune mesure judiciaire de protection Le parquet a la faculteacute de faire
examiner la mandante par un meacutedecin 93 mais il ne le fait pas et refuse de donner suite au
signalement
Agrave supposer que la mandante soit atteinte drsquoune alteacuteration de ses faculteacutes 94 et que le
procureur saisisse le juge des tutelles il revient encore agrave celui-ci de srsquointerroger sur la validiteacute
et lrsquoopportuniteacute de la mise en œuvre du mandat de protection future En effet le juge ne peut
ordonner une mesure de protection que srsquoil ne laquo peut ecirctre suffisamment pourvu aux inteacuterecircts de la
personne raquo par le mandat de protection future 95 Pour eacutecarter le mandat le juge doit donc
drsquoabord mettre en cause les compeacutetences du mandataire deacutesigneacute ou fonder sa deacutecision sur la
92 A -M LEROYER op cit p 175
93 Selon lrsquoarticle 1212 du Code de proceacutedure civile le procureur a la faculteacute de faire examiner par un meacutedecin les majeurs relevant de lrsquoarticle 416 C civ soit les personnes laquo qui font lrsquoobjet drsquoune demande de protection quelle que soit la mesure prononceacutee ou solliciteacutee raquo
94 Eacutetant preacuteciseacute qursquoen principe toute requecircte aux fins drsquoouverture drsquoune curatelle ou drsquoune tutelle est irrecevable si elle nrsquoest accompagneacutee drsquoun certificat meacutedical circonstancieacute Cass 1re civ 29 juin 2011 ndeg 10-21879 Bull civ I ndeg 133 Sur cet arrecirct V J MASSIP De quelques problegravemes poseacutes par la protection juridique des majeurs JCP N 2011 p 27 N PETERKA Placement sous mesure de protection judiciaire irrecevabiliteacute de la requecircte en lrsquoabsence de certificat meacutedical circonstancieacute JCP G 2011 p 1643 J CASEY Requecircte preacutesenteacutee sans certificat meacutedical du fait du majeur irreacutemeacutediable irrecevabiliteacutehellip RJPF 2011 p 24 L GATTI Ecirctre vulneacuterable et ne pas ecirctre proteacutegeacute une application de lrsquoadage idem est non esse et non probari LPA 2011 ndeg 172 p 14
95 Art 428 C civ
46
contradiction drsquointeacuterecircts Il doit ainsi motiver sa deacutecision drsquoeacutecarter le contrat au profit drsquoune
mesure judiciaire 96
18 Preacute-incapaciteacute mdash Le traitement de la peacuteriode qui preacutecegravede le constat de lrsquoalteacuteration des
faculteacutes et la mise en œuvre drsquoun reacutegime de protection paraicirct lacunaire Le mandant peut se
trouver au centre de conflits et son patrimoine peut susciter la convoitise Lrsquoalteacuteration des
faculteacutes preacutecegravede son propre constat et parfois de beaucoup La conclusion drsquoun mandat de
protection future peut donc facilement intervenir dans un temps ougrave le mandant est deacutejagrave en
difficulteacute
Si tel est le cas le recours au droit commun peut ecirctre vain puisque si le mandat de
protection future peut ecirctre attaqueacute pour insaniteacute drsquoesprit la seule personne agrave pouvoir agir est
le mandant ses heacuteritiers ne pouvant agir qursquoapregraves son deacutecegraves dans des cas limitativement
eacutenumeacutereacutes 97 Les moyens drsquoagir des heacuteritiers sont moins limiteacutes il est vrai srsquoils invoquent le
dol ou la violence
Il est encore possible de se tourner vers les dispositions speacutecifiques au mandat de
protection future qui permettent lrsquoaction de tout inteacuteresseacute laquo lorsque lrsquoexeacutecution est de nature agrave
96 La deacutesignation du protecteur dans le cadre judiciaire conduirait agrave deacutesigner prioritairementhellip la fille de la
mandante en application de lrsquoarticle 448 C civ Pour eacutecarter celle-ci tout comme pour eacutecarter ensuite les personnes entretenant avec la majeure vulneacuterable des liens eacutetroits et stables il devra encore motiver sa deacutecision Les inteacuterecircts de la mandante devraient par conseacutequent finir par se trouver confieacutes agrave un mandataire judiciaire agrave la protection des majeurs Si le mandat de protection future a eacuteteacute mis agrave exeacutecution il peut aussi prendre fin par le placement en curatelle de la personne proteacutegeacutee sauf deacutecision contraire du juge qui ouvre la mesure Cass civ 1re 12 janvier 2011 ndeg 09-16 519 Bull civ I ndeg 11 V les commentaires de J MASSIP De quelques problegravemes poseacutes par la protection juridique des majeurs JCP N 2011 p 27 J HAUSER Principe de subsidiariteacute mandat de protection future et hieacuterarchie des mesures judiciaires RTD civ 2011 ndeg 2 p 323 D NOGUERO Pollution du mandat de protection future pour le choix de lrsquoorgane protecteur D 2011 ndeg 17 p 1204 N PETERKA Articulation du mandat de protection future et drsquoune mesure de protection judiciaire JCP G 2011 ndeg 15 p 691 J CASEY Quel avenir pour le mandat de protection future Gaz Pal 2011 ndeg 224-225 p 7 J GALLOIS La volonteacute du majeur proteacutegeacute eacutevinceacutee par le juge au nom de son inteacuterecirct RLDC 2011 ndeg 80 p 42 A CARON-DEGLISE La Cour de cassation valide la mise agrave lrsquoeacutecart drsquoun mandat de protection future ou comment concilier protections judiciaires et conventionnelle des majeurs vulneacuterables RJPF 2011 ndeg 4 p 11 L GATTI De lrsquoefficaciteacute de la deacutesignation volontaire du protecteur LPA 2011 ndeg 34 p 10 D BOULANGER JCP N 2011 ndeg 13 p 37 J CASEY Gaz Pal 2011 ndeg 147-148 p 50
97 Art 414-2 C civ Ce texte a fait lrsquoobjet drsquoune question prioritaire de constitutionnaliteacute Le Conseil constitutionnel dans une deacutecision rendue le 17 janvier 2013 lrsquoa deacuteclareacute conforme agrave la Constitution Les requeacuterants estimaient que la limitation agrave lrsquoeacutegard des heacuteritiers des cas drsquoouverture de cette action portait atteinte au droit agrave un recours effectif (Selon cet article il faut en effet soit que lrsquoacte laquo porte en lui-mecircme la preuve drsquoun trouble mental raquo soit qursquoil ait eacuteteacute passeacute laquo alors que lrsquointeacuteresseacute eacutetait placeacute sous sauvegarde de justice raquo soit qursquoune action ait eacuteteacute laquo introduite avant son deacutecegraves aux fins drsquoouverture drsquoune curatelle ou drsquoune tutelle raquo ou qursquoeffet ait eacuteteacute laquo donneacute au mandat de protection future raquo) Pour le Conseil constitutionnel un eacutequilibre a au contraire eacuteteacute trouveacute entre les inteacuterecircts des heacuteritiers et la seacutecuriteacute juridique Le droit drsquoagir est certes limiteacute mais il ne lrsquoest que concernant lrsquoaction fondeacutee sur lrsquoinsaniteacute drsquoesprit La voie reste ouverte aux actions en nulliteacute pour drsquoautres vices du consentement (Cons const 17 janvier 2013 ndeg 2012-288 QPC JO 18 janvier 2013)
47
porter atteinte aux inteacuterecircts du mandant raquo 98 Lrsquoaction est possible mais ne peut toutefois srsquoexercer
de faccedilon preacuteventive puisque seule la contestation du mandat mis agrave exeacutecution est preacutevue Crsquoest
une difficulteacute augmenteacutee par le caractegravere occulte du mandat dont ni la conclusion ni la prise
drsquoeffet ne font lrsquoobjet drsquoune publiciteacute99 De fait la vigilance de lrsquoentourage se trouve priveacutee
de moyens
Un palliatif des dangers de cette peacuteriode laquo suspecte raquo a eacuteteacute conccedilu avec la proposition de
combler cette insuffisance par un reacutegime dit de preacute-incapaciteacute La loi portant reacuteforme de la
protection des majeurs ne srsquoest pas suffisamment preacuteoccupeacutee de cette situation qui peut
correspondre agrave un eacutetat nouveau ou au stade drsquoune eacutevolution en cours La preacute-incapaciteacute
laquo caracteacuterise la situation drsquoune personne vulneacuterable qui en deacutepit de son eacutetat ne beacuteneacuteficie pas drsquoune mesure
protectrice Capable de droit elle se reacutevegravele en reacutealiteacute incapable de fait raquo 100
Diffeacuterentes raisons peuvent expliquer lrsquoabsence de protection parmi lesquelles une
information trop succincte sur les dispositifs existants Le travail de diffusion et de
vulgarisation en direction des personnes et des familles doit sans cesse ecirctre encourageacute et
deacuteveloppeacute Des actions de sensibilisation du grand public ont drsquoailleurs eacuteteacute preacuteconiseacutees par
le rapport sur la maltraitance financiegravere reacutedigeacute en 2011 par le Meacutediateur de la Reacutepublique
Certains eacutevegravenements pourraient utilement deacuteclencher une protection comme lrsquoentreacutee en
eacutetablissement drsquohospitalisation et drsquoheacutebergement en santeacute mentale ou lrsquoentreacutee en
eacutetablissement pour personnes acircgeacutees 101 Agrave tout le moins ils pourraient provoquer une
eacutevaluation propice de la situation 102 Des meacutecanismes en place pourraient servir de support
agrave cette phase de preacutecaution Crsquoest notamment le cas de la proceacutedure drsquoeacutevaluation des besoins
qui existe dans le cadre de lrsquoaide aux retraiteacutes en situation de rupture mise en place en
98 Art 483 C civ
99 La publiciteacute du mandat de protection future est discuteacutee agrave propos du projet de loi relatif agrave lrsquoadaptation de la socieacuteteacute au vieillissement La publiciteacute est preacutevue par le texte adopteacute en premiegravere lecture par lrsquoAssembleacutee nationale le 17 septembre 2014 qui propose que le mandat soit enregistreacute au fichier central des dispositions de derniegraveres volonteacutes Le gouvernement a proposeacute la creacuteation drsquoun registre speacutecial ce qui a eacuteteacute approuveacute par les seacutenateurs (session du 19 mars 2015)
100 K LEFEUVRE-DARNAJOU La preacute-incapaciteacute des majeurs vulneacuterables Thegravese Universiteacute de Rennes 2001 p 27
101 Ibid ndeg 268 s lrsquoauteur propose de recourir agrave un jeu de preacutesomptions Une preacutesomption irreacutefragable drsquoinaptitude permettrait de proteacuteger le majeur entrant en eacutetablissement de santeacute mentale et une preacutesomption simple permettrait de proteacuteger la personne acircgeacutee
102 Meacutediateur de la Reacutepublique Rapport de la mission sur la maltraitance financiegravere agrave lrsquoeacutegard des personnes acircgeacutees dans les eacutetablissements sanitaires sociaux et meacutedico-sociaux feacutevrier 2011 laquo lrsquoeacutetat des lieux des problegravemes rencontreacutes a montreacute que les besoins de protection repeacutereacutes dans les eacutetablissements sanitaires sociaux et meacutedico-sociaux trouvent leurs racines dans des dysfonctionnements deacutejagrave repeacuterables en amont de lrsquoentreacutee en hocircpital ou en EHPAD raquo
48
avril 2012 par la Caisse nationale drsquoassurance vieillesse 103 La finaliteacute de cette eacutevaluation est
de deacuteterminer les besoins de financement drsquoun accompagnement administratif budgeacutetaire
meacutenager ou psychologique La mise en œuvre peut intervenir sur demande de lrsquointeacuteresseacute ou
ecirctre agrave lrsquoinitiative de la Caisse agrave lrsquooccasion drsquoun rendez-vous ou sur signalement drsquoun
partenaire ou drsquoune structure conventionneacutee Il est dommage que ce dispositif ne preacutevoie
qursquoune aide financiegravere permettant de faire face au coucirct drsquoune prestation de services et que les
documents eacutelaboreacutes ne fassent pas reacutefeacuterence agrave la protection juridique des majeurs Crsquoest lagrave
une occasion manqueacutee de deacutelivrer une information utile
Une reacuteponse pourrait eacutegalement ecirctre apporteacutee par lrsquoinstauration drsquoun nouveau statut
protecteur tel que celui de laquo seacutenioriteacute raquo inspireacute par lrsquoexpeacuterience breacutesilienne Ce statut
preacutevoirait une protection automatique mais non obligatoire deacuteclencheacutee par lrsquoarriveacutee agrave un acircge
preacutedeacutetermineacute Elle serait proche de la protection offerte par la sauvegarde de justice 104 Elle
permettrait agrave toutes les personnes acircgeacutees de recevoir une protection juridique dont lrsquoefficaciteacute
ne deacutependrait plus de la diffusion ni de la reacuteception de lrsquoinformation
Un rocircle speacutecifique aurait aussi pu ecirctre expresseacutement imposeacute au mandataire de protection
future Celui-ci aurait eacuteteacute lrsquoacteur principal drsquoune phase de fragiliteacute temporaire ou transitoire
en eacutetant chargeacute de saisir la justice si lrsquoinstauration drsquoune mesure drsquoincapaciteacute apparaissait
neacutecessaire 105 La reacuteforme de 2007 a apporteacute peu de propositions sur les situations
drsquoincapaciteacute de fait Elle a certes permis de donner des pouvoirs plus importants au
mandataire speacutecial dans le cadre de la sauvegarde de justice 106 ainsi que drsquoorganiser par
anticipation un reacutegime de repreacutesentation se substituant tant bien que mal agrave un reacutegime
drsquoincapaciteacute Heacutelas elle a laisseacute sans reacuteponse juridique satisfaisante de nombreuses situations
de vulneacuterabiliteacute 107
103 V Circ CNAV 2012-29 23 mars 2012 laquo ces situations de rupture peuvent ecirctre de plusieurs ordres veuvage ou deacutecegraves
drsquoun proche entreacutee du conjoint en eacutetablissement (EHPAD ou hospitalisation longue etc) deacutemeacutenagement etc raquo
104 D GUEVEL Vers un statut de seacutenioriteacute 1egravere Universiteacute drsquoeacuteteacute Alzheimer Eacutethique et Socieacuteteacute EREMA Espace EacutethiqueAP-HP Aix-en-Provence 13 septembre 2011 p ARISTON BARION Peacuteregraves T FOSSIER Vulneacuterabiliteacute ou affaiblissement quel statut civil pour la personne acircgeacutee Les exemples franccedilais et breacutesilien Dr Famille octobre 2005 eacutetude ndeg 20
105 K LEFEUVRE-DARNAJOU La preacute-incapaciteacute des majeurs vulneacuterables Thegravese Universiteacute de Rennes 2001 Lrsquoauteur proposait un mandat sur inaptitude future limiteacute agrave la peacuteriode de preacute-incapaciteacute instituant un mandataire provisoire investi de pouvoirs limiteacutes et chargeacute de saisir la justice si neacutecessaire lrsquoactiviteacute serait exerceacutee sous le controcircle drsquoune commission de protection des inaptes et des incapables
106 Celui-ci peut deacutesormais ecirctre autoriseacute agrave conclure des actes de disposition pour le compte du majeur Selon lrsquoarticle 437 du Code civil il peut avoir le pouvoir laquo drsquoaccomplir un ou plusieurs actes deacutetermineacutes mecircme de disposition rendus neacutecessaires par la gestion du patrimoine de la personne proteacutegeacutee raquo
107 V notamment le problegraveme de la signature des contrats de seacutejour lors de lrsquoentreacutee en maison de retraite R MOULIAS Pour de bonnes pratiques de lrsquoadmission en institution geacuteriatrique Fondation Nationale de
49
19 Rocircle primordial du professionnel mdash Dans le cas du mandat notarieacute le praticien doit
refuser drsquoinstrumenter degraves lors qursquoil constate une alteacuteration des faculteacutes Celle-ci doit ecirctre
eacutevidente pour avoir une incidence 108 Dans le cas du mandat sous seing priveacute contresigneacute
par un avocat la mecircme preacutecaution peut ecirctre attendue lrsquoavocat devant assurer la validiteacute et
lrsquoefficaciteacute de lrsquoacte 109 Le risque reacuteside donc dans le mandat sous seing priveacute eacutetabli selon le
modegravele reacuteglementaire puisque nul nrsquoest tenu de srsquoassurer de lrsquoaptitude du mandant agrave
comprendre la porteacutee de lrsquoacte qursquoil signe Il suffit que le mandant soit isoleacute pour que le
mandat se transforme en piegravege contractuel Lrsquointervention drsquoun professionnel pouvant
srsquoinquieacuteter de la capaciteacute de fait du mandant au moment de la conclusion de lrsquoacte aujourdrsquohui
facultative paraicirct alors neacutecessaire
Lrsquoun des moyens de preacuteserver les inteacuterecircts du mandat eucirct eacuteteacute drsquoajouter aux conditions de
formation de lrsquoacte un controcircle judiciaire que justifient les risques encourus Le mandat de
protection serait ainsi rendu parfait et pourrait prendre valablement effet apregraves une
homologation comme crsquoest le cas par exemple pour le regraveglement des conseacutequences du
divorce 110 Le Code civil du Queacutebec subordonne ainsi lrsquoexeacutecution du mandat agrave son
homologation par le tribunal 111
B Lrsquoouverture du mandat agrave certaines personnes proteacutegeacutees
20 Les textes mdash Tous les majeurs proteacutegeacutes sont incapables de contracter Crsquoest litteacuteralement
le sens de lrsquoarticle 1124 du Code civil 112 Deacutesormais les seuls majeurs dont la capaciteacute de
contracter est affecteacutee sont les majeurs sous tutelle et partiellement les majeurs sous
curatelle Pour la conclusion drsquoun mandat de protection future la regravegle de capaciteacute se trouve
ameacutenageacutee Elle confirme lrsquoexclusion du majeur sous tutelle (1) mais affirme lrsquoadmission du
majeur sous curatelle ou sous sauvegarde de justice (2)
Geacuterontologie Geacuterontologie et socieacuteteacute ndeg 121 p 237 laquo Le consentement est souvent signeacute sur un coin de lit sans vraie information Lrsquoavis meacutedical reste souvent limiteacute agrave deacuteterminer si la personne est valide semi valide ou invalide raquo
108 Cass civ 1re 13 novembre 1997 ndeg de pourvoi 95-19 686 Bull civ I ndeg 309 p 211
109 Deacutecision agrave caractegravere normatif ndeg 2005-003 portant adoption du regraveglement inteacuterieur national (RIN) de la profession drsquoavocat art 7 2 laquo Lrsquoavocat reacutedacteur drsquoun acte juridique assure la validiteacute et la pleine efficaciteacute de lrsquoacte selon les preacutevisions des parties raquo
110 Art 232 C civ Pour homologuer la convention le juge srsquoassure de la volonteacute des contractants de la qualiteacute de leur consentement et de la preacuteservation des inteacuterecircts des parties
111 Art 2166 C c Q
112 En 1968 ecirctre proteacutegeacute et ecirctre juridiquement incapable eacutetaient deux propositions associeacutees Ce nrsquoest plus le cas depuis la reacuteforme de 2007 qui a souligneacute la scission
50
1 Lrsquoexclusion du majeur sous tutelle
21 Paralysie du jeu de la repreacutesentation mdash Le droit commun de la tutelle se trouve exclu
En principe le majeur sous tutelle est normalement repreacutesenteacute par son tuteur laquo dans tous les
actes de la vie civile raquo 113 sauf pour les deacutecisions relatives agrave la personne ou pour les actes dont
la nature implique un consentement strictement personnel 114 En interdisant aux personnes
faisant lrsquoobjet drsquoune mesure de tutelle de charger quelqursquoun de les repreacutesenter parce qursquoelles
ne peuvent agir seules en raison de lrsquoalteacuteration de leurs faculteacutes et en excluant qursquoune telle
possibiliteacute soit accessible par la voie de la repreacutesentation par le tuteur la reacuteforme a deacuterogeacute au
droit commun de la protection et du mecircme coup creacuteeacute une nouvelle incapaciteacute speacuteciale de
jouissance
22 La reacutevocation du mandat de protection future par le juge mdash Lorsqursquoun juge des tutelles
est saisi aux fins drsquoouverture drsquoune mesure de protection il doit en application du principe
de subsidiariteacute donner prioritairement effet au mandat de protection future qui aurait eacuteteacute
conclu anteacuterieurement Srsquoil ne le fait pas crsquoest par une deacutecision motiveacutee et crsquoest agrave ce moment
qursquoil peut prononcer lrsquoouverture drsquoune tutelle Le bien fondeacute du choix exprimeacute par le majeur
avant lrsquoalteacuteration de ses faculteacutes est eacutevalueacute lors de la proceacutedure drsquoouverture Si la mesure de
tutelle est ouverte les demandes qui seraient fondeacutees sur les articles 473 115 ou 458 et 459 du
Code civil 116 ne peuvent plus prospeacuterer Lrsquoarticle 477 du Code civil pose des regravegles speacuteciales
de capaciteacute qui sont drsquoordre public Une fois que le juge a eacutecarteacute le mandat de protection et
que le majeur est placeacute sous tutelle celui-ci nrsquoa plus le droit de conclure un mandat de
protection future Lrsquoaptitude du majeur agrave prendre une deacutecision et la conformiteacute de celle-ci agrave
son inteacuterecirct est consideacutereacutee in concreto lors de lrsquoouverture de la tutelle Seul le reacuteexamen ulteacuterieur
de cette mesure et son allegravegement ou sa mainleveacutee pourront faire recouvrer ce droit
Lorsque lrsquoincapaciteacute eacutelectorale frappait le majeur sous tutelle de faccedilon systeacutematique il
avait eacuteteacute jugeacute par la Cour de cassation que le juge ne pouvait deacuteroger agrave la laquo regravegle de droit public
selon laquelle le majeur est radieacute de la liste eacutelectorale raquo 117 ni laquo relever un majeur en tutelle de lrsquoincapaciteacute
113 Art 473 al 1 C civ
114 Art 458 C civ
115 Soit pour conclure au pouvoir du repreacutesentant agrave lrsquoeacutegard drsquoun mandat agrave objet exclusivement patrimonial soit pour demander une autorisation suppleacutetive pour que le majeur agisse seul
116 Pour les deacutecisions relatives agrave la personne voire les deacutecisions impliquant un consentement strictement personnel
117 Civ 1re 9 novembre 1982 D 1983 388 note J MASSIP
51
eacutelectorale qui le frappe raquo 118 Deacutesormais laquo lorsqursquoil ouvre ou renouvelle une mesure de tutelle le juge statue
sur le maintien ou la suppression du droit de vote de la personne proteacutegeacutee raquo 119 Lrsquoaptitude du majeur est
donc examineacutee au cas par cas agrave chaque ouverture ou renouvellement de mesure
Une regravegle eacutequivalente existe toujours en droit meacutedical puisque si le majeur sous tutelle ne
peut en principe deacutesigner une personne de confiance le juge des tutelles peut laquo soit confirmer
la mission de la personne de confiance anteacuterieurement deacutesigneacutee soit reacutevoquer la deacutesignation de celle-ci raquo 120 Il
peut donc valider ou invalider un choix anteacuterieurement exprimeacute par le majeur
Dans ces trois cas une deacutecision de justice maintient ou supprime confirme ou reacutevoque
voire eacutecarte un droit drsquoexpression ou un choix exprimeacute Le placement sous protection peut
ainsi priver une personne de son droit de vote de sa faculteacute drsquoeacutelire une personne de confiance
ou de priver drsquoeffet la deacutesignation anteacuterieure de celle-ci ou drsquoun mandataire de protection
future Il srsquoagit drsquoune reacutevocation directe ou indirecte
23 Une exclusion sans transition mdash Les personnes placeacutees sous le reacutegime de la tutelle avant
la loi du 5 mars 2007 nrsquoont pas eu la faculteacute de deacutesigner un mandataire de protection future
Il faut le constater et peut-ecirctre le regretter Pour autant en theacuteorie la situation nrsquoest pas figeacutee
Outre le fait que le juge peut agrave tout moment mettre fin agrave la mesure ou la modifier 121 le
reacuteexamen peacuteriodique de celle-ci peut ecirctre lrsquooccasion drsquoun allegravegement et du passage agrave une
curatelle dont la nature permettra drsquoenvisager la conclusion drsquoun mandat pour soi
Lrsquoarticle 477 du Code civil eacutevince les personnes sous tutelle de la conclusion du mandat de
protection pour soi et les personnes sous curatelle ou tutelle du mandat pour autrui
Mais il aurait pu ecirctre admis au moins agrave titre transitoire que les majeurs faisant lrsquoobjet
drsquoune tutelle prononceacutee avant la loi du 5 mars 2007 puissent requeacuterir directement
lrsquoautorisation du juge de conclure un mandat de protection future qui aurait pu se substituer
agrave la mesure judiciaire Remplacer un reacutegime de protection judiciaire par un reacutegime
conventionnel nrsquoest pas inconcevable Un protecteur conventionnel peut succeacuteder agrave un
protecteur judiciaire Tel est le cas en matiegravere de curatelle Lrsquoarticle 477 permet au majeur
placeacute sous le reacutegime de la curatelle de conclure un mandat de protection future avec
lrsquoassistance de son curateur 122
118 Civ 2e 7 juillet 1983 Bull civ II ndeg 147
119 Art L 5 C eacutelect
120 Art L 1111-6 C santeacute publ
121 Art 442 C civ
122 Lrsquoacte nrsquoest pas classeacute dans la liste dresseacutee par le Deacutecret ndeg 2008-1484 du 22 deacutecembre 2008 relatif aux actes de gestion du patrimoine des personnes placeacutees en curatelle ou en tutelle et pris en application des articles 452 496 et 502 du Code civil
52
2 Lrsquoadmission du majeur sous curatelle et sous sauvegarde de justice
24 La capaciteacute de lrsquoun est entameacutee et celle de lrsquoautre est a priori intacte La proposition peut ecirctre
entendue autrement Le majeur sous curatelle conserve une certaine capaciteacute tandis que celui
qui est placeacute sous sauvegarde peut voir la sienne menaceacutee
25 Curatelle mdash Lrsquoarticle 477 du Code civil permet au majeur faisant lrsquoobjet drsquoune mesure de
curatelle de conclure un mandat avec lrsquoassistance de son curateur Lrsquoexistence drsquoune mesure
de protection ne fait donc pas en soi obstacle agrave la conclusion drsquoun mandat de protection
future mais la graviteacute de cet acte prescrit un reacutegime speacutecifique
26 Sauvegarde mdash Le majeur sous sauvegarde est un majeur proteacutegeacute mais il reste juridiquement
capable de contracter Cependant il est notable drsquoune part que lrsquoalteacuteration des faculteacutes qui
a justifieacute cette mesure temporaire ou speacuteciale peut fragiliser le mandat et drsquoautre part qursquoune
incapaciteacute peut exister dans lrsquohypothegravese de la deacutesignation drsquoun mandataire speacutecial et dans le
seul champ de cette deacutesignation 123 La doctrine considegravere justement que la peacuteriode de
sauvegarde est laquo une peacuteriode incertaine durant laquelle on deacuteconseillera tout mandat de protection future raquo
124 Selon le contexte un notaire solliciteacute pour reacutediger un mandat serait sans doute bien aviseacute
drsquoattendre Le majeur nrsquoest toutefois pas empecirccheacute drsquoeacutetablir un mandat sous seing priveacute selon
le modegravele reacuteglementaire puisqursquoil demeure capable Dans cette hypothegravese il est seul et son
acte est juridiquement valable En pratique il est fragile
La Cour de cassation lrsquoa rappeleacute dans un arrecirct rendu en mai 2013 125 confirmant sa
jurisprudence de janvier 2011 126 Dans cette affaire une personne conclut un mandat de
protection future et deacutesigne son pegravere en qualiteacute de mandataire La particulariteacute de la situation
tient agrave ce que lors de la conclusion du mandat cette personne est deacutejagrave placeacutee sous le reacutegime
de la sauvegarde pour la dureacutee de lrsquoinstance En theacuteorie elle a donc conserveacute sa capaciteacute de
conclure un mandat de protection future puisque le mandat speacutecial confieacute agrave un mandataire
judiciaire ne vise nullement cet acte Le juge des tutelles deacutecide drsquoignorer le mandat de
123 Art 435 C civ laquo La personne placeacutee sous sauvegarde de justice conserve lrsquoexercice de ses droits Toutefois elle ne peut
agrave peine de nulliteacute faire un acte pour lequel un mandataire speacutecial a eacuteteacute deacutesigneacute en application de lrsquoarticle 437 raquo
124 Ph POTENTIER Mandat de protection future J -Cl Civil code art 477 agrave 494
125 Cass civ 1re 29 mai 2013 ndeg 12-19 851 ineacutedit I MARIA Le mandat de protection future conclu par un majeur vulneacuterable une douce illusion Dr Famille ndeg 11 novembre 2013 comm 155 J -J LEMOULAND D NOGUERO J -M PLAZY D 2013 2196 J HAUSER Mandat de protection future et mesure judiciaire RTD civ 2013 576 D NOGUERO Prioriteacute de la mesure judiciaire de protection du majeur par la fin du mandat de protection future D 2013 1815 Th VERHEYDE Une nouvelle deacutecision sur lrsquoarticulation entre ouverture drsquoune mesure de protection et conclusion drsquoun mandat de protection future en cours de proceacutedure AJ Famille 2013 510
126 Citeacute supra
53
protection future en prononccedilant lrsquoouverture drsquoune mesure de curatelle Certes la volonteacute du
majeur proteacutegeacute nrsquoest pas tout agrave fait priveacutee drsquoefficaciteacute puisque crsquoest la personne choisie par
lui qui est finalement deacutesigneacutee curateur Cette deacutecision est attaqueacutee mais confirmeacutee par la
cour drsquoappel Le pourvoi est fondeacute sur la violation des articles 435 437 477 et 478 du Code
civil selon lesquels le principe de capaciteacute devrait preacutevaloir Pourtant la Cour de cassation
applique de faccedilon extensive lrsquoarticle 483 2deg du Code civil qui dispose en substance que le
mandat mis agrave exeacutecution prend fin par le placement en curatelle sauf deacutecision contraire du
juge qui ouvre la mesure Cette deacutecision peut interroger sur la porteacutee du principe de
subsidiariteacute mais le moyen ne lrsquoinvoque pas Le recours agrave lrsquoarticle 428 et la motivation de la
mise agrave lrsquoeacutecart du mandat conclu auraient toutefois eacuteviteacute lrsquoambiguiumlteacute Un mandat sous seing
priveacute avait bien eacuteteacute laquo conclu raquo au sens de lrsquoarticle 428 du Code civil Les parties lrsquoavaient signeacute
au mois de novembre 2010 Il ne semble cependant pas qursquoil ait pris effet dans les conditions
de lrsquoarticle 481 du Code civil Un certificat meacutedical circonstancieacute avait eacuteteacute eacutetabli attestant de
lrsquoexistence de troubles du spectre autistique justifiant le prononceacute drsquoune curatelle Il aurait pu
ecirctre produit avec le mandat mais ces documents nrsquoont manifestement pas eacuteteacute preacutesenteacutes au
greffe ni a fortiori viseacutes par lui Les motifs de la cour drsquoappel reproduits par le moyen
indiquent effectivement que laquo les dispositions de lrsquoarticle 481 du Code civil nrsquoont pas eacuteteacute respecteacutees raquo
Degraves lors lrsquoapplication de lrsquoarticle 483 2deg visant le mandat laquo mis agrave exeacutecution raquo est discutable
Selon certains commentateurs ce texte est laquo toute bonnement inapplicable raquo aux laquo hypothegraveses de
mandats non effectifs raquo 127 Cette position orthodoxe conduit agrave penser que la Cour de cassation
pourrait poursuivre un autre objectif tel que la mise en eacutevidence de la contradiction entre
affirmation du maintien de la capaciteacute juridique 128 et neacutegation des effets de la volonteacute
leacutegalement exprimeacutee 129 ou encore de lrsquoincoheacuterence qursquoil y a agrave faire disparaicirctre un mandat du
fait de lrsquoouverture drsquoune curatelle alors mecircme qursquoune personne sous curatelle peut
valablement conclure un mandat de protection future 130 Crsquoest plutocirct lrsquoinsaniteacute drsquoesprit qui
aurait pu srsquoimposer comme raison de douter de la validiteacute de lrsquoacte car le certificat datant
de 2009 eacutetait anteacuterieur agrave la conclusion du mandat de protection future
Lrsquoassistance preacutevue dans le cas de la curatelle est un moyen de venir au soutien de la
volonteacute du majeur en veillant agrave ce qursquoelle nrsquoaille pas agrave lrsquoencontre de son inteacuterecirct Il serait
127 I MARIA Le mandat de protection future conclu par un majeur vulneacuterable une douce illusion Dr
Famille ndeg 11 novembre 2013 comm 155
128 Art 435 (selon lequel laquo la personne placeacutee sous sauvegarde de justice conserve lrsquoexercice de ses droits raquo) et art 477 C civ preacutevoyant un reacutegime de repreacutesentation
129 Art 483 2deg C civ
130 Souligneacute par J MASSIP Tutelle des mineurs et protection juridique des majeurs Defreacutenois 2009 ndeg 568
54
coheacuterent de doter lrsquoarticle 477 du Code civil drsquoun alineacutea preacutevoyant que le majeur faisant
lrsquoobjet drsquoune sauvegarde de justice peut conclure un mandat de protection future avec
lrsquoassistance drsquoun mandataire speacutecial deacutesigneacute par le juge des tutelles Une telle preacutecaution
suffirait dans le cadre du mandat pour soi et assurerait une eacutegale protection aux majeurs sous
curatelle et aux majeurs sous sauvegarde
Le mandant ne stipule pas toujours pour lui Il est habiliteacute par la loi dans des cas qursquoelle
eacutenumegravere et encadre agrave stipuler pour autrui Un encadrement plus strict semble alors justifieacute
sect2 LA DISSOCIATION DES QUALITES DE MANDANT ET DE BENEFICIAIRE LE MANDAT POUR AUTRUI
27 Intention du leacutegislateur mdash Le vœu traduit par la reacuteforme du 5 mars 2007 est laquo que les
parents drsquoun enfant handicapeacute pourront passer un tel mandat pour organiser la protection de leur enfant le
jour ougrave ils ne seront plus en eacutetat de lrsquoassumer eux-mecircmes Gracircce agrave ce nouvel instrument juridique fondeacute sur
la volonteacute individuelle des parents on pourra eacuteviter lrsquoouverture drsquoune tutelle judiciaire privative de droits et la
famille demeurera le lieu naturel de la protection et de lrsquoaccompagnement de la personne malade ou
handicapeacutee raquo 131 Cette possibiliteacute provoque une disjonction des qualiteacutes qui se preacutesente comme
le prolongement de la mission parentale (A) et porte une exception au principe de la relativiteacute
des conventions (B)
A Le prolongement de la mission parentale
28 La reacutealisation du vœu formeacute par le leacutegislateur conduit agrave distinguer le mandant du beacuteneacuteficiaire
Dans le mandat pour autrui le mandataire est choisi par le ou les parents Pour proceacuteder agrave
cette deacutesignation les parents doivent reacutepondre agrave lrsquoexigence de capaciteacute civile Les textes ne
disent pas expresseacutement qursquoils sont les mandants mais ils preacutevoient que ceux-ci peuvent
deacutesigner un mandataire pour leur enfant La loi les habilite ainsi agrave contracter pour autrui et
creacutee une nouvelle exception agrave lrsquoarticle 1119 du Code civil Ce nouveau pouvoir affirme ou
reacuteaffirme la vigueur du principe de solidariteacute familiale Crsquoest une liberteacute dans laquelle
transparaicirct le rappel de ce que la protection des majeurs est avant tout une charge des familles
Le mandat pour autrui est un instrument contractuel qui incite et permet aux familles
drsquoorganiser la prise en charge des leurs selon leur souhait Le beacuteneacuteficiaire du mandat est
potentiellement une personne qui se trouve dans lrsquoimpossibiliteacute de pourvoir seule agrave ses
131 M le Garde des Sceaux Assembleacutee nationale troisiegraveme seacuteance du mardi 16 janvier 2007 JO AN Anneacutee
2007 ndeg 4 [3] A N (C R) p 339
55
inteacuterecircts en raison drsquoune alteacuteration de ses faculteacutes 132 Il ne peut ecirctre que lrsquoenfant mineur sur
lequel le mandant exerce lrsquoautoriteacute parentale (1) ou lrsquoenfant majeur dont le mandant assume
la charge mateacuterielle et effective (2)
1 Lrsquoenfant mineur soumis agrave lrsquoautoriteacute parentale du mandant
29 Le temps du mandat mdash Le mandat de protection future est une mesure de protection des
majeurs Il peut sembler insolite agrave premiegravere vue que le mandat puisse concerner une
personne mineure Il faut distinguer entre le moment de la conclusion du mandat et celui de
son exeacutecution Si les parents peuvent conclure un acte pour leur enfant mineur crsquoest en
preacutevision du temps de sa majoriteacute Cela est preacuteciseacute indirectement par lrsquoarticle 477 du Code
civil qui eacutenonce que les parents peuvent deacutesigner un repreacutesentant pour leur enfant laquo pour le
cas ougrave cet enfant ne pourrait plus pourvoir seul agrave ses inteacuterecircts pour lrsquoune des causes preacutevues agrave lrsquoarticle 425 raquo
Lrsquoarticle 425 du Code civil est le premier du chapitre du Code civil intituleacute laquo Des mesures de
protection juridique des majeurs raquo
30 Le droit des parents mdash Le mandant peut conclure un mandat au beacuteneacutefice de son enfant
mineur degraves lors qursquoil a conserveacute sur lui lrsquoexercice de lrsquoautoriteacute parentale Les personnes agrave qui
lrsquoautoriteacute parentale est retireacutee ne peuvent exercer les charges de la tutelle 133 La deacutecheacuteance
suppose une deacutefaillance une conduite fautive des parents qui justifie qursquoils soient eacutecarteacutes de
faccedilon geacuteneacuterale des charges tuteacutelaires La question diffegravere donc de celle de lrsquoexercice des
charges tuteacutelaires par les parents Il srsquoagit seulement de deacutesigner celui ou celle qui exercera de
telles charges Au-delagrave de la leacutegitimiteacute des parents agrave intervenir directement le texte recherche
donc leur aptitude agrave deacutesigner le protecteur futur de leur enfant agrave organiser seuls son avenir
Un parent peut notamment ecirctre priveacute de lrsquoexercice de lrsquoautoriteacute parentale srsquoil est laquo hors drsquoeacutetat
de manifester sa volonteacute en raison de son incapaciteacute de son absence ou de toute autre cause raquo 134 En pareil
cas son choix paraicirct fragile Cette restriction peut-ecirctre rapprocheacutee des conditions de la tutelle
testamentaire
31 Des protections compleacutementaires et successives mdash Cette possibiliteacute entre
apparemment en concurrence avec lrsquoinstitution de la tutelle testamentaire Pour la doctrine
cette tutelle laquo traduit une survie post-mortem de lrsquoautoriteacute parentale raquo 135 Lrsquoarticle 403 du Code civil
132 Art 477 C civ laquo pour lrsquoune des causes preacutevues agrave lrsquoarticle 425 raquo
133 At 395 C civ
134 Art 373 C civ
135 Ph MALAURIE Droit civil les personnes La protection des mineurs et des majeurs 7e eacutedition LGDJ 2014 ndeg 632
56
confegravere au dernier vivant des pegravere et megravere le droit de choisir un tuteur pour son enfant La
loi investit de ce droit laquo le parent qui a conserveacute au jour de son deacutecegraves lrsquoexercice de lrsquoautoriteacute parentale raquo
Concernant le mandat de protection future la question du maintien de lrsquoautoriteacute parentale
au deacutecegraves du parent ne se pose pas Par hypothegravese le mandat prend effet alors que lrsquoautoriteacute
parentale est eacuteteinte Drsquoautres diffeacuterences entre ces deux institutions sont notables Drsquoabord
ces deux mesures drsquoanticipation nrsquoont pas le mecircme champ la tutelle testamentaire est une
mesure qui srsquoexercera durant la minoriteacute le mandat de protection future est une mesure qui
srsquoexercera durant la majoriteacute Ensuite dans la tutelle testamentaire le droit des parents est
individuel tandis que dans le mandat de protection future les parents sont conjointement
titulaires du droit de deacutesigner un mandataire 136 Enfin le mandataire accepte sa mission degraves
la conclusion de lrsquoacte ce qui nrsquoest pas le cas dans la tutelle testamentaire qui laisse du mecircme
coup subsister davantage drsquoincertitudes 137 Lors de la minoriteacute de lrsquoenfant ces deux mesures
drsquoanticipation sont agrave la disposition des parents pour couvrir les peacuteriodes successives de sa
vie
2 Lrsquoenfant majeur dont le mandant assume laquo la charge mateacuterielle et affective raquo
32 Lrsquointervention pour un tiers majeur mdash Cette possibiliteacute est un instrument au service des
parents drsquoenfant en situation de handicap Si lrsquoenfant majeur nrsquoest pas placeacute sous le reacutegime
de la tutelle il est juridiquement capable de conclure seul un mandat le concernant En
principe chacun eu eacutegard agrave sa liberteacute et agrave son indeacutependance ne peut conclure de contrat
que pour soi Il arrive souvent que des parents exercent une tutelle de fait sur leur enfant
majeur justifieacutee par son eacutetat de santeacute ou son handicap Les enfants atteignent la majoriteacute agrave
18 ans mais lrsquoacircge de 20 ans reste retenu comme critegravere de passage deacutecisif entre les
eacutetablissements et services pour enfants en situation de handicap et ceux srsquoadressant aux
136 La lettre de lrsquoarticle 477 du Code civil reconnaicirct le droit individuel du parent survivant comme le fait
lrsquoarticle 403 lorsque lrsquoenfant est mineur Dans ce dernier cas le droit du parent survivant est de nature testamentaire il srsquoagit drsquoun droit individuel en raison de la prohibition du testament conjonctif (art 968 C civ) Le texte relatif au mandat de protection future creacutee quant agrave lui un mandat conjonctif qui impose lrsquoexpression de deux volonteacutes ne pouvant a priori ecirctre dissocieacutees Le deacutesaccord entre les parents ferait faire obstacle agrave la conclusion du mandat
137 Art 403 C civ al 3 et 4 laquo Elle (la deacutesignation) srsquoimpose au conseil de famille agrave moins que lrsquointeacuterecirct du mineur commande de lrsquoeacutecarter Le tuteur deacutesigneacute par le pegravere ou la megravere nrsquoest pas tenu drsquoaccepter la tutelle raquo
57
adultes 138 Un texte de 1989 dit laquo amendement Creton raquo 139 permet en outre le maintien
dans les structures pour enfants des adultes nrsquoayant pu trouver de solution adapteacutee agrave leur
situation Un tel maintien est assez freacutequent En 2001 il concernait 4 000 jeunes adultes 140
Ce nombre a progresseacute pour atteindre 6 350 agrave la fin de lrsquoanneacutee 2010 141 La phase de
transition peut donc ecirctre longue et les parents ont tendance agrave ne pas modifier leurs habitudes
Le mandat pour autrui permet la validation juridique drsquoun contrat conclu pour autrui sans
expression de sa volonteacute
33 La concurrence avec le droit propre de lrsquoenfant majeur mdash Lrsquoenfant majeur dont la
capaciteacute nrsquoest pas affecteacutee est en droit de conclure un mandat de protection future en qualiteacute
de mandant degraves lors qursquoil nrsquoest pas sous tutelle Une concurrence existe donc virtuellement
entre deux mandats de protection future lrsquoun conclu par le parent de lrsquoenfant majeur et lrsquoautre
conclu par lrsquoenfant majeur lui-mecircme Malgreacute cela la prioriteacute paraicirct devoir ecirctre donneacutee aux
souhaits exprimeacutes par lrsquointeacuteresseacute lui-mecircme Si lrsquoenfant est deacutejagrave sous une protection de fait en
raison de sa vulneacuterabiliteacute il a pu exprimer une volonteacute contraire agrave celle de ses parents mais
surtout contraire agrave ses propres inteacuterecircts En lrsquoabsence de publiciteacute organiseacutee des mandats
conclus la concurrence des contrats peut ecirctre ignoreacutee et ne se reacuteveacuteler qursquoau moment de leur
mise en œuvre Il reste qursquoil nrsquoy a pas davantage de publiciteacute des mandats ayant pris effet et
que deux mandats pourraient en theacuteorie ecirctre successivement viseacutes par le greffe Tout
inteacuteresseacute y compris le beacuteneacuteficiaire devrait saisir le juge sur le fondement de lrsquoarticle 484 du
Code civil qui permet notamment de contester la mise en œuvre du mandat Le mandat pour
autrui eacutetant destineacute agrave des enfants lourdement handicapeacutes cette concurrence restera sans
doute plus virtuelle que reacuteelle
Le leacutegislateur srsquoest pourtant interrogeacute sur la concurrence possible entre deux mandats de
protection lrsquoun conclu par le majeur lrsquoautre conclu pour lui par ses parents Un amendement
a eacuteteacute deacuteposeacute tendant agrave inseacuterer un alineacutea agrave lrsquoarticle 477 du Code ainsi reacutedigeacute laquo en cas de
concurrence entre deux mandats conclus respectivement au titre du premier et du troisiegraveme alineacutea le mandat
conclu au titre du premier alineacutea lrsquoemporte raquo 142 Cet amendement a eacuteteacute retireacute les parlementaires
138 Une eacutetude reacutecente fait eacutetat de ces situations et montre la difficulteacute de la transition ARS Bretagne CREAI
de Bretagne Eacutetude reacutegionale laquo Jeunes de plus de 20 ans raquo Synthegravese septembre 2012
139 Art 22 de la Loi ndeg 89-18 du 13 janvier 1989
140 Direction de la Recherche des Eacutetudes de lrsquoEacutevaluation et des Statistiques (DREES) Eacutetudes et reacutesultats ndeg 390 avril 2005
141 Rapport Inspection geacuteneacuterale des finances et Inspection geacuteneacuterale des affaires sociales Eacutetablissements et services pour personnes handicapeacutees Offres et besoins modaliteacutes de financement octobre 2012
142 Amendement ndeg 121 preacutesenteacute par Mme Bernadette DUPONT Seacutenat seacuteance du 15 feacutevrier 2007
58
souhaitant que le juge tranche en cas de conflit Cette intervention du juge est peut-ecirctre
souhaitable mais elle demeure hypotheacutetique car elle suppose sa saisine
Si lrsquoenfant majeur est deacutejagrave placeacute sous le reacutegime de la tutelle il ne peut pas conclure lui-
mecircme de mandat de protection future Par le jeu de lrsquoarticle 477 du Code civil ses parents
peuvent encore en conclure un pour lui Ainsi ce qursquoune personne nrsquoa pas le droit de faire
pour elle-mecircme et qursquoelle ne peut pas ecirctre autoriseacutee agrave faire elle-mecircme 143 une autre peut le
faire pour elle Cette reacutealiteacute peut apparaicirctre comme une remise en cause indirecte de
lrsquointerdiction faite au majeur sous tutelle mais crsquoest surtout le moyen pour un ou des parents
deacutejagrave deacutesigneacutes en qualiteacute de tuteurs par le juge drsquoorganiser conventionnellement leur
succession aupregraves de leur enfant La mesure de tutelle survit au deacutecegraves ou agrave lrsquoincapaciteacute du
tuteur Il convient de proceacuteder agrave son remplacement parce que la mesure ne prend pas fin 144
Lrsquoexistence drsquoun mandat pour autrui peut agrave ce moment justifier une mainleveacutee Un tuteur
judiciaire nrsquoest plus neacutecessaire il doit ceacuteder la place au mandataire
34 La deacutetermination du parent qui assume la charge mateacuterielle et affective mdash Dans le
cas de lrsquoenfant majeur le mandant ne peut ecirctre que le parent qui assume sa charge mateacuterielle
et affective La notion de charge mateacuterielle et affective nrsquoest pas deacutefinie Du cocircteacute des regravegles
fiscales sont consideacutereacutes agrave charge les enfants du contribuable acircgeacutes de moins de dix-huit ans
ou infirmes sans revenu propre 145 et les enfants titulaires de la carte drsquoinvaliditeacute vivant au
domicile 146 Les textes visent donc deux cateacutegories drsquoenfants ceux qui nrsquoont pas de revenu
propre (srsquoils sont en situation de handicap cela signifie a priori qursquoils ne subissent pas de
restriction substantielle et durable drsquoaccegraves agrave lrsquoemploi suffisante pour ouvrir droit agrave lrsquoallocation
aux adultes handicapeacutes) et ceux dont le taux drsquoincapaciteacute est supeacuterieur ou eacutegal agrave 80 mecircme
srsquoils ont un revenu propre Pour lrsquoobtention des prestations familiales le Code de la seacutecuriteacute
sociale tient en principe compte de lrsquoacircge et du niveau de revenu eacuteventuel de lrsquoenfant Ce Code
143 V supra ndeg 21
144 Les causes de fin des mesures de protection sont eacutenonceacutees limitativement agrave lrsquoarticle 443 C civ il srsquoagit du deacutefaut de renouvellement de lrsquoeacutecheacuteance de la mesure de la mainleveacutee du deacutecegraves du majeur proteacutegeacute ou de sa reacutesidence hors du territoire national
145 Article 196 CGI laquo sont consideacutereacutes comme eacutetant agrave la charge du contribuable que celle-ci soit exclusive principale ou reacuteputeacutee eacutegalement partageacutee entre les parents agrave la condition de nrsquoavoir pas de revenus distincts de ceux qui servent de base agrave lrsquoimposition de ce dernier 1deg Ses enfants acircgeacutes de moins de 18 ans ou infirmes 2deg Sous les mecircmes conditions les enfants qursquoil a recueillis agrave son propre foyer raquo
146 Article 196 A bis CGI laquo Tout contribuable peut consideacuterer comme eacutetant agrave sa charge au sens de lrsquoarticle 196 agrave la condition qursquoelles vivent sous son toit les personnes titulaires de la carte drsquoinvaliditeacute preacutevue agrave lrsquoarticle L 241-3 du Code de lrsquoaction sociale et des familles raquo
59
utilise la notion de laquo charge reacuteelle et continue raquo 147 Lrsquoabsence de ressources personnelles ou
lrsquoimpossibiliteacute de srsquoen procurer le fait pour lrsquoenfant de vivre sous le toit de ses parents sont
des critegraveres qui mettent au premier plan la dimension mateacuterielle Ces exemples sont autant
drsquoindications permettant de caracteacuteriser la notion drsquoenfant agrave charge Le mandat de protection
integravegre sans doute tous ces eacuteleacutements et leur ajoute un eacuteleacutement affectif Au plan linguistique
est affectif ce laquo qui inspire de lrsquoaffection qui eacutemeut qui touche lrsquoacircme raquo 148 ou plus geacuteneacuteriquement
laquo qui concerne les affects les sentiments raquo 149 La charge affective paraicirct assez difficile agrave deacutefinir de
faccedilon utile sur le plan juridique Elle concerne la part psychologique de la charge assumeacutee
par les parents leur veacutecu de la situation leur conscience de devoir apporter une aide agrave leur
enfant La vocation du mandat est donc drsquoecirctre un instrument au service des parents qui
prennent en charge mateacuteriellement et psychologiquement leur enfant afin drsquoorganiser leur
succession dans leur fonction drsquoaide
35 Lrsquoappreacuteciation de la situation de fait mdash Sans deacutefinition juridique expresse du laquo parent qui
assume la charge mateacuterielle et affective raquo lrsquoappreacuteciation de fait peut prendre une certaine
importance La loi ne dit pas agrave qui il reviendra de veacuterifier ce qui est poseacute comme une
condition de conclusion du mandat pour autrui Le notaire appeleacute agrave reacutediger le mandat est le
premier et peut-ecirctre le seul agrave avoir un aperccedilu de la situation Il se peut qursquoil ne connaisse pas
la famille Il ne dispose pas de moyens drsquoinvestigation
Il peut ecirctre constateacute qursquoen droit la charge affective reste une notion deacutepourvue de
contours preacutecis Elle ne peut ecirctre que largement preacutesumeacutee La loi ne preacutecise pas davantage
le moment auquel cette charge doit ecirctre assumeacutee par les parents Le moment de la conclusion
paraicirct seul viseacute Ni le notaire ni le greffier nrsquoont selon les textes agrave veacuterifier que cette condition
est effectivement remplie et il nrsquoy aura pas lieu agrave cette veacuterification non plus lors de la prise
drsquoeffet du mandat
En fait la notion de charge affective a une existence et une consistance qui sont aussi
diverses que complexes Des travaux ont eacuteteacute meneacutes afin de permettre son eacutevaluation Parmi
ces travaux lrsquoeacutechelle de ZARIT 150 ou inventaire du fardeau propose une vingtaine drsquoeacutenonceacutes
qui permettent de reacuteveacuteler et de mesurer le fardeau de ceux qui prennent soin des autres 151
147 V notamment art L 512-3 et art R 861-2 CSS
148 LITTRE Dictionnaire de la langue franccedilaise Vdeg Affectif
149 LE ROBERT Dictionnaire pratique de la langue franccedilaise Vdeg Affectif
150 ZARIT S -H ZARIT J -M The memory and behavior problems checklist and the burden interview Document technique University Park PA Pennsylvania Eacutechelle reproduite in L HUGONOT-DIENER (Dir) Greacutemoire tests et eacutechelles de la maladie drsquoAlzheimer et des syndromes apparenteacutes Marseille Solal 2008 (GRECO groupe de reacuteflexion sur les eacutevaluations cognitives)
151 Le fardeau trouvera sa place parmi des cateacutegories allant de laquo absent raquo agrave laquo seacutevegravere raquo
60
Ce fardeau eacuteprouveacute neacutecessairement subjectif deacutepend de diffeacuterents facteurs lieacutes aux
ressources psychologiques ou sociales de celui qui apporte une aide agrave une personne
vulneacuterable Il est tenu compte du ressenti de la fatigue de lrsquoisolement ou de la deacutepression
de lrsquoaidant La notion de charge affective si lourde de sens pour les personnes concerneacutees
reste malgreacute tout peu opeacuteratoire en droit
36 La justification de lrsquointervention pour un enfant majeur mdash Le problegraveme juridique poseacute
par le mandat pour autrui agrave lrsquoeacutegard drsquoun enfant majeur est celui de sa justification Apregraves avoir
admis la survivance de devoirs des parents au-delagrave de la majoriteacute le Code civil admet avec ce
nouveau contrat la survivance drsquoun droit des parents sur lrsquoorganisation de la vie de leur enfant
Lrsquoobligation drsquoentretien et drsquoeacuteducation qui pegravese sur chacun des parents ne prend pas fin
de plein droit agrave la majoriteacute de lrsquoenfant 152 La jurisprudence de la Cour de cassation selon
laquelle aucune disposition leacutegale ne limite agrave la minoriteacute lrsquoobligation drsquoentretien des pegravere et
megravere 153 a eacuteteacute confirmeacutee par la loi en 2002
Le fait que lrsquoenfant ne soit pas indeacutependant financiegraverement suffit au maintien de
lrsquoobligation drsquoentretien Ce maintien est particuliegraverement fondeacute en cas de maladie de lrsquoenfant
majeur 154 Lorsque lrsquoenfant nrsquoest pas indeacutependant en fait les parents doivent lrsquoaider et
peuvent maintenant agir juridiquement en prenant des dispositions pour son avenir
Si le majeur sous tutelle ne peut conclure de mandat pour lui-mecircme ses parents
conservent a priori le droit drsquoen conclure un pour lui La capaciteacute appreacutecieacutee est la leur non
celle de leur enfant souffrant drsquoune alteacuteration de ses faculteacutes Ils peuvent ainsi preacutevoir leur
propre remplacement srsquoils ont deacutejagrave eacuteteacute deacutesigneacutes comme tuteurs Si la loi nrsquointerdit pas ce
mandat elle pose en revanche la question de la leacutegitimiteacute drsquoune deacutecision prise par des parents
qui auraient eacuteteacute eacutecarteacutes personnellement de la tutelle en raison de leur inaptitude ou de leur
neacutegligence
Le mandat pour autrui creacutee une situation dans laquelle une personne majeure se voit
repreacutesenteacutee par une personne qursquoelle nrsquoa pas deacutesigneacutee mais qui a le pouvoir de passer des
actes qursquoelle a la capaciteacute de faire seule Le mandat de protection future porte lagrave une vive
estocade agrave lrsquoarticle 1119 du Code civil qui dispose que lrsquoon laquo ne peut en geacuteneacuteral srsquoengager ni
stipuler en son propre nom que pour soi-mecircme raquo
152 C civ art 371-2 al 2 reacuted L ndeg 2002-305 du 4 mars 2002
153 Cass civ 2e 12 juillet 1971 D 1971 689 Bull civ II ndeg 254 RTD civ 1972 384 obs NERSON Gaz Pal 1971 2 804 Cass civ 2e 8 feacutevrier 1989 Bull civ II ndeg 31 D 1989 IR 55 Defreacutenois 1989 art 34625 obs J MASSIP
154 Cass civ 2e 12 juillet 1971 preacuteciteacute
61
B Lrsquoexception agrave lrsquoeffet relatif des conventions
37 Le meacutecanisme du mandat pour autrui rappelle celui de la stipulation pour autrui seule
exception jusque-lagrave admise par le Code civil au principe de la relativiteacute des conventions Le
mandat de protection future pour autrui semble agrave premiegravere vue pouvoir srsquoinscrire dans ce
cadre mais srsquoil respecte lrsquoesprit de la stipulation pour autrui il nrsquoen eacutepouse pas tout agrave fait les
regravegles Le mandat confronte la difficulteacute drsquoagir pour autrui agrave celle drsquoagir avec autrui Pour en
avoir la maicirctrise il faut comprendre comment il fonctionne de la formation agrave la prise
drsquoeffet (1) et srsquointerroger sur le mandat devenu effectif 155 (2)
1 De la formation agrave la prise drsquoeffet
38 Nemo alteri stipulari potest mdash Lrsquoarticle 1119 du Code civil traduit un adage du droit
romain qui preacutevoit que lrsquoon ne peut en principe stipuler que pour soi Des exceptions sont
neacuteanmoins admises et lrsquoarticle 1121 du Code civil inchangeacute depuis 1804 permet de stipuler
au profit drsquoun tiers sous certaines conditions 156 La stipulation pour autrui peut ecirctre deacutefinie
comme laquo un contrat dont lrsquooriginaliteacute reacuteside en ce que lrsquoun des contractants promet agrave lrsquoautre drsquoexeacutecuter une
prestation en faveur drsquoun tiers raquo 157
Le mandat pour autrui est une nouvelle exception agrave lrsquoarticle 1119 du Code civil La
doctrine a deacutenonceacute le fait que ni la volonteacute ni la liberteacute du beacuteneacuteficiaire ne sont prises en
compte dans le mandat pour autrui Ce contrat est fondeacute sur laquo lrsquointeacuterecirct preacutesumeacute raquo et laquo la volonteacute
drsquoautrui raquo 158 Toute personne se gouverne en principe elle-mecircme et certains auteurs ont
estimeacute que le mandat heurtait le principe de digniteacute humaine 159 Crsquoest la raison pour laquelle
ce dispositif est tregraves encadreacute Sous certains aspects il se rapproche de la stipulation pour
autrui et sous drsquoautres aspects il srsquoen distingue
39 La stipulation-condition mdash Lrsquoarticle 1121 du Code civil preacutecise que la stipulation pour
autrui est une condition drsquoune stipulation pour soi ou drsquoune donation Agrave srsquoen tenir agrave cet
155 Le mandat de protection future nrsquoest pas exeacutecutoire degraves sa formation Les obligations ne sont exigibles
qursquoagrave partir de la reacutealisation de la condition suspensive drsquoalteacuteration des faculteacutes
156 laquo On peut pareillement stipuler au profit drsquoun tiers lorsque telle est la condition drsquoune stipulation que lrsquoon fait pour soi-mecircme ou drsquoune donation que lrsquoon fait agrave un autre Celui qui a fait cette stipulation ne peut plus la reacutevoquer si le tiers a deacuteclareacute vouloir en profiter raquo
157 B STARCK H ROLAND L BOYER Obligations 2 Contrat Paris Litec 1993 ndeg 1304
158 D FENOUILLET Le mandat de protection future ou la double illusion Defreacutenois 2009 ndeg 38882 p 142
159 Ph POTENTIER Mandat de protection future J -Cl Civil code art 477 agrave 494 laquo Comment peut-on effectivement imaginer que lrsquoon puisse deacutesigner un mandataire pour quelqursquoun drsquoautre que soi-mecircme en raison du principe de la digniteacute de tout ecirctre humain conduisant agrave se gouverner soi-mecircme raquo
62
eacutenonceacute le mandat nrsquoapparaicirct pas ainsi Le mandant ne stipule pas pour lui-mecircme et il ne fait
pas non plus de donation au promettant Le mandat de protection est directement un acte
pour autrui Tout le monde ne peut pas conclure un tel acte seuls les protecteurs naturels les
plus proches ont ce pouvoir
La jurisprudence a fait depuis longtemps eacutevoluer la deacutefinition de la stipulation pour autrui
Il est maintenant admis que lrsquointeacuterecirct du stipulant peut ecirctre moral 160 et que la stipulation pour
autrui nrsquoest plus aujourdrsquohui neacutecessairement consideacutereacutee comme lrsquoaccessoire drsquoun autre
contrat Si le mandant ne stipule pas pour lui-mecircme srsquoil nrsquoexige rien en sa faveur il a en effet
un inteacuterecirct personnel agrave ce que le mandataire exeacutecute ses obligations en faveur du beacuteneacuteficiaire
Les conditions du mandat et de la stipulation pour autrui se rejoignent alors sans se
contredire Dans le mandat de protection future la condition de lrsquointeacuterecirct personnel est
preacutesumeacutee remplie parce que le mandant cherche agrave proteacuteger son propre enfant
40 La stipulation-protection mdash La relativiteacute des conventions est un principe protecteur de
lrsquoindeacutependance juridique des personnes On ne peut par la stipulation pour autrui faire
beacuteneacuteficier le tiers drsquoun droit qursquoon ne pourrait lui confeacuterer directement 161 Des parents ne
peuvent pas srsquoimproviser repreacutesentants de leur enfant majeur sans recourir agrave la justice sauf
agrave se comporter en geacuterants drsquoaffaires Depuis la reacuteforme la loi leur permet de constituer une
repreacutesentation valable par voie de convention avec un tiers sans devoir saisir le juge des
tutelles
41 Lrsquoefficaciteacute de lrsquoacte hors consentement du beacuteneacuteficiaire mdash Dans la stipulation pour
autrui un droit est donneacute mais il nrsquoest reccedilu que si le beacuteneacuteficiaire lrsquoaccepte Cette opeacuteration
permet de preacuteserver la liberteacute et lrsquoindeacutependance du beacuteneacuteficiaire Le mandat diffegravere de cette
solution parce que le droit donneacute la protection offerte ne fait pas lrsquoobjet drsquoune acceptation
par le beacuteneacuteficiaire Ce dernier nrsquoest pas obligatoirement preacutesent lors de lrsquoeacutelaboration de la
convention il peut mecircme ecirctre absent lors de sa prise drsquoeffet 162 et son acceptation nrsquoest pas
requise Son consentement nrsquoest pas neacutecessaire
Cette reacutealiteacute tranche avec lrsquoexigence drsquoun procegraves eacutequitable et lrsquoapplication du principe du
contradictoire aux audiences relatives agrave la protection judiciaire des majeurs En effet il nrsquoest
160 Cass Ch Civ 16 janvier 1888 D 1888 p 77 laquo le profit moral reacutesultant des avantages faits aux personnes
deacutesigneacutees suffit pour constituer un inteacuterecirct personnel dans le contrat raquo
161 V Civ 1re 8 octobre 1957 Bull civ I ndeg 359 p 289 D 1958 317 note ESMEIN 3 feacutevrier 1976 Bull civ I ndeg 51
162 Art 1258-1 CPC laquo le mandataire se preacutesente en personne au greffe du tribunal drsquoinstance dans le ressort duquel reacuteside le beacuteneacuteficiaire du mandat accompagneacute de ce dernier sauf srsquoil est eacutetabli par certificat meacutedical que sa preacutesence au tribunal est incompatible avec son eacutetat de santeacute raquo
63
pas concevable qursquoune mesure de curatelle ni de tutelle puisse ecirctre prononceacutee sans que
lrsquointeacuteresseacute ait pu prendre connaissance des piegraveces et ait eu la possibiliteacute drsquoecirctre preacutesent agrave
lrsquoaudience 163 Son audition est obligatoire 164 et constitue une formaliteacute substantielle drsquoordre
public En revanche le mandat pour autrui est valable dans son principe degraves sa conclusion
Son efficaciteacute apparaicirctra ulteacuterieurement lors de la reacutealisation des conditions poseacutees par la loi
Drsquoune faccedilon similaire la stipulation pour autrui est valable en dehors du consentement du
beacuteneacuteficiaire qui nrsquoest pas une condition drsquoexistence de la stipulation mais qui reste une
condition de son efficaciteacute
42 Justification theacuteorique de la stipulation pour autrui mdash Plusieurs theacuteories ont eacuteteacute eacutemises
pour expliquer la stipulation pour autrui La theacuteorie de la gestion drsquoaffaires est de celles-ci
Elle peut eacuteclairer lrsquoanalyse du mandat pour autrui Le mandant agit dans lrsquointeacuterecirct drsquoun tiers
Pour le compte de son enfant il conclut un contrat que celui-ci aurait pu conclure
personnellement et directement agrave condition de ne pas ecirctre sous tutelle 165 Le mandat pour
autrui preacutesente des speacutecificiteacutes qui le rendent difficilement rattachable agrave des cateacutegories
connues
Dans le mandat pour autrui lrsquoacceptation du beacuteneacuteficiaire qui peut opeacuterer comme une
ratification nrsquoest pas requise La loi donne effet au mandat degraves lors que lrsquoalteacuteration des
faculteacutes est meacutedicalement attesteacutee Lrsquoacceptation se trouve remplaceacutee par la proceacutedure de
prise drsquoeffet Lrsquoeacutetablissement du certificat meacutedical et lrsquoaccomplissement de la formaliteacute au
Greffe rendent exeacutecutoire le reacutegime de protection preacutevu et mettent en relation effective le
mandataire et le beacuteneacuteficiaire
Par ailleurs ce qui faisait eacutecarter lrsquoanalyse de la stipulation pour autrui comme une gestion
drsquoaffaires eacutetait notamment que la reacutevocabiliteacute eacutetait deacutepourvue de sens et de fondement
Dans le mandat pour autrui rien nrsquoest fait avant les formaliteacutes de prise drsquoeffet Lrsquoacte conclu
pour autrui ne produit ses effets qursquoagrave certaines conditions Crsquoest pourquoi le mandant peut
reacutevoquer le mandat tout comme le stipulant peut reacutevoquer la stipulation jusqursquoagrave lrsquoacceptation
du beacuteneacuteficiaire La qualification de lrsquoacte permettrait une meilleure connaissance de son
163 Lrsquoart 6 1 de la Convention europeacuteenne des droits de lrsquoHomme est applicable agrave la proceacutedure de placement
sous protection Cass civ 1re 13 juillet 2004 ndeg 01-14 506 Bull civ I ndeg 205 D 2006 1571 obs J -M PLAZY AJ Famille 2004 367 obs L ATTUEL-MENDES RTD civ 2004 716 obs J HAUSER
164 Art 432 C civ
165 Or il se peut que lrsquoenfant soit sous tutelle Du coup ses parents peuvent encore organiser sa protection pour lrsquoavenir Ce nrsquoest pas le majeur sous tutelle qui fait un acte de preacutevision mais ce sont ses parents qui le font pour lui
64
reacutegime et par suite favoriserait une plus grande preacutevisibiliteacute contractuelle 166 Dans la
stipulation pour autrui la transmission du droit de reacutevocation aux heacuteritiers du stipulant est
discuteacutee 167 mais elle a deacutejagrave eacuteteacute admise par la Cour de cassation 168 Cette transmission ne
devrait pas avoir lieu en matiegravere de mandat le deacutecegraves du stipulant opeacuterant comme une
condition qui permet la mise en œuvre du mandat Mais la prise drsquoeffet nrsquoa lieu qursquoapregraves
accomplissement des formaliteacutes Il existerait donc une peacuteriode entre le deacutecegraves du mandant et
la prise drsquoeffet du mandat dans laquelle le droit de reacutevocation est neutraliseacute Le Code civil
dispose que la laquo deacutesignation prend effet agrave compter du jour ougrave le mandant deacutecegravede ou ne peut plus prendre
soin de lrsquointeacuteresseacute raquo Cette disposition paraicirct contraire aux regravegles du Code de proceacutedure civile
qui preacutevoient lrsquoaccomplissement de formaliteacutes laquo pour la mise en œuvre du mandat raquo et qui fixent
la prise drsquoeffet agrave la date de preacutesentation au greffe sous certaines conditions 169 agrave moins qursquoil
ne faille distinguer entre deacutesignation du mandataire et prise drsquoeffet du mandat
Dans le cadre de la gestion drsquoaffaires le geacuterant peut ecirctre tenu de poursuivre ce qursquoil a
commenceacute tandis qursquoavant la prise drsquoeffet du mandat le mandataire nrsquoagit pas et peut mecircme
reacutevoquer le mandat Dans le cadre drsquoune stipulation pour autrui le promettant nrsquoa pas de
droit de reacutevocation tandis que le mandataire de protection future en a un ce qui fragilise le
projet du mandant et la protection du beacuteneacuteficiaire Ce ne sont pas les seuls points de
divergence La jurisprudence agrave venir pourrait par exemple apporter des reacuteponses sur la
question de savoir si le mandataire nrsquoest pas tenu drsquoobligations envers le beacuteneacuteficiaire avant la
prise drsquoeffet En reacutealiteacute degraves lors que le mandataire ne renonce pas au mandat il est engageacute
par lui Puisqursquoil a le pouvoir de saisir le greffe pour donner effet au mandat nrsquoen a-t-il pas
le devoir Crsquoest de lui que lrsquoon attend la mise en œuvre du reacutegime de protection Ne faut-il
pas pour cela qursquoil se tienne informeacute reacuteguliegraverement de la situation du mandant Un
raisonnement par analogie incite agrave reacutepondre par lrsquoaffirmative En matiegravere de sauvegarde de
166 La preacutevisibiliteacute exprime un aspect de lrsquoimpeacuteratif de seacutecuriteacute juridique qui srsquoil ne peut ecirctre eacuterigeacute en principe
geacuteneacuteral du droit se preacutesente comme lrsquoune de ses exigences fondamentales V A CRISTAU Lrsquoexigence de seacutecuriteacute juridique D 2002 2814 La stabiliteacute du contrat peut ecirctre envisageacutee comme la reacutealisation de son objet V A MARTINON Essai sur la stabiliteacute du contrat de travail agrave dureacutee indeacutetermineacutee Dalloz 2005 (Nouvelle Bibliothegraveque de Thegraveses) lrsquoauteur parle de laquo stabiliteacute-finaliteacute raquo Le contrat est alors plus un fait social que lrsquoexpression de la volonteacute dont les reacutepercussions doivent ecirctre prises en compte DEMOGUE le formulait en eacutecrivant que laquo ayant voulu drsquoune certaine faccedilon aujourdrsquohui je ne puis vouloir le contraire demain sans leacuteser les tiers qui ont pu tenir compte de ma conduite pour reacutegler la leur raquo (R DEMOGUE Le traiteacute des obligations en geacuteneacuteral A Rousseau T 7 1933 ndeg 709 p 76)
167 AUBRY et RAU se prononccedilaient pour (Cours de droit civil franccedilais t 4 6e eacuted par E Bartin eacuted technique 1942 sect343 p 453) tandis que MARTY et RAYNAUD se prononccedilaient contre en consideacuteration du caractegravere personnel de la stipulation pour autrui (Les obligations Les sources t I 2e eacuted 1988 ndeg 290)
168 Cass req 22 juin 1859 DP 1859 1 p 385 S 1861 1 p 151
169 Art 1258 et s CPC
65
justice en effet laquo ceux qui ont qualiteacute pour demander lrsquoouverture drsquoune curatelle ou drsquoune tutelle sont tenus
drsquoaccomplir les actes conservatoires indispensables agrave la preacuteservation du patrimoine de la personne proteacutegeacutee degraves
lors qursquoils ont connaissance tant de leur urgence que de lrsquoouverture de la mesure de sauvegarde raquo 170
Lrsquoobligation vaut pour les personnes qui heacutebergent lrsquointeacuteresseacute 171 Dans lrsquointervalle qui va de
la conclusion du mandat agrave sa prise drsquoeffet le mandataire doit sans doute exercer une veille
ce qui tendrait agrave rapprocher le mandat de la gestion drsquoaffaires mais aussi de la stipulation
pour autrui dans le sens ougrave faute de renoncer au mandat le mandataire se trouverait deacutejagrave
tenu de cet engagement a minima
En conclusion srsquoil y a des rapprochements possibles avec drsquoautres meacutecanismes le mandat
pour autrui apparaicirct surtout comme un contrat autonome Il est doteacute drsquoun reacutegime qui ne peut
ecirctre expliqueacute par le seul recours agrave des modegraveles connus Crsquoest drsquoautant plus eacutevident lorsque
lrsquoon envisage les droits et obligations de chacun agrave compter de la prise drsquoeffet
2 Agrave compter de la prise drsquoeffet
43 La triple incidence de la prise drsquoeffet mdash laquo La prise drsquoeffets est au contrat ce que lrsquoentreacutee en vigueur
est agrave la loi raquo 172 La prise drsquoeffet du mandat de protection future opegravere ici un peu comme
lrsquoacceptation par le beacuteneacuteficiaire de la stipulation pour autrui Degraves ce moment le mandant 173
comme le mandataire ne peuvent revenir sur leur engagement que ce soit pour le modifier
ou a fortiori pour le rompre Pour agir en ce sens il faut requeacuterir lrsquointervention du juge des
tutelles La prise drsquoeffet a une incidence sur trois rapports de droit
44 Lien entre le beacuteneacuteficiaire et le mandataire mdash Le beacuteneacuteficiaire nrsquoest pas partie au mandat
de protection il nrsquoest pas lrsquoauteur drsquoune deacuteclaration de volonteacute concourant agrave la formation
du contrat
Apregraves avoir admis que les parents puissent contracter pour autrui il faut maintenant
aborder les conseacutequences de leur acte qui sont contraires agrave lrsquoarticle 1165 du Code civil selon
lequel laquo les conventions nrsquoont drsquoeffet qursquoentre les parties contractantes elles ne nuisent point au tiers et elles
ne lui profitent que dans le cas preacutevu par lrsquoarticle 1121 raquo Soit le mandat de protection future est une
stipulation pour autrui drsquoun type particulier soit il est une exception nouvelle agrave lrsquoarticle 1165
En effet le beacuteneacuteficiaire a un droit direct contre le mandataire Il est en droit drsquoattendre des
170 Art 436 al 3 C civ
171 Idem
172 Th REVET La prise drsquoeffets du contrat RDC 2004 29
173 Selon lrsquoart 477 C civ le mandant est alors deacuteceacutedeacute ou laquo ne peut plus prendre soin de lrsquointeacuteresseacute raquo
66
prestations preacutecises Le mandataire doit rendre compte de son action et de sa gestion En cas
drsquoinexeacutecution le beacuteneacuteficiaire (ou tout inteacuteresseacute) peut saisir le juge des tutelles Les formules
drsquoactes notarieacutes proposeacutees ne preacutevoient pas speacutecialement de clause contractuelle relative agrave la
responsabiliteacute du mandataire 174 qui relegraveve du droit commun du mandat 175
Le beacuteneacuteficiaire peut ecirctre tenu drsquoobligations envers le mandataire Si lrsquoon considegravere les
solutions issues de la stipulation pour autrui il faut relever que celle-ci peut rendre le
beacuteneacuteficiaire creacuteancier mais pas deacutebiteur La Cour de cassation en avait deacutecideacute ainsi 176 avant
drsquoadmettre qursquoil nrsquoeacutetait pas exclu laquo dans le cas drsquoacceptation par le beacuteneacuteficiaire qursquoil soit tenu de certaines
obligations raquo 177
Une autre explication aurait pu consister en une distinction entre stipulation de creacuteance
pour autrui et stipulation de contrat pour autrui 178 Dans le deuxiegraveme cas il faudrait
supposer deux contrats se succeacutedant dans le temps ce qui nrsquoest pas le cas dans le mandat
pour autrui sauf agrave admettre lrsquoeffacement des parents et leur substitution par leur enfant lors
de la prise drsquoeffet Les parents choisissent celui qui agira comme le mandataire de leur enfant
Ce dernier ne fait aucune deacuteclaration de volonteacute qui permette de fonder un contrat Srsquoil y
avait stipulation de contrat pour autrui et la situation srsquoen rapproche beaucoup en preacutesence
drsquoun laquo contrat preacuteconstitueacute raquo 179 il faudrait admettre que la prise drsquoeffet joue ce rocircle Ce serait
alors un laquo rejet du dogme de lrsquoautonomie de la volonteacute raquo permettant notamment la production
drsquoeffets obligatoires laquo en fonction des principes drsquoutiliteacute sociale raquo 180 Cette eacuteviction eacuteveille les
discussions doctrinales qui soulignent que le mandat est donneacute au nom et pour le compte
drsquoautrui ce qui valorise la liberteacute contractuelle des parents en occultant celle du majeur agrave
proteacuteger 181 ou qui invitent agrave la reacuteflexion sur la reacuteelle nature juridique du proceacutedeacute laquo puisqursquoon
est tregraves proche drsquoune stipulation pour autrui raquo et surtout croient pouvoir distinguer lagrave les preacutemices
174 E MALLET Fasc 55 mandat de protection future formules J -Cl Notarial Formulaire
175 Lrsquoarticle 424 du Code civil portant sur la responsabiliteacute renvoie en effet agrave lrsquoarticle 1992
176 Cass civ 3e 10 avril 1973 Bull civ III ndeg 273 D 1974 p 21 note LARROUMET agrave lrsquoeacutegard du beacuteneacuteficiaire la stipulation pour autrui laquo ne saurait mettre agrave sa charge une obligation stipuleacutee en dehors de lui raquo
177 Cass civ 1e 8 deacutecembre 1987 Bull civ 1987 I ndeg 343 p 246 D 1989 233 obs J -L AUBERT RTD civ 1988 532 obs MESTRE G VENANDET La stipulation pour autrui avec obligation accepteacutee par le tiers beacuteneacuteficiaire JCP G 1989 I 3391 JCP N 1990 I p 11 agrave 16
178 D MARTIN La stipulation de contrat pour autrui D 1994 145
179 D MARTIN Du changement de contractant D 2001 3144
180 J GHESTIN Nouvelles propositions pour un renouvellement de la distinction des parties et des tiers RTD civ 1994 777
181 D FENOUILLET Le mandat de protection future ou la double illusion Defreacutenois 2009 art 38882 p 142
67
drsquoune theacuteorie geacuteneacuterale de la protection 182 Par lrsquoeffet de la loi lrsquoenfant majeur se voit
transmettre une relation contractuelle il devient mandant par la volonteacute de ses parents Il
sera donc engageacute par les actes du mandataire sans lui avoir donneacute pouvoir 183 Cette situation
est agrave rapprocher de celle des heacuteritiers lorsqursquoun mandat posthume a eacuteteacute conclu Le mandataire
gegravere de la mecircme faccedilon dans lrsquointeacuterecirct des heacuteritiers qui ne lrsquoont pas deacutesigneacute 184 La loi dit que
le mandat de protection future permet une repreacutesentation et renvoie aux regravegles du mandat
de droit commun dans la limite de leur compatibiliteacute avec les regravegles speacuteciales du reacutegime de
protection 185 La protection voire la theacuteorie geacuteneacuterale de la protection qui est en train de se
dessiner substitue lrsquointeacuterecirct agrave la volonteacute Lrsquoexception au principe de lrsquoeffet relatif est ainsi
justifieacutee par lrsquointeacuterecirct du majeur vulneacuterable dont la protection est aussi une mission laquo drsquointeacuterecirct
geacuteneacuteral et drsquoutiliteacute sociale raquo 186
Dans le mandat de protection future un seul contrat est la source du droit du beacuteneacuteficiaire
et le cas eacutecheacuteant de son obligation envers le mandataire pour lequel une reacutemuneacuteration peut
ecirctre preacutevue La reacutemuneacuteration est agrave la charge du beacuteneacuteficiaire Les formules proposeacutees
preacutevoient que celle-ci et laquo les frais de gestion devront figurer dans le compte de gestion annuel des biens
de Mhellip [enfant du mandant] raquo
45 Lien entre le mandant et le mandataire mdash Les effets du mandat ne se produisent pas
chez le mandant Par hypothegravese lors de la prise drsquoeffet les faculteacutes du mandant sont alteacutereacutees
ou le mandant nrsquoest plus Tout se passe comme srsquoil avait deacutejagrave agi en qualiteacute de mandataire de
son enfant au moment de la conclusion du contrat ce qui nrsquoest pourtant pas le cas puisqursquoil
a bien contracteacute en son nom mais pour le compte drsquoautrui Crsquoest parce qursquoil contracte en son
nom qursquoil doit avoir la capaciteacute civile mais lrsquoexclusion des mandants sous curatelle ou sous
tutelle qui correspond agrave lrsquoexclusion du droit commun de la protection des majeurs ne
srsquoexplique pas davantage ici que pour le mandat conclu pour soi Le mandant ne contracte
aucune obligation envers le mandataire ce qui diffegravere de la stipulation pour autrui et mecircme
de lrsquoassurance sur la vie Le mandant peut saisir le juge en cas drsquoinexeacutecution par le mandataire
182 J HAUSER Une theacuteorie geacuteneacuterale de la protection du sujet vulneacuterable RLDC 2011 83 Sur la nature du
meacutecanisme la circulaire de la Chancellerie (DACS ndeg CIV 0109C1 du 9 feacutevrier 2009 B O Justice 2009-1 28 feacutevrier 2009) preacutecise que laquo lrsquoarticle 477 al 3 du Code civil preacutevoit un dispositif original de stipulation pour autrui raquo
183 S HEBERT Le mandat de preacutevention une nouvelle forme juridique D 2008 307 Lrsquoauteur eacutecrit que le mandat de protection future est un laquo contrat conclu pour le compte drsquoune personne qui nrsquoen est pas le signataire raquo
184 J -Cl Civil Art 1165 Fasc 30 Lrsquoauteur relegraveve la dissociation entre le mandant et le repreacutesenteacute
185 Art 478 C civ
186 Art L 311-1 CASF
68
Bien que la relation entre le mandant et le mandataire conserve une origine clairement
contractuelle lorsqursquoil saisit le juge le mandant le fait comme pourrait le faire tout autre
inteacuteresseacute il ne paraicirct pas avoir de position privileacutegieacutee La responsabiliteacute du mandataire
qursquoelle soit engageacutee par le beacuteneacuteficiaire ou par le mandant est reacutegie par les dispositions
relatives au mandat 187 Ainsi le mandataire reacutepond des fautes qursquoil commet dans sa gestion
et a fortiori de son dol sa responsabiliteacute eacutetant consideacutereacutee diffeacuteremment selon que le mandat
est gratuit ou non Lorsque le mandat est gratuit la responsabiliteacute est laquo appliqueacutee moins
rigoureusement raquo 188
46 Lien entre le laquo mandant raquo et le beacuteneacuteficiaire mdash Ce lien preacuteexiste au mandat Agrave lrsquoeacutegard de
leur enfant les parents ont une obligation drsquoentretien et ressentent une grande inquieacutetude
quant agrave leur devenir Cette consideacuteration fonde leur pouvoir de conclure ce mandat pour
autrui Finalement la loi leur donne pouvoir de conclure pour leur enfant un contrat qui
trouvera agrave srsquoappliquer en temps utile Elle fait drsquoeux des mandataires chargeacutes de repreacutesenter
leur enfant pour deacutesigner un mandataire qui sera chargeacute de le repreacutesenter ulteacuterieurement
Au-delagrave des questions theacuteoriques il faut tendre agrave eacutelaborer des solutions qui conjuguent le
droit commun et le droit speacutecial pour permettre au mandat pour autrui drsquoasseoir sa leacutegitimiteacute
et de se deacutevelopper selon les souhaits des familles qui en ont le plus besoin tout en
garantissant la meilleure seacutecuriteacute agrave lrsquoenfant beacuteneacuteficiaire
SECTION II LES PERSONNES POUVANT ETRE DESIGNEES EN QUALITE DE
MANDATAIRE
47 Le traitement priveacute de lrsquoincapaciteacute suppose une certaine liberteacute de choix mais la seacutelection
entre les protecteurs possibles est deacutecisive Degraves lors elle est pertinemment encadreacutee par la
loi Toute personne physique ou morale franccedilaise ou eacutetrangegravere peut ecirctre seule ou avec
drsquoautres deacutesigneacutee en qualiteacute de mandataire Lrsquoeacuteventail des solutions est donc tregraves large mais
la finaliteacute du contrat qui est de proteacuteger la personne et le patrimoine drsquoun majeur vulneacuterable
incite agrave la plus grande prudence Entre liberteacute contractuelle et protection des plus faibles le
choix du mandataire se preacutesente comme un choix hybride (sect1) et un choix agrave seacutecuriser (sect2)
187 Art 424 C civ laquo Le mandataire de protection future engage sa responsabiliteacute pour lrsquoexercice de son mandat dans les
conditions preacutevues agrave lrsquoarticle 1992 raquo
188 Art 1992 C civ Cette regravegle est aujourdrsquohui lrsquoinverse de la solution retenue par lrsquoAncien droit V E BERRY Lrsquoexemple du mandat de protection future in B REMY (Dir) Le mandat en question Bruylant 2013 p 155
69
sect1 UN CHOIX HYBRIDE
48 Dans le domaine de la protection des majeurs le mandat srsquoacclimate et la liberteacute qui preacuteside
au choix du mandataire de droit commun se trouve tempeacutereacutee Dans un mouvement renverseacute
la voie contractuelle offre une latitude plus grande que la voie judiciaire dans le choix du
repreacutesentant du majeur Certes le choix du mandataire demeure un choix encadreacute en raison
de la finaliteacute protectrice du mandat (A) Cependant il srsquoeacutecarte des regravegles qui gouvernent la
matiegravere car il est un choix affranchi du principe de preacutefeacuterence familiale (B)
A Un choix encadreacute en raison de la finaliteacute protectrice du mandat
49 Le choix du mandataire de protection future diffegravere du choix du mandataire de droit
commun Des regravegles restrictives sont justifieacutees par la finaliteacute du contrat Le droit commun
du mandat est peu exigeant sur la capaciteacute du mandataire Toute personne peut ecirctre choisie
mecircme un mineur non eacutemancipeacute 189 voire selon une interpreacutetation extensive de la doctrine
un majeur incapable 190 ce qursquoapprouvent les tribunaux 191 En droit commun du mandat il
faut mais il suffit que la personne deacutesigneacutee soit doueacutee du discernement requis pour conclure
mateacuteriellement lrsquoacte juridique envisageacute
50 En matiegravere de protection future le mandataire se voit confeacuterer des pouvoirs importants
dont lrsquoexercice aura des conseacutequences pour la personne du mandant ou du beacuteneacuteficiaire
laquo Lrsquoaccroissement des pouvoirs du mandataire conduit agrave des exigences beaucoup plus grandes raquo 192 Le
mandataire de protection future doit donc reacutepondre agrave lrsquoexigence justifieacutee de la capaciteacute civile
traduisant une condition de capaciteacute de droit mecircleacutee drsquoaptitude de fait (1) et ne pas se trouver
dans un cas drsquointerdiction de plein droit (2)
1 La capaciteacute de droit et lrsquoaptitude de fait
51 Lrsquoincapaciteacute mdash laquo Le mandataire doit [hellip] jouir de la capaciteacute civile raquo 193 Deux cateacutegories de
personnes sont frappeacutees drsquoune incapaciteacute les mineurs et les majeurs proteacutegeacutes Ils sont donc
eacutecarteacutes de la deacutesignation
189 Art 1990 C civ
190 A SERIAUX Contrats civils Paris PUF 200 ndeg 137 p 341
191 Cass civ 5 deacutec 1933 DH 1934 49 TI Nicircmes 29 juin 1982 D 1983 13 note PANSIER
192 C GIVERDON LrsquoEacutevolution du contrat de mandat Thegravese Paris 1947 ndeg 118 p 114
193 Art 480 al 2 C civ
70
Les textes relatifs agrave lrsquoexercice des charges tuteacutelaires 194 renforcent cette regravegle et eacutecartent
les mineurs non eacutemancipeacutes et les majeurs beacuteneacuteficiant drsquoune mesure de protection juridique
Le mineur doit ecirctre eacutemancipeacute pour ecirctre mandataire et pour le mandataire majeur tout reacutegime
de laquo protection juridique raquo 195 preacutevu par le Code civil a une incidence 196 Par conseacutequent le
mandataire ne doit pas ecirctre sous curatelle ni sous tutelle ni non plus placeacute sous sauvegarde
de justice ni enfin beacuteneacuteficier drsquoun mandat de protection future devenu effectif La condition
de capaciteacute est ici deacutepasseacutee car il faut remarquer que ni le majeur sous sauvegarde ni le
mandant mdash ou beacuteneacuteficiaire mdash du mandat ne voient leur capaciteacute affecteacutee par la mesure dont
ils beacuteneacuteficient Crsquoest lrsquoalteacuteration de leurs faculteacutes meacutedicalement constateacutee qui paraicirct
commander leur eacuteviction
52 Lrsquoaccompagnement mdash La reacuteforme de la protection des majeurs a opteacute pour une
distinction entre mesures de protection et mesures drsquoaccompagnement Les premiegraveres
beacuteneacuteficient aux majeurs atteints drsquoune alteacuteration de leurs faculteacutes et les secondes sont
destineacutees aux personnes qui ne gegraverent pas leurs prestations sociales de maniegravere satisfaisante
et dont la santeacute ou la seacutecuriteacute laquo en est compromise raquo 197 Lrsquoarticle 395 du Code civil en visant les
mesures laquo de protection juridique raquo peut dans une acception large cibler tous les majeurs
proteacutegeacutes reacuteunis sous un mecircme titre du code 198 ou dans une acception stricte viser
seulement les majeurs beacuteneacuteficiant drsquoune mesure de laquo protection juridique raquo Ces mesures sont
regroupeacutees dans le titre qui traite des majeurs proteacutegeacutes dans un chapitre speacutecialement intituleacute
laquo Des mesures de protection juridique des majeurs raquo 199 Ce chapitre nrsquoinclut pas les beacuteneacuteficiaires des
mesures drsquoaccompagnement qui font lrsquoobjet drsquoun chapitre speacutecial Les majeurs proteacutegeacutes
peuvent ecirctre consideacutereacutes comme un ensemble mecircme disparate ou au contraire comme deux
cateacutegories eacutetanches les majeurs accompagneacutes drsquoune part et les majeurs proteacutegeacutes au sens strict
drsquoautre part Pour deacuteterminer les personnes qui ne pourront pas ecirctre choisies par le mandant
il faut consideacuterer la finaliteacute poursuivie La position est diffeacuterente selon que lrsquoon srsquointeacuteresse agrave
la preacuteservation des inteacuterecircts du mandant ou agrave la preacuteservation de la pleine capaciteacute du majeur
194 Lrsquoarticle 480 C civ exige que le mandataire remplisse laquo les conditions preacutevues pour les charges tuteacutelaires par
lrsquoarticle 395 et les deux derniers alineacuteas de lrsquoarticle 445 raquo
195 Art 395 C civ
196 La regravegle relative agrave la capaciteacute du mandataire majeur est plus exigeante qursquoagrave lrsquoeacutegard du mandant qui quant agrave lui nrsquoest empecirccheacute de contracter que srsquoil est placeacute sous le reacutegime de la tutelle
197 Art 495 C civ relatif agrave la mesure drsquoaccompagnement judiciaire
198 Titre XI ndash laquo De la majoriteacute et des majeurs proteacutegeacutes par la loi raquo
199 Chapitre II du Titre XI
71
accompagneacute Le leacutegislateur a pris la preacutecaution drsquoeacutecarter certaines personnes pour garantir
des compeacutetences ou juguler des dangers Il paraicirct critiquable de pouvoir confier sans entrave
ni interrogation la gestion des biens drsquoautrui agrave une personne qui ne peut geacuterer ses propres
revenus Cependant les incapaciteacutes sont de droit eacutetroit et une interpreacutetation qui tendrait agrave
assimiler les majeurs accompagneacutes aux majeurs proteacutegeacutes serait peut-ecirctre assez fragile
La nouvelle notion de majeur proteacutegeacute qui a pourtant remplaceacute heureusement celle
drsquoincapable majeur montre ici le flou de ses contours Son contenu est disparate ce qui
impose des traitements diffeacuterencieacutes appelant la vigilance des praticiens 200
2 Des interdictions de plein droit
53 Privation mdash Des interdictions interviennent comme privation ou preacutevention Sont ainsi
eacutecarteacutees de la deacutesignation en qualiteacute de mandataire laquo les personnes agrave qui lrsquoautoriteacute parentale a eacuteteacute
retireacutee raquo et laquo les personnes agrave qui lrsquoexercice des charges tuteacutelaires a eacuteteacute interdit en application de lrsquoarticle 131-26
du Code peacutenal raquo 201
54 Preacutevention mdash Par renvoi au dernier alineacutea de lrsquoarticle 445 lrsquoarticle 480 du Code civil visait
aussi agrave exclure laquo les membres des professions meacutedicales et de la pharmacie ainsi que les auxiliaires
meacutedicaux 202 [hellip] agrave lrsquoeacutegard de leurs patients raquo La loi de modernisation de lrsquoeacuteconomie 203 avait
malencontreusement compleacuteteacute lrsquoarticle 445 en y ajoutant une interdiction laquo Le fiduciaire
deacutesigneacute par le contrat de fiducie ne peut exercer une charge curateacutelaire ou tuteacutelaire agrave lrsquoeacutegard du constituant raquo
Seul le fiduciaire se voyait eacutecarteacute non plus le meacutedecin Le texte avait changeacute mais pas
lrsquointention du leacutegislateur Celui-ci oublieux mais peu fantasque a du reste corrigeacute la lettre du
Code la nouvelle loi de simplification et drsquoameacutelioration de la qualiteacute du droit 204 preacutevoyant
que le mandataire de protection future devra laquo pendant toute lrsquoexeacutecution du mandat jouir de la
capaciteacute civile et remplir les conditions preacutevues pour les charges tuteacutelaires par lrsquoarticle 395 et les deux derniers
alineacuteas de lrsquoarticle 445 du preacutesent code raquo Il fallait assureacutement eacuteviter les confusions dangereuses ce
200 J - E GARONNAIRE F PICOT Regard notarial sur la mesure drsquoaccompagnement social et la mesure
drsquoaccompagnement judiciaire Dr et patr 2008 ndeg 169 169-42
201 Art 395 C civ 3deg et 4deg
202 Ils ne font pas lrsquoobjet drsquoune deacutefinition leacutegale Le Code de la santeacute publique ne cite que des exemples ce qui laisse la cateacutegorie ouverte et impreacutecise
203 Loi 2008-776 du 4 aoucirct 2008 art 18
204 Loi ndeg 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et drsquoameacutelioration de la qualiteacute du droit art 195 J O du 18 mai 2011 Sur ce texte V I MARIA Lrsquoimpact de la nouvelle loi de simplification du droit sur le droit des personnes proteacutegeacutees Dr Famille 2011 ndeg 9 comm 137 laquo Reste qursquoil est possible de se demander si des mandats conclus dans lrsquointervalle au profit de meacutedecins sont valideacutes ou si la loi nouvelle est interpreacutetative et donc reacutetroactive raquo
72
qui devait conduire agrave ne deacutesigner comme mandataire de protection future ni les membres
des professions meacutedicales ni non plus les fiduciaires 205 qui auraient contracteacute avec le
mandant avant lrsquoeacutetablissement du mandat Les premiers auraient pu abuser drsquoune situation
de fragiliteacute et de besoin tandis que les seconds auraient eacuteteacute ameneacutes agrave se rendre compte agrave eux-
mecircmes de leur gestion Si les neacutecessiteacutes de la protection lrsquoemportent sur la liberteacute
contractuelle lrsquousage du mandat vient desserrer les contraintes poseacutees par les regravegles de la
protection fondeacutee sur la preacutefeacuterence familiale
B Un choix affranchi du principe de preacutefeacuterence familiale
55 Lorsqursquoil choisit un tuteur ou un curateur le juge doit respecter un ordre de deacutesignation une
hieacuterarchie entre les personnes qui ne srsquoimpose nullement au mandant dans le cadre
conventionnel qui est le sien La reacuteforme nrsquoa pas modifieacute le principe selon lequel les modes
drsquoorganisation familiaux doivent supplanter les modes administratifs 206 Il nrsquoest pas
directement remis en cause mais parce que le recours au mandataire professionnel est faciliteacute
il est tout de mecircme eacuteprouveacute Les professionnels gagnent du terrain ils apparaissent
maintenant comme une alternative ou un compleacutement agrave lrsquooffre familiale Il existe un marcheacute
grandissant de la gestion et du conseil en voie de privatisation et de professionnalisation Le
mandant peut donc faire le choix drsquoun mode drsquoorganisation (1) ou le choix drsquoune
personne (2)
1 Le choix drsquoun mode drsquoorganisation
56 Le choix drsquoun professionnel mdash Le mouvement de professionnalisation est double
Drsquoabord et crsquoest le premier temps de la professionnalisation lrsquoaccegraves est donneacute agrave des
protecteurs que le juge ne peut pas deacutesigner drsquoembleacutee ou ne peut pas deacutesigner du tout Par
application du principe de preacutefeacuterence familiale le professionnel ne peut intervenir dans les
mesures judiciaires qursquoen cas de carence soit qursquoil nrsquoy ait pas de famille soit qursquoelle soit inapte
ou en opposition drsquointeacuterecircts avec le majeur Drsquoembleacutee le juge ne peut pas sans constater cette
carence se tourner vers un professionnel Le mandant le peut sans avoir agrave justifier son choix
205 Ils ne peuvent ecirctre qursquoun eacutetablissement de creacutedit un eacutetablissement ou service autoriseacute agrave effectuer des
opeacuterations de banque une entreprise drsquoinvestissement ou drsquoassurance ou un membre de la profession drsquoavocat (art 2015 C civ) Les personnes morales viseacutees ne reacutepondent pas aux conditions exigeacutees pour ecirctre mandataires de protection future Les avocats sont les seuls agrave pouvoir exercer agrave la fois les missions de mandataire et de fiduciaire
206 V p ex Cass civ 1re 6 octobre 1998 D 1999 402 le juge du fond doit indiquer les raisons pour lesquelles il deacuteroge au principe de preacutefeacuterence familiale
73
57 Le choix drsquoun professionnel de la protection mdash Le juge lorsqursquoil deacutesigne un
professionnel doit impeacuterativement en deacutesigner un qui ait la qualiteacute de mandataire judiciaire
agrave la protection des majeurs Crsquoest lagrave le deuxiegraveme temps de la professionnalisation Ce corps
nouveau controcircleacute agrave la fois par lrsquoadministration et par la justice est reacutegi par les regravegles
applicables agrave lrsquoaction sociale et meacutedico-sociale dont il est une composante Le mandataire
judiciaire agrave la protection des majeurs est ainsi soumis agrave des proceacutedures drsquoagreacutement
drsquoautorisation drsquoeacutevaluation et de controcircle Contrairement au juge le mandant peut deacutesigner
tout professionnel de son choix y compris ces mandataires agreacuteeacutes Quand il est deacutesigneacute par
le mandant le professionnel personne physique peut indiffeacuteremment ecirctre un mandataire
judiciaire agrave la protection des majeurs ou un membre drsquoune autre profession Le choix nrsquoest
pas limiteacute sur ce plan
58 Le choix drsquoune personne morale mdash Lorsque le mandant fait le choix drsquoun mandataire
personne morale il se heurte en revanche agrave des limites La personne morale doit
impeacuterativement ecirctre inscrite sur la liste des mandataires judiciaires agrave la protection 207 Cette
condition deacutefensive a eacuteteacute poseacutee afin de preacuteserver le mandant des assauts des mouvements
sectaires Elle ne protegravege cependant pas le mandant des approches faites par une personne
physique qui serait envoyeacutee vers lui par les mecircmes mouvements sectaires
Si le mandataire est une personne morale il donnera deacuteleacutegation agrave une personne physique
qui doit reacutepondre agrave des conditions de moraliteacute drsquoacircge de formation et drsquoexpeacuterience
professionnelle 208 Elle doit aussi precircter serment 209 Des obligations portant sur le
recrutement et le suivi des personnes deacuteleacutegueacutees sont mises agrave la charge de la personne morale
afin drsquoapporter une garantie maximum 210 On en deacuteduit donc que les conditions requises
pour le mandataire personne physique doivent ecirctre remplies par les salarieacutes Bien que les
textes ne lrsquoindiquent pas de maniegravere directe il paraicirct difficile drsquoaccepter que quelqursquoun qui ne
pourrait pas ecirctre deacutesigneacute personnellement puisse lrsquoecirctre par deacuteleacutegation
Le recours au professionnel est lrsquoune des branches de lrsquoalternative offerte au mandant Le
recours agrave lrsquooption familiale nrsquoest toutefois pas exclu
207 Art 480 C civ le mandataire peut ecirctre laquo une personne morale inscrite sur la liste des mandataires judiciaires agrave la
protection des majeurs preacutevue agrave lrsquoarticle L 471-2 du Code de lrsquoaction sociale et des familles raquo
208 Art L 471-4 CASF
209 Art L 471-2 CASF laquo Je jure et promets de bien et loyalement exercer le mandat qui mrsquoest confieacute par le juge et drsquoobserver en tout les devoirs que mes fonctions mrsquoimposent Je jure eacutegalement de ne rien reacuteveacuteler ou utiliser de ce qui sera porteacute agrave ma connaissance agrave lrsquooccasion de lrsquoexercice du mandat judiciaire raquo
210 Art L 471-4 CASF Le laquo service informe le repreacutesentant de lrsquoEacutetat dans le deacutepartement des meacutethodes de recrutement suivies pour se conformer aux dispositions du preacutesent article et des regravegles internes qursquoil srsquoest fixeacutees pour le controcircle de ses agents dans lrsquoexercice de leur mission raquo
74
2 Le choix drsquoune personne deacutetermineacutee
59 La fonction creacuteatrice du choix mdash Dire que la protection du majeur est traditionnellement
familiale en France est elliptique La conception de la famille telle qursquoelle apparaicirct dans la
protection des majeurs a en effet eacutevolueacute dans le temps avec des mouvements de restriction
et drsquoeacutelargissement Ni la deacutesignation anticipeacutee ni le mandat de protection future ne sont des
moyens dirigeacutes contre la famille Ils sont en revanche des outils mis agrave la disposition de chacun
pour reacuteinterroger la conception qursquoil a de sa propre famille de la nature et de la valeur des
liens qui la composent Un membre de la famille peut ainsi ecirctre choisi sans qursquoun recours au
juge ne lrsquooblige Reconnaicirctre le concubin ou la deuxiegraveme eacutepouse comme la personne la
mieux agrave mecircme de proteacuteger son patrimoine ou sa personne crsquoest inscrire dans un acte
lrsquoappartenance de cette personne agrave un cercle de proximiteacute Crsquoest lui donner une place et un
rocircle visibles pour lrsquoensemble de lrsquoentourage lrsquoinvestir drsquoune leacutegitimiteacute mais aussi drsquoune
responsabiliteacute
La mission est bien contractualiseacutee le protecteur lrsquoa formellement et personnellement
accepteacutee Ce travail fait en amont srsquoil nrsquoest pas lrsquoexpression drsquoun lien preacuteexistant vient
preacuteciser sa construction Tout est permis rien nrsquoest exclu Le lien entre le protecteur et le
proteacutegeacute sera de preacutefeacuterence un lien de proximiteacute peu important son horizontaliteacute ou sa
verticaliteacute Du conseil judiciaire au mandataire judiciaire agrave la protection des majeurs en
passant par lrsquoadministrateur le geacuterant le tuteur le curateur et maintenant le mandataire de
protection future celui qui protegravege a pris bien des noms au greacute des reacuteformes et au fil du
temps Mais ce changement terminologique manifeste aussi un changement de lien Celui qui
protegravege nrsquoest plus pour lrsquointeacuteresseacute une personne laquo investie agrave son eacutegard drsquoune autoriteacute leacutegale ou
que ses liens de parenteacute avec lui deacutesignent comme des protecteurs naturels raquo 211 Aujourdrsquohui crsquoest le choix
qui creacutee le lien
60 La neacutecessiteacute du conseil mdash Le professionnel peut alors trouver sa place dans le mandat
mecircme lorsqursquoun parent ou un proche est mandataire Il peut agir utilement en qualiteacute de
conseiller de soutien technique Avant la conclusion du mandat lrsquoinformation du mandant
mais aussi celle du mandataire devrait ecirctre la plus large et la plus preacutecise possible Cet effort
peut seul ouvrir la voie drsquoun engagement reacutefleacutechi ferme reacuteunissant toutes les conditions
propices agrave sa bonne exeacutecution ulteacuterieure Lorsque le juge deacutesigne un protecteur laquo familial raquo
celui-ci agrave condition qursquoil le demande beacuteneacuteficie obligatoirement 212 drsquoune information et drsquoun
211 Cass civ 1re 8 novembre 1955 Docteur Xhellip c Dlle Beynel JCP G II 9014
212 laquo Lrsquoemploi du preacutesent de lrsquoindicatif ayant valeur impeacuterative raquo selon le Conseil constitutionnel cf deacutecision ndeg 2007-561 DC du 17 janvier 2008 Le deacutecret 2008 -1507 du 30 deacutecembre 2008 relatif agrave lrsquoinformation et
75
soutien 213 Cette disposition en faveur des familles nrsquoest pas preacutevue pour le mandataire qui
srsquoil est choisi sur la confiance peut neacuteanmoins avoir besoin de conforter ses connaissances
ou ses pratiques et de deacutevelopper ses compeacutetences Lrsquoeacutecart est en reacutealiteacute moins trancheacute car
cette aide est loin drsquoecirctre effective dans tous les deacutepartements 214 Le droit doit veiller agrave
soutenir le lien de parenteacute drsquoalliance ou de proximiteacute afin de contribuer agrave la bonne exeacutecution
des devoirs familiaux Il doit avoir pour objectif de garantir la connaissance des regravegles
applicables aux majeurs vulneacuterables pour que rien de ce qui les concerne ne soit eacutetranger agrave
ceux qui les protegravegent 215 La pratique par lrsquointermeacutediaire de la professionnalisation des
mandataires judiciaires agrave la protection devrait offrir le mecircme service agrave tout protecteur qursquoil
soit contractuel ou judiciaire La source du mandat importe peu Il faut consideacuterer les
compeacutetences et aptitudes personnelles
La liberteacute preacutevaut Elle reste tregraves importante voire trop importante Des interrogations
ou des inquieacutetudes demeurent auxquelles il convient drsquoapporter des reacuteponses
sect2 UN CHOIX A SECURISER
61 Le risque pour le mandant est de mal eacutevaluer les compeacutetences et lrsquohonnecircteteacute de son
mandataire ou de ne pas connaicirctre ses changements de situation Presque paradoxalement
la menace pegravese surtout sur les personnes les plus deacutemunies Celles qui sont agrave la tecircte de
patrimoines importants se tourneront plus certainement vers des mandataires professionnels
sous le controcircle drsquoun notaire reacutedacteur du mandat Les moins nantis pour des raisons
drsquoeacuteconomie recourront agrave un mandat sous seing priveacute eacutetabli selon le modegravele reacuteglementaire
Mecircme si celui-ci ne donne en theacuteorie au mandataire que des pouvoirs limiteacutes il permet tout
au soutien des personnes appeleacutees agrave exercer ou exerccedilant une mesure de protection juridique des majeurs en application de lrsquoarticle 449 du Code civil dispose notamment que laquo les personnes appeleacutees agrave exercer ou exerccedilant une mesure de protection juridique [hellip] srsquoadressent aux greffes des tribunaux drsquoinstance et de grande instance Les greffes leur remettent la liste des personnes et des structures qui deacutelivrent cette information [hellip] Lrsquoinformation mentionneacutee agrave lrsquoarticle L 215-4 est deacutelivreacutee sous la forme drsquoun document ou sur internet raquo
213 Art L 215-4 et R 215-14 agrave R 215-17 CASF Ces textes exposent les dispositions diverses en faveur des familles recul de lrsquoacircge limite drsquoadmission dans les corps des administrations de lrsquoEacutetat ou dans les cadres des collectiviteacutes locales eacutetablissements publics entreprises publiques et services conceacutedeacutes congeacute suppleacutementaire agrave lrsquooccasion de la naissance ou de lrsquoadoption drsquoun enfant fecircte des megraveres carte nationale de prioriteacute de la famille meacutedaille de la famille et information et soutien des personnes appeleacutees agrave exercer ou exerccedilant une mesure de protection juridique des majeurs en application de lrsquoarticle 449 du Code civil
214 laquo Apregraves trois ans de mise en application de la loi le constat est sans appel sur lrsquoabsence de soutien aux tuteurs familiaux y compris du cocircteacute du Ministegravere des Affaires sociales qui affirme percevoir une laquo contradiction entre ce qursquoa exprimeacute le leacutegislateur et la reacutealiteacute de la place de la famille dans le processus raquo Les services ne disposent pas de budget speacutecifique pour mettre en place des dispositifs drsquoaide aux tuteurs familiaux raquo CNAPE FNAT UNAF UNAPEI Le livre blanc sur la protection juridique des majeurs Septembre 2012
215 TERENCE Heauton Timoroumenus 77 laquo Homo sum humani nil a me alienum puto raquo [Je suis homme et rien de ce qui est humain ne mrsquoest eacutetranger]
76
de mecircme de dilapider lrsquointeacutegraliteacute des ressources sans pour autant prendre soin de la
personne On peut regretter que contrairement agrave ce qui se passe en matiegravere de deacutesignation
anticipeacutee du tuteur ou du curateur la situation du mandataire ne fasse lrsquoobjet drsquoaucun examen
le moment venu Le mandant risque ainsi de pacirctir des insuffisances leacutegales des conditions du
choix (A) Crsquoest donc agrave lui avec le concours de professionnels drsquoassurer une seacutecurisation
contractuelle du choix (B)
A Les insuffisances leacutegales des conditions du choix
62 Seules les prescriptions eacutecartant de plein droit certaines personnes de la deacutesignation sont
efficientes Au-delagrave des interdictions lrsquoappreacuteciation du choix par un tiers nrsquoest pas preacutevue
alors que le mandat de protection future a vocation agrave se transformer en une mesure de
protection Cela aurait justifieacute le rapprochement des reacutegimes contractuel et judiciaire On
peut donc regretter lrsquoinsuffisance des interdictions fondeacutees sur lrsquoincompatibiliteacute (1) et de
celles fondeacutees sur lrsquoincompeacutetence (2)
1 Lrsquoinsuffisance des interdictions fondeacutees sur lrsquoincompatibiliteacute
63 La question du non-cumul mdash Lrsquoincompatibiliteacute est laquo lrsquoimpossibiliteacute leacutegale de cumuler [hellip] deux
activiteacutes raquo 216 Les exclusions qui pourraient ecirctre fondeacutees de maniegravere geacuteneacuterale sur la
contradiction drsquointeacuterecircts ne peuvent pas ecirctre envisageacutees puisqursquoil nrsquoexiste pas drsquoappreacuteciation
du choix Ainsi en lrsquoabsence drsquoincompatibiliteacute expresseacutement preacutevue par les textes de
nombreux cumuls de fonctions demeurent possibles
64 Les professions sanitaires et sociales mdash Certaines professions pourraient leacutegitimement
ecirctre eacutecarteacutees Dans un domaine voisin une proposition de loi de mars 2010 217 vise agrave eacutelargir
le champ des incapaciteacutes de recevoir en ajoutant aux meacutedecins laquo toutes autres personnes qui agrave
titre professionnel et reacutemuneacutereacutees pour cela auront soigneacute assisteacute ou heacutebergeacute une personne pendant la maladie
dont elle meurt raquo Ces textes ont une fonction double proteacuteger le disposant et proteacuteger agrave
travers lui ses heacuteritiers Par analogie avec la situation des meacutedecins qui sont eacutecarteacutes de la
deacutesignation en qualiteacute de mandataire il serait leacutegitime drsquoeacutecarter de ces fonctions les
professions drsquoauxiliaire de vie et drsquoaide agrave domicile Rien nrsquoest preacutevu non plus agrave lrsquoeacutegard des
216 G CORNU (Dir) Vocabulaire juridique de lrsquoAssociation Henri CAPITANT PUF 8e eacuted 2007 (Quadrige)
Vdeg Incompatibiliteacute
217 Proposition de loi ndeg 350 visant agrave la protection des heacuteritiers des personnes malades en fin de vie
77
personnes deacuteclareacutees incapables de recevoir par le Code de lrsquoaction sociale et des familles 218
alors que la probleacutematique est la mecircme
65 Les praticiens du droit mdash Aux termes de lrsquoarticle 492 du Code civil lrsquoavocat peut
intervenir pour contresigner les mandats de protection future sous seing priveacute et le Conseil
national des barreaux envisage volontiers lrsquoavocat comme un tuteur laquo La conseacutecration du mandat
de protection future laisse entrevoir au barreau de nouvelles perspectives drsquoactiviteacute raquo et laquo lrsquoavocat est ici sans
conteste eacuteligible agrave la fonction de mandataire raquo 219 Certains auteurs pensent agrave lrsquoinverse que laquo toutes
les situations suspectes dans le choix du mandataire devront ecirctre eacuteviteacutees raquo 220 Selon eux en effet ni le
notaire ni lrsquoavocat ne pourraient laquo ecirctre deacutesigneacutes mandataires de leurs clients raquo Puisque les textes ne
lrsquoempecircchent pas il faut garantir que la fonction de mandataire puisse srsquoexercer dans le respect
des regravegles deacuteontologiques des professions concerneacutees Ainsi le notaire de famille devrait agrave
lrsquoinstar des membres des professions meacutedicales laquo agrave lrsquoeacutegard de leurs patients raquo 221 ne pas accepter
la mission de mandataire agrave lrsquoeacutegard de ses clients Une proposition de formule commenteacutee
diffuseacutee par le Conseil supeacuterieur du notariat preacutecise qursquolaquo il est eacutevident que le notaire recevant lrsquoacte
ne pourra ecirctre le mandataire pas plus que ses associeacutes ou un notaire salarieacute de lrsquooffice raquo Lrsquoavocat qui peut
deacutesormais ecirctre fiduciaire en vertu du nouvel article 2015 du Code civil 222 devra quant agrave lui
choisir entre la mission de mandataire et celle de fiduciaire 223 Lrsquoheure est sans conteste agrave un
renouvellement des interrogations sur les professions du droit
2 Lrsquoinsuffisance des interdictions fondeacutees sur lrsquoincompeacutetence
66 Les causes de retrait mdash Rien nrsquoest dit des empecircchements fondeacutes sur lrsquoincompeacutetence du
mandataire de protection future qui opegraverent en principe comme des causes de retrait 224 Les
seules conditions poseacutees par les textes en vigueur ne suffisent pas agrave preacuteserver les inteacuterecircts du
218 Sont notamment viseacutes les personnes physiques proprieacutetaires administrateurs ou employeacutes drsquoun
eacutetablissement soumis agrave autorisation ou les accueillants familiaux
219 N PETERKA Lrsquoavocat tuteur Dr et patr 2009 ndeg 177 p 28
220 Ph POTENTIER Mandat de protection future J -Cl Civil code art 477 agrave 494
221 Art 445 al 2 C civ
222 Creacuteeacute par la loi ndeg 2008-776 du 4 aoucirct 2008 (art 18) compleacuteteacutee par lrsquoordonnance ndeg 2009-112 du 30 janvier 2009
223 Conformeacutement agrave lrsquoart 445 C civ
224 Art 396 C civ
78
mandant Le mandataire peut reacutepondre aux exigences leacutegales tout en eacutetant mal
intentionneacute 225 ou simplement incompeacutetent 226
67 Les majeurs accompagneacutes mdash Lrsquoarticle 395 du Code civil ne vise que les majeurs
beacuteneacuteficiant laquo drsquoune mesure de protection juridique preacutevue par le preacutesent code raquo Ce texte exclut de la
deacutesignation les personnes souffrant drsquoune alteacuteration de leurs faculteacutes Les personnes pour
lesquelles le juge prononce une mesure drsquoaccompagnement judiciaire qui ne sont pas dans
ce cas ne sont pas clairement viseacutees Drsquoautres majeurs sont accompagneacutes il srsquoagit des
beacuteneacuteficiaires des mesures drsquoaccompagnement social personnaliseacute Ces mesures sont
lrsquoantichambre des mesures drsquoaccompagnement judiciaires elles sont administratives et
reacutegies par le Code de lrsquoaction sociale et des familles Elles nrsquoentraicircnent pas drsquoincapaciteacute 227 et
on en creacuteerait une sans texte 228 si lrsquoon eacutecartait systeacutematiquement les beacuteneacuteficiaires de la
fonction de mandataire Une protection efficace du mandant doit cependant appeler agrave la
vigilance Le notaire laquo srsquointerrogera utilement sur les implications de ces mesures sur la vie patrimoniale
des personnes qui en beacuteneacuteficient raquo 229 La limitation du choix entre les personnes physiques pouvant
ecirctre deacutesigneacutees comme mandataires trouve sa justification dans la finaliteacute du contrat Il srsquoagit
de proteacuteger Il paraicirct donc risqueacute de srsquoarrecircter au milieu du gueacute en ne srsquointerrogeant pas sur la
deacutesignation des beacuteneacuteficiaires des mesures drsquoaccompagnement
68 Les majeurs surendetteacutes mdash La mecircme remarque peut ecirctre faite pour les personnes
surendetteacutees figurant au fichier des incidents de paiement Sans mettre en cause leur bonne
foi ou leurs bonnes intentions les difficulteacutes rencontreacutees devraient a minima justifier une
attention particuliegravere Si les compeacutetences de la personne victime drsquoun surendettement passif
ne sont pas en cause certains deacutebiteurs ont activement participeacute agrave leur propre mise en peacuteril
ou ont largement fait la deacutemonstration de leurs insuffisances dans la gestion du budget
familial Le leacutegislateur srsquointeacuteresse agrave ces situations assimilables agrave la deacuteconfiture et admises
225 Th FOSSIER op cit laquo ici et lagrave deacutejagrave des commerccedilants en nom personnel se pressent pour offrir des services aux mandants
Agrave tout le moins il aurait fallu faire eacutecrire au mandataire qursquoil ne pourra subdeacuteleacuteguer sa mission (C civ art 480 al 3) crsquoeut eacuteteacute un obstacle seacuterieux au laquo tutelle-business raquo qui srsquoinstaure ces temps-ci raquo
226 Au sens drsquoincompeacutetence technique V R HOUIN op cit
227 Art 495-3 C civ laquo Sous reacuteserve des dispositions de lrsquoarticle 495-7 la mesure drsquoaccompagnement judiciaire nrsquoentraicircne aucune incapaciteacute raquo
228 Pas plus que le mandat de protection future la sauvegarde de justice nrsquoentraicircne drsquoincapaciteacute du majeur mais celui-ci est eacutecarteacute de la deacutesignation en qualiteacute de mandataire en vertu de lrsquoart 395 C civ
229 J -E GARONNAIRE F PICOT Regard notarial sur la mesure drsquoaccompagnement social et la mesure drsquoaccompagnement judiciaire Dr et patr 2008 ndeg 169 169-42
79
comme une cause de fin du mandat de droit commun 230 Il montre deacutesormais que laquo le deacutebiteur
surendetteacute est consideacutereacute par le Code de la consommation comme une personne qui meacuterite protection mdash agrave
certaines conditions mdash et donc comme une personne vulneacuterable raquo 231 Lorsque le traitement du
surendettement conduit agrave ouvrir une proceacutedure de reacutetablissement personnel un suivi social
du deacutebiteur peut mecircme ecirctre ordonneacute 232 Sous lrsquoempire du Code civil dans sa version initiale
la faillite nrsquoeacutetait pas retenue parmi les causes drsquoexclusion des charges tuteacutelaires Elle ne pouvait
drsquoailleurs laquo produire lrsquoexclusion ou la destitution que parce qursquoelle serait une preuve drsquoincapaciteacute raquo 233 ce
que le conseil de famille ou le magistrat devrait appreacutecier dans le respect du principe du
contradictoire Le surendetteacute qui ne peut payer ce qursquoil doit doit ecirctre consideacutereacute en
deacuteconfiture 234 celle-ci laquo eacutetat apparent et notoire drsquoinsolvabiliteacute raquo remet laquo en question certains rapports
drsquoobligations intuitus personae raquo 235 comme le mandat par application de lrsquoarticle 2003 du Code
civil La deacuteconfiture pourrait donc compromettre le mandat en cours drsquoexeacutecution
Cependant elle nrsquoeacutecarte pas la personne au moment de sa conclusion
Les charges tuteacutelaires sont un devoir mais aussi un droit dont on nrsquoest eacutecarteacute que sous
certaines conditions Ni la personne surendetteacutee ni la personne accompagneacutee ne doivent ecirctre
eacutecarteacutees agrave la leacutegegravere Le droit positif laisse la possibiliteacute de deacutesigner comme mandataire des
personnes se trouvant dans une situation qui peut faire craindre une incompeacutetence ou une
incurie La question de savoir srsquoil faut ou non laquo laisser toute latitude au mandant pour deacutesigner son
mandataire raquo peut ecirctre poseacutee La doctrine nrsquoa pas manqueacute de relever cette condition comme
laquo fondamentale dans la mesure ougrave il srsquoagirait drsquoorganiser sa propre inaptitude raquo 236 Cette question
230 BAUDRY-LACANTINERIE et WAHL Traiteacute theacuteorique et pratique de droit civil Des contrats aleacuteatoires du
mandat du cautionnement de la transaction Paris Librairie de la socieacuteteacute du recueil geacuteneacuteral des lois et des arrecircts 1889 ndeg 841 p 408 laquo La doctrine et la jurisprudence sont drsquoaccord pour eacutetende agrave la faillite ce que la loi dit de la deacuteconfiture du mandant ou du mandataire raquo
231 J JULIEN Le deacutebiteur surendetteacute personne vulneacuterable Dr Famille 2006 ndeg 5 eacutetude 23
232 Art L 332-6 C consom
233 C DEMOLOMBE Cours de Code Napoleacuteon Tome VII-VIII Paris Imprimerie geacuteneacuterale ndeg 492
234 Bien que lrsquohypothegravese de la deacuteconfiture ait eacuteteacute envisageacute par certains comme ne visant que les personnes morales laquo Les situations conduisant agrave mettre fin au mandat sont au nombre de cinq - les trois premiegraveres sont automatiques il srsquoagit du reacutetablissement des faculteacutes de lrsquointeacuteresseacute de son deacutecegraves ou drsquoun empecircchement frappant le mandataire lui-mecircme (deacutecegraves mise sous protection juridique ou deacuteconfiture srsquoil srsquoagit drsquoune personne morale) raquo (SENAT Commission des affaires sociales Avis ndeg 213 preacutesenteacute sur le projet de loi portant reacuteforme de la protection juridique des majeurs Paris Seacutenat 2007 p 63)
235 G CORNU (Dir) Vocabulaire juridique de lrsquoAssociation Henri CAPITANT PUF 8e eacuted 2007 (Quadrige) Vdeg Deacuteconfiture
236 J -P GATEL Le mandat pour inaptitude Une alternative aux reacutegimes de protection institueacutes par la loi du 3 janvier 1968 in J -F BUGELIN J -P GRIDEL (Dir) Vieillissement deacutemographique et droit vers un droit de la vieillesse Actes du colloque organiseacute le 26 mars 1999 par la Cour de cassation et lrsquoUniversiteacute Reneacute DESCARTES (Paris V) Paris Dalloz 1999
80
capitale en effet nrsquoa guegravere eacuteteacute examineacutee lors des deacutebats parlementaires et des diffeacuterentes
concertations pourtant meneacutees durant une dizaine drsquoanneacutees Les textes laissent la volonteacute
libre et lrsquohomme responsable exposeacute agrave des dangers que les juges ne pourront endiguer
nrsquoayant pas les moyens drsquoun controcircle preacuteventif et nrsquointervenant que sur signalement
Les conditions qui ne sont pas requises correspondent aux causes drsquoexclusion ou de
destitution facultatives du dispositif judiciaire que sont lrsquoinaptitude la neacutegligence
lrsquoinconduite la fraude ou encore un changement de situation important Elles repreacutesentent
autant de risques dont il est preacutefeacuterable de se preacutemunir
B La seacutecurisation contractuelle du choix
69 Il faut sans cesse revenir vers la finaliteacute du mandat pour trouver les moyens drsquoen faire un
instrument seacutecuriseacute Le risque est dans le contrat il faut donc y inscrire lrsquoantidote
Pour commencer il faut preacuteciser le temps des conditions Le mandat connaicirct plusieurs
peacuteriodes Celle de sa formation drsquoabord et celle de son exeacutecution plus tard avec dans
lrsquointervalle une peacuteriode de latence qui srsquoeacutetend de la conclusion agrave la prise drsquoeffet La loi
dispose que laquo le mandataire doit pendant toute lrsquoexeacutecution du mandat jouir de la capaciteacute civile et remplir
les conditions preacutevues pour les charges tuteacutelaires raquo 237 Seule la phase drsquoexeacutecution est viseacutee et rien nrsquoest
dit de la deacutesignation lors de la conclusion du mandat dans le Code civil Le mandant pourrait
deacutesigner une personne ne remplissant pas encore toutes les conditions requises lors de la
conclusion mais susceptible de les remplir au jour de la mise en œuvre du mandat son
exeacutecution eacutetant diffeacutereacutee 238 Le Code de proceacutedure civile vient cependant preacuteciser que laquo le
greffier veacuterifie [hellip] au vu des piegraveces produites que le mandant et le mandataire eacutetaient majeurs ou mineurs
eacutemancipeacutes agrave la date drsquoeacutetablissement du mandat raquo 239 La peacuteriode de conclusion est donc viseacutee mais
la veacuterification ne porte que sur la capaciteacute non sur drsquoeacuteventuelles interdictions ou
incompatibiliteacutes
La seacutecurisation contractuelle du mandat de protection future passe par la deacutefinition drsquoune
obligation drsquoinformation (1) et lrsquoameacutenagement de son exeacutecution (2)
237 Art 480 al 2 C civ
238 Lrsquoarticle 812 du Code civil relatif au mandataire du mandat agrave effet posthume est plus clair le mandataire doit remplir les conditions requises degraves la conclusion du contrat
239 Art 1258-2 CPC
81
1 La deacutefinition drsquoune obligation drsquoinformation
70 Le moment de lrsquoinformation mdash Il faut manifestement renforcer les conditions relatives
aux qualiteacutes du mandataire par la deacutetermination de lrsquoobjet de lrsquoobligation drsquoinformation tout
en consideacuterant bien les deux temps du choix Lrsquoobligation drsquoinformation est double
Lorsqursquoelle srsquointeacuteresse au caractegravere eacuteclaireacute du consentement du mandant elle a une nature
preacutecontractuelle Lorsqursquoelle est tourneacutee vers la bonne exeacutecution des obligations elle a une
nature contractuelle La situation du mandataire est importante tant du point de vue de ses
compeacutetences que de sa personne Apregraves lrsquoeacutetape de la seacutelection lors de la conclusion du
mandat vient celle du controcircle avant ou apregraves la prise drsquoeffet Le principe est que toute
information pouvant influencer le choix du cocontractant doit lui ecirctre deacutelivreacutee
71 Lrsquoobjet de lrsquoobligation mdash Dans le mandat de protection future lrsquoobligation drsquoinformation
doit porter sur toutes les causes qui pourraient justifier une exclusion ou une destitution dans
le cadre drsquoune mesure judiciaire Lrsquoobjet de lrsquoinformation est ainsi la situation du mandataire
tant personnelle (portant sur ses incapaciteacutes ou incompatibiliteacutes) que patrimoniale (portant
sur lrsquoexistence drsquoune mesure drsquoaccompagnement ou drsquoune proceacutedure de surendettement) Le
recours au mandat contresigneacute par un avocat ou au mandat notarieacute preacutesente lrsquoavantage de
faire eacutemerger les questionnements utiles Rien ne garantit que les mecircmes questions soient
abordeacutees pour lrsquoeacutetablissement drsquoun mandat sous seing priveacute Lrsquoeacutelaboration de ce contrat
conclu selon le modegravele reacuteglementaire nrsquoest pas soumise agrave une attention vigilante Le
formulaire eacutetablissant le modegravele de mandat de protection future sous seing priveacute 240 ne
preacutevoit pas de deacuteclaration quant agrave cette situation et il nrsquoexiste pas de moyen drsquoinformation
Lrsquoacceptation du mandataire vaut deacuteclaration de connaissance des textes applicables parce
qursquoil est simplement eacutecrit laquo je suis informeacute (e) de ce que je dois pendant toute lrsquoexeacutecution du mandat
disposer de tous mes droits civils et remplir les conditions preacutevues pour les charges tuteacutelaires fixeacutees par le Code
civil raquo et laquo je suis informeacute des conditions fixeacutees par lrsquoarticle 483 du Code civil dans lesquelles le preacutesent
mandat prend fin raquo Il est question de la phase drsquoexeacutecution du contrat et les conditions sont
eacutevoqueacutees de faccedilon geacuteneacuterale Il conviendrait que le modegravele soit au moins compleacuteteacute afin que
le mandataire deacuteclare sur lrsquohonneur nrsquoecirctre concerneacute par aucune cause inteacuteressant le mandant
au moment de lrsquoengagement Il paraicirct souhaitable de mettre agrave la charge de tout mandataire
de protection future une obligation preacutecontractuelle speacuteciale drsquoinformation
72 Peacuterenniteacute de lrsquoobligation drsquoinformation mdash Il faudrait aussi que le mandataire ait
lrsquoobligation drsquoinformer de tout changement que celui-ci puisse ecirctre consideacutereacute comme une
240 Formulaire Cerfa ndeg 1359202
82
cause leacutegale de fin ou non Cela serait un moyen de reacuteintroduire par le contrat les causes de
retrait ou de remplacement qui existent dans la loi pour les mesures judiciaires mais non pour
le mandat de protection future lrsquoinaptitude la neacutegligence lrsquoinconduite la fraude le litige la
contradiction drsquointeacuterecircts ou le changement important de situation Ce sont les cas drsquoexclusion
ou de destitution que la loi preacutesentait comme facultatifs avant la reacuteforme de 2007
2 Lrsquoexeacutecution de lrsquoobligation drsquoinformation
73 Le but de lrsquoinformation mdash Lrsquoexeacutecution de lrsquoobligation drsquoinformation a pour but drsquoobtenir
une deacuteclaration et de pouvoir en tenir compte soit pour permettre au mandant de faire un
choix eacuteclaireacute soit pour lui permettre de modifier le choix initial directement par application
drsquoune clause contractuelle ou par deacutecision du juge saisi par tout inteacuteresseacute
74 La caduciteacute du mandat ou de la deacutesignation mdash Si en cours drsquoexeacutecution la situation du
mandataire est affecteacutee de telle maniegravere qursquoil nrsquoest plus la bonne personne il faut sans doute
conclure agrave la caduciteacute du mandat Une telle solution srsquoinscrivait dans le mouvement du projet
gouvernemental de reacuteforme du droit des contrats de 2008 qui eacutenonccedilait le principe selon
lequel laquo un contrat devient caduc si en cours drsquoexeacutecution lrsquoune des parties est atteinte drsquoune incapaciteacute ou
drsquoune interdiction raquo 241 Le projet de lrsquoAcadeacutemie des sciences morales et politiques qui a suivi
sanctionnait laquo systeacutematiquement la disparition drsquoun eacuteleacutement constitutif du contrat posteacuterieurement agrave sa
formation raquo 242
Ne faut-il pas conclure seulement agrave la caduciteacute de la deacutesignation Le projet
gouvernemental de 2008 eacutetait en ce sens il nrsquoy a pas de caduciteacute laquo si le contrat peut ecirctre exeacutecuteacute
par les autres parties raquo 243 Afin drsquoeacuteviter la caduciteacute du mandat il paraissait donc utile de preacutevoir
un mandataire de second rang dans le contrat initial cette solution pouvant toutefois poser
un problegraveme de publiciteacute En effet rien nrsquoest preacutevu par les textes pour mateacuterialiser le
changement de mandataire qui doit toutefois pouvoir ecirctre porteacute agrave la connaissance des tiers
Il nrsquoy a pas de nouveau passage devant le Greffe permettant de faire produire effet agrave ce type
de clause afin de ne pas entraicircner de confusion sur lrsquoidentiteacute du mandataire Cette solution
nrsquoeacutetait pas compromise par lrsquoavant-projet de reacuteforme du droit des obligations de 2013 244
241 MINISTERE DE LA JUSTICE Projet de reacuteforme du droit des contrats juillet 2008 art 70
242 D HOUTCIEFF Les sanctions des regravegles de formation des contrats in F TERRE (Dir) Pour une reacuteforme du droit des contrats reacuteflexions et propositions drsquoun groupe de travail Paris Dalloz 2009 p 237
243 MINISTERE DE LA JUSTICE Projet de reacuteforme du droit des contrats juillet 2008 art 70 al 2
244 Selon lrsquoarticle 94 laquo le contrat devient caduc si lrsquoun de ses eacuteleacutements constitutifs disparaicirct raquo Lrsquoarticle 95 preacutevoit que laquo la caduciteacute met fin au contrat entre les parties raquo
83
Elle a eacuteteacute reprise par le projet drsquoordonnance portant reacuteforme du droit des contrats du reacutegime
geacuteneacuteral et de la preuve des obligations preacutesenteacute en feacutevrier 2015 245 La caduciteacute frapperait
seulement le contrat ne preacutevoyant pas de mandataire de second rang
75 Une souplesse souhaitable des regravegles drsquoeacuteviction mdash Un reproche fait par certains auteurs
peut aussi ecirctre rappeleacute le mandataire se trouve eacutevinceacute laquo mecircme si lrsquoexeacutecution peut fort bien rester
possible et satisfactoire pour le contractant raquo 246 Il faut en effet toujours consideacuterer la finaliteacute du
contrat et la finaliteacute du choix Si une personne a eacuteteacute choisie comme mandataire pour proteacuteger
la personne du mandant il nrsquoest pas forceacutement pertinent ni juste de lui appliquer une clause
qui viserait agrave eacutecarter de la gestion du patrimoine une personne frappeacutee drsquoune incompeacutetence
technique comme pourrait lrsquoecirctre une personne beacuteneacuteficiant drsquoune mesure
drsquoaccompagnement Pour les causes fondeacutees sur une inaptitude agrave geacuterer ou pour un
surendettement toute deacutecision peut ecirctre admise degraves lors qursquoelle est prise en connaissance de
cause Crsquoest une solution retenue par le droit espagnol qui admet une dispense en matiegravere
tuteacutelaire Ainsi le Code civil espagnol 247 eacutenonce que laquo les causes drsquoinhabiliteacute [hellip] ne srsquoappliqueront
pas aux tuteurs deacutesigneacutes [hellip] quand elles auront eacuteteacute connues [hellip] au moment de la deacutesignation sauf si par
une deacutecision motiveacutee le juge ordonne un choix diffeacuterent au beacuteneacutefice du mineur ou de lrsquoincapable raquo La volonteacute
deacuteclareacutee permet de deacuteroger agrave une inaptitude leacutegale agrave exercer la mesure
En France ni les textes applicables au mandat de droit commun ni les textes speacuteciaux
relatifs au mandat de protection future nrsquoimposent drsquoeacutevincer les personnes surendetteacutees des
fonctions de mandataire Le mandat finit en cas de deacuteconfiture du mandataire mais la
doctrine considegravere que cette regravegle nrsquoest que suppleacutetive 248 Il est donc possible de confirmer
le choix du mandataire lorsque celui-ci est surendetteacute en cours drsquoexeacutecution du mandat Mais
la question qui se pose est celle de savoir qui peut proceacuteder agrave cette confirmation alors mecircme
que le mandant est par hypothegravese atteint drsquoune alteacuteration de ses faculteacutes Cela reacutevegravele
245 La Loi ndeg 2015-177 du 16 feacutevrier 2015 relative agrave la modernisation et agrave la simplification du droit et des
proceacutedures dans les domaines de la justice et des affaires inteacuterieures ayant autoriseacute le Gouvernement agrave laquo prendre par voie drsquoordonnance les mesures relevant du domaine de la loi neacutecessaires pour modifier la structure et le contenu du livre III du Code civil afin de moderniser de simplifier drsquoameacuteliorer la lisibiliteacute de renforcer lrsquoaccessibiliteacute du droit commun des contrats du reacutegime des obligations et du droit de la preuve de garantir la seacutecuriteacute juridique et lrsquoefficaciteacute de la norme et agrave cette fin raquo
246 D FENOUILLET Regards sur un projet en quecircte de nouveaux eacutequilibres preacutesentation des dispositions du projet de reacuteforme du droit des contrats relatives agrave la formation et agrave la validiteacute du contrat RDC 2009 ndeg 1 p 279 ndeg 27 lrsquoauteur critique le projet gouvernemental pour cette omission et en ce qursquoelle fait de la capaciteacute laquo un eacuteleacutement permanent de validiteacute des contrats raquo
247 Art 246 C civ espagnol
248 R DE QUENAUDON Fin du mandat J -Cl Civil Code Art 2003 agrave 2010 Fasc unique
84
lrsquoimportance de la deacutetermination du destinataire de lrsquoinformation qui pourra si besoin saisir
le juge
76 Le destinataire de lrsquoinformation mdash Tant que le mandat nrsquoa pas pris effet le mandant est
agrave mecircme drsquoappreacutecier la situation et drsquoagir en conseacutequence Il suffit que le mandataire exeacutecute
lrsquoobligation eacuteventuellement mise agrave sa charge
Degraves lors que le mandat prend ou a pris effet crsquoest que le mandant est atteint drsquoune
alteacuteration de ses faculteacutes Le mandat de protection ne fait pas lrsquoobjet drsquoune homologation et
si des veacuterifications sont opeacutereacutees lors de sa prise drsquoeffet elles restent sommaires Pour ces
raisons il nrsquoest pas certain que le mandant puisse recevoir lrsquoinformation utilement Quelqursquoun
drsquoautre doit prendre le relais exercer une vigilance
Le mandat de protection future impose lrsquointervention drsquoun controcircleur Cette personne
apparaicirct comme le destinataire prioritaire de lrsquoinformation relative agrave la situation du
mandataire Mais le controcircle nrsquoest envisageacute qursquoau stade de lrsquoexeacutecution et il ne porte que sur
lrsquoexercice de la mission par le mandataire nullement sur sa situation personnelle ou
patrimoniale Le controcircle doit donc ecirctre contractuellement eacutetendu drsquoun point de vue
temporel et mateacuteriel
Dans le mandat notarieacute le controcircleur est le notaire qui a eacutetabli le mandat 249 laquo Toute latitude
est offerte en ce qui concerne les modaliteacutes de controcircle du mandat notarieacute et de celui sous seing priveacute avec
avocat raquo 250 Dans le mandat sous seing priveacute eacutetabli selon le modegravele reacuteglementaire le
controcircleur peut ecirctrehellip nrsquoimporte qui Le controcircleur peut en effet ecirctre toute personne
physique ou morale sans condition ni restriction 251 Une reacuteflexion sur le choix du controcircleur
srsquoimpose 252
77 Conclusion du Chapitre I mdash Les deacuteveloppements qui preacutecegravedent montrent qursquoun
mouvement de flux et de reflux serait souhaitable Drsquoune part il serait envisageable drsquoajouter
agrave la liste des mandants possibles les personnes sous tutelle sous le controcircle du juge Drsquoautre
part il conviendrait certainement de preacutevoir un retrait de la liberteacute de deacutesignation des
249 Art 491 C civ
250 Circulaire JUSCO901677C du 9 feacutevrier 2009 Direction des affaires civiles et du sceau application des dispositions leacutegislatives et reacuteglementaires issues de la reacuteforme du droit de la protection juridique des mineurs et des majeurs destineacutee aux magistrats et aux greffiers
251 Modegravele imposeacute par le deacutecret D 2009-1628 du 23 deacutecembre 2009 relatif agrave lrsquoappel contre les deacutecisions du juge des tutelles et les deacutelibeacuterations du conseil de famille et modifiant diverses dispositions concernant la protection juridique des mineurs et des majeurs laquo je peux deacutesigner toute personne de mon choix raquo
252 V infra ndeg 369
85
mandataires Le risque est trop grand drsquoabandonner un mandant impuissant agrave de basses
manœuvres
87
CHAPITRE II
LrsquoOBJET DU MANDAT DE PROTECTION FUTURE
89
78 Comme dans tout contrat lrsquoobjet du mandat doit ecirctre deacutetermineacute Dans le mandat de droit
commun il consiste dans la repreacutesentation pour lrsquoaccomplissement drsquoactes juridiques 253
Dans le mandat de protection future lrsquoobjet est pour le mandant sa propre repreacutesentation
ou celle de son enfant majeur Mais celle-ci comporte alors une finaliteacute speacuteciale qui est de
proteacuteger les biens ou la personne du beacuteneacuteficiaire voire les deux cumulativement De
nombreuses regravegles srsquoappliquent agrave tout mandat de protection future La plupart sont
eacutegalement applicables agrave toutes les mesures de protection qursquoelles soient judiciaires ou
conventionnelles La distinction entre actes personnels et actes patrimoniaux est souvent
floue voire impraticable 254 ce qui est justifieacute par la finaliteacute mecircme de la gestion laquo agrave travers le
patrimoine crsquoest la personne que lrsquoon protegravege raquo 255 Pour autant la loi dissocie la protection
patrimoniale drsquoinspiration classique de la protection personnelle qui confirme certaines
regravegles leacutegales et consacre des solutions jurisprudentielles tout en creacuteant un reacutegime de droit
commun La protection des biens (Section I) permet des ameacutenagements varieacutes tandis que la
protection de la personne (Section II) est reacutegie par des regravegles impeacuteratives
253 Lrsquoarticle 1984 du Code civil eacutenonce que le mandat a pour objet de faire quelque chose pour quelqursquoun
en son nom Lrsquoaccomplissement drsquoactes juridiques pour autrui apparaicirct comme une condition de la qualification du mandat Or le mandat de protection future permet souvent lrsquoaccomplissement drsquoactes mateacuteriels La qualification peut alors ecirctre discuteacutee Mais elle est surtout remise en cause du point de vue de la repreacutesentation traditionnellement consideacutereacutee comme eacutetant de lrsquoessence du mandat Sur ce point le deacutebat doctrinal reste ouvert V M -L IZORCHE Agrave propos du laquo mandat sans repreacutesentation raquo D 1999 369 Cet auteur propose de distinguer entre repreacutesentation de la personne propre au mandat et repreacutesentation des inteacuterecircts qui peut fonder une mission plus qursquoun mandat au sens strict Pour drsquoautres auteurs le mandat de protection future est bien un mandat sous une forme nouvelle En ce sens V S HEBERT Le mandat de preacutevention une nouvelle forme juridique D 2008 307
254 Il faut tenir compte des actes mixtes qui sont des actes personnels emportant des conseacutequences patrimoniales Le choix drsquoun logement en est un Le majeur choisit le lieu de sa reacutesidence (art 459-2 C civ) mais srsquoil doit ecirctre engageacute au paiement drsquoun loyer en qualiteacute de locataire celui qui a reccedilu mission de percevoir ses ressources et de payer ses deacutepenses doit intervenir La qualification importe dans le cadre de la tutelle le tuteur pouvant seul exercer les actions relatives aux actes patrimoniaux mais devant obtenir une autorisation judiciaire pour faire valoir les droits extrapatrimoniaux (art 475 C civ) Or les divergences persistent entre juges du fond et Cour de cassation Dans deux affaires jugeacutees par la Cour de cassation en 2009 les juges du fond ont qualifieacute drsquoextrapatrimoniaux les droits relatifs au logement de la personne proteacutegeacutee tandis que la Cour les a qualifieacutes de droits patrimoniaux Cass 1re civ 9 deacutecembre 2009 ndeg 08-16 836 Bull civ I ndeg 244 Cass 1re civ 9 deacutecembre 2009 ndeg 08-16 835 Bull civ I ndeg 243 I MARIA Des difficulteacutes agrave qualifier une action en justice de patrimoniale ou drsquoextrapatrimoniale Dr Famille mars 2010 comm 50
255 J -M PLAZY La personne de lrsquoincapable Thegravese sous la direction de M Jean HAUSER 1998
91
SECTION I LA PROTECTION DES BIENS
79 Lrsquoobjet du mandat de protection future est drsquoabord de preacutevoir et drsquoorganiser la protection du
patrimoine 256 Il se traduit par une mission confieacutee au mandataire Crsquoest la deacutelimitation
contractuelle de la mission qui fixera par voie de conseacutequence lrsquoeacutetendue des pouvoirs du
mandataire Le mandat permet drsquoorganiser une mission de gestion patrimoniale mais la
recherche de compleacutements ou drsquoalternatives est possible sinon souhaitable Le mandant peut
ainsi envisager la protection des biens exclusivement par le mandat de protection future (sect1)
ou par la fiducie en tant qursquoacte concurrent ou accessoire (sect2)
sect1 LA PROTECTION DES BIENS PAR LE MANDAT DE PROTECTION FUTURE
80 Le mandataire chargeacute de la protection des biens est comme tout mandataire et comme tout
protecteur drsquoun majeur obligeacute drsquoexeacutecuter sa mission et de rendre des comptes Il doit degraves la
prise drsquoeffet du mandat dresser un inventaire du patrimoine dont il assure la gestion
Lrsquoexeacutecution de la mission engage surtout des jeux de pouvoirs qui posent sans cesse la
question de leur reacutepartition et de leur deacutelimitation La pluraliteacute de deacutecideurs sur le patrimoine
est une cause drsquoimpreacutecision et drsquoinseacutecuriteacute La protection des biens par le mandat de
protection future est soumise agrave un reacutegime impeacuteratif complexe (A) et laisse finalement un
espace de liberteacute reacutesiduel (B)
A Un reacutegime impeacuteratif complexe
81 Le reacutegime impeacuteratif deacutecoule drsquoune affirmation reacutepeacuteteacutee dans tous les travaux preacuteparatoires
le mandat de protection future est seulement un reacutegime de repreacutesentation qui laisse subsister
la capaciteacute du beacuteneacuteficiaire (1) en soumettant le mandataire agrave des dispositions leacutegales
impeacuteratives (2)
256 Ph POTENTIER fait justement remarquer que laquo lrsquoeacutecriture de lrsquoarticle 479 nouveau du Code civil est reacuteveacutelatrice de cet
eacutetat drsquoesprit laquo Lorsque le mandat srsquoeacutetend agrave la protection de la personne [hellip] La protection patrimoniale volontaire de lrsquoindividu est le premier objet celle personnelle est seconde et facultative raquo raquo Ph POTENTIER Mandat de protection future J -Cl Civil code art 477 agrave 494 ndeg 17
92
1 La question du maintien de la capaciteacute du beacuteneacuteficiaire
82 Une partie de la doctrine considegravere que le beacuteneacuteficiaire drsquoun mandat mis agrave exeacutecution perd sa
capaciteacute juridique dans le champ contractuellement deacutelimiteacute par le mandant 257 parce que la
logique impose drsquoadmettre lrsquoincapaciteacute comme en matiegravere de sauvegarde de justice 258 Dans
la sauvegarde degraves lors qursquoun mandataire est deacutesigneacute pour effectuer certains actes deacutetermineacutes
la personne proteacutegeacutee perd la capaciteacute de les accomplir elle-mecircme 259 Drsquoautres auteurs
pensent que les regravegles du mandat empecircchent le beacuteneacuteficiaire drsquoagir car cela constituerait une
reacutevocation tacite du mandataire alors que le droit de reacutevocation est de la compeacutetence
exclusive du juge des tutelles 260 La capaciteacute semble maintenue 261
Pour les personnes ayant atteint lrsquoacircge de la majoriteacute le principe de pleine capaciteacute civile
est poseacute par lrsquoarticle 414 du Code civil Lrsquoarticle 1123 lrsquoexprime dans le domaine contractuel
Lrsquoincapaciteacute est lrsquoexception et laquo il ne peut exister drsquoincapaciteacute qursquoen vertu drsquoune loi raquo 262 Ni le texte
ni lrsquoesprit de la loi reacuteformant la protection des majeurs ne viennent contredire ces principes
fondamentaux Les travaux parlementaires en teacutemoignent 263 et la doctrine administrative le
confirme expresseacutement 264
La volonteacute du leacutegislateur a eacuteteacute de preacuteserver la capaciteacute tout en promettant une protection
ce qui supposait de limiter la liberteacute contractuelle Ainsi le beacuteneacuteficiaire conserve sa capaciteacute
et le mandataire est soumis agrave des dispositions leacutegales impeacuteratives Donner le pouvoir de
repreacutesentation tout en conservant sa capaciteacute en lrsquoabsence de publiciteacute est une difficulteacute
pratique importante La doctrine srsquoest notamment interrogeacutee sur le point de savoir si lrsquoaction
du mandant malgreacute la prise drsquoeffet du mandat pouvait opeacuterer comme une reacutevocation partielle
alors mecircme que la reacutevocation du mandat effectif nrsquoest pas permise En agissant le mandant
257 D FENOUILLET Le mandat de protection future ou la double illusion Defreacutenois 2009 p 142
258 D NOGUERO Interrogations au sujet du mandat de protection future D 2006 p 1133
259 laquo Elle ne peut agrave peine de nulliteacute faire un acte pour lequel un mandataire speacutecial a eacuteteacute deacutesigneacute en application de lrsquoarticle 437 raquo (Art 435 C civ)
260 Art 483 C civ V A -M LEROYER Loi ndeg 2007-308 du 5 mars 2007 portant reacuteforme de la protection juridique des majeurs RTD civ 2007 p 394
261 J MASSIP Tutelle des mineurs et protection juridique des majeurs 2e eacutedition Paris Defreacutenois 2009 ndeg 563 A DELFOSSE N BAILLON-WIRTZ Le mandat de protection future JCP G 2007 ndeg 17 ndeg 147
262 J CARBONNIER Droit civil Tome 1 Les personnes 21e eacutedition PUF 2000 (Theacutemis Droit priveacute) ndeg 103 p 189
263 RICHEMONT (DE) Henri Rapport Seacutenat ndeg 212 7 feacutevrier 2007 p 68 laquo Entre la liberteacute civile trop exigeante pour les plus fragiles et la privation des droits ordonneacutee par le juge il (le mandat de protection future) offre une solution simple souple et personnaliseacutee en creacuteant un reacutegime de repreacutesentation qui nrsquoentraicircne pas lrsquoincapaciteacute du mandant raquo
264 Circ DACS ndeg CIV0109C1 9 feacutevrier 2009 BOMJ 28 feacutevrier 2009 p 40
93
ne remet pas forceacutement en cause la procuration qursquoil a donneacutee La concurrence existe plus
exactement entre le mandataire et le beacuteneacuteficiaire qui peut ecirctre le mandant ou qui peut ecirctre
son enfant majeur 265 La validiteacute de lrsquoacte du mandant dans le champ du mandat nrsquoest pas
en cause mais sa force est amoindrie La capaciteacute est conserveacutee mais elle nrsquoest pas intacte
pour autant Elle est diminueacutee parce que les actes conclus par le beacuteneacuteficiaire drsquoun mandat
effectif sont susceptibles drsquoecirctre rescindeacutes pour leacutesion ou reacuteduits pour excegraves comme en
matiegravere de sauvegarde Le beacuteneacuteficiaire du mandat effectif nrsquoest donc plus tout agrave fait un majeur
comme les autres
2 La soumission du mandataire agrave des dispositions leacutegales impeacuteratives
83 Certains biens obeacuteissent agrave un reacutegime particulier parce qursquoils sont trop lieacutes agrave la personne agrave
ses conditions de vie Les articles 426 et 427 du Code civil qui font partie des dispositions
geacuteneacuterales applicables agrave toutes les mesures de protection juridique des majeurs portent sur le
logement les meubles dont celui-ci est garni les souvenirs et objets agrave caractegravere personnel
ceux indispensables aux personnes handicapeacutees ou destineacutes aux soins des personnes malades
et les comptes bancaires Agrave leur eacutegard le mandat de protection future ne preacutesente pas de
speacutecificiteacute par rapport aux mesures judiciaires Srsquoagissant du choix du lieu de vie lrsquoavis du
majeur est toujours fondamental quelle que soit la mesure 266 Cet avis est en principe
solliciteacute et respecteacute Un mandat de protection future permet de lrsquoexprimer de faccedilon anticipeacutee
plus preacutecise et deacutetailleacutee
Les actes accomplis agrave titre gratuit agrave lrsquoinitiative du mandataire sont soumis agrave lrsquoautorisation
du juge 267 Le but est laquo drsquoeacuteviter les donations abusives ou sous influence notamment au profit du
mandataire raquo 268 Cette regravegle ne reacutesout pas toute la question de la protection dans ce domaine
265 D NOGUERO Interrogations au sujet du mandat de protection future D 2006 1133 Lrsquoauteur invite agrave
se pencher sur la question de la concurrence des capaciteacutes et des conflits drsquointeacuterecircts en tenant compte de propositions de reacuteforme et speacutecialement de lrsquoarticle 1120 du laquo projet Catala raquo qui eacutenonce que laquo lrsquoeacutetablissement drsquoune repreacutesentation leacutegale ou judiciaire dessaisit pendant sa dureacutee le repreacutesenteacute des pouvoirs transfeacutereacutes au repreacutesentant La repreacutesentation conventionnelle laisse au repreacutesenteacute lrsquoexercice de ses droits sous reacuteserve de son devoir de loyauteacute envers son repreacutesentant raquo (P CATALA Rapport sur lrsquoavant-projet de reacuteforme du droit des obligations et du droit de la prescription La Documentation franccedilaise 2005) Crsquoest cette solution qui a eacuteteacute choisie par le projet drsquoordonnance reacuteformant le droit des contrats de feacutevrier 2015 (art 1158) avec une nuance toutefois la limite de la loyauteacute envers le repreacutesentant ne figure pas dans le projet drsquoordonnance
266 Civ 1re 25 mars 1997 JCP 97 22882
267 Il convient de srsquointerroger sur la qualification agrave donner agrave certaines opeacuterations drsquoassurance sur la vie dans la mesure ougrave elles peuvent ecirctre consideacutereacutees comme des libeacuteraliteacutes indirectes
268 SENAT Rapport ndeg 212 preacutesenteacute par Henri DE RICHEMONT preacutec p 195
94
puisque les donations peuvent encore ecirctre valablement faites par le mandant seul la nulliteacute
ou la reacuteduction eacutetant les seules voies possibles de critique
Certains actes sont interdits au tuteur et par suite interdits au mandataire de protection
future Il srsquoagit selon lrsquoeacutenonceacute de lrsquoarticle 509 du Code civil des actes qui emportent une
alieacutenation gratuite des biens ou des droits de la personne proteacutegeacutee 269 tels que la remise de
dette la renonciation gratuite agrave un droit acquis la renonciation anticipeacutee agrave lrsquoaction en
reacuteduction la mainleveacutee drsquohypothegraveque ou de sucircreteacute sans paiement ou la constitution gratuite
drsquoune servitude ou drsquoune sucircreteacute pour garantir la dette drsquoun tiers lrsquoacquisition drsquoun droit ou
drsquoune creacuteance deacutetenue par un tiers contre la personne proteacutegeacutee lrsquoachat de biens de la
personne proteacutegeacutee ainsi que leur prise agrave bail ou agrave ferme le transfert des biens ou des droits
du majeur dans un patrimoine fiduciaire lrsquoexercice du commerce ou drsquoune profession libeacuterale
au nom de la personne proteacutegeacutee
La Cour de cassation srsquoest prononceacutee sur les limites des pouvoirs du repreacutesentant en
jugeant que laquo le tuteur drsquoune personne proteacutegeacutee agrave laquelle a eacuteteacute deacutevolue la fonction de geacuterant drsquoune socieacuteteacute
nrsquoest pas investi du pouvoir de repreacutesenter celle-ci raquo 270 Il repreacutesente la personne sans pouvoir
repreacutesenter pour autant la socieacuteteacute La geacuterante drsquoune SCI ne peut donc pas ecirctre repreacutesenteacutee
par son tuteur dans lrsquoexercice de son mandat social Dans la socieacuteteacute il faut pourvoir agrave son
remplacement
Le mandataire peut reacutealiser les actes que le tuteur peut accomplir avec autorisation sans
cette autorisation si le mandat est notarieacute et avec cette autorisation si le mandat est sous
seing priveacute Les actes interdits au tuteur sont pareillement interdits au mandataire de
protection future
B Un espace de liberteacute reacutesiduel
84 Dans le respect du cadre leacutegal le mandant peut preacutevoir des ameacutenagements contractuels et
faire des choix relatifs au contenu de sa protection patrimoniale Deux eacuteleacutements ont une
incidence sur les pouvoirs du mandataire le contenu de la mission et la forme du mandat
85 Le contenu de la mission mdash Le mandant peut preacuteciser la mission du mandataire pour la
limiter srsquoil le souhaite agrave certains biens ou par exemple agrave ses animaux Il ameacutenage les
conditions du controcircle de lrsquoaction meneacutee Les textes rendent possible un relacircchement quant
269 laquo Sauf ce qui est dit agrave propos des donations raquo
270 Cass civ 12 juillet 2012 Th VERHEYDE Majeurs proteacutegeacutes repreacutesentation sur repreacutesentation ne vaut AJ Famille 2012 505
95
agrave lrsquoexigence du controcircle dans le cadre du mandat sous seing priveacute Les prescriptions
paraissent devoir rester simples afin drsquoeacuteviter les problegravemes drsquointerpreacutetation
La surveillance de la mesure conventionnelle est son eacutecueil le plus saillant Le mandant
qui souhaiterait solliciter le juge ne le pourrait pas a priori la compeacutetence du juge rationae
materiae eacutetant fixeacutee par la loi non par les parties au contrat Il faut cependant distinguer entre
le contenu du mandat et le controcircle du mandat En effet si le mandant ne peut deacutecider
directement du controcircle qui sera exerceacute le contenu de son mandat va deacuteterminer de maniegravere
indirecte la place du juge En eacutecartant certains pouvoirs de la repreacutesentation le mandataire
devra chaque fois que le mandant nrsquoagira pas revenir devant le juge pour ecirctre autoriseacute par
lui agrave accomplir ou agrave faire accomplir certains actes Par ailleurs il ne faut pas oublier que tout
tiers peut saisir le juge agrave propos des conditions et modaliteacutes drsquoexeacutecution du mandat ce qui
laisse grande ouverte la porte du tribunal drsquoinstance
86 La forme du mandat mdash Ce choix deacutefinit le cadre leacutegal de lrsquointervention du mandataire
Selon que le mandat est conclu sous seing priveacute ou par acte notarieacute le mandataire peut
conclure certains actes avec ou sans lrsquoautorisation du juge des tutelles Les pouvoirs se
deacuteterminent par reacutefeacuterence au Code civil et surtout par reacutefeacuterence au deacutecret relatif aux actes de
gestion du patrimoine des personnes placeacutees en curatelle ou en tutelle 271
Le mandataire qursquoil soit deacutesigneacute par mandat sous seing priveacute ou par mandat notarieacute a le
pouvoir drsquoaccomplir seul les actes drsquoadministration qui doivent toujours avoir pour finaliteacute
lrsquointeacuterecirct de la personne proteacutegeacutee
En ce qui concerne les actes de disposition seul le mandataire deacutesigneacute par acte notarieacute est
dispenseacute de requeacuterir lrsquoautorisation du juge des tutelles Le reacutegime institutionnel est ici deacutepasseacute
De larges pouvoirs sont confieacutes au mandataire Ils sont exorbitants du droit commun du
mandat Ce dernier lorsqursquoil est laquo conccedilu en termes geacuteneacuteraux nrsquoembrasse que les actes drsquoadministration raquo
272 Pour permettre de reacutealiser certains actes le mandat de droit commun doit
impeacuterativement ecirctre expregraves Comme pour lrsquoexercice des mesures judiciaires il faut composer
avec le flou ou certaines incoheacuterences de la distinction entre actes de disposition et actes
drsquoadministration Lrsquoopeacuteration de qualification est de la compeacutetence du mandataire sous le
controcircle du juge qui nrsquointervient qursquoa posteriori lorsqursquoil intervient Nombreuses seront les
situations ougrave il nrsquointerviendra pas le mandataire nrsquoeacutetant pas tenu de rendre compte de sa
gestion au Greffe Dans les mandats notarieacutes le notaire recevra un compte rendu Crsquoest donc
271 Deacutecret ndeg 2008-1484 du 22 deacutecembre 2008 relatif aux actes de gestion du patrimoine des personnes
placeacutees en curatelle ou en tutelle et pris en application des articles 452 496 et 502 du Code civil JORF ndeg 0304 du 31 deacutecembre 2008 p 20631
272 Art 1988 C cv
96
lui qui apregraves premiegravere lecture saisira le juge en cas de doute La qualification anticipeacutee drsquoun
acte par le mandant nrsquoest pas exclue mais sa porteacutee est incertaine Il sera moins hasardeux
de preacutevoir des actes speacutecifiques bien que certaines voies paraissent incompatibles avec le
mandat de protection future ou laissent subsister drsquoimportantes zones drsquoombre drsquoautant plus
eacutetendues que la distinction entre les actes risque drsquoecirctre troubleacutee par la dimension personnelle
de certains actes eu eacutegard agrave leurs reacutepercussions Certains actes patrimoniaux preacutesentent en
effet un caractegravere personnel accuseacute en raison de leur nature ou en raison de leurs
conseacutequences ou agrave lrsquoinverse des actes personnels ont des reacutepercussions patrimoniales
significatives Outre ces interpeacuteneacutetrations qui devraient faire conclure agrave une indivisibiliteacute de
lrsquoopeacuteration afin drsquoappliquer les regravegles de protection maximales la qualification mecircme de
certains actes est discuteacutee
Crsquoest le cas concernant la modification du beacuteneacuteficiaire drsquoun contrat drsquoassurance-vie Dans
une affaire jugeacutee en 2007 273 la Cour de cassation avait opeacutereacute un revirement de jurisprudence
en reacutepondant agrave la question de savoir si un geacuterant de tutelle pouvait ecirctre autoriseacute par le juge
des tutelles agrave modifier la deacutesignation du beacuteneacuteficiaire drsquoun contrat drsquoassurance-vie Jusque lagrave
un tel acte nrsquoappartenait qursquoau stipulant 274 du fait de sa qualification drsquoacte eacuteminemment
personnel 275 Aujourdrsquohui les textes ont consacreacute le revirement de jurisprudence en le
qualifiant drsquoacte de disposition Le deacutecret ndeg 2008-1484 du 22 deacutecembre 2008 relatif aux actes
de gestion du patrimoine des personnes placeacutees en curatelle ou en tutelle le classe dans la
colonne des actes de disposition de lrsquoannexe 1 consacreacutee aux actes laquo regardeacutes comme actes
drsquoadministration ou comme actes de disposition raquo Juridiquement il srsquoagit donc drsquoun acte patrimonial
pouvant ecirctre conclu avec lrsquoautorisation du juge en tutelle ou lrsquoassistance du curateur en
curatelle Pour autant la deacutesignation ou la substitution de beacuteneacuteficiaire comporte tregraves
certainement une dimension personnelle Du reste la doctrine a justement souligneacute que
lrsquoidentiteacute du beacuteneacuteficiaire eacutetait sans incidence sur le montant des primes verseacutees 276 La
273 Cass 2e civ 15 mars 200705-21830 D NOGUERO La substitution du beacuteneacuteficiaire drsquoune assurance-vie
par le geacuterant de tutelle du majeur proteacutegeacute D 2007 1932 JCP N 2007 1312 note J -M PLAZY Dr Famille 2007 comm 134 obs V NICOLAS
274 Art L 132-9 al 2 C assur (Version du texte en vigueur du 17 juillet 1992 au 19 deacutecembre 2007)
275 J -P GRIDEL Lrsquoacte eacuteminemment personnel et la volonteacute propre du majeur en tutelle Cour de cassation Rapport anneacutee 2000 Cass 1re civ 31 mars 1992 ndeg 90-20 385 J MASSIP Le droit de reacutevoquer la stipulation drsquoun contrat drsquoassurance-vie selon laquelle le beacuteneacutefice de lrsquoassurance est attribueacute agrave un beacuteneacuteficiaire deacutetermineacute est un droit personnel au stipulant et ne peut ecirctre exerceacute par un geacuterant de tutelle D 1992 508 J HAUSER Des pouvoirs des repreacutesentants des incapables RTD civ 1993 101
276 I MARIA Pouvoirs du curateur et modification du beacuteneacuteficiaire du contrat drsquoassurance vie Dr Famille ndeg 9 septembre 2009 comm 114
97
qualification des actes critiquable ou floue donne au mandataire une marge de liberteacute ou
drsquointerpreacutetation qui influe concregravetement sur ses pouvoirs
Dans les mandats sous seing priveacute le controcircle peut ecirctre succinct et surtout peut ecirctre le
fait de non professionnels Le mandataire se trouve donc investi drsquoun pouvoir important et
peu ou mal controcircleacute
sect2 LA PROTECTION DES BIENS PAR LA FIDUCIE
87 Outils contractuels de gestion eacutetrangers agrave la protection proprement dite des biens mdash
De nombreux contrats peuvent ecirctre conclus au beacuteneacutefice des majeurs proteacutegeacutes par exemple
le creacutedit viager hypotheacutecaire 277 permettant agrave la fois de financer la deacutependance et de relancer
la consommation 278 Il srsquoagit drsquoune hypothegraveque inverseacutee dont une version est notamment
connue aux Eacutetats-Unis sous lrsquoappellation de reverse mortgage 279 Le precirct viager hypotheacutecaire
est une opeacuteration de creacutedit qui concerne les particuliers reacutegie par le Code de la
consommation 280 Son attrait principal speacutecialement pour les personnes acircgeacutees est de
permettre une mobilisation drsquoun actif immobilier agrave usage drsquohabitation tout en eacutevitant la
deacutepossession Le capital et les inteacuterecircts de ce precirct ne sont exigibles qursquoagrave lrsquoeacutecheacuteance du terme
qui correspond au deacutecegraves de lrsquoemprunteur agrave lrsquoalieacutenation ou au deacutemembrement de la proprieacuteteacute
de lrsquoimmeuble srsquoils surviennent avant le deacutecegraves 281 La dette est plafonneacutee elle ne peut
exceacuteder la valeur de lrsquoimmeuble agrave lrsquoeacutecheacuteance du terme 282 Lrsquousage devait en ecirctre reacutesiduel 283
Il lrsquoa manifestement eacuteteacute cette piste ouverte depuis 2006 semblant assez peu suivie en
pratique peut-ecirctre du fait des regravegles strictes encadrant la publiciteacute 284 et interdisant le
277 V MORIN BRUCKER Le precirct viager hypotheacutecaire JCP N ndeg 19 11 mai 2007 1176 La Caisse des deacutepocircts
et consignations (CDC) porte depuis la fin 2014 un fonds viager (CERTIVIA) qui a le projet drsquoacqueacuterir 400 biens immobiliers afin de reacutepondre aux besoins des personnes retraiteacutees tout en libeacuterant un capital immobiliseacute Le fonds ne sollicitera pas les vendeurs mais reacutepondra aux demandes qui lui seront adresseacutees Dr patr octobre 2014 240
278 V CONGRES DES NOTAIRES DE FRANCE Les personnes vulneacuterables 102e congregraves de notaires de France Strasbourg 21-24 mai 2006 Paris ACNF 2006 qui dresse un panorama tregraves complet des techniques contractuelles agrave reacuteactiver ou agrave promouvoir
279 L AYNES La reacuteforme du droit des sucircreteacutes par lrsquoordonnance ndeg 2006-346 du 23 mars 2006 D 2006 1289
280 Art L 314-1 agrave L 314-19 C consom
281 Art L 314-1 C consom
282 Art L 314-9 C consom
283 Th de RAVEL DrsquoESCLAPON Lrsquohypothegraveque une sucircreteacute deacutecideacutement bien en vue D 2008 2021
284 Art L 314-3 C consom
98
deacutemarchage 285 qui limitent la diffusion de la connaissance de ce meacutecanisme On a pu
redouter un laquo risque de voir des personnes acircgeacutees dilapider quelque peu leur bien par ce moyen raquo 286 Dans
un rapport remis au Garde des Sceaux en 2005 287 ont eacuteteacute eacutemis laquo des doutes seacuterieux sur
lrsquoopportuniteacute de transposer en France un systegraveme qui drsquoune part risque drsquoinciter une personne acircgeacutee agrave un
endettement indolore et donc irreacutefleacutechi puisque la charge du remboursement ne pegravesera que sur sa succession
et qui drsquoautre part semble ne connaicirctre qursquoun succegraves tregraves relatif aux Eacutetats-Unis ougrave pourtant il beacuteneacuteficierait
de la garantie de lrsquoEacutetat feacutedeacuteral [contre le risque drsquoune longeacuteviteacute exceptionnelle du creacuteancierhellip] raquo Le Pocircle
Finance Innovation 288 dans une eacutetude de 2010 289 mesure bien le risque encouru par
lrsquoeacutemetteur de la creacuteance et lrsquointeacuterecirct de la reacuteassurance par lrsquoEacutetat feacutedeacuteral ameacutericain mais insiste
surtout sur le potentiel de ces produits laquo compleacutementaires et riches drsquoavenir pour ameacuteliorer les revenus
des personnes en retraite raquo Il semble drsquoailleurs que depuis 2005 la situation ait eacutevolueacute aux Eacutetats-
Unis ce qui pourrait inciter la France agrave revoir son analyse En 2005 moins de 05 des
personnes acircgeacutees de plus de 65 ans beacuteneacuteficiaient du dispositif ameacutericain Ce chiffre aurait
quadrupleacute depuis montrant une expansion de ce marcheacute 290
Une autre voie reste peu exploreacutee celle de la gestion du patrimoine par la fiducie Ce
moyen contractuel de protection creacutee un rapport triangulaire offre des combinaisons
multiples qui tranchent avec la dualiteacute du rapport de confiance fondamental entre proteacutegeacute
et protecteur qui preacuteside au rapport issu du mandat de protection future Cet instrument
dont le potentiel doit ecirctre preacutesenteacute (A) peut deacuteployer son utiliteacute dans le champ de la
protection des majeurs vulneacuterables (B)
A Preacutesentation de lrsquoinstrument fiduciaire
88 Un instrument aux multiples utilisations potentielles mdash La fiducie est un transfert de
proprieacuteteacute agrave une personne chargeacutee drsquoune mission au profit du constituant lui-mecircme ou drsquoun
285 Art L 314-4 C consom
286 Assembleacutee Nationale Commission des finances de lrsquoeacuteconomie geacuteneacuterale et du plan Compte rendu ndeg 48 8 feacutevrier 2006
287 Groupe de travail relatif a la reacuteforme du droit des sucircreteacutes preacutesideacute par le professeur GRIMALDI Rapport au Garde des Sceaux Ministre de la justice 28 mars 2005
288 FINANCE INNOVATION est un pocircle composeacute drsquoacteurs financiers divers (entreprises associations professionnelles centres de recherche universiteacutes grandes eacutecoles autoriteacutes de marcheacute et collectiviteacutes locales) httpwww finance-innovation orglegal htm (Consulteacute le 29 mai 2014)
289 Livre blanc laquo Innovation dans lrsquoassurance raquo Pocircle Finance innovation juillet 2010
290 Source BSI Economics association de chercheurs et drsquoactifs httpwww bsi-economics orgindex phpimmobilieritem285-viagers-reverse-mortgages-financer-retraite-grace-a-immobilier (Consulteacute le 29 mai 2014)
99
tiers Deacutesormais elle pourrait ecirctre un reacutegime de protection en soi ou ecirctre utiliseacutee en
compleacutement drsquoune mesure de protection conventionnelle ou judiciaire Les biens viseacutes
quittent le patrimoine du constituant sans pour autant rejoindre celui du fiduciaire mais
constituent un patrimoine drsquoaffectation
En drsquoautres temps et drsquoautres lieux la fiducie a connu des applications utiles dans le cadre
familial mecircme si son utilisation actuelle reste principalement commerciale 291 Apregraves une
exclusion franccedilaise justifieacutee par le rejet du droit drsquoaicircnesse et le principe de lrsquouniciteacute du
patrimoine lrsquoideacutee de reacuteintroduire la fiducie a eacuteteacute discuteacutee au deacutebut des anneacutees 1990 292
Lrsquoutilisation de la fiducie tendait prioritairement agrave faciliter le deacuteveloppement et la
relocalisation drsquoactiviteacutes en France Elle a eacuteteacute envisageacutee comme une source de progregraves dans
le domaine de la protection des majeurs Dans la proposition de loi instituant la fiducie M
Philippe MARINI seacutenateur exposait que lrsquoon laquo pense notamment au recours agrave la fiducie par des
ldquopersonnes en difficulteacuterdquo ou ldquopersonnes vulneacuterablesrdquo (personnes ayant eu un accident affecteacutees par les seacutequelles
drsquoune maladie ou autre) mais qui ne beacuteneacuteficient pas aujourdrsquohui de la possibiliteacute de recourir agrave la tutelle ou agrave
la curatelle notamment La fiducie reacutegime volontaire et contractuel permettra notamment agrave toute une seacuterie de
cateacutegories de personnes drsquoecirctre deacutechargeacutee de la gestion de biens tout en les attribuant agrave une personne de confiance
(le fiduciaire) qui devra les geacuterer avec loyauteacute et attention (ou diligence) pour leur beacuteneacutefice raquo
Le premier inteacuterecirct de la fiducie sur les mesures de protection traditionnelles est de
constituer comme le mandat de protection future un instrument conventionnel offrant une
grande liberteacute Le deuxiegraveme inteacuterecirct de la fiducie est de promettre une gestion dynamique des
biens tandis que les mesures habituelles en proposent plutocirct la sauvegarde malgreacute une
tendance de la reacuteforme agrave admettre davantage de souplesse La gestion en bon pegravere de famille
eacutetait sans doute plus statique que la nouvelle gestion qui suppose laquo des soins prudents diligents et
aviseacutes raquo 293 Cela eacutetant la gestion du patrimoine des majeurs proteacutegeacutes reste un eacuteleacutement du
droit des personnes tandis que la fiducie relegraveve du droit des contrats 294 Le troisiegraveme inteacuterecirct
291 G LE BRAS Lrsquoeacutevolution geacuteneacuterale du procurateur en droit priveacute romain Des origines au IIIe siegravecle Paris
PUF 1922 p 40 laquo On recourut de tregraves bonne heure ndash cela reacutesulte du style archaiumlque de la clause rapporteacutee par Ciceacuteron ndash agrave la fiducia cum amico qui permet drsquoassurer la repreacutesentation en justice et la protection des faibles par une sorte de deacutepocirct ou de precirct agrave usage raquo
292 F FRESNEL La fiducie comme technique de protection des majeurs en difficulteacute Thegravese Paris 2 1995 F FRESNEL La fiducie et les personnes vulneacuterables RJPF 2005 454
293 Art 496 C civ laquo Le tuteur repreacutesente la personne proteacutegeacutee dans les actes neacutecessaires agrave la gestion de son patrimoine Il est tenu drsquoapporter dans celle-ci des soins prudents diligents et aviseacutes dans le seul inteacuterecirct de la personne proteacutegeacutee raquo
294 Respectivement inclus dans le Livre I et le Livre III du Code civil
100
serait de laquo deacutesencombrer les juridictions tuteacutelaires raquo 295 Recourir agrave la fiducie en matiegravere de
protection des majeurs reacutevegravele une tendance au rapprochement vers la conception des
dispositifs de Common Law En tout cas la fiducie permet aujourdrsquohui de reacutepondre agrave des
objectifs atteints par des trusts anglo-ameacutericains pratiqueacutes en Angleterre ou dans drsquoautres
pays de Common Law mais aussi de droit civil 296 Le trust est le produit le plus important de
lrsquoEquity 297 Les fiducies connues de la Common Law peuvent ecirctre expresses judiciaires ou
drsquoorigine leacutegislative Parmi les premiegraveres se trouvent les fiducies drsquointeacuterecirct priveacute qui peuvent
naicirctre drsquoune deacuteclaration drsquoune donation drsquoun contrat ou drsquoun testament298 Le but de ces
opeacuterations peut ecirctre de laquo subvenir aux besoins de personnes mineures incapables ou irresponsables raquo 299
89 Un deacutefaut originel mdash Dans sa conception initiale issue de la loi du 19 feacutevrier 2007 la
fiducie franccedilaise ne pouvait pas permettre ces applications En effet il nrsquoavait pas eacuteteacute admis
initialement que le constituant puisse ecirctre une personne physique 300 Ce choix eacutetait
seacuterieusement contestable mais pouvait ecirctre regardeacute comme provisoire 301 Lors des deacutebats
de 2006 Robert BADINTER a deacuteploreacute les reacutesistances lancinantes opposeacutees agrave lrsquointroduction de
la fiducie en droit franccedilais depuis la premiegravere proposition de loi datant de 1989 Il a rappeleacute
la double finaliteacute de cette institution financiegravere drsquoune part et familiale drsquoautre part laquo La finaliteacute
humaine de la fiducie dont le caractegravere est si preacutecieux est escamoteacutee plus pour des raisons qui tiennent agrave la
295 H LETELLIER La fiducie outil de protection des majeurs vulneacuterables Dr et patr ndeg 212 2012 Mais est-
ce toujours lrsquointeacuterecirct des personnes vulneacuterables Le recours au juge est deacutejagrave une protection
296 L SANCHEZ DE LOZADA Trusts expregraves priveacutes anglo-ameacutericains fideacuteicommis latino-ameacutericains et la fiducie franccedilaise Thegravese Pantheacuteon-Assas 2012
297 Lrsquoequity eacutemane des juges de la Chancellerie qui officient dans lrsquoAngleterre des XIVe et XVe siegravecles Elle prend sa source dans laquo une certaine conception de lrsquoeacutequiteacute et de la neacutecessiteacute de rendre agrave la justice sa place face au droit produit des juges de common law raquo (J VANDERLINDEN Histoire de la common law Bruylant 1996) Lrsquoun des apports essentiels de lrsquoequity agrave la Common law est le trust dont les applications sont innombrables Sur ce point V F BARRIERE Fiducie Reacutep civ Dalloz lrsquoauteur invite agrave consulter laquo la liste impressionnante reacutedigeacutee par W Fratcher Trust in International Encyclopedia of Comparative Law vol 6 ch 11 sous la dir de F Lawson 1972 Mohr raquo
298 A GRENON Les fiducies Cowansville (Queacutebec) Ed Yvon Blais 1997 p 7 (La common law en poche)
299 Ibid p 15 Lrsquoauteur donne lrsquoexemple drsquoun parent deacutesignant parmi ses enfants celui drsquoentre eux qui sera fiduciaire et deacutetiendra le bien au profit de sa fratrie lui inclus Le fiduciaire est eacutegalement beacuteneacuteficiaire Cela est inteacuteressant si lrsquoun des membres de la fratrie est une personne que son handicap empecircche de geacuterer ses affaires Le constituant peut organiser la distribution du revenu ou confier au fiduciaire un large pouvoir en ce domaine
300 SENAT seacuteance du 17 octobre 2006 (compte rendu inteacutegral des deacutebats) M Pascal CLEMENT garde des sceaux laquo srsquoagissant de la protection des personnes je pense en outre tout particuliegraverement aux majeurs incapables et aux heacuteritiers reacuteservataires dont les droits doivent impeacuterativement ecirctre respecteacutes Or si nous ouvrions la fiducie aux personnes physiques ils pourraient ecirctre leacuteseacutes raquo
301 B HOHL Exclusion critiquable des personnes physiques comme constituants de fiducie JCP E 2007 ndeg 36 2052
101
deacutefiance que pour des raisons veacuteritablement juridiques il y a une sorte drsquoobsession selon laquelle la fiducie
servirait agrave la fraude et crsquoest cela qui paralyse litteacuteralement le progregraves du droit La fiducie est consideacutereacutee comme
lrsquoinstrument permettant je ne sais quel deacutetournement de patrimoine ou escamotage notamment en matiegravere
drsquoimpocirct sur la fortune Il est certain que lrsquoon ne peut pas avancer agrave partir drsquoun tel postulat raquo 302 Lrsquoun des
arguments en faveur de lrsquoeacuteviction des personnes physiques eacutetait en effet lrsquoeacutevasion fiscale 303
Le registre national des fiducies qui devait ecirctre creacuteeacute peu apregraves serait de nature agrave reacutepondre agrave
cette preacuteoccupation Le premier article du texte preacutevoyant sa mise en œuvre donne en effet
sa finaliteacute qui est preacuteciseacutement de laquo faciliter les controcircles permettant la lutte contre lrsquoeacutevasion fiscale le
blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme raquo 304
Certains parlementaires ont preacutefeacutereacute une politique des petits pas plutocirct qursquoun renvoi
immeacutediat du texte aux oubliettes tout en espeacuterant obtenir un eacutelargissement ulteacuterieur aux
personnes physiques 305 Cette strateacutegie srsquoest aveacutereacutee fructueuse puisque lrsquoeacutelargissement a eacuteteacute
conquis en 2008 avec la loi de modernisation de lrsquoeacuteconomie Depuis lors la fiducie peut ecirctre
utiliseacutee par les personnes physiques et laquo compleacuteter la palette drsquoinstruments agrave leur disposition en
particulier le mandat de protection future et le mandat agrave effet posthume raquo 306
Une fois cet eacutelargissement opeacutereacute des conditions et limites subsistaient empecircchant la
fiducie de devenir un veacuteritable outil de protection des personnes vulneacuterables
B Utilisations dans le champ de la protection des majeurs
90 Le cumul limiteacute drsquoune fiducie et drsquoune mesure de protection mdash La fiducie est avant
tout un outil drsquoingeacutenierie juridique Lrsquoactuel article 2011 du Code civil permet le transfert de
droits biens sucircreteacutes preacutesents ou futurs agrave un fiduciaire chargeacute drsquoagir dans un but deacutetermineacute
au profit drsquoun ou plusieurs beacuteneacuteficiaires La loi de modernisation de lrsquoeacuteconomie a permis agrave
302 R BADINTER Seacuteance du 17 octobre 2006 J O Seacutenat 2006 ndeg 82 S (C R) 18 octobre 2006 p 6702
303 Le mecircme argument a servi pour refuser drsquoadmettre la fiducie-libeacuteraliteacute On aurait encore pu tenter drsquoinvoquer le principe drsquouniteacute du patrimoine certainement en vain depuis lrsquoadmission de la socieacuteteacute unipersonnelle ou par exemple de lrsquoacceptation agrave concurrence de lrsquoactif net
304 Deacutecret ndeg 2010-219 du 2 mars 2010 relatif au traitement automatiseacute de donneacutees agrave caractegravere personnel deacutenommeacute laquo Registre national des fiducies raquo
305 SENAT seacuteance du 17 octobre 2006 (compte rendu inteacutegral des deacutebats) M Henri de RICHEMONT laquo comme jrsquoai bien compris aussi que si le Seacutenat repoussait votre amendement la proposition de loi irait aux oubliettes et puisqursquoil me paraicirct tregraves utile drsquointroduire la fiducie dans notre droit jrsquoen viens finalement agrave penser qursquoil vaut mieux voter cet amendement afin que lrsquoAssembleacutee nationale examine la proposition de loi avant la fin de lrsquoanneacutee Ainsi nous disposerons drsquoun texte que nous pourrons eacutelargir ensuite aux personnes physiques afin de nous doter drsquoun dispositif coheacuterent attractif et inteacuteressant qui eacutevitera agrave notre pays drsquoecirctre le mouton noir de lrsquoEurope raquo
306 F BARRIERE La fiducie bregraveves observations sur sa refonte et sa retouche par la loi de modernisation de lrsquoeacuteconomie JCP E ndeg 35 28 aoucirct 2008 act 385
102
toute personne de constituer une fiducie 307 Les personnes physiques peuvent ecirctre
constituantes Dans cette hypothegravese le constituant a toujours la faculteacute de deacutesigner un tiers
de confiance afin de laquo srsquoassurer de la preacuteservation de ses inteacuterecircts dans le cadre de lrsquoexeacutecution du contrat raquo
308 Lorsque le constituant est un majeur incapable le fiduciaire rend compte annuellement
agrave son tuteur ou agrave son curateur 309 qui ne peut cumuler cette qualiteacute avec celle de fiduciaire 310
La personne sous tutelle ne peut intervenir en qualiteacute de constituant que si le contrat a
preacuteceacutedeacute la mesure de protection En effet le majeur sous tutelle ne peut pas ecirctre constituant
drsquoune fiducie Son repreacutesentant ne peut pas ecirctre autoriseacute agrave conclure pour lui ce contrat qui
reste ouvert aux seules personnes sous curatelle agrave condition qursquoelles soient assisteacutees de leur
curateur Un amendement de la commission des lois du Seacutenat avait eacuteteacute soumis au Parlement
pour voir inseacuterer un article 500-1 permettant indiffeacuteremment au majeur en tutelle ou en
curatelle de mettre ses biens en fiducie 311 Le but eacutetait de laquo permettre au cours de la tutelle la
gestion des biens du majeur proteacutegeacute dans le cadre drsquoun contrat de fiducie Lorsque les biens du majeur proteacutegeacute
srsquoavegraverent importants la fiducie peut en effet constituer un instrument de gestion particuliegraverement efficace et un
outil juridique compleacutementaire au mandat de protection future creacuteeacute par le preacutesent projet de loi raquo Le choix
drsquoouvrir cette possibiliteacute aux majeurs sous tutelle eacutetait fondeacute sur lrsquointeacuterecirct du recours agrave des
professionnels de la gestion et agrave la souplesse du dispositif vu comme un compleacutement
possible du mandat de protection future 312 auquel il pouvait aussi ecirctre une alternative Le
recours agrave la fiducie pourrait ecirctre admis agrave condition drsquoecirctre speacutecialement encadreacute Cet
amendement a eacuteteacute supprimeacute en commission mixte paritaire La Loi de modernisation de
lrsquoeacuteconomie a finalement admis le recours agrave la fiducie pour les majeurs sous curatelle mais non
sous tutelle 313 Le majeur sous sauvegarde comme le mandant de protection future qui
conservent leur capaciteacute de contracter peuvent valablement constituer une fiducie mecircme si
307 Art 18
308 Art 2017 C civ
309 Art 2022 C civ
310 Art 445 C civ
311 Rapport RICHEMONT Seacutenat 212 p 219 laquo Article additionnel apregraves lrsquoarticle 500 du Code civil Possibiliteacute de conclure un contrat de fiducie raquo
312 Lrsquoutilisation de la fiducie en compleacutement du mandat de protection future est preacuteconiseacutee par H FABRE La fiducie comme alternative au mandat de protection future ou comme outil de transmission Dr et patr 2012 ndeg 212
313 Art 468 et 509 C civ
103
ce contrat peut paraicirctre fragile et qursquoil est en outre rescindable reacuteductible 314 ou annulable
pour trouble mental 315
Le mandant le peut mais en revanche lrsquoacte ne paraicirct pas permis au mandataire En effet
le mandataire peut passer les actes que le tuteur peut accomplir seul (srsquoil tient ses pouvoirs
drsquoun mandat sous seing priveacute) voire avec une autorisation (si le mandat est notarieacute) Or le
tuteur ne peut pas mecircme avec une autorisation constituer une fiducie au nom et pour le
compte du majeur en tutelle 316 Cette regravegle eacutedicteacutee par lrsquoarticle 509 du Code civil paraicirct
fermer la voie de la fiducie au mandataire de protection future Il peut ecirctre soutenu que
lrsquoalineacutea 2 de lrsquoarticle 490 texte speacutecial deacuteroge agrave lrsquoarticle 509 regravegle geacuteneacuterale en matiegravere de
gestion du patrimoine tuteacutelaire Ce texte preacutevoit que laquo le mandataire ne peut accomplir un acte de
disposition agrave titre gratuit qursquoavec lrsquoautorisation du juge des tutelles raquo ce qui pourrait laisser entendre
que la fiducie nrsquoeacutetant pas un acte gratuit demeurerait possible 317 Cela vaudrait pour le
mandat notarieacute Pour le mandat sous seing priveacute lrsquoarticle 493 du Code civil eacutenonce que laquo si
lrsquoaccomplissement drsquoun acte qui est soumis agrave autorisation ou qui nrsquoest pas preacutevu par le mandat srsquoavegravere
neacutecessaire dans lrsquointeacuterecirct du mandant le mandataire saisit le juge des tutelles pour le voir ordonner raquo Il
pourrait ecirctre conseilleacute drsquointeacutegrer la preacutevision de la fiducie au mandat de protection future Si
une telle clause est valable dans le cadre du mandat sous seing priveacute il est incoheacuterent drsquoeacutecarter
la fiducie dans le cadre du mandat notarieacute Incoheacuterent et regrettable car la fiducie preacutesente
lrsquoavantage de neutraliser un danger sur lequel la doctrine a donneacute lrsquoalerte Il srsquoagit de la
situation de concurrence entre mandant et mandataire 318 Plus largement sur la question de
savoir si les actes interdits au tuteur restent ouverts au mandataire les regravegles sont
impreacutecises 319
Lrsquointerdiction faite au repreacutesentant du majeur proteacutegeacute conduit agrave constater que la fiducie-
gestion nrsquoest pas pleinement favoriseacutee dans le domaine de la protection des majeurs Cette
reacuteserve paraicirct manquer de coheacuterence agrave lrsquoeacutegard du dispositif de protection des majeurs 320 En
314 Art 435 C civ pour la personne sous sauvegarde et art 488 C civ pour la personne faisant lrsquoobjet drsquoun
mandat de protection future mis agrave exeacutecution
315 Art 414-1 C civ
316 Art 509 C civ laquo Le tuteur ne peut mecircme avec une autorisationhellip5deg Transfeacuterer dans un patrimoine fiduciaire les biens ou droits drsquoun majeur proteacutegeacute raquo
317 Crsquoest lrsquoavis de J MASSIP LPA 4 novembre 2010 ndeg 220 p 52
318 D NOGUERO Interrogations au sujet du mandat de protection future D 2006 1133
319 Ph POTENTIER Forces et faiblesses du mandat de protection future Dr patr 2008 ndeg 169
320 laquo Il nrsquoest guegravere rationnel non plus si lrsquoon estime que le contrat de fiducie est tellement dangereux qursquoil convient de lrsquoexclure pour les mineurs et les majeurs en tutelle ndash mecircme si le tuteur a eacuteteacute speacutecialement autoriseacute par le juge ndash de lrsquoadmettre en matiegravere de curatelle et eacuteventuellement en cas de mandat de protection future sans aucune autorisation particuliegravere raquo (J MASSIP Le contrat de fiducie les mineurs et les majeurs proteacutegeacutes Defreacutenois 2009 ndeg 38982)
104
mecircme temps le tuteur est administrateur du patrimoine du majeur ce qui nrsquoest pas le cas du
curateur Cela peut expliquer une diffeacuterence de traitement entre eux Il faudrait eacuteviter que le
tuteur ne se deacutecharge trop ou trop facilement de sa mission en confiant la gestion du
patrimoine agrave un fiduciaire
Toutefois une telle pratique ne tiendrait pas forceacutement le juge agrave lrsquoeacutecart Les comptes de
la fiducie eacutetant rendus annuellement au tuteur ils ont vocation agrave ecirctre inteacutegreacutes agrave lrsquoensemble
des comptes remis au greffe Quant au mandat de protection future soit il offre deacutejagrave au
mandataire les plus larges pouvoirs de gestion soit le juge est ameneacute agrave se prononcer sur la
constitution de la fiducie
La doctrine a expliqueacute le refus drsquoouvrir pleinement la fiducie aux majeurs proteacutegeacutes par
lrsquoopaciteacute de la gestion et la complexiteacute voire lrsquoimpossibiliteacute du controcircle des comptes par le
juge des tutelles 321 Ces arguments paraissent peu convaincants Il nrsquoy a pas drsquoopaciteacute de la
gestion degraves lors que le fiduciaire rend compte et qursquoen preacutesence drsquoun protecteur celui-ci est
pris en compte dans le processus de reddition des comptes Une question demeure toutefois
en suspens car les textes ne preacutevoient pas de reddition de compte du fiduciaire au mandataire
de protection future 322 Concernant la complexiteacute du controcircle une reacuteponse pratique simple
peut ecirctre apporteacutee par le recours agrave un technicien tel que preacutevu par lrsquoarticle 513 du Code civil
Ce texte montre que la reacuteforme de 2007 a veacuteritablement introduit de la souplesse dans le
controcircle des comptes afin de viser la meilleure efficaciteacute possible Le magistrat peut tenir
compte des particulariteacutes de chaque dossier Il peut notamment confier la veacuterification et
lrsquoapprobation des comptes agrave un technicien (par exemple un expert-comptable) aux frais de
la personne proteacutegeacutee si ses ressources le permettent et si lrsquoimportance du patrimoine le
justifie Dans cette hypothegravese le juge fixe les modaliteacutes de la mission du technicien Pour ces
deux raisons lrsquoimpossibiliteacute du controcircle ne peut ecirctre seacuterieusement soutenue Crsquoest plutocirct le
manque de moyens qui fait deacutefaut aux greffes pour exercer les controcircles qui leur resteraient
deacutevolus Eacutecarter la fiducie parce que les tribunaux ne disposent pas des moyens drsquoorganiser
le controcircle mis agrave leur charge par la loi ne peut ecirctre un motif recevable Et preacutetendre qursquoil
nrsquoexisterait pas de besoin reacuteel agrave lrsquoeacutegard de cet outil de gestion est tout aussi fallacieux 323
91 Lrsquooption entre la fiducie et une mesure de protection mdash La fiducie seule est inteacuteressante
et peut prendre effet sans attendre la survenance drsquoune difficulteacute Elle preacutesente lrsquoavantage
321 J ROCHFELD Loi ndeg 2007-211 du 19 feacutevrier 2007 instituant la fiducie RTD civ 2007 412
322 N PETERKA Enjeux et principales difficulteacutes de la gestion du patrimoine drsquoautrui JCP N 19 juillet 2013 1190 Lrsquoauteur se demande srsquoil ne faut pas voir lagrave un indice en faveur de lrsquoexclusion de la fiducie en cas de mandat de protection future
323 F FRESNEL La fiducie et les personnes vulneacuterables LPA 1er mars 2005 ndeg 42 p 8
105
drsquoopeacuterer une seacuteparation des patrimoines et de donner des pouvoirs exclusifs au fiduciaire
qui peut agir comme il lrsquoentend degraves lors qursquoil respecte les clauses du contrat de fiducie Le
recours agrave la fiducie eacutevite contrairement au mandat de protection future le risque de conflit
drsquointeacuterecircts et permet de se conformer plus facilement agrave certaines regraveglementations notamment
bancaires dont lrsquoapplication pourrait ecirctre compliqueacutee par les dispositions de la protection
des majeurs 324 Lrsquoinconveacutenient ou le risque est de se soustraire aux regravegles du reacutegime dit
laquo primaire raquo de protection des majeurs Cela peut en particulier avoir pour conseacutequence de
permettre un acte de disposition sur une reacutesidence principale ou secondaire ce qui nrsquoest pas
possible sans autorisation judiciaire pour le mandataire de protection future Constituer une
fiducie assortie drsquoune condition suspensive drsquoalteacuteration des faculteacutes paraicirct drsquoune mise en
œuvre difficile Crsquoest lrsquoune des raisons qui rendent le cumul du mandat de protection et de la
fiducie utile en permettant de reacuteintroduire des dispositions impeacuteratives visant agrave proteacuteger la
personne au travers du controcircle de certains actes patrimoniaux Le mandataire pourrait
utilement veiller agrave la bonne exeacutecution de sa mission par le fiduciaire dont lrsquoatout est de
garantir des compeacutetences particuliegraveres
92 Un instrument de protection drsquoautrui mdash Le mandat de protection future pour autrui
pourrait ecirctre compleacuteteacute ou remplaceacute par une fiducie-gestion Les mecircmes avantages et
inconveacutenients que ceux exposeacutes pour la fiducie pour soi valent pour une fiducie pour autrui
constitueacutee au beacuteneacutefice drsquoun parent drsquoun allieacute ou de tout proche Le cas du beacuteneacuteficiaire sous
protection nrsquoest pas preacutevu par la loi Le fiduciaire doit rendre des comptes au constituant ou
au protecteur du constituant ainsi qursquoau beacuteneacuteficiaire et au tiers deacutesigneacute le cas eacutecheacuteant La
place du protecteur nrsquoest pas expresseacutement preacutevue mais ses pouvoirs de repreacutesentation le
placent en pratique dans le dispositif Le beacuteneacuteficiaire peut ecirctre un enfant majeur en situation
de handicap ou toute autre personne selon le choix du constituant sous reacuteserve de la nulliteacute
du contrat si la fiducie procegravede drsquoune intention libeacuterale au profit du beacuteneacuteficiaire 325 Cela en
limite neacutecessairement lrsquoapplication agrave des fins protectrices drsquoautrui Lrsquointention libeacuterale sera
eacutecarteacutee en preacutesence drsquoun parent drsquoenfant majeur handicapeacute la cause de la fiducie reacutesidant
alors dans lrsquoobligation leacutegale drsquoentretien ce qui doit permettre le recours agrave la fiducie-gestion
La limite actuelle de la fiducie-gestion utiliseacutee pour autrui est que le deacutecegraves du constituant
provoque le retour du patrimoine fiduciaire agrave sa succession
324 H LETELLIER Fiducie et majeur vulneacuterable AJ Famille 2015 205 Lrsquoauteur rappelle que la fiducie est
publieacutee non le mandat ce qui est un autre avantage de la fiducie
325 Art 2013 C civ
106
93 Lrsquointerdiction actuelle de la fiducie-libeacuteraliteacute mdash Pour que les dispositions prises par le
constituant puissent lui survivre il faudrait admettre la fiducie-libeacuteraliteacute Or selon
lrsquoarticle 2015 du Code civil laquo le contrat de fiducie est nul srsquoil procegravede drsquoune intention libeacuterale raquo La
fiducie agrave des fins de transmission a eacuteteacute eacutecarteacutee par le leacutegislateur afin de ne pas contourner
lrsquoordre public reacuteservataire et au motif que de nouveaux instruments permettaient aux
particuliers drsquoatteindre les objectifs poursuivis les libeacuteraliteacutes graduelle et reacutesiduelle ainsi que
le mandat posthume Toutefois les libeacuteraliteacutes avec charge ou les libeacuteraliteacutes substitutives
doivent respecter la reacuteserve et le mandat posthume ne preacutesente pas les mecircmes avantages que
la fiducie En effet le mandat posthume commence lagrave ougrave le mandat de droit commun prend
fin mais le deacutecegraves du mandant peut aussi ecirctre lrsquooccasion de la mise en œuvre drsquoun mandat de
protection future Le mandat posthume agrave la diffeacuterence de la fiducie ne creacutee pas de
patrimoine distinct et les pouvoirs du mandataire ne sont pas aussi larges que ceux du
fiduciaire La condition du mandat posthume est lrsquoexistence drsquoun laquo inteacuterecirct seacuterieux et leacutegitime raquo
qui peut ecirctre remise en cause par lrsquoheacuteritier concerneacute Surtout le mandat posthume a contre
lui lrsquoinconveacutenient de la dureacutee il est limiteacute dans le temps et peu propice agrave une gestion planifieacutee
et optimale pour organiser la protection drsquoun heacuteritier vulneacuterable Le contournement des
regravegles relatives agrave la reacuteserve heacutereacuteditaire a eacuteteacute avanceacute comme veacuteritable argument pour interdire
la fiducie-libeacuteraliteacute Lrsquoargument ne tiendrait pas 326 dans la mesure ougrave le droit positif a montreacute
qursquoil savait proteacuteger lrsquoessentiel de lrsquoordre public successoral 327
94 De la proposition drsquoune fiducie protectionhellip mdash Le 107e Congregraves des notaires a abordeacute
la question de la laquo fiducie protection raquo envisageacutee comme un outil mis agrave disposition des parents
drsquoenfants handicapeacutes Ils veulent pouvoir mettre en place une gestion seacutecurisante sans
attendre mais aussi anticiper leur propre disparition Lrsquoideacutee nrsquoest pas la protection directe de
la personne vulneacuterable mais la protection drsquoun patrimoine au service de cette personne Le
Congregraves des notaires srsquoest exprimeacute en faveur drsquoune fiducie-protection geacuteneacuteraliseacutee agrave
lrsquoensemble de la population majeur proteacutegeacutee et surtout en faveur de son prolongement au-
326 Lrsquoargument est contreacute par F TRIPET La prohibition de la fiducie-libeacuteraliteacute pourquoi une telle deacutemesure
Gaz Pal 21 octobre 2006 ndeg 294 p 6
327 Cass 1re civ 20 mars 1985 ndeg 82-15033 JCP 1986 II 20630 note F BOULANGER V aussi pour un rappel de cette affaire A DEVERS Requiem pour la fraude agrave la loi Dr et patr 2014 ndeg 236 (agrave propos du regraveglement sur les successions transfrontaliegraveres - Regravegl PE et Cons ndeg 6502012UE 4 juillet 2012 JOUE 27 juillet 2012 ndeg L 201-) Sur le fondement de la fraude agrave la loi tenant en eacutechec lrsquoautonomie de la volonteacute la Cour de cassation a paralyseacute les effets drsquoun trust qui avait eacuteteacute creacuteeacute dans le seul but drsquoeacutevincer les regravegles relatives agrave la reacuteserve heacutereacuteditaire
107
delagrave du deacutecegraves du constituant Afin de ne pas porter atteinte agrave la reacuteserve le Congregraves srsquoest
prononceacute en faveur drsquoune imputation de la fiducie sur la quotiteacute disponible 328
95 hellip Agrave la deacutefense du testament fiduciaire mdash La possibiliteacute drsquoun testament fiduciaire tel
qursquoil existe deacutejagrave dans drsquoautres pays 329 pourrait reacutepondre pleinement et efficacement agrave
certaines attentes Ce testament transfegravererait les biens en faveur drsquoune fiducie qui les
recueillerait pour lrsquoheacuteritier inapte
La reacuteforme des successions opeacutereacutee en 2006 admet avec les libeacuteraliteacutes graduelles ou le
mandat posthume des meacutecanismes fiduciaires qui ne disent pas leur nom 330 et dont lrsquoutiliteacute
au service des plus faibles est affirmeacutee depuis plus de vingt ans 331 Une partie de la
doctrine 332 soutient ainsi fermement lrsquoadmission de la fiducie testamentaire destineacutee agrave
assurer la subsistance drsquoun heacuteritier vulneacuterable De la sorte la fiducie pourrait agrave lrsquoinstar du
trust devenir un laquo ange gardien raquo qui accompagne la personne laquo partout impassible depuis son
berceau jusqursquoagrave sa tombe raquo 333 Opter pour un rocircle social de la fiducie implique sucircrement de
deacutevelopper les moyens de controcircle de lrsquoactiviteacute du fiduciaire speacutecialement quand le
constituant ou le beacuteneacuteficiaire est une personne vulneacuterable La fiducie nrsquoa pas encore donneacute
tout ce qursquoelle pouvait agrave la protection des majeurs vulneacuterables
96 Une garantie de compeacutetences mdash Lrsquoactiviteacute de fiduciaire nrsquoest pas permise agrave toute
personne Peuvent ecirctre fiduciaires les eacutetablissements de creacutedit les eacutetablissements ou services
autoriseacutes agrave effectuer des opeacuterations de banque les entreprises drsquoinvestissement ou
drsquoassurance ou encore depuis la Loi de modernisation de lrsquoeacuteconomie un membre de la
328 107e Congregraves des notaires de France Le financement Travaux des commissions Compte rendu juin
2011 p 141
329 Le droit de lrsquoOntario agrave lrsquoinstar de la plupart des provinces du Canada permet de creacuteer une fiducie expresse (en Ontario toute succession testamentaire ou non est automatiquement une fiducie) par testament Elle prend effet au moment du deacutecegraves du testateur Parmi les raisons avanceacutees pour conclure une fiducie figurent la gestion des biens dont les beacuteneacuteficiaires sont mineurs (afin drsquoeacuteviter lrsquointervention du Tuteur et curateur public) la remise graduelle des revenus ou du capital agrave des mineurs des jeunes adultes ou des beacuteneacuteficiaires eacuteprouvant des difficulteacutes agrave administrer raisonnablement leurs biens ou la volonteacute de subvenir aux besoins de membres de la famille souffrant drsquoune invaliditeacute ou drsquoune incapaciteacute
330 A GOBIN Fiducies sans la fiducie JCP N ndeg 44 novembre 1994
331 J PATARIN Le legs de residuo peut-il porter sur la reacuteserve heacutereacuteditaire RTD civ 1993 865
332 G BLANLUET La fiducie une œuvre inacheveacutee Un appel agrave une reacuteforme apregraves la loi du 19 feacutevrier 2007 JCP G 2007 ndeg 27 I 169 V eacutegalement A GOBIN De lrsquoutilisation de la fiducie dans la transmission du patrimoine professionnel LPA 1991 ndeg 49 p 32 C LARROUMET La loi du 19 feacutevrier 2007 sur la fiducie D 2007 1350
333 Pierre LEPAULLE Traiteacute theacuteorique et pratique des trusts en droit interne droit fiscal et en droit international priveacute 1932 Rousseau p 114
108
profession drsquoavocat 334 Les avocats sont les seules personnes physiques pouvant ecirctre
deacutesigneacutees en qualiteacute de fiduciaire Les regravegles deacuteontologiques concernant lrsquoavocat fiduciaire
ont eacuteteacute inteacutegreacutees dans le Regraveglement inteacuterieur national de la profession drsquoavocat par deacutecision
du Conseil national des barreaux 335 Le Regraveglement inteacuterieur national modifieacute pose une
obligation de compeacutetence La Commission des lois du Seacutenat avait proposeacute que la fonction
de fiduciaire laquo puisse ecirctre exerceacutee par les membres de professions juridiques reacuteglementeacutees sous reacuteserve que
ceux-ci satisfassent agrave des conditions de formation professionnelle et de garanties en cas de mise en jeu de leur
responsabiliteacute civile professionnelle raquo 336 Les notaires auraient pu figurer au premier rang des
professionnels concerneacutes Lors des travaux preacuteparatoires de la Loi de modernisation de
lrsquoeacuteconomie le Seacutenat se prononccedilait encore en faveur de cette solution 337 Les professionnels
des affaires ont en tout cas toute leur place pour geacuterer les patrimoines des personnes
vulneacuterables Si lrsquoon peut redouter une extension du mouvement de privatisation et surtout
une marchandisation de la protection les seacutecuriteacutes et les performances qursquoils offrent sont
indispensable pour couvrir lrsquoensemble des besoins 338 Les compleacutements ou alternatives de
gestion patrimoniale 339 preacutesentent lrsquoatout majeur de deacutecharger laquo le repreacutesentant habituel de la
personne vulneacuterable des soucis et des contingences mateacuteriels au profit de personnes plus expeacuterimenteacutees elles
334 Art 2015 C civ
335 Deacutecision du 24 avril 2009 portant reacuteforme du regraveglement inteacuterieur national (RIN) de la profession drsquoavocat (art 21-1 de la loi du 31 deacutecembre 1971 modifieacutee) JORF ndeg 0109 du 12 mai 2009 page 7875
336 Rapport RICHEMONT Seacutenat 212 p 220
337 Rapport Seacutenat ndeg 413 fait au nom de la commission speacuteciale chargeacutee drsquoexaminer le projet de loi adopteacute par lrsquoAssembleacutee nationale apregraves deacuteclaration drsquourgence de modernisation de lrsquoeacuteconomie par M Laurent BETEILLE Mme Eacutelisabeth LAMURE et M Philippe MARINI annexeacute au procegraves-verbal de la seacuteance du 24 juin 2008 p 112
338 J CARBONNIER Preacuteface agrave lrsquoouvrage La reacuteforme de lrsquoadministration leacutegale de la tutelle et de lrsquoeacutemancipation par p BLONDY G et M MORIN Defreacutenois 1965 Le Doyen CARBONNIER entendait permettre aux personnes vulneacuterables de beacuteneacuteficier de toutes les compeacutetences La fiducie en matiegravere de protection des majeurs est un outil agrave encourager (H LETELLIER op cit)
339 A -M LEROYER Loi ndeg 2007-308 du 5 mars 2007 portant reacuteforme de la protection juridique des majeurs RTD civ 2007 p 394 La professionnalisation de la gestion des biens des tiers a bien pris corps avec drsquoautres techniques concurrentes de la fiducie Lrsquoauteur cite la deacuteleacutegation preacutevue par lrsquoarticle 452 du Code civil ainsi que le recours agrave un mandataire de protection future dans la mesure ougrave celui-ci peut ecirctre un professionnel ou eacutevoque encore le mandataire judiciaire agrave la protection des majeurs Toutefois la deacuteleacutegation preacutevue par lrsquoarticle 452 manque de clarteacute elle a surtout vocation agrave tempeacuterer le caractegravere personnel des charges tuteacutelaires Le concours du tiers pourrait consister en une collaboration voire en une substitution pour certains actes sous la responsabiliteacute du protecteur qui le choisit V sur cette question N PETERKA La gestion du patrimoine de la personne proteacutegeacutee agrave lrsquoeacutepreuve de lrsquourgence Gaz Pal 30 janvier 2010 ndeg 30 p 25
109
permettent agrave celui-ci de se concentrer sur la protection de la personne elle-mecircme de son ecirctre et non plus de son
avoir Lrsquoalternative patrimoniale devient alors une chance pour la personne vulneacuterable raquo 340
La fiducie est laquo un formidable outil de gestion et de protection raquo laquo elle aurait par exemple parfaitement
convenu agrave la sauvegarde des inteacuterecircts de Liliane Bettencourt raquo 341 Vulneacuterable nrsquoest pas miseacuterable et
tout ne peut se deacutecider agrave lrsquoaune des personnes marginaliseacutees mecircme si elles repreacutesentent en
fait la plus grande part des usagers des associations tuteacutelaires Les mandataires judiciaires agrave la
protection des majeurs nrsquoont pas sauf exception la compeacutetence pour geacuterer les patrimoines
importants 342 La fiducie nrsquoa manifestement pas pris lrsquoessor attendu ou souhaitable 343 Un
tel outil ne paralyse pourtant pas les dispositifs de protection ainsi que le rappelle la
Convention de la Haye relative au trust signeacutee par la France 344
340 CONGRES DES NOTAIRES DE FRANCE Les personnes vulneacuterables 102e congregraves de notaires de France
Strasbourg 21-24 mai 2006 Paris ACNF 2006 ndeg 4386 p 872
341 A PANDO Une association pour promouvoir la fiducie en France Dr et patr ndeg 212 mars 2012 Mais pas seulement Lrsquoinsaisissabiliteacute du bien qursquoentraicircne son transfert agrave un fiduciaire peut avoir un inteacuterecirct pour une personne dont le patrimoine est de faible importance mais qui neacuteanmoins peut ecirctre proprieacutetaire de son habitation Lrsquointeacuterecirct pratique de la fiducie peut ainsi ecirctre plus large qursquoon ne lrsquoimagine
342 Le programme du module de gestion fiscale et patrimoniale preacutevu par le reacutefeacuterentiel de formation (Arrecircteacute du 2 janvier 2009 relatif agrave la formation compleacutementaire preacuteparant aux certificats nationaux de compeacutetence de mandataire judiciaire agrave la protection des majeurs et de deacuteleacutegueacute aux prestations familiales) comprend pour une dureacutee totale de 30 heures
laquo a) Connaissances
ndash notions en matiegravere patrimoniale et de produits financiers notions de leacutegislation bancaire fiscale patrimoniale successorale notions de droit notarieacute deacutecryptage drsquoun acte juridique deacutelais et proceacutedures recours reacutealisation drsquoun inventaire patrimonial
ndash les professionnels et services compeacutetents (notaires huissiers commissaires priseurs conseillers patrimoniaux domaines hypothegraveques fichier central experts financier patrimonial ou fiscalhellip)
b) Applications pratiques
ndash les articles de la loi (notamment lrsquoarticle 30 relatif au droit de lrsquoassurance vie)
ndash posture professionnelle recherche drsquoun approfondissement ou drsquoune explication en fonction drsquoune situation speacutecifique analyse des offres disponibles deacutetermination drsquoun choix conforme aux inteacuterecircts de la personne raquo
343 Encore faut-il consideacuterer que ce nrsquoest pas le nombre de fiducies qui teacutemoignera de leur veacuteritable inteacuterecirct H LETELLIER op cit
344 Convention du 1er juillet 1985 relative agrave la loi applicable au trust et agrave sa reconnaissance article 15 laquo la Convention ne fait pas obstacle agrave lrsquoapplication des dispositions de la loi deacutesigneacutee par les regravegles de conflit du for lorsqursquoil ne peut ecirctre deacuterogeacute agrave ces dispositions par une manifestation de volonteacute notamment dans les matiegraveres suivantes a) la protection des mineurs et des incapables raquo
110
SECTION II LA PROTECTION DE LA PERSONNE
97 Finaliteacute de la mesure mdash La loi du 5 mars 2007 reacutevegravele une conception nouvelle et une
signification eacutetendue de la protection de la personne Lagrave ougrave la loi de 1968 exposait qursquoen
preacutesence drsquoune alteacuteration des faculteacutes mentales il devait ecirctre laquo pourvu aux inteacuterecircts de la personne raquo
la loi de 2007 preacutevoit une protection qui a pour finaliteacute lrsquointeacuterecirct de la personne proteacutegeacutee
deacutecideacutee et mise en œuvre dans le respect de ses liberteacutes individuelles de ses droits
fondamentaux et de sa digniteacute et devant enfin favoriser son autonomie 345
Lrsquoobligation de pourvoir crsquoest lrsquoobligation drsquolaquo avoir soin de fournir ce qui est neacutecessaire suppleacuteer
agrave ce qui manque raquo 346 Dans cette approche le majeur proteacutegeacute apparaicirct comme passif Dans
lrsquoapproche renouveleacutee issue de la reacuteforme le majeur est agrave la fois preacutesent et actif si et autant
que son eacutetat le permet Il prend seul les deacutecisions relatives agrave sa personne et doit pour cela
recevoir une information adapteacutee sur sa situation et les actes agrave accomplir
Dans le texte de 1968 les inteacuterecircts auxquels il convient de pourvoir peuvent tout aussi bien
srsquoentendre comme une laquo consideacuteration drsquoordre moral (affection honneur haine) raquo que comme une
consideacuteration laquo eacuteconomique (argent possession drsquoun bien) raquo 347 Le texte de 2007 distingue la
protection patrimoniale de la protection personnelle Il deacutepasse lrsquointeacuterecirct qui devient une
finaliteacute et renforce les droits du majeur proteacutegeacute La protection de la personne est devenue le
but de toute mesure Elle est aujourdrsquohui expresseacutement sa cause et son principe directeur
98 Instruments juridiques mdash Les premiegraveres conditions du respect de la volonteacute drsquoune
personne sont lrsquoencouragement et le soutien de son expression Diffeacuterents instruments
juridiques existent aujourdrsquohui Le mandat de protection future est le plus reacutecent apregraves la
creacuteation de la personne de confiance et lrsquoadmission des directives anticipeacutees en matiegravere
meacutedicale 348 respectivement en 2002 et 2005 349
345 Art 415 C civ
346 LITTRE Dictionnaire de la langue franccedilaise Vdeg Pourvoir
347 G CORNU (Dir) Vocabulaire juridique de lrsquoAssociation Henri CAPITANT PUF 8e eacuted 2007 (Quadrige) Vdeg Inteacuterecirct
348 V infra ndeg 138
349 Loi ndeg 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et agrave la qualiteacute du systegraveme de santeacute JORF du 5 mars 2002 page 4118 et loi ndeg 2005-370 du 22 avril 2005 relative aux droits des malades et agrave la fin de vie JORF ndeg 95 du 23 avril 2005 page 7089
111
Il a drsquoabord paru difficile drsquoadmettre pour diverses raisons que la protection de la
personne puisse ecirctre organiseacutee par le recours au mandat Certains auteurs y voyaient une
contradiction avec le principe de lrsquoindisponibiliteacute de lrsquoeacutetat des personnes 350 tandis que
drsquoautres se focalisaient sur le point de lrsquoextinction du mandat en cas de tutelle du mandant 351
De faccedilon plus geacuteneacuterale la repreacutesentation volontaire eacutetait difficilement admise en matiegravere
personnelle Ce qui faisait difficulteacute eacutetait que lrsquoobjet du mandat soit la protection de la
personne Le mandat tel qursquoil eacutetait entendu par le dispositif de protection des majeurs
anteacuterieur agrave la reacuteforme se limitait drsquoailleurs agrave lrsquoadministration des biens 352 et
lrsquoaccomplissement parfois imposeacute des actes ne concerne toujours que la preacuteservation du
patrimoine 353 Le mandat donneacute par le majeur avant drsquoecirctre placeacute sous sauvegarde de justice
nrsquoest toujours envisageacute que du point de vue de lrsquoadministration des biens 354 mais lrsquoextension
au domaine de la protection de la personne est deacutesormais expresseacutement preacutevue par le Code
civil avec le mandat de protection future 355
Ce contrat peut simplement confier au mandataire une mission de protection de la
personne Il peut aussi preacutevoir sur le fondement de lrsquoarticle 479 du Code civil qursquoil laquo exercera
les missions que le Code de la santeacute publique et le Code de lrsquoaction sociale et des familles confient au
repreacutesentant de la personne en tutelle ou agrave la personne de confiance raquo La mission peut ecirctre circonscrite
par les dispositions communes agrave tous les types de mandats de protection future ou ecirctre eacutelargie
par reacutefeacuterence au reacutegime de la tutelle ou agrave celui de la personne de confiance La loi permet
350 S HEBERT Le mandat de preacutevention une nouvelle forme juridique D 2008 307 le mandat de
protection future laquo ouvre une bregraveche dans le sacro-saint principe de lrsquoindisponibiliteacute de lrsquoeacutetat des personnes En vertu de ce principe on ne peut notamment donner mandat sur sa personne Les actes attacheacutes agrave la personne sont reacuteputeacutes reacutesister agrave la technique de la repreacutesentation raquo
351 N COUZIGOU-SUHAS Y LE LEVIER Le mandat de protection future Defreacutenois 2006 p 633 laquo crsquoest oublier lrsquoarticle 2003 du Code civil qui rappelle que le mandat prend fin notammenthellip par la tutelle des majeurs Cette disposition semble peacuteremptoire et deacutefinitive condamnant toute velleacuteiteacute de reacutedaction sur ce sujet mecircme srsquoil a eacuteteacute jugeacute qursquoil ne suffisait pas que le doute se soit eacuteleveacute sur la capaciteacute du mandant pour eacuteteindre immeacutediatement le mandat La Cour de cassation a preacuteciseacute agrave ce propos qursquoil fallait qursquoune deacutecision de tutelle ou de curatelle soit prononceacutee en vue de mettre fin au mandat Toutefois une interrogation compleacutementaire apparaicirct lrsquoarticle 2003 du Code civil est-il drsquoordre public ne peut-on y deacuteroger conventionnellement On pourrait alors imaginer une libre conception du mandat de protection future Il faudrait cependant faire preuve drsquoune rare ingeacuteniositeacute juridique pour deacutejouer tous les piegraveges qursquoil est susceptible de contenir En ce domaine on srsquoapercevrait bien vite qursquoune reacutedaction eacutevanescente serait megravere de tous les tracas Dans la pratique en effet les difficulteacutes drsquoapplication feraient vite renoncer agrave lrsquoideacutee raquo
352 Art 491-3 anc C civ relatif agrave la sauvegarde de justice
353 Art 436 C civ al 3 laquo Ceux qui ont qualiteacute pour demander lrsquoouverture drsquoune curatelle ou drsquoune tutelle sont tenus drsquoaccomplir les actes conservatoires indispensables agrave la preacuteservation du patrimoine de la personne proteacutegeacutee degraves lors qursquoils ont connaissance tant de leur urgence que de lrsquoouverture de la mesure de sauvegarde Les mecircmes dispositions sont applicables agrave la personne ou agrave lrsquoeacutetablissement qui heacuteberge la personne placeacutee sous sauvegarde raquo
354 Art 436 C civ
355 Art 479 C civ
112
ainsi tout en conservant sa capaciteacute juridique de confier agrave un mandataire une mission
geacuteneacuterale de protection (sect1) et drsquoeacutetendre son intervention en lrsquoassortissant de missions
optionnelles (sect2)
sect1 UNE MISSION GENERALE DE PROTECTION
99 En matiegravere personnelle certaines regravegles srsquoimposent quel que soit le reacutegime de protection
judiciaire ou conventionnel La liberteacute contractuelle cegravede devant la logique de protection Ces
regravegles opegraverent comme un reacutegime primaire qui place le dispositif conventionnel agrave lrsquoeacutepreuve
de la loi (A) Cette incursion du mandat dans un domaine deacutejagrave largement deacutefricheacute par la
jurisprudence et baliseacute par lrsquoordre public met donc le dispositif leacutegal agrave lrsquoeacutepreuve de la
convention (B)
A Le dispositif conventionnel agrave lrsquoeacutepreuve de la loi
100 Lrsquoobjectif donneacute par la loi de 1968 nrsquoa pas disparu les personnes srsquoinquiegravetent de savoir qui
pourvoira agrave leurs inteacuterecircts (ou agrave ceux de leur enfant majeur handicapeacute) qui prendra soin
drsquoelles qui srsquooccupera drsquoelles au cas ougravehellip Le pouvoir de la volonteacute individuelle est affirmeacute
et le mandat se deacuteploie dans ce nouvel espace Cependant lrsquoideacutee de repreacutesentation inheacuterente
au mandat et celle de liberteacute toujours attacheacutee au contrat srsquoen trouvent nuanceacutees La loi
dessine fermement les contours de la mission conventionnelle (1) sans eacutecarter le recours au
controcircle juridictionnel (2)
1 Les contours de la mission conventionnelle
101 Une repreacutesentation mdash Le Code civil permet agrave toute personne de charger un mandataire
de sa repreacutesentation laquo pour le cas ougrave pour lrsquoune des causes preacutevues agrave lrsquoarticle 425 elle ne pourrait plus
pourvoir seule agrave ses inteacuterecircts raquo 356 Il preacutevoit le cas ougrave laquo le mandat srsquoeacutetend agrave la protection de la
personne raquo 357
De ces deux dispositions conjugueacutees il peut ecirctre deacuteduit que la protection de la personne
degraves lors qursquoelle est preacutevue se fait immeacutediatement par recours au meacutecanisme de la
repreacutesentation Cette interpreacutetation est soutenue par un auteur qui fait observer laquo que dans le
cas drsquoun mandat de protection future contrairement aux termes de lrsquoarticle 459 du Code civil ce nrsquoest pas
lrsquoassistance qui est la regravegle de maniegravere geacuteneacuterale et donc eacutegalement pour la protection de la personne La
356 Art 477 C civ La deacutesignation peut ecirctre faite par des parents au profit de leur enfant majeur
357 Art 479 C civ
113
difficulteacute est alors qursquoil y aura systeacutematiquement repreacutesentation et non simple assistance le juge nrsquointervient
pas pour fixer le mode de protection cela alors mecircme qursquoen principe la regravegle en matiegravere de protection de la
personne est celle de lrsquoassistance raquo 358
Une autre interpreacutetation consisterait agrave ne pas dissocier lrsquoarticle 477 du Code civil de
lrsquoarticle 479 qui preacutecise que laquo lorsque le mandat srsquoeacutetend agrave la protection de la personne les droits et
obligations du mandataire sont deacutefinis par les articles 457-1 agrave 459-2 raquo Cette regravegle doit ecirctre consideacutereacutee
comme impeacuterative valant quel que soit le mandat de protection future puisqursquoelle figure
parmi les dispositions communes 359 Les regravegles leacutegales srsquoimposent agrave tout mandat 360 qursquoil
soit conclu pour soi ou pour autrui qursquoil soit authentique ou sous seing priveacute Elles
apparaissent comme un reacutegime primaire de la protection de la personne 361 La notice du
modegravele reacuteglementaire 362 en fait mecircme laquo le principe incontournable raquo 363 Le modegravele de mandat
sous seing priveacute plaide encore en faveur de cette analyse lorsque la rubrique permettant de
deacutefinir les pouvoirs du ou des mandataires chargeacute(s) de la protection de la personne rappelle
expresseacutement que le laquo mandataire veillera sur ma personne selon les modaliteacutes fixeacutees aux articles 457-1
agrave 459-2 du Code civil dont jrsquoai pris connaissance et qui recevront obligatoirement application sans deacuterogation
possible raquo 364 Cette interpreacutetation correspond aux vœux du Gouvernement dont le projet de
loi 365 eacutenonccedilait que laquo lorsque le mandat srsquoeacutetend agrave la protection de la personne il ne peut comporter de
stipulations qui deacuterogeraient aux dispositions des articles 458 agrave 462 agrave peine de voir celles-ci reacuteputeacutees non
eacutecrites raquo Lrsquoexposeacute des motifs eacutenonccedilait expresseacutement que laquo dans les deux types de mandat les
dispositions relatives agrave la protection de la personne ne pourront jamais deacuteroger aux regravegles prescrites pour la
protection judiciaire de la personne la personne proteacutegeacutee prendra elle-mecircme les deacutecisions personnelles la
358 A BATTEUR J -Cl Civil Code Art 457-1 agrave 463 fasc unique ndeg 28 2009
359 Lrsquoarticle 479 figure dans la Section V Du mandat de protection future Sous-section I Des dispositions communes (art 477 agrave 488 C civ)
360 Reproduites inteacutegralement dans le formulaire relatif au mandat sous seing priveacute
361 A DELFOSSE N BAILLON-WIRTZ Le mandat de protection future JCP N 2007 ndeg 1140 p 18 note 15 laquo les articles 457-1 agrave 459-2 du Code civil fixent deacutesormais le reacutegime primaire de la protection de la personne du majeur placeacute en tutelle ou en curatelle raquo V aussi p POTENTIER Mandat de protection future J -Cl Civil code art 477 agrave 494 laquo Le statut personnel de la personne proteacutegeacutee [hellip] imprime une force intangible contre laquelle il est difficile de lutter raquo
362 Formulaire Cerfa ndeg 5122602 Notice drsquoinformation du mandat de protection future sous seing priveacute annexeacute agrave lrsquoarrecircteacute du 23 deacutecembre 2009 JORF du 26 deacutecembre 2009 texte ndeg 18
363 Ibid p 5
364 Formulaire Cerfa ndeg 1359202 annexeacute au Deacutecret no 2009-1628 du 23 deacutecembre 2009 relatif agrave lrsquoappel contre les deacutecisions du juge des tutelles et les deacutelibeacuterations du conseil de famille et modifiant diverses dispositions concernant la protection juridique des mineurs et des majeurs JORF du 26 deacutecembre 2009 texte ndeg 14
365 Projet de loi portant reacuteforme de la protection juridique des majeurs (ndeg 3462)
114
concernant si son eacutetat le permet apregraves avoir reccedilu toute information utile adapteacutee agrave sa capaciteacute de compreacutehension
de la part de la personne chargeacutee de sa protection Ce nrsquoest qursquoen cas drsquoimpossibiliteacute pour le mandant de
prendre une deacutecision eacuteclaireacutee que le juge pourra preacutevoir lrsquoassistance voire autoriser la repreacutesentation par le
mandataire de la personne proteacutegeacutee (article 478 et articles 458 agrave 459-1) raquo Ce projet a eacuteteacute adopteacute apregraves
deux amendements Le premier 366 expose que les regravegles relatives agrave la protection de la
personne sont drsquoordre public et le second 367 soumet le mandataire au mecircme reacutegime que tout
protecteur en matiegravere de deacutecisions relatives agrave la personne Ce reacutegime nrsquoest pas celui de
lrsquoassistance mais fait au contraire primer lrsquoautonomie deacutecisionnelle Un dernier argument
conforte cette analyse la reacutedaction de lrsquoarticle 479 alineacutea 2 du Code civil En permettant
speacutecialement de confier au mandataire la mission impartie au tuteur par le Code de la santeacute
publique et le Code de lrsquoaction sociale et des familles il nrsquoentre pas dans les preacutevisions de la
loi que le mandant puisse confier directement au mandataire le pouvoir de repreacutesentation
que seul un juge peut confier agrave un tuteur 368
102 Une mission de proximiteacute mdash La marge de liberteacute du mandant se reacuteduit agrave pouvoir deacutecider
de confier une mission de protection de sa personne agrave un mandataire Pour autant il ne peut
pas deacutecider librement des droits et obligations du mandataire qui sont strictement encadreacutes
par la loi
366 Amendement ndeg 81 deacuteposeacute par M Eacutemile BLESSIG laquo Cet amendement deacutefinit le contenu du mandat de protection
future pour ce qui concerne la protection de la personne du mandant par reacutefeacuterence aux regravegles geacuteneacuterales applicables en cas de curatelle ou de tutelle Non seulement le mandat qursquoil soit notarieacute ou sous seing priveacute ne pourra rien preacutevoir qui deacuterogerait agrave ces regravegles mais en outre les pouvoirs et les obligations du mandataire seront encadreacutes strictement par celles-ci Ainsi le mandataire sera soumis agrave lrsquoobligation drsquoinformation agrave lrsquoeacutegard de la personne proteacutegeacutee agrave lrsquoobligation drsquoaction en cas de danger et agrave la neacutecessiteacute sauf urgence de recueillir du juge lrsquoautorisation de faire un acte gravement attentatoire agrave lrsquointeacutegriteacute corporelle ou agrave lrsquointimiteacute de la vie priveacutee Cet amendement confirme le caractegravere drsquoordre public de la protection de la personne on peut choisir que le mandat ne srsquoappliquera pas agrave la personne du mandant mais on ne peut preacutevoir une protection qui diffegravererait de celle deacutefinie par la loi En outre le mandat de protection future nrsquoayant pas pour objet de priver le mandant de sa capaciteacute cet amendement supprime la possibiliteacute de preacutevoir de stipulations relatives au mariage et au PACS raquo
367 Amendement ndeg 96 deacuteposeacute par M Eacutemile BLESSIG laquo Lrsquoarticle 490 donne au mandataire de protection future le pouvoir drsquoaccomplir des actes qui en cas de tutelle requiegraverent une autorisation du juge ou du conseil de famille Le mandataire pourra ainsi avoir un pouvoir supeacuterieur agrave celui drsquoun tuteur Si une telle supeacuterioriteacute peut ecirctre justifieacutee pour la gestion des biens elle soulegraveve des difficulteacutes pour la protection de la personne Il est en effet inopportun de donner au mandataire la possibiliteacute drsquoaccomplir des actes graves touchant agrave la personne qui en cas de tutelle ne peuvent ecirctre faits que sur autorisation du juge ou du conseil de famille Cet amendement limite donc lrsquoalignement des pouvoirs du mandataire sur ceux du tuteur agrave la seule gestion du patrimoine raquo
368 laquo Pour deacutelimiter les pouvoirs du mandataire en matiegravere personnelle le mandat est lieacute par les articles 457-1 agrave 459-2 du Code civil dispositions drsquoordre public qui viennent reacuteduire partiellement son pouvoir de repreacutesentation raquo (F ARHAB-GIRARDIN La deacutecision meacutedicale du majeur proteacutegeacute une articulation complexe des dispositions du Code de santeacute publique avec la loi du 5 mars 2007 portant reacuteforme de la protection juridique des majeurs RDSS 2009 875)
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De lrsquoesprit de la loi et des contraintes de la matiegravere il faut deacuteduire que la mission de
protection de la personne doit ecirctre distingueacutee des pouvoirs du mandataire Le protecteur a
pour mission de favoriser lrsquoautonomie de la personne dans la mesure du possible 369 et le
possible ne devrait avoir drsquoautre mesure que celle de la personne dont on a dit combien elle
eacutetait centrale 370 Mecircme srsquoil est investi drsquoune mission de protection de la personne et celle-ci
est toujours sous-entendue lorsqursquoelle nrsquoest pas exclue le protecteur nrsquoest a priori investi
drsquoaucun pouvoir en matiegravere personnelle La mission de protection de la personne est avant
tout un devoir qui incombe au protecteur Il doit notamment veiller sur la personne proteacutegeacutee
et srsquoassurer de ses conditions de vie 371 de lrsquoabsence de mise en danger ce qui nrsquoest pas
toujours aiseacute dans la mesure ougrave elle peut tregraves bien lui opposer le respect de sa vie priveacutee ou
lui refuser lrsquoaccegraves agrave son domicile La mission de protection est toujours accomplie dans le
respect des droits et liberteacutes fondamentaux Elle fonde une obligation drsquoagir agrave la charge du
mandataire lorsque le mandant se trouve en danger Elle creacutee et deacutelimite aussi sa
responsabiliteacute Outre la preacuteservation des inteacuterecircts de la personne la mission du mandataire
consiste aussi agrave soutenir ou exprimer sa volonteacute expresse ou tacite et agrave la faire preacutevaloir tant
qursquoelle ne lui porte pas preacutejudice Pour permettre cette connaissance ou cette traduction
constante de la volonteacute le mandat doit srsquoenvisager comme un rapport de proximiteacute agrave
concevoir autrement que dans lrsquoespace agrave entendre plutocirct au sens de parenteacute 372 Le
mandataire devient un proche Cela justifie que la mission de protection de la personne ne
puisse pas ecirctre deacuteleacutegueacutee le mandataire doit lrsquoexeacutecuter personnellement 373 Crsquoest lui qui
devra et qui pourra agir en cas de danger avec des pouvoirs eacutetendus en cas drsquourgence Ces
notions vagues laissent une marge drsquoappreacuteciation neacutecessaire mais aux contours impreacutecis Les
deacutefinitions qui seront apporteacutees par la jurisprudence tiendront compte de la dimension
preacuteventive ou curative de lrsquointervention et seront ineacutevitablement limiteacutees agrave lrsquoespegravece 374
369 Art 415 al 3 C civ
370 laquo Elles (les mesures judiciaires de protection) sont toutefois reacuteformeacutees de telle sorte que la protection soit adapteacutee au plus pregraves de la situation de chaque majeur et que ce dernier soit placeacute au centre du dispositif raquo Exposeacute des motifs Projet de loi Loi ndeg 2007-308 du 5 mars 2007 portant reacuteforme de la protection juridique des majeurs
371 Lrsquoexposeacute des motifs de la loi du 5 mars 2007 le preacutevoit expresseacutement
372 Lrsquoapproche eacutetymologique du nom y invite comme les deux deacutefinitions qui en sont donneacutees par le LITTRE 1) laquo Voisinage drsquoune chose agrave lrsquoeacutegard drsquoune autre Avoir une chose agrave sa proximiteacute agrave proximiteacute raquo 2) laquo Parenteacute raquo
373 Selon lrsquoarticle 482 du Code civil laquo le mandataire exeacutecute personnellement le mandat raquo Il nrsquoy a drsquoexception donc de substitution possible qursquoen matiegravere patrimoniale
374 F FRESNEL La notion drsquourgence en droit de la protection des incapables des majeurs proteacutegeacutes et des mineurs Gaz Pal 30 janvier 2010 ndeg 30 p 21
116
103 Une mission agrave geacuteomeacutetrie variable mdash La situation de la personne proteacutegeacutee est souvent
eacutevolutive speacutecialement lorsqursquoelle est atteinte drsquoune maladie deacutegeacuteneacuterative Il ne faut pas
srsquoempresser drsquoempecirccher le malade drsquoagir seul bien au contraire Une difficulteacute reacutepandue
concerne la conduite automobile En Belgique les textes imposent aux personnes atteintes
drsquoune maladie neurologique de type Alzheimer de restituer leur permis dans les quatre jours
du diagnostic 375 Il sera possible de conduire agrave condition de passer un test drsquoaptitude Le
permis peut ecirctre rendu ou non ou assorti de restrictions (comme conduire dans un rayon
limiteacute autour de son domicile) En France le preacutefet peut prescrire un examen si des
informations reacutevegravelent une incompatibiliteacute avec le maintien du permis 376 Agrave cette fin un texte
preacutevoit un controcircle drsquoaptitude 377 en preacutesence de certaines affections au nombre desquelles
se trouvent des troubles neurologiques comportementaux cognitifs ou des troubles de la
seacutenescence et pecircle-mecircle lrsquohypertension arteacuterielle ou le syndrome drsquoapneacutee du sommeil 378
La personne peut faire elle-mecircme une deacuteclaration 379 mais lrsquoinitiative sera plutocirct le fait de
lrsquoentourage ou lrsquoentourage attendra du mandataire qursquoil entreprenne cette deacutemarche Le
malade lui veut continuer agrave conduire sa voiture Il y voit un lien direct avec son
indeacutependance sa liberteacute son identiteacute Agrave un stade preacutecoce de la maladie il est drsquoailleurs
possible de conduire au besoin en eacutetant accompagneacute La limite est celle du danger celui que
la personne court et celui qursquoelle fait courir agrave autrui Lorsqursquoil faut agir on use bien souvent
de subterfuges pour eacuteviter le conflit ou le choc drsquoune interdiction On cache les clefs on dit
la voiture en panne Il se peut que le retrait du permis soit envisageacute mecircme si cette reacuteponse
juridique forte ne peut suffire agrave tout reacutesoudre Ce deacutebat a drsquoailleurs eacuteteacute raviveacute par une
jurisprudence sur les voituretteshellip sans permis 380
375 Arrecircteacute royal du 23 mars 1998 relatif au permis de conduire [M B 30 04 1998] Annexe 6 Normes
minimales et attestations concernant lrsquoaptitude physique et psychique agrave la conduite drsquoun veacutehicule agrave moteur
376 C route art R 221-14
377 C route art R 226-1 creacuteeacute par le Deacutecret ndeg 2012-886 du 17 juillet 2012
378 Arrecircteacute du 21 deacutecembre 2005 fixant la liste des affections meacutedicales incompatibles avec lrsquoobtention ou le maintien du permis de conduire ou pouvant donner lieu agrave la deacutelivrance de permis de conduire de dureacutee de validiteacute limiteacutee
379 Circulaire du 3 aoucirct 2012 relative agrave lrsquoorganisation du controcircle meacutedical de lrsquoaptitude agrave la conduite des conducteurs
380 Jugeacute que laquo eu eacutegard agrave lrsquoacuiteacute visuelle du majeur proteacutegeacute deacutefinitivement incompatible avec les impeacuteratifs de la seacutecuriteacute routiegravere celui-ci ne pouvait ecirctre autoriseacute agrave acqueacuterir un veacutehicule raquo Cass civ 1re 27 feacutevrier 2013 pourvoi ndeg 11-28 307 AJ Famille 2013 p 304 obs Th VERHEYDE I CORPART Achat drsquoun veacutehicule sans permis et recherche de lrsquointeacuterecirct drsquoune personne en curatelle pour deacutefaut drsquoacuiteacute visuelle LPA 14 juin 2013 ndeg 119 p 23 RTD civ 2013 350 note J HAUSER RLDC avril 2013 ndeg 103 p 144 note E POULIQUEN Dr Famille 2013 ndeg 4 p 30 note I MARIA
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Aujourdrsquohui on peut penser que pour les juges le protecteur est deacutebiteur drsquoune obligation
de seacutecuriteacute lorsque les faculteacutes de discernement du proteacutegeacute sont alteacutereacutees La protection drsquoune
personne atteinte drsquoune maladie deacutegeacuteneacuterative renforce le besoin de vigilance et lrsquoattention agrave
porter aux changements Il faut mettre en place une veille des relais La mission srsquoen trouve
augmenteacutee Selon la Cour de cassation le protecteur doit laquo veiller au bien-ecirctre et agrave la seacutecuriteacute de la
personne proteacutegeacutee raquo 381 En cas de risque agrave utiliser le gaz il convient de remplacer la cuisiniegravere
mais il faut en plus srsquoassurer concregravetement que le travail est bien fait et que tout risque a eacuteteacute
neutraliseacute Cela peut et doit certainement ecirctre discuteacute mais lorsque la maladie est eacutevolutive
il y a bien une obligation de moyens un devoir accru de vigilance et il faut davantage ajuster
son action tout en respectant les capaciteacutes naturelles de la personne proteacutegeacutee Cela suppose
de solliciter chaque fois que neacutecessaire une extension des pouvoirs du protecteur pour lui
permettre drsquoaccomplir sa mission ou de requeacuterir une reacutevision de la mesure dans le sens de
son aggravation Une fois muni drsquoun pouvoir eacutetendu il faut apprendre agrave ne pas en user agrave
lrsquoinstar du karateacuteka le protecteur doit trouver la distance juste et ne pas se servir de ses
techniques agrave la leacutegegravere Si la personne proteacutegeacutee est lucide par intermittence le protecteur doit
srsquoeffacer derriegravere la volonteacute qui reparaicirct
2 Le recours au controcircle juridictionnel
104 Le juge des tutelles mdash La lecture des travaux parlementaires reacutevegravele le souci constant de
limiter la liberteacute contractuelle et de maintenir un controcircle judiciaire pour garantir la
protection personnelle du majeur Le texte du projet de loi interdisait que des stipulations
deacuterogent aux dispositions preacutevues dans le cadre de la curatelle et de la tutelle et lrsquoactuel
article 479 du Code civil confirme cette regravegle en preacutecisant que laquo lorsque le mandat srsquoeacutetend agrave la
protection de la personne les droits et obligations du mandataire sont deacutefinis par les articles 457-1 agrave 459-2 raquo
toute stipulation contraire eacutetant reacuteputeacutee non eacutecrite Lrsquoexposeacute des motifs offre si besoin une
interpreacutetation utile 382 Il est permis de convenir de clauses en matiegravere personnelle tant que
le cadre leacutegal est respecteacute Le principe drsquoautonomie du majeur proteacutegeacute est affirmeacute lrsquoassistance
nrsquoest nullement eacutecarteacutee et le juge des tutelles doit neacutecessairement intervenir pour que le
381 Cass civ 1re 27 feacutevrier 2013 pourvoi ndeg 11-17 025 Publieacute au bulletin Cette obligation a eacuteteacute analyseacutee
par la doctrine comme une obligation de vigilance G RAOUL-CORMEIL La responsabiliteacute du mandataire judiciaire agrave la protection des majeurs et la seacutecuriteacute du majeur proteacutegeacute D 2013 1320
382 laquo Dans les deux types de mandat les dispositions relatives agrave la protection de la personne ne pourront jamais deacuteroger aux regravegles prescrites pour la protection judiciaire de la personne la personne proteacutegeacutee prendra elle-mecircme les deacutecisions personnelles la concernant si son eacutetat le permet apregraves avoir reccedilu toute information utile adapteacutee agrave sa capaciteacute de compreacutehension de la part de la personne chargeacutee de sa protection Ce nrsquoest qursquoen cas drsquoimpossibiliteacute pour le mandant de prendre une deacutecision eacuteclaireacutee que le juge pourra preacutevoir lrsquoassistance voire autoriser la repreacutesentation par le mandataire de la personne proteacutegeacutee raquo
118
mandataire puisse agir La doctrine fait apparaicirctre des doutes sur lrsquointerpreacutetation des textes
finalement adopteacutes ce qui est regrettable Une interpreacutetation leacutegale mettrait fin aux
ambiguiumlteacutes que cette question pourrait encore soulever Agrave deacutefaut la preacutecision des
ordonnances des tutelles remplirait une fonction inteacuteressante ne serait-ce que sur un plan
peacutedagogique
Il nrsquoy a de pouvoir du mandataire que sur deacutecision du juge des tutelles Si une laquo distinction
des actes graves et des actes usuels agrave tout le moins nrsquoengageant pas lrsquoavenir personnel du sujet raquo 383 preacutesente
eacutevidemment un inteacuterecirct pour la reacutesolution de questions eacutethiques elle ne paraicirct pas pouvoir
fonder une classification des actes en matiegravere personnelle comparable agrave celle qui existe en
matiegravere patrimoniale Ici la casuistique doit ecirctre deacutefendue La nature de lrsquoacte agrave caractegravere
personnel ne reacutevegravele pas la graviteacute potentielle de ses conseacutequences
Le juge judiciaire doit demeurer le garant neacutecessaire de la liberteacute individuelle Il ne faut
pas risquer que le simple constat drsquoune alteacuteration des faculteacutes suffise agrave fonder un reacutegime de
repreacutesentation en matiegravere personnelle alors que les plus grandes preacutecautions sont voulues
pour les mesures judiciaires de protection En effet il nrsquoest pas possible pour le juge
drsquoautoriser un curateur agrave repreacutesenter le majeur proteacutegeacute pour prendre les deacutecisions relatives agrave
sa personne Il doit preacutealablement reacuteviser la mesure et ouvrir une tutelle Le champ de la
repreacutesentation en matiegravere de deacutecisions personnelles est circonscrit agrave la tutelle
105 Le meacutedecin inscrit mdash Pour preacutevoir la repreacutesentation de la personne sous tutelle ce qui
doit neacutecessairement ecirctre consideacutereacute comme un renforcement de la mesure le juge des tutelles
doit statuer au vu drsquoun certificat meacutedical circonstancieacute 384 Cette piegravece est eacutetablie laquo par un
meacutedecin choisi sur une liste eacutetablie par le procureur de la Reacutepublique raquo Il ne srsquoagit pas de nrsquoimporte quel
certificat Son contenu est deacutetermineacute par le Code de proceacutedure civile 385 il est circonstancieacute
en ce qursquoil preacutecise notamment les conseacutequences de lrsquoalteacuteration des faculteacutes sur la neacutecessiteacute
drsquoune assistance ou drsquoune repreacutesentation Deux conditions sont donc impeacuterativement
383 F TERRE D LASZLO-FENOUILLET Droit civil Les personnes la famille les incapaciteacutes Paris Dalloz
2005 (Preacutecis Droit priveacute) ndeg 1225
384 Art 442 C civ laquo il (le juge) ne peut toutefois renforcer le reacutegime de protection de lrsquointeacuteresseacute que srsquoil est saisi drsquoune requecircte en ce sens satisfaisant aux articles 430 et 431 raquo
385 Article 1219 CPC laquo Le certificat meacutedical circonstancieacute preacutevu par lrsquoarticle 431 du Code civil 1deg Deacutecrit avec preacutecision lrsquoalteacuteration des faculteacutes du majeur agrave proteacuteger ou proteacutegeacute 2deg Donne au juge tout eacuteleacutement drsquoinformation sur lrsquoeacutevolution preacutevisible de cette alteacuteration 3deg Preacutecise les conseacutequences de cette alteacuteration sur la neacutecessiteacute drsquoune assistance ou drsquoune repreacutesentation du majeur dans les actes de la vie civile tant patrimoniaux qursquoagrave caractegravere personnel ainsi que sur lrsquoexercice de son droit de vote Le certificat indique si lrsquoaudition du majeur est de nature agrave porter atteinte agrave sa santeacute ou si celui-ci est hors drsquoeacutetat drsquoexprimer sa volonteacute Le certificat est remis par le meacutedecin au requeacuterant sous pli cacheteacute agrave lrsquoattention exclusive du procureur de la Reacutepublique ou du juge des tutelles raquo
119
requises pour lrsquoinstauration drsquoun reacutegime de repreacutesentation au beacuteneacutefice drsquoun majeur sous
tutelle la production drsquoun certificat meacutedical speacutecifique et une deacutecision du juge des tutelles
Le mandat de protection future prend effet sur production drsquoun certificat meacutedical lui aussi
eacutetabli par un meacutedecin inscrit sur la liste Toutefois ce certificat doit simplement indiquer que
le mandant se trouve dans lrsquoimpossibiliteacute de pourvoir seul agrave ses inteacuterecircts en raison drsquoune
alteacuteration de ses faculteacutes mentales de nature agrave empecirccher lrsquoexpression de sa volonteacute 386 Il ne
dit rien qui puisse eacuteclairer sur la proportionnalisation et lrsquoindividualisation de la mesure Le
juge nrsquointervient pas lors de la prise drsquoeffet Un tel certificat nrsquoeacutequivaut pas agrave celui reacutedigeacute en
matiegravere de tutelle Il ne serait ni approprieacute ni souhaitable qursquoil puisse fonder drsquoembleacutee une
repreacutesentation en matiegravere personnelle sur lrsquoopportuniteacute de laquelle aucun avis nrsquoa eacuteteacute eacutemis
Pour que le meacutecanisme de repreacutesentation se deacuteclenche en matiegravere personnelle il faut que
le majeur ne puisse plus exprimer sa volonteacute Le mandant ne peut lrsquoanticiper et ce nrsquoest pas
au mandataire drsquoappreacutecier seul la situation et par suite de deacutecider seul de lrsquoextension de ses
pouvoirs Lrsquoanalyse selon laquelle le juge et le meacutedecin doivent intervenir doit ecirctre privileacutegieacutee
B Le dispositif leacutegal agrave lrsquoeacutepreuve de la convention
106 Cet acte de preacutevision qursquoest le mandat de protection future pourrait presque ecirctre qualifieacute
drsquoacte-condition ou drsquoacte-regravegle tant la situation juridique est encadreacutee 387 Il reste cependant
un contrat parce qursquoil est un accord de volonteacutes destineacute agrave produire des effets de droit
laquo Lrsquoautonomie ainsi reconnue aux parties qui sont autoriseacutees agrave reacutegler elles-mecircmes par leur accord leurs
relations nrsquoest pas indeacutependance ni souveraineteacute Elle ne srsquoexerce que dans les limites plus ou moins eacutetroites
des compeacutetences qui leur sont reconnues par le droit objectif [] Les parties se sont entendues sur lrsquoapplication
des regravegles impeacuteratives raquo 388 Le mandant fait le choix drsquoadheacuterer agrave un reacutegime leacutegal qui srsquoimpose
dans toutes ses prescriptions au mandataire Les effets du mandat de protection future sont
a priori les mecircmes que ceux drsquoune mesure de tutelle ou de curatelle quant agrave la protection de
la personne Lrsquoordre public est en cause Il importe de garantir un eacutegal traitement de la
personne quel que soit le reacutegime de protection consideacutereacute Il ne srsquoagit pas ici de reprendre
dans le deacutetail le reacutegime commun agrave toutes les mesures mais de le revisiter pour meacutemoire et
386 Lrsquoarticle 1258 du Code de proceacutedure civile exige simplement que le certificat eacutetablisse que laquo le mandant se
trouve dans lrsquoune des situations preacutevues agrave lrsquoarticle 425 raquo du Code civil
387 Lrsquoacte-condition est celui par lequel des personnes se soumettent agrave des regravegles ou adhegraverent agrave un statut tandis que lrsquoacte-regravegle peut trouver son efficaciteacute dans la conclusion drsquoun contrat type modegravele reacutegissant les relations et tendant agrave la protection drsquoun des contractants C BRENNER Acte juridique Reacutep civ Dalloz
388 J GHESTIN La notion de contrat D 1990 p 147
120
de voir si la convention implique des speacutecificiteacutes ou des incoheacuterences tant en ce qui concerne
les regravegles geacuteneacuterales (1) que les regravegles speacuteciales (2)
1 Les regravegles geacuteneacuterales
107 Les regravegles geacuteneacuterales embrassent un vaste domaine de droits et de liberteacutes de la personne
proteacutegeacutee Tout ce qui ne fait pas lrsquoobjet de regravegles speacuteciales est reacutegi par le principe
drsquoautonomie (a) qui ne preacutevoit qursquoune intervention exceptionnelle du protecteur (b)
a Le principe drsquoautonomie du majeur
108 La notion drsquoautonomie mdash La notion drsquoautonomie est multidimensionnelle Elle est agrave la
fois fonctionnelle morale et sociale 389 La loi de mars 2007 associe eacutetroitement lrsquoautonomie
et le consentement Cette vision laquo autonomiste raquo peut ecirctre critiqueacutee mecircme si son opposition
au paternalisme est seacuteduisante au premier abord En effet des troubles psychiatriques sont
de nature agrave empecirccher une personne de deacutecider de soins qui lui sont pourtant indispensables
Le respect du consentement peut alors ne pas coiumlncider avec la regravegle deacuteontologique 390 Le
risque est grand de reacuteduire lrsquoautonomie agrave un consentement purement formel et de permettre
ainsi la deacuteresponsabilisation de professionnels trop facilement retrancheacutes derriegravere une fausse
autodeacutetermination du sujet 391
Le contenu de la notion drsquoautonomie en protection des majeurs est eacutevoqueacute dans la charte
des droits de la personne proteacutegeacutee 392 Celle-ci regroupe dans un article 7 speacutecialement
intituleacute laquo Droit agrave lrsquoautonomie raquo les articles 458 459 et 459-2 qui rappellent que le majeur prend
seul ses deacutecisions que certaines ne peuvent ecirctre prises que par lui et qursquoil a la possibiliteacute de
choisir son lieu de reacutesidence
Chaque eacutenonceacute preacutevoit des limites La personne prend seule ses deacutecisions laquo dans la mesure
ougrave son eacutetat le permet raquo certains actes ne peuvent ecirctre accomplis par elle laquo sous reacuteserve des dispositions
particuliegraveres preacutevues par la loi raquo et le juge laquo statue raquo laquo en cas de difficulteacute raquo sur le choix de la reacutesidence
389 Deuxiegravemes rencontres scientifiques de la CNSA Aide agrave lrsquoautonomie et parcours de vie Synthegravese du
colloque des 15 et 16 feacutevrier 2012 Palais des Congregraves de Paris [En ligne] Disponible sur httpwwwcnsafrIMGpdfAide_a_lautonomie_et_parcours_de_viepdf (Consulteacute le 5 mai 2015)
390 J -L SENON et C JONAS Droit des patients en psychiatrie Encyclopeacutedie meacutedico-chirurgicale 37-900-A-10 2004
391 R DIJOUX Lrsquoautonomie en droit de la protection des majeurs critiques pratiques LPA 16 deacutecembre 2011 ndeg 250 p 4
392 ANNEXE 4-3 du Code de lrsquoaction sociale et des familles creacuteeacutee par le deacutecret ndeg 2008-1556 du 31 deacutecembre 2008 relatif aux droits des usagers des mandataires judiciaires agrave la protection des majeurs et des deacuteleacutegueacutes aux prestations familiales
121
La loi pose un principe drsquoautonomie en matiegravere personnelle qui permet agrave la capaciteacute
naturelle drsquoeacuteclipser lrsquoincapaciteacute juridique mecircme lorsqursquoelle est prononceacutee 393 La question se
pose un peu diffeacuteremment dans le cas du mandat de protection future parce que la capaciteacute
juridique demeure Crsquoest alors un truisme que drsquoaffirmer que laquo la personne proteacutegeacutee prend seule les
deacutecisions relatives agrave sa personne raquo 394 mais il nrsquoest jamais inutile de reacutepeacuteter ces eacutevidences tant la
meacuteconnaissance des reacutegimes de protection est grande et aggraveacutee par le flou de certaines
regravegles Les tiers doivent pouvoir srsquoappuyer sur des certitudes pour accepter sereinement
drsquointervenir aupregraves drsquoun majeur proteacutegeacute dont la parole doit garder sa porteacutee chaque fois
qursquoelle conserve un sens Lrsquoautonomie invoqueacutee tend principalement agrave assurer le respect des
droits fondamentaux des personnes proteacutegeacutees en tenant compte de leur situation
concregravete 395
109 Une compeacutetence exclusive mdash laquo Lrsquoaccomplissement des actes dont la nature implique un
consentement strictement personnel ne peut jamais donner lieu agrave assistance ou repreacutesentation de la personne
proteacutegeacutee [hellip] [ils] sont reacuteputeacutes strictement personnels raquo 396 Ils relegravevent donc par principe de la
compeacutetence exclusive du mandant Son discernement est neacutecessaire et suffisant La
jurisprudence anteacuterieure relative aux mesures judiciaires srsquoeacutetait engageacutee sur la voie de la
reconnaissance drsquoactes laquo eacuteminemment personnels raquo 397 Cette jurisprudence a donc eacuteteacute
consacreacutee 398 La doctrine considegravere que cette liste nrsquoest pas exhaustive Outre la deacuteclaration
de naissance drsquoun enfant sa reconnaissance les actes de lrsquoautoriteacute parentale la deacuteclaration du
choix ou du changement du nom drsquoun enfant et le consentement donneacute agrave sa propre adoption
ou agrave celle de son enfant qui sont autant de cas preacutevus par la loi 399 elle comprend assureacutement
393 P POTENTIER loc cit laquo Lrsquoincapaciteacute patrimoniale aveacutereacutee ne deacuteteint pas sur la capaciteacute personnelle du mandant qui
reste en principe intacte raquo
394 Art 459 C civ
395 B FAGES (Dir) Lamy Droit du contrat Lamy (Collection Lamy droit civil) ndeg 231-60 (Lrsquoimpeacuteratif drsquoautonomie)
396 Art 458 C civ
397 J -P GRIDEL Lrsquoacte eacuteminemment personnel et la volonteacute propre du majeur en tutelle Rapport de la Cour de cassation 2000 Doc fr 2001
398 Aujourdrsquohui la liste vise des actes relatifs agrave la famille Sur six cinq drsquoentre eux concernent les enfants du majeur proteacutegeacute Le dernier concerne le consentement du majeur agrave sa propre adoption Lrsquoabsence de possibiliteacute de repreacutesentation conduit agrave une incapaciteacute de jouissance qui peut parfois jouer contre lrsquointeacuterecirct du majeur V sur les dispositions anteacuterieures agrave la reacuteforme le refus drsquoadoption drsquoune personne autiste par la nouvelle eacutepouse de son pegravere malgreacute les liens laquo creacuteeacutes au fil des anneacutees raquo Civ 1re 8 octobre 2008 Bull civ I ndeg 223
399 Art 458 C civ
122
le droit drsquoaccoucher sous X ou drsquoavorter ou le droit de divulgation drsquoune œuvre 400 Elle
srsquoeacutetend deacutesormais agrave la capaciteacute drsquoagir en justice pour faire valoir les droits reconnus 401
Lrsquoexploitation de lrsquoimage du majeur proteacutegeacute pourrait venir lrsquoaugmenter exauccedilant ainsi le
vœu drsquoune partie de la doctrine Concernant les mineurs la Cour de cassation avait rendu en
deacutecembre 2000 un arrecirct de cassation indiquant sur le fondement de lrsquoarticle 9 du Code civil
que les droits de la personnaliteacute pouvaient ecirctre exerceacutes par les repreacutesentants de la personne
inteacuteresseacutee 402 Elle avait deacutejagrave pris position en ce sens dans un arrecirct de rejet datant de 1993
concernant la reproduction de lrsquoimage de personnes majeures proteacutegeacutees 403 Un auteur srsquoeacutetait
alors interrogeacute sur le point de savoir si lrsquoexpression de la volonteacute de la personne proteacutegeacutee
elle-mecircme ne devait pas ecirctre un preacutealable agrave lrsquoautorisation donneacutee par le protecteur 404 Lrsquoideacutee
drsquoune intervention subsidiaire du repreacutesentant admise seulement en cas drsquoimpossibiliteacute pour
la personne proteacutegeacutee de consentir a ensuite eacuteteacute reacuteaffirmeacutee 405
La notion drsquoactes dont la nature implique un consentement strictement personnel reste
impreacutecise et lrsquoon peut encore avoir du mal agrave envisager les actes qursquoelle pourrait contenir 406
Bien avant les textes aujourdrsquohui en vigueur et avant mecircme la loi de 1968 certains actes
eacutetaient vus comme laquo drsquoordre trop intime et drsquoappreacuteciation trop personnelle pour qursquoon permette agrave un
repreacutesentant leacutegal de les passer [en son nom] raquo 407 Avec le mariage et le testament lrsquoaveu la
400 J -P GRIDEL Lrsquoacte eacuteminemment personnel et la volonteacute propre du majeur en tutelle Cour de cassation
Rapport anneacutee 2000
401 G RAOUL-CORMEIL Les droits eacuteminemment personnels eacutetendus agrave la capaciteacute drsquoester en justice pour leur mise en œuvre D 2014 467
402 Cass civ 1re 12 deacutecembre 2000 pourvoi ndeg 98-21311 Un enfant avait eacuteteacute photographieacute lors drsquoune fecircte folklorique Jugeacute que mecircme en lrsquoabsence drsquoatteinte agrave la vie priveacutee le fait drsquoisoler lrsquoimage drsquoun mineur et de la publier ne pouvait se faire qursquoavec une autorisation des parents en leur qualiteacute de repreacutesentants leacutegaux J HAUSER Vie priveacutee et les neacutecessiteacutes de lrsquoinformation RTD civ 2001 329 J RAVANAS Une manifestation publique ne permet pas drsquoisoler le visage drsquoun participant D 2001 2064 C CARON Les droits de la personnaliteacute de lrsquoincapable pour ou contre la repreacutesentation D 2001 2077
403 Au sujet de la reacutealisation drsquoun film intituleacute laquo Deacutecompte de la folie ordinaire raquo La Cour emploie pour la premiegravere fois lrsquoexpression laquo actes relatifs agrave la personne du majeur proteacutegeacute raquo et donne au juge des tutelles le pouvoir de deacuteterminer les conditions dans lesquelles le geacuterant de tutelle peut les autoriser Cass civ 1re 24 feacutevrier 1993 D 1993 614 note Th VERHEYDE RTD civ 1993 326 obs J HAUSER
404 Th VERHEYDE Lrsquoatteinte illicite agrave lrsquointimiteacute de la vie priveacutee drsquoadultes handicapeacutes par la diffusion drsquoun film sans lrsquoautorisation de leurs repreacutesentants leacutegaux et la neacutecessiteacute de lrsquoautorisation du juge des tutelles pour la reproduction de lrsquoimage de ces handicapeacutes D 1993 614
405 C CARON op cit
406 P SALVAGE-GEREST Les actes dont la nature implique le consentement strictement personnel du majeur en tutelle (C civ art 458 L ndeg 2007-308 5 mars 2007) une cateacutegorie agrave revoir drsquourgence Dr Famille ndeg 3 mars 2009 eacutetude 17
407 M PLANIOL G RIPERT avec le concours de R SAVATIER Droit civil franccedilais Tome I Les Personnes eacutetat et capaciteacute Paris LGDJ 1925 ndeg 258 p 310
123
reconnaissance drsquoun enfant naturel ou lrsquoadoption ne pouvaient ecirctre accomplis que par
lrsquointeacuteresseacute Un auteur propose maintenant de retenir le critegravere de la recherche laquo drsquoune
satisfaction drsquoordre moral affectif et personnel et non celle drsquoune fin eacuteconomique raquo 408 Il est marquant que
presque tous les actes mentionneacutes concernent lrsquoenfant de la personne proteacutegeacutee 409 La
complexiteacute et les dangers de cette cateacutegorie drsquoactes ont eacuteteacute deacutenonceacutes soulignant la difficulteacute
de concilier protection des majeurs et protection des mineurs lorsque les seconds sont les
enfants des premiers 410
Trop eacutetendre la cateacutegorie des actes exclusivement reacuteserveacutes au majeur proteacutegeacute risque de se
retourner contre eux Ce fut le cas concernant une adoption simple Une jeune femme acircgeacutee
de 30 ans autiste eacutetait placeacutee sous la tutelle de son pegravere depuis sa majoriteacute Celui-ci demanda
la deacutesignation drsquoun administrateur ad hoc afin de permettre lrsquoadoption simple de la jeune
femme par sa seconde eacutepouse qui prenait soin drsquoelle depuis des anneacutees Lrsquoadopteacutee eacutetant
acircgeacutee de plus de treize ans devait consentir personnellement agrave son adoption 411 Les juges du
fond rejetegraverent cette demande au motif qursquoaucun texte ne permettait alors de deacutesigner un
tiers pour suppleacuteer lrsquoabsence de consentement drsquoune personne agrave sa propre adoption Le pegravere
soutint vainement que le juge des tutelles pouvait autoriser cet acte La Cour de cassation
dans un arrecirct de rejet de 2008 412 commenccedila par rappeler que cet acte eacutetait un acte
strictement personnel 413 Comme tel il exigeait un consentement qui ne pouvait pas ecirctre
donneacute par le tuteur en lieu et place de la personne proteacutegeacutee Cette deacutecision a certes eacuteteacute rendue
avant lrsquoentreacutee en vigueur de la reacuteforme sur le fondement de lrsquoarticle 501 du Code civil qui
disposait alors que le juge pouvait permettre au majeur de passer certains actes seul ou
assisteacute 414 La Cour de cassation a fait application de ce texte en admettant que le majeur
pouvait ecirctre autoriseacute agrave consentir si besoin avec lrsquoassistance drsquoun tiers Ce qui est en cause
crsquoest lrsquoabsence de consentement Le meacutedecin expert a constateacute lrsquoabsence de capaciteacute
drsquoeacutelaborer un raisonnement un jugement et de consentir agrave lrsquoacte envisageacute La repreacutesentation
eacutetant exclue srsquoagissant drsquoun acte strictement personnel cet acte qui paraissait pourtant
408 E MALLET Actes agrave consentement strictement personnel et majeur proteacutegeacute Dr Famille ndeg 3 mars 2014
eacutetude 4
409 Th VERHEYDE Le majeur proteacutegeacute parent drsquoenfants mineurs AJ Famille 2012 257
410 P SALVAGE-GEREST op cit
411 Art 360 C civ
412 Cass civ 1re 8 octobre 2008 pourvoi ndeg 07-16094
413 Cette qualification drsquoorigine jurisprudentielle avait deacutejagrave eacuteteacute retenue par Cass civ 1re 4 juin 2007 pourvoi ndeg 05-20 243
414 Apregraves avis du meacutedecin traitant
124
avantageux pour la majeure proteacutegeacutee ne pouvait donc pas ecirctre effectueacute Cette deacutecision
juridiquement incontestable est humainement regrettable La doctrine srsquoaccorde agrave penser
qursquoelle anticipait aussi la reacuteforme 415 La solution ne serait pas diffeacuterente aujourdrsquohui puisque
la lettre de lrsquoarticle 458 du Code civil vise expresseacutement le consentement donneacute agrave sa propre
adoption et preacutecise que les actes strictement personnels ne peuvent jamais donner lieu agrave
repreacutesentation Le texte nouveau exclut mecircme lrsquoassistance Cette affaire montre que
lrsquoexclusion de la repreacutesentation qui a pour noble but la preacuteservation drsquoune sphegravere intime de
capaciteacute est a priori un choix protecteur mais peut avoir des effets pervers et risque mecircme
drsquoempecirccher la deacutefense des droits
Cet aspect des choses est drsquoautant plus preacuteoccupant que les actions relatives aux droits
compris dans le champ drsquoapplication de lrsquoarticle 458 du Code civil en suivent le reacutegime Au
visa de ce texte la Cour de cassation a effectivement jugeacute que laquo lrsquoappel drsquoune deacutecision du juge des
enfants qui restreint lrsquoexercice des droits de lrsquoautoriteacute parentale drsquoun majeur proteacutegeacute constitue un acte
strictement personnel que celui-ci peut accomplir sans assistance ni repreacutesentation raquo 416 Que le majeur
puisse lrsquoaccomplir seul est assureacutement protecteur de ses liberteacutes et surtout de sa volonteacute
Neacuteanmoins lrsquoimpossibiliteacute de le repreacutesenter risque de conduire agrave des blocages qui lui seront
preacutejudiciables Inclure le droit agrave lrsquoimage dans la liste des actes viseacutes par lrsquoarticle 458 conduirait
donc agrave empecirccher le repreacutesentant drsquoagir pour la deacutefense de ce droit srsquoil eacutetait violeacute sans que la
victime ne puisse agir personnellement Lrsquoideacutee drsquoune intervention subsidiaire dans des cas
laisseacutes agrave lrsquoappreacuteciation du juge prend agrave cet eacutegard tout son sens
110 Un droit agrave lrsquoinformation mdash Lrsquoinformation conditionne lrsquoautonomie Il faut savoir pour
comprendre reacutefleacutechir et exprimer une volonteacute efficace Le mandant reste apte agrave recevoir
directement et personnellement toute information le concernant En outre le mandataire lui
doit laquo toutes informations sur sa situation personnelle les actes concerneacutes leur utiliteacute leur degreacute drsquourgence
leurs effets et les conseacutequences drsquoun refus de sa part raquo 417 Aucune clause ne peut dispenser le
mandataire de cette obligation Il doit lrsquoexeacutecuter de faccedilon adapteacutee agrave lrsquoeacutetat du mandant se
soucier de sa luciditeacute de ses capaciteacutes reacuteelles de compreacutehension
415 D 2008 2663 note V NORGUIN V EGEA Consentement drsquoun majeur proteacutegeacute agrave sa propre adoption
D 2008 2663 AJ Famille 2008 430 obs F CHENEDE RTD civ 2008 652 obs J HAUSER F GRANET-LAMBRECHTS D 2009 773
416 Cass civ 1re 6 novembre 2011 pourvoi ndeg 12-23766 AJ Famille 2013 717 obs Th VERHEYDE D 2014 467 note G RAOUL-CORMEIL RTD civ 2014 84 obs J HAUSER
417 Art 457-1 C civ
125
Ce droit agrave lrsquoinformation est la regravegle srsquoagissant des effets de toute mesure quant agrave la
protection de la personne Il est affirmeacute dans une section relative agrave la curatelle et agrave la tutelle
mais il est applicable par renvoi au mandat speacutecial ordonneacute dans le cadre de la sauvegarde et
donc au mandat de protection future 418 Pour que la personne proteacutegeacutee puisse prendre seule
les deacutecisions relatives agrave sa personne elle doit avoir connaissance de tous les eacuteleacutements
susceptibles de lrsquoaider agrave eacutelaborer sa deacutecision Avec les tiers le protecteur doit souvent mener
une action peacutedagogique afin de rendre ce droit effectif De nombreux professionnels
ignorent toujours la preacutesence du proteacutegeacute ou lui refusent toute communication Les textes
doivent aider le protecteur agrave opposer les droits du proteacutegeacute aux tiers qui se montrent
facilement partisans du laquo gouvernement de la personne en tutelle par la seule volonteacute du repreacutesentant
leacutegal raquo mecircme lorsque la personne est en eacutetat drsquoexprimer sa volonteacute 419 Des bailleurs sociaux
demandent encore le laquo placement en maison de retraite raquo du proteacutegeacute laquo qui nrsquoa pas besoin de savoir et
qui nrsquoa pas son mot agrave dire puisqursquoil est sous tutelle raquo (sic) Ces faccedilons de penser sont un steacutereacuteotype
qui risque de contaminer lrsquoexeacutecution du mandat de protection future Les mecircmes exigences
et la mecircme vigilance doivent ecirctre apporteacutees pour permettre lrsquoinformation de tout proteacutegeacute
quel que soit son reacutegime de protection
La personne proteacutegeacutee bien qursquoatteinte drsquoune alteacuteration de ses faculteacutes conserve des
capaciteacutes de compreacutehension La loi fait bien plus que permettre une information sur mesure
elle lrsquoimpose Cet impeacuteratif contraint le protecteur agrave accorder sa parole agrave la faculteacute de son
proteacutegeacute drsquoen saisir la signification Il y a profusion drsquoinformations et lrsquoart du protecteur
consiste agrave les rendre accessibles
b Lrsquointervention exceptionnelle du protecteur
111 En principe le mandataire nrsquointervient pas Il doit exercer une surveillance geacuteneacuterale mais il
nrsquoa aucun pouvoir de deacutecision Ses moyens de connaicirctre la situation du mandant sont limiteacutes
car il ne semble pas qursquoil ait un droit drsquoingeacuterence dans les affaires relevant de lrsquointimiteacute de sa
vie priveacutee Cette analyse repose sur la jurisprudence fixeacutee anteacuterieurement agrave lrsquoeacutegard du
mandataire speacutecial deacutesigneacute agrave lrsquooccasion drsquoune sauvegarde Les pouvoirs du mandataire eacutetaient
consideacutereacutes comme laquo impliquant qursquoil nrsquoexerce pas de controcircle sur le courrier personnel raquo 420 Dans la
mesure de ce qursquoil peut savoir le mandataire a un devoir drsquoaction et un pouvoir de
signalement lorsque le mandant nrsquoest plus en fait en eacutetat de prendre seul les deacutecisions
418 Pour la sauvegarde art 438 C civ Pour le mandat de protection future art 479 C civ
419 J -P GRIDEL Lrsquoacte eacuteminemment personnel et la volonteacute propre du majeur en tutelle Cour de cassation rapport annuel 2000
420 Civ 1re 11 juin 1991 JCP 1992 II 21879 note Th FOSSIER
126
relatives agrave sa personne Le mandataire doit alors saisir le juge comme srsquoil se trouvait dans le
cadre drsquoune mesure judiciaire de protection
112 Lrsquoassistance mdash La saisine du juge des tutelles permettra de requeacuterir une double signature
des actes si la situation requiert drsquoen conclure Lorsqursquoune telle deacutecision est prise dans le
cadre drsquoune mesure judiciaire elle a pour effet de limiter la capaciteacute du majeur Mais
lorsqursquoune telle mesure est prise dans le cadre du mandat elle devrait conduire agrave investir le
mandataire drsquoun pouvoir sans dessaisir le mandant qui resterait juridiquement pleinement
capable Le contenu de cette assistance interroge et le sort drsquoune deacutecision preacutejudiciable est
incertain Si la deacutecision nrsquoest pas irreacutemeacutediable elle ne peut ecirctre contesteacutee que sur le
fondement de lrsquoarticle 414-1 du Code civil en invoquant lrsquoinsaniteacute drsquoesprit On voit mal en
effet quelles applications pourraient ecirctre faites ici des actions en reacuteduction ou en rescision
Le droit du majeur demeure exerceacute par le majeur lui-mecircme Encore une fois lrsquoimportance
drsquoun contact rapprocheacute avec lui apparaicirct
113 La repreacutesentation mdash Parfois et mecircme souvent laquo il est neacutecessaire drsquoadmettre que mecircme si leur
personnaliteacute juridique est incontestable certains individus ne peuvent plus participer agrave un acte les concernant
mecircme intime Cependant lrsquoincapaciteacute ne les brime pas elle les protegravege Crsquoest au fond lrsquoalteacuteration de leurs
faculteacutes qui pratiquement dresse des obstacles pas toujours eacutevitables raquo 421 Autant sur le plan des actes
patrimoniaux un deacutesir excessif de protection risque de produire un effet contraire agrave celui
rechercheacute en exposant les tiers agrave une trop grande inseacutecuriteacute autant sur le plan des deacutecisions
personnelles le credo de la protection doit ecirctre de laquo proteacuteger sans jamais diminuer raquo 422 Le
mandataire devra recourir au juge Degraves lors que le reacutegime de la protection personnelle est
calqueacute sur celui des mesures judiciaires il convient de produire un certificat meacutedical justifiant
de lrsquoaggravation de lrsquoeacutetat du mandant et de la neacutecessiteacute de le repreacutesenter Au-delagrave les mecircmes
remarques que celles formuleacutees agrave propos de lrsquoassistance pourraient ecirctre faites Le mandant
reste capable bien que le mandataire soit investi du pouvoir de le repreacutesenter La solution
est contraire dans le mandat speacutecial ougrave la deacutecision de justice prive le majeur laquo du droit
drsquoaccomplir les actes entrant dans les pouvoirs du mandataire speacutecial raquo 423 Finalement si le majeur
exprime malgreacute tout une volonteacute la seule question qui importe est de savoir si cette volonteacute
est contraire agrave ses inteacuterecircts Si elle ne lrsquoest pas elle doit primer Si elle lrsquoest le mandataire a le
devoir et le pouvoir drsquointervenir
421 D NOGUERO Interrogations au sujet du mandat de protection future D 2006 p 1133 note 57
422 Th FOSSIER Lrsquoobjectif de la reacuteforme du droit des incapaciteacutes proteacuteger sans jamais diminuer Defreacutenois 2005 ndeg 1 p 3
423 Civ 1re 9 novembre 1982 D 1983 358 note MASSIP
127
Si le mandant a exprimeacute le souhait drsquoecirctre repreacutesenteacute le cas eacutecheacuteant par son mandataire il
conviendrait que celui-ci justifie des conditions de mise en œuvre de la repreacutesentation qui
pourrait ecirctre deacutecideacutee par le juge seul Le mandataire aurait ainsi un pouvoir de repreacutesentation
mais cette mission ne vaudrait que si le mandant venait effectivement agrave se trouver hors drsquoeacutetat
de prendre ses deacutecisions Chaque fois que de fait le mandant nrsquoest pas ou plus hors drsquoeacutetat
la mission doit tomber Il se pourrait ainsi que lrsquoon rencontre des cas de repreacutesentation en
matiegravere personnelle hors le cadre strict de la tutelle mais en tout eacutetat de cause une clause
autorisant par avance le mandataire agrave prendre des deacutecisions en matiegravere personnelle et a
fortiori concernant des actes strictement personnels devrait ecirctre reacuteputeacutee non eacutecrite 424
Si le mandant nrsquoa rien preacuteciseacute il faut sans doute conclure agrave lrsquoapplication de lrsquoarticle 485 du
Code civil selon lequel laquo lorsque la mise en œuvre du mandat ne permet pas en raison de son champ
drsquoapplication de proteacuteger suffisamment les inteacuterecircts personnels ou patrimoniaux de la personne le juge peut
ouvrir une mesure de protection juridique compleacutementaire confieacutee le cas eacutecheacuteant au mandataire de protection
future Il peut aussi autoriser ce dernier ou un mandataire ad hoc agrave accomplir un ou plusieurs actes deacutetermineacutes
non couverts par le mandat raquo Ce texte fait reacutefeacuterence au champ drsquoapplication du mandat et aux
actes non couverts par le mandat Les preacutevisions contractuelles fixeront des points de repegravere
pour lrsquoavenir qui seront de nature agrave eacuteclairer le juge
Cette vue drsquoensemble des regravegles geacuteneacuterales montre que lrsquoexistence drsquoune convention de
mandat de protection future est sans incidence particuliegravere en dehors du point non
neacutegligeable du maintien de la capaciteacute du proteacutegeacute Il en va diffeacuteremment agrave lrsquoeacutegard des regravegles
speacuteciales
2 Les regravegles speacuteciales
114 Les regravegles speacuteciales sont agrave la fois nombreuses et eacuteparses Elles se trouvent aussi bien dans le
Code civil (a) que dans drsquoautres Codes (b)
a Les regravegles du Code civil
115 Les dispositions applicables agrave toutes les mesures de protection juridique mdash Le
mandat de protection future est une mesure de protection juridique 425 Certaines
424 E BLESSIG Reacuteforme de la protection des majeurs Rapport agrave la Commission des lois de lrsquoAssembleacutee
nationale Doc AN 2007 ndeg 3557 p 191
425 Il figure dans une Section V du Chapitre II du Titre XI du Code civil Ce chapitre concerne lrsquoensemble des mesures de protection juridique des majeurs soit la sauvegarde la curatelle la tutelle et le mandat de protection future
128
dispositions dites geacuteneacuterales sont applicables agrave lrsquoensemble de ces mesures 426 Lrsquoarticle 426
du Code civil portant sur le logement des personnes proteacutegeacutees est lrsquoune de ces dispositions
Il est donc applicable agrave lrsquoensemble des mesures et par conseacutequent applicable au mandat de
protection future Le logement est un bien mais sa protection particuliegravere a vocation agrave
preacuteserver les repegraveres des personnes proteacutegeacutees 427
Conclure un mandat de protection future ne permet pas de deacuteroger agrave ces regravegles
fondamentales 428 Le mandataire mecircme deacutesigneacute par acte authentique ne doit pas avoir le
pouvoir de disposer du logement du mandant sans solliciter lrsquoautorisation du juge des tutelles
qursquoil srsquoagisse drsquoune reacutesidence principale ou secondaire 429 La regravegle est eacutetendue aux meubles
garnissant le logement 430 Certains biens sont exclus de tout acte de disposition et doivent
ecirctre laquo gardeacutes agrave la disposition de lrsquointeacuteresseacute raquo Le Code civil vise laquo les souvenirs les objets agrave caractegravere
personnel ceux indispensables aux personnes handicapeacutees ou destineacutes aux soins des personnes malades raquo 431
Compareacute aux autres mesures le mandat est sans incidence particuliegravere tous les
protecteurs de la personne sont soumis au mecircme reacutegime Sur ce point le fait que le majeur
conserve sa pleine capaciteacute ne creacutee pas en soi de diffeacuterence de reacutegime Sous lrsquoempire de la loi
anteacuterieure il eacutetait admis que la protection ne srsquoopposait pas agrave un acte du majeur sous
sauvegarde ou mecircme sous curatelle mais visait son protecteur Lrsquoancien article 490-2 du
Code civil ne distinguait pas selon que lrsquoacte eacutetait accompli par le majeur ou son protecteur
Ce texte a eacuteteacute interpreacuteteacute en tenant compte notamment de la geacuteneacuteraliteacute de ses formules pour
en deacuteduire que laquo le danger contre lequel le leacutegislateur a entendu preacutemunir lrsquoincapable est celui provenant
426 Les dispositions geacuteneacuterales composent la Section I du mecircme chapitre
427 Le logement est lrsquoune des laquo attaches les plus importantes raquo dont la personne proteacutegeacutee ne peut ecirctre priveacutee L PECAUT-RIVOLIER Logement et majeur proteacutegeacute AJ Famille 2008 384 Ce qui est proteacutegeacute crsquoest le droit fondamental au logement Th VERHEYDE Le logement dans la reacuteforme de la protection juridique des majeurs AJ Famille 2009 448 Le logement est laquo un point drsquoancrage du majeur proteacutegeacute dans la socieacuteteacute raquo (Circulaire de la DACS ndeg CIV0109C1 du 9 feacutevrier 2009 relative agrave lrsquoapplication des dispositions leacutegislatives et reacuteglementaires issues de la reacuteforme du droit de la protection juridique des mineurs et des majeurs)
428 Pour certains auteurs dont Jacques MASSIP lrsquoarticle 426 ne serait pas drsquoordre public (J MASSIP Tutelle des mineurs et protection juridique des majeurs 2e eacutedition Paris Defreacutenois 2009 p 483) Cet avis nrsquoest cependant pas unanime V p ex p POTENTIER Mandat de protection future J -Cl Civil code art 477 agrave 494 ndeg 29 laquo le mandat de protection future ne peut deacuteroger agrave cette regravegle intangible raquo
429 Contrairement agrave la solution retenue sur le fondement de la loi anteacuterieure qui ne proteacutegeait pas la reacutesidence secondaire Civ 1re 18 feacutevrier 1981 ndeg 80-10 403 Bull civ I ndeg 60 JCP N 1981 II 155 note REMY RTD civ 1982 140 obs NERSON et RUBELLIN-DEVICHI Defreacutenois 1981 964 obs CHAMPENOIS
430 Il est agrave noter qursquoun enlegravevement de meubles peut ecirctre reacutegulariseacute par une autorisation de vente ulteacuterieure et qursquoune laquo vente partielle de meubles de la personne proteacutegeacutee maintenue agrave son domicile raquo ne requiert pas lrsquoavis du meacutedecin (Civ 1re 17 mars 2010 FS-P+B ndeg 08-20 771)
431 Art 426 C civ
129
des actes qui nrsquoeacutemanent pas de lrsquointeacuteresseacute lui-mecircme raquo 432 Quant agrave lrsquointeacuteresseacute soit il nrsquoeacutetait pas capable
en fait drsquoaccomplir valablement lrsquoacte en cause et les conseacutequences juridiques en eacutetaient
tireacutees soit il eacutetait capable en fait de le conclure et restant capable juridiquement il devait
exeacutecuter les obligations contracteacutees Le mandataire de protection future qui voudrait disposer
du logement devrait donc obtenir preacutealablement lrsquoautorisation du juge des tutelles et eacutetablir
pour cela qursquoil est neacutecessaire ou qursquoil est de lrsquointeacuterecirct de la personne proteacutegeacutee de le passer 433
De la mecircme faccedilon sauf exception ou deacutecision du juge le mandataire ne peut pas non plus
modifier les comptes et livrets du mandant Lrsquoappreacuteciation de lrsquointeacuterecirct du majeur proteacutegeacute agrave
ce type drsquoopeacuterations vise agrave laquo ne pas perturber les personnes raquo parce que laquo les habitudes prises par les
personnes vulneacuterables constituent des repegraveres importants qursquoil ne faut envisager de modifier qursquoavec preacutecaution
et pour de justes motifs raquo 434
116 Les dispositions relatives agrave la famille mdash Le dispositif leacutegal nrsquoest pas modifieacute par la
convention Le beacuteneacuteficiaire du mandat de protection future est traiteacute tantocirct comme toute
personne proteacutegeacutee tantocirct comme une personne non proteacutegeacutee
Les travaux parlementaires 435 et la doctrine 436 sont unanimes pour affirmer que le
mandat ne permet pas de preacutevoir des clauses ameacutenageant les regravegles relatives au mariage
au PACS au divorce ou agrave lrsquoautoriteacute parentale Le mariage et le PACS sont expresseacutement
organiseacutes par le Code civil en ce qui concerne les majeurs sous tutelle ou sous curatelle Rien
nrsquoest dit concernant le mandant Il y a donc ici une diffeacuterence de reacutegime entre les majeurs
judiciairement proteacutegeacutes et ceux qui le sont par convention Le mandant comme tout majeur
capable ne peut disposer drsquoeacuteleacutements qui relegravevent de son eacutetat en raison du principe
drsquoindisponibiliteacute Il ne peut rien preacutevoir par anticipation dans le cadre du mandat mais il
conserve en revanche son autonomie deacutecisionnelle en la matiegravere Le beacuteneacuteficiaire du mandat
mis agrave exeacutecution peut donc se marier sans restriction particuliegravere sa situation ne diffegravere pas
de celle des personnes juridiquement non proteacutegeacutees
Pour le divorce il nrsquoexiste de regravegles speacutecifiques que pour les mesures de sauvegarde
curatelle et tutelle Le reacutegime du mandat diffegravere donc a priori de celui des mesures judiciaires
432 J MASSIP Les incapaciteacutes Defreacutenois 2002 ndeg 462
433 En application de lrsquoart 426 C civ La question de savoir si le beacuteneacuteficiaire du mandat pourrait seul disposer des droits relatifs agrave son logement est la mecircme que celle poseacutee pour le majeur proteacutegeacute par une mesure judiciaire La reacuteforme nrsquoa pas apporteacute de preacutecision sur ce point Il nrsquoest donc pas exclu que le majeur proteacutegeacute par un mandat de protection puisse valablement reacutesilier son bail ou vendre sa maison
434 Circulaire de la DACS du 9 feacutevrier 2009 preacuteciteacutee
435 E BLESSIG op cit p 191
436 I BARRIERE-BROUSSE La vie de couple du majeur proteacutegeacute RLDC 2011 ndeg 83 p 74
130
Il le rejoint pourtant agrave lrsquoarticle 249-4 du Code civil qui expose qursquoil ne peut ecirctre preacutesenteacute
aucune demande de divorce par consentement mutuel ou acceptation du principe de la
rupture du mariage laquo lorsque lrsquoun des eacutepoux se trouve placeacute sous lrsquoun des reacutegimes de protection preacutevus au
chapitre II du titre XI raquo 437 La reacutefeacuterence au chapitre II rend cette exception applicable au
mandat de protection future Le mandant nrsquoest pas traiteacute ici diffeacuteremment des autres majeurs
proteacutegeacutes
b Les regravegles issues drsquoautres codes
117 Le Code eacutelectoral mdash Le droit de vote nrsquoest plus affecteacute de maniegravere systeacutematique lors de
lrsquoouverture drsquoune mesure de protection Cela tend agrave rapprocher la situation de lrsquoensemble des
majeurs qursquoils soient judiciairement ou conventionnellement proteacutegeacutes Le mandant conserve
donc comme tout majeur non proteacutegeacute son droit de vote Il ne peut pas ecirctre priveacute de ce droit
tant qursquoil reste proteacutegeacute par le mandat La privation du droit de vote ne peut intervenir qursquoen
cas drsquoouverture drsquoune mesure de tutelle 438 et dans le cadre drsquoune deacutecision individualiseacutee
conformeacutement agrave la reacutecente jurisprudence europeacuteenne 439
118 Le Code peacutenal mdash La reacuteforme de la protection des majeurs a esquisseacute un statut peacutenal du
majeur proteacutegeacute Le Code de proceacutedure peacutenale ne fait mention du mandat de protection future
que dans un seul article qui preacutevoit que les preacuterogatives reconnues au curateur ou au tuteur
par lrsquoarticle 706-113 440 sont eacutegalement reconnues au mandataire de protection future Ainsi
le fait drsquoecirctre proteacutegeacute par convention permet de faire une place au protecteur dans la
proceacutedure mais ne fait pas beacuteneacuteficier le majeur des speacutecificiteacutes lieacutees agrave sa situation Le
437 Article 249-4 C civ dans sa reacutedaction issue de la loi nordm 2007-308 du 5 mars 2007 art 10 3ordm
438 Art L 5 C eacutelect dans sa reacutedaction issue de la loi ndeg 2007-308 du 5 mars 2007 laquo lorsqursquoil ouvre ou renouvelle une mesure de tutelle le juge statue sur le maintien ou la suppression du droit de vote de la personne proteacutegeacutee raquo
439 Alajos Kiss c Hongrie (33) 20 mai 2010 req ndeg 3883206 [En ligne] Disponible sur httphudocechrcoeintsitesfrapagessearchaspxi=001-9915922itemid22[22001-9915922] (Consulteacute le 5 mai 2015) un ressortissant hongrois est placeacute sous un reacutegime de tutelle partielle Il se voit par conseacutequent priveacute du droit de vote par application de lrsquoarticle 70(5) de la Constitution hongroise qui preacutevoit une privation automatique du droit de vote pour les personnes sous tutelle La radiation des listes eacutelectorales en raison de ses troubles constitue pour le ressortissant hongrois une atteinte injustifieacutee et discriminatoire agrave son droit de vote insusceptible de recours car inscrit dans la Constitution et par essence discriminatoire Pour la CEDH aucune restriction absolue au droit de vote ne peut ecirctre imposeacutee agrave toutes les personnes placeacutees sous tutelle sans prise en compte des faculteacutes reacuteelles de ces personnes Selon elle toute restriction aux droits de ces personnes doit donc ecirctre ducircment justifieacutee et le retrait automatique du droit sans controcircle juridictionnel individualiseacute uniquement fondeacute sur lrsquoexistence drsquoun trouble mental nrsquoest pas compatible avec lrsquoexigence de proportionnaliteacute figurant agrave lrsquoarticle 3 du Protocole ndeg 1
440 Ce texte organise lrsquoinformation du protecteur son accegraves au dossier lui accorde un permis de visite et lui permet drsquoecirctre entendu agrave lrsquoaudience
131
mandataire beacuteneacuteficie drsquoune information deacutelivreacutee par le procureur de la Reacutepublique ou le juge
drsquoinstruction il peut prendre connaissance du dossier peacutenal ecirctre entendu en qualiteacute de
teacutemoin et il beacuteneacuteficie de plein droit drsquoun permis de visite si le mandant est placeacute en deacutetention
provisoire Pour le reste tout se passe comme srsquoil nrsquoy a avait pas de mesure exception faite
de lrsquointervention du mandataire dont la mission est reconnue Lrsquoexpertise meacutedicale nrsquoest pas
preacutevue 441 ni lrsquoassistance obligatoire drsquoun avocat 442 Il nrsquoy a pas de regravegle particuliegravere lorsque
le mandant est victime De faccedilon geacuteneacuterale le droit peacutenal nrsquoa pas encore envisageacute la situation
du majeur proteacutegeacute victime 443
119 Le Code de la santeacute publique mdash Ce code ne connaicirct pas le mandat de protection future
Certains de ses articles visent parfois la situation du majeur proteacutegeacute sans autre preacutecision
comme en matiegravere de recherche biomeacutedicale Dans ce cas le texte peut srsquoappliquer au
mandant Parfois le rocircle du protecteur est expresseacutement assimileacute agrave celui de repreacutesentant
leacutegal 444 Il paraicirct alors difficile drsquoadmettre que le mandataire puisse intervenir nrsquoeacutetant pas
repreacutesentant sauf clause contractuelle conduisant agrave une situation contraire 445 Le mandant
se trouve dans la mecircme situation que le majeur sous sauvegarde demeureacute lui aussi pleinement
capable Cependant il faut relever des incoheacuterences
Selon lrsquoarticle L 1122-2 du Code de la santeacute publique laquo une personne faisant lrsquoobjet drsquoune mesure
de sauvegarde de justice ne peut ecirctre solliciteacutee aux fins de participer agrave une recherche biomeacutedicale raquo et des
regravegles speacuteciales de consentement sont preacutevues pour les majeurs sous tutelle ou sous curatelle
Pour le majeur non proteacutegeacute hors drsquoeacutetat drsquoexprimer sa volonteacute la personne de confiance la
famille voire une personne entretenant avec le majeur des liens eacutetroits et stables est
consulteacutee Ainsi pour le mandant atteint drsquoune alteacuteration de ses faculteacutes mais qui nrsquoest pas
hors drsquoeacutetat de srsquoexprimer le reacutegime de droit commun est mis en œuvre Il nrsquoy a ni interdiction
ni speacutecificiteacute Pour le mandant hors drsquoeacutetat de srsquoexprimer il sera fait appel agrave la personne de
confiance la famille voire une personne entretenant avec le majeur des liens eacutetroits et
stableshellip La place du mandataire nrsquoest pas expresseacutement preacutevue bien qursquoil puisse intervenir
en tant que prochehellip mais alors il nrsquointervient qursquoagrave deacutefaut de personne de confiance et agrave
441 Comme crsquoest le cas en tutelle ou en curatelle (art 706-115 C pr peacuten)
442 Mecircme remarque fondeacutee sur art 706-116 C pr peacuten
443 J -P MARGUENAUD J -M PLAZY D ROETS Les majeurs proteacutegeacutes parties au procegraves peacutenal Mission de recherche Droit et Justice 2004 toujours drsquoactualiteacute
444 V not Art R 4127-42 al 1 C santeacute publ laquo sous reacuteserve des dispositions de lrsquoarticle L 1111-5 un meacutedecin appeleacute agrave donner des soins agrave un mineur ou agrave un majeur proteacutegeacute doit srsquoefforcer de preacutevenir ses parents ou son repreacutesentant leacutega l et drsquoobtenir leur consentement raquo
445 V infra ndeg 121 et s sur lrsquooctroi des pouvoirs drsquoun tuteur ou la deacutesignation en qualiteacute de personne de confiance
132
deacutefaut de famille Le droit de la santeacute publique gagnerait ou plutocirct les majeurs proteacutegeacutes
gagneraient agrave ce que le code soit actualiseacute et preacuteciseacute afin de dissiper les doutes des soignants
et de clarifier les missions de lrsquoentourage
120 Une mission geacuteneacuterale insuffisamment deacutefinie mdash A priori il nrsquoexiste pas de speacutecificiteacute
du reacutegime du mandat par rapport aux mesures judiciaires de protection Un examen plus
attentif des dispositions et surtout des contradictions de celles-ci montre drsquoune part que
dans lrsquoapplication des regravegles geacuteneacuterales la protection peut ecirctre fragiliseacutee par la preacuteservation de
capaciteacute du mandant et drsquoautre part que les regravegles speacuteciales se trouvent un peu bousculeacutees
par lrsquoapparition du mandat de protection future qui nrsquoest que rarement viseacute directement Des
preacutecisions seraient utiles agrave une plus grande seacutecuriteacute juridique Les regravegles leacutegales ont un
caractegravere largement impeacuteratif qui limite les ameacutenagements contractuels Crsquoest pourquoi il
peut srsquoaveacuterer inteacuteressant pour le mandant drsquoenvisager le rattachement agrave une institution
connue et baliseacutee en chargeant son mandataire de missions optionnelles
sect2 DES MISSIONS OPTIONNELLES
121 Lrsquoarticle 479 du Code civil se reacutefegravere au Code de la santeacute publique et au Code de lrsquoaction
sociale et des familles et dispose que le mandat peut preacutevoir que le mandataire exercera les
missions deacutevolues au tuteur (1) ou agrave la personne de confiance (2)
A Les missions du tuteur
122 Lrsquointeacuterecirct est de faire reacutefeacuterence agrave des institutions dont les contours et les reacutegimes sont mieux
deacutefinis ce qui est une source de seacutecuriteacute Cependant la question de la distinction entre
missions et pouvoirs peut ecirctre agrave nouveau poseacutee ici 446 Clairement le mandataire devra
intervenir dans les domaines preacutevus par le mandat dans le cadre leacutegal Lrsquointervention est
limiteacutee agrave lrsquoun ou lrsquoautre des codes viseacutes Elle suppose une information du mandataire une
preacutesence de celui-ci une surveillance de sa part Il aura peut-ecirctre le pouvoir de conclure des
actes mais pour autant le mandant ne sera pas priveacute de sa capaciteacute Un conflit peut donc
surgir Si le mandant nrsquoest pas en eacutetat drsquoagir personnellement une extension de la mission
permettra au mandataire drsquoagir efficacement en matiegravere drsquoaction sociale (a) ou en matiegravere de
santeacute (b)
446 V supra ndeg104
133
1 Les missions du tuteur en matiegravere drsquoaction sociale
123 Quelques missions diverses mdash Le Code de lrsquoaction sociale et des familles connaicirct assez
peu le tuteur de la personne majeure Il y fait reacutefeacuterence pour reacutesoudre des situations de conflit
drsquointeacuterecircts par exemple le cas ougrave le tuteur se trouverait ecirctre en mecircme temps lrsquoaccueillant
familial agrave titre oneacutereux de la personne acircgeacutee ou handicapeacutee 447 Ce Code preacutevoit que le tuteur
signe certains documents comme le contrat de soutien et drsquoaide par le travail 448 ce qui nrsquoest
que lrsquoapplication du droit commun de la tutelle qui preacutevoit que les actes sont signeacutes par le
tuteur Il est destinataire drsquoinformations dans lrsquoeacutelaboration des plans drsquoaide personnaliseacutee agrave
lrsquoautonomie Il est aussi entendu pour lrsquoeacutelaboration des plans de compensation du
handicap 449 sur lesquels il peut formuler des observations 450 et se voit reconnaicirctre un droit
drsquoopposition au traitement du dossier par proceacutedure simplifieacutee 451 Un eacuteveacutenement difficile
peut aussi ecirctre preacutevu et organiseacute Le Code de lrsquoaction sociale et des familles impose aux
eacutetablissements sociaux et meacutedico-sociaux de passer un contrat eacutecrit avant drsquoaccueillir une
personne Le Code preacutecise que le signataire peut ecirctre la personne ou son repreacutesentant
leacutegal 452 La signature drsquoun contrat de seacutejour est un acte important qui meacuterite attention et qui
marque le deacutebut drsquoune nouvelle prise en charge concurrente de la personne
124 Une mission centrale mdash Surtout le tuteur a une place dans lrsquoexercice des droits des usagers
reconnus par la loi ndeg 2002-2 du 2 janvier 2002 reacutenovant lrsquoaction sociale et meacutedico-sociale
Il intervient dans le processus drsquoeacutelaboration des documents consent le cas eacutecheacuteant agrave la prise
en charge reccediloit les documents drsquoinformation a le pouvoir de faire appel agrave une personne
qualifieacutee pour faire valoir les droits de son proteacutegeacute 453 Cette mission peut srsquoaveacuterer
importante en ce qursquoelle donne au mandataire les moyens drsquoexercer une vigilance contre la
maltraitance Sa place est ainsi reconnue imposeacutee aux eacutetablissements drsquoheacutebergement ou aux
eacutetablissements et services sociaux et meacutedico-sociaux dans leur ensemble Ce rocircle du tuteur
est un eacuteleacutement essentiel mais heacutelas bien souvent neacutegligeacute Lorsque le majeur vit au sein drsquoun
eacutetablissement il est indispensable qursquoun intervenant puisse faire le lien avec lrsquoexteacuterieur et
447 Art 443-7 CASF
448 Annexe 3-9 creacutee par D -1752 du 23 deacutecembre 2006 (contrat de soutien et drsquoaide par le travail)
449 L 146-8 CASF
450 R 146-29 CASF
451 L 241-5 CASF
452 L 311-4 CASF et pour les eacutetablissements heacutebergeant des personnes acircgeacutees L 342-1 CASF
453 L 311-3 s CASF
134
vienne srsquoassurer que tout se passe bien agrave lrsquointeacuterieur La prise en charge par les services
mandataires judiciaires agrave la protection des majeurs permet rarement drsquoentretenir une relation
de proximiteacute satisfaisante Les visites assureacutees ne sont pas assez nombreuses Bien des
services ne rencontrent les personnes acircgeacutees reacutesidant en maison de retraite que deux ou trois
fois par an Outre le manque agrave lrsquoeacutegard de la protection de la personne un fosseacute se creuse
avec certains eacutetablissements qui reprochent au protecteur laquo que le suivi des mesures nrsquoest pas
satisfaisant et qursquoil repose en fait sur lrsquoeacutetablissement raquo 454 Drsquoougrave lrsquointeacuterecirct de la contractualisation
donner des pouvoirs au protecteur mais aussi preacutevoir le rocircle qui sera le sien selon la situation
envisageacutee ou bien choisir un protecteur preacuteciseacutement parce que lrsquoon sait quelle preacutesence sera
la sienne le moment venu Cela pourrait permettre drsquoeacuteviter de voir sa protection confieacutee agrave un
service qui bien que judiciairement chargeacute drsquoune mission de protection de la personne
nrsquoassure celle-ci que de maniegravere superficielle ou preacutetendue au motif drsquoune insuffisance de
moyens budgeacutetaires 455
454 G LE QUINQUIS La gestion des mesures de protection juridique des personnes heacutebergeacutees en
eacutetablissement Meacutemoire CAFDES ENSP 2001
455 Outre le preacutelude agrave une normalisation qui peut paraicirctre en contradiction avec la personnalisation souhaiteacutee du service et bien qursquoil srsquoagisse de minima les instructions donneacutees par les services mandataires agrave leurs salarieacutes reflegravetent la rareteacute permise des rencontres UDAF de la Vienne Documentation qualiteacute processus accompagnement de la personne fiches processus et proceacutedures qualiteacute valideacutees fiche proceacutedure vad version du 12 juin 2009 laquo Rythme minimum des rencontres avec les personnes agrave leur domicile demandeacute par le service pour tous les MP quelle que soit la localisation dans le deacutepartement
bull Domicile rythme minimum drsquoune rencontre par usager tous les 2 mois soit 5 par an
bull EHPAD 3 par an minimum
bull CAT Foyers-logements et Familles drsquoaccueil 4 par an minimum
bull TPSA ndash MAJ 8 par an
bull MASP 2 par mois
Ces regravegles sont modulables en fonction des PI (possibiliteacute de rencontres au cours des permanences) et des demandes speacutecifiques des personnes et de celles qui les encadrent (eacuteducateurs de CAT hellip)
Une modification de cette regravegle peut ecirctre effectueacutee si on observe une eacutevolution significative du nombre de mesures raquo
Soit 5 visites par an agrave domicile (pas les mois drsquoeacuteteacute ) une visite quadrimestrielle en EHPAD et une trimestrielle en famille drsquoaccueil ou en foyer-logement (les deux situations sont pourtant peu comparables et il nrsquoy a pas de surveillance quotidienne des accueillants familiaux qui œuvrent seuls aupregraves des personnes acircgeacutees ou handicapeacutees qui leur sont confieacutees) Pour les mesures drsquoaccompagnement social personnaliseacute (MASP) le rythme des visites est imposeacute par le cahier des charges reacutedigeacute par le deacutepartement (V infra ndeg 171) pour la mesure drsquoaccompagnement judiciaire (MAJ) qui vient agrave la suite de la preacuteceacutedente le rythme est brusquement diviseacute par trois puisque lrsquoon passe de 24 visites par an agrave 8 alors mecircme que la situation de la personne proteacutegeacutee plus que laquo compromise raquo est jugeacutee laquo menaceacutee raquo Des modifications sont possibles selon lrsquoeacutevolution du nombre de mesures geacutereacutees on ne peut que srsquointerroger sur la leacutegitimiteacute de cette reacutepercussion sur le majeur proteacutegeacute dont le besoin relationnel nrsquoa pas changeacute et qui continue de participer de la mecircme maniegravere au financement de sa mesure de protection
135
2 Les missions du tuteur en matiegravere de santeacute
125 Le Code de la santeacute publique fait une place au repreacutesentant du majeur en tutelle drsquoautant plus
importante que ce Code ignore la plupart des autres reacutegimes de protection sauf cas
particuliers
126 Le cumul mdash Permettre au mandant de confier les missions du tuteur au mandataire dans
ce domaine crsquoest lui permettre drsquoecirctre un interlocuteur connu des services de santeacute Il pourra
ainsi acceacuteder agrave lrsquoinformation meacutedicale 456 au dossier 457 et consentir aux soins 458 degraves lors
que le consentement du mandant aura eacuteteacute rechercheacute preacutealablement Il ne sera pas fait eacutechec
au refus de soins eacuteventuellement eacutemis par le mandant Srsquoil nrsquoest pas en eacutetat drsquoexprimer sa
volonteacute le protecteur se prononcera Crsquoest un rocircle et une responsabiliteacute importants qui
peuvent ecirctre confieacutes au mandataire Ce qui nrsquoest pas preacuteciseacute et qui meacuteriterait de lrsquoecirctre ici
comme en regravegle geacuteneacuterale pour la protection de la personne crsquoest si le mandataire doit saisir
le juge des tutelles pour lrsquoaccomplissement drsquoactes laquo graves raquo La difficulteacute reste que lrsquoon ne
sait pas ce qui peut ecirctre qualifieacute de grave 459 En effet un acte a priori beacutenin comporte toujours
456 Art L 1111-2 C santeacute publ
457 Art L 1111-7 C santeacute publ
458 Art L 1111-4 C santeacute publ
459 Un eacuteclairage a eacuteteacute proposeacute par les deacuteputeacutes agrave lrsquooccasion des deacutebats sur la proposition de loi relative agrave lrsquoautoriteacute parentale et agrave lrsquointeacuterecirct de lrsquoenfant Lrsquoarticle 4 de cette proposition preacutevoit de reacutetablir ainsi lrsquoarticle 372-1 du Code civil laquo Tout acte de lrsquoautoriteacute parentale qursquoil ait un caractegravere usuel ou important requiert lrsquoaccord de chacun des parents lorsqursquoils exercent en commun lrsquoautoriteacute parentale Cet accord nrsquoest pas preacutesumeacute pour les actes importants Constitue un acte important lrsquoacte qui rompt avec le passeacute et engage lrsquoavenir de lrsquoenfant ou qui touche agrave ses droits fondamentaux raquo Cette deacutefinition est inspireacutee de la jurisprudence Elle fait reacutefeacuterence au changement de reacutesidence (M KARAMANLI) agrave la sortie du territoire au changement drsquoeacutetablissement scolaire (A LE
HOUEROU) Tout acte non important est un acte usuel (L ROSSIGNOL) B GERARD rappelle la liste eacutetablie par le rapport ROSENCZVEIG et se dit eacutetonneacute des mesures preacuteconiseacutees Ce rapport reproduit en annexe un tableau reacutecapitulatif des actes et classe parmi les actes importants lrsquoautorisation drsquoune intervention chirurgicale le franchissement drsquoune frontiegravere lrsquoorientation scolaire le redoublement lrsquoexercice drsquoune profession apregraves 16 ans lrsquoorientation dans le choix de la religion de lrsquoenfant le mode de deacuteplacement (mobylette scooter) les actes touchant au droit agrave lrsquoimage les vaccinations non obligatoires (J -P ROSENCZVEIG D YOUF F CAPELIER De nouveaux droits pour les enfants Ouihellip dans lrsquointeacuterecirct mecircme des adultes et de la deacutemocratie Rapport reacutedigeacute dans le cadre Groupe de travail laquo De nouveaux droits pour les enfants raquo et des travaux preacuteparatoires au projet de loi Famille Rapport remis agrave sa demande agrave Mme Dominique BERTINOTTI Ministre de la Famille le 29 janvier 2014 tableau reacutecapitulatif p 197) Pour les mineurs toute intervention chirurgicale serait un acte important Pour les majeurs il faut distinguer des autres les deacutecisions laquo ayant pour effet de porter gravement atteinte agrave lrsquointeacutegriteacute corporelle de la personne proteacutegeacutee ou agrave lrsquointimiteacute de sa vie priveacutee raquo Seules de telles deacutecisions neacutecessitent une autorisation speacuteciale du juge ou du conseil de famille (art 459 al 3 C civ) La reacutefeacuterence faite aux droits fondamentaux concernant les mineurs est inteacuteressante
136
des risques 460 Sauf actes particuliers (comme la steacuterilisation) le Code de la santeacute publique
nrsquoimpose pas une telle proceacutedure
127 La dissociation mdash Si le mandant ne preacutevoit pas cette extension des pouvoirs une mesure
de protection judiciaire peut venir en compleacutement ou en remplacement La cohabitation
entre un tuteur ad hoc ou un tuteur agrave la personne et le mandataire nrsquoest pas forceacutement la
meilleure solution mecircme si elle est envisageable et peut srsquoaveacuterer utile dans certains cas
drsquoespegravece La communication entre eux poserait notamment problegraveme agrave lrsquoeacutegard du secret
meacutedical En effet le secret nrsquoest pas opposable au tuteur mais il le reste agrave lrsquoeacutegard des autres
protecteurs comme le curateur qui nrsquoa connaissance de lrsquoeacutetat de santeacute de son proteacutegeacute que si
celui-ci veut bien lui en faire part 461 Le mandant peut encore choisir de ne pas aller jusqursquoagrave
confier agrave son protecteur le pouvoir de consentir mais simplement celui drsquoecirctre informeacute et
consulteacute Pour cela il pourra le deacutesigner en qualiteacute de personne de confiance
B Les missions de la personne de confiance
128 Le Code de lrsquoaction sociale et des familles est muet sur la mission de la personne de confiance
Cela pourrait eacutevoluer avec lrsquoadoption du projet de loi relatif agrave lrsquoadaptation de la socieacuteteacute au
vieillissement tel qursquoadopteacute par lrsquoAssembleacutee nationale en premiegravere lecture le 17 septembre
2014 462 Ses compeacutetences sont eacutenonceacutees par le Code de la santeacute publique dans le berceau
duquel cette possibiliteacute de deacutesignation est neacutee
460 La vaccination illustre bien lrsquoeacutecart entre un acte beacutenin consistant en une injection et son effet qui peut
ecirctre de provoquer une enceacutephalite Le Conseil drsquoEacutetat a eu agrave se prononcer sur les conseacutequences de gestes courants agrave caractegravere beacutenin En cas de conseacutequences anormales drsquoune intervention en principe beacutenigne il considegravere que celles-ci laquo reacutevegravelent une faute commise dans lrsquoorganisation et le fonctionnement du service raquo (Pour un cas de vaccination obligatoire V CE Ass 7 mars 1958 Secreacutetaire drsquoEacutetat agrave la Santeacute publique c Sieur DEJOUS ndeg 38230 p 153) Le tatouage fournit un exemple inteacuteressant mecircme srsquoil concerne drsquoautres professionnels que les meacutedecins (Art R 1311-2 C santeacute publ) Il a une vocation estheacutetique (sans toutefois acceacuteder agrave la qualification drsquoœuvre drsquoart - CE 21 octobre 2013 ndeg 358183 Lebon 2013 -) et peut passer pour un acte beacutenin ce qursquoil nrsquoest pas pour autant De nombreuses complications ont eacuteteacute signaleacutees reacuteactions allergiques dues aux meacutetaux lourds contenus dans les pigments complications septiques abcegraves peacuteriduraux transmission drsquoune heacutepatite B ou C brucirclures leacutegegraveres neuropathies un cas de pneumopathie a mecircme eacuteteacute relieacute agrave lrsquoencre drsquoun tatouage (cas rapporteacutes par M GENTILI A DELEUZE Tatouage et anestheacutesie Le Praticien en Anestheacutesie Reacuteanimation septembre 2007 Vol 11 p 313)
461 La commission drsquoaccegraves aux documents administratifs (CADA) a estimeacute que le Code de la santeacute publique ne donnait laquo aucun droit drsquoaccegraves particulier au profit du curateur drsquoune personne faisant lrsquoobjet drsquoune mesure de curatelle renforceacutee Dans ces conditions le curateur ne peut preacutetendre exercer de plein droit le droit drsquoaccegraves de sa pupille agrave son dossier meacutedical Ce nrsquoest que si cette derniegravere lui a deacutelivreacute un mandat expregraves en ce sens que son dossier meacutedical peut ecirctre transmis au curateur raquo CADA Directeur du centre hospitalier de Sarrebourg conseil 20053559 seacuteance du 6 octobre 2005
462 Lrsquoart 22 de ce projet preacutevoit drsquoinseacuterer dans le Code de lrsquoaction sociale et des familles un article L 311-5-1 Permettant agrave laquo toute personne majeure raquo de laquo deacutesigner une personne de confiance qui peut ecirctre un parent une personne
137
129 Actes accessoires et deacutecisions capitales mdash Certains actes permettent de franchir les
limites du mandat Ils peuvent ecirctre pris de faccedilon accessoire ou compleacutementaire Accessoires
ils se conjugueront avec le mandat et pourront se fondre dans le mecircme support
Compleacutementaires ils pourront ecirctre pris agrave part dans un autre document et pourront confier
une mission agrave une personne autre que le mandataire de protection future Ces actes sont une
possibiliteacute offerte de creacuteer des normes externes au mandat afin drsquoorienter lrsquoaction du
protecteur et de donner des indications aux soignants Ils sont lrsquoexpression de droits reacutecents
affirmeacutes par la loi du 4 mars 2002 mais construits bien en amont par la pratique Ces droits
des patients sont une deacuteclinaison du droit des personnes 463
Lrsquoabsence drsquoacte nrsquoempecircche pas le respect de la volonteacute des malades 464 mais les moyens
reacuteduits des eacutetablissements de santeacute nrsquooffrent heacutelas pas toujours la possibiliteacute de faire le point
colleacutegialement sur la conduite agrave tenir dans le respect des souhaits expregraves ou tacites du patient
Il est important que sa volonteacute soit exteacuterioriseacutee par avance La personne peut par des
instruments juridiques transmettre des informations la concernant Cette transmission peut
surtout ecirctre lrsquooccasion drsquoenvisager un devenir qui tout en srsquoimposant avec force ne peut ecirctre
tout agrave fait maicirctriseacute
La cristallisation de la volonteacute dans un acte juridique est le moyen de demeurer preacutesent
dans le processus deacutecisionnel de soins et de prendre certaines garanties contre les tiers ou
contre soi-mecircme Pour cela on peut recourir agrave la deacutesignation drsquoune personne (a) ou agrave la
formalisation de directives (b)
entretenant avec elle des liens eacutetroits et stables le meacutedecin traitant ou la personne de confiance mentionneacutee agrave lrsquoarticle L 1111-6 du Code de la santeacute publique et qui est chargeacutee si la personne majeure le souhaite de lrsquoaccompagner dans ses deacutemarches et de lrsquoaider dans ses deacutecisions relatives agrave sa prise en charge La personne de confiance est consulteacutee au cas ougrave la personne inteacuteresseacutee rencontre des difficulteacutes dans la connaissance et la compreacutehension de ses droits raquo Il srsquoagit drsquoune transposition des dispositions connues du domaine meacutedical Il nrsquoy aurait pas lieu agrave application de cette disposition en preacutesence drsquoune mesure de protection judiciaire preacutevoyant lrsquoassistance ou la repreacutesentation par le protecteur pour les deacutecisions personnelles Le cumul serait possible avec le mandat de protection future En revanche en cas de mandat et de mesure judiciaire compleacutementaire le mandataire serait exclu par le protecteur deacutesigneacute par le juge en cas de pouvoir en matiegravere personnelle
463 laquo Les droits des patients ne sont jamais qursquoune adaptation de la question geacuteneacuterale du droit des personnes dans la structure particuliegravere de lrsquoeacutetablissement de santeacute et dans le contexte de la confrontation avec la maladie raquo G DEVERS Une approche des droits des patients le point de vue de lrsquoavocat Droit Deacuteontologie amp Soin ndeg 9 2009 p 500 Article issu drsquoune communication preacutesenteacutee dans le cadre drsquoun colloque organiseacute par le Centre hospitalier intercommunal du pays de Cognac le 23 janvier 2009 agrave lrsquoinitiative de Jeacuterocircme EGGERS directeur des soins dont le thegraveme eacutetait les droits des patients Disponible en ligne sur www sciencedirect com (Consulteacute le 5 mai 2015)
464 N VESCOVALI En quoi la proceacutedure colleacutegiale de prise de deacutecision de fin de vie en soins palliatifs sur les lieux de vie des malades est-elle une deacutemarche pertinente Meacutemoire Master recherche en eacutethique meacutedicale Universiteacute Reneacute Descartes Paris V 2008 V Annexes Observation ndeg 2 p 1 Disponible en ligne sur httpwwwethiquesorbonne-paris-citefrsitesdefaultfilesm2_vescovalipdf (Accegraves libre Consulteacute le 5 mai 2015)
138
1 La deacutesignation drsquoune personne
130 Un droit du patient mdash laquo Toute personne majeure peut deacutesigner une personne de confiance qui peut ecirctre
un parent un proche ou le meacutedecin traitant et qui sera consulteacutee au cas ougrave elle-mecircme serait hors drsquoeacutetat
drsquoexprimer sa volonteacute et de recevoir lrsquoinformation neacutecessaire agrave cette fin raquo 465 Cette deacutesignation est
proposeacutee par la loi en compleacutement du mandat de protection future 466 Le mandat de
protection future tel qursquoil est organiseacute par le modegravele preacutevoit une rubrique permettant de
deacuteclarer que le laquo mandataire exercera les missions que le Code de la santeacute publique et le Code de lrsquoaction
sociale et des familles confient agrave la personne de confiance raquo De faccedilon plus geacuteneacuterale le mandant garde
la capaciteacute de deacutesigner valablement une personne de confiance En effet la limite qui vise le
majeur sous tutelle ne lrsquoatteint pas puisqursquoil confie une mission traditionnellement deacutevolue
au tuteur sans pour autant ecirctre placeacute sous tutelle Le principe de la preacuteservation de sa capaciteacute
est tregraves fort et a eacuteteacute affirmeacute et confirmeacute agrave de nombreuses reprises
Crsquoest lagrave un atout du mandat de protection future par rapport agrave la tutelle Il est neacuteanmoins
pertinent de se demander pourquoi les dispositions relatives agrave la deacutesignation drsquoune personne
de confiance demeurent inapplicables laquo lorsqursquoune mesure de tutelle est ordonneacutee raquo 467 Depuis la
reacuteforme de mars 2007 deux raisons militent en effet pour que le majeur sous tutelle ne soit
plus empecirccheacute de deacutesigner une personne de confiance La premiegravere est qursquoil prend seul
comme le majeur sous curatelle les deacutecisions relatives agrave sa personne 468 la seconde plus
pragmatique est que cette deacutesignation a des vertus que la tutelle nrsquoa pas En effet la personne
de confiance ne doit justifier que de sa deacutesignation ce qui nrsquoest pas le cas du tuteur
Juridiquement seule une lecture attentive du jugement permet de connaicirctre les pouvoirs drsquoun
tuteur Or il est rare que du temps puisse ecirctre pris pour lire et interpreacuteter cette deacutecision avant
465 Art L 1111-6 CSP
466 Art 479 al 2 C civ
467 Art L1111-6 C santeacute publ
468 Les textes du Code civil et du Code de la santeacute publique ne devraient pas ecirctre opposeacutes mais concilieacutes en vue drsquoune meilleure protection et non en vue drsquoun plus large pouvoir du tuteur J MASSIP Regravegles applicables aux actes personnels et meacutedicaux concernant une personne en tutelle Defreacutenois 15 avril 2010 ndeg 7 p 870 laquo le Code civil nrsquoeacutenonce nulle part que le tuteur peut accomplir agrave la place de son proteacutegeacute les actes personnels et meacutedicaux courants raquo A BATTEUR Recherche drsquoune articulation entre le Code de la santeacute publique et le Code civil un deacutefi agrave relever en faveur des personnes vulneacuterables Dr Famille ndeg 2 feacutevrier 2011 dossier 5 laquo la premiegravere proposition qursquoil nous semble raisonnable drsquoexclure est celle qui repose sur lrsquoideacutee que le Code civil nrsquoa pas agrave ecirctre appliqueacute lorsque se pose une question de santeacute du majeur (hellip) La solution qui y est retenue doit alors lrsquoemporter sur le Code civil autrement dit mecircme si lrsquoeacutetat de la personne lui permet drsquoagir seule il faut faire intervenir lrsquoorgane de protection suivant les seules modaliteacutes mises en place dans le Code de la santeacute publique mecircme si lrsquoacte ne porte pas gravement atteinte agrave lrsquointeacutegriteacute corporelle du majeur proteacutegeacute degraves lors que le Code de la santeacute publique preacutevoit une autorisation du juge des tutelles celle-ci doit ecirctre demandeacutee raquo
139
de pouvoir discuter de la situation du majeur proteacutegeacute malade 469 mecircme si une reacutecente
recommandation de la Haute Autoriteacute de Santeacute preacuteconise que le professionnel de santeacute
veacuterifie la mesure de protection prise par le juge des tutelles 470 Sauf agrave consideacuterer que la
deacutesignation drsquoune personne de confiance constitue un acte strictement personnel 471 il
suffirait que le protecteur veille agrave ce que cette deacutesignation corresponde agrave lrsquoexpression drsquoun
choix reacuteel et ne srsquooppose pas aux inteacuterecircts du proteacutegeacute Pourquoi ne choisirait-il pas celui qui
sera consulteacute srsquoil ne peut plus exteacuterioriser sa volonteacute ou celui qui tiendra sa main lors des
rendez-vous meacutedicaux ou des seacutejours agrave lrsquohocircpital Il serait coheacuterent que toute personne
proteacutegeacutee conserve la possibiliteacute de deacutesigner une personne de confiance472
131 La mission de la personne de confiance mdash La mission de la personne de confiance est
de faire eacutemerger la volonteacute en la soutenant ou en la reacuteveacutelant par la connaissance des valeurs
et repegraveres du patient Le consentement est assisteacute La personne de confiance laquo sera consulteacutee
au cas ougrave elle-mecircme serait hors drsquoeacutetat drsquoexprimer sa volonteacute et de recevoir lrsquoinformation neacutecessaire agrave cette fin raquo
laquo Si le malade le souhaite la personne de confiance lrsquoaccompagne dans ses deacutemarches et assiste aux entretiens
meacutedicaux afin de lrsquoaider dans ses deacutecisions raquo 473 Elle a donc un rocircle consultatif ou un rocircle
drsquoaccompagnement et drsquoassistance destineacute agrave aider le malade dans ses choix 474 La personne
de confiance est chargeacutee laquo de preacutesenter en son nom ses refus de certains traitements et ses preacutefeacuterences
theacuterapeutiques au cas ougrave elle sombrerait dans un eacutetat drsquoinconscience raquo 475 Certains textes speacuteciaux lui
469 A GABRIEL La personne de confiance dans la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades PUAM
2004 ndeg 92
470 H A S Recommandation de bonne pratique Deacutelivrance de lrsquoinformation agrave la personne sur son eacutetat de santeacute mai 2012 p 10 et 11
471 L CIMAR Consideacuterations juridiques sur lrsquoexpression de la volonteacute en fin de vie Meacutedecine amp Droit 2012 ndeg 115 p 104 Et si cette deacutesignation devait suivre le reacutegime des actes impliquant un consentement strictement personnel elle serait alors permise alors que malgreacute la reacuteforme et contrairement agrave son esprit son reacutegime demeure celui de lrsquointerdiction pure et simple Pourquoi ne pas eacuteliminer le dernier alineacutea de lrsquoarticle L 1111-6 du Code de la santeacute publique
472 Ce nest pas lorientation prise par la proposition de loi creacuteant de nouveaux droits en faveur des malades et des personnes en fin de vie telle quadopteacutee par lAssembleacutee nationale le 17 mars 2015 qui ne revient pas sur la regravegle poseacutee
473 Art L 1111-6 C santeacute publ
474 Drsquoautres pays ont investi cet interlocuteur de pouvoirs speacutecifiques La loi sur la santeacute (K 1 03) du Canton de Genegraveve preacutevoit notamment que le repreacutesentant theacuterapeutique est deacutesigneacute par la personne laquo pour prendre en son nom les deacutecisions de soins si elle venait agrave perdre le discernement raquo (Art 47 2 Choix libre et eacuteclaireacute ndash Directives anticipeacutees ndash Principes)
475 J LEONETTI Rapport fait au nom de la mission drsquoinformation sur lrsquoaccompagnement de la fin de vie Paris Assembleacutee nationale 2004 ndeg 1708 p 123 Drsquoautres documents parlementaires eacutevoquent cette mission de porte-parole V G DERIOT Rapport fait au nom de la Commission des Affaires sociales sur la proposition de loi adopteacutee par lrsquoassembleacutee nationale relative aux droits des malades et agrave la fin de vie
140
confient un rocircle diffeacuterent plus important puisque les termes de laquo consentement raquo et mecircme
drsquolaquo autorisation raquo sont notamment employeacutes en matiegravere de recherche biomeacutedicale 476 Le rocircle
de la personne de confiance est diffeacuterent selon que le patient est ou non capable drsquoexprimer
sa volonteacute
La notice relative au mandat sous seing priveacute dans sa deuxiegraveme version preacutecise que si
les missions de la personne de confiance sont exerceacutees par le mandataire laquo cela signifie qursquoil
sera consulteacute agrave lrsquooccasion de tout acte meacutedical raquo quand le mandant ne sera laquo plus du tout en eacutetat drsquoexprimer
votre volonteacute mais il ne donnera qursquoun avis et ne pourra en aucun cas consentir raquo agrave sa place Lrsquoarrecircteacute
de 2009 477 a donc revu lrsquoerreur qui figurait dans la premiegravere mouture eacutenonccedilant que ces
missions signifiaient que le mandataire pourrait consentir agrave la place du mandant agrave tout acte
meacutedical lorsqursquoil ne serait plus du tout en eacutetat de le faire lui-mecircme Cette affirmation eacutetait
erroneacutee elle est deacutesormais corrigeacutee
132 Exclusion mdash Une autre preacutecision a eacuteteacute apporteacutee en 2009 478 qui vient reacutepondre
indirectement agrave une question poseacutee en doctrine La deacutesignation en qualiteacute de personne de
confiance nrsquoest possible dans le cadre du mandat de protection future laquo que si le mandataire
deacutesigneacute est une personne physique raquo
Cette regravegle tranche au moins ici mais peut-ecirctre plus largement une question demeureacutee
en suspens Il eacutetait jusque lagrave deacuteduit de la reacutedaction de lrsquoarticle L 1111-6 du Code de la santeacute
publique qui cite des exemples que la personne de confiance devait ecirctre une personne
physique mais cela ne figure pas expresseacutement dans le texte Il est eacutecrit que la personne de
confiance laquo peut ecirctre un parent un proche ou le meacutedecin traitant raquo Le parent peut ecirctre le pegravere ou la
megravere ou tout membre de la famille La proximiteacute est caracteacuteriseacutee par les liens affectifs un
ami un intime peut ecirctre choisi
Paris Seacutenat 2005 ndeg 281 p 32 laquo Lrsquoarticle L 1111-6 du Code de la santeacute publique preacutevoit qursquoune personne majeure peut deacutesigner une personne de son choix ndash parent proche meacutedecin traitant pour exprimer en son nom ses preacutefeacuterences theacuterapeutiques au cas ougrave elle ne serait plus en mesure de le faire elle-mecircme raquo
476 Art 1122-1-2 C santeacute publ laquo En cas de recherches biomeacutedicales agrave mettre en œuvre dans des situations drsquourgence qui ne permettent pas de recueillir le consentement preacutealable de la personne qui y sera soumise le protocole preacutesenteacute agrave lrsquoavis du comiteacute mentionneacute agrave lrsquoarticle L 1123-1 peut preacutevoir que le consentement de cette personne nrsquoest pas rechercheacute et que seul est solliciteacute celui des membres de sa famille ou celui de la personne de confiance mentionneacutee agrave lrsquoarticle L 1111-6 dans les conditions preacutevues agrave lrsquoarticle L 1122-1-1 srsquoils sont preacutesents raquo
Art L 1122-2 C santeacute publ laquo Lorsqursquoune recherche biomeacutedicale satisfaisant aux conditions eacutedicteacutees par lrsquoarticle L 1121-8 est envisageacutee sur une personne majeure hors drsquoeacutetat drsquoexprimer son consentement et ne faisant pas lrsquoobjet drsquoune mesure de protection juridique lrsquoautorisation est donneacutee par la personne de confiance preacutevue agrave lrsquoarticle L 1111-6 agrave deacutefaut de celle-ci par la famille ou agrave deacutefaut par une personne entretenant avec lrsquointeacuteresseacute des liens eacutetroits et stables raquo
477 Arrecircteacute du 23 deacutecembre 2009 relatif agrave la notice drsquoinformation jointe au modegravele de mandat de protection future sous seing priveacute JORF ndeg 0299 du 26 deacutecembre 2009 page 22338
478 Arrecircteacute du 23 deacutecembre 2009 preacuteciteacute
141
Mais une personne est un ecirctre qui jouit de la personnaliteacute juridique et lrsquoarticle L 1111-6
ne preacutecise pas si la personne doit ecirctre physique ou morale La deacutesignation drsquoune personne
morale paraissait toutefois devoir ecirctre eacutecarteacutee par la plupart des auteurs la confiance
impliquant selon eux que la personne deacutesigneacutee soit une personne physique 479 Cet argument
vaut de moins en moins et la deacutesignation drsquoune personne morale comme mandataire de
protection future confirme cette orientation La deacutesignation drsquoune personne morale en
qualiteacute de personne de confiance pourrait apporter du secours agrave des personnes seules qui
nrsquoont aucune personne physique vers qui se tourner La personne de confiance est avant tout
celle sur qui lrsquoon peut compter La confiance nrsquoest citeacutee que six fois dans le Code civil 480
en matiegravere drsquoautoriteacute parentale drsquoassistance eacuteducative et de mandat de protection future
Crsquoest donc exclusivement agrave propos des personnes a priori les plus fragiles que sont les mineurs
et les majeurs proteacutegeacutes que ce terme est employeacute
En eacutecartant les personnes morales de cette option lrsquoarrecircteacute de 2009 empecircche le cumul
chaque fois que le mandataire est un service mandataire judiciaire agrave la protection des majeurs
Le seul compleacutement possible restera de lui confier les missions revenant au tuteur soit un
pouvoir plus important Il nrsquoy aura donc pas de demi-mesure
133 Alternative mdash Si le mandataire est une personne physique qui se voit confier la mission
revenant au tuteur le Code de la santeacute publique lui reconnaicirct deacutejagrave une place et un rocircle Le
cumul avec la deacutesignation en qualiteacute de personne de confiance est inutile La loi preacutevoit que
le mandant peut charger son mandataire de lrsquoune ou de lrsquoautre de ces missions et non des
deux cumulativement
La mission de personne de confiance peut aussi ecirctre dissocieacutee du mandat de protection
future pour ecirctre confieacutee agrave une autre personne que le mandataire Si ces organes de protection
sont dissocieacutes le Code de la santeacute publique qui ne connaicirct pas le mandataire de protection
future mecircme investi drsquoune mission de protection de la personne fera une place privileacutegieacutee agrave
la personne de confiance Le domaine meacutedical lui serait donc reacuteserveacute avec les conseacutequences
attacheacutees au secret
134 Forme mdash Aucune forme nrsquoest requise pour deacutesigner une personne de confiance il suffit
drsquoun eacutecrit quel qursquoil soit Donc soit une clause du mandat opegravere cette deacutesignation soit crsquoest
un eacutecrit seacutepareacute qui y pourvoit Un eacutecrit est plein de silences Srsquoil est neacutecessaire il ne peut
suffire agrave une bonne information du patient quant agrave lrsquoacte qursquoil signe Pourtant cette
479 A GABRIEL La personne de confiance dans la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades PUAM
2004 ndeg 57 et ndeg 58
480 Dans sa version en vigueur au 18 juillet 2010
142
deacutesignation devrait ecirctre lrsquooccasion drsquoun dialogue entre patient et personne de confiance et
entre patient et eacutequipe soignante
135 Dureacutee mdash Le choix fait par le patient doit ecirctre maintenu voire renouveleacute Les soignants
doivent srsquoassurer de lrsquoabsence de changement Le Code de la santeacute publique preacutevoit une
deacutesignation lors de chaque hospitalisation Le patient peut revenir sur sa deacutecision srsquoen
remettre agrave une autre personne de confiance ou deacutecider de mettre un terme agrave la mission de
celle qursquoil avait choisie La deacutesignation faite est reacutevocable ad nutum Agrave cet eacutegard lrsquoopportuniteacute
de coupler la deacutesignation du mandataire et celle de la personne de confiance dans un seul et
mecircme acte paraicirct discutable En cas de difficulteacute le mandat serait en cause et le recours au
juge des tutelles serait requis La deacutesignation par acte seacutepareacute mecircme si le mandataire et la
personne de confiance ne font qursquoun semble preacutefeacuterable Crsquoest davantage de souplesse mais
tout autant de seacutecuriteacute
136 Information mdash Le ministegravere de la Santeacute srsquoest preacuteoccupeacute en juillet 2009 de lrsquoinformation
relative aux droits des usagers en exposant que laquo les droits sont toujours drsquoautant mieux respecteacutes
qursquoils sont connus de ceux qui en beacuteneacuteficient Crsquoest dans cet esprit que la charte de la personne hospitaliseacutee
qui traite de lrsquoensemble des droits essentiels de lrsquousager dans les eacutetablissements de santeacute a eacuteteacute reacutedigeacutee Toutefois
il srsquoavegravere que lrsquousager recherche souvent lrsquoinformation sur un seul thegraveme Afin de reacutepondre agrave cette attente il
est paru utile de proposer aux usagers du systegraveme de santeacute mdash qursquoils soient hospitaliseacutes ou pris en charge dans
le cadre de la meacutedecine de ville mdash une information speacutecifique sur un droit particulier qui soit agrave la fois complegravete
et accessible raquo Une collection de fiches peacutedagogiques a donc eacuteteacute eacutelaboreacutee Parmi les cinq
premiegraveres 481 figure une fiche sur la personne de confiance La fiche est sans doute utile
mais lrsquoinformation est en fait souvent reacuteduite agrave la remise de documents eacutecrits 482 sans
adaptation aux capaciteacutes de compreacutehension du patient et sans possibiliteacute drsquointerroger lrsquoeacutequipe
soignante sur les conseacutequences de la deacutesignation ou de lrsquoabsence de deacutesignation En outre
lrsquoinformation deacutelivreacutee est parfois noyeacutee parmi de nombreux documents drsquoadmission
481 Ces cinq premiegraveres fiches sont les regravegles drsquoaccessibiliteacute aux informations de santeacute agrave caractegravere personnel
lrsquoinstruction des plaintes ou des reacuteclamations et la commission des relations avec les usagers et de la qualiteacute de la prise en charge les directives anticipeacutees la personne de confiance le congeacute de repreacutesentation Elles sont disponibles sur httpwww sante-sports gouv frdossierssanteusagers-du-systeme-santecollection-editorialefiches-informatives-droits-usagers html (consultation le 19 juillet 2010)
482 Livret drsquoaccueil et formulaire de deacutesignation
143
2 La formalisation de directives
137 Volonteacute anticipeacutee mdash Le mandant peut preacutevoir que son eacutetat ne lui permettra plus de
prendre aucune deacutecision en matiegravere personnelle Il peut alors exprimer par avance certains
souhaits preacutecis relativement agrave son lieu de vie comme le choix anticipeacute drsquoun eacutetablissement
drsquoheacutebergement Ce choix anticipeacute guidera le mandataire et leacutegitimera son action speacutecialement
lors drsquoune entreacutee en maison de retraite Il peut aussi exprimer par avance son acceptation ou
son refus de certains soins Sur ce point il existe un instrument juridique speacutecifique les
directives de fin de vie dites directives anticipeacutees
138 Directives anticipeacutees mdash laquo Toute personne majeure peut reacutediger des directives anticipeacutees pour le cas ougrave
elle serait un jour hors drsquoeacutetat drsquoexprimer sa volonteacute Ces directives anticipeacutees indiquent les souhaits de la
personne relatifs agrave sa fin de vie concernant les conditions de la limitation ou lrsquoarrecirct de traitement raquo 483
Comme toute personne majeure mecircme proteacutegeacutee le mandant peut reacutediger des directives
anticipeacutees 484 Il pourrait reacutediger ces directives mecircme en lrsquoabsence de mandat Le
consentement doit ecirctre lucide Crsquoest tregraves certainement un acte requeacuterant un consentement
strictement personnel Il a eacuteteacute suggeacutereacute qursquoen cas drsquoouverture drsquoune tutelle le juge puisse se
prononcer sur la validiteacute des directives anteacuterieures en vue de les maintenir ou de les eacutecarter
483 L 1111-11 C santeacute publ creacuteeacute par Loi ndeg 2005-370 du 22 avril 2005
484 Aujourdrsquohui lrsquoarticle L 1111-1 du Code de la santeacute publique ouvre les directives anticipeacutees agrave toute personne majeure sans aucune exclusion De reacutecentes propositions de lois qui tendent pourtant agrave faire une plus grande place agrave la volonteacute en fin de vie viennent paradoxalement restreindre cet accegraves aux seules personnes majeures et capables (Proposition de loi visant agrave assurer aux patients en fin de vie le droit de mourir dans la digniteacute Doc Assembleacutee nationale 13 juin 2013 ndeg 1140 Proposition de loi relative agrave lrsquoassistance meacutedicaliseacutee pour mourir Doc Seacutenat 5 juin 2013 ndeg 629 et surtout proposition de loi creacuteant de nouveaux droits en faveur des malades et des personnes en fin de vie adopteacutee par lrsquoAssembleacutee nationale le 17 mars 2015 (texte adopteacute ndeg 486)) Outre qursquoil est eacutetonnant de reacuteduire lrsquoespace de liberteacute quand on veut lrsquoeacutetendre cela est contraire agrave la lettre comme agrave lrsquoesprit de la reacuteforme de la protection des majeurs Les remarques faites supra agrave lrsquoeacutegard de lrsquoexclusion de la personne sous tutelle de la deacutesignation drsquoune personne de confiance peuvent ecirctre faites ici Ces questions si personnelles appellent plus que jamais lrsquoexpression de la volonteacute de la personne Les directives sont un moyen de limiter les deacutechirements familiaux et drsquoempecirccher une prise de pouvoir du juge qui peut ecirctre consideacutereacutee comme illeacutegitime I CORPART Valse-heacutesitation entre les meacutedecins et les juges face agrave lrsquointerruption des suppleacuteances vitales RJPF ndeg 3 mars 2014 D BROUSSOLLE Lrsquoaide agrave la mort Agrave qui de dire le droit JCP G 2014 552 Sur ces questions voir les deacutecisions successives rendues sur requecircte de la famille de Vincent Lambert dont la situation a eacuteteacute fortement meacutediatiseacutee TA Chacirclons-en-Champagne ord reacutef 11 mai 2013 ndeg 1300740 Juris-Data ndeg 2013-009426 TA Chacirclons-en-Champagne ord reacutef 16 janvier 2014 ndeg 140029 Juris-Data ndeg 2014-000119 CE 14 feacutevrier 2014 ndeg 375081 375090 375091 JurisData ndeg 2014-002723 V aussi F VIALLA Perinde ac cadaver JCP G 2014 150 Avec drsquoautres cet auteur estime que le juge ne se substitue pas au meacutedecin mais exerce seulement un controcircle sur la leacutegaliteacute de la deacutecision La deacutecision peut ecirctre abordeacutee sous lrsquoangle proceacutedural ou sous celui de la conciliation des droits (droit agrave la vie contre refus de lrsquoacharnement theacuterapeutique)
144
Il nrsquoy aura pas de controcircle en matiegravere de mandat de protection future Il faut donc conclure
agrave leur maintien
139 Contenu mdash Degraves lors que le consentement ou le refus de soins est lucide et eacuteclaireacute il peut
aussi ecirctre anticipeacute Les directives permettront notamment drsquoeacuteviter le recours agrave certaines
pratiques ou drsquoobtenir le recours agrave drsquoautres Crsquoest en tout cas leur finaliteacute premiegravere pour le
patient
Un meacutedecin de lrsquouniversiteacute de Harvard 485 le docteur Susan MITCHELL expose que laquo 34
des patients parvenus au stade ultime drsquoune maladie drsquoAlzheimer (ou drsquoautres deacutemences) sont
systeacutematiquement placeacutes sous alimentation artificielle parce que la pose drsquoune sonde est moins oneacutereuse et
occupe moins de personnel qursquoune alimentation manuelle agrave la petite cuillegravere or ce traitement invasif est
essentiellement mis en place pour des personnes nrsquoayant laisseacute aucune directive anticipeacutee raquo 486 Une reacutecente
eacutetude publieacutee par le Journal of the American Medical Association 487 a mis agrave jour que de telles
pratiques pouvaient avoir lieu mecircme en preacutesence de souhaits exprimeacutes par eacutecrit 488 Mieux
vaut tout de mecircme reacutediger des directives agrave condition qursquoelles soient suffisamment preacutecises
pour ecirctre exploitables par le corps meacutedical On peut regretter que laquo le deacutecret [deacutecret ndeg 2006-119
du 6 feacutevrier 2006 relatif aux laquo directives anticipeacutees raquo ] nrsquoapporte pas de preacutecisions quant au contenu des
directives fixeacute par la loi par souci drsquoeacuteviter des directives steacutereacuteotypeacutees Il semble qursquoun meacutedecin sera davantage
enclin agrave consideacuterer comme lrsquoexpression drsquoune volonteacute anteacuterieurement affirmeacutee des directives anticipeacutees non pas
de porteacutee geacuteneacuterale (comme par exemple un formulaire preacuteeacutetabli) mais au contraire preacutecises et circonstancieacutees
en lien direct avec la situation veacutecue par le malade au moment ougrave le choix des conditions de fin de vie advient raquo
489
Agrave trop vouloir eacuteviter de donner des directives pour formuler les directives on a laisseacute la
place agrave lrsquoeacutelaboration de formulaires Certains ne preacutevoient qursquoun intituleacute (laquo mes directives
anticipeacutees raquo) suivi des mentions laquo je soussigneacute(e) raquo laquo neacute(e) le raquo laquo agrave raquo laquo adresse raquo laquo eacutenonce ci-dessous mes
485 Citeacutee par J LEONETTI Rapport fait au nom de la mission drsquoinformation sur lrsquoaccompagnement de la fin
de vie Paris Assembleacutee nationale 2004 ndeg 1708 p 122 s
486 Propos eacutegalement rapporteacutes sur lthttpwww cbsnews comstories20030702healthmain561453 shtmlgt (Consultation le 19 juillet 2010)
487 Citeacutee par Reuters en ligne sur httpwwwreuterscomarticle20100210us-feeding-tubes-idUSTRE6195RD20100210 (Consultation le 5 mai 2015)
488 Ibid laquo In fact Dr Joan M Teno of Brown University in Providence Rhode Island and her colleagues found that hundreds of patients who had specified in writing that they did not want a feeding tube received one anyhow raquo
489 Question publieacutee au JO le 03072007 page 4786 Reacuteponse publieacutee au JO le 25092007 page 5848
145
directives anticipeacutees pour le cas ougrave je serais un jour hors drsquoeacutetat drsquoexprimer ma volonteacute raquo laquo fait agrave raquo laquo le raquo
laquo signature raquo 490
La proposition drsquoun espace drsquoexpression libre paraicirct insuffisante agrave deux titres drsquoabord
elle ne renseigne pas assez preacuteciseacutement le praticien qui reste deacutecisionnaire in fine ensuite elle
nrsquoeacuteclaire pas suffisamment lrsquoexpression de la volonteacute du malade
De nombreuses preacutecisions peuvent et sans doute doivent ecirctre consigneacutees Il peut ecirctre
fait mention de valeurs religieuses de preacutefeacuterence pour lrsquointervention de tel ou tel meacutedecin
de confiance particuliegravere en telle ou telle personne drsquoacceptation ou de refus de certains
soins de don drsquoorgane post-mortem Une proposition de modegravele aurait une utiliteacute agrave titre
drsquoexemple Un accompagnement pour lrsquoexpliquer et le compleacuteter pourrait aider agrave la reacutedaction
de directives efficaces Pour cela des entretiens avec des membres des eacutequipes soignantes
seraient neacutecessaires
Interrogeacute sur la loi de 2005 un monsieur de 87 ans a sans doute bien reacutesumeacute les enjeux
laquo Cette loi ccedila donne agrave reacutefleacutechir sur plein de choses [hellip] Faut ecirctre prudent dans son application faut faire
attention avec certaines personnes acircgeacutees Quand vous allez les interroger vous aurez lrsquoimpression qursquoelles nrsquoont
rien agrave dire mais crsquoest juste que tout le monde nrsquoarrive pas agrave srsquoexprimer comme je le fais Vous en tant que
psychologue vous devez les amener agrave une reacuteflexion personnelle Il faut leur donner une eacutecoute les entendre les
aider agrave penser tout ccedila Crsquoest certain cette loi il y a beaucoup de reacuteticences moi ccedila mrsquoeffraie je nrsquoy suis pas
favorable mais ccedila ouvre sur plein de choses Il y a plein de choses agrave penser encore agrave partir de tout ccedilahellip raquo 491
140 Peacuteremption et mandat mdash Les directives pourraient ecirctre incluses dans le mandat conclu
pour soi mais alors se pose la question de leur peacuteremption En effet il nrsquoy a pas de
coiumlncidence de dureacutee entre ces actes Le mandat est un contrat agrave dureacutee indeacutetermineacutee tandis
que les directives ont une dureacutee de validiteacute de trois ans Sans doute est-il preacutefeacuterable drsquoindiquer
dans le mandat de protection future que le mandant a reacutedigeacute des directives et eacuteventuellement
que le mandataire en est deacutepositaire
141 Porteacutee mdash Lrsquoarticle 9 de la Convention drsquoOviedo sur les droits de lrsquohomme et la biomeacutedecine
du 4 avril 1997 dispose que laquo Les souhaits preacuteceacutedemment exprimeacutes au sujet drsquoune intervention meacutedicale
par un patient qui au moment de lrsquointervention nrsquoest pas en eacutetat drsquoexprimer sa volonteacute seront pris en compte
490 Tel est notamment le formulaire proposeacute par la Caisse nationale dassurance maladie des travailleurs
salarieacutes (Cnamts) Disponible en ligne sur httpwwwamelifrfileadminuser_uploaddocumentsFormulaire_directives_anticipeespdf (consultation le 5 mai 2015)
491 Propos transcrits par L MOLLI B CADEC M MYLINSKI Les directives anticipeacutees et la personne de confiance en geacuteriatrie de lrsquoeacutemergence de mouvements deacutefensifs agrave une possibiliteacute drsquoeacutelaboration psychique sur le vieillissement et la mort proche pour le sujet acircgeacute et sa famille Pratiques psychologiques ndeg 13 2007 p 137-151
146
raquo Crsquoest ainsi que le droit franccedilais lrsquoentend laquo tenir compte raquo dit la loi Cela ne donne pas une
valeur contraignante mais seulement une valeur indicative consultative aux directives qui
priment tout de mecircme les avis exprimeacutes par lrsquoentourage Le mandataire ou la personne de
confiance pourront les conserver avoir un rocircle de gardiens et peut-ecirctre de garants Ce qui
est regrettable crsquoest que comme pour la deacutesignation de la personne de confiance le malade
est laisseacute seul avec une documentation fournie donc standardiseacutee et souvent totalement
inadapteacutee ou inefficace
Par ces actes juridiques la volonteacute du patient peut ecirctre enregistreacutee et valoir contre la
volonteacute drsquoautrui voire contre la volonteacute future du patient lui-mecircme Ainsi sa volonteacute figeacutee agrave
un instant donneacute pourra srsquoimposer agrave sa volonteacute nouvelle mais peut-ecirctre devenue
irrationnelle Crsquoest ce qursquoun centre de bioeacutethique ameacutericain 492 a nommeacute contrat drsquoUlysse 493
avant que cette appellation soit reprise cinq ans plus tard agrave propos des malades psychiatriques
et de leur aptitude agrave consentir aux soins Les peacuteriodes drsquointer crise sont lrsquooccasion de prendre
des dispositions Bien que des personnes ou des documents soient consulteacutes crsquoest toujours
au meacutedecin que revient la mission de trancher Il faut deacuteplorer un manque drsquoinformation sur
ces dispositifs qui inspirent spontaneacutement des reacuteactions de deacutefense 494 Lrsquoinformation
preacutealable est insignifiante La valeur juridique de la volonteacute anticipeacutee en matiegravere personnelle
est faible et elle ne peut qursquoecirctre faible 495 Les demandes sont rarement preacutecises Il faut
immanquablement les laquo contextualiser raquo Mieux vaudrait laquo proceacuteduraliser raquo en informant en
492 Hastings centers 1982 Citeacute par M -L BOURGEOIS Manie et deacutepression comprendre et soigner les
troubles bipolaires Paris Odile Jacob 2007 p 123 s
493 Lrsquoorigine de ce contrat est agrave rechercher dans lrsquoOdysseacutee drsquoHOMERE (Livre XII) ougrave Circeacute conseille Ulysse pour le proteacuteger du charme des Siregravenes Il lui dit qursquoil pourra les eacutecouter mais agrave la seule condition de se laisser par avance attacher les pieds et les mains au macirct de son navire et de donner ordre agrave ses guerriers de ne pas le deacutelier mecircme srsquoil les en implore
494 M -L BOURGEOIS loc cit laquo Outre les nombreuses craintes concregravetes exprimeacutees et les problegravemes souleveacutes (problegravemes drsquoinformation et de compreacutehension concernant la loi actuelle) la reacutedaction de directives anticipeacutees et la deacutesignation drsquoune personne de confiance font naicirctre chez la personne acircgeacutee des mouvements deacutefensifs divers signes drsquoun travail du neacutegatif drsquoun travail du non agrave la vieillesse agrave la mort raquo
495 Pour autant ce nrsquoest pas la voie suivie par des pays voisins notamment la Suisse V SENAT Les droits du malade en fin de vie LC ndeg 139 2004 laquo En Suisse les directives meacutedico-eacutethiques de lrsquoAcadeacutemie suisse des sciences meacutedicales affirment lrsquoobligation du meacutedecin de tenir compte des directives anticipeacutees en particulier lorsqursquoelles sont reacutecentes et formuleacutees clairement et qursquoaucun indice ne laisse supposer que lrsquointeacuteresseacute a changeacute drsquoavis De plus comme la santeacute publique relegraveve de la compeacutetence des cantons dans plusieurs cantons surtout en Suisse romande la loi sur la santeacute publique affirme la force obligatoire des directives anticipeacutees Le projet de loi portant reacutevision des articles du Code civil relatifs agrave la tutelle actuellement en cours drsquoeacutelaboration vise agrave ancrer dans la leacutegislation feacutedeacuterale la pratique des directives anticipeacutees dont la valeur juridique identique dans tous les cantons deacutependrait du degreacute de preacutecision raquo Selon la loi sur la santeacute du Canton de Genegraveve (K 1 03) le principe est que laquo le professionnel de la santeacute doit respecter la volonteacute que le patient a exprimeacutee dans des directives anticipeacutees pour autant que ce dernier se trouve dans une situation qursquoelles preacutevoient raquo (Art 48 Choix libre et eacuteclaireacute ndash Directives anticipeacutees - Effets)
147
veacuterifiant la qualiteacute du consentement ou du refus exprimeacute en accompagnement en aidant agrave
lrsquoexpression 496 par un questionnaire deacutetailleacute ou une eacutecoute speacutecialiseacutee Cela permettrait de
mesurer la faculteacute de comprendre et de deacutecider du patient de faire produire agrave cette volonteacute
un effet plus vigoureux sans pour autant occulter la possibiliteacute de pressions de lrsquoentourage
En tout cas une fois les directives eacutecrites et rendues accessibles il faut encore veiller agrave
leur respect effectif Cette mission peut assureacutement revenir au mandataire de protection
future Crsquoest une mission exigeante et trop souvent deacutelaisseacutee faute de moyens par certains
mandataires professionnels particuliegraverement les services Le contrat peut donc permettre
drsquoeacuteviter certains eacutecueils agrave condition drsquoecirctre vraiment voulu compris bien reacutedigeacute et surtout
exeacutecuteacute selon ce qui a eacuteteacute deacutetermineacute ou ce qui est deacuteterminable
Lrsquoabsence de controcircle fait peur Si le mandataire est deacutefaillant la protection du mandant
risque fort de rester lettre morte La deacutesignation anticipeacutee du curateur ou du tuteur peut
sembler tentante Cette solution offre a priori moins de formalisation des choix mais une plus
grande seacutecuriteacute Au choix du protecteur la loi pourrait ajouter la formalisation des vœux la
prise de dispositions par acte notarieacute et assurer la publiciteacute de cette volonteacute ainsi exprimeacutee
par avance Crsquoest le choix proposeacute par lrsquoarticle 223 du Code civil espagnol qui ouvre la voie
drsquoune laquo autotutelle raquo donnant valeur juridique agrave toutes dispositions relatives agrave la personne ou
aux biens Il faut tenir compte du fait que les magistrats sont deacutebordeacutes et que le controcircle
espeacutereacute risque drsquoecirctre insatisfaisant 497
Les dispositifs permettant drsquoorganiser et drsquoanticiper sa protection dans le domaine meacutedical
demeurent largement meacuteconnus plusieurs anneacutees apregraves leur introduction en droit franccedilais
496 Ibid Apregraves admission de lrsquoutiliteacute drsquoun acte de preacutevision il faut encore eacutetablir le contenu Agrave la question
poseacutee par le psychologue de savoir ce que les personnes souhaiteraient exprimer dans leurs directives anticipeacutees il a notamment eacuteteacute reacutepondu laquo Jehellip je ne sais pas jehellip je nrsquoai pas drsquoavis sur la question [hellip] Je nrsquoai jamais penseacute je ne vois pashellip Je ne vois pas grand-chose agrave dire [hellip] Vraiment je ne sais pas Je ne peux pas On ne pense pas agrave ce genre de fin euh agrave ce genre de choses je veux dire [hellip] On ne parle pas de ccedila Crsquoest lrsquoaffaire drsquoun moment ccedila ne va pas plus loin On nrsquoy pense pas du tout raquo (Mme P 92 ans) ouhellip laquo Si je suis perdu quels seraient mes souhaitshellip Et bien je ne voudrais pas de leacutegumes moulineacutes raquo (M L 90 ans) laquo Par le recours agrave lrsquohumour le principe de plaisir trouve moyen de srsquoaffirmer en deacutepit des reacutealiteacutes repoussant ainsi la perspective de la mort raquo
497 F FRESNEL La fiducie et les personnes vulneacuterables LPA 2005 ndeg 42 p 8 laquo Les tribunaux drsquoinstance qui traitent deacutejagrave au moins 600 000 mesures de protection (dixit le garde des Sceaux dans son discours du 15 mai 2004 repris le 9 deacutecembre 2004) vont ecirctre submergeacutes par des demandes de mesure de protection Deacutejagrave le ministre de la Justice en a fait la deacutemonstration en soulignant que la totaliteacute des heures consacreacutees par les juges des tutelles agrave ces justiciables pouvaient ecirctre chiffreacutee sur le territoire national agrave 80 magistratstemps plein qui diviseacute par le nombre de jours ouvrables (200) et par le nombre drsquoheures de travail par jour permet agrave chaque justiciable de savoir ce que le magistrat peut avoir consacreacute agrave son dossier (en moyenne ce qui se reacutevegravele faux puisque certains dossiers neacutecessitent des heures de travail pour les magistrats en sorte que drsquoautres dorment pendant des anneacutees) Moyenne annuelle 600 000 dossiers 80 juges des tutelles = 7 500 dossiers par juge 7 500 dossiers 200 jours = 37 5 dossier par jour 37 5 dossiers 8 heures de travail quotidien = 4 minutes trente secondes par an par dossier et par magistrat Rapporteacute au chiffre actuel de 800 000 agrave 850 000 dossiers le temps consacreacute est donc environ de trois minutes et vingt secondes raquo
148
La Commission de reacuteflexion sur la fin de vie en France a proposeacute de laquo reacutealiser reacuteguliegraverement une
campagne drsquoinformation majeure aupregraves des citoyens des meacutedecins et des soignants sur lrsquoimportance des
directives anticipeacutees la qualiteacute de leur reacutedaction et lrsquoeffectiviteacute de leur usage et sur la possibiliteacute de deacutesigner
une personne de confiance et sur le rocircle qui peut lui ecirctre confieacute raquo 498
142 Conclusion du Chapitre II mdash Le mandat de protection future permet de confier agrave un tiers
une mission de protection de la personne pour soi ou pour son enfant Il permet
drsquoenregistrer certains souhaits Les ameacutenagements contractuels du mandat de protection
future srsquoimposent au mandataire comme le guide de son intervention Lrsquoespace de liberteacute
apparaicirct drsquoabord comme reacutesiduel mais ce qui distingue le mandat drsquoune mesure judiciaire
crsquoest la possibiliteacute drsquoexprimer des souhaits preacutecis drsquoexercer un droit de preacutevoir Le cadre leacutegal
opegravere comme des conditions geacuteneacuterales imposeacutees tandis que les ameacutenagements contractuels
vont eacutequivaloir agrave des conditions particuliegraveres speacutecialement adapteacutees individualiseacutees par
avance
La protection de la personne laisse peu de place aux ameacutenagements contractuels relatifs
aux pouvoirs du mandant Ce reacutegime monolithique imposeacute au mandant contraste agrave premiegravere
vue avec la gamme de possibiliteacutes qui srsquooffre agrave lui en matiegravere patrimoniale dans un cadre qui
reste cependant domineacute par la loi Lrsquoobjet du mandat de protection future peut ecirctre la
protection du patrimoine cette protection se conjuguant ou non avec la protection de la
personne 499 Quoi qursquoil en soit la frontiegravere entre la protection personnelle et la protection
patrimoniale ne peut ecirctre conccedilue comme eacutetanche
143 Conclusion du Titre I mdash Le mandat de protection future preacutesente des speacutecificiteacutes et des
points drsquoachoppement Ses speacutecificiteacutes font de lui un contrat solennel encadreacute controcircleacute et
modifiable Ces caractegraveres srsquoexpliquent par la faiblesse de lrsquoune des parties et par la finaliteacute
qursquoelles deacuteclarent poursuivre Le cumul de ces caractegraveres paraicirct eacuteloigner le mandat du contrat
de droit commun Ses points drsquoachoppement 500 font parfois douter de lrsquoefficience de sa
fonction protectrice En lrsquoeacutetat du Droit la laquo double illusion raquo deacutenonceacutee par la doctrine 501 risque
bien de provoquer de grandes deacuteceptions Lrsquoorganisation priveacutee de la protection par le
498 D SICARD Penser solidairement la fin de vie Rapport au preacutesident de la Reacutepublique franccedilaise
18 deacutecembre 2012
499 N COUZIGOU-SUHAS Defreacutenois 2006 663 laquo Lrsquoobjet du mandat peut ecirctre dissocieacute et le rester raquo
500 Absence drsquohomologation de publiciteacute concurrence entre les pouvoirs du mandataire et la capaciteacute maintenue du beacuteneacuteficiaire risques de conflits entre plusieurs protecteurs
501 D FENOUILLET Le mandat de protection future ou la double illusion Defreacutenois 30 janvier 2009 ndeg 2 p 142 ndeg 38882
149
contrat nrsquoest pas exclue agrave condition drsquoaccepter de consideacuterer la reacutealiteacute en proposant une
redeacutefinition des termes qui la deacutefinissent et drsquoeacuteliminer les risques deacutejagrave perceptibles Sous ces
reacuteserves le contrat pourrait permettre une individualisation maximale de la protection par la
construction de montages complexes agrave la croiseacutee des solutions patrimoniales et personnelles
en combinant mandat deacutesignation drsquoune personne de confiance et fiducie 502 Il peut aussi
constituer une riposte aux reacuteponses appauvries des solutions publiques souffrant de
rationalisation budgeacutetaire et du monopole des associations tuteacutelaires absorbant les nouveaux
modegraveles gestionnaires
502 La perspective drsquoune habilitation intrafamiliale se dessine eacutegalement Elle pourrait venir avec le mandat
de protection compleacuteter lrsquooffre alternative agrave lrsquoouverture drsquoune mesure de protection judiciaire Elle opegravererait comme une repreacutesentation geacuteneacuterale ou limiteacutee agrave certains actes ou cateacutegories drsquoactes serait ouverte aux laquo membres proches de la famille drsquoun majeur hors drsquoeacutetat de manifester sa volonteacute raquo Cette solution a eacuteteacute proposeacutee par le gouvernement (Projet de loi relatif agrave la modernisation et agrave la simplification du droit et des proceacutedures dans les domaines de la justice et des affaires inteacuterieures Doc Seacutenat 27 novembre 2013 ndeg 175) et deacutefendue par le rapport DELMAS-GOYON (P DELMAS-GOYON laquo Le juge du 21e siegravecle raquo Un citoyen acteur une eacutequipe de justice Rapport agrave Mme la garde des sceaux ministre de la justice deacutecembre 2013) LrsquoAssociation Nationale des Juges drsquoInstance (ANJI) a proposeacute dans un message adresseacute agrave la Chancellerie le 24 juillet 2013 de limiter cette habilitation aux seuls descendants et agrave un ou plusieurs actes particuliers Cette option reacutepond agrave la Recommandation ndeg R (99) 4 du comiteacute des ministres du Conseil de lrsquoEurope insiste sur la neacutecessiteacute et la subsidiariteacute des mesures LrsquoANJI estime que lrsquoinstauration de ce dispositif pourrait reacuteduire de 15 agrave 20 le nombre de dossiers de tutelle geacutereacutes par les juridictions
151
TITRE II
LrsquoORGANISATION PUBLIQUE DE LA PROTECTION DU MAJEUR
153
144 Lrsquoavegravenement de nouvelles figures contractuelles mdash Les modegraveles drsquoorganisation ont
changeacute Lrsquoaction publique 503 et lrsquoeacuteconomie 504 ont eacuteteacute moderniseacutees lrsquoaction sociale 505 a eacuteteacute
reacutenoveacutee et la protection des majeurs 506 reacuteformeacutee La seacutemantique du controcircle a eacutegalement
eacutevolueacute Les termes de projet de participation de partenariat de reacuteseau de mission drsquoacteur
drsquoeacutevaluation se sont substitueacutes agrave ceux qui eacutevoquaient le travail la subordination et la
contrainte Cette novlangue est deacutecrite par des juristes 507 analyseacutee par des consultants en
entreprise 508 et railleacutee par les militants de lrsquoeacuteducation populaire 509 Le controcircle social
srsquoexerce deacutesormais avec lrsquoadheacutesion des usagers Lrsquoaction prend appui sur les compeacutetences
les capaciteacutes de chacun pour deacuteployer les potentiels et guider vers lrsquoautonomie Ce nrsquoest plus
la loi norme exteacuterieure qui commande directement la conduite crsquoest le contrat norme
inteacuterioriseacutee qui vient veiller au respect de la loi Ce mouvement de contractualisation qui a
deacutebuteacute dans les anneacutees 1960 repose sur lrsquoideacutee qursquoune norme neacutegocieacutee est plus facilement
accepteacutee Il srsquoest drsquoabord reacutepandu dans les relations entre lrsquoEacutetat et les administrations puis
entre lrsquoEacutetat et ses partenaires jusqursquoagrave atteindre ses rapports avec les citoyens faisant du
contrat un outil drsquoassujettissement de responsabilisation drsquointeacutegration voire de
protection 510 Avec la loi de 2007 ce mouvement srsquoeacutetend au domaine de la protection
juridique des majeurs par la mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute et le document
individuel de protection
145 Lrsquousage du contrat dans la mission sociale de protection des majeurs mdash Depuis la fin
des anneacutees 1970 le contrat occupe dans lrsquoorganisation publique de la protection des adultes
une part croissante parmi les techniques drsquointervention mises agrave disposition de lrsquoaction sociale
La loi du 5 mars 2007 prend acte de ce mouvement spontaneacute de contractualisation de
lrsquoexeacutecution de missions drsquoutiliteacute sociale en ouvrant deux voies La premiegravere est la creacuteation
drsquoun accompagnement en matiegravere sociale et budgeacutetaire qui est une forme drsquoaction sociale
503 Loi ndeg 2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de lrsquoaction publique territoriale et drsquoaffirmation des
meacutetropoles cherchant agrave raviver lrsquoesprit de la deacutecentralisation entreprise dans les anneacutees 1980
504 Loi ndeg 2008-776 du 4 aoucirct 2008 de modernisation de lrsquoeacuteconomie
505 Loi ndeg 2002-2 du 2 janvier 2002 reacutenovant lrsquoaction sociale et meacutedico-sociale
506 Loi ndeg 2007-308 du 5 mars 2007 portant reacuteforme de la protection juridique des majeurs
507 P LEGENDRE (Dir) Tour du monde des concepts Fayard
508 N DUPUIS-HEPNER G LE GENDRE Re-penser co-creacuteer ou la fin du management standardiseacute Les Eacutechos 28 mai 2014
509 V sur ce sujet la prestation de F LEPAGE militant de lrsquoeacuteducation populaire lthttpwww dailymotion comvideox9wwg5_franck-lepage-langue-de-bois_fungt (Consulteacute le 9 juillet 2014)
510 J ROCHFELD Les grandes notions du droit priveacute PUF 2011 (Theacutemis) p 450 et s
154
la seconde est la constitution drsquoune profession nouvelle issue de la fusion de divers statuts
drsquointervenants tuteacutelaires Lrsquoaction sociale est une compeacutetence disponible exerceacutee par le
deacutepartement Elle se traduit par la mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute (MASP)
Quant agrave la profession nouvelle il srsquoagit du corps des mandataires judiciaires agrave la protection
des majeurs (MJPM) 511 La contractualisation srsquoopegravere drsquoune part en faisant de la mesure
drsquoaccompagnement un contrat et drsquoautre part en rattachant les mandataires aux professions
et activiteacutes sociales ce qui les soumet meacutecaniquement aux regravegles relatives aux droits reconnus
aux usagers en 2002 512 Parmi ceux-ci figurent le droit de lrsquousager agrave une prise en charge
individualiseacutee respectant leur consentement eacuteclaireacute et le droit de participer agrave la conception et
agrave la mise en œuvre de leur projet drsquoaccompagnement 513 Ce droit est formaliseacute par un
document geacuteneacuteriquement deacutenommeacute laquo contrat de seacutejour raquo et deacuteclineacute sous la forme drsquoun
document individuel de protection des majeurs
Lrsquoorganisation publique de la protection des adultes vulneacuterables srsquoarticule donc autour de
deux actes juridiques agrave coloration contractuelle qui sont utiliseacutes comme un support du projet
de protection (Chapitre I) et qui se preacutesentent comme une expression du contrat
peacutedagogique (Chapitre II)
511 La reacuteforme de la protection des majeurs a regroupeacute les professionnels exerccedilant des mesures de protection
sous lrsquoappellation unique de mandataire judiciaire agrave la protection des majeurs Les mandataires sont ceux qui laquo exercent agrave titre habituel les mesures de protection des majeurs raquo En cela ils participent agrave lrsquoadministration de la justice et sont des auxiliaires de justice (Bien que ne figurant pas sur les listes eacutetablies par le ministegravere de la Justice - Cf Les chiffres-clefs de la Justice Ministegravere de la Justice et des Liberteacutes Sous-direction de la Statistique et des Eacutetudes 2011 - les MJPM reacutepondent agrave leurs critegraveres de qualification V L RASCHEL Qursquoest-ce qursquoun auxiliaire de justice Colloque Universiteacute de Caen 19 octobre 2012) Cette activiteacute nrsquoa pas eacuteteacute creacuteeacutee par la reacuteforme mais reconnue par elle Ses conditions drsquoexercice ont eacuteteacute harmoniseacutees par des dispositions figurant dans le Code de lrsquoaction sociale et des familles En faisant son entreacutee dans ce Code elle est devenue une activiteacute sociale parmi drsquoautres et les associations tuteacutelaires ont vu confirmer leur appartenance agrave la cateacutegorie des eacutetablissements et services sociaux et meacutedico-sociaux placeacutes aventureusement sous une double autoriteacute judiciaire pour lrsquoexercice des mesures et administrative pour son autorisation et surtout pour son financement V J -C LAPOUBLE Une nouvelle profession reacuteglementeacutee les mandataires judiciaires agrave la protection des majeurs Droit Administratif ndeg 10 octobre 2009 eacutetude 18 La qualification est discuteacutee Cf contre cette qualification G RAOUL-CORMEIL Le statut de MJPM vers une profession reacuteglementeacutee Colloque EHESP Universiteacute de Rennes FHF Paris 14 et 15 juin 2012 et ni pour ni contre bien au contrairehellip M COUTURIER Qursquoest-ce qursquoune profession reacuteglementeacutee Colloque Caen 19 octobre 2012
512 Par la loi ndeg 2002-2 du 2 janvier 2002 reacutenovant lrsquoaction sociale et meacutedico-sociale
513 Art L 311-3 CASF
155
CHAPITRE I
UN SUPPORT DU PROJET DE PROTECTION
157
146 Deux actes agrave coloration contractuelle sont deacutesormais utiliseacutes par le dispositif public de
protection des majeurs Ils poursuivent des finaliteacutes diffeacuterentes selon des meacutethodes qui
peuvent ecirctre distingueacutees Ces actes ont en commun une dimension peacutedagogique Neacuteanmoins
le premier relegraveve davantage de la peacutedagogie par objectif et le second de la peacutedagogie de
lrsquoaccompagnement Drsquoune part la peacutedagogie par objectif est davantage tourneacutee vers le but agrave
atteindre Elle consiste agrave conduire le beacuteneacuteficiaire agrave faire face seul agrave ses difficulteacutes au terme
drsquoun processus On veut le conduire agrave adopter un comportement nouveau 514 Drsquoautre part
la peacutedagogie de lrsquoaccompagnement creacutee une relation plus centreacutee sur une meacutethode que sur
un but 515 On aide le beacuteneacuteficiaire agrave deacutefinir des choix agrave eacutelaborer et assumer ses reacuteponses Tel
est lrsquoesprit de la reacuteforme de 2007 favoriser lrsquoautonomie de la personne proteacutegeacutee Le premier
de ces actes juridiques instrument de gestion directe est le support de la mesure
drsquoaccompagnement social personnaliseacute (Section I) tandis que lrsquoautre instrument drsquoeacutequilibre
et de surveillance prend la forme drsquoun document individuel de protection (Section II)
514 V p ex J ARDOINO Peacutedagogie de projet ou projet eacuteducatif Pour ndeg94 1984 M BRU L NOT (Dir)
Ougrave va la peacutedagogie du projet Toulouse Editions Universitaires du Sud 1987
515 V p ex M PAUL Laccompagnement dans le champ professionnel Savoirs 22009 ndeg 20 p 11
159
SECTION I LA FIGURE CONTRACTUELLE INSTRUMENT DE GESTION DIRECTE LA MESURE DrsquoACCOMPAGNEMENT SOCIAL PERSONNALISE
147 Une loi de 1966 516 a creacuteeacute agrave partir du modegravele de la tutelle aux allocations familiales destineacutee
agrave proteacuteger les enfants une tutelle aux prestations sociales applicable aux majeurs Comme
lrsquoindiquait son intituleacute cette tutelle agrave entendre comme une institution de controcircle ne visait
que les prestations sociales 517 Sans creacuteer drsquoincapaciteacute juridique elle permettait au juge des
tutelles de verser agrave un tiers agreacuteeacute les sommes agrave percevoir si leur beacuteneacuteficiaire ne les utilisait
pas dans son inteacuterecirct ou si en raison de son eacutetat mental ou de sa deacuteficience physique celui-
ci vivait dans des conditions 518 manifestement deacutefectueuses Le but drsquoune telle mesure eacutetait
lrsquoexercice laquo drsquoune action eacuteducative en vue de la reacuteadaptation des inteacuteresseacutes agrave une existence normale raquo 519
Lrsquoobjectif de ces mesures deacutecideacutees par le juge mais exerceacutees par des travailleurs sociaux
induisait une forte coopeacuteration entre le tuteur et le majeur une relation drsquoaide excluant la
passiviteacute du beacuteneacuteficiaire Son adheacutesion eacutetait drsquoabord rechercheacutee par les magistrats avant de
lrsquoecirctre par les tuteurs Ce mouvement de contractualisation qui srsquoest notamment traduit dans
les dispositions relatives au revenu minimum drsquoinsertion srsquoest ensuite poursuivi 520 La loi du
5 mars 2007 a compleacuteteacute le livre II du Code de lrsquoaction sociale et des familles relatif aux
laquo diffeacuterentes formes drsquoaide et drsquoaction sociale raquo en lui ajoutant un titre VII intituleacute laquo accompagnement de
la personne en matiegravere sociale et budgeacutetaire raquo Ce titre comprend un chapitre unique portant sur la
mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute 521 Cette derniegravere laquo prend la forme drsquoun contrat raquo
522 conclu pour six mois agrave deux ans et modifiable par avenant La tutelle aux prestations
sociales instaureacutee en 1966 a eacuteteacute abandonneacutee en raison de lrsquoeacutevolution de la socieacuteteacute mais aussi
et surtout en raison de lrsquoeacutevolution des techniques drsquointervention sociale Pour adapter la
516 Loi ndeg 66-774 du 18 octobre 1966 et deacutecret drsquoapplication ndeg 69-399 du 25 avril 1969 Leurs dispositions
figuraient alors dans le Code de la seacutecuriteacute sociale
517 Pas toutes La loi en avait dresseacute une liste limitative
518 Alimentation logement et hygiegravene
519 Anc art R 167-28 al 2 CSS
520 Lrsquoarticle 31 de la Loi du 1er deacutecembre 1988 recherche le consentement au suivi et agrave la gestion par un tiers
521 Les dispositions reacuteglementaires sont issues des deacutecrets 2008-1506 du 30 deacutecembre 2008 et 2008-1498 du 22 deacutecembre 2008
522 L 271-1 CASF
160
reacuteponse de la collectiviteacute aux besoins et attentes de certains publics en difficulteacute la tutelle
aux prestations a eacuteteacute scindeacutee en deux autres mesures dont la premiegravere eacutetape preacutealable
impeacuterative est de nature expresseacutement contractuelle Seul lrsquoeacutechec de cette forme de prise en
charge peut justifier le recours agrave une mesure contrainte et sous controcircle judiciaire
La mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute est un nouveau contrat dont les
sujets (sect1) et lrsquoobjet (sect2) sont deacutefinis par le Code de lrsquoaction sociale et des familles
161
sect1 LES SUJETS DE LA MESURE
148 Selon lrsquoarticle L 271-1 du Code de lrsquoaction sociale et des familles le contrat
drsquoaccompagnement est conclu entre drsquoune part laquo toute personne majeure qui perccediloit des prestations
sociales et dont la santeacute ou la seacutecuriteacute est menaceacutee par les difficulteacutes qursquoelle eacuteprouve agrave geacuterer ses ressources raquo et
drsquoautre part laquo le deacutepartement repreacutesenteacute par le preacutesident du conseil geacuteneacuteral raquo La mesure
drsquoaccompagnement social personnaliseacute est donc un contrat conclu entre le beacuteneacuteficiaire de
prestations sociales (A) et le deacutepartement (B)
A Le beacuteneacuteficiaire de prestations sociales
149 Les destinataires de la mesure drsquoaccompagnement sont au premier chef des personnes
surendetteacutees oisives en voie de marginalisation ou deacutejagrave marginaliseacutees Chaque fois que des
prestations ont eacuteteacute conccedilues la collectiviteacute a toujours accompagneacute leur versement drsquoun
dispositif de controcircle Les conditions pour beacuteneacuteficier drsquoune mesure drsquoaccompagnement
social personnaliseacute sont de deux ordres elles deacutependent tout agrave la fois de la nature des
ressources perccedilues et de leur mauvais emploi Ainsi les personnes eacuteligibles agrave ce dispositif
sont drsquoabord celles qui entrent dans un champ deacutefini par la nature des ressources qursquoelles
perccediloivent (A) et qui font par ailleurs de celles-ci un usage inefficace ou non conforme agrave
leur affectation (B)
1 Le champ de la mesure deacutefini par la nature des ressources de la personne proteacutegeacutee
150 Sociologiquement les mesures drsquoaccompagnement social personnaliseacute sont surtout mises en
œuvre pour des personnes acircgeacutees de moins de quarante-cinq ans isoleacutees de sexe feacuteminin 523
Le champ de la mesure a fait lrsquoobjet de discussions parlementaires animeacutees Ce qui eacutetonne
ou inquiegravete crsquoest la limitation de lrsquoeacutetendue de la mesure aux beacuteneacuteficiaires de prestations
sociales Cette limitation de la protection aux seuls beacuteneacuteficiaires des prestations sociales
conduit agrave lrsquoexclusion de personnes en difficulteacute (a) Les moins de 25 ans et les retraiteacutes sont
de fait exclus faute de percevoir des prestations sociales 524 Le choix de ne viser que des
prestations sociales deacutevoile lrsquoobjectif de controcircle de leur emploi (b)
523 CNAPE FNAT UNAF UNAPEI Le livre blanc sur la protection juridique des majeurs
septembre 2012 p 19
524 Ibid 4 700 MASP eacutetaient conclues en 2009 et seulement 10 000 en 2010
162
a Lrsquoexclusion de personnes en difficulteacute
151 La perception de prestations sociales condition de la conclusion drsquoune mesure
drsquoaccompagnement social personnaliseacute mdash Le texte adopteacute pose la perception de
prestations sociales comme la condition de lrsquoentreacutee dans le dispositif drsquoaccompagnement
social personnaliseacute Les personnes majeures qui perccediloivent des prestations sociales sont
expresseacutement et exclusivement viseacutees En seacutelectionnant si restrictivement ses destinataires
la loi exclut de nombreuses personnes de lrsquoensemble du dispositif de protection juridique des
majeurs Certaines personnes pouvaient jusqursquoalors beacuteneacuteficier de mesures de curatelle pour
prodigaliteacute intempeacuterance ou oisiveteacute Ce motif drsquoouverture eacutetant supprimeacute les sortants de la
curatelle et ceux qui auraient eacuteteacute inclus dans son ancien champ drsquoapplication ne peuvent se
tourner vers lrsquoaccompagnement social que srsquoils perccediloivent des prestations ce qui nrsquoest pas
toujours le cas La mauvaise gestion peut exister en lrsquoabsence de prestations sociales et avoir
les mecircmes conseacutequences dommageables pour la personne ou pour son entourage 525 Telle
est la conseacutequence du passage drsquoune prodigaliteacute civile agrave une prodigaliteacute sociale 526 dont le
champ est plus restreint En 1804 deacutefense eacutetait faite au prodigue drsquoaccomplir certains actes
risquant drsquoentamer son patrimoine 527 La preacuteoccupation du leacutegislateur nrsquoeacutetait donc pas tant
la protection du prodigue que la preacuteservation de ses biens dans la perspective de leur
transmission successorale En 1968 lrsquointempeacuterance et lrsquooisiveteacute sont venues rejoindre la
prodigaliteacute parmi les conditions drsquoouverture drsquoune mesure de protection La mesure tendait
encore agrave preacuteserver un autre inteacuterecirct que celui du majeur seul puisque les inteacuterecircts de la socieacuteteacute
ou ceux de la famille devaient ecirctre menaceacutes pour motiver une deacutecision drsquoouverture 528
En 2007 le prodigue quitte le Code civil pour entrer complegravetement dans le Code de lrsquoaction
sociale et des familles La finaliteacute sociale de la mesure srsquoen trouve accentueacutee crsquoest deacutesormais
525 laquo Ainsi certaines personnes prodigues ou intempeacuterantes percevant des revenus lieacutes agrave un heacuteritage ou un traitement reacutegulier
mais ne touchant pas de prestations sociales par exemple ne relegraveveront pas du dispositif alors qursquoon ne peut nier qursquoelles aussi neacutecessitent un suivi personnaliseacute pour leur permettre drsquoassumer plus directement et durablement leurs charges de la vie courante raquo (E BLESSIG Rapport AN ndeg 3557 p 233)
526 L MAUGER-VIELPEAU Le retour du prodigue JCP N ndeg 36 5 septembre 2008 1269
527 Art 513 Code Napoleacuteon
528 Lrsquoesprit de la loi a changeacute Interpelleacute par un deacuteputeacute le ministre de la Justice (attributaire drsquoune question initialement poseacutee agrave Mme la ministre des affaires sociales et de la santeacute) a estimeacute non opportun drsquoavertir la famille drsquoun majeur proteacutegeacute lors de la mise en vente drsquoun bien lui appartenant Cette proposition eacutemanait drsquoassociations de familles et tendait agrave permettre aux proches de se rendre acqueacutereur des biens en question laquo agrave prix eacutegal ou supeacuterieur avec drsquoautres raquo Le ministegravere rappelle par sa reacuteponse qursquoune mesure de protection protegravege les inteacuterecircts du majeur et non ceux de ses heacuteritiers (JOAN Q 27 mai 2014 p 4354 Reacutep min ndeg 3370)
163
la nature des ressources qui fonde lrsquointervention publique ou son retrait Crsquoest alors moins
lrsquointeacuterecirct de la personne que lrsquointeacuterecirct de la socieacuteteacute qui preacuteside agrave ce dispositif
152 Une justification theacuteorique fragile mdash Les travaux parlementaires ne distinguent pas
toujours entre la condition drsquoentreacutee dans le dispositif de la mesure drsquoaccompagnement et le
domaine de la gestion de prestations pour autrui contractuelle ou contrainte Les
justifications avanceacutees reposent le plus souvent sur la capaciteacute des majeurs concerneacutes Les
rapports et deacutebats parlementaires reacutepegravetent agrave lrsquoenvi que le champ de la mesure
drsquoaccompagnement est reacuteduit agrave bon droit parce qursquoune personne laquo non reconnue incapable
drsquoaccomplir des actes de la vie civile ne saurait ecirctre priveacutee de la possibiliteacute drsquoutiliser comme bon lui semble ses
revenus raquo 529 Cependant conclure un contrat drsquoaccompagnement nrsquoempecircche pas drsquoutiliser ses
revenus librement Il permet seulement dans un deuxiegraveme temps eacuteventuel drsquoautoriser le
deacutepartement agrave percevoir et geacuterer tout ou partie de ses prestations sociales ce qui demande
alors lrsquoexpression et la formalisation drsquoun nouveau consentement pour donner speacutecialement
un mandat de gestion En proceacutedant comme il le fait le leacutegislateur pose donc une condition
drsquoaccegraves qui eacutelimine du dispositif toutes les personnes qui ne beacuteneacuteficient pas de prestations
sociales Paradoxalement cela apparaicirct neacutegativement comme une limitation de la liberteacute
contractuelle En effet si la personne en difficulteacute est bien capable elle nrsquoest empecirccheacutee de
contracter avec le deacutepartement que pour cette raison Un sous-amendement visant agrave
laquo deacuteconnecter entiegraverement lrsquoaccegraves agrave la mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute de la perception drsquoune ou
plusieurs prestations sociales raquo a eacuteteacute soutenu devant le Seacutenat 530 Il a eacuteteacute rejeteacute ce qui est
critiquable 531
153 La perception de prestations suffisantes condition de lrsquoentreacutee dans la mesure
drsquoaccompagnement judiciaire mdash La mesure drsquoaccompagnement judiciaire qui peut ecirctre
ouverte apregraves lrsquoeacutechec ou le refus drsquoune mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute reacutepond
aussi agrave la condition de perception de prestations sociales 532 Cette mesure ne peut porter
529 Ibid p 234
530 Par Mme Bernadette DUPONT lors de la seacuteance du 15 feacutevrier 2007 JO Seacutenat ndeg 19 (CR) vendredi 16 feacutevrier 2007
531 Il est laquo tregraves paradoxal drsquoarriver agrave une situation ougrave les titulaires de prestations sociales peuvent beacuteneacuteficier drsquoune mesure leacutegegravere drsquoaide sans atteinte agrave leur capaciteacute civile tandis que seul le recours agrave une mesure drsquoincapaciteacute civile pourrait ecirctre envisageacute pour les salarieacutes en difficulteacute raquo (M BAUER T FOSSIER L PECAUT-RIVOLIER La reacuteforme des tutelles ombres et lumiegraveres Paris Dalloz 2006) Aujourdrsquohui drsquoautant plus cette voie leur eacutetant fermeacutee srsquoils ne sont pas atteints drsquoune alteacuteration des faculteacutes meacutedicalement constateacutee
532 La mesure drsquoaccompagnement judiciaire (MAJ) fait suite agrave une MASP (Art 495 C civ) Selon lrsquoarticle 495-4 du Code civil elle laquo porte sur la gestion des prestations sociales choisies par le juge [hellip] dans une liste fixeacutee par deacutecret raquo
164
que sur des prestations sociales viseacutees par deacutecret Cette condition est leacutegalement neacutecessaire
et suffisante La pratique judiciaire lrsquoeacutecarte cependant en raison de son manque drsquoefficaciteacute
Dans un arrecirct rendu par la cour drsquoappel de Rennes agrave lrsquoautomne 2013 533 les magistrats se
sont en effet inteacuteresseacutes agrave lrsquoutiliteacute concregravete de la mesure Dans cette affaire les deux membres
drsquoun couple avaient chacun beacuteneacuteficieacute drsquoune mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute
Apregraves que les deux mesures se soient soldeacutees par un eacutechec le procureur avait saisi le juge des
tutelles aux fins drsquoouverture drsquoune mesure drsquoaccompagnement judiciaire au profit des deux
personnes Par jugement rendu en novembre 2012 le juge des tutelles de Quimper a fait
droit agrave cette requecircte et a prononceacute lrsquoouverture drsquoune mesure drsquoaccompagnement judiciaire
dans les deux cas Le couple a interjeteacute appel consideacuterant que de telles mesures eacutetaient
inutiles en raison du faible montant des prestations sociales pouvant ecirctre viseacutees par la
deacutecision De plus une mesure judiciaire drsquoaide agrave la gestion du budget familial (MJAGBF)
avait eacuteteacute mise en place entre temps par le juge des enfants Cette derniegravere a pour but de
contraindre les parents agrave lrsquoutilisation des prestations familiales ou du revenu de solidariteacute
active laquo pour les besoins lieacutes au logement agrave lrsquoentretien agrave la santeacute et agrave lrsquoeacuteducation des enfants raquo 534 Lorsque
le juge ordonne le versement des prestations agrave un tiers deacuteleacutegueacute pour leur gestion il nrsquoexclut
pas lrsquoouverture drsquoune mesure drsquoaccompagnement judiciaire mais les prestations geacutereacutees dans
le cadre du budget familial ne peuvent ecirctre saisies par la mesure drsquoaccompagnement Une
information mutuelle des intervenants est preacutevue afin de permettre la bonne coordination
de leurs actions 535 La mesure de gestion du budget familial pouvait peut-ecirctre suffire mais
le mandataire judiciaire chargeacute de la mesure drsquoaccompagnement consideacuterait que les
problegravemes financiers justifiaient son intervention dont lrsquoinefficaciteacute eacutetait due au manque de
collaboration des personnes concerneacutees Le Parquet eacutetait alleacute en ce sens en concluant agrave la
confirmation de la deacutecision du juge des tutelles La cour drsquoappel pouvait relever que les
conditions de la mesure drsquoaccompagnement eacutetaient reacuteunies La mesure drsquoaccompagnement
social avait eacutechoueacute agrave reacutetablir une gestion satisfaisante des prestations et la santeacute ou la seacutecuriteacute
des personnes pouvait srsquoen trouver compromise Mais la cour drsquoappel nrsquoa pas entendu user
de cette faculteacute sans srsquointerroger sur lrsquoefficience de la mesure qursquoelle avait le pouvoir de
prononcer Elle a finalement infirmeacute le jugement attaqueacute en constatant drsquoune part le manque
drsquoadheacutesion agrave la mesure drsquoaccompagnement et drsquoautre part la non-eacuteligibiliteacute au dispositif de
laquo nombre de ressources perccedilues raquo (cette expression visant les salaires et allocations chocircmage) Selon
533 CA Rennes 6e ch B 29 octobre 2013 ndeg 1300789 JurisData ndeg 2013-025506
534 Article 375-9-1 C civ
535 Art 495-5 C civ
165
les juges du fond la mesure ne pouvait pas en pareilles conditions avoir un effet suffisant
Cette deacutecision souligne lrsquoeacuteviction de certaines personnes en poussant le raisonnement agrave son
terme et en montrant ainsi lrsquoinutiliteacute de fait drsquoune protection cantonneacutee agrave certaines
prestations Les exclus de lrsquoaccompagnement sont ainsi la cible potentielle drsquoun nouveau
marcheacute en expansion 536
154 Les dangers du coaching mdash Afin drsquoendiguer tout risque de voir la tutelle devenir un
business les conditions de lrsquoactiviteacute de protection des majeurs et son financement sont
encadreacutes par la loi Lrsquoaccegraves agrave la profession de mandataire judiciaire est reacuteglementeacute comme le
sont les modaliteacutes de sa reacutemuneacuteration Si le coucirct des mesures est laisseacute agrave la charge totale ou
partielle de leurs beacuteneacuteficiaires selon leurs ressources un financeur public 537 intervient en
compleacutement ou en remplacement sous la forme drsquoune dotation globale ou drsquoun tarif mensuel
forfaitaire Ces preacutecautions placent en theacuteorie les majeurs vulneacuterables agrave lrsquoabri de preacutedateurs
sans compeacutetences deacutemontreacutees qui preacutetendraient leur apporter une aide au conseil budgeacutetaire
en eacutechange drsquoune reacutemuneacuteration libre et peut-ecirctre excessive Le fait de laisser des majeurs hors
du champ du dispositif de protection juridique les expose du mecircme coup agrave devenir une
clientegravele disponible et facilement influenccedilable
Agrave cocircteacute des offres institutionnelles controcircleacutees des activiteacutes priveacutees de coaching sont en
deacuteveloppement Certaines preacutesentent des garanties et drsquoautres non lrsquoactiviteacute nrsquoeacutetant pas
reacuteglementeacutee et pouvant constituer une sorte de marcheacute parallegravele substitut drsquoune protection
des majeurs resteacutee partielle Le coaching fait partie des moyens drsquoaction connus des pouvoirs
publics qui ont su adapter leurs modes drsquoaccompagnement 538 mais il est aussi un outil en
plein essor dans le domaine du management ougrave il apparaicirct notamment comme levier du
changement de lrsquoindividu et agrave sa suite des organisations Son but avoueacute est la
performance 539 Le coaching srsquoeacutetend peu agrave peu agrave tous les domaines du quotidien et
536 Les exclus de lrsquoaccompagnement sont drsquoabord les jeunes de moins de 25 ans puisqursquoils ne peuvent
percevoir certaines prestations (Revenu de solidariteacute active ndashRSA-) Les mesures drsquoaccompagnement concernent des personnes de plus de 45 ans mais les plus de 60 ans ne repreacutesentent que 8 des beacuteneacuteficiaires En 2009 4700 mesures avaient eacuteteacute conclues et 10000 en 2010 (Source CNAPE FNAT UNAF UNAPEI Le livre blanc sur la protection juridique des majeurs Septembre 2012 p 19) Quant aux mesures drsquoaccompagnement judiciaires seules 1000 personnes en beacuteneacuteficiaient selon le Rapport de la Cour des Comptes sur la Reacuteforme de la protection juridique des majeurs deacuteposeacute en novembre 2011
537 Eacutetat organismes de seacutecuriteacute sociale ou deacutepartement
538 En matiegravere de recherche drsquoemploi p ex V M VERICEL Lrsquoaccompagnement vers lrsquoemploi RDSS 2012 985
539 J -L DENIER Le coaching aujourdrsquohui entre mode mainmise et manipulation Les cahiers du DRH 2006 B LEFEBVRE J -M MORIN Coaching individuel un levier de transformation de lrsquoorganisation Les Cahiers du DRH 2014 p 59
166
transforme la relation drsquoaide en prestation de service tarifeacutee supposeacutee rendre autonome et
efficace lrsquoindividu que sa situation rend fragile Lrsquoentreprise Comptes amp Bonheur par exemple
propose des prestations de suivis de comptes agrave partir de 45 euro par mois des analyses de
comptes agrave partir de 120 euro et du coaching agrave raison de 20 euro par session 540 Des socieacuteteacutes de
creacutedit communiquent eacutegalement sur internet en proposant des pages dites de coaching
manifestement destineacutees agrave capter une nouvelle clientegravele 541 Il faut noter que si lrsquoactiviteacute de
conseiller en gestion de patrimoine est seacuterieusement organiseacutee celle de coach est totalement
libre
155 Le sauvetage manqueacute des surendetteacutes mdash Les mesures drsquoaide initialement preacutevues pour
les personnes surendetteacutees risquent de demeurer exceptionnelles et elles ne pourront ecirctre
dirigeacutees vers une mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute que si elles sont eacuteligibles agrave
son dispositif donc agrave condition de percevoir des prestations sociales 542
Les personnes que la reacuteforme de la protection des majeurs ne prend pas en charge restent
eacuteligibles agrave un suivi social si leur situation est compromise Il faut alors qursquoelles aient deacuteposeacute
une deacuteclaration de surendettement devant la commission de surendettement des particuliers
et que leur situation ait eacuteteacute jugeacutee laquo irreacutemeacutediablement compromise raquo Ce nrsquoest en effet que si leur
faillite est consommeacutee qursquoelles peuvent encore beacuteneacuteficier drsquoun suivi social celui-ci nrsquoeacutetant
preacutevu que dans le cadre drsquoune proceacutedure de reacutetablissement personnel 543 Depuis la loi
de 2003 544 il est vainement rappeleacute que le principe de ce suivi est preacutevu sans qursquoaucune
reacutealisation concregravete ne srsquoensuive Le Conseil eacuteconomique et social srsquoen est encore fait lrsquoeacutecho
en 2007 545 Selon lui si le suivi est ordonneacute par le juge laquo il doit srsquoeffectuer dans le respect de la
personne Il doit srsquoagir dans tous les cas drsquoune deacutemarche volontaire qui ne peut ecirctre imposeacutee En lrsquoespegravece pour
accompagner les personnes surendetteacutees aux diffeacuterents stades de la proceacutedure le suivi ne peut ecirctre socio-
judiciaire Il y a donc un veacuteritable travail social agrave construire avec la personne ce qui suppose la mobilisation
de moyens adapteacutes Convaincu de lrsquoefficaciteacute drsquoun accompagnement respectueux de la personne le Conseil
540 ltwww a2c-31 comgt (Consulteacute le 21 avril 2014)
541 COFIDIS p ex lthttpwww coachez-votre-budget frgt (Consulteacute le 21 avril 2014)
542 Dans le bilan qursquoil a fait de lrsquoapplication de la loi de 2007 le syndicat de la magistrature a militeacute pour lrsquoextension du domaine de la MASP BUREAU NATIONAL DU SYNDICAT DE LA MAGISTRATURE Note sur la protection des majeurs pour la commission des affaires sociales de lrsquoassembleacutee nationale 10 octobre 2011
543 Art L 332-9 du C consom dernier alineacutea laquo Le juge peut ordonner des mesures de suivi social du deacutebiteur raquo
544 Loi ndeg 2003-710 du 1er aoucirct 2003 drsquoorientation et de programmation pour la ville et la reacutenovation urbaine art 35 JORF ndeg 177 du 2 aoucirct 2003 page 13281
545 Conseil Eacuteconomique et Social Le surendettement des particuliers Rapport 2007
167
eacuteconomique et social demande que les moyens soient mis en œuvre pour le rendre effectif [hellip] le leacutegislateur
dispose que le juge peut prendre des mesures de suivi social mais sans preacuteciser le contenu [hellip] la loi Borloo
constitue incontestablement un progregraves elle nrsquoa pas pour autant deacutefini clairement les contours de ce suivi ni sa
force obligatoire Lrsquoeacutetat drsquoesprit de la loi est drsquooffrir au deacutebiteur par ce suivi une reacuteelle seconde chance Crsquoest
pourquoi sa mise en œuvre est particuliegraverement importante alors qursquoelle est actuellement tregraves largement
ignoreacutee raquo Ainsi le suivi envisageacute par la loi comme une mesure judiciaire est conccedilu par le
Conseil eacuteconomique et social comme une mesure volontaire Cette analyse soutenue par le
milieu associatif a eacuteteacute entendue par le leacutegislateur qui est revenu sur ce suivi social dans la loi
de 2010 portant reacuteforme du creacutedit agrave la consommation 546 Les rapporteurs de ce texte ont
souhaiteacute associer les traitements juridiques et comptables du surendettement et une action
sociale correctrice Ils se sont spontaneacutement inteacuteresseacutes agrave la voie ouverte par la mesure
drsquoaccompagnement social personnaliseacute sans se pencher concregravetement sur drsquoautres
dispositifs 547 La situation des surendetteacutes qui ne beacuteneacuteficient pas de prestations sociales nrsquoa
donc guegravere eacutevolueacute comme celle de la vague grandissante des travailleurs pauvres surendetteacutes
passifs mais parfois deacutepasseacutes par la complexification des deacutemarches permettant lrsquoouverture
de droits les reports drsquoeacutecheacuteances etc Le texte preacutevoit deacutesormais que laquo si la situation du deacutebiteur
lrsquoexige le juge lrsquoinvite agrave solliciter une mesure drsquoaide ou drsquoaction sociale qui peut comprendre un programme
drsquoeacuteducation budgeacutetaire notamment une mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute dans les conditions
preacutevues par le livre II du Code de lrsquoaction sociale et des familles raquo 548 La deacutemarche volontaire irradie
donc maintenant la proceacutedure de surendettement jusqursquoagrave son aboutissement et au-delagrave Du
mecircme coup la situation des surendetteacutes a perdu sa speacutecificiteacute Ils rejoignent lrsquoensemble des
personnes en difficulteacute dans les mecircmes conditions et limites Lrsquoaccompagnement des
deacutebiteurs surendetteacutes est bien lrsquoarleacutesienne deacutecrite par le Seacutenat 549
Cette position eacutetonne si elle est mise en relation avec le pheacutenomegravene preacuteoccupant du non-
recours aux droits 550 Une circulaire de 2013 551 a rappeleacute aux preacutefets leur responsabiliteacute
546 Loi ndeg 2010-737 du 1er juillet 2010 portant reacuteforme du creacutedit agrave la consommation JORF ndeg 0151 du
2 juillet 2010 p 12001 art 45
547 SENAT Rapport ndeg 447 (2008-2009) sur le projet de loi portant reacuteforme du creacutedit agrave la consommation preacutesenteacute par M Philippe DOMINATI fait au nom de la commission speacuteciale deacuteposeacute le 2 juin 2009
548 L 332-1 C consom (et L 332-9 C consom En cas de proceacutedure de reacutetablissement personnel)
549 M DINI A -M ESCOFFIER Creacutedit agrave la consommation et surendettement une reacuteforme ambitieuse agrave compleacuteter Rapport drsquoinformation ndeg 602 fait au nom de la commission pour le controcircle de lrsquoapplication des lois Seacutenat 19 juin 2012 p 72
550 V infra ndeg 373 et s
551 Circulaire du Premier ministre du 7 juin 2013 relative agrave la mise en œuvre du plan pluriannuel de lutte contre la pauvreteacute et pour lrsquoinclusion sociale
168
dans lrsquoameacutelioration de lrsquoaccegraves aux droits et leur devoir drsquoidentifier les raisons du non-recours
pour y remeacutedier Le caractegravere essentiel de cette mission est confirmeacute en 2014 le recours aux
droits devenant un objectif prioritaire 552 Reacuteduire lrsquoaccompagnement agrave une deacutemarche
volontaire est assureacutement grossir les rangs des deacutelaisseacutes des politiques sociales Le glissement
vers la responsabilisation est grandement perceptible dans un systegraveme ougrave celui qui ne
demande rien nrsquoobtient finalement rien Si lrsquoinertie de la personne en difficulteacute
compreacutehensible se double drsquoune inertie des pouvoirs publics indigne bien des droits seront
priveacutes drsquoeffectiviteacute Cela est deacutejagrave une reacutealiteacute 553
b Le controcircle de lrsquoemploi des prestations sociales
156 Prestations et controcircle mdash Le laquo controcircle est consubstantiel agrave lrsquoideacutee de prestations sociales sans lui
les prestations risquent fort de manquer leur but raquo 554 Lorsque la loi de 1932 555 a instaureacute les
allocations familiales obligatoires elle a eacutegalement preacutevu leur insaisissabiliteacute de principe et
aussitocirct lrsquoexception agrave ce principe Les allocations retrouvent en effet leur caractegravere saisissable
face agrave une dette de nature alimentaire fondeacutee sur lrsquoarticle 203 du Code civil Crsquoest un pas
initial qui opegravere comme une premiegravere justification du controcircle Lrsquoideacutee de sanction vient
ulteacuterieurement 556 Elle consiste en un retard ou une suspension drsquoun mois du versement des
allocations si les enfants sont eacuteleveacutes dans des conditions drsquoalimentation drsquohygiegravene et de
logement manifestement deacutefectueuses En 1939 il est preacutevu que la prime de naissance puisse
ecirctre verseacutee agrave un tiers si la prestation risque de ne pas ecirctre utiliseacutee dans lrsquointeacuterecirct de lrsquoenfant
En 1940 drsquoautres cas de versement agrave un tiers sont preacutevus pour des motifs diffeacuterents 557
Parce qursquoil faut un controcircle et que le reacutegime doit ecirctre simplifieacute se fait jour lrsquoideacutee que le
beacuteneacuteficiaire est lrsquoenfant et qursquoil faut savoir si besoin est le proteacuteger des manquements de
lrsquoattributaire en confiant les prestations agrave un tiers La creacuteation drsquoun tuteur aux allocations est
rapidement envisageacutee par la doctrine qui la conccediloit comme une deacuteclinaison neacutecessaire du
552 Circulaire DGCSSD1B ndeg 2014-14 du 16 janvier 2014 relative agrave la mise en place drsquoactions visant agrave
ameacuteliorer lrsquoaccegraves aux droits sociaux BO Aff soc ndeg 201402 15 mars 2014
553 Selon lrsquoObservatoire des non-recours aux droits et services (ODENORE) le non-recours concerne en moyenne 33 des prestations (ce taux atteint 68 pour le revenu de solidariteacute active) lt https odenore msh-alpes frgt (Consulteacute le 9 juin 2014)
554 T FOSSIER M BAUER Lrsquoutilisation des prestations sociales controcircle ou assistance RDSS 1994 657
555 JORF du 12 mars 1932 page 2626
556 Avec le deacutecret-loi du 12 novembre 1938
557 Le risque que lrsquoenfant soit priveacute des prestations et la condamnation pour abandon maltraitance ou ivresse
169
trust anglo-saxon 558 Cette creacuteation est reacutealiseacutee par la loi du 18 novembre 1942 En 1966 la
tutelle est eacutetendue agrave toutes les prestations sociales sauf exceptions leacutegales Lrsquointention du
leacutegislateur est notamment de mettre fin agrave la dissipation des prestations sociales et la mise
sous tutelle des allocations est une mesure qui se veut positive constructive
157 Un objectif geacuteneacuteral de la mesure mdash Pour lrsquoinstauration de la mesure drsquoaccompagnement
social personnaliseacute la logique nrsquoest pas tregraves diffeacuterente Le ministre deacuteleacutegueacute agrave la Seacutecuriteacute
sociale aux personnes acircgeacutees aux personnes handicapeacutees et agrave la famille a deacuteclareacute lors des
deacutebats que laquo nous poursuivons un seul objectif tregraves simple tregraves pragmatique crsquoest que les ressources soient
bien employeacutees raquo 559 Au-delagrave de lrsquoaide apporteacutee agrave la personne en difficulteacute la doctrine voit
poindre des objectifs politiques se demandant si laquo la finaliteacute du dispositif raquo ne serait pas laquo en
deacutefinitive de favoriser lrsquoinsertion raquo 560
158 Le respect des objectifs speacutecifiques des prestations mdash Chaque prestation dans ses
conditions drsquoattribution et de mise en œuvre reacutevegravele une intention que la notion de controcircle
vient conforter Certaines conditions drsquoouverture des droits laquo contiennent ce que lrsquoon pourrait
appeler une injonction comportementale cela signifie qursquoelles pourraient agir en effet directement ou
indirectement comme un meacutecanisme drsquoincitation agrave destination des allocataires pour qursquoils adoptent telle ou
telle attitude ou se conforment agrave telle ou telle pratique Elles agiraient potentiellement dans le sens de ce que
Juumlrgen Habermas a appeleacute la colonisation du monde veacutecu raquo 561 Les prestations servent les objectifs
des politiques publiques La volonteacute est de preacutevenir de geacuterer le social voire drsquointeacutegrer les
beacuteneacuteficiaires agrave un modegravele 562 Pour plusieurs prestations lrsquoaffectation est drsquoailleurs imposeacutee
laquo conformeacutement agrave lrsquoobjet pour lequel elles ont eacuteteacute attribueacutees agrave leur beacuteneacuteficiaire raquo 563
558 R SAVATIER Lrsquoaffectation des allocations familiales JCP 1941 eacutetude 227 La conception des allocations
familiales perccedilues comme un instrument de justice sociale destineacute agrave permettre au chef de famille de disposer pour celle-ci de moyens de subsistance conduisait agrave veiller agrave leur bonne affectation Degraves lors que les parents ne respectaient pas celle-ci en raison drsquoun laquo instinct incontrocircleacute raquo voire laquo deacuteveloppeacute par le vice ou la boisson raquo il convenait de confier les allocations agrave un seacutequestre ou trustee agrave un tuteur aux allocations familiales
559 Assembleacutee nationale 3e seacuteance du mercredi 17 janvier 2007 JO AN ndeg 5 [3] (CR) p 450
560 Y FAVIER Les mesures drsquoaccompagnement des personnes vulneacuterables nouvelles laquo tutelles sociales raquo Dr et patr ndeg 180 avril 2009 p 101
561 R LAFORE Les controcircles drsquoordre social preacutealable agrave lrsquoattribution des prestations familiales logique protectrice et logique inteacutegratrice RDSS 1994 640
562 U BECK La socieacuteteacute du risque Sur la voie drsquoune autre moderniteacute Paris Aubier 2001
563 Art R 271-4 CASF Il srsquoagit de lrsquoaide personnaliseacutee au logement de lrsquoallocation de logement sociale de lrsquoallocation personnaliseacutee drsquoautonomie de lrsquoallocation compensatrice de la prestation de compensation du handicap de lrsquoallocation repreacutesentative de services meacutenagers (sauf certains cas de versement agrave un tiers -bailleur ou eacutetablissement-)
170
159 Les destinataires de la mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute mdash La
personne qui a selon la loi qualiteacute pour conclure une mesure drsquoaccompagnement social
personnaliseacute est celle laquo qui perccediloit les prestations sociales raquo Il srsquoagit donc de lrsquoattributaire des
prestations qui peut ecirctre lrsquoallocataire son conjoint ou son concubin On retrouve la
distinction voire la discussion relative agrave la personne du beacuteneacuteficiaire lrsquoallocataire ou le
prestataire Pour les prestations familiales il a eacuteteacute deacutefendu qursquoelles laquo reccediloivent une affectation
inviolable elles sont destineacutees agrave assurer la vie de la famille et speacutecialement la vie des enfants qui y donnent
droit raquo 564 lrsquoenfant serait donc le beacuteneacuteficiaire des prestations Une incursion dans le dispositif
du revenu de solidariteacute active (RSA) peut soutenir la reacuteflexion sur la personne qui a qualiteacute
pour conclure le contrat avec la collectiviteacute Dans ce domaine lorsqursquoun membre du foyer
est deacutejagrave allocataire crsquoest lui qui devient le beacuteneacuteficiaire du RSA 565 Les engagements sont
formaliseacutes dans un acte juridique qui est selon les cas un projet personnaliseacute drsquoaccegraves agrave
lrsquoemploi ou un contrat drsquoinsertion Dans lrsquoun comme dans lrsquoautre lrsquoacte est signeacute par le
conjoint concubin ou partenaire lieacute par un PACS 566 Une telle disposition est absente des
textes relatifs agrave la mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute Ceux-ci ne qualifient
expresseacutement personne pour cosigner le contrat avec la personne qui perccediloit les prestations
Pour rester dans le domaine de lrsquoaccompagnement on sait que les regravegles de proceacutedure
relatives agrave la mesure drsquoaccompagnement judiciaire fixent la compeacutetence du juge selon la
reacutesidence habituelle de la personne qui perccediloit les prestations Seule son audition est
obligatoire celle des autres personnes nrsquoayant lieu que lorsqursquoelle preacutesente une utiliteacute La
personne qui a le droit de consulter le dossier qui reccediloit notification de la deacutecision qui a
qualiteacute pour faire appel est encore celle qui perccediloit les prestations Rien nrsquoempecircche de
recueillir sa signature bien que cela ne soit pas preacutevu par les textes Dans le deacutepartement de
la Vienne les contrats drsquoaccompagnement social personnaliseacute sont cosigneacutes par le conjoint
Si le sens et lrsquoimportance de cette signature se comprend en tant qursquooutil du travail social sa
valeur juridique est plus incertaine A priori le cosignataire ne devient pas pour autant partie
564 R SAVATIER Lrsquoaffectation des allocations familiales JCP 1941 eacutetude 227
565 Art R 262-32 CASF modifieacute par le Deacutecret 2009-404 du 15 avril 2009 ndash art 2 laquo lorsque au sein drsquoun foyer un des membres ou son conjoint partenaire lieacute par un pacte civil de solidariteacute ou concubin est deacutejagrave allocataire au titre des prestations familiales il est eacutegalement le beacuteneacuteficiaire au titre de lrsquoallocation de revenu de solidariteacute active Dans le cas contraire le beacuteneacuteficiaire est celui qursquoils deacutesignent drsquoun commun accord Ce droit drsquooption peut ecirctre exerceacute agrave tout moment Lrsquooption ne peut ecirctre remise en cause qursquoau bout drsquoun an sauf changement de situation Si ce droit drsquooption nrsquoest pas exerceacute le beacuteneacuteficiaire est celui qui a deacuteposeacute la demande drsquoallocation raquo
566 Art L 262-27 CASF laquo Le beacuteneacuteficiaire du revenu de solidariteacute active a droit agrave un accompagnement social et professionnel adapteacute agrave ses besoins et organiseacute par un reacutefeacuterent unique Pour lrsquoapplication de la preacutesente section les mecircmes droits et devoirs srsquoappliquent au beacuteneacuteficiaire et agrave son conjoint concubin ou partenaire lieacute par un pacte civil de solidariteacute qui signent chacun le projet ou lrsquoun des contrats mentionneacutes aux articles L 262-34 agrave L 262-36 raquo
171
au contrat drsquoaccompagnement Sa signature mateacuterialise sa connaissance de lrsquoengagement pris
ce qui emporte peut-ecirctre les conseacutequences suffisantes qui sont rechercheacutees On pense au
principe drsquoopposabiliteacute du contrat Seul celui qui perccediloit les prestations a la qualiteacute de
cocontractant du deacutepartement selon les preacutevisions de la loi et il est seul tenu des obligations
contracteacutees Le tiers quant agrave lui devra respecter lrsquoexistence du contrat et ne pas empecirccher
qursquoil atteigne son but Cela ne lui donnera pas forceacutement plus de poids pour se plaindre drsquoune
inexeacutecution par le deacutepartement 567 Il faut consideacuterer la finaliteacute du contrat qui peut fonder
lrsquoutiliteacute de lrsquointervention du conjoint partenaire ou concubin mecircme si la mesure reste une
mesure individuelle
Les dispositifs sociaux recherchent la mise en coheacuterence des actions meneacutees cependant
le cumul du revenu de solidariteacute active et de la mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute
peut contrarier leur rationaliteacute Un effet domino est toujours possible Dans le cadre du RSA
le conjoint cosignataire est soumis agrave des obligations contractuelles tandis que dans le cadre
de la mesure drsquoaccompagnement les textes ne preacutevoient pas de tels engagements de sa part
En cas de seacuteparation il srsquoagira drsquoidentifier la personne qui connaicirct des difficulteacutes de gestion
mettant en eacutevidence un besoin drsquoaide Une seacuteparation a des reacutepercussions sur les allocations
et chaque membre du couple peut alors devenir allocataire seacutepareacutement Or un seul a signeacute
le contrat drsquoaccompagnement social personnaliseacute tandis que lrsquoautre a pu y apposer sa
signature Un ou deux nouveaux contrats devront sans doute ecirctre eacutelaboreacutes La mesure
drsquoaccompagnement concerne une personne majeure situeacutee dans un environnement familial
mouvant qui suppose le cas eacutecheacuteant une adaptation de la situation contractuelle Si les
premiers liens de droit srsquoeacuteteignent ils doivent ecirctre remplaceacutes par drsquoautres Une deuxiegraveme
seacuterie de questions peut se preacutesenter ensuite dans le cas ougrave une autorisation de percevoir et
geacuterer les prestations a eacuteteacute envisageacutee de faccedilon contractuelle ou contrainte 568
2 Lrsquousage inefficace ou non conforme des prestations sociales
160 Il srsquoagit des conditions de fond speacutecialement requises pour recourir agrave une mesure
drsquoaccompagnement social personnaliseacute Une cause preacutecise doit ecirctre agrave lrsquoorigine drsquoune situation
preacutesentant un risque pour le majeur La loi vise agrave traiter les difficulteacutes de gestion degraves le constat
de leur symptocircme 569
567 La nature de la responsabiliteacute du Deacutepartement srsquoen trouverait cependant modifieacutee de deacutelictuelle si le
conjoint est un tiers elle deviendrait contractuelle srsquoil est consideacutereacute comme une partie au contrat
568 Infra ndeg 185
569 Art L 271-1 CASF
172
161 La cause des difficulteacutes de gestion mdash Les difficulteacutes de gestion menacent la santeacute et la
seacutecuriteacute si certaines deacutepenses ne sont pas honoreacutees Lrsquoexemple le plus souvent donneacute est
celui du paiement du loyer qui permet drsquoassurer la satisfaction du droit fondamental au
logement Souvent la menace pesant sur la santeacute ou la seacutecuriteacute agit comme le reacuteveacutelateur
drsquoune gestion deacutefaillante Il y a dans ce cas contraction des conditions de recours agrave la mesure
drsquoaccompagnement social personnaliseacute qui se reacuteduisent agrave la perception des prestations et agrave
la menace pesant sur la santeacute ou la seacutecuriteacute Le lien apparemment neacutecessaire entre la mauvaise
gestion et les conditions de vie est alors absorbeacute 570 tandis que la loi de 1966 571 prescrivait
une tutelle aux prestations sociales lorsque les allocations nrsquoeacutetaient pas utiliseacutees laquo dans lrsquointeacuterecirct
du beacuteneacuteficiaire ou lorsque en raison de son eacutetat mental ou drsquoune deacuteficience physique celui-ci vit (vivait) dans
des conditions drsquoalimentation de logement et drsquohygiegravene manifestement deacutefectueuses raquo
En cas de difficulteacutes mais en lrsquoabsence de mauvaise gestion il nrsquoy a en principe pas lieu
agrave la conclusion drsquoune mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute dont lrsquoobjectif est
neacutecessairement le retour agrave une gestion autonome Si lrsquoaide agrave la gestion des prestations ne lui
est pas utile le majeur socialement vulneacuterable perd du mecircme coup lrsquoaccegraves au volet de
lrsquoaccompagnement social Une frontiegravere est finalement traceacutee entre les situations de
difficulteacutes sociales actives et passives La responsabiliteacute du beacuteneacuteficiaire sur sa situation se
situe dans sa maniegravere de geacuterer ses ressources Parce qursquoil intervient dans le processus de
creacuteation de sa propre vulneacuterabiliteacute il peut ecirctre le sujet et lrsquoobjet drsquoun projet de reacuteadaptation
Si sa gestion nrsquoest pas en cause et qursquoil nrsquoa fait que subir les conseacutequences drsquoune rupture
professionnelle ou familiale le majeur en difficulteacute ne sera pas la cible drsquoune mesure
drsquoaccompagnement
162 Le symptocircme une menace sur la santeacute ou la seacutecuriteacute mdash Un changement de
terminologie est constateacute dans le temps La formule laquo tutelle aux prestations sociales raquo est
deacutesormais remplaceacutee par celle de laquo menace pesant sur la santeacute ou la seacutecuriteacute raquo La formule
nouvelle englobe certainement les conditions anciennes
Elle est proche des dispositions relatives aux mineurs qui visent le laquo danger raquo portant sur
leur santeacute leur seacutecuriteacute ou leur moraliteacute 572 Dans son objet le danger est deacutefini de la mecircme
570 La fiche drsquoorientation eacutetablie par le deacutepartement de la Vienne preacutecise que la personne doit laquo rencontrer des
difficulteacutes de gestion de ses ressources menaccedilant sa santeacute ou sa seacutecuriteacute raquo
571 Loi ndeg 66-774 du 18 octobre 1966 relative a la tutelle aux prestations sociales Art L 167-1 ancien du Code de la seacutecuriteacute sociale
572 Art 375 C civ laquo si la santeacute la seacutecuriteacute ou la moraliteacute drsquoun mineur non eacutemancipeacute sont en danger ou si les conditions de son eacuteducation ou de son deacuteveloppement physique affectif intellectuel et social sont gravement compromises des mesures
173
faccedilon par les dispositions civiles sociales et peacutenales 573 Les tribunaux interpregravetent largement
cette notion sans veacuteritablement distinguer santeacute et seacutecuriteacute Lrsquointerpreacutetation est teacuteleacuteologique
La soustraction de lrsquoenfant agrave des soins requis par son eacutetat est constitutive drsquoun danger 574
Cette mecircme notion de danger permet de motiver le retrait de lrsquoautoriteacute parentale agrave lrsquoencontre
du parent auteur du comportement en cause 575 La santeacute physique est proteacutegeacutee aussi bien
que la santeacute psychique 576
B Le deacutepartement
163 Crsquoest le deacutepartement qui est en principe le co-contractant de la personne faisant lrsquoobjet drsquoune
mesure drsquoaccompagnement La loi du 5 mars 2007 ne visait initialement que lui Le deacutecret du
30 deacutecembre 2008 577 a ensuite speacutecifieacute que le contrat eacutetait conclu au nom de la collectiviteacute
par laquo le conseil geacuteneacuteral raquo Enfin la loi du 12 mai 2009 578 a preacuteciseacute que le contrat eacutetait conclu
par laquo le deacutepartement repreacutesenteacute par le preacutesident du conseil geacuteneacuteral raquo Depuis cette loi la personne
habiliteacutee agrave engager le deacutepartement est donc speacutecialement deacutesigneacutee 579 Le preacutesident du conseil
geacuteneacuteral peut deacutesormais conclure directement un contrat drsquoaccompagnement social
drsquoassistance eacuteducative peuvent ecirctre ordonneacutees par justice agrave la requecircte des pegravere et megravere conjointement ou de lrsquoun drsquoeux de la personne ou du service agrave qui lrsquoenfant a eacuteteacute confieacute ou du tuteur du mineur lui-mecircme ou du ministegravere public raquo
573 Article L 221-1 CASF laquo Le service de lrsquoaide sociale agrave lrsquoenfance est un service non personnaliseacute du deacutepartement chargeacute des missions suivantes 1deg Apporter un soutien mateacuteriel eacuteducatif et psychologique tant aux mineurs et agrave leur famille ou agrave tout deacutetenteur de lrsquoautoriteacute parentale confronteacutes agrave des difficulteacutes risquant de mettre en danger la santeacute la seacutecuriteacute la moraliteacute de ces mineurs ou de compromettre gravement leur eacuteducation ou leur deacuteveloppement physique affectif intellectuel et social qursquoaux mineurs eacutemancipeacutes et majeurs de moins de vingt et un ans confronteacutes agrave des difficulteacutes familiales sociales et eacuteducatives susceptibles de compromettre gravement leur eacutequilibre raquo Le Code peacutenal sanctionne la mise en peacuteril des mineurs drsquoune peine de deux ans drsquoemprisonnement et 30 000 euro drsquoamende lorsque le parent se soustrait agrave ses obligations laquo au point de compromettre la santeacute la seacutecuriteacute la moraliteacute ou lrsquoeacuteducation de son enfant mineur raquo (Art 227-17 C peacuten)
574 Cass civ 1re 25 novembre 1981 ndeg 80-80 02 JCP 1983 II 19952 note BOULANGER
575 Art 378-1 C civ
576 Cass civ 1re 22 juin 2004 ndeg 02-05 079 ineacutedit Juris-Data 2004-026340 justifient ainsi la deacutecision de retrait de lrsquoautoriteacute parentale laquo un profond traumatisme et une grande souffrance du fait des actes commis par son pegravere sur son fregravere et ses demi-sœurs [hellip] la graviteacute de son mal-ecirctre les troubles du comportement et les difficulteacutes agrave structurer sa personnaliteacute raquo
577 Deacutecret ndeg 2008-1506 du 30 deacutecembre 2008 relatif agrave la mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute et agrave la mesure drsquoaccompagnement judiciaire art 1 JORF ndeg 0304 du 31 deacutecembre 2008 page 20659
578 Loi ndeg 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et drsquoallegravegement des proceacutedures JORF ndeg 0110 du 13 mai 2009 page 7920
579 Les dispositions reacuteglementaires ont eacuteteacute corrigeacutees dans le mecircme sens en 2011 Art R 271-1CASF modifieacute par le Deacutecret ndeg 2011-936 du 1er aoucirct 2011 art 2 laquo Le contrat mentionneacute agrave lrsquoarticle L 271-1 est conclu par le deacutepartement repreacutesenteacute par le preacutesident du conseil geacuteneacuteral raquo
174
personnaliseacute sans deacutelibeacuteration colleacutegiale des instances du deacutepartement 580 Cette compeacutetence
eacutetant une compeacutetence disponible du deacutepartement ce dernier dispose drsquoune option quant agrave
lrsquoexeacutecution de sa mission de service public Deux situations peuvent se preacutesenter Il peut ainsi
ecirctre tout agrave la fois celui qui conclut et exeacutecute le contrat ou bien il peut dissocier la conclusion
de lrsquoexeacutecution en recourant aux services drsquoun tiers pour la mise en œuvre du contrat Il faut
donc envisager successivement le cas dans lequel le deacutepartement fait le choix souhaitable
drsquoune gestion directe (1) et celui drsquoune externalisation (2) source drsquointerrogations
1 La gestion directe de la mesure drsquoaccompagnement
164 La gestion directe preacutesente lrsquoavantage de la coheacuterence les travailleurs sociaux concerneacutes
opeacuterant deacutejagrave sur le mecircme territoire pour la mise en œuvre drsquoautres dispositifs Ainsi ils seront
plus agrave mecircme de les traiter par comparaison avec la mesure drsquoaccompagnement social
personnaliseacute ou de les conjuguer avec eux Divers modes de gestion srsquoinscrivent dans la
gestion directe qui peut nrsquoecirctre que partielle
165 Les modes de gestion directe mdash Diffeacuterents modes de gestion ont drsquoabord eacuteteacute envisageacutes
Celui de la gestion en reacutegie directe est apparu comme le plus compliqueacute agrave mettre en œuvre
en raison du maniement neacutecessaire des fonds priveacutes des beacuteneacuteficiaires Le droit positif faisait
apparaicirctre des lacunes ou des regravegles qursquoil eacutetait preacutefeacuterable drsquoeacutecarter en raison de leur
complexiteacute et de leur rigueur 581 Un deacutecret du 7 janvier 2010 est venu deacutefinir des modaliteacutes
de gestion en comptabiliteacute publique speacutecialement adapteacutees aux prestations sociales des
beacuteneacuteficiaires des mesures drsquoaccompagnement social personnaliseacute 582 Ce texte permet
notamment la tenue drsquoune comptabiliteacute speacuteciale et lrsquoouverture de comptes particuliers par le
comptable public Son controcircle en matiegravere de deacutepenses porte seulement sur la qualiteacute de
lrsquoordonnateur la disponibiliteacute des fonds et le caractegravere libeacuteratoire du regraveglement La
responsabiliteacute relegravevera donc surtout de lrsquoordonnateur
Les deacutepartements ont aussi la possibiliteacute de creacuteer un organisme dont lrsquoobjet exclusif est la
gestion des mesures drsquoaccompagnement Degraves lors qursquoils creacuteent lrsquoorganisme qursquoils lui donnent
les moyens de fonctionner et qursquoils le controcirclent comme ils controcirclent leurs services propres
580 Dans le deacutepartement de la Vienne une deacuteleacutegation de signature est consentie aux responsables des maisons
de la solidariteacute
581 Eacutetude conduite par lrsquoassociation des deacutepartements de France et la DGFIP le 4 juin 2008
582 D 2010-26 du 7 janvier 2010 relatif aux modaliteacutes de gestion en comptabiliteacute publique des prestations sociales des beacuteneacuteficiaires drsquoune mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute
175
ils sont consideacutereacutes par les juridictions comme geacuterant directement le service public 583 Cette
solution sans eacutecarter la responsabiliteacute de la collectiviteacute preacutesente lrsquoinconveacutenient de multiplier
les situations de conflit drsquointeacuterecircts et de gestion de fait En pareil cas lrsquoorganisme nrsquoa pas
drsquoautonomie concregravete agrave lrsquoeacutegard de la collectiviteacute Un faisceau drsquoindices permet de parler
drsquoassociations eacutecrans de laquo faux-nez raquo de lrsquoadministration 584 Ces associations peuvent alors
ecirctre deacuteclareacutees fictives perdre ainsi la personnaliteacute morale Leurs actes et contrats sont donc
administratifs et engagent la responsabiliteacute de la collectiviteacute notamment pour gestion de fait
puisque les gestionnaires se trouvent agir sans aucun titre pour cela Ce mode de gestion
preacutesente trop de risques pour ecirctre conseilleacute
Le deacutepartement de la Vienne a deacutecideacute de creacuteer un service deacutedieacute agrave cette nouvelle
compeacutetence En mars 2009 la solution de la reacutegie directe avait eacuteteacute retenue par dix-sept
deacutepartements 585 Beaucoup avaient cependant retenu une solution mixte consistant agrave ne
conserver que lrsquoexeacutecution directe drsquoune partie de la mission
166 Gestion directe partielle mdash En mars 2009 vingt-huit deacutepartements avaient opteacute pour une
gestion partielle en choisissant de ne deacuteleacuteguer que la gestion comptable des prestations ou
seulement la mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute dite de niveau II comportant agrave
la fois une action eacuteducative et la gestion des prestations Le deacutepartement de la Vienne a choisi
de distinguer entre les diffeacuterents niveaux de la mesure drsquoaccompagnement social
personnaliseacute Il gegravere directement le premier niveau celui de lrsquoaide et de lrsquoaccompagnement
parce que laquo les MASP ldquoaccompagnement budgeacutetairerdquo font appel agrave des compeacutetences proches de celles exerceacutees
par les conseillegraveres en eacuteconomie sociale et familiale (CESF) du deacutepartement La gestion directe preacutesente donc
lrsquoavantage de deacutevelopper les liens avec les autres dispositifs de lrsquoaction sociale deacutepartementale et drsquoeacuteviter les
surcoucircts lieacutes agrave lrsquoexternalisation raquo 586 Le deacutepartement de la Vienne deacutelegravegue en revanche toutes les
mesures drsquoaccompagnement social personnaliseacute qui comprennent une gestion des
prestations 587
583 CE Sect 6 avril 2007 Commune drsquoAix en Provence AJDA 2007 p 1020 Lebon p 155 RFD Adm
2007 p 812 et 821 JCP A 2007 ndeg 2111
584 A de LAUBADERE Les associations et la vie administrative AJDA 1980 ndeg speacutecial les associations et la vie administrative p 115
585 Document de travail UNAF ndash EDA mars 2009
586 Conseil geacuteneacuteral de la Vienne Reacuteunion du CG du 19 deacutecembre 2008 ndash BP 2009 p 3
587 Ibid laquo Les MASP laquo accompagnement et gestion des prestations raquo neacutecessitent des nouvelles compeacutetences en matiegravere de gestion budgeacutetaire Les associations tuteacutelaires sont les plus expeacuterimenteacutees pour conduire ces missions car elles gegraverent des comptes de particuliers La gestion deacuteleacutegueacutee dans le cadre drsquoun marcheacute public semble donc plus pertinente car elle permet de beacuteneacuteficier de lrsquoexpeacuterience de ces associations et drsquoeacuteviter la complexiteacute drsquoune gestion publique de comptes individuels raquo
176
La grande majoriteacute des deacutepartements a cependant fait le choix de deacuteleacuteguer sa mission par
convention ou marcheacute public
2 Lrsquoexternalisation de la mesure drsquoaccompagnement
167 Les deacutepartements peuvent recourir agrave la gestion deacuteleacutegueacutee ou agrave la conclusion drsquoun marcheacute
public Le Code de lrsquoaction sociale et des familles preacutevoit que laquo le deacutepartement peut deacuteleacuteguer par
convention la mise en œuvre de la mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute agrave une autre collectiviteacute
territoriale agrave un eacutetablissement public de coopeacuteration intercommunale ou agrave un centre communal ou
intercommunal drsquoaction sociale une association ou un organisme agrave but non lucratif ou un organisme deacutebiteur
de prestations sociales raquo 588 Ce mode de gestion doit preacutevoir le rapport entre le deacutepartement et
son prestataire (a) et permettre la mise en œuvre du contrat par le prestataire (b)
a Le rapport entre le deacutepartement et son prestataire
168 La deacuteleacutegation preacutevue par la loi peut a priori srsquoinscrire dans des modes traditionnels de gestion
bien que la fonction en cause milite pour lrsquoexclusion des regravegles applicables aux opeacuterateurs
eacuteconomiques
169 Les modes traditionnels drsquoexternalisation mdash Le Code geacuteneacuteral des collectiviteacutes
territoriales deacutefinit la deacuteleacutegation comme un contrat par lequel une personne morale de droit
public confie la gestion drsquoun service public agrave un deacuteleacutegataire dont la reacutemuneacuteration est
laquo substantiellement lieacutee aux reacutesultats de lrsquoexploitation du service raquo 589 Le deacutepartement pourrait donc
deacutecider que lrsquousager est obligeacute de verser une contribution 590 En reacutealiteacute la participation
financiegravere de lrsquousager eacutetant souvent eacutecarteacutee cela revient agrave une reconnaissance de fait de la
gratuiteacute de ce service public malgreacute la question eacutepineuse du deacutefaut drsquoattribution de ressources
nouvelles aux deacutepartements pour faire face agrave ce transfert de compeacutetence opeacutereacute par la reacuteforme
de la protection des majeurs 591
588 L 271-3 CASF
589 Art L 1411-1 CGCT
590 Ce qursquoil peut faire sur le fondement de lrsquoarticle L 271-4 CASF le montant eacutetant fixeacute en fonction des ressources du beacuteneacuteficiaires selon le plafond preacutevu pour chaque tranche de revenu pour lrsquoexercice des mesures de protection judiciaires (D 471-5 CASF)
591 Des deacutepartements ont saisi le Conseil drsquoEacutetat sur ce point Le Conseil drsquoEacutetat a deacutecideacute qursquoil y avait lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnaliteacute du deacutepartement du Val-de-Marne laquo la question de la conformiteacute de ces dispositions aux droits et liberteacutes garantis par la Constitution et notamment au quatriegraveme alineacutea de son article 72-2 selon lequel toute creacuteation ou extension de compeacutetences ayant pour conseacutequence drsquoaugmenter les deacutepenses des collectiviteacutes territoriales est accompagneacutee de ressources deacutetermineacutees par la loi et qui
177
Selon le Code des marcheacutes publics lrsquoaccompagnement social nrsquoentre pas dans le cadre des
marcheacutes de service Degraves lors la collectiviteacute peut recourir agrave une proceacutedure adapteacutee 592 assez
libre sous reacuteserve de respecter laquo les principes de liberteacute drsquoaccegraves agrave la commande publique drsquoeacutegaliteacute de
traitement des candidats et de transparence des proceacutedures Ces principes permettent drsquoassurer lrsquoefficaciteacute de la
commande publique et la bonne utilisation des deniers publics raquo 593 La jurisprudence et la doctrine
doutent que la collectiviteacute soit impeacuterativement soumise agrave ces regravegles qui ne srsquoadressent
theacuteoriquement qursquoaux opeacuterateurs eacuteconomiques ce que les services sociaux ne sont pas
Neacuteanmoins le deacutepartement de la Vienne a publieacute en novembre 2008 un avis drsquoappel public
agrave la concurrence laquo pour la reacutealisation des mesures drsquoaccompagnement social personnaliseacutees comprenant la
gestion de tout ou partie des prestations sociales du beacuteneacuteficiaire raquo selon la proceacutedure adapteacutee La
prestation nrsquoeacutetant reacuteserveacutee agrave aucune profession particuliegravere des personnes non agreacuteeacutees ni
autoriseacutees en qualiteacute de mandataire judiciaire se trouvent potentiellement reacuteintroduites dans
la protection des majeurs Les personnes exerccedilant des mesures contractuelles se trouvent
alors affranchies des conditions drsquoaccegraves et des controcircles administratifs pesant sur les
professionnels de la protection 594 Le deacutepartement est ainsi le seul responsable de lrsquoexercice
drsquoun controcircle et de lrsquoeacutevaluation qursquoil peut faire de lrsquoaction de son prestataire
170 Lrsquoexclusion des regravegles applicables aux opeacuterateurs eacuteconomiques mdash Lrsquoadministration a
apporteacute des preacutecisions sur la nature de la convention de deacuteleacutegation passeacutee entre les
deacutepartements et leurs prestataires 595 Drsquoune part la convention passeacutee par le deacutepartement
ne peut ecirctre qualifieacutee de deacuteleacutegation de service public parce que lrsquoorganisme nrsquoest pas chargeacute
de lrsquoexploitation du service public en cause et surtout ne supporte aucun risque financier
Drsquoautre part les regravegles relatives aux marcheacutes publics sont eacutecarteacutees parce que les prestataires
ne sont pas des opeacuterateurs eacuteconomiques en raison de la nature de leur activiteacute et de lrsquoabsence
de but lucratif Ils nrsquoentrent donc pas dans le champ de lrsquoarticle 1er du Code des marcheacutes
publics et la convention passeacutee entre le deacutepartement et son prestataire nrsquoest pas un marcheacute
institue contrairement agrave ce que soutient le ministre du travail de la solidariteacute et de la fonction publique un droit au sens de lrsquoarticle 61-1 de la Constitution preacutesente un caractegravere seacuterieux raquo (CE 19 juillet 2010 ndeg 340028)
592 Art 30 C marcheacutes publ
593 Art 1 C marcheacutes publ
594 Tandis que le volet judiciaire (MAJ) de la mesure drsquoaccompagnement est exclusivement confieacute agrave des MJPM
595 Note MINEFE CAB ndeg 2226 4 deacutecembre 2008 citeacutee par le Dictionnaire permanent de lrsquoaction sociale bull feacutevrier 2009 p 15
178
public Cette interpreacutetation de la loi rejoint des analyses doctrinales 596 et
jurisprudentielles 597 Elle exempte donc le deacutepartement des regravegles de publiciteacute et de mise en
concurrence Le deacutepartement peut ne pas passer de contrat de deacuteleacutegation de service public
ou de marcheacute public pour confier la gestion des mesure drsquoaccompagnement social
personnaliseacute agrave un tiers 598 La transparence risque donc drsquoecirctre moindre mais le risque nrsquoest-
il pas plus grand de provoquer une dispersion du travail conduit par le deacutepartement sur son
territoire ougrave il exerce deacutesormais des compeacutetences eacutetendues 599 Si la coheacutesion sociale 600
peut paradoxalement ecirctre assureacutee par une action morceleacutee crsquoest agrave la condition que la
collectiviteacute en conserve la maicirctrise Des mesures geacuteneacuterales doivent servir de guide mecircme si
des mesures locales speacutecifiques sont souhaitables et adapteacutees 601
b La mise en œuvre du contrat par le prestataire
171 Cahier des charges mdash Ce document doit ecirctre reacutedigeacute soigneusement par les deacutepartements
afin de formaliser le plus complegravetement et clairement possible ses attentes agrave lrsquoeacutegard de son
prestataire Le deacutepartement de la Vienne a eacutelaboreacute un cahier des clauses techniques
particuliegraveres assez complet qui deacutetaille les engagements agrave respecter agrave chaque phase de
lrsquoexeacutecution drsquoune mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute Il est preacutevu que le titulaire
du marcheacute neacutegocie les objectifs du contrat avec le beacuteneacuteficiaire en prenant appui sur les
conclusions de lrsquoeacutevaluation faite au preacutealable par les services du deacutepartement Les deacutelais et
596 A MENEMIS Code des marcheacutes publics 2006 quelques points forts AJDA 2006 p 1754 laquo Si comme on
le sait la jurisprudence en particulier la jurisprudence de la Cour de justice des Communauteacutes europeacuteennes a une conception tregraves large de la notion drsquoentreprise un certain nombre drsquoorganismes notamment associatifs qui interviennent dans le domaine des laquo services sociaux raquo (en particulier en matiegraveredrsquoinsertion sociale) ne sauraient ecirctre regardeacutes compte tenu de leur objet et des conditions dans lesquelles ils exercent leur activiteacute comme des opeacuterateurs eacuteconomiques sur un marcheacute concurrentiel Agrave ceux-lagrave le code nrsquoest pas applicable raquo
597 CE 6 avril 2007 Commune drsquoAix-en-Provence ndeg 284736
598 Cela est possible laquo lorsque eu eacutegard agrave la nature de lrsquoactiviteacute en cause et aux conditions particuliegraveres dans lesquelles il exerce le tiers auquel elles srsquoadressent ne saurait ecirctre regardeacute comme un opeacuterateur sur un marcheacute concurrentiel raquo (CE 6 avril 2007 Commune drsquoAix-en-Provence)
599 H RIHAL La mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute creacuteation et gestion drsquoune nouvelle compeacutetence par le deacutepartement in GRALE Droit et gestion des collectiviteacutes territoriales lrsquoaction sociale des collectiviteacutes territoriales Paris Le Moniteur 2009 p 135 laquo Au-delagrave lrsquoexternalisation est-elle la solution adeacutequate Ne risque-t-elle pas de conduire agrave une fragmentation de lrsquoaction sociale qursquoeacuteviterait la prise en charge par les services territorialiseacutes du deacutepartement Convient-il drsquoencourager systeacutematiquement la privatisation de lrsquoaction publique raquo
600 Selon le Conseil de lrsquoEurope la coheacutesion sociale est laquo la capaciteacute de la socieacuteteacute agrave assurer le bien-ecirctre de tous et eacuteviter les dispariteacutes et met lrsquoaccent sur la neacutecessaire coresponsabiliteacute des acteurs pour y parvenir raquo Strateacutegie de coheacutesion sociale du Conseil de lrsquoEurope version reacuteviseacutee Comiteacute des Ministres 31 mars 2004
601 Cela est conforme agrave lrsquoorientation du Conseil de lrsquoEurope Nouvelle strateacutegie et Plan drsquoaction du Conseil de lrsquoEurope pour la coheacutesion sociale approuveacutes par le Comiteacute des Ministres du Conseil de lrsquoEurope le 7 juillet 2010
179
deacutemarches les eacuteventuels plans drsquoapurement devront ecirctre preacuteciseacutes ainsi que les moyens
drsquoaction Ils comprennent les visites agrave domicile lrsquoaccompagnement pour lrsquoaccomplissement
de deacutemarches La freacutequence des rencontres doit ecirctre formaliseacutee et ensuite adapteacutee aux
besoins de lrsquousager Le deacutepartement de la Vienne a poseacute lrsquoexigence drsquoun rythme moyen de
cinq heures de rencontre par mois pour chaque mesure Des eacutetats mensuels doivent ecirctre
transmis au deacutepartement et le titulaire du marcheacute doit encore participer agrave des reacuteunions
trimestrielles donnant lieu le cas eacutecheacuteant agrave un ajustement des prestations
172 Eacutevaluation mdash Le deacutepartement de la Vienne effectue des veacuterifications qualitatives et
quantitatives tout au long de la dureacutee du marcheacute Outre le respect de ses obligations lieacutees agrave
lrsquoexercice des mesures agrave lrsquoeacutegard des beacuteneacuteficiaires le prestataire communique des eacutetats
mensuels et un bilan annuel laquo permettant de mesurer lrsquoaction meneacutee raquo 602 Les contacts entre le
pouvoir adjudicateur et son prestataire sont nombreux et reacuteguliers En cas drsquoinexeacutecution
appreacutecieacutee selon le cahier des charges le deacutepartement peut reacutesilier le contrat aux torts du
titulaire soit sans indemnisation 603
173 Organisation du reacuteseau deacutepartemental mdash Des partenariats sont agrave deacutefinir avec tous les
intervenants du deacutepartement et speacutecialement avec les magistrats Le juge drsquoinstance est
compeacutetent pour prononcer le versement direct des prestations en cas de deacutefaillance dans le
paiement des loyers Le procureur de la Reacutepublique peut saisir le juge des tutelles aux fins du
prononceacute drsquoune sauvegarde de justice ou de lrsquoouverture drsquoune curatelle drsquoune tutelle ou drsquoune
mesure drsquoaccompagnement judiciaire et pour lancer une passerelle avec les mesures
judiciaires lrsquointervention des meacutedecins est requise Ils ont agrave deacutecrire avec preacutecision lrsquoalteacuteration
des faculteacutes de lrsquointeacuteresseacute agrave se prononcer sur son eacutevolution preacutevisible et agrave preacuteciser ses
conseacutequences sur la neacutecessiteacute drsquoune assistance ou drsquoune repreacutesentation du majeur dans les
actes de la vie civile 604 Il reste agrave voir comment les meacutedecins aborderont des situations qui
auraient pu auparavant ecirctre traiteacutees au titre de lrsquointempeacuterance de lrsquooisiveteacute ou de lrsquoalcoolisme
et qui ne relegravevent plus de la curatelle Les intervenants de la protection des majeurs sont
inteacuteresseacutes par la qualification de ces situations qui conditionne les suites de la mesure
drsquoaccompagnement social personnaliseacute Les meacutedecins srsquointeacuteressent aux conseacutequences de
lrsquoalcoolisme ou lrsquoabordent en le situant dans un contexte pathologique Un arrecirct de la cour
drsquoappel de Grenoble rendu en 2013 rend compte du point de vue du meacutedecin 605 Un jeune
602 Conseil geacuteneacuteral de la Vienne Cahier des clauses techniques particuliegraveres
603 Contrat valant marcheacute public passeacute entre le deacutepartement de la Vienne et lrsquoUDAF de la Vienne art 13
604 Art 1219 CPC
605 C A Grenoble Chambre des affaires familiales 5 mars 2013 ndeg 1205481
180
homme avait souhaiteacute ecirctre placeacute sous protection et avait preacutesenteacute une requecircte accompagneacutee
drsquoun certificat meacutedical circonstancieacute dateacute du 2 juillet 2012 Sur la foi de ce document le juge
des tutelles du tribunal drsquoinstance de Gap avait placeacute le demandeur sous curatelle en
novembre 2012 Les parents du majeur proteacutegeacute rejoints par celui-ci interjetegraverent appel en
se preacutevalant drsquoune eacutevolution de la situation et drsquoun retour agrave lrsquoautonomie La cour drsquoappel
examine le dossier et speacutecialement le certificat meacutedical circonstancieacute initial selon lequel le
majeur laquo manque de capaciteacutes drsquoeacutelaboration mais il est coheacuterent et adapteacute Il preacutesente une vulneacuterabiliteacute
relationnelle notable difficulteacutes agrave vivre seul et incapaciteacute agrave mettre une limite agrave lrsquoenvahissement par un
entourage plus ou moins malveillant Il existe des angoisses massives quasi permanentes raquo le meacutedecin
concluant que lrsquointeacuteresseacute laquo preacutesente un trouble de la personnaliteacute deacutecompenseacute sous forme drsquoangoisses
invalidantes et un alcoolisme seacutevegravere Cet eacutetat justifie qursquoil soit assisteacute et controcircleacute dans les actes de la vie civile
agrave caractegravere patrimonial seulement raquo Pour la cour ces constatations justifient la confirmation du
jugement attaqueacute Elle ne srsquointerroge pas sur une eacutevolution de la situation qui pourrait relever
drsquoune modification de la mesure par le juge des tutelles sur le fondement de lrsquoarticle 442 du
Code civil Ici lrsquoalcoolisme est invoqueacute par le meacutedecin mais il ne justifie pas agrave lui seul la
mesure de protection
Drsquoautres deacutecisions retiennent lrsquoalcoolisme comme un eacuteleacutement justifiant le placement sous
protection sans ecirctre retenu en soi comme une manifestation de lrsquoalteacuteration des faculteacutes 606
174 Organisation des relations entre le prestataire et des tiers mdash Lorsque les prestations
sont geacutereacutees par un tiers les organismes deacutebiteurs 607 tout comme les banques doivent
connaicirctre en theacuteorie les nouvelles mesures drsquoaccompagnement et les mettre en pratique avec
le prestataire choisi par le deacutepartement Lrsquoinformation preacutealable est neacutecessaire au bon
fonctionnement de la mesure contractuelle afin de ne pas fragiliser la relation nouvelle entre
le beacuteneacuteficiaire et son interlocuteur La deacutesignation de reacutefeacuterents deacutedieacutes au sein de chaque
institution est un moyen efficace drsquoorganiser les eacutechanges Des difficulteacutes techniques sont
aussi agrave reacutesoudre afin de ne pas compliquer lrsquoexeacutecution de la mission 608
La deacutetermination des parties au contrat drsquoaccompagnement social personnaliseacute est une
question plus complexe agrave lrsquoexamen qursquoelle ne lrsquoest agrave premiegravere vue Elle emporte des
conseacutequences sur lrsquoexercice et le controcircle de la mission par la collectiviteacute Ici la
606 V p ex C A Rouen 23 mars 2012 ndeg 1105961 Le certificat fait eacutetat de laquo troubles cognitifs entrant dans le
cadre drsquoun syndrome deacutementiel encore modeacutereacute drsquoun alcoolisme chronique drsquoune neuropathie invalidante et drsquoun eacutetat de deacutependance mettant la personne dans la neacutecessiteacute drsquoecirctre assisteacutee conseilleacutee et controcircleacutee dans les actes de la vie civile raquo
607 Dans la Vienne la CAF eacutetait le principal organisme concerneacute en septembre 2009
608 Les Caisses primaires drsquoassurance maladie doivent proceacuteder agrave des manipulations speacutecifiques notamment pour faire une distinction entre les sommes dues au titre des remboursements de frais de santeacute et celles dues au titre des prestations sociales comme le fonds speacutecial drsquoinvaliditeacute
181
probleacutematique est celle plus large de la contractualisation de lrsquoaction publique Elle vient
reacuteellement modifier le rocircle de la collectiviteacute qui cesse drsquoassurer directement des services
publics pour endosser des fonctions de surveillance portant principalement sur la reacutealisation
de lrsquoobjet mecircme de la mesure
sect2 LrsquoOBJET DE LA MESURE DrsquoACCOMPAGNEMENT
175 La finaliteacute drsquoune mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute reacutesulte de la conjugaison des
articles L 271-1 et L 271-6 du Code de lrsquoaction sociale et des familles Les conditions
drsquoouverture ainsi que la deacutefinition de lrsquoeacutechec de cette mesure font expresseacutement apparaicirctre
que son but est de permettre au beacuteneacuteficiaire de prestations sociales de laquo surmonter ses difficulteacutes
agrave geacuterer les prestations sociales raquo 609 afin que ni sa santeacute ni sa seacutecuriteacute ne srsquoen trouvent
compromises 610 Lrsquointervention peut ecirctre proposeacutee degraves lrsquoapparition drsquoune menace sur la
santeacute ou la seacutecuriteacute Elle vise agrave enrayer un processus de marginalisation Elle laquo prend la forme raquo
611 drsquoun contrat drsquoaccompagnement qui formalise et individualise lrsquoaide agrave la gestion des
prestations et lrsquoaccompagnement social dans un but de responsabilisation Ce contrat
srsquoinscrit dans un contexte dont il est indissociable Une grande attention est porteacutee par le
leacutegislateur agrave la neacutecessiteacute de coordonner lrsquoensemble des mesures drsquoaction sociale mises en
œuvre Une participation active de lrsquousager est requise puisque le contrat laquo repose sur des
engagements reacuteciproques raquo 612 La deacutefinition de la mesure drsquoaccompagnement poseacutee par lrsquoarticle
L 271-1 du Code de lrsquoaction sociale et des familles est une deacutefinition opeacuteratoire qui preacutecise
ses propres conditions drsquoapplication et donne au contrat son objet consistant agrave preacutevoir des
actions au service de la protection de la personne (A) Le contenu de la mesure met surtout
en eacutevidence sa finaliteacute sociale (B)
609 Art L 271-6 CASF
610 Le formulaire reacutedigeacute dans la Vienne eacutenonce dans son article 1 que laquo ce contrat conclu pour la mise en œuvre drsquoune mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute preacutevoit des actions en faveur de lrsquoinsertion sociale tendant agrave reacutetablir les conditions drsquoune gestion autonome des prestations sociales raquo Dans le deacutepartement des Yvelines lrsquoarticle 1 du formulaire preacutecise que laquo le contrat a pour objet de mettre en place une Mesure drsquoAccompagnement Social Personnaliseacute (MASP) qui comporte une aide agrave la gestion des prestations sociales et un accompagnement social individualiseacute dans la perspective drsquoun retour agrave lrsquoautonomie au beacuteneacutefice de lrsquointeacuteresseacute M hellip dont la santeacute ou la seacutecuriteacute est menaceacutee par les difficulteacutes qursquoil eacuteprouve agrave geacuterer ses prestations sociales Cette mesure a pour objectif de lrsquoaider dans sa gestion budgeacutetaire et de lrsquoaccompagner de faccedilon individualiseacutee dans son parcours drsquoinsertion sociale raquo
611 Art L 271-1 CASF
612 Id
182
A Des actions au service de la protection de la personne
176 Lrsquoobjet de la mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute est heacuteriteacute du modegravele de la tutelle
aux prestations sociales adultes qui preacutevoyait que le deacuteleacutegueacute devait percevoir les prestations
payer les deacutepenses et assurer une mission eacuteducative visant agrave la reacuteadaptation Ces deux axes
demeurent dans la nouvelle mesure sous une forme un peu diffeacuterente Le contrat preacutevoit
deux types drsquoactions celles laquo en faveur de lrsquoinsertion sociale raquo et celles laquo tendant agrave reacutetablir les conditions
drsquoune gestion autonome des prestations sociales raquo 613 Elles illustrent le deacuteploiement de la notion
drsquoaccompagnement (1) et favorisent la contractualisation des actions en faveur de lrsquoinsertion
et de la gestion autonome (2)
1 Le deacuteploiement de la notion drsquoaccompagnement
177 Diversiteacute des usages de la notion drsquoaccompagnement mdash Lrsquoaccompagnement irradie
dans des domaines divers Il est deacuteployeacute aupregraves des consommateurs 614 des parents 615 des
demandeurs drsquoemploi ou des salarieacutes 616 des creacuteateurs ou repreneurs drsquoentreprise 617 Il est
encore preacutesent en droit peacutenal 618 ou dans le secteur de la formation 619 Crsquoest un mode
drsquointervention particuliegraverement connu dans la prise en charge de la fin de vie 620 Dans ces
domaines drsquoeacutemergence de lrsquoaccompagnement sa reacutealisation est souvent sous-traiteacutee 621
deacuteleacutegueacutee 622 voire privatiseacutee 623 et ce dans de nombreux pays 624 Les usages et les champs
613 Art L 271-2 CASF
614 Notamment les consommateurs surendetteacutes art L 332-1 C consom
615 Art L 141-2 CASF (accompagnement parental)
616 Service public de lrsquoemploi (Art L 5311-1 C trav) Licenciement eacuteconomique (Art L 1233-65 C trav) Accompagnement personnaliseacute pour lrsquoaccegraves ou le maintien dans lrsquoemploi (Art L 5131-1 C trav) ou contrat drsquoaccompagnement dans lrsquoemploi (Art L 5134-20 C trav)
617 Art L 5141-1 et s C trav
618 Accompagnement des mineurs deacutetenus (Art R 57-9-13 C pr peacuten)
619 G AMADO Le coaching ou le retour de Narcisse Connexions 20041 ndeg 81 p 43
620 Depuis la Loi ndeg 99-477 du 9 juin 1999 visant agrave garantir le droit agrave lrsquoaccegraves aux soins palliatifs V aussi lrsquoarticle R 4127-38 C santeacute publ laquo Le meacutedecin doit accompagner le mourant jusqursquoagrave ses derniers moments raquo
621 En France
622 Ce mouvement drsquoexternalisation concerne largement la mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute V supra ndeg 169
623 En Australie aux Pays-Bas au Royaume-Uni V N GEORGES Lrsquoexternalisation de lrsquoaccompagnement des demandeurs drsquoemploi modaliteacutes drsquoun marcheacute en plein essor Document de travail Centre drsquoEacutetudes et de lrsquoEmploi feacutevrier 2007 ndeg 81
624 C GRATADOUR M MANSUY Sous-traiter lrsquoaccompagnement des chocircmeurs eacuteleacutements drsquoeacutevaluation Travail et Emploi ndeg 112 2007 p 21
183
dans lesquels se fait la promotion de lrsquoaccompagnement sont varieacutes Le pheacutenomegravene est repeacutereacute
et le terme employeacute sans que pour autant une deacutefinition preacutecise en soit proposeacutee
178 Eacuteleacutements de deacutefinition mdash Le mot et lrsquoideacutee sont extrecircmement courants et encourageacutes par
les politiques publiques Envisageacute sous la diversiteacute de ses formes 625 il est le fait de laquo se joindre
agrave quelqursquoun pour aller ougrave il va en mecircme temps que lui raquo 626 Il est avant tout un laquo processus dynamisant
trois logiques raquo 627 relation deacuteplacement et synchroniciteacute Il permet de travailler agrave
lrsquoautonomisation Crsquoest lrsquoobjectif afficheacute Toutefois un tel travail suppose une deacutependance
une interdeacutependance entre accompagnant et accompagneacute Celui qui reccediloit la fonction
drsquoaccompagner doit encore prendre concregravetement la posture de lrsquoaccompagnement Il faut
mettre lrsquoaccompagneacute en situation de srsquoexprimer drsquoagir personnellement Lrsquoaccompagneacute est
le sujet actif de ce processus neacutegocieacute La contractualisation apparaicirct alors comme une
caracteacuteristique de lrsquoaccompagnement 628
179 Accompagnement assistance repreacutesentation mdash Selon le Code de lrsquoaction sociale et des
familles le nouveau contrat preacutevu par lrsquoarticle L 271-1 comporte un laquo accompagnement social
individualiseacute raquo 629 Les actions en faveur de lrsquoinsertion sociale preacutevues par le contrat constituent
son volet laquo accompagnement raquo
Au sens commun lrsquoaccompagnement est le fait drsquoaller avec quelqursquoun 630 drsquoecirctre preacutesent
aupregraves de lui Au sens technique tel qursquoil est entendu ici il est un mode drsquointervention sociale
aupregraves de la personne Lrsquoaccompagnement peut ecirctre rapprocheacute de lrsquoassistance et de la
repreacutesentation mises en œuvre dans les mesures de curatelle et de tutelle Ensemble ces trois
modes drsquoaction distincts bacirctissent le dispositif de protection des majeurs Du reste
lrsquoaccompagnement nrsquoest pas cantonneacute aux mesures sociales 631 Il existe une part
drsquoaccompagnement speacutecifique dans les mesures judiciaires qui ne supposent pas la
substitution mais plutocirct le suivi le soutien la sollicitude 632
625 Tutorat coaching consulting mentorat etc
626 M PAUL Lrsquoaccompagnement une posture professionnelle speacutecifique LrsquoHarmattan 2004 p 308
627 M PAUL loc cit
628 M PAUL loc cit
629 Art L 271-1 CASF
630 LAROUSSE Dictionnaire de franccedilais Vdeg Accompagner III
631 Que sont la mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute et la mesure drsquoaccompagnement judiciaire
632 L PECAUT-RIVOLIER Les mesures de protection du Code civil comme dispositif drsquoaccompagnement RDSS 2012 1010
184
La repreacutesentation laisse le protecteur faire les actes pour la personne proteacutegeacutee lrsquoassistance
place le protecteur agrave ses cocircteacutes pour agir avec elle lorsqursquoelle en prend lrsquoinitiative
Lrsquoaccompagnement est plus proche de lrsquoassistance mais il srsquoen distingue en ce qursquoil apporte
une aide agrave accomplir les actes du moment de leur conception agrave celui de leur concreacutetisation
Certains auteurs font le deacutepart entre ces deux notions par le controcircle preacutesent dans
lrsquoassistance et absent dans lrsquoaccompagnement 633 car lrsquoaccompagnement suppose une mise agrave
distance du pouvoir une exteacuterioriteacute neacutecessaire de lrsquoaccompagnateur 634 Il peut ecirctre difficile
drsquoaccorder la protection et lrsquoaccompagnement La premiegravere impose un cadre au protecteur
qui lrsquoincite agrave limiter les risques pour limiter lrsquoengagement de sa responsabiliteacute tandis que le
second invite agrave lrsquoexpeacuterimentation nouvelle ou retrouveacutee de la liberteacute 635 qui induit une
responsabiliteacute
180 Un passage mdash La reacutepartition entre les mesures de protection et les mesures
drsquoaccompagnement srsquoopegravere par le constat drsquoune alteacuteration des faculteacutes La distribution peut
aussi ecirctre faite en srsquointeacuteressant aux notions de vulneacuterabiliteacute structurelle et culturelle 636 Ces
lignes de partage doivent ecirctre combineacutees pour eacutepouser la reacutealiteacute Et la loi montre bien
lrsquoavantage qursquoil y a agrave permettre le passage drsquoune mesure drsquoaccompagnement agrave une mesure de
protection en preacutevoyant que laquo lorsque les actions [hellip] nrsquoont pas permis agrave leur beacuteneacuteficiaire de surmonter
ses difficulteacutes agrave geacuterer les prestations sociales qui en ont fait lrsquoobjet et que sa santeacute ou sa seacutecuriteacute en est
compromise [hellip]le procureur de la Reacutepublique saisit le juge des tutelles aux fins du prononceacute drsquoune sauvegarde
de justice ou de lrsquoouverture drsquoune curatelle drsquoune tutelle ou drsquoune mesure drsquoaccompagnement judiciaire raquo 637
La difficulteacute agrave geacuterer les prestations sert souvent de reacuteveacutelateur agrave drsquoautres difficulteacutes ou agrave
drsquoautres causes de difficulteacutes parmi lesquelles lrsquoalteacuteration des faculteacutes Si lrsquoaccompagnement
preacutesente un caractegravere transitoire crsquoest aussi parce qursquoil peut servir drsquoantichambre agrave une
mesure judiciaire de protection
633 F PETIT Lrsquoeacutemergence drsquoun droit agrave lrsquoaccompagnement RDSS 2012 977 Pour M PAUL op cit
lrsquoaccompagnement a une dimension de controcircle qui est preacutesente dans la notion de laquo suivi raquo Il srsquoagit drsquoun controcircle agrave distance de lrsquoaccomplissement du plan eacutelaboreacute avec lrsquoaccompagneacute Ce controcircle est drsquoune autre nature que celui qui consiste agrave valider des actes ou agrave les remettre en cause juridiquement
634 L BASCO Pour une peacutedagogie de lrsquoaccompagnement RDSS 2012 1026
635 Ibid Ce qui doit inclure une certaine acceptation de la prise de risque
636 B LAVAUD-LEGENDRE La paradoxale protection de la personne vulneacuterable par elle-mecircme les contradictions drsquoun laquo droit de la vulneacuterabiliteacute raquo en construction RDSS 2010 p 520
637 Art L 271-6 CASF
185
La notion drsquoaccompagnement paraicirct bien avoir un caractegravere provisoire par opposition agrave
lrsquoassistance et agrave la repreacutesentation des mesures judiciaires qui si elles nrsquoont plus vocation agrave
ecirctre permanentes 638 preacutesentent malgreacute tout le caractegravere drsquoune plus grande stabiliteacute
Lrsquoaccompagnement donne agrave lrsquointervention son aspect dynamique Lrsquoeacutevolution est au cœur
de la deacutemarche elle en est mecircme le but Lrsquousager est pris en compte dans sa situation et son
eacutetat actuels consideacutereacute dans une situation et un eacutetat futurs et envisageacute dans une trajectoire
dont lrsquoinscription dans le contrat est formaliseacutee par lrsquoeacutenonceacute drsquoobjectifs agrave atteindre
181 Une intervention sur-mesure mdash Lrsquoaccompagnement est une deacutemarche singuliegravere parce
que speacutecifiquement adapteacutee agrave lrsquousager concerneacute Il est personnaliseacute individualiseacute Lrsquoindividu
est pris en tant que tel au sein de son environnement familial social professionnel
Lrsquoaccompagnement est drsquoabord une relation et une faccedilon drsquoadapter lrsquoaide agrave son
beacuteneacuteficiaire et au contexte Il apparaicirct comme lrsquoinstrument drsquoun renouvellement des
pratiques au-delagrave desquelles il convient de se demander si lrsquohorizon est brodeacute drsquoun controcircle
accru des comportements ou plutocirct drsquoun raffermissement de lrsquoeacutethique du travail social 639
2 La contractualisation des actions
182 Actions en faveur de lrsquoinsertion sociale mdash Les actions agrave reacutealiser sont preacutesenteacutees comme
des objectifs communs des cocontractants qursquoils srsquoengagent agrave atteindre ensemble Le
formulaire conccedilu par le deacutepartement de la Vienne traduit les engagements reacuteciproques par
des objectifs laquo que les parties srsquoefforcent drsquoatteindre raquo Ces objectifs sont deacutetailleacutes dans des
rubriques Celle intituleacutee laquo insertion sociale raquo propose de faccedilon non exhaustive des actions
telles que la laquo stabilisation de la situation par rapport au logement raquo la laquo deacutemarche drsquoaccegraves aux soins raquo
ou une laquo utilisation des ressources de son environnement en fonction du projet raquo Conformeacutement agrave la loi
les actions sont bien preacutevues directement par le contrat donc immeacutediatement neacutegocieacutees
entre le deacutepartement et le beacuteneacuteficiaire le prestataire eacutetant associeacute le cas eacutecheacuteant Drsquoautres
deacutepartements ont une approche diffeacuterente et ne preacutecisent pas le contenu des actions dans le
contrat initial Ils conccediloivent ces actions comme un engagement du deacutepartement 640 et non
638 Leur dureacutee est neacutecessairement deacutetermineacutee elle est de cinq ans maximum pour la deacutecision initiale (art
441 C civ) et drsquoune mecircme dureacutee ou drsquoune dureacutee plus longue que le juge deacutetermine pour les renouvellements (art 442 C civ)
639 Un auteur voit dans lrsquoaccompagnement la voie vers un renouveau du principe de fraterniteacute le moyen drsquohumaniser la regravegle de droit M BORGETTO La porteacutee juridique de la notion drsquoaccompagnement RDSS 2012 1029
640 Conseil geacuteneacuteral des Yvelines laquo Contrat drsquoAccompagnement Social Personnaliseacutehellip 5 Les engagements reacuteciproques Le Deacutepartement srsquoengage [hellip] agrave proposer des actions en faveur de lrsquoinsertion sociale tendant agrave reacutetablir les conditions drsquoune gestion autonome des prestations sociales raquo [En ligne] Disponible sur httpwwwhauts-de-
186
comme des projets neacutegocieacutes La neacutegociation est renvoyeacutee agrave plus tard dans le cadre de
lrsquoeacutelaboration drsquoun plan drsquoaide destineacute agrave reacutealiser les actions deacutetermineacutees par le deacutepartement
183 Aide agrave la gestion mdash La mesure comporte un volet proposeacute au beacuteneacuteficiaire qui est laquo une
aide agrave la gestion de ses prestations sociales raquo 641 Cette aide comporte plusieurs niveaux selon les
besoins eacutevalueacutes et selon la volonteacute ou au contraire en consideacuteration du refus du beacuteneacuteficiaire
Trois niveaux drsquoaide sont preacutevus le dernier palier eacutetant situeacute hors du champ conventionnel
Les preacutesentations de la mesure drsquoaccompagnement mettent toutes lrsquoaccent sur la bifurcation
de la mesure marqueacutee par le refus du beacuteneacuteficiaire ou une inexeacutecution de sa part que cette
derniegravere soit ou non fautive puisque la loi ne donne aucune preacutecision sur ce point en
preacutevoyant seulement le laquo cas de refus par lrsquointeacuteresseacute du contrat drsquoaccompagnement social personnaliseacute ou
de non-respect de ses clauses raquo 642
184 Premier niveau contractuel drsquoaide agrave la gestion mdash La premiegravere action est une aide
contractualiseacutee Elle peut simplement consister en un apprentissage de techniques de gestion
budgeacutetaire La formation du beacuteneacuteficiaire peut ecirctre assureacutee par la personne chargeacutee de son
accompagnement Lrsquoindividualisation de cette action permet de cibler les besoins et drsquoadapter
lrsquoaide Ce niveau drsquoaction concreacutetise les engagements de chacune des parties au contrat de
laquo faire avec raquo lrsquoautre Le beacuteneacuteficiaire participe agrave la restauration de sa situation
185 Deuxiegraveme niveau aide par la gestion mdash laquo Le beacuteneacuteficiaire du contrat peut autoriser le
deacutepartement agrave percevoir et agrave geacuterer pour son compte tout ou partie des prestations sociales qursquoil perccediloit en les
affectant en prioriteacute au paiement du loyer et des charges locatives en cours raquo 643 Lrsquoaide reste de nature
contractuelle Lrsquoinitiative peut ecirctre prise tant par le deacutepartement apregraves eacutevaluation des
difficulteacutes du beacuteneacuteficiaire mais elle peut aussi eacutemaner du beacuteneacuteficiaire lui-mecircme parce qursquoil
souhaite se rassurer ou obtenir un soutien plus important afin de clarifier ou drsquoassainir une
situation mateacuterielle complexe Le texte preacutevoit une autorisation donneacutee par le beacuteneacuteficiaire Il
est ainsi espeacutereacute que la repreacutesentation conventionnelle en matiegravere de gestion budgeacutetaire est de
nature agrave favoriser lrsquoautonomie eacutetant entendu qursquoelle reste limiteacutee agrave la perception de certaines
prestations 644
seinenetfileadminPDFSolidaritesPrevention_ProtectionMASPCONTRATpdf (Consulteacute le 5 mai 2015)
641 Art L 271-1 CASF
642 Art L 271-5 CASF
643 Art L 271-2 CASF
644 Conformeacutement au deacutecret ndeg 2008-1498 du 22 deacutecembre 2008 fixant les listes de prestations sociales mentionneacutees aux articles L 271-8 et L 361-1 du Code de lrsquoaction sociale et des familles et agrave lrsquoarticle 495-4
187
La mesure avec gestion se preacutesente comme une deacuteleacutegation de pouvoirs consentie par
lrsquoattributaire des prestations sociales Il charge un tiers drsquoaccomplir en son nom une double
opeacuteration qui consiste drsquoune part agrave percevoir tout ou partie des prestations et drsquoautre part
agrave geacuterer tout ou partie des prestations Cette pratique contractuelle nrsquoest pas nouvelle en travail
social On la deacutesignait autrefois sous le nom de laquo tutelle officieuse raquo 645 Ce mandat
conventionnel auparavant ignoreacute du leacutegislateur produisait les mecircmes effets que les mesures
judiciaires de tutelle aux prestations sociales Lrsquoadministration veillait ainsi au controcircle des
conditions de vie des enfants en eacutevitant autant que possible une saisine du juge consideacutereacutee
comme stigmatisante laquo Dans les cas les moins graves ougrave lrsquoon se trouve en preacutesence de parents qui ne sont
ni tareacutes ni animeacutes de mauvaises intentions mais seulement incapables de tenir un meacutenage ou drsquoeacutequilibrer un
budget lrsquoaction preacuteventive ou reacuteeacuteducative du service social pouvant aller jusqursquoagrave lrsquoorganisation drsquoune tutelle
officieuse doit suffire le plus souvent Le concours qualifieacute de monitrices drsquoenseignement meacutenager et drsquoaides
familiales a permis agrave certains services sociaux drsquoobtenir drsquoexcellents reacutesultats dans de semblables circonstances
raquo 646 Le recours au juge des enfants nrsquoeacutetait envisageacute que pour les autres les laquo inamendables raquo
Les tutelles officieuses avaient eacuteteacute eacutecarteacutees apregraves qursquoon en ait constateacute la deacutesaffection
grandissante Si elles reacuteapparaissent crsquoest deacutesormais sous le sceau officiel de la reacuteforme de
mars 2007 Seule lrsquoexpeacuterience permettra de dire si une telle mesure est plus efficace
qursquoautrefois Le beacuteneacuteficiaire du contrat qui peut autoriser la perception et la gestion est celui
qui laquo perccediloit les prestations raquo 647 Personne drsquoautre que lui nrsquoa qualiteacute pour donner cette
autorisation Cela est eacutevident lorsque les prestations viseacutees lui sont destineacutees pour des raisons
propres agrave sa personne Un mandat signeacute par le conjoint le concubin ou le partenaire serait
sans valeur ces parties nrsquoayant pas de droit sur les prestations Cela semble moins eacutevident
srsquoagissant notamment des prestations familiales Elles sont en principe dues agrave la personne
physique qui assume la charge effective et permanente de lrsquoenfant 648 Crsquoest cette personne
qui a la qualiteacute drsquoallocataire et une seule personne peut avoir cette qualiteacute agrave lrsquoeacutegard drsquoun enfant
Dans un couple il y a deacutesignation de lrsquoallocataire drsquoun commun accord Crsquoest une option Si
le droit drsquooption nrsquoest pas exerceacute lrsquoeacutepouse ou la concubine se voit reconnaicirctre la qualiteacute
drsquoallocataire Si le droit drsquooption est exerceacute lrsquooption peut ecirctre remise en cause au bout drsquoun
du Code civil et le plafond de la contribution des beacuteneacuteficiaires de la mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute
645 A ne pas confondre avec la tutelle officieuse organiseacutee par le Code Napoleacuteon qui consistait agrave entretenir un mineur durant cinq ans afin de permettre son adoption
646 Circulaire du 28 octobre 1948 relative agrave la tutelle aux prestations familiales
647 Supra ndeg159
648 CSS art L513-1
188
an sauf changement de situation On voit bien drsquoune part lrsquoimportance de lrsquoaffectation de
telles prestations qui concernent les enfants la famille et drsquoautre part la fragiliteacute drsquoune
mesure drsquoaccompagnement conclue sur ces seules prestations La seacuteparation du couple ou
la remise en cause de lrsquooption aura des reacutepercussions La mesure peut alors disparaicirctre avec
le droit aux prestations Si lrsquoon se reacutefegravere aux textes il nrsquoen reste pas moins que lrsquoattributaire
des prestations familiales est la personne entre les mains de laquelle sont verseacutees les
prestations Lrsquoattributaire peut ecirctre lrsquoallocataire son conjoint son concubin voire la personne
qui assure lrsquoentretien de lrsquoenfant Concernant les prestations familiales on pourrait prolonger
le deacutebat en rappelant que lrsquoenfant en est agrave la fois la cause et le but et que par conseacutequent
lrsquoattributaire nrsquoest qursquoun deacutepositaire un utilisateur leacutegal Degraves lors on peut mecircme se demander
quelle est sa leacutegitimiteacute agrave contractualiser agrave deacuteleacuteguer la gestion qui lui revient La doctrine
envisageait deacutejagrave lrsquoattributaire comme un mandataire dont le mandat pouvait ecirctre remis en
cause en cas de mauvaise utilisation des prestations 649 Sous cet angle lrsquoideacutee qursquoun
mandataire deacutefaillant puisse arbitrer seul des suites agrave reacuteserver agrave ses manquements et se
substituer un tiers paraicirct peu pertinente Cela eacutetant dans la mesure drsquoaccompagnement les
textes ne connaissent que la personne qui perccediloit les prestations par conseacutequent seul
lrsquoattributaire peut valablement signer un mandat de perception et de gestion 650
186 Condition commune aux deux premiers niveaux la compliance mdash laquo Lrsquoexpression
ldquocompliance theacuterapeutiquerdquo apparue dans lrsquoIndex Medicus en 1975 a eacuteteacute deacutefinie par R B HAYNES
et coll comme ldquole degreacute de concordance entre le comportement drsquoun individu mdash en termes de prise
meacutedicamenteuse suivi de reacutegime ou changement de style de vie mdash et la prescription meacutedicalerdquo raquo 651 La
compliance est une soumission aux actions fixeacutees dans le contrat une observance efficace des
regravegles poseacutees Degraves lors que lrsquoaccord ou lrsquoefficaciteacute de lrsquoaccord font deacutefaut le niveau
contractuel est deacutepasseacute
187 Troisiegraveme niveau lrsquoaide agrave la gestion contrainte mdash En lrsquoabsence de consentement
aucun contrat nrsquoeacutetant conclu le beacuteneacuteficiaire des prestations peut de fait se retrouver dans la
mecircme situation qursquoun beacuteneacuteficiaire ayant conclu un contrat drsquoaccompagnement en cas
drsquoinexeacutecution Tous deux pourront se voir imposer le versement direct 652 de leurs
649 J HOCHARD Le droit personnel des enfants aux prestations familiales Dr soc 1961 ndeg 1 51
650 La remarque vaut pour le RSA celui qui est allocataire et donc beacuteneacuteficiaire du RSA a seul qualiteacute pour signer une MASP et a fortiori une MASP avec gestion
651 P ALVIN Lrsquoadolescent et sa laquo compliance raquo au traitement Enfances amp Psy 20041 n25 p 46
652 Dans une certaine limite de proportion et de dureacutee fixeacutee par lrsquoart L 271-5 du CASF la proceacutedure laquo ne peut avoir pour effet de le priver des ressources neacutecessaires agrave sa subsistance et agrave celle des personnes dont il assume la charge
189
prestations au bailleur de leur logement srsquoils ne se sont pas acquitteacutes de leurs obligations
locatives durant deux mois 653 Le refus de contracter et lrsquoinexeacutecution contractuelle
produisent le mecircme effet la possibiliteacute de saisine du juge aux fins de versement direct drsquoune
partie des prestations En cas drsquoinexeacutecution le cadre contractuel nrsquoest pas remis en cause Le
recours au juge permet lrsquoexeacutecution forceacutee En cas de refus de contracter la situation est
diffeacuterente La sanction du refus de contracter laisse entendre qursquoune obligation preacuteexistait
malgreacute tout dont la source ne serait pas contractuelle
Lrsquoobjectif poursuivi est le maintien dans le logement Le moyen importe peu et lrsquoabsence
de consentement du beacuteneacuteficiaire des prestations ne le place pas hors du champ de la mesure
drsquoaccompagnement Le consentement nrsquoest pris en compte que srsquoil peut produire un effet
utile agrave la reacutealisation du but premier de la mesure Degraves lors que celui-ci est refuseacute ou que le
contrat qui en deacutecoule ne produit pas le reacutesultat escompteacute le juge est solliciteacute Le remegravede
exclut le beacuteneacuteficiaire des prestations du paiement des loyers On ne lui demande pas ou plus
son autorisation pour percevoir une partie de ses prestations en ses lieu et place pour exercer
une gestion partielle contrainte en payant une dette entre les mains du creacuteancier Apregraves
lrsquoengagement reacuteciproque de faire laquo avec raquo apparaicirct la possibiliteacute de faire laquo pour raquo le
beacuteneacuteficiaire opposant ou le cocontractant deacutefaillant Lorsque ce versement direct ne peut
suffire et que la mesure drsquoaccompagnement a montreacute ses limites soit laquo lorsque les actions preacutevues
[hellip] nrsquoont pas permis agrave leur beacuteneacuteficiaire de surmonter ses difficulteacutes agrave geacuterer les prestations sociales qui en ont
fait lrsquoobjet et que sa santeacute ou sa seacutecuriteacute en est compromise raquo le cadre contractuel disparaicirct
complegravetement et le dispositif judiciaire est solliciteacute Le preacutesident du conseil geacuteneacuteral saisit le
procureur de la Reacutepublique qui srsquoil lrsquoestime opportun laquo saisit le juge des tutelles aux fins du
prononceacute drsquoune sauvegarde de justice ou de lrsquoouverture drsquoune curatelle drsquoune tutelle ou drsquoune mesure
drsquoaccompagnement judiciaire raquo 654
Les objectifs drsquoaide afficheacutes ne parviennent pas toujours agrave masquer le dessein drsquoun
controcircle contractualiseacute de lrsquousage des prestations socialeshellip
B Une finaliteacute sociale
188 La mesure drsquoaccompagnement ne conduit pas agrave des actions isoleacutees Toutes viennent srsquoinscrire
dans un maillage de prestations deacutejagrave en place elles-mecircmes deacuteveloppeacutees sur un terreau
effective et permanente Le juge fixe la dureacutee du preacutelegravevement dans la limite de deux ans renouvelables sans que la dureacutee totale de celui-ci puisse exceacuteder quatre ans raquo
653 Art L 271-5 CASF
654 Art L 271-6 CASF
190
contractuel dans un but drsquoutiliteacute collective La mesure est prise dans un mouvement geacuteneacuteral
de contractualisation de lrsquoaction sociale qui se traduit par une instrumentalisation du contrat
189 Le mouvement de contractualisation de lrsquoaction sociale mdash Lrsquoorganisation de lrsquoaction
sociale encourage drsquoabord la coordination des interventions par diffeacuterents moyens
notamment la conclusion de conventions entre les opeacuterateurs fortement encourageacutee aux
eacutechelons reacutegional et deacutepartemental
Une contractualisation est ensuite rechercheacutee entre les opeacuterateurs et les usagers de lrsquoaction
sociale Une mecircme personne peut cumuler plusieurs types drsquoaide Elle peut par exemple
beacuteneacuteficier de lrsquoallocation adulte handicapeacute et vivre dans un eacutetablissement drsquoheacutebergement
Pour chacune de ces situations elle participe agrave lrsquoeacutelaboration drsquoun acte qui la concerne et qui
deacutetermine lrsquoaide mise en place par la collectiviteacute Dans cette hypothegravese lrsquointeacuteresseacute a deacutejagrave
reacutedigeacute un projet de vie 655 et signeacute un contrat de seacutejour 656 Puisque diffeacuterents projets
individuels sont eacutetablis il convient drsquoen assurer la coheacuterence dans le contrat
drsquoaccompagnement qui vient se joindre agrave eux
Un devoir de coordination des actions est enfin exigeacute des services sociaux chargeacutes de la
mesure drsquoaccompagnement qui doivent explorer toutes les voies et ont lrsquoobligation de
rechercher et drsquoarticuler les moyens drsquoaction aupregraves du beacuteneacuteficiaire
190 Lrsquoinstrumentalisation du contrat mdash La mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute
laquo prend la forme drsquoun contrat raquo 657 Deux personnes srsquoobligent lrsquoune envers lrsquoautre agrave faire ou ne
pas faire les choses qursquoelles deacuteterminent La qualiteacute du consentement pourrait ecirctre discuteacutee
eu eacutegard agrave la situation de faiblesse au moins eacuteconomique de lrsquoun des contractants Le
consentement peut tout aussi bien ecirctre donneacute agrave une autre action eacuteducative budgeacutetaire que la
mesure drsquoaccompagnement social proprement dite Ce que cette mesure a de particulier crsquoest
surtout le pouvoir de contrainte qursquoelle donne aux prescripteurs de lrsquoaide La contrainte peut
655 Conformeacutement agrave la loi ndeg 2005-102 du 11 feacutevrier 2005 pour lrsquoeacutegaliteacute des droits et des chances la
participation et la citoyenneteacute des personnes handicapeacutees JORF ndeg 36 du 12 feacutevrier 2005 page 2353 dont lrsquoarticle 11 (aujourdrsquohui codifieacute ndash Art L 114-1-1 CASF-) preacutevoit notamment que laquo les besoins de compensation sont inscrits dans un plan eacutelaboreacute en consideacuteration des besoins et des aspirations de la personne handicapeacutee tels qursquoils sont exprimeacutes dans son projet de vie formuleacute par la personne elle-mecircme ou agrave deacutefaut avec ou pour elle par son repreacutesentant leacutegal lorsqursquoelle ne peut exprimer son avis raquo
656 Conformeacutement agrave lrsquoart L 311-4 CASF V infra ndeg 194
657 Art L 271-1 CASF laquo Toute personne majeure qui perccediloit des prestations sociales et dont la santeacute ou la seacutecuriteacute est menaceacutee par les difficulteacutes quelle eacuteprouve agrave geacuterer ses ressources peut beacuteneacuteficier dune mesure daccompagnement social personnaliseacute qui comporte une aide agrave la gestion de ses prestations sociales et un accompagnement social individualiseacute
Cette mesure prend la forme dun contrat conclu entre linteacuteresseacute et le deacutepartement repreacutesenteacute par le preacutesident du conseil deacutepartemental et repose sur des engagements reacuteciproques raquo
191
rester morale le majeur signant pour eacuteviter la saisine du juge judiciaire Elle devient judiciaire
srsquoil refuse de signer ou drsquoexeacutecuter le contrat
Cette dimension se retrouve un peu dans le dispositif de protection de lrsquoenfance Une
mesure drsquoaide est preacutevue par le Code de lrsquoaction sociale et des familles Cette aide dite
accompagnement en eacuteconomie sociale et familiale (AESF) est proposeacutee par le conseil
geacuteneacuteral dans le cadre de lrsquoaide sociale agrave lrsquoenfance 658 Elle peut ecirctre demandeacutee ou proposeacutee
aux parents mais elle ne prend pas neacutecessairement la forme drsquoun contrat Il faut que le
recours agrave cette aide nrsquoapparaisse pas suffisant pour qursquoune mesure judiciaire puisse ecirctre
ordonneacutee 659 Mais la mise en œuvre ou le refus de la mesure sociale nrsquoest pas expresseacutement
une condition preacutealable de la mesure judiciaire qui apparaicirct donc moins comme une
sanction
Avant ces mesures les acteurs associatifs avaient deacuteveloppeacute des conventions avec des
administrations en vue drsquoun accompagnement eacuteducatif et budgeacutetaire dont lrsquoobjectif eacutetait la
preacutevention de lrsquoendettement des fonctionnaires Certaines de ces conventions ont eacuteteacute
maintenues 660 Elles ont lrsquoavantage de preacuteserver la personne en difficulteacute de lrsquoideacutee de
contrainte
Au-delagrave de la forme la question de savoir si au fond la mesure drsquoaccompagnement social
est bien un contrat meacuterite drsquoecirctre poseacutee Si crsquoest un contrat celui-ci preacutesente des speacutecificiteacutes
Agrave commencer par le traitement de son inexeacutecution qui conduit systeacutematiquement agrave
lrsquoinformation de lrsquoautoriteacute judiciaire par le cocontractant public Le preacutesident du conseil
geacuteneacuteral nrsquoa pas le choix degraves lors que les objectifs fixeacutes ne sont pas atteints il doit saisir le
procureur de la Reacutepublique 661 La situation du majeur beacuteneacuteficiant drsquoune mesure
drsquoaccompagnement est clairement sous controcircle de la justice Dans la relation contractuelle
classique le recours au juge est eacuteviteacute et le droit se trouve dans un mouvement geacuteneacuteral de
deacutejudiciarisation dans lequel srsquoinscrit la reacuteforme de la protection juridique des majeurs
Drsquoautres points incitent agrave penser que le contrat drsquoaccompagnement nrsquoest peut-ecirctre pas un
contrat traditionnel Un contrat classique forme la loi des parties et le principe deacutefendu est
658 Art L 222-3 CASF
659 Il srsquoagit de la Mesure judiciaire drsquoaide agrave la gestion du budget familial (MJAGBF) preacutevue par lrsquoarticle 375-9-1 du Code civil
660 UDAF 81 httpwww unaf frpfspip php article3063 ou UDAF Saocircne et Loire action aupregraves des personnels de lrsquoEacuteconomie et des Finances selon une convention passeacutee avec la Direction deacutepartementale des Services Fiscaux en 2005 action aupregraves des personnels de lrsquoEacuteducation Nationale selon une convention passeacutee avec le Rectorat en 2004 httpwww udaf71 frqui-sommes-nousdes-servicesaeb
661 Art L 271-7 CASF
192
celui de son intangibiliteacute tandis que la mesure drsquoaccompagnement et plus geacuteneacuteralement
lrsquointervention sociale font naicirctre des contrats changeants adaptables agrave lrsquoeacutevolution des
situations de fait Ce qui paraicirct entendu dans lrsquoexpression selon laquelle la mesure laquo prend la
forme drsquoun contrat raquo crsquoest que le leacutegislateur fait avant tout le choix drsquoune proceacutedure Il veut
privileacutegier le dialogue la neacutegociation La forme permet lrsquoutilisation du concept contractuel agrave
des fins eacuteducatives
191 Lrsquoutiliteacute sociale du contrat drsquoaccompagnement mdash Le contrat drsquoaccompagnement social
est apparu dans le sillage du contrat de responsabiliteacute parentale Ils peuvent ecirctre groupeacutes avec
drsquoautres tels que le plan drsquoaide au retour agrave lrsquoemploi (PARE) sous lrsquoappellation de contrats
peacutedagogiques 662 La nature contractuelle de ces actes est affirmeacutee bien qursquoelle fasse
discussion Ce qui caracteacuterise ces actes crsquoest principalement le rappel drsquoobligations
preacuteexistantes Le contrat se fait outil drsquoune politique de responsabilisation de donnant-
donnant Il devient un outil de respect de la loi assis sur une logique drsquoeacutechange Le contrat
vient agrave la place de la loi ou au soutien de la loi Le droit veacutehiculeacute par le contrat serait plus
accessible mieux compris et par conseacutequent mieux respecteacute Le contrat vient se poser sur
une situation qui eacutetait institutionnelle au deacutepart celle de lrsquoallocataire de prestations sociales
Le contrat prend le relais du controcircle sans le faire disparaicirctre Les critegraveres du contrat
peacutedagogique deacutegageacutes par la doctrine 663 sont au nombre de trois lrsquoabsence de choix du
cocontractant lrsquoabsence de choix du contenu et le caractegravere non eacuteconomique de lrsquoeacutechange
Le cadre classique est deacutepasseacute Dans la mesure drsquoaccompagnement les inteacuterecircts eacuteconomiques
servent de levier de moyen permettant de soutenir lrsquointeacuterecirct collectif la coheacutesion sociale Le
contrat vient rappeler des obligations et sollicite lrsquoadheacutesion de lrsquoallocataire agrave celles-ci une
prise de conscience est attendue de lui Les prestations sont finaliseacutees et se traduisent par des
obligations mises agrave la charge de leurs beacuteneacuteficiaires Tantocirct elles visent agrave compenser une
situation causeacutee par lrsquoacircge ou le handicap Tantocirct elles sont destineacutees agrave compenser des charges
familiales importantes ou un faible niveau de revenu La compensation nrsquoest effective que si
lrsquoaffectation des sommes verseacutees correspond bien aux preacutevisions Les eacutecarts sont signaleacutes et
corrigeacutes pour assurer lrsquoefficience du systegraveme
662 V infra ndeg 240 et s J ROCHFELD La contractualisation des obligations leacutegales La figure du laquo contrat
peacutedagogique raquo in M XIFARAS G LEWKOWICZ Repenser le contrat Paris Dalloz 2009 (Meacutethode du droit)
663 J ROCHFELD Le contrat de responsabiliteacute parentale une nouvelle figure du laquo contrat peacutedagogique raquo RDC 20063 665
193
La mesure drsquoaccompagnement exprime deux obligations en droit celle de bien employer
ses prestations en fait celle de contracter avec le deacutepartement Degraves lors que lrsquoallocataire
accepte de srsquoengager sur la voie contractuelle il affirme se donner les moyens drsquoeacutevoluer
positivement
Par lrsquoexpansion de lrsquoaccompagnement srsquoest propageacutee lrsquoindividualisation des difficulteacutes
dont certaines relegravevent sans doute du collectif 664 Lrsquoun des risques que preacutesente ce
mouvement est drsquoexclure ceux qui ne peuvent pas contracter faute de pouvoir se projeter
dans lrsquoavenir 665 et de pouvoir ainsi ecirctre laquo activeacutes raquo donc acteurs de leur prise en charge 666
Si lrsquoaccompagnement peut ainsi devenir une norme drsquoexclusion il peut agrave lrsquoopposeacute ecirctre veacutecu
comme un moyen drsquoinclusion et permettre de consideacuterer les personnes en situation de grande
deacutependance comme des personnes ayant besoin drsquoun accompagnement constant pour sortir
de lrsquoassistanat voire de lrsquoinfantilisation dans laquelle elles avaient pu ecirctre maintenues et ecirctre
reconnues pleinement comme sujet et citoyen 667 Il srsquoagit lagrave drsquoune eacutevolution des pratiques
passant de la prise en charge agrave la prise en compte et procircneacutee par la loi de feacutevrier 2005 668
Si lrsquoaccompagnement envisageacute dans sa dimension contractuelle a sa place pour soutenir
les personnes fragiliseacutees il privileacutegie facilement les moins affecteacutees drsquoentre elles Pourtant
lrsquoobjectif de protection doit pouvoir lrsquoemporter sur le principe de liberteacute contractuelle lorsque
cela est neacutecessaire
664 G AMADO Le coaching ou le retour de Narcisse Connexions 20041 ndeg 81 p 43 Crsquoest aussi le problegraveme
dans la vie professionnelle lorsque LrsquoEVALUATION du travail est individuelle alors que celui-ci est effectueacute collectivement (I GERNET C Dejours Eacutevaluation du travail et reconnaissance Nouvelle revue de psychosociologie 20092 ndeg 8 p 27 Les auteurs deacutenoncent les effets deacuteleacutetegraveres de ces deacutecalages)
665 Opinion soutenue agrave propos du contrat jeune majeur par J PETIT-GATS N GUIMARD Lrsquoaccompagnement du jeune majeur un contrat qui soutient la sortie des dispositifs de protection de lrsquoenfance Enfances amp Psy 20133 ndeg 60 p 137
666 M PAUL op cit
667 M NUSS Propositions pour un accompagnement plus humaniseacute et humanisant et une formation plus adapteacutee Ministegravere de la seacutecuriteacute sociale des personnes acircgeacutees des personnes handicapeacutees et de la famille juin 2006 Lrsquoauteur souligne lrsquoexigence de formation des accompagnants et propose une unification des meacutetiers de lrsquoaccompagnement des personnes
668 Loi ndeg 2005-102 du 11 feacutevrier 2005 pour lrsquoeacutegaliteacute des droits et des chances la participation et la citoyenneteacute des personnes handicapeacutees
195
SECTION II LA FIGURE CONTRACTUELLE INSTRUMENT DrsquoEQUILIBRE ET DE
SURVEILLANCE LE DOCUMENT INDIVIDUEL DE PROTECTION
192 Lrsquousage de la technique contractuelle dans la relation drsquoaide a drsquoabord fait ses preuves outre-
Atlantique dans les anneacutees 1960 avant drsquoinfluencer la pratique franccedilaise du travail social
naissant 669
Depuis la loi de reacutenovation de lrsquoaction sociale et meacutedico-sociale de 2002 la leacutegislation
recourt clairement agrave la notion de contrat pour reacutepondre agrave une quecircte drsquoeacutegaliteacute et assurer une
garantie des droits Ces droits sont assortis de devoirs reacuteciproques ce qui reacutepond agrave une
ideacuteologie fondeacutee sur la responsabilisation de lrsquousager des services sociaux Le modegravele de
lrsquoaction sociale a changeacute une grammaire nouvelle est ainsi promulgueacutee Les regravegles de lrsquoEacutetat
social actif se trouvent deacutesormais inscrites dans les codes et la mesure drsquoaccompagnement
social personnaliseacute en est un exemple saillant
Jusqursquoagrave la reacuteforme de 2007 les mesures judiciaires de protection des majeurs restaient
cependant un icirclot domineacute par les regravegles du Code civil sous le controcircle du juge des tutelles et
du procureur de la Reacutepublique 670 Ces mesures nrsquoeacutetaient laquo pas une action sociale offensive mais une
action substitutive raquo en ce sens qursquoelles eacutetaient diffeacuterencieacutees laquo notablement des tutelles aux prestations
sociales raquo 671 Le travail du protecteur consistait agrave remplacer la famille deacutefaillante non agrave exercer
une mission drsquoaction sociale Toutefois la pratique se deacuteveloppait en ce sens par innervation
compte tenu de la deacutesignation croissante drsquoassociations tuteacutelaires employant des travailleurs
sociaux De fait lrsquoexercice des mesures judiciaires de protection eacutetait deacutejagrave largement influenceacute
par les techniques du travail social Les termes drsquoindividualisation de responsabilisation de
projet et de contrat ont gagneacute la relation tuteacutelaire 672
669 La creacuteation de la Direction de lrsquoaction sociale ne date que du deacutecret ndeg 70-1052 du 21 novembre 1970
art 1 (J O du 15 novembre 1970 p 10536) Cette direction a eu pour mission drsquoexercer les attributions de la direction de la famille de la vieillesse et de lrsquoaction sociale et drsquoassurer lrsquoaction sociale des caisses
670 Mecircme si les professionnels eacutetaient agreacuteeacutes par leur inscription sur une liste eacutetablie par le procureur apregraves avis du preacutefet
671 M BAUER T FOSSIER Les tutelles Protection juridique et sociale des enfants et des adultes Paris ESF 1994 p 275
672 Tout comme dans lrsquoentreprise et lrsquoeacutecole sous couvert drsquoune modernisation dont les risques sont deacutenonceacutes par de nombreux auteurs philosophes ou sociologues Il existe un diktat de lrsquoautonomie de lrsquoaction voire de la transformation V not pour une critique de ce paradigme J -P LE GOFF La barbarie douce La Deacutecouverte 2003 (Sur le vif)
196
La loi du 5 mars 2007 a consacreacute cette eacutevolution en soumettant expresseacutement les
mandataires judiciaires agrave la protection des majeurs aux regravegles de lrsquoaction sociale et meacutedico-
sociale qui imposent la remise aux usagers de documents speacutecifiques parmi lesquels figure
un contrat de seacutejour Le principe drsquoun document individuel de protection des majeurs a eacuteteacute
conccedilu par le leacutegislateur et son contenu a eacuteteacute deacutefini par le pouvoir reacuteglementaire Il est une
adaptation du contrat de seacutejour aux acteurs tuteacutelaires (sect1) et agrave lrsquoobjet speacutecifique des mesures
de protection (sect2)
197
sect1 LrsquoADAPTATION DU CONTRAT DE SEJOUR AUX ACTEURS TUTELAIRES
193 Lrsquointervention se situe dans un cadre judiciaire non neacutegociable 673 La question est alors de
savoir srsquoil est souhaitable et possible drsquoajouter quelque chose au jugement Dans la neacutegative
ce document ne serait qursquoun copier-coller des dispositions en vigueur et du dispositif du
jugement exeacutecuteacute Dans lrsquoaffirmative le mode drsquoexeacutecution pourrait encore faire place agrave la
discussion aux eacutechanges voire agrave la neacutegociation sur les voies et moyens drsquoatteindre lrsquoobjectif
fixeacute par la mesure de protection
Le document individuel de protection nrsquoest pas preacutesenteacute comme un contrat Il srsquoinscrit
cependant dans le cadre geacuteneacuteral de la contractualisation de lrsquoaction sociale et plus
preacuteciseacutement dans le processus de deacuteveloppement et drsquoadaptation du contrat de seacutejour Le
choix du contractant nrsquoest pas libre mais la signature nrsquoest pas imposeacutee et le contenu qui
correspond aux objectifs personnaliseacutes de lrsquoaction tuteacutelaire et aux actions agrave mener dans ce
cadre est neacutegocieacute
Dire que le document individuel nrsquoest pas un contrat apparaicirct conforme aux affirmations
majoritaires des professionnels du secteur social Toutefois faire du document individuel un
contrat serait peut-ecirctre le moyen le plus sucircr drsquoobtenir des engagements reacuteels et preacutecis de la
part des professionnels ainsi conduits agrave reacutepondre de lrsquoexeacutecution de leur mission deacuteclineacutee en
actions concregravetes 674 Le document en ce qursquoil incite agrave une participation active de lrsquousager
apparaicirct comme un ersatz du contrat de seacutejour (A) eacutetabli par le service mandataire agrave la
protection des majeurs et la personne proteacutegeacutee (B)
A Un ersatz du contrat de seacutejour
194 Geacuteneacuteralisation du contrat de seacutejour dans le secteur social et meacutedico-social mdash Le
contrat de seacutejour est le document qui formalise la relation entre une personne accueillie ou
suivie par un eacutetablissement ou un service social ou meacutedico-social au sens de lrsquoarticle L 312-1
du Code de lrsquoaction sociale et des familles 675 Il preacutecise les modaliteacutes de la prise en charge
673 Tout comme en matiegravere de protection judiciaire de la jeunesse V Note PJJ ndeg 14107 du 16 mars 2007
relative agrave la mise en œuvre de la loi ndeg 2002-2
674 Sur le plan drsquoaide au retour agrave lrsquoemploi (PARE) V A SUPIOT Un faux dilemme la loi ou le contrat Dr soc 2003 59 Lrsquoauteur deacutefend la nature contractuelle du PARE hors laquelle la contractualisation produirait ses laquo pires effets normalisateurs raquo
675 CASF art L 312-1 I
198
individualiseacutee 676 Ce contrat a connu un mouvement drsquoextension avant de devoir admettre
des exceptions
La notion de contrat de seacutejour est apparue en 1990 677 drsquoabord agrave propos du prix des
prestations de certains eacutetablissements drsquoheacutebergement pour personnes acircgeacutees Son domaine a
eacuteteacute eacutelargi une premiegravere fois en 1997 678 agrave lrsquoensemble de ces eacutetablissements et agrave ceux
heacutebergeant des personnes handicapeacutees ou inadapteacutees
En consacrant les droits des usagers du secteur social et meacutedico-social la loi du 2 janvier
2002 a eacutetendu le champ du contrat de seacutejour agrave lrsquoensemble des eacutetablissements et services
sociaux Le contrat est exigeacute pour tous De plus il fait toujours reacutefeacuterence au prix des
prestations mais bien plus largement il laquo deacutefinit les objectifs et la nature de la prise en charge ou de
lrsquoaccompagnement dans le respect des principes deacuteontologiques et eacutethiques des recommandations de bonnes
pratiques professionnelles et du projet drsquoeacutetablissement Il deacutetaille la liste et la nature des prestations offertes
ainsi que leur coucirct preacutevisionnel raquo 679
195 La substitution au contrat de seacutejour drsquoun document individuel agrave la nature incertaine
mdash La conclusion drsquoun contrat de seacutejour est en principe obligatoire Par exception lorsque
lrsquoaccueil ou lrsquoaccompagnement porte sur une dureacutee continue ou discontinue de moins de
deux mois par an ou lorsqursquoil ne comprend pas de prestations drsquoheacutebergement le contrat est
remplaceacute par un document individuel de prise en charge Cette substitution a eacutegalement lieu
lorsque lrsquousager refuse de signer le contrat Par ailleurs pour les usagers de certains
eacutetablissements le recours au contrat est eacutecarteacute drsquoembleacutee par la loi au profit du document
676 Lrsquoune des pistes de reacuteflexion sur la place des usagers et de leurs familles dans lrsquoactualisation de la
reacutenovation de la loi ndeg 75-535 du 30 juin 1975 relatives aux institutions sociales et meacutedico-sociales est de reacuteussir agrave laquo imaginer pour chaque personne accueillie la conclusion drsquoun contrat de seacutejour garantissant agrave lrsquointeacuteresseacute et agrave son entourage une prise en charge reacuteellement individualiseacutee tant dans son contenu que dans sa dureacutee raquo Intervention de M Jacques BARROT ministre du travail et des affaires sociales devant le Comiteacute national de lrsquoorganisation sanitaire et sociale (section sociale) Paris le 3 octobre 1996
677 Loi ndeg 90-600 du 6 juillet 1990 relative aux conditions de fixation des prix des prestations fournies par certains eacutetablissements assurant lrsquoheacutebergement des personnes acircgeacutees JORF ndeg 160 du 12 juillet 1990 page 8226 art 1 laquo les eacutetablissements pour personnes acircgeacutees [hellip] qui ne sont ni habiliteacutes agrave recevoir des beacuteneacuteficiaires de lrsquoaide sociale ni conventionneacutes au titre de lrsquoaide personnaliseacutee au logement ne peuvent heacuteberger une personne acircgeacutee sans qursquoau preacutealable un contrat eacutecrit ait eacuteteacute passeacute avec cette personne ou son repreacutesentant leacutegal raquo
678 Loi ndeg 97-60 du 24 janvier 1997 tendant dans lrsquoattente du vote de la loi instituant une prestation drsquoautonomie pour les personnes acircgeacutees deacutependantes agrave mieux reacutepondre aux besoins des personnes acircgeacutees par lrsquoinstitution drsquoune prestation speacutecifique deacutependance JORF ndeg 21 du 25 janvier 1997 page 1280 Ce texte a modifieacute notamment la loi ndeg 75-535 du 30 juin 1975 relative aux institutions sociales et medico-sociales JORF du 1 juillet 1975 page 6604
679 Art L 311-4 CASF
199
individuel 680 Enfin dans le laquo cas de mineurs pris en charge au titre drsquoune mesure eacuteducative ordonneacutee
par lrsquoautoriteacute judiciaire raquo mecircme lorsque lrsquoeacutetablissement ou le service doit en principe conclure
un contrat de seacutejour il y a lieu agrave eacutetablissement drsquoun document individuel 681
Le recours agrave cet acte unilateacuteral a eacuteteacute imagineacute par lrsquoUNAPEI 682 qui laquo consideacuterait que les
structures associatives pour personnes handicapeacutees eacutetant geacutereacutees par des personnes morales repreacutesentant les
familles raquo et qursquoil laquo eacutetait impossible de passer un contrat avec soi-mecircme raquo 683 Cet argument doit ecirctre
eacutecarteacute puisque le contrat est un acte conclu entre un usager le cas eacutecheacuteant repreacutesenteacute par son
tuteur ou son mandataire de protection future 684 et une personne morale gestionnaire
distincte des personnes physiques qui repreacutesentent les familles en tant qursquoadministrateurs Il
nrsquoy a pas juridiquement de laquo contrat avec soi-mecircme raquo mais bien un contrat entre deux personnes
juridiques distinctes Toutefois si le repreacutesentant de lrsquoassociation gestionnaire signe agrave la fois
pour elle et en qualiteacute de repreacutesentant contractuel ou judiciaire drsquoun majeur proteacutegeacute il peut
y avoir conflits drsquointeacuterecircts Le mecircme conflit peut exister en cas drsquointeacuterecirct personnel direct voire
indirect si lrsquoadministrateur a des liens avec lrsquousager mais un tel conflit ne peut exister dans
lrsquoabsolu du seul fait que les administrateurs de lrsquoorganisme gestionnaire sont aussi des
repreacutesentants des familles
Selon lrsquoavis des praticiens la porteacutee du document individuel de prise en charge est
diffeacuterente de celle du contrat mais la signature du document pourrait influer sur sa nature 685
Le Code de lrsquoaction sociale et des familles preacutecise que le document laquo peut ecirctre contresigneacute par la
personne accueillie ou son repreacutesentant leacutegal raquo 686
680 Selon lrsquoarticle D 311 du CASF ces eacutetablissements sont les centres drsquoaction meacutedico-sociale preacutecoce les
eacutetablissements ou services mettant en œuvre les mesures eacuteducatives ordonneacutees par lrsquoautoriteacute judiciaire les eacutetablissements ou services deacutenommeacutes selon les cas centres de ressources centres drsquoinformation et de coordination ou centres prestataires de services de proximiteacute mettant en œuvre des actions de deacutepistage drsquoaide de soutien de formation ou drsquoinformation de conseil drsquoexpertise ou de coordination au beacuteneacutefice drsquousagers ou drsquoautres eacutetablissements et services
681 Art D 311 CASF
682 LrsquoUNAPEI est lrsquoUnion nationale des associations de parents de personnes handicapeacutees mentales et de leurs amis
683 J -F BAUDURET M JAEGER Reacutenover lrsquoaction sociale et meacutedico-sociale Histoires drsquoune refondation Paris Dunod 2002 p 109
684 Lrsquoexpression devrait ecirctre modifieacutee lorsque le mandat prend effet la protection nrsquoest plus future Parler de mandat de protection et plus preacuteciseacutement de mandat conventionnel de protection serait plus approprieacute
685 A VIARD (Dir) La loi de reacutenovation de lrsquoaction sociale au quotidien LrsquoHarmattan 2005 p 165
686 Art D 311 CASF
200
La requalification du document est alors envisageable le document revecirctant de fait deux
signatures et portant sur le mecircme contenu que le contrat de seacutejour Le contenu est en effet
identique agrave celui du contrat de seacutejour Le document comme le contrat comporte la deacutefinition
des objectifs de la prise en charge la mention des prestations pouvant ecirctre servies sans deacutelai
la description des conditions drsquoaccueil et les conditions de la participation financiegravere Dans
les deux actes les objectifs sont deacutefinis avec lrsquousager preacuteciseacutes et actualiseacutes dans un deacutelai de
six mois puis chaque anneacutee Cette participation de lrsquousager est le point central du dispositif
de lrsquoaction sociale reacutenoveacutee Lrsquoeacutelaboration laquo avec la participation de lrsquointeacuteresseacute ou de son repreacutesentant
[hellip] faisant eacutevidemment droit agrave lrsquoideacutee de laquo contrat raquo et par lagrave agrave lrsquoideacutee de mettre lrsquousager en position eacutegalitaire
avec le service raquo 687 lrsquoattente agrave lrsquoeacutegard du contrat de seacutejour eacutetait laquo qursquoil constitue un veacuteritable
engagement de la structure agrave lrsquoeacutegard du beacuteneacuteficiaire en ce qui concerne le contenu mecircme de sa prise en charge
ce qui conduirait ainsi agrave lrsquoinstituer en veacuteritable laquo client raquo de lrsquoaction sociale et meacutedico-sociale raquo 688 Ainsi le
document individuel et le contrat de seacutejour pourraient lrsquoun comme lrsquoautre creacuteer une situation
dans laquelle le service se trouverait deacutebiteur drsquoobligations
196 Inteacutegration des services tuteacutelaires dans le champ social mdash Les travaux preacuteparatoires
de la reacuteforme des majeurs concluaient agrave lrsquoopportuniteacute de lrsquoinscription des organismes
tuteacutelaires dans le champ de lrsquoaction sociale et meacutedico-sociale laquo lrsquointeacutegration des services tuteacutelaires
dans le champ de la loi ndeg 2002-2 du 2 janvier 2002 reacutenovant lrsquoaction sociale et meacutedico-sociale permettrait
aux personnes morales de droit public ou priveacute ainsi qursquoaux personnes physiques exerccedilant des fonctions de
protection des personnes de se situer dans un cadre drsquoaction reacutenoveacute et de beacuteneacuteficier de lrsquoensemble des outils
preacutevus par ladite loi Les dispositifs de controcircle en seraient ameacutelioreacutes et lrsquoactiviteacute des services tuteacutelaires plus
encadreacutee dans le respect des nouveaux principes qui fondent lrsquoaction sociale et meacutedico-sociale depuis la loi
ndeg 2002-2 et des speacutecificiteacutes de lrsquoactiviteacute des services tuteacutelaires raquo 689 Lrsquoarticle 15 de la loi portant
reacuteforme de la protection juridique des majeurs soumet plus ou moins les opeacuterateurs
professionnels de la tutelle au Code de lrsquoaction sociale et des familles en deacuteclarant
notamment que laquo les services mettant en œuvre les mesures de protection des majeurs ordonneacutees par lrsquoautoriteacute
judiciaire au titre du mandat speacutecial auquel il peut ecirctre recouru dans le cadre de la sauvegarde de justice ou
au titre de la curatelle de la tutelle ou de la mesure drsquoaccompagnement judiciaire raquo laquo sont des eacutetablissements
687 M BORGETTO R LAFORE Droit de lrsquoaide et de lrsquoaction sociales Paris Montchrestien Lextenso eacuteditions
2009 ndeg 236 (Domat droit public)
688 Ibid
689 J VOISIN D ANGHELOU La reacuteforme de la protection juridique des majeurs Rapport public du Ministegravere de la Santeacute de la Famille et des Personnes handicapeacutees 2003
201
et services sociaux et meacutedico-sociaux raquo 690 La loi de 2007 a ainsi eacutetendu le champ social et meacutedico-
social et du mecircme coup celui du contrat de seacutejour Le terme de contrat nrsquoest pas employeacute
lorsque lrsquousager ne consent pas agrave la mise en place du dispositif qui le concerne Tel est le cas
pour les mesures judiciaires de protection des majeurs Les usagers sont judiciairement placeacutes
sous la protection drsquoune personne qursquoils ne choisissent pas librement 691
197 Un double controcircle de lrsquoactiviteacute des services tuteacutelaires mdash Lrsquoinsertion des services
tuteacutelaires dans la cateacutegorie des services sociaux leur a donneacute un statut et les a soumis agrave des
contraintes nouvelles Le statut des mandataires judiciaires agrave la protection des majeurs est
aujourdrsquohui un statut unifieacute rassemblant les anciens geacuterants de tutelle les preacuteposeacutes
drsquoeacutetablissements les tuteurs ou curateurs drsquoEacutetat et les mandataires speacuteciaux deacutesigneacutes dans le
cadre de la sauvegarde de justice Il concerne aussi les professionnels pouvant se voir confier
des mesures drsquoaccompagnement judiciaire Les mandataires judiciaires peuvent ecirctre des
personnes physiques ou des personnes morales Tous ils exercent agrave titre habituel 692 les
mesures de protection ordonneacutees par le juge des tutelles Bien qursquounifieacute le reacutegime auquel
sont soumis les mandataires nrsquoest pas totalement calqueacute sur celui qui srsquoapplique agrave tous les
eacutetablissements et services sociaux Drsquoabord parce que certains mandataires voient leurs
obligations alleacutegeacutees 693 et ensuite parce que les textes relatifs aux droits des usagers et
speacutecialement au contrat de seacutejour ont ducirc ecirctre adapteacutes au champ de la protection des majeurs
Lrsquoactiviteacute des mandataires judiciaires continue aussi de faire lrsquoobjet drsquoun controcircle
judiciaire puisque laquo le juge des tutelles et le procureur de la Reacutepublique exercent une surveillance geacuteneacuterale
des mesures de protection dans leur ressort raquo 694 Le juge des tutelles et le greffier en chef exercent
aussi un controcircle particulier sur chaque dossier
Ce controcircle preacuteexistant et la preacutevalence des regravegles du Code civil font de la supervision
administrative un niveau suppleacutementaire et concurrent de veacuterification Les deux vont viser
la mecircme activiteacute sous des angles diffeacuterents Les magistrats controcircleront les actes la juste
690 Art 15 L 2007-308
691 Ils peuvent avoir deacutesigneacute un curateur ou un tuteur par anticipation mais le juge peut lrsquoeacutecarter si lrsquointeacuterecirct de la personne proteacutegeacutee le commande (art 448 C civ) Ses sentiments sont pris en consideacuteration par le juge qui deacutesigne le protecteur (art 449 C civ)
692 Art L 471-1 CASF
693 Tous les mandataires professionnels ne doivent pas eacutetablir un document individuel de protection seuls les services le doivent et non les mandataires personnes physiques La loi preacutecise en effet que cet eacutecrit est remis laquo lorsque le mandataire judiciaire est un service mentionneacute au 14deg du I de lrsquoarticle L 3121 raquo (Art L 471-8 CASF)
694 Art 416 C civ
202
application des textes relevant de leur compeacutetence tandis que lrsquoautoriteacute administrative
controcirclera lrsquoactiviteacute le recrutement et le suivi des professionnels en les autorisant agrave
fonctionner et en leur octroyant les moyens financiers de le faire sur la base drsquoindicateurs
nationaux complexes et changeants 695
198 Le respect de principes et de droits mdash Les feacutedeacuterations drsquoassociations tuteacutelaires se sont
nettement prononceacutees en faveur de lrsquointeacutegration dans le champ drsquoapplication de la loi de
reacutenovation de lrsquoaction sociale dans le but drsquoouvrir aux personnes proteacutegeacutees lrsquoaccegraves aux
garanties sur les droits des usagers Elles considegraverent que le protecteur est le laquo garant de
lrsquoaccompagnement du projet de vie raquo et que le document individuel de protection laquo correspond au
projet tuteacutelaire individualiseacute deacutejagrave preacutesent dans la pratique des services tuteacutelaires raquo 696 Les feacutedeacuterations ont
ainsi adheacutereacute pleinement aux principes eacutenonceacutes par la loi de reacutenovation que sont lrsquoautonomie
la protection la citoyenneteacute la coheacutesion sociale et la preacutevention des exclusions Le volet
relatif aux droits des usagers a donc eacuteteacute le moteur des choix exprimeacutes laquo Cette position ne
meacuteconnaicirct pas les ajustements agrave preacutevoir au niveau des deacutecrets drsquoapplication de la loi le caractegravere judiciaire
des mesures toutes les conseacutequences qui y sont attacheacutees et les limites poseacutees par la repreacutesentation de la
personne dans tous les actes de la vie civile raquo 697
Les textes reacuteglementaires ont preacutevu un contenu speacutecifique mais pas forceacutement adapteacute aux
aptitudes des majeurs proteacutegeacutes La reprise en lrsquoeacutetat de lrsquoensemble de leurs prescriptions risque
de rendre le document indigeste et de le ravaler au rang drsquoune formaliteacute deacutenueacutee de sens et
drsquoutiliteacute Pour cette raison lrsquoadaptation du document au domaine de la protection des majeurs
a susciteacute des interrogations Les premiegraveres drsquoentre elles portaient sur la capaciteacute de
compreacutehension de ses destinataires Des reacuteflexions ont eacuteteacute conduites par certains
professionnels pour rendre accessible lrsquoinformation deacutelivreacutee 698 Des preacuteconisations en
695 Ministegravere du travail des relations sociales de la famille de la solidariteacute et de la ville Indicateurs applicables
aux services mandataires judiciaires agrave la protection des majeurs et aux services deacuteleacutegueacutes Arrecircteacute du 9 juillet 2009 pris en application de lrsquoarticle R 314-29 du Code de lrsquoaction sociale et des familles Bulletin officiel No 20096 bis Douze indicateurs sont utiliseacutes dans le calcul du financement des services dont le poids moyen de la mesure (nature lieu drsquoexercice dureacutee) la valeur du point service la valeur du point personnel ou le nombre de points par ETP
696 ANGT FNAT UNAF UNAPEI et UNASEA selon lrsquoannexe XV du rapport J VOISIN D ANGHELOU op cit
697 Ibid
698 V En ce sens D BULGHERESI-DESCUILHES Cour de cassation colloque du 18 mars 2010 La protection des majeurs vulneacuterables premier bilan de la reacuteforme des tutelles Table ronde Lrsquoeacutevolution des professions chargeacutees de la protection des majeurs vulneacuterables LPA 4 novembre 2010 ndeg 220 p 46 laquo Lorsque nous avons commenceacute agrave travailler sur ces documents nous avions un peu tendance sur le terrain en tant que mandataires judiciaires agrave nous demander quel serait lrsquointeacuterecirct de preacutesenter et drsquoexpliquer ces informations agrave des personnes diminueacutees incapables de comprendre leur porteacutee Il a bien eacuteteacute preacutevu initialement de preacutesenter ces documents en nous adaptant
203
faveur drsquoune information facile agrave lire et agrave comprendre ont eacuteteacute faites par les acteurs
associatifs 699 Les exigences reacuteglementaires se conjuguent a priori assez mal avec lrsquoobjectif
drsquoaccessibiliteacute des informations qui commande lrsquousage de mots simples et de documents
assez courts
B Un document eacutetabli par le service mandataire et le majeur proteacutegeacute
199 Un support de la relation tuteacutelaire mdash Le service tuteacutelaire doit eacutelaborer un document
individuel de protection avec lrsquousager Plus exactement il doit impeacuterativement rechercher sa
participation et son adheacutesion 700 Lrsquoaccomplissement de cette obligation de moyens est
souvent rendue difficile pour deux raisons La premiegravere est que les parties en preacutesence ne se
sont pas choisies puisque crsquoest un jugement qui a deacutesigneacute le mandataire et lui a confieacute
lrsquoexercice de la mesure La seconde est que les causes qui ont deacutetermineacute lrsquoouverture de la
mesure sont de nature agrave preacutesenter un obstacle naturel agrave la participation pleine et entiegravere du
majeur Degraves lors le service doit tout mettre en œuvre pour permettre la plus large expression
du majeur Le document apparaicirct comme le point initial drsquoune relation entre le majeur proteacutegeacute
titulaire de droits garantis et le service mandataire deacutebiteur de la garantie de ces droits et
liberteacutes individuels
200 Les professionnels tenus drsquoeacutelaborer un document individuel mdash La protection des
majeurs srsquoinscrit dans les missions de lrsquoaction sociale et meacutedico-sociales deacutefinies par le Code
de lrsquoaction sociale et des familles qui laquo sont accomplies par des personnes physiques ou des institutions
sociales et meacutedico-sociales raquo 701
Personnes physiques et personnes morales ont en commun drsquoecirctre des tiers eacutetrangers agrave la
famille du majeur et exerccedilant agrave titre professionnel mais le motif de la distinction nrsquoest pas
speacutecifique au domaine de la protection La distinction vaut pour le contrat de seacutejour ou le
document individuel de prise en charge ils ne srsquoimposent qursquoaux eacutetablissements et services
Les services sont des laquo personnes morales de droit public ou priveacute gestionnaires drsquoune maniegravere permanente
aux capaciteacutes du majeur En fait la charte est devenue un document tregraves important voire primordial car mecircme si le majeur nrsquoen comprend pas totalement la porteacutee lrsquoentourage familial et les professionnels qui les protegravegent en comprennent eux la porteacutee raquo
699 INCLUSION EUROPE (Association europeacuteenne des organisations de personnes handicapeacutees mentales et leurs familles) Lrsquoinformation pour tous Regravegles europeacuteennes pour une information facile agrave lire et agrave comprendre UNAPEI octobre 2009
700 Art D 471-8 CASF
701 Art L 311-1 CASF
204
des [hellip] services sociaux et meacutedico-sociaux mentionneacutes agrave lrsquoarticle L 312-1 raquo 702 La loi consacre la place
des associations soumises agrave la loi de 1901 comme opeacuterateurs traditionnels du social et par
suite de la protection des majeurs sans toutefois fermer la porte agrave drsquoautres opeacuterateurs 703
Tout service est deacutebiteur des mecircmes obligations agrave lrsquoeacutegard des usagers Lorsque le mandataire
est un service un document individuel est remis laquo afin de garantir lrsquoexercice effectif des droits
mentionneacutes aux articles L 311-3 agrave L 311-9 du Code de lrsquoaction sociale et des familles raquo Les mandataires
personnes physiques agreacuteeacutes ou deacutesigneacutes bien que professionnels ne sont pas concerneacutes
Leur obligation agrave lrsquoeacutegard de lrsquoapplication de la loi ndeg 2002-2 est limiteacutee agrave la remise de la notice
drsquoinformation et de la charte des droits de la personne proteacutegeacutee 704
Le document est laquo eacutetabli et signeacute au nom du service par une personne habiliteacutee agrave cette fin par son
responsable raquo 705 Les deacuteleacutegations de signature sont autoriseacutees Elles sont en principe eacutecrites et
nominatives Le service est engageacute par la signature de celui qui a eacuteteacute habiliteacute et sans doute
eacutegalement engageacute par la deacuteleacutegation apparente Sans lrsquohabilitation du responsable du service
le mandataire judiciaire ne peut signer le document Lrsquoeffet est celui de la deacuteleacutegation de
signature Le responsable conserve le pouvoir de signer lui-mecircme les documents et il confegravere
ce mecircme pouvoir aux personnes qursquoil deacutesigne Une gestion claire des deacuteleacutegations est attendue
du service
201 Les majeurs concerneacutes mdash Les majeurs concerneacutes par le document individuel de
protection sont des majeurs proteacutegeacutes repreacutesenteacutes ou assisteacutes voire accompagneacutes par un
service mandataire agrave la protection des majeurs Il srsquoagit de personnes sous tutelle sous
curatelle sous sauvegarde de justice ou beacuteneacuteficiaires drsquoune mesure drsquoaccompagnement
judiciaire dont la mesure est exerceacutee par un service mandataire En droit commun des
contrats ces personnes ne pourraient pas toutes contracter valablement ou dans certaines
limites seulement Les majeurs sous sauvegarde les majeurs faisant lrsquoobjet drsquoun
accompagnement judiciaire conservent cette capaciteacute ainsi que les personnes sous curatelle
702 Au nombre desquels figurent les laquo services mettant en œuvre les mesures de protection des majeurs ordonneacutees par
lrsquoautoriteacute judiciaire au titre du mandat speacutecial auquel il peut ecirctre recouru dans le cadre de la sauvegarde de justice ou au titre de la curatelle de la tutelle ou de la mesure drsquoaccompagnement judiciaire raquo
703 Art L 311-1 CASF La loi ndeg 2009-879 du 21 juillet 2009 creacutee un statut drsquoeacutetablissement social et meacutedico-social priveacute drsquointeacuterecirct collectif accessible sous certaines conditions agrave des organismes agrave but lucratif La proceacutedure drsquoappel agrave projets (art L 313-1-1 CASF) vient renforcer lrsquointervention priveacutee la personne publique met en concurrence les gestionnaires priveacutes pour la reacutealisation drsquoune action publique
704 Art L 471-6 CASF Les mandataires personnes physiques restent des professionnels Srsquoil est vrai que la pratique contractuelle ou quasi-contractuelle preacutesente une utiliteacute pour le majeur dont la famille ou lrsquoentourage sont absents il faut regretter cette diffeacuterence de traitement
705 Art D 471-8 III CASF Agrave rapprocher de lrsquoarticle D 311 du mecircme code relatif au document individuel de prise en charge qui preacutecise que laquo ce document est eacutetabli et signeacute par le directeur de lrsquoeacutetablissement ou par une personne deacutesigneacutee par lrsquoorganisme ou la personne gestionnaire de lrsquoeacutetablissement du service ou du lieu de vie et drsquoaccueil raquo
205
Pour les personnes sous tutelle lrsquoabsence de possibiliteacute de srsquoengager juridiquement conduit
neacutecessairement agrave eacutecarter la qualification de contrat de seacutejour
202 Le rocircle du majeur dans lrsquoeacutetablissement du document mdash Sous une appellation
diffeacuterente le document individuel a cependant le mecircme contenu que le contrat de seacutejour et
il poursuit les mecircmes objectifs dans le mecircme environnement juridique La prise en charge
se construit donc pour lrsquousager mais elle se construit drsquoabord avec lui Il srsquoagit de prendre en
compte des souhaits qui doivent ecirctre rechercheacutes Ainsi la volonteacute qui serait insuffisante agrave
fonder un contrat nrsquoest-elle pas eacutecarteacutee a priori Au contraire elle doit ecirctre impeacuterativement
solliciteacutee interpreacuteteacutee si besoin et respecteacutee Le majeur proteacutegeacute a donc un rocircle actif dans la
mise en œuvre de la mesure qui le concerne Lrsquoesprit de la loi est de faire produire un effet
utile agrave la volonteacute du majeur proteacutegeacute Une obligation est mise agrave la charge du service qui doit
rechercher la participation et lrsquoadheacutesion du majeur Le document est donc preacutesenteacute comme
un droit du majeur proteacutegeacute Du point de vue du service crsquoest surtout une obligation qui nrsquoest
qursquoune obligation de moyens
203 Lrsquointervention drsquoun tiers dans lrsquoeacutelaboration du document mdash Lorsque laquo lrsquoeacutetat de la personne
ne lui permet pas de comprendre la porteacutee du document un membre du conseil de famille srsquoil a eacuteteacute constitueacute
ou agrave deacutefaut un parent un allieacute ou une personne de son entourage ayant des liens eacutetroits et stables avec la
personne proteacutegeacutee et dont le service connaicirct lrsquoexistence ou le subrogeacute curateur ou tuteur peut ecirctre associeacute agrave
lrsquoeacutelaboration du document raquo Lrsquoappreacuteciation de lrsquoeacutetat de la personne est surtout une question de
fait relevant de la compeacutetence du service sous le controcircle du juge Elle peut deacutependre du
certificat meacutedical agrave lrsquoorigine de la mesure ou du jugement La participation ou lrsquoadheacutesion sont
susceptibles de degreacutes Lrsquoeacutevaluation de la compreacutehension et lrsquoadaptation de la reacuteponse sont
de fait laisseacutees agrave lrsquoappreacuteciation du service Si un tiers est appeleacute et qursquoun conseil de famille a
eacuteteacute constitueacute le tiers est prioritairement choisi au sein du conseil Si le tiers est une personne
de lrsquoentourage il faut que le service connaisse son existence La lecture des textes
reacuteglementaires reacutevegravele des possibiliteacutes encore plus larges En effet lrsquoannexe 4-4 du Code de
lrsquoaction sociale et des familles preacutevoit le cas dans lequel la personne preacutesente nrsquoappartient pas
agrave cette liste Le service mandataire a-t-il une obligation de recherche imposeacutee a minima Ce
nrsquoest vraisemblablement pas une obligation mais seulement une faculteacute Mecircme en preacutesence
drsquoun tiers le service a encore le choix de lrsquoassocier ou non agrave lrsquoeacutelaboration du document 706
Sur quels critegraveres le service choisit-il drsquoassocier un tiers ou non Les conditions drsquoeacutelaboration
drsquoun document individuel en lrsquoabsence drsquoassociation drsquoune personne tregraves proche du majeur
proteacutegeacute pourraient-elles fonder un recours Le cas eacutecheacuteant devant quel juge
706 Art D 471-8 CASF cet article preacutecise que le tiers laquo peut raquo ecirctre associeacute
206
204 Les conseacutequences de lrsquoimpossibiliteacute ou du refus du majeur de signer le document mdash
Quand le majeur participe il en est fait mention dans le document individuel Quand il ne
peut pas signer le reacuteceacutepisseacute cela est mentionneacute dans le reacuteceacutepisseacute et la preacutesence drsquoun tiers est
indiqueacutee Quand le majeur ne veut pas signer cela fait eacutegalement lrsquoobjet drsquoune mention dans
le reacuteceacutepisseacute
Lrsquoannexe ne preacutevoit expresseacutement la signature drsquoune autre personne que laquo si la personne
proteacutegeacutee ne peut pas signer le reacuteceacutepisseacute raquo Si le majeur proteacutegeacute peut signer mais refuse de le faire il
nrsquoy a pas lieu agrave lrsquointervention drsquoun tiers
Le refus de signature de la personne preacutesente est aussi envisageacute Le cas eacutecheacuteant il est
mentionneacute par le mandataire Lrsquoabsence de signature laisse le majeur et son entourage dans
une position qui nrsquoest reacutegie que par des regravegles statutaires Leur signature nrsquoa-t-elle que pour
effet drsquoattester de la remise des documents comme lrsquoindique le modegravele de reacuteceacutepisseacute ou vaut-
elle acceptation des voies et moyens de reacutealisation des objectifs fixeacutes Selon les dispositions
reacuteglementaires la signature du reacuteceacutepisseacute par le tiers atteste seulement de la remise des
documents 707 ou de la prise de connaissance par le majeur lui-mecircme ou la personne
preacutesente 708
Pour le document individuel de prise en charge lrsquoarticle D 311 du Code de lrsquoaction sociale
et des familles fait expresseacutement reacutefeacuterence agrave la pratique du contreseing 709 Un contreseing
est une laquo signature apposeacutee par une autre autoriteacute auteur de lrsquoacte afin drsquoauthentifier cette signature et
marquer la collaboration des autoriteacutes signataires raquo 710 Par la signature lrsquousager mateacuterialise un
engagement une coopeacuteration avec le service qui le prend en charge Il est placeacute en situation
drsquoexercer lui-mecircme un pouvoir propre Le terme de contreseing nrsquoa pas eacuteteacute repris dans les
textes relatifs au document individuel de protection En droit commun la signature laquo identifie
celui qui lrsquoappose raquo et laquo manifeste le consentement des parties aux obligations qui deacutecoulent de cet acte raquo 711
La signature de lrsquousager nrsquoest envisageacutee que dans le cadre du reacuteceacutepisseacute qui nrsquoa pas drsquoautre
fonction que de constater la reacuteception des documents Si le service fait signer le document
lui-mecircme au majeur cela peut sans doute en changer la nature Si le majeur est placeacute sous
tutelle le document peut en effet ecirctre consideacutereacute comme un acte strictement personnel ou agrave
707 Art D 471-10 CASF
708 Annexe 4-4 CASF pour lrsquoun comme pour lrsquoautre il est preacuteciseacute de porter la laquo signature preacuteceacutedeacutee de la mention Je certifie avoir pris connaissance du ou des preacutesent (s) document (s) raquo
709 laquo Il peut ecirctre contresigneacute par la personne accueillie ou son repreacutesentant leacutegal raquo
710 G CORNU (Dir) Vocabulaire juridique de lrsquoAssociation Henri CAPITANT PUF 8e eacuted 2007 (Quadrige) Vdeg Contreseing
711 Art 1316-4 C civ
207
tout le moins simplement personnel mais quoi qursquoil en soit de la compeacutetence du majeur
seul puisque par hypothegravese son eacutetat le permet La solution est la mecircme si le majeur est placeacute
sous le reacutegime de la curatelle Elle vaut a fortiori pour les majeurs sous sauvegarde ou
beacuteneacuteficiant drsquoun accompagnement judiciaire Son consentement peut donc ecirctre
juridiquement valable et rien ne srsquooppose agrave la conclusion drsquoun contrat portant sur les
modaliteacutes drsquoexercice de sa mesure
205 Pratique du document individuel de protection mdash Une enquecircte conduite deux ans apregraves
lrsquoentreacutee en vigueur de la reacuteforme aupregraves drsquoun service mandataire geacutereacute par une association 712
a permis de recueillir des donneacutees sur lrsquoutiliteacute et lrsquoutilisation concregravetes du document Les
diffeacuterentes obligations poseacutees par les dispositions reacuteglementaires ont fait lrsquoobjet de questions
cibleacutees
Agrave la question de savoir si lrsquoinformation par la remise de documents agrave lrsquoouverture est
adapteacutee au niveau de compreacutehension des majeurs proteacutegeacutes 6818 des sondeacutes ont reacutepondu
laquo parfois raquo et 3182 laquo jamais raquo 5455 pensent que ce document est parfois un bon
support pour concevoir un projet individualiseacute 3182 estiment qursquoil est toujours un bon
support Le problegraveme majeur compte tenu des deacutelais impartis pour lrsquoeacutelaborer est que la
situation du majeur nrsquoest jamais connue avec preacutecision pour 2727 drsquoentre eux 9091
des reacuteponses indiquent que lrsquoeacutelaboration du document permet de formaliser les besoins du
majeur La participation du majeur agrave ce processus est en revanche peu satisfaisante par
rapport aux objectifs En effet 2727 des mandataires deacuteclarent que les majeurs ne
participent jamais et 5455 qursquoils participent parfois Lorsque lrsquoeacutetat du proteacutegeacute ne lui
permet pas de participer les textes preacutevoient qursquoun tiers soit associeacute Cependant 6364
des professionnels deacuteclarent ne jamais associer des tiers et 3182 le font parfois Lorsqursquoun
tiers est associeacute il est un membre de la famille dans 4545 des cas et un proche dans
seulement 909 des cas
Sur le respect du deacutelai reacuteglementaire de remise des eacutecarts sont encore constateacutes Seuls
4091 des mandataires deacuteclarent le remettre toujours dans les trois mois 50 drsquoentre eux
lrsquoexpliquent toujours aux majeurs mais 1364 ne lrsquoexpliquent jamais Les autres le font
parfois
Lorsque le document est remis 2727 des professionnels deacuteclarent qursquoil nrsquoest jamais
signeacute par le majeur Pour la majoriteacute drsquoentre eux il lrsquoest parfois et pour 1818 il lrsquoest
712 UDAF de la Vienne avril 2011 Enquecircte reacutealiseacutee aupregraves de lrsquoensemble des deacuteleacutegueacutes intervenant sur la
moitieacute nord du deacutepartement de la VIENNE Cette association exerce plus de 63 des mesures ouvertes dans le deacutepartement (3159 mesures eacutetaient recenseacutees fin 2009 selon le scheacutema reacutegional de la protection juridique des majeurs tandis que le nombre de mesures geacutereacutees par lrsquoUDAF avoisinait les 2000)
208
toujours Les textes preacutevoient la signature du reacuteceacutepisseacute non celle du document Mais selon
909 des sondeacutes le reacuteceacutepisseacute nrsquoest jamais signeacute il lrsquoest parfois pour 4091 et toujours
pour 50 Pour 50 un tiers signe le reacuteceacutepisseacute lorsque le majeur ne peut pas le faire mais
lorsque le majeur ne veut pas signer 7727 deacuteclarent trouver un tiers pour signer
7273 des reacuteponses montrent qursquoun avenant deacuteterminant les objectifs preacutecis nrsquoest jamais
signeacute 4545 reacutevegravelent en outre que la deacutefinition des objectifs nrsquoest jamais actualiseacutee
actuellement Une mecircme proportion de professionnel procegravede parfois agrave cette actualisation
mais seulement 909 le font toujours
Lrsquoapplication des textes est assez variable au sein drsquoun mecircme service Une dispariteacute existe
sans doute eacutegalement entre diffeacuterents services Le deacutefaut drsquoadaptation aux capaciteacutes de
compreacutehension doit particuliegraverement interroger Il est souleveacute par les professionnels qui
conccediloivent le plus souvent seuls le document Lorsque les textes sont respecteacutes ils le sont
donc davantage de faccedilon formelle sans que cela ne corresponde agrave une veacuteritable participation
du majeur Les chiffres sur la participation et ceux sur la signature sont identiques Cela
montre que lorsque le majeur eacutelabore le document avec son protecteur il accepte aussi de le
signer ce qui teacutemoigne de son consentement agrave ce qui est recueilli est deacutecideacute dans ce cadre
Pour 1818 des mandataires le majeur signe toujours Ce sont autant de situations dans
lesquelles la contractualisation se trouve mateacuterialiseacutee mais ougrave la faiblesse de la volonteacute donne
un eacuteclairage particulier au consentement ainsi exprimeacute
209
sect2 LrsquoOBJET DU DOCUMENT INDIVIDUEL DE PROTECTION
206 La lecture de lrsquoarticle L 471-8 du Code de lrsquoaction sociale et des familles assigne au document
(conjointement avec la notice drsquoinformation le regraveglement de fonctionnement 713 le recours
agrave une personne qualifieacutee et la participation au fonctionnement du service) le but geacuteneacuteral de
laquo garantir lrsquoexercice effectif des droits mentionneacutes aux articles L 311-3 agrave L 311-9 raquo 714 Le deacutetail du
contenu obligatoire du document en montre le but speacutecifique Ce document a ainsi un double
objet aux eacuteleacutements indissociables qui sont drsquooffrir des garanties (A) et de soutenir un projet
individuel (B)
A Offrir des garanties
207 Lrsquoeffectiviteacute des droits garantis mdash Dans une relation ineacutegalitaire lrsquoeffectiviteacute des droits
se conccediloit de faccedilon neacutecessairement contextualiseacutee Elle tend agrave un eacutequilibre des relations
Les droits dont lrsquoeffectiviteacute est garantie sont les laquo droits des usagers raquo Ils font lrsquoobjet drsquoune
section speacuteciale du Code de lrsquoaction sociale et des familles 715 Le droit fixe aujourdrsquohui agrave la
fois les buts de lrsquoaction sociale et les moyens de les atteindre Certains auteurs trouvent que
la loi reacuteformant la protection des majeurs est dans son ensemble laquo surjuridiciseacutee raquo 716 Le
Code eacutenonce ainsi que les eacutetablissements et services doivent assurer agrave la personne de faccedilon
geacuteneacuterale laquo lrsquoexercice des droits et liberteacutes individuels raquo et de faccedilon speacutecifique laquo le respect de sa digniteacute
de son inteacutegriteacute de sa vie priveacutee de son intimiteacute et de sa seacutecuriteacute [hellip]le libre choix entre les prestations
[hellip]une prise en charge et un accompagnement individualiseacute de qualiteacute favorisant son deacuteveloppement son
autonomie et son insertion adapteacutes agrave son acircge et agrave ses besoins respectant son consentement eacuteclaireacute qui doit
systeacutematiquement ecirctre rechercheacute lorsque la personne est apte agrave exprimer sa volonteacute et agrave participer agrave la deacutecision
[hellip]la confidentialiteacute des informations la concernant lrsquoaccegraves agrave toute information ou document relatif agrave sa prise
en charge [hellip] une information sur ses droits fondamentaux et les protections particuliegraveres leacutegales et
713 Le regraveglement de fonctionnement laquo deacutefinit les droits de la personne accueillie et les obligations et devoirs neacutecessaires au
respect des regravegles de vie collective au sein de lrsquoeacutetablissement ou du service raquo (art L 311-7 CASF)
714 Sept outils ont eacuteteacute preacutevus par la loi de reacutenovation de lrsquoaction sociale pour rendre effectifs les droits des usagers le projet drsquoeacutetablissement ou de service la participation au fonctionnement de lrsquoeacutetablissement ou du service le recours agrave une personne qualifieacutee la notice drsquoinformation (livret drsquoaccueil) la charte des droits et liberteacutes le regraveglement de fonctionnement et le contrat de seacutejour (ou document individuel) Art L 311-4 et s CASF
715 Ils font lrsquoobjet drsquoune section du Code de lrsquoaction sociale et des familles Livre III Action sociale et meacutedico-sociale mise en œuvre par des eacutetablissements et des services Titre Ier Eacutetablissements et services soumis agrave autorisation Chapitre Ier Dispositions geacuteneacuterales Section 2 Droits des usagers
716 Ph MALAURIE La reacuteforme de la protection des majeurs Defreacutenois 2007 557 ndeg 8
210
contractuelles dont elle beacuteneacuteficie ainsi que sur les voies de recours agrave sa disposition [hellip]la participation directe
ou avec lrsquoaide de son repreacutesentant leacutegal agrave la conception et agrave la mise en œuvre du projet drsquoaccueil et
drsquoaccompagnement qui la concerne raquo 717 La porteacutee de cet article est surtout deacuteclarative les droits
eacutenumeacutereacutes ayant eacuteteacute constitueacutes par des textes anteacuterieurs et encore confirmeacute par le Code civil
depuis la reacuteforme du 5 mars 2007 puisqursquoil eacutenonce clairement que laquo cette protection est instaureacutee
et assureacutee dans le respect des liberteacutes individuelles des droits fondamentaux et de la digniteacute de la personne raquo
718 La soumission des services mandataires agrave lrsquoobligation drsquoassurer ces droits ne donne
qursquoune occasion suppleacutementaire de se pencher sur des pratiques eacutetablies pour les approuver
ou les modifier en conseacutequence Cette veacuterification et la bonne observance des regravegles
protectrices des droits et liberteacutes des majeurs font lrsquoobjet drsquoune attention particuliegravere des
autoriteacutes de controcircle
208 Les moyens de garantie des droits mdash Si lrsquoinformation est un droit elle est aussi un moyen
Sous ce double aspect la notion drsquoinformation devient centrale dans tout le dispositif de
protection des majeurs En matiegravere de protection personnelle le Code civil impose deacutejagrave au
curateur ou au tuteur de deacutelivrer au majeur laquo selon des modaliteacutes adapteacutees agrave son eacutetat et sans preacutejudice
des informations que les tiers sont tenus de lui dispenser en vertu de la loi toutes informations sur sa situation
personnelle les actes concerneacutes leur utiliteacute leur degreacute drsquourgence leurs effets et les conseacutequences drsquoun refus de sa
part raquo 719 Une notice drsquoinformation est remise au majeur accompagneacutee drsquoune Charte des
droits et liberteacutes de la personne majeure proteacutegeacutee et drsquoun regraveglement de fonctionnement Le
contenu de ces documents est deacutefini par des textes reacuteglementaires 720 Le service construit
son appareil documentaire agrave partir du texte fondateur qursquoest son projet de service Les
moyens documentaires sont consideacuterables voire pleacutethoriques laquo Certaines de ces informations sont
utiles drsquoautres sont du bavardage raquo 721 Des moyens humains de garantie des droits les
complegravetent Ils passent par la possibiliteacute de recours agrave un tiers dit personne qualifieacutee et par
lrsquoassociation du majeur au fonctionnement du service Lrsquoapport de lrsquoaffirmation leacutegale de la
garantie des droits peut ecirctre consideacutereacute du point de vue de sa valeur interpreacutetative Il a pour
fonction drsquoadapter les droits fondamentaux agrave des domaines preacutecis et tregraves certainement de
renforcer ces droits dans la mesure ougrave les inteacuteresseacutes ne sont pas agrave mecircme de les exercer ou de
717 Art L 311-3 CASF
718 Art 415 C civ
719 Art 457-1 C civ
720 Respectivement Annexe 4-2 et 4-3 du CASF
721 Ph MALAURIE Examen critique du projet de loi portant reacuteforme de la protection juridique des majeurs Defreacutenois 2007 13
211
les proteacuteger seuls et il revient aux services mandataires de veiller agrave leur effectiviteacute Cela
contribue agrave eacutequilibrer les relations qui srsquoinstaurent avec un protecteur professionnel
209 Lrsquoeacutequilibre des relations mdash Les relations ne peuvent ecirctre eacutegalitaires La mesure est
judiciaire donc contrainte Le majeur nrsquoa pas consenti agrave sa mise en place Il est cependant
solliciteacute pour exprimer ses souhaits quant agrave la mise en œuvre Il est libre de refuser de
participer agrave lrsquoeacutelaboration de son projet individuel ou agrave lrsquoorganisation et au fonctionnement
du service Aucune sanction ne pouvant ecirctre envisageacutee le majeur peut nrsquoecirctre deacutebiteur
drsquoaucune obligation de nature contractuelle mais il demeure en revanche creacuteancier de droits
fortement affirmeacutes Sur le plan collectif comme sur le plan individuel lrsquousager des services
mandataires peut revendiquer des droits agrave lrsquoencontre de son protecteur
B Soutenir un projet individuel
210 Crsquoest sur le plan personnel que le document individuel de protection peut deacutevelopper ses
potentialiteacutes tant agrave lrsquoentreacutee dans le dispositif de protection dans une phase de conception (1)
qursquoen cours drsquoexeacutecution dans la phase drsquoeacutevaluation de la mesure (2)
1 Le document dans la phase de conception du projet individuel
211 Notion de projet individuel mdash Les travailleurs sociaux connaissent et pratiquent
assiducircment le laquo projet raquo Un laquo projet drsquoaccueil et drsquoaccompagnement raquo est preacutevu pour lrsquoensemble des
interventions par la loi ndeg 2002-2 de reacutenovation de lrsquoaction sociale 722 Lrsquoanalyse des reacutesultats
produits srsquointeacuteresse aussi agrave la reacutealisation des laquo projets personnaliseacutes raquo 723 Des projets
personnaliseacutes existent pour la prise en charge des mineurs 724 et diverses manifestations de
cette notion apparaissent dans lrsquoaccompagnement meacutedico-social des majeurs Les services
drsquoaccompagnement agrave la vie sociale et services drsquoaccompagnement meacutedico-social pour adultes
handicapeacutes par exemple eacutelaborent un laquo projet individualiseacute drsquoaccompagnement raquo qui tient lui-
mecircme compte du laquo projet de vie raquo de la personne 725 Pour les services de soins infirmiers ou
les services drsquoaide et de soins agrave domicile les textes eacutevoquent des laquo projets individualiseacutes de soins raquo
722 Art L 311-3 CASF
723 Deacutecret ndeg 2007-975 du 15 mai 2007 fixant le contenu du cahier des charges pour lrsquoeacutevaluation des activiteacutes et de la qualiteacute des prestations des eacutetablissements et services sociaux et meacutedico-sociaux
724 Dans les instituts theacuterapeutiques eacuteducatifs et peacutedagogiques (ITEP) dont les conditions drsquoorganisation et de fonctionnement sont fixeacutees par le deacutecret deg2005-11 du 6 janvier 2005 De la mecircme faccedilon des projets personnaliseacutes ou individuels existent dans les eacutetablissements accueillant des enfants ou adolescents preacutesentant des deacuteficiences intellectuelles (V deacutecret deg2005-11 du 6 janvier 2005)
725 D 312-172 CASF
212
726 Dans le mecircme esprit le plan personnaliseacute de compensation du handicap 727 est eacutetabli au
regard des besoins et aspirations exprimeacutes dans le laquo projet de vie raquo de la personne en situation
de handicap Il ressort de ces textes que le projet ne se confond pas avec le document de
prise en charge qui formalise ses principaux eacuteleacutements Un projet de vie est drsquoabord exprimeacute
Agrave partir de lui un projet drsquoaccompagnement peut ecirctre eacutelaboreacute par le service avec lrsquousager
Celui-ci consiste en une deacutemarche dynamique adapteacutee agrave cet usager qui sera ensuite
formaliseacutee par un document
Le document individuel de protection ne se confond pas avec le projet de la personne Il
le prend en compte il lrsquoabsorbe il lrsquoenglobe Il retient les objectifs et expose les actions agrave
deacutevelopper pour les reacutealiser Crsquoest un outil de coordination dans lequel est inteacutegreacute le recours
aux partenaires inteacuteresseacutes Il est reacutevisable car il doit ecirctre ouvert agrave des eacutevolutions ou
opportuniteacutes non connues agrave lrsquoavance Il nrsquoa pas pour but de renforcer la contrainte reacutesultant
de la deacutecision de justice mais de permettre un maximum drsquoautonomie dans ce cadre
preacutedeacutefini Trop deacutetailleacute il risque de manquer drsquoefficaciteacute pas assez il encourt la critique de
devenir standardiseacute
212 Des travaux preacuteparatoires mdash Cette eacutetape est celle drsquoune construction commune Le
service doit eacutelaborer le document mais il doit le faire avec le majeur et non pour lui chaque
fois que cela est possible Le preacutealable est celui laquo drsquoune connaissance preacutecise de la situation de la
personne proteacutegeacutee raquo et laquo drsquoune eacutevaluation de ses besoins raquo 728 Cela suppose un travail preacuteparatoire
drsquoinvestigation en amont de la reacutedaction du document Cette phase doit ecirctre respectueuse
des droits et liberteacutes Pour autant des eacuteleacutements relevant de lrsquointimiteacute de la vie priveacutee sont
collecteacutes et traiteacutes par le service Les textes preacutevoient que cette premiegravere phase se deacuteroule
laquo dans le respect des principes deacuteontologiques et eacutethiques des recommandations de bonnes pratiques
professionnelles et du projet de service raquo 729 Elle doit encore respecter les prescriptions eacutenonceacutees
par la loi informatique et liberteacutes
213 Un contenu impeacuteratif mdash Le document doit comporter un certains nombre drsquoeacuteleacutements
recenseacutes par le deacutecret de 2008 730 Il doit drsquoabord rappeler la nature de la mesure et ses
objectifs geacuteneacuteraux et deacutelivrer laquo une information personnaliseacutee sur les objectifs personnels de la mesure raquo
726 Deacutecret ndeg 2004-613 du 25 juin 2004
727 Loi ndeg 2005-102 du 11 feacutevrier 2005 pour lrsquoeacutegaliteacute des droits et des chances la participation et la citoyenneteacute des personnes handicapeacutees
728 Pour J -R LOUBAT Reacutenovation de la loi de 1975 et relation de service Empan ndeg 45 p 47 il faut en finir avec lrsquoideacutee de besoins preacutesumeacutes et preacuteconccedilus
729 Art D 478-1 CASF
730 Deacutecret ndeg 2008-1556 du 31 deacutecembre 2008 art 1
213
Si le majeur a participeacute agrave lrsquoeacutelaboration il a sans doute deacutejagrave reccedilu une information au moins
orale sur ce que pouvait ecirctre son propre projet Ici lrsquoinformation eacutecrite sera autant que
possible adapteacutee agrave la capaciteacute de compreacutehension du majeur Cette information correspond
un peu aux conditions particuliegraveres des contrats contrastant bien avec le caractegravere non
neacutegocieacute des conditions geacuteneacuterales poseacutees par la loi et la deacutecision de justice Le document
preacutecise les modaliteacutes drsquoaccueil et drsquoeacutechange entre le service et le majeur ainsi que le coucirct de
la mesure qui sera laisseacute agrave sa charge Ces derniegraveres rubriques sont tregraves impersonnelles mais
donnent des renseignements utiles pour poser les bases drsquoune mesure bien comprise Si le
majeur participe agrave lrsquoeacutelaboration du document il en est fait mention
214 La possibiliteacute drsquoune contractualisation mdash Le mandat judiciaire est premier il deacutetermine
les grands axes de lrsquointervention La deacutecision par laquelle la mesure est ordonneacutee expose la
situation du majeur et attribue un rocircle au mandataire dont les attributions ne sont pas
deacutetailleacutees Le mandat est ensuite combineacute avec le document eacutetabli par le mandataire avec la
participation de lrsquousager Il srsquoagit de neacutegocier lrsquoaction du premier aupregraves du second et le rocircle
du second dans la mesure qui le concerne Cette participation tout comme la signature du
reacuteceacutepisseacute pourrait fonder un engagement de nature contractuelle agrave lrsquoeacutegard du service Crsquoest
pourquoi certains praticiens ont choisi de ne pas deacutetailler le document au-delagrave des exigences
reacuteglementaires afin drsquoeacuteviter la formation drsquoun contrat
Parmi les droits du majeur figure le droit agrave un accompagnement individualiseacute Cette
individualisation est embryonnaire dans le document individuel Elle se deacuteveloppe ensuite
laquo srsquoil y a lieu raquo dans un avenant qui preacutecise les objectifs et deacutetermine les actions agrave mener Les
services tendent agrave eacuteviter toute contractualisation de ces actions afin de conserver une liberteacute
drsquoappreacuteciation et drsquoaction plus grande et par suite un pouvoir exclusif sur lrsquoexercice de la
mesure Les majeurs sous sauvegarde ou beacuteneacuteficiaires drsquoun accompagnement judiciaire
auraient pourtant la capaciteacute juridique de contracter sur les voies et moyens de reacutealiser les
objectifs de la mesure Les textes recherchent la participation le consentement du majeur
autant que possible tandis que les services srsquoils souhaitent exploiter le contrat en tant que
technique drsquointervention tentent de rejeter les responsabiliteacutes que le droit commun du
contrat implique Ils recourent au concept en le reacuteduisant agrave son efficaciteacute instrumentale La
pratique accueille lrsquoutiliteacute et rejette la responsabiliteacute du contrat
Il existe des dangers agrave laquo utiliser de faccedilon naiumlve crsquoest-agrave-dire au premier degreacute et sans les mettre en
perspective les ldquotechnologiesrdquo qui se sont deacuteveloppeacutees dans le travail social en eacuteducation speacutecialiseacutee et mecircme
aussi dans le soin psychiatrique On risquerait alors de ne rien entendre de lrsquointerpreacutetation spontaneacutee qursquoune
personne se propose pour qualifier le lien qursquoelle noue avec le professionnel qui intervient aupregraves drsquoelle quand
lrsquousager se croit dans lrsquounivers drsquoeacutechange par le don le professionnel se situe dans lrsquounivers de lrsquoeacutechange
214
contractuel eacutequilibreacute et les effets de cette non-communication sont peacuterilleux raquo 731 Renoncer agrave lrsquoasymeacutetrie
du lien instaureacute entre le professionnel et le majeur proteacutegeacute fait place au don drsquoindividuation
qui lui permet drsquoecirctre reconnu en tant que sujet de sortir drsquoun anonymat drsquoecirctre extrait drsquoune
cateacutegorie agrave laquelle il se trouve habituellement rattacheacute Cependant lagrave ougrave lrsquointervention
conduite par le professionnel prendra pour lui appui sur des techniques comme celle du
projet individualiseacute il srsquoagira pour le majeur de socialiteacute primaire drsquoun don auquel ses progregraves
reacutepondent en tant que contre-don Degraves ce moment lrsquoeacutechange est fausseacute et lrsquoeacutetayage apporteacute
risque de ne pouvoir disparaicirctre sans compromettre le progregraves accompli Il faut sans doute
ne pas perdre de vue que le but nrsquoest pas de formaliser des contraintes agrave la charge de
lrsquousager 732
2 Le document dans la phase drsquoeacutevaluation de la mesure
215 Inteacuterecirct pour le majeur proteacutegeacute mdash Un majeur proteacutegeacute dont lrsquoeacutetat ou la situation permet de
formuler des projets et de contribuer agrave leur reacutealisation peut trouver inteacuterecirct agrave lrsquoeacutechange qui
intervient en principe entre lui et le service mandataire afin drsquoactualiser laquo la deacutefinition des objectifs
et des actions raquo 733 Ainsi chaque fois que lrsquoeacutetat du majeur ne rend pas cet eacutechange impossible
le service doit rechercher son accord son adheacutesion sa participation Il y a une persistance du
consentement de la recherche de la volonteacute tout au long de lrsquoexercice de la mesure de
protection ce qui est conforme agrave lrsquoesprit de la loi reacuteformant la protection des majeurs qui
place reacutesolument celui-ci au centre de la mesure ordonneacutee pour lui
216 Inteacuterecirct pour la collectiviteacute mdash La collectiviteacute a deacuteleacutegueacute agrave un service la mission de
protection Elle veille agrave en controcircler le bon accomplissement tant dans le souci de veacuterifier le
bon emploi des deniers publics que dans celui de srsquoassurer de lrsquoaccomplissement et aussi de
lrsquoefficaciteacute de la prestation Le service deacutelimite son intervention et les reacutesultats observeacutes
permettront de mesurer les reacuteussites et les eacutecarts Les documents relatifs au financement ne
srsquointeacuteressent pas agrave des cas individualiseacutes ils fonctionnent par cateacutegories les types
drsquoindicateurs srsquointeacuteressent agrave la nature de la mesure au lieu de son exercice ou agrave la phase
drsquoexeacutecution (ouverture gestion courante et clocircture) 734 Si la loi ne fait pas de reacutefeacuterence
731 P FUSTIER Le lien drsquoaccompagnement Entre don et contrat salarial Dunod Paris 2000 p 90
732 V En ce sens J -F BAUDURET M JAEGER Reacutenover lrsquoaction sociale et meacutedico-sociale J -Y MATHO G JANVIER Mettre en œuvre les droits des usagers J -R LOUBAT Eacutelaborer son projet drsquoeacutetablissement social ou meacutedico-social D GACOIN Conduire des projets en action sociale
733 Cet eacutechange intervient en principe laquo agrave chaque date anniversaire du jugement raquo selon lrsquoart D 471-8 CASF
734 Deacutecret ndeg 2008-1500 du 30 deacutecembre 2008 relatif agrave la reacuteglementation financiegravere et budgeacutetaire des eacutetablissements et services sociaux et meacutedico-sociaux JORF ndeg 0304 du 31 deacutecembre 2008 page 20652
215
expresse au projet de vie du majeur proteacutegeacute pris en charge par un service elle srsquoy inteacuteresse
directement et favorise la creacuteation drsquoun droit mou qui trouve ici les voies de sa sanction Les
droits des majeurs proteacutegeacutes sont affirmeacutes et renforceacutes par divers moyens dont le document
individuel fait leacutegalement partie Les services mandataires eacutetant soumis aux regravegles relatives
aux services sociaux ils mettent en œuvre le Deacutecret de 2007 fixant le contenu du cahier des
charges pour lrsquoeacutevaluation des activiteacutes et de la qualiteacute des prestations des eacutetablissements et
services sociaux et meacutedico-sociaux 735 Or lrsquoarticle 2 de ce texte creacutee une annexe 736 qui
preacutecise drsquoune part que laquo les objectifs propres agrave lrsquoeacutevaluation des eacutetablissements et services sociaux et meacutedico-
sociaux sont de deux ordres [hellip]Porter une appreacuteciation sur les activiteacutes et la qualiteacute des prestations au
regard des droits des usagers et les conditions de reacutealisation du projet personnaliseacute raquo et que drsquoautre part
laquo les conditions dans lesquelles est eacutelaboreacute le projet personnaliseacute et la capaciteacute de celui-ci agrave prendre en compte
les besoins et droits de lrsquousager raquo seront examineacutees De cette faccedilon un service qui demande le
renouvellement de son autorisation preacutesente les reacutesultats drsquoune eacutevaluation externe 737 agrave
lrsquoautoriteacute compeacutetente Le document individuel vient ainsi rejoindre les eacuteleacutements drsquoeacutevaluation
de lrsquoaction tuteacutelaire par lrsquoadministration ce controcircle venant srsquoajouter au controcircle judiciaire
des conditions drsquoexercice de la mesure
217 Confrontation des inteacuterecircts individuels et collectifs mdash Une agence nationale de
lrsquoeacutevaluation a eacuteteacute mise en place Elle publie des recommandations auxquelles les services
doivent se conformer Ces recommandations sont preacutesenteacutees comme laquo une meacutethode de consensus
formaliseacute raquo 738 plus que comme une meacutethode autoritaire Elles ont vocation agrave servir de
reacutefeacuterence entre les diffeacuterents partenaires drsquoune mecircme activiteacute Les normes sont consideacutereacutees
comme des usages ou non selon des analyses divergentes 739 Ces recommandations ont des
reacutepercussions sur les relations entre institutions et usagers La protection des majeurs en se
le financement est preacutevu selon des indicateurs laquo prenant en compte notamment la charge lieacutee agrave la nature de la mesure de protection agrave la situation de la personne proteacutegeacutee et au temps de travail effectif des personnels raquo
735 Deacutecret ndeg 2007-975 du 15 mai 2007 fixant le contenu du cahier des charges pour lrsquoeacutevaluation des activiteacutes et de la qualiteacute des prestations des eacutetablissements et services sociaux et meacutedico-sociaux
736 Annexe 3-10 CASF Contenu du cahier des charges pour la reacutealisation des eacutevaluations externes
737 Reacutealiseacutee par un prestataire habiliteacute par lrsquoANESM Lrsquohabilitation est une autorisation administrative qui permet de proceacuteder agrave lrsquoeacutevaluation externe des activiteacutes et de la qualiteacute des prestations des eacutetablissements et services viseacutes agrave lrsquoarticle L 312-1 du Code de lrsquoAction sociale et des familles De nombreux eacutevaluateurs ont eacuteteacute habiliteacutes en plusieurs vagues depuis 2010
738 ANESM (Agence nationale de lrsquoeacutevaluation et de la qualiteacute des eacutetablissements et services sociaux et meacutedico-sociaux) Les attentes de la personne et le projet personnaliseacute Recommandation de bonnes pratiques deacutecembre 2008
739 F LABARTHE La notion de document contractuel Thegravese LGDJ tome 241 Paris 1994 Ndeg563 p 348 D NGUYEN THANH-BOURGEAIS Normalisation Jcl Concurrence consommation Fasc 870 ndeg 74
216
personnalisant en srsquoindividualisant en se contractualisant confirme la neacutecessiteacute de son
adaptation agrave chaque cas Le droit de la protection integravegre aujourdrsquohui dans ce but un laquo droit
souple raquo deacutefini comme un laquo droit flou (sans preacutecision) droit doux (sans obligation) et droit mou (sans
sanction) raquo 740 La valeur de ce droit en tant que tel est sujette agrave controverse Neacuteanmoins
compte tenu des enjeux de lrsquoeacutevaluation ce droit dit consensuel creacutee indirectement des
obligations parce qursquoil peut justifier une sanction administrative
218 Conclusion du Chapitre I Du contrat de droit civil agrave lrsquousage social du contrat mdash Les
regravegles du Code de lrsquoaction sociale et des familles ne sont laquo plus du droit civil mais de lrsquoaide sociale
drsquoune nature diffeacuterente Drsquoabord dans leur objet limiteacute aux prestations sociales pour qursquoelles soient
convenablement geacutereacutees Puis dans leur esprit agrave cocircteacute de regravegles de droit ces mesures relegravevent surtout du conseil
parfois tregraves directif Plus encore que celles du droit civil ces regravegles sont nombreuses complexes et minutieuses
srsquoattachant par neacutecessiteacute agrave des deacutetails pas toujours clairs Elles sont faites surtout pour ceux qui les
appliquent essentiellement les travailleurs sociaux raquo 741 Ces regravegles ne sont plus du droit civil mais
elles sont devenues du droit des majeurs proteacutegeacutes deacutesormais composite et affranchi des
distinctions traditionnelles entre les matiegraveres Agrave premiegravere vue les contrats ou les deacutemarches
drsquoassociation des usagers de lrsquoaction sociale aux mesures qui les concernent mettent en
exergue un usage abusif du concept contractuel Lrsquoexigence de consentement lrsquoexistence et
la reacuteciprociteacute des engagements des majeurs et des professionnels leur formalisation sont
cependant les manifestations drsquoun pheacutenomegravene creacuteateur de conventions drsquoun nouveau genre
qui doivent ecirctre disciplineacutees plus qursquoignoreacutees Au-delagrave des caracteacuteristiques propres agrave chacune
des points de rapprochements peuvent ecirctre deacutegageacutes Par certains cocircteacutes ces conventions
paraissent inconciliables avec le droit commun du contrat sauf agrave admettre son
bouleversement ou agrave accueillir une nouvelle cateacutegorie de conventions en son sein ou en
appoint
La mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute et le document individuel de protection
valorisent une fonction peacutedagogique du contrat dont le revers est le relacircchement de sa force
obligatoire De tels usages du contrat sont certainement abusifs mais sont neacuteanmoins
intensifs La contractualisation de la protection sociale ou judiciaire assureacutee par des
professionnels tend assez nettement agrave responsabiliser la personne proteacutegeacutee agrave lui faire
assimiler la valeur de son engagement agrave modifier une situation jugeacutee preacuteoccupante Ce contrat
740 C THIBIERGE Le droit souple Reacuteflexion sur les textures du droit RTD civ 2003 p 599
741 Ph MALAURIE Examen critique du projet de loi portant reacuteforme de la protection juridique des majeurs Defreacutenois 2007 art 38510 p 13
217
semble eacuteloigneacute du modegravele du Code civil mais reacutevegravele un bouleversement de la hieacuterarchie des
normes
219
CHAPITRE II
UNE EXPRESSION DU CONTRAT PEDAGOGIQUE
221
219 La pratique et le droit de lrsquoaction sociale sont riches de reacutefeacuterences au contrat et plus
largement au consentement de lrsquousager Dans cet environnement la mesure
drsquoaccompagnement social personnaliseacute laquo prend la forme drsquoun contrat raquo et le document individuel
de protection requiert pour son eacutelaboration la recherche de la participation ou de ladheacutesion
du majeur proteacutegeacute La notion de contrat est ainsi utiliseacutee pour ses vertus peacutedagogiques Cet
usage se reacutepand jusqursquoagrave en paraicirctre abusif Le mouvement de contractualisation est drsquoune
amplitude qui deacutepasse les contrats de protection et lrsquoaction sociale Avec drsquoautres ces
instruments constituent en effet de nouvelles figures contractuelles (Section 1) qui reacutevegravelent
une nouvelle fonction du contrat (Section 2)
SECTION I DE NOUVELLES FIGURES CONTRACTUELLES
220 La mise en œuvre des politiques publiques peut ecirctre reacutealiseacutee au moyen drsquoinstruments
juridiques qui ont lrsquoapparence sensible du contrat (sect1) sans en avoir neacutecessairement la nature
(sect2)
sect1 LrsquoAPPARENCE CONTRACTUELLE
221 Lrsquoapparence contractuelle est tantocirct creacuteeacutee par lrsquoemploi du terme de contrat dans la
deacutesignation ou la deacutefinition de certaines de ces figures tantocirct par leur composition mecircme
quoi que le terme ne soit pas utiliseacute Tous ces usages confinent au laquo mirage raquo entre le
laquo dire raquo (A) et le laquo faire raquo contractuel 742 (B)
A Le laquo dire raquo contractuel
222 Avant le contrat drsquoaccompagnement qui donne forme agrave la mesure drsquoaccompagnement social
personnaliseacute plusieurs instruments ont eacuteteacute deacutesigneacutes par les textes comme des contrats pour
servir agrave drsquoautres fins que la reacutealisation drsquoun eacutechange eacuteconomique Lrsquousage du contrat le plus
souvent eacutevoqueacute est le contrat adosseacute au revenu minimum drsquoinsertion (RMI) Agrave sa suite sont
apparus le contrat drsquoinsertion dans la vie sociale (CIVIS) le contrat de responsabiliteacute
parentale (CRP) ou encore le contrat drsquoaccueil et drsquointeacutegration (CAI)
742 M MEKKI Le discours du contrat quand dire ce nest pas toujours faire RDC 20062 p 297
222
223 Le contrat drsquoinsertion mdash En 1988 la loi consacre un laquo droit drsquoobtenir [] des moyens convenables
drsquoexistence raquo aux personnes priveacutees drsquoemploi pour quelque raison que ce soit Afin de
permettre leur insertion elle creacutee un revenu minimum dinsertion 743 preacutevoit de faciliter les
deacutemarches des demandeurs drsquoemploi et leur impose de prendre certains engagements sous
la forme dun document deacutenommeacute laquo contrat raquo 744 Ces engagements peuvent ecirctre toutes
actions susceptibles de favoriser leur insertion Ils peuvent porter sur la socialisation lrsquoestime
de soi ou la formation Cela constitue le cœur de la deacutemarche crsquoest laquo la peacutedagogie de la reacuteussite raquo
745 Le recours agrave la notion de contrat pour mettre en œuvre une politique publique celle de
la lutte contre lrsquoexclusion est ainsi consacreacute Le contrat sert alors de support au plan
dinsertion qui est eacutelaboreacute agrave partir deacuteleacutements de connaissance de la situation de chaque
personne concerneacutee La conclusion du contrat conditionne le maintien 746 ou le
renouvellement 747 du droit agrave allocation Linexeacutecution du contrat est sanctionneacutee par la
suspension du paiement de lallocation deacutecideacutee par le Preacutefet 748
On pourrait agrave premiegravere vue penser que ces engagements sont la contrepartie de
lrsquoallocation servie Mais lrsquoAdministration le nie cateacutegoriquement en affirmant qursquoils nrsquoen sont
laquo pas la contrepartie raquo mais qursquoils en sont laquo la condition raquo Il nrsquoy a dit-elle de caractegravere contractuel
(et synallagmatique) qursquoagrave lrsquoeacutegard des laquo engagements mutuels relatifs aux actions drsquoinsertion raquo 749
LrsquoAdministration va plus loin puisqursquoelle deacuteclare nettement que laquo le contrat drsquoinsertion nrsquoest pas
un contrat au sens du droit civil raquo 750 Elle explique cela par le fait que si la creacuteation drsquoobligations
est rechercheacutee il faut neacuteanmoins que ce contrat soit particuliegraverement flexible faisant ainsi de
lrsquoadaptation une cause drsquoimpossibiliteacute de la qualification contractuelle
743 Loi ndeg 88-1088 du 1er deacutecembre 1988 relative au revenu minimum dinsertion J O 3 deacutecembre 1988
p 15119
744 Loi ndeg 88-1088 art 36 Ce contrat associe lallocataire et laquo les personnes prises en compte pour la deacutetermination du montant de cette allocation raquo et la commission locale dinsertion
745 Le terme est employeacute dans les eacutechanges entre les membres du gouvernement et les preacutefets pour la mise en œuvre du RMI (Circulaire du 9 mars 1989 relative a la mise en œuvre du revenu minimum dinsertion (RMI) J O 11 mars 1989 p 3201)
746 Loi ndeg88-1088 art 13
747 Loi ndeg88-1088 art 14
748 Pour une reprise des droits il faut conclure un nouveau contrat
749 Circulaire du 9 mars 1989 preacutec p 3201 art 3 2 1 1 Pourtant le Conseil drsquoEacutetat saisi sur le refus de signature drsquoun beacuteneacuteficiaire du revenu minimum nrsquoa pas mis en doute la qualification contractuelle du contrat drsquoinsertion (CE 29 novembre 1999 Lipmanov RDSS 2000 403 obs Ph LIGNEAU)
750 Idem art 3 2 1 2
223
Malgreacute des discussions et des critiques 751 lrsquoefficaciteacute de lrsquoinstrument contractuel a eacuteteacute
deacutemontreacutee 752 et son utilisation nrsquoa cesseacute drsquoecirctre eacutetendue accompagnant le deacuteclin de la logique
drsquoassistance 753 Parce que le contrat est perccedilu comme laquo un outil de suivi et de responsabilisation raquo
il met en avant la qualiteacute de citoyen des beacuteneacuteficiaires du revenu minimum plutocirct que de leur
faire porter la stigmate de lrsquoeacutechec Le revenu de solidariteacute active (RSA) a succeacutedeacute au RMI en
conservant le principe de la signature drsquoun contrat drsquoengagements reacuteciproques 754 Pour les
parlementaire il laquo va de soi raquo que le beacuteneacuteficiaire a des devoirs mais ceux-ci sont tout de mecircme
rappeleacutes dans un contrat et ainsi laquo librement consentis raquo 755
224 Le contrat drsquoinsertion dans la vie sociale (CIVIS) mdash Le contrat drsquoinsertion dans la vie
sociale 756 se preacutesente comme une deacuteclinaison du contrat drsquoinsertion du revenu minimum
drsquoinsertion destineacutee aux jeunes Reacutegi par le Code du travail il concerne principalement
lrsquoinsertion professionnelle Il est signeacute entre lrsquoEacutetat un organisme deacuteleacutegueacute par celui-ci 757 et le
beacuteneacuteficiaire 758 et a pour objet un accompagnement 759 permettant aux jeunes de seize agrave
vingt-cinq ans peu ou pas qualifieacutes de trouver un emploi de creacuteer une entreprise dentrer
en formation et de percevoir une petite allocation mensuelle 760 Dans ce cadre le
beacuteneacuteficiaire prend laquo des engagements raquo laquo en vue de son insertion professionnelle raquo 761 Des contacts
entre lorganisme et le jeune sont organiseacutes La dureacutee de cet accompagnement est drsquoun an 762
751 Lrsquoinsertion est-elle un droit Un devoir V A SUPIOT Homo juridicus Essai sur la fonction
anthropologique du droit Seuil 2005
752 J -F CHEVALLERAU M LAROQUE M MOLEUX I ROUGIER Rapport de synthegravese sur la gestion du revenu minimum dinsertion (RMI) IGAS Rapport ndeg RM2007-165P novembre 2007
753 541 000 contrats drsquoinsertion signeacutes en 2006 (Bilan annuel 2006 de la direction de la recherche des eacutetudes de lrsquoeacutevaluation et des statistiques ndash DREES - du ministegravere de la santeacute de la jeunesse et des sports novembre 2007) soit un taux de signature de 53
754 En application de la Loi ndeg 2008-1249 du 1er deacutecembre 2008 geacuteneacuteralisant le revenu de solidariteacute active et reacuteformant les politiques dinsertion
755 Assembleacutee nationale Compte rendu inteacutegral 3e seacuteance 7 octobre 2008 JO AN ndeg75 [3] A N (C R)
756 Preacutevu par la loi de finances pour 2004 (ndeg 2003-1311 du 30 deacutecembre 2003 art 138) V J OSTERMANN Rapport geacuteneacuteral ndeg 73 (2003-2004) fait au nom de la commission des finances 20 novembre 2003 le CIVIS a finalement eacuteteacute mis en place agrave la suite de la Loi ndeg 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la coheacutesion sociale par le Deacutecret ndeg2005-241 du 14 mars 2005 relatif agrave laccompagnement des jeunes vers lemploi et au contrat dinsertion dans la vie sociale
757 Une mission locale p ex ou une Permanences dAccueil dInformation et dOrientation (PAIO)
758 Art D 5131-16 C trav
759 Art D 5131-11 C trav
760 Son montant variable est plafonneacute agrave 450 euro
761 Art D 5131-14 C trav
762 Dureacutee renouvelable Art D 5131-18 C trav
224
Si le beacuteneacuteficiaire ne respecte pas ses engagements lrsquoorganisme peut mettre fin au contrat 763
Un lien est eacutegalement fait entre le versement de lrsquoallocation et les engagements du
beacuteneacuteficiaire Ainsi si une allocation est servie sa suspension ou sa suppression peut ecirctre
deacutecideacutee en cas drsquoinexeacutecution 764 Le contrat sert ici de support agrave lrsquoaccompagnement agrave
lrsquoinitiative du jeune majeur en situation difficile en vue de son insertion 765
225 Le contrat de responsabiliteacute parentale mdash Le contrat de responsabiliteacute parentale 766 creacuteeacute
en 2006 pour disparaicirctre en 2013 767 organisait une immixtion de la collectiviteacute publique
justifieacutee par une carence dans lrsquoexercice de lrsquoautoriteacute parentale 768 Il visait au controcircle de
lrsquoassiduiteacute scolaire agrave la gestion des troubles porteacutes laquo au fonctionnement dun eacutetablissement scolaire
ou de toute autre difficulteacute lieacutee agrave une carence de lautoriteacute parentale raquo 769 Agrave cette fin il rappelait les
devoirs lieacutes agrave lautoriteacute parentale et preacutevoyait des mesures daide Le refus - ou lrsquoinexeacutecution -
du contrat eacutetait sanctionneacute par la suspension des allocations familiales ou la saisine du juge
Ce contrat eacutetait instaureacute dans un domaine drsquoordre public jusque lagrave reacuteserveacute aux parents La
volonteacute afficheacutee eacutetait de se placer en rupture avec la passiviteacute lieacutee au systegraveme de lrsquoassistance
et de donner un rocircle actif aux parents Un glissement important continue donc de srsquoeffectuer
puisque lrsquoon est passeacute de la puissance paternelle agrave lrsquoautoriteacute parentale ensuite saisie sous
lrsquoangle de la responsabiliteacute parentale mettant lrsquoaccent sur les devoirs des parents 770 Le
763 D 5131-19 C trav
764 L 5131-6 C trav
765 Crsquoest un dispositif qui a surtout bien fonctionneacute au deacutebut de sa mise en œuvre Au cours des sept premiegraveres anneacutees il a permis drsquoaccompagner 1 4 million de jeunes dont un tiers a pu trouver un emploi durable (DARES Analyses avril 2014 ndeg27)
766 S LAMBERT Le nouveau contrat de responsabiliteacute parentale ougrave lautoriteacute de lEacutetat prend le relais de lautoriteacute parentale Dr Famille 2007 eacutetude 25 F ROLIN Les visages menaccedilants du nouveau contractualisme le contrat de responsabiliteacute parentale RDSS 2007 38 B BEIGNIER La famille entre autoriteacute parentale et autoriteacute Dr Famille 2006 Repegravere 2 J ROCHFELD Le contrat de responsabiliteacute parentale une nouvelle figure du contrat peacutedagogique RDC 2006 665 Le leacutegislateur est revenu sur le contrat de responsabiliteacute parentale par la Loi ndeg 2013-108 du 31 janvier 2013 tendant agrave abroger la loi ndeg 2010-1127 du 28 septembre 2010 visant agrave lutter contre labsenteacuteisme scolaire Linspecteur dacadeacutemie peut toujours saisir le procureur de la Reacutepublique des infractions aux regravegles sur lobligation scolaire (art L 131-9 C eacuteduc)
767 Par la loi ndeg 2006-396 du 31 mars 2006 pour lrsquoeacutegaliteacute des chances suivie du deacutecret ndeg 2006-1104 du 1er septembre 2006 relatif au contrat de responsabiliteacute parentale et compleacuteteacutee par la loi ndeg 2007-297 du 5 mars 2007 relative agrave la preacutevention de la deacutelinquance
768 Cette notion nrsquoest pas leacutegalement deacutefinie ce qui laisse un large pouvoir drsquoappreacuteciation au deacutepartement qui est la collectiviteacute compeacutetente
769 Ancien art L 222-4-1 CASF abrogeacute en 2013
770 La puissance publique a ainsi successivement mis lrsquoaccent sur les droits puis sur les droits et devoirs puis sur les devoirs
225
contrat de responsabiliteacute parentale a eacuteteacute supprimeacute en 2013 pour des raisons diverses Il peut
ecirctre soutenu que son utiliteacute nrsquoa pas veacuteritablement eacuteteacute remise en cause 771 et que sa disparition
serait plutocirct justifieacutee par la concurrence drsquoun texte ulteacuterieur 772 preacutevoyant une suspension
automatique des allocations en cas drsquoabsenteacuteisme scolaire sur demande de lrsquoinspecteur
drsquoacadeacutemie venant vider le contrat de son objet 773 Toutefois ce contrat eacutetait resteacute peu
appliqueacute 774 et accuseacute de porter une ideacuteologie 775 critiquable de la sanction comme seule
reacuteponse agrave des inciviliteacutes et des neacutegligences respectivement imputeacutees aux eacutelegraveves et agrave leurs
parents
Le reacutetablissement du contrat de responsabiliteacute parentale est aujourdrsquohui proposeacute par un
groupe de deacuteputeacutes 776 Cette proposition fait suite aux incidents survenus dans plusieurs
eacutetablissements scolaires apregraves les attentats perpeacutetreacutes agrave Paris en janvier 2015 Des eacutelegraveves
srsquoeacutetaient alors montreacutes irrespectueux des valeurs de la Reacutepublique Le nouveau contrat de
responsabiliteacute parentale ne vise plus lrsquoabsenteacuteisme mais un comportement jugeacute irrespectueux
des valeurs reacutepublicaines effet drsquoune carence de lrsquoautoriteacute parentale 777
226 Le contrat drsquoaccueil et drsquointeacutegration mdash Le contrat drsquoaccueil et drsquointeacutegration 778 est conclu
entre lrsquoEacutetat et lrsquoeacutetranger admis au seacutejour en France et qui souhaite srsquoy maintenir Il organise
linteacutegration reacutepublicaine dans la socieacuteteacute franccedilaise Lrsquoengagement consiste agrave suivre une
formation civique et si besoin linguistique Si lrsquointeacutegration concerne une famille 779 une
771 Dr Famille ndeg12 deacutecembre 2012 alerte 65
772 Loi ndeg 2010-1127 du 28 septembre 2010 visant agrave lutter contre labsenteacuteisme scolaire
773 Seacutenat Comptes rendus de la Commission de la culture de lrsquoeacuteducation et de la communication 17 octobre 2012 (Position de D ASSOULINE rapporteur)
774 38 contrats de responsabiliteacute entre 2006 et 2010 et 194 entre 2010 et 2012 (dont 184 dans le seul deacutepartement des Alpes-Maritimes)
775 J -B MAGNER V Seacutenat Comptes rendus de la Commission de la culture de lrsquoeacuteducation et de la communication 17 octobre 2012
776 Proposition de loi visant agrave lutter contre les comportements irrespectueux des valeurs fondamentales de la Reacutepublique agrave lrsquoeacutecole Enregistreacute agrave la Preacutesidence de lrsquoAssembleacutee nationale le 11 feacutevrier 2015
777 Lrsquoexposeacute des motifs affirme que laquo les actes de ces enfants reflegravetent parfois des propos et attitudes de leurs parents raquo La proposition vise donc agrave la correction des effets du comportement des parents
778 Lrsquoideacutee de fonder lrsquointeacutegration sur le contrat est eacutevoqueacutee dans un discours du preacutesident de la Reacutepublique de 2002 (citeacute par Haut conseil agrave lrsquointeacutegration Le bilan de la politique drsquointeacutegration La Documentation franccedilaise 2006) Ce contrat a eacuteteacute expeacuterimenteacute degraves 2003 Il figure aujourdrsquohui aux articles L 311-9 et s CESEDA V L GROSCLAUDE Bref (et libre) propos sur la loi du 20 novembre 2007 relative agrave la maicirctrise de limmigration agrave linteacutegration et agrave lasile Dr Famille 2007 7 J ROCHFELD Une nouvelle manifestation du contrat peacutedagogique le contrat daccueil et dinteacutegration RDC 2008 193
779 Lrsquointeacutegration de la famille est preacutevue depuis la Loi ndeg 2007-1631 du 20 novembre 2007 relative agrave la maicirctrise de limmigration agrave linteacutegration et agrave lasile
226
formation sur les droits et devoirs des parents en France doit ecirctre suivie et les parents doivent
srsquoengager agrave respecter lrsquoobligation scolaire Ce contrat a eacuteteacute porteacute par le Haut conseil agrave
lrsquointeacutegration 780 Il formalise des engagements reacuteciproques de lrsquoEacutetat et de la personne
eacutetrangegravere destineacutes agrave favoriser le respect du pacte reacutepublicain 781
B Le laquo faire raquo contractuel
227 La premiegravere manifestation de la pratique contractuelle en matiegravere drsquoaide sociale est bien
anteacuterieure au contrat drsquoinsertion du RMI 782 Dans les textes elle date de la loi fixant agrave dix-
huit ans lrsquoacircge de la majoriteacute 783 et reacutevegravele le lien pouvant srsquoeacutetablir entre la vulneacuterabiliteacute et le
contrat La pratique existe alors mais sans ecirctre consacreacutee par une deacutenomination leacutegale Il
faudra attendre les anneacutees 2000 pour que lrsquoambiguiumlteacute soit leveacutee et soumise agrave lrsquoappreacuteciation
des juges
228 Le laquo contrat raquo jeune majeur mdash Le laquo contrat jeune majeur raquo nrsquoest pas deacutesigneacute comme tel
par la loi Il est un prolongement de la protection de lrsquoenfance au-delagrave de la majoriteacute Les
personnes sont majeures 784 mais jeunes 785 et laquo confronteacutes agrave des difficulteacutes familiales sociales et
eacuteducatives susceptibles de compromettre gravement leur eacutequilibre raquo 786 Agrave la suite de lrsquoabaissement de
lrsquoacircge de la majoriteacute agrave dix-huit ans un deacutecret a ameacutenageacute le Code de lrsquoaction sociale pour ne
pas abandonner brusquement ces jeunes Ils peuvent demander agrave beacuteneacuteficier de lrsquoaide dont ils
ne disposent pas laquo faute de ressources ou drsquoun soutien familial suffisant raquo 787 Le soutien aux jeunes
majeurs en difficulteacute est une mission de lrsquoaide sociale agrave lrsquoenfance 788 mais lrsquoactuel article L
222-5 du Code de lrsquoaction sociale et des familles donne seulement au service de lrsquoaide sociale
780 Haut conseil agrave lrsquointeacutegration Les parcours drsquointeacutegration La Documentation franccedilaise 2002 Le contrat et
lrsquointeacutegration La Documentation franccedilaise 2003 (Rapports officiels)
781 Le Haut conseil preacutecise que le respect de ce pacte srsquoimpose agrave tous Tout citoyen et pas seulement lrsquoeacutetranger est concerneacute par lrsquointeacutegration
782 Sans oublier lrsquoutilisation dans le secteur associatif (ATD quart-monde recourait agrave des contrats-projets degraves la fin des anneacutees 1970 afin drsquoaccompagner des familles en relogement temporaire)
783 Loi ndeg74-631 du 5 juillet 1974 fixant a 18 ans lacircge de la majoriteacute JO 7 juillet 1974 p 7099
784 Anc art 488 C civ modifieacute par Loi ndeg74-631 du 5 juillet 1974 (auj art 414 C civ) laquo La majoriteacute est fixeacutee agrave dix-huit ans accomplis agrave cet acircge on est capable de tous les actes de la vie civile raquo
785 Ils ont moins de vingt et un ans et peuvent beacuteneacuteficier des interventions de la protection de lrsquoenfance (art L 112-3 CASF)
786 Art L 221-1 CASF
787 Deacutecret ndeg75-1118 du 2 deacutecembre 1975 modification des art 1 a 5 du deacutecret 59-100 du 7 janvier 1959 relatif a la protection sociale de lenfance en danger
788 Art L 221-1 CASF
227
la faculteacute de prendre en charge les jeunes majeurs 789 Ce nrsquoest donc pas un devoir de la
collectiviteacute ni un droit du jeune comme lrsquoest la protection des majeurs souffrant drsquoune
alteacuteration de leurs faculteacutes 790 Un jeune majeur doit pouvoir solliciter cette aide et lrsquoobtenir
srsquoil remplit les conditions preacutevues par la loi 791 Le laquo contrat raquo jeune majeur comporte des
engagements reacuteciproques Il serait toutefois laquo inducircment raquo qualifieacute de contrat 792 Ce dispositif
fait le premier le lien entre protection et contrat
Le modegravele a eacuteteacute eacutetendu aux relations entre les parents et lrsquoAdministration en matiegravere drsquoaide
sociale agrave lrsquoenfance 793 Dans les cas drsquoadmission libre la loi demande que lrsquoaccord des parents
soit recueilli Le texte nrsquoemploie pas le terme de contrat Il eacutetait en revanche utiliseacute dans les
travaux parlementaires 794
La deacutenomination de laquo contrat jeune majeur raquo a eacuteteacute diffuseacutee par la pratique et figure dans
les regraveglements deacutepartementaux drsquoaide sociale 795 La protection de lrsquoenfance a ainsi porteacute et
fait grandir le contrat pour organiser lrsquointervention publique dans la sphegravere priveacutee
789 Ils laquo peuvent [hellip] ecirctre pris en charge raquo
790 Qui est un droit de la personne et un devoir des familles et de la collectiviteacute Art 415 C civ
791 Il se trouve que certains regraveglements deacutepartementaux drsquoaide sociale ajoutent leurs conditions aux conditions leacutegales se deacutechargeant ainsi de leur mission en refusant le beacuteneacutefice du laquo contrat raquo V P VERDIER Le laquo contrat jeunes majeurs raquo mythe et reacutealiteacute JDJ ndeg320 deacutecembre 2012 Cet auteur soutient qursquoil nrsquoexiste pas de contrat mais seulement une deacutecision administrative Il est exact que le deacutepartement instruit la demande et procegravede agrave lrsquoadmission avant de formaliser lrsquoaccord par un laquo contrat raquo P VERDIER pense que le deacutepartement est obligeacute de conclure le laquo contrat raquo parce qursquoil srsquoagit drsquoaide sociale leacutegale (dont les conditions sont preacutevues par la loi)
792 P VERDIER op cit M BADEL La participation de lusager RDSS 2004 804
793 Avec le contrat drsquoaccueil provisoire imagineacute par la Loi ndeg84-422 du 6 juin 1984 relative aux droits des familles dans leurs rapports avec les services charges de la protection de la famille et de lenfance et au statut des pupilles de lEacutetat
794 J BERANGER Rapport sur le projet de loi relatif aux droits des familles dans leurs rapports avec les services chargeacutes de la protection de la famille et de lrsquoenfance et au statut des pupilles de lrsquoEacutetat Seacutenat Rapport ndeg 245 6 avril 1984 speacutecialement p 22 le contrat constitue laquo la volonteacute des deux parties drsquoaboutir agrave la reacuteinsertion familiale de lrsquoenfant en soulignant agrave chacune la nature des obligations qursquoentraicircne la reacutealisation drsquoun tel projet et les conseacutequences eacuteventuelles de leur violation raquo Les eacuteleacutements de ce contrat sont mentionneacute sur un formulaire qui preacutecise la nature les modaliteacutes la dureacutee de la mesure et les conditions de sa reacutevision (Deacutecret ndeg85-936 du 23 aoucirct 1985 relatif aux droits des familles dans leurs rapports avec les services chargeacutes de la protection de la famille et de lenfance)
795 V p ex Regraveglement drsquoaide sociale agrave lrsquoenfance de la Vienne (2012) Section 5 Le jeune srsquoengage agrave se former se soigner srsquoinseacuterer et la collectiviteacute lui apport une aide mateacuterielle et un suivi eacuteducatif (art 98) Le scheacutema reacutegional montre que les jeunes concerneacutes par ce dispositif sont plus tard sur-repreacutesenteacutes laquo parmi les beacuteneacuteficiaires du RSA raquo (Scheacutema Enfance-Famille 2015-2019 Deacutepartement de la Vienne p 51) Ils passeront dans ce cas drsquoun contrat agrave lrsquoautre pour srsquoengager agrave reacutealiser des deacutemarches relatives agrave leur insertion sociale etou professionnelle (art L 262-27 et s CASF)
228
229 Le plan drsquoaide au retour agrave lrsquoemploi (PARE) mdash Le Code du travail renvoie la mise en
œuvre de lrsquoassurance chocircmage aux conventions adopteacutees par les partenaires sociaux 796 Ces
accords collectifs concernent toute personne entrant dans leur champ drsquoapplication
Une convention drsquoassurance chocircmage a institueacute le PARE 797 Le fait drsquoavoir cotiseacute et de
se trouver involontairement priveacute drsquoemploi ne suffisait plus agrave ouvrir droit aux allocations de
chocircmage Ce droit eacutetait conditionneacute par la signature du PARE entre le demandeur drsquoemploi
et lrsquoASSEDIC 798 Le Plan drsquoaide au retour agrave lrsquoemploi mettait agrave la charge de chacune des
parties des engagements reacuteciproques Le demandeur drsquoemploi srsquoobligeait agrave rechercher
activement un emploi et lrsquoASSEDIC srsquoengageait en contrepartie agrave lrsquoindemniser et agrave lui
procurer une aide 799 Pour le demandeur drsquoemploi ses engagements consistaient en un
rappel des laquo droits et obligations [] reacutesultant des obligations leacutegales et reacuteglementaires raquo 800 Cela donnait
une allure contractuelle agrave la relation eacutetablie avec lrsquoASSEDIC voulue par les auteurs de la
reacuteforme 801 bien que le gouvernement ait finalement choisi drsquoeacutecarter la qualification de
contrat 802
796 V actuel art L 5422-20 C trav
797 G LYON-CAEN Un agreacutement des deacutesagreacutements Dr soc 2001 364 M BORGETTO La reacuteforme du systegraveme dindemnisation du chocircmage vers un retour en force de la logique dassistance Dr soc 2001 355 J ROCHFELD Le Pare ou les virtualiteacutes du contrat peacutedagogique RDC 2005 237 Ph JACQUES De la distinction des genres contrat leacutegalement formeacute et leacutegislation contractuellement preacutesenteacutee RTD civ 2007 503 Le PARE a eacuteteacute remplaceacute par le projet personnaliseacute daccegraves agrave lemploi depuis la convention dassurance chocircmage du 18 janvier 2006 Ce dispositif a eacuteteacute reacuteformeacute par la Loi ndeg2008-126 du 13 feacutevrier 2008 relative agrave la reacuteforme de lorganisation du service public de lemploi Le demandeur drsquoemploi beacuteneacuteficie toujours drsquoun accompagnement et srsquoengage agrave participer agrave lrsquoeacutelaboration drsquoun projet et agrave rechercher activement un emploi (art L 5411-6 et s C trav) Sa situation personnelle et familiale est prise en compte (Circulaire DGEFP ndeg 200818 du 5 novembre 2008 relative agrave la mise en œuvre du projet personnaliseacute drsquoaccegraves agrave lrsquoemploi et agrave lrsquooffre raisonnable drsquoemploi) La reacutealisation des deacutemarches preacutevues est controcircleacutee (art R 5411-12 C trav) Le fait de ne pas eacutelaborer ou de ne pas actualiser un PPAE est un manquement sanctionneacute par la radiation (art L 5412-1 C trav) et la suppression de lrsquoallocation (art R 5426-3 C trav)
798 Regraveglement annexeacute agrave la Convention du 1er janvier 2001 relative agrave laide au retour agrave lemploi et agrave lindemnisation du chocircmage art 14
799 Idem
800 Convention Union nationale interprofessionnelle pour lemploi dans lindustrie et le commerce (Uneacutedic) du 1er janvier 2001 relative agrave laide au retour agrave lemploi et agrave lindemnisation du chocircmage Le demandeur drsquoemploi srsquoengageait eacutegalement agrave lrsquoeacutegard de lrsquoANPE par la signature dun projet daction personnaliseacute (PAP) viseacute par lrsquoASSEDIC (Regraveglement annexeacute agrave la Convention du 1er janvier 2001 art 15) Les devoirs du demandeur drsquoemploi se trouvaient ainsi modeleacutes par des actes gigognes
801 A SUPIOT La valeur de la parole donneacutee Dr soc 2004 541
802 V M -Ch DALLOZ Rapport fait au nom de la commission des affaires culturelles familiales et sociales sur le projet de loi relatif aux droits et aux devoirs des demandeurs drsquoemploi juillet 2008
229
Cette question prit de lrsquoimportance avec la signature drsquoun nouvel accord venant remettre
en cause les droits des demandeurs drsquoemploi 803 Cette affaire dite des laquo recalculeacutes raquo opposait
les tenants de la qualification contractuelle en faveur du maintien des droits acquis aux
tenants de la qualification statutaire partisans drsquoune reacutevision de ces droits 804 Lorsque le
terme de contrat nrsquoest pas employeacute par la loi mais eacutevoqueacute par lrsquoAdministration il pourrait se
creacuteer agrave tout le moins une apparence susceptible de fonder lrsquoobligation de maintenir les droits
que les demandeurs drsquoemploi avaient leacutegitimement pu croire intangibles 805
Les conseacutequences du recours impropre agrave la notion de contrat deacutependent de sa
qualification
sect2 LA NATURE CONTRACTUELLE
230 La nature des actes qualifieacutes de contrat ou se reacutefeacuterant agrave des eacuteleacutements de la pratique
contractuelle est deacutebattue Agrave premiegravere vue la qualification contractuelle paraicirct devoir ecirctre
eacutecarteacutee tant en raison des entorses faites agrave la liberteacute (A) qursquoau regard des critegraveres traditionnels
du contrat (B)
A Les entorses agrave la liberteacute contractuelle
231 La liberteacute contractuelle se manifeste sous les variantes que sont la liberteacute de contracter de
choisir son cocontractant le contenu du contrat auxquelles il faut ajouter le choix de la
forme Dans tous les cas examineacutes les contrats ne sont pas solennels mais sont conclus au
moyen drsquoun support eacutecrit conccedilu par lrsquoadministration Le contractant nrsquoa pas drsquoinfluence sur
la forme voire les formulaires employeacutes
232 Lrsquoatteinte agrave la liberteacute de contracter mdash Le demandeur de revenu minimum drsquoinsertion est
theacuteoriquement libre de contracter ou non Toutefois srsquoil veut obtenir le versement de
lrsquoallocation il doit signer un formulaire qui lrsquoengage agrave conclure un contrat drsquoinsertion dans le
deacutelai de trois mois Sa liberteacute est de fait assez limiteacutee compte tenu de la pression eacuteconomique
agrave laquelle il est soumis 806 Pour le contrat drsquoinsertion dans la vie sociale le jeune nrsquoest pas a
803 Protocole daccord du 20 deacutecembre 2002 Convention et regraveglement dassurance chocircmage du 1er janvier
2004 agreacuteeacute par arrecircteacute ministeacuteriel du 5 feacutevrier 2003
804 Reacuteduction de la dureacutee drsquoindemnisation passant de 30 agrave 23 mois
805 En ce sens CA Caen 1re ch sect civ 24 avril 2007 Assedic Basse Normandie Commentaire G RAOUL-CORMEIL Agrave propos du Pare conseacutequences dune preacutesentation fallacieuse du dispositif JCP S ndeg 40 2007 1752
806 Les deacutebats souleveacutes lors du vote de la loi instaurant le RSA ont souligneacute la difficulteacute de respecter des engagements laquo preacutesenteacutes comme librement consentis raquo et lrsquointerrogation sur une laquo reacuteelle latitude pour neacutegocier ces
230
priori obligeacute de contracter Il a lrsquoinitiative de la deacutemarche Toutefois en raison de lrsquoabsence de
transferts sociaux pour les moins de vingt-cinq ans la perspective de la perception de
lrsquoallocation exerce certainement une contrainte du mecircme ordre La liberteacute de conclure le
contrat de responsabiliteacute parentale est vraiment reacuteduite Ici le refus laquo sans motif leacutegitime raquo est
un cas de suspension du versement des allocations ou de saisine du juge Dans cette
hypothegravese le juge peut deacuteleacuteguer le paiement des prestations agrave un tiers dans le cadre drsquoune
mesure drsquoaide agrave la gestion du budget familial 807 Lrsquoargent et la crainte de la contrainte
judiciaire creacuteent une pression en faveur de la conclusion du contrat dont les parlementaires
ont admis qursquoil eacutetait laquo un outil intermeacutediaire entre la meacutediation et la reacutepression raquo entre le soutien et la
sanction 808 Dans le cas du contrat drsquoaccueil et drsquointeacutegration larticle L 311-9 du Code de
lentreacutee et du seacutejour des eacutetrangers et du droit dasile ne laisse guegravere place au doute leacutetranger
qui veut se maintenir sur le territoire national est obligeacute de le conclure 809 Les actes portant
le nom de contrat dans les textes sont du point de vue de la liberteacute contractuelle plutocirct
imposeacutes agrave lrsquoun des contractants Le contrat drsquoaccompagnement social personnaliseacute qui donne
sa forme agrave la mesure eacuteponyme reflegravete le mecircme esprit autoritaire La suspension des
allocations nrsquoest pas preacutevue mais une mesure peut ecirctre imposeacutee par le juge et preacutevoir leur
versement agrave un tiers Le refus de perdre la libre disposition des prestations incitera agrave conclure
le contrat sans pour autant avoir une reacuteelle volonteacute drsquoen respecter les termes Le laquo contrat
jeune majeur raquo non deacutenommeacute contrat par le Code de lrsquoaction sociale est agrave rapprocher du
CIVIS en ce qui concerne sa conclusion Si le jeune veut beacuteneacuteficier drsquoune aide y compris
financiegravere il nrsquoa guegravere le choix Quant au PARE si le demandeur drsquoemploi ne le signe pas il
refuse par suite de concreacutetiser ses engagements et ne peut donc pas preacutetendre au paiement
de ses allocations 810 Le document individuel de protection qui pourrait donner lieu agrave un
contrat srsquoil eacutetait signeacute par les deux parties nrsquoa pas besoin de la signature du majeur proteacutegeacute
pour exister Les actions conduites sont au mieux deacutefinies avec le majeur sinon elles sont
dispositions raquo Assembleacutee nationale Compte renu inteacutegral 3e seacuteance 7 octobre 2008 JO AN ndeg75 [3] A N (C R) p 5399
807 Par renvoi de lrsquoart L 222-4-1 CASF (dans sa version anteacuterieure) agrave lrsquoart L 552-6 du Code de la seacutecuriteacute sociale qui preacutevoit cette possibiliteacute
808 Assembleacutee nationale Compte rendu inteacutegral des seacuteances du mercredi 8 mars 2006 JO AN ndeg 21 (C R) p 1631
809 Il srsquoexpose au refus de renouvellement de son titre de seacutejour Le CAI a eacuteteacute critiqueacute comme eacutetant une technique deacuteguiseacutee drsquoimmigration choisie
810 CE ndeg 194040 Lipmanov Ineacutedit au Recueil Lebon
231
deacutetermineacutees pour lui mais sans lui De ce point de vue il nrsquoest nullement question de liberteacute
contractuelle
La liberteacute de contracter fait deacutefaut dans drsquoautres contrats sans pour autant affecter leur
qualification qui reste contractuelle Des contrats peuvent ecirctre imposeacutes crsquoest le cas de
lrsquoassurance automobile dont la nature nrsquoest pas discuteacutee
233 Lrsquoatteinte au libre choix du contractant mdash Tous les contrats nommeacutes ou eacutevoqueacutes sont
conclus avec un repreacutesentant de lrsquoAdministration 811 Lrsquoadministreacute nrsquoa donc aucun choix Il
existe drsquoautres situations dans lesquelles le choix du contractant est imposeacute sans remise en
cause de la qualification contractuelle On peut citer par exemple ici le droit de preacuteemption
qui affecte la liberteacute de choix au profit de la commune 812 ou du locataire 813
234 Lrsquoatteinte au libre choix du contenu contrat mdash Sur ce point un espace de neacutegociation
existe certainement dans les nouvelles figures contractuelles citeacutees La liberteacute est toutefois
guideacutee pour ne pas dire reacuteduite les grands axes de lrsquoaccord eacutetant deacutefinis par les textes ce qui
peut faire douter la doctrine de lrsquoexistence drsquoune veacuteritable liberteacute quant agrave la deacutetermination du
contenu dans ces contrats 814 qui rappellent essentiellement des obligations preacuteexistantes
mais ne deacutefendent pas les inteacuterecircts des parties en se servant preacuteciseacutement de ces inteacuterecircts
comme drsquoun moyen drsquoimposer les actions correctives drsquoun comportement 815
Dans drsquoautres domaines les contrats drsquoadheacutesion imposent aussi un contenu sans que cela
nrsquoaffecte leur qualification De faccedilon geacuteneacuterale le fait que lrsquoune des parties domine lrsquoautre tend
agrave reacuteduire la liberteacute contractuelle ce qui justifie une intervention
La liberteacute de deacuteterminer le contenu du contrat ne cesse pour autant drsquoecirctre affirmeacutee alors
mecircme que la loi exige de plus en plus de mentions obligatoires notamment en droit de la
consommation Elle est sans doute agrave relativiser 816 mais elle est reacuteaffirmeacutee par le projet
811 ASSEDIC pour le PARE Deacutepartement par lrsquointermeacutediaire du preacutesident du Conseil geacuteneacuteral pour le CRP
Eacutetat franccedilais par lrsquointermeacutediaire du preacutefet pour le CAI
812 Pour assurer le maintien drsquoun locataire p ex (art L 210-2 C urb) ou pour les communes doteacutees drsquoun plan drsquooccupation des sols (art L 211-1 C urb)
813 Art 15 de la Loi ndeg 89-462 du 6 juillet 1989 tendant agrave ameacuteliorer les rapports locatifs
814 TGI Paris 2 juillet 2002 D 2003 2923 obs Y ROUSSEAU RDC 2005 257 obs J ROCHFELD CA Paris 21 septembre 2004 D 2004 2444 RDC 2005 257 note J ROCHFELD
815 J ROCHFELD Le contrat de responsabiliteacute parentale une nouvelle figure du laquo contrat peacutedagogique raquo RDC 2006 3 p 665 A SUPIOT Homo juridicus preacutec
816 M MEKKI Les principes geacuteneacuteraux du droit des contrats au sein du projet dordonnance portant sur la reacuteforme du droit des obligations D 2015 816
232
drsquoordonnance portant reacuteforme du droit des contrats qui reacuteserve la limite de lrsquoordre public et
des droits et liberteacutes fondamentaux 817
B Les critegraveres du contrat
235 La reacutefeacuterence agrave la notion de contrat mdash Lrsquoutilisation du terme laquo contrat raquo pour mettre en
œuvre des politiques publiques pourrait ne pas suffire agrave retenir la qualification contractuelle
sauf agrave constater la mutation de la notion Lrsquoactuel article 1101 du Code civil dispose que laquo le
contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes sobligent envers une ou plusieurs autres
agrave donner agrave faire ou agrave ne pas faire quelque chose raquo Le contrat est certes un accord de volonteacutes 818
mais cet accord ne peut suffire agrave sa qualification Encore faut-il qursquoil creacutee une obligation
Deux eacuteleacutements srsquoadditionnent pour deacutefinir le contrat Lrsquoun proceacutedural consiste en un
eacutechange de consentements et lrsquoautre substantiel srsquointeacuteresse au contenu
236 En faveur de la qualification contractuelle mdash En faveur de la qualification contractuelle
on peut drsquoabord retenir qursquoil existe une proceacutedure contractuelle 819 Elle comporte un
eacutechange de consentements lrsquousager du service public consent 820 adhegravere 821 et lrsquousager signe
un document ce qui permet de rapporter la preuve de son consentement Dans les contrats
conclus par lrsquoAdministration avec ses usagers la proceacutedure a une part importante Elle
masque peut-ecirctre les deacutefauts de la qualiteacute du consentement 822 La proceacutedure tient en quelque
sorte lieu de contenu dans la mesure ougrave le contrat donne des indications sur les initiatives
qui peuvent ecirctre prises la forme et le temps des interventions de chacune des parties la
maniegravere de reacuteguler les eacuteventuels conflits Crsquoest au fond une ouverture agrave la discussion Le
817 Sauf atteinte leacutegitime et proportionneacutee Projet art 1102 laquo Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter
de choisir son cocontractant et de deacuteterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixeacutees par la loi Toutefois la liberteacute contractuelle ne permet pas de deacuteroger aux regravegles qui inteacuteressent lrsquoordre public ou de porter atteinte aux droits et liberteacutes fondamentaux reconnus dans un texte applicable aux relations entre personnes priveacutees agrave moins que cette atteinte soit indispensable agrave la protection drsquointeacuterecircts leacutegitimes et proportionneacutee au but rechercheacute raquo
818 Conventio signifiant laquo accord de volonteacutes raquo de convenire ecirctre daccord V J GHESTIN La notion de contrat D 1990 147
819 Il y a contrat pour TGI Marseille 15 avr 2004 RJS 20046 ndeg 729 Dr soc 2004 p 541 note A SUPIOT RTD civ 2004 594 obs R ENCINAS DE MUNAGORRI RDC 2005 257 obs J ROCHFELD crsquoest la proceacutedure contractuelle qui compte
820 Art L 311-3 CASF
821 Art D 471-8 CASF
822 Sur ce point un argument peut-ecirctre tireacute de la fonction assigneacutees aux regravegles proceacutedurales en matiegravere de deacutecision unilateacuterale Elles ont vocation agrave remplacer la volonteacute agrave preacutevenir agrave expliquer et in fine agrave permettre un controcircle de ce qui a motiveacute la deacutecision P LOKIEC La deacutecision et le droit priveacute D 2008 2293
233
contrat laquo emprise sur lrsquoavenir raquo 823 poursuit un but Dans une approche proceacutedurale du contrat
il importe de preacutevoir les conditions de la reacutevision La preacutevisibiliteacute srsquoen trouve amoindrie et la
norme interindividuelle qursquoest le contrat se trouve renforceacutee par rapport agrave la norme collective
qursquoest la loi ce qui peut ecirctre jugeacute critiquable 824
On peut ensuite consideacuterer que la personnalisation du contrat par la deacutefinition
drsquoengagements pris par lrsquousager a valeur contractuelle 825 LrsquoAdministration peut aussi
prendre des engagements ce qui lrsquoinscrit avec lrsquousager dans une logique drsquoeacutechange
Enfin drsquoun point de vue ideacuteologique ou strateacutegique il serait leacutegitime que
lrsquoinstrumentalisation du contrat par lrsquoEacutetat puisse ecirctre invoqueacutee contre lui Lrsquointeacuterecirct de la
qualification est en effet de pouvoir mettre des obligations agrave la charge de la partie se trouvant
en position de force et par exemple dans le contrat de responsabiliteacute parentale de
reconnaicirctre un veacuteritable engagement de lrsquoAdministration agrave apporter une aide concregravete agrave la
famille en difficulteacute 826 Pour cette raison il est souhaitable de deacutefendre la qualification
contractuelle ce qui peut contribuer agrave limiter lrsquousage abusif de la notion de contrat 827
237 Contre la qualification contractuelle mdash La signature de lrsquousager ne manifesterait pas une
volonteacute de contracter parce que lrsquoacte ne comporte que le rappel drsquoobligations
823 G RIPERT La regravegle morale dans les obligations civiles LGDJ 1949 ndeg84 p 151
824 laquo La loi dit le droit les proceacutedures deacutefinissent les droits au besoin en meacuteconnaissance de la loi raquo (X LAGARDE Pourquoi le droit est-il complexe Le Deacutebat 20035 ndeg 127 p 132)
825 En faveur de la qualification contractuelle du PARE pour cette raison TGI Marseille 15 avril 2004 RTD civ 2004 594 obs R ENCINAS DE MUNAGORRI RDC 2005 257 note J ROCHFELD
826 A BATTEUR La carence de lautoriteacute parentale RLDC 2008 ndeg51 sup 63 laquo si ce pacte contient des obligations relatives au respect de lrsquoobligation parentale qui sont en principe hors du champ contractuel il contiendra sans doute freacutequemment des engagements de lrsquoAdministration agrave apporter un concours administratif agrave la famille rendez-vous avec les services du deacutepartement obligation de rendre compte aux travailleurs sociaux Une telle concreacutetisation des obligations marque une addition agrave la loi mecircme si elle nrsquoeacutetait pas envisageable dans un contexte de droit priveacute raquo
827 Le suivi de la proceacutedure contractuelle serait suffisant Si lrsquoeacutetat instrumentalise la qualification contractuelle elle doit valoir pour les deux parties et les obliger eacutegalement (A SUPIOT Un faux dilemme la loi ou le contrat Dr soc 2003 p 68)
234
preacuteexistantes 828 Il ne produit donc aucun autre effet que ceux preacutevus par les textes 829
Alors que le doute plane deacutejagrave sur la liberteacute des engagements crsquoest leur contenu mecircme qui
peut ecirctre mis en question En effet ce contenu est indissociable de la loi soit qursquoil rappelle
des obligations leacutegales 830 soit qursquoil soutienne une institution 831 ou deacutefende les valeurs
reacutepublicaines 832 Il peut donc ecirctre constateacute que les engagements pris ont tous une coloration
institutionnelle une laquo texture institutionnelle raquo 833
238 De lege ferenda lrsquoeacutevolution de la notion de contrat mdash Il est inteacuteressant de noter que le
dernier projet de reacuteforme du droit des contrats propose de modifier la deacutefinition du contrat
La proposition de nouvel article 1101 eacutenoncerait ainsi que laquo un contrat est un accord de volonteacutes
entre deux ou plusieurs personnes destineacute agrave creacuteer des effets de droit raquo La doctrine y voit laquo une notion de
contrat plus reacutealiste raquo 834 Le contrat reste une convention mais entendu au sens strict laisse de
cocircteacute lrsquoexigence drsquoun contenu obligationnel La proposition drsquoarticle 1101 vise lrsquoaccord de
volonteacutes et rapproche sensiblement la notion de contrat de la notion de convention Le fait
qursquoaucune prestation preacutecise ne soit preacutevue ne ferait donc plus obstacle agrave la qualification
contractuelle Il nrsquoest plus besoin de donner de faire ou de ne pas faire quelque chose Seule
828 CA Paris 21 septembre 2004 D 2004 2444 J ROCHFELD Le PARE ou les virtualiteacutes du laquo contrat
peacutedagogique raquo RDC 20052 p 257 De la mecircme faccedilon la Charte des thegraveses est signeacutee par le doctorant le directeur de thegraveses et les responsables des structures daccueil (arrecircteacute du 3 septembre 1998 viseacute par lrsquoarrecircteacute du 7 aoucirct 2006 relatif agrave la formation doctorale) Neacuteanmoins les usagers du service public de lenseignement supeacuterieur restent placeacutes dans une situation reacuteglementaire et non contractuelle (avis CE 28 juillet 1995 Kilou Lebon p 315) la signature atteste seulement de la prise de connaissance de la situation (CE 21 novembre 2001) position confirmeacutee par CE 20 mars 2000 ndeg 202295 ineacutedit laquo Consideacuterant quen eacutenonccedilant que la charte des thegraveses est signeacutee notamment par le directeur de thegravese et par le doctorant larrecircteacute attaqueacute na pas pour objet et ne pourrait dailleurs avoir leacutegalement pour effet deacutetablir une relation de nature contractuelle entre les signataires que par suite il ne porte atteinte ni agrave la liberteacute contractuelle des enseignants-chercheurs ni au caractegravere reacuteglementaire qui sattache agrave la situation du doctorant par rapport au service public de lenseignement supeacuterieur raquo Concernant le PARE le deacutebat a eacuteteacute trancheacute par la Cour de cassation qui a rejeteacute la qualification contractuelle et tout engagement de lrsquoASSEDIC agrave ce titre Cass soc 31 janvier 2007 pourvoi ndeg 04-19464 Bull civ V ndeg 15 p 13 D 2007 988 rapp CHAUVIRE et 1469 note C WILLMANN Dr soc 2007 p 403 chr X PRETOT JCP G 2007 act 86 obs P MORVAN J ROCHFELD Le refus de la qualification contractuelle du PARE la fin de lhypothegravese du laquo contrat peacutedagogique raquo RDC 20074 p 1085
829 Pour CA Paris 21 septembre 2004 D 2004 2444 TGI Paris 2 juillet 2002 D 2003 2923 obs Y ROUSSEAU Dr soc 2002 p 881 obs X PRETOT il faut plus qursquoune proceacutedure contractuelle il faut qursquoil y ait creacuteation drsquoune norme de droit
830 Crsquoest le cas du PARE
831 La famille avec le contrat de responsabiliteacute parentale qui se reacutefegravere nettement aux devoirs qui composent lrsquoautoriteacute parentale (art 371-1 C civ)
832 Crsquoest le cas du contrat drsquoaccueil et drsquointeacutegration
833 J ROCHFELD Dune nouvelle manifestation du contrat peacutedagogique Le contrat daccueil et dinteacutegration RDC 20082 p 193
834 J -P CHAZAL Quel programme ideacuteologique pour la reacuteforme du droit des contrats D 2015 673
235
demeure la force obligatoire marque veacuteritable du contrat La doctrine avait deacutejagrave admis que
le contrat ne pouvait ecirctre reacuteduit aux obligations qursquoil deacutefinissait pour mettre agrave jour le rapport
global srsquoeacutetablissant entre les parties 835 Le contrat creacutee des obligations 836 mais creacutee
eacutegalement une norme agrave laquelle les parties se trouvent assujetties 837
Les termes du projet de reacuteforme de 2015 sont coheacuterents avec lrsquousage extensif du contrat
par lrsquoEacutetat Il lui sera certainement plus difficile de preacutetendre qursquoil nrsquoy a pas de contrat lagrave ougrave
lrsquoaccord de volonteacutes se sera effectivement reacutealiseacute Degraves lors que lrsquoon est en preacutesence drsquoun
contrat la bonne foi srsquoimpose tant au stade de la formation que de lrsquoexeacutecution 838 Cet
eacutelargissement de la notion de contrat semble aller de pair avec les nouvelles fonctions qui lui
sont assigneacutees
SECTION II UNE NOUVELLE FONCTION DU CONTRAT
239 Les exemples citeacutes montrent que le contrat opegravere comme symbole et sert agrave principalement agrave
individualiser des accompagnements En ce sens le contrat est un outil de proximiteacute 839 Le
contrat est utiliseacute comme un relais de la loi ou comme lrsquoun des instruments de laquo gestion raquo
drsquoune socieacuteteacute devenue extrecircmement complexe Le contrat se trouve en limite de la
contractualisation drsquoune part qui est une technique assumeacutee mettant au jour la fonction
peacutedagogique du contrat (sect1) et drsquoautre part de lrsquoideacuteologie du contractualisme se traduisant
plutocirct par une fonction laquo manageacuteriale raquo du contrat (sect2)
sect1 UNE FONCTION PEDAGOGIQUE
240 Le contrat peacutedagogique un remegravede aux difficulteacutes mdash Si ces figures contractuelles sont
des contrats elles sont alors des contrats drsquoun nouveau genre le contrat peacutedagogique Le
contrat peacutedagogique est deacutefini comme laquo lrsquoadheacutesion de la volonteacute agrave des droits et obligations existants
835 J -L AUBERT Le contrat Dalloz coll Connaissance du droit 1996 P ANCEL Force obligatoire et
contenu obligationnel du contrat RTD civ 1999 71
836 Et encore pas neacutecessairement V J CARBONNIER Droit civil t 4 Les obligations 21e eacuted 1998
837 P ANCEL Op cit Lrsquoauteur srsquointerroge sur lrsquoapplication de la distinction aux actes unilateacuteraux ce qui peut eacuteclairer la reacuteflexion sur le document individuel de protection des majeurs (ou sur le document individuel de prise en charge susceptible de remplacer le contrat de seacutejour en droit de lrsquoaide et de lrsquoaction sociale)
838 Proposition drsquoarticle 1103 Projet drsquoordonnance Ce qui fait eacutecho agrave lrsquoaffirmation selon laquelle lrsquoobligation civile nrsquoest pas seulement un rapport entre deux patrimoines (G RIPERT Op cit ndeg 203 p 397)
839 M MEKKI Lucien MAURIN Contrat et droits fondamentaux RTD civ 2012 404
236
aux fins de prise de conscience raquo 840 Le scheacutema qui conduit au recours au contrat peacutedagogique est
le suivant Une situation critique est constateacutee agrave laquelle lrsquoAdministration propose de
remeacutedier par la conclusion drsquoun contrat La deacutemarche est eacuteducative La doctrine a proposeacute
drsquoexpliquer ce contrat en le qualifiant de peacutedagogique soit eacutetymologiquement relatif agrave
lrsquoeacuteducation des enfants 841 Cette theacuteorie a eacuteteacute construite agrave propos du plan drsquoaide au retour agrave
lrsquoemploi (PARE) qui nrsquoeacutetait que le contenant de regravegles obligatoires anteacuterieures 842
Le contrat sert une fonction peacutedagogique lorsqursquoil est employeacute au soutien de la loi Pour
servir ce but le moyen est de prendre appui sur les inteacuterecircts de chacun qui ne sont pas
neacutecessairement en opposition avec ceux de la collectiviteacute 843 Ainsi la loi est-elle inteacuterioriseacutee
conscientiseacutee
241 Un contrat au soutien de la loi mdash Le contrat peacutedagogique ne sert pas agrave creacuteer une norme
mais agrave en faire admettre sinon comprendre une autre 844 Le PARE incorporait la loi le CAI
porte les valeurs reacutepublicaines le CRP rappelle les devoirs imposeacutes par lrsquoautoriteacute parentale
le contrat adosseacute au RMI et le CIVIS mettent en œuvre une politique drsquoinsertion la MASP
impose lrsquoaffectation des prestations sociales aux deacutepenses qursquoelles sont censeacutees couvrir
Quant au DIPM il individualise une mesure qui est laquo un devoir des familles et de la collectiviteacute
publique raquo 845 Il permet aussi de faire accepter lrsquoaide de faire consentir agrave la protection
242 Une logique de contrepartie mdash Le contrat peacutedagogique concreacutetise une vision particuliegravere
de lrsquoassistance Cette vision est en partie inspireacutee du workfare apparu dans les anneacutees 1980 aux
Eacutetats-Unis qui consiste agrave exiger lrsquoaccomplissement drsquoun travail en eacutechange drsquoune aide
sociale 846 Cette logique de contrepartie se conccediloit si lrsquoon se demande comment laquo parler des
840 J ROCHFELD Le PARE ou les virtualiteacutes du contrat peacutedagogique RDC 20052 p 257 La theacuteorie a eacuteteacute
affineacutee avec le CRP J ROCHFELD Le contrat de responsabiliteacute parentale une nouvelle figure du laquo contrat peacutedagogique raquo RDC 20063 p 665
841 Du grec paidagogia Selon le LITTRE le peacutedagogue eacutetait laquo dans lantiquiteacute lesclave qui menait agrave leacutecole les jeunes garccedilons raquo
842 J ROCHFELD La contractualisation des obligations leacutegales la figure du contrat peacutedagogique in G LEWKOWICZ M XIFARAS (Dir) Repenser le contrat Dalloz 2009 (Meacutethode du droit) p 261
843 Contrairement agrave lrsquoideacutee selon laquelle le contrat supposerait neacutecessairement des inteacuterecircts opposeacutes L DUGUIT Traiteacute de droit constitutionnel 3e eacuted 1927 T 1 citeacute par J GHESTIN D 1990
844 F ROLIN Les visages menaccedilants du nouveau contractualisme le contrat de responsabiliteacute parentale RDSS 2007 38
845 Art 415 C civ
846 Avant cela degraves les anneacutees 1950 la Suegravede avait mis au point une laquo activation des deacutepenses raquo Lrsquoallocation payeacutee au demandeur drsquoemploi fait partie drsquoune strateacutegie permettant de fluidifier la main drsquoœuvre et de la diriger vers les secteurs en deacuteveloppement notamment par la formation professionnelle Le dispositif a eacutevolueacute vers davantage de controcircle et une volonteacute de responsabilisation en 2000 Sur cette eacutevolution V C
237
droits en restant muet (ou presque) sur les devoirs raquo 847 La contrepartie est eacutenonceacutee dans lrsquoensemble
des figures contractuelles qui peuvent ecirctre regroupeacutees dans la cateacutegorie des contrats
peacutedagogiques Toutefois la contrepartie semble bien fictive 848 Lrsquoaide est donc
individualiseacutee afin drsquoinciter son beacuteneacuteficiaire agrave lrsquoaction mais le recours au contrat qui deacutecoule
de cette individualisation vient surtout conforter un pouvoir parce que la contrepartie est
souvent reacuteduite agrave la formulation drsquoun objectif
243 Une prise de conscience mdash Le contrat peacutedagogique est un moyen de responsabiliser le
beacuteneacuteficiaire drsquoune aide ou drsquoun accompagnement Les regravegles consenties ont une efficaciteacute
meilleure que les regravegles imposeacutees Le beacuteneacuteficiaire se sent concerneacute Dans lrsquoesprit de ce
dernier le contrat assujettit plus que la loi Lrsquoexeacutecution des obligations est assureacutee par le
recours agrave une deuxiegraveme source qui vient les conforter les ancrer dans lrsquoesprit de lrsquousager Si
le contrat peacutedagogique dilue la notion de contrat et paraicirct lrsquoaffaiblir il attire dans le mecircme
temps lrsquoattention sur un affaiblissement de la loi La doctrine estime ainsi que le lien
contractuel peut sans doute ecirctre porteur drsquoune contrainte plus grande 849 Le contrat est peu
agrave peu devenu la modaliteacute drsquoune action publique 850
Selon la laquo Loi de MAINE raquo 851 lrsquoeacutevolution drsquoune socieacuteteacute doit logiquement aller du statut
vers le contrat 852 Il fonde sa thegravese sur les regravegles de la vie en socieacuteteacute dans lrsquoancien droit
romain essentiellement dicteacutees par la parenteacute Lrsquoenfant qui est sous la puissance paternelle
et srsquoen trouve deacutelivreacute en raison du deacutecegraves de son pegravere se voit aussitocirct placeacute par lrsquoeffet de la
loi sous la tutelle drsquoun tiers ce qui permet de reacutepondre immeacutediatement agrave son laquo incapaciteacute
COULET Les dispositifs drsquoactivation de la politique sueacutedoise de lrsquoemploi dans une perspective historique Travail et Emploi 2007112 p 63
847 Y MADIOT Consideacuterations sur les droits et les devoirs de lhomme Bruxelles Bruylant 1998 p 19
848 D ROMAN Devoir de travailler et protection sociale dune probleacutematique de la dette sociale agrave la question des laquo devoirs sociaux raquo RDSS 2009 63
849 F ROLIN Op cit
850 Dans le monde des affaires ces modaliteacutes ont fait lrsquoobjet drsquoune reacuteflexion particuliegravere Un rapport de 1967 (dit Rapport NORA en reacutefeacuterence agrave son auteur Simon NORA inspecteur geacuteneacuteral des finances) preacuteconise de redeacutefinir le rocircle de lrsquoEacutetat pour entrer dans une logique de marcheacute ce qui conduit agrave prescrire que lrsquoEacutetat creacutee laquo les conditions de lrsquoautonomie des entreprises raquo Il est question de contrepartie quand lrsquoEacutetat consent des avantages et que les beacuteneacuteficiaires acceptent des laquo disciplines raquo Parlant des nationalisations NORA deacuteclare que laquo lrsquoeacuteconomie de commandement nrsquoest plus adapteacutee aux objectifs et aux moyens nouveaux raquo (Groupe de travail du Comiteacute ministeacuteriel des entreprises publiques Rapport sur les entreprises publiques avril 1967)
851 Du nom de son auteur Henry SUMNER MAINE 1822-1888 Professeur de droit agrave Cambridge
852 laquo From status to contract raquo selon la formule qursquoil publie dans son ouvrage Ancien Law its connection with the early history of society and its relation to modern ideas New York Ch Scribner 1864 speacutecialement Chapter 5 Primitive Society and Ancient Law p 165
238
intellectuelle raquo 853 Lrsquoancien droit romain reacuteglait totalement la condition des personnes mais
le relacircchement progressif des liens familiaux a permis la creacuteation de rapports individuels
fondeacutes sur le consentement Peu agrave peu les droits et devoirs qui trouvaient leur origine dans
la famille se sont deacuteplaceacutes sur le terrain contractuel 854 Drsquoapregraves Sumner MAINE les
dispositions de la loi qui reacutegissent les situations de lrsquoenfant de lrsquoorphelin sous tutelle ou de
lrsquoalieacuteneacute sont des exceptions qui viennent confirmer la regravegle selon laquelle les relations tendent
toutes agrave devenir contractuelles Le controcircle externe qui srsquoopegravere sur leur situation est justifieacute
par leur inaptitude agrave former un jugement agrave propos de leurs propres inteacuterecircts Pour cette raison
ils ne peuvent valablement consentir ni par suite contracter Sumner MAINE pense qursquoil
existe une loi de progregraves exprimeacutee par un mouvement de contractualisation
Aujourdrsquohui les exceptions du XIXe siegravecle releveacutees par Sumner MAINE paraissent en recul
eu eacutegard agrave la recherche du consentement dans toute relation drsquoaide plutocirct conccedilue deacutesormais
comme un accompagnement On a donc quantitativement plus de contrats qursquoauparavant
puisque le contrat sert agrave peut pregraves agrave tout depuis une quarantaine drsquoanneacutees 855 Toutefois les
actes sont moins libres Lrsquoautonomie de la volonteacute a eacuteteacute critiqueacutee 856 et crsquoest encore la socieacuteteacute
qui confegravere sa force obligatoire au contrat Parallegravelement les lois sont plus nombreuses mais
eacutegalement affaiblies du fait de leur prolifeacuteration Finalement ni le contrat ni la loi ne
lrsquoemportent tout agrave fait La loi a besoin du contrat et les contrats se rapprochent des actes-
conditions En ce sens ils resteraient des contrats en consideacuteration du maintien de la liberteacute
drsquoadheacuterer ou non au statut proposeacute On nrsquoa pas choisi entre liberteacute et seacutecuriteacute Ou plutocirct le
vœu de seacutecuriteacute peut conduire agrave renoncer agrave la liberteacute ce qui invite agrave srsquointerroger sur les
dangers du contractualisme
sect2 UNE FONCTION laquo MANAGERIALE raquo
244 Lrsquoideacuteologie du contractualisme mdash Lrsquoideacuteologie du contractualisme exprimerait le
progressisme et la liberteacute Elle serait surtout la marque drsquoune nouvelle conception de la
socieacuteteacute et du rocircle de lrsquoEacutetat preacutefeacuterant le contrat au statut et la gouvernance au gouvernement
853 laquo Intellectual incapacity raquo
854 SUMNER MAINE eacutevoque la disparition de lrsquoesclavage et son remplacement par le lien direct de serviteur agrave maicirctre
855 Conseil drsquoEacutetat Le contrat mode daction publique et de production de normes La Documentation franccedilaise 2008
856 E GOUNOT Le principe de lautonomie de la volonteacute en droit priveacute contribution agrave leacutetude critique de lindividualisme juridique thegravese Dijon 1912
239
la reacutegulation au regraveglement 857 Ainsi le terme de contractualisme laquo deacutesigne un pheacutenomegravene politico-
juridique qui consiste dune part agrave voir des contrats dans de nombreuses relations en apparence eacutetrangegraveres agrave
lideacutee daccord de volonteacute dautre part agrave introduire effectivement le contrat dans des domaines ougrave il navait
pas peacuteneacutetreacute anteacuterieurement raquo 858 Il srsquoagit drsquoune approche dogmatique qui promeut un modegravele
gestionnaire (A) et valorise le consentement de lrsquousager (B)
A La promotion drsquoun modegravele gestionnaire
245 Un renouvellement du contrat social mdash Les politiques drsquoinsertion ou drsquointeacutegration
comme le droit de lrsquousager de lrsquoaction sociale agrave la participation 859 traduisent des
recompositions du lien social Cela est particuliegraverement prononceacute en ce qui concerne le
contrat drsquoaccueil et drsquointeacutegration puisque la reacutefeacuterence au contrat social y est expresse
lrsquoeacutetranger devant adheacuterer au contrat qui lie les membres de la socieacuteteacute Le Haut conseil agrave
lrsquointeacutegration eacutevoque en effet la doctrine du contrat social et cite avec drsquoautres GROTIUS
HOBBES et ROUSSEAU pour dire que la citoyenneteacute est fondeacutee sur le contrat que laquo le peuple
institueacute a pour nature et origine le contrat raquo Le Haut conseil eacutevoque ainsi le consentement des
citoyens agrave la loi860 Le contrat drsquointeacutegration a pour but lrsquointeacutegration politique lrsquoadoption des
principes reconnus par la Constitution 861 Chacun est ainsi ameneacute agrave exprimer
individuellement son adheacutesion au contrat social Le sens de cette adheacutesion est ambigu Srsquoagit-
il en effet drsquoadheacuterer agrave un dispositif collectif et donc de reacutecreacuteer du lien social 862 ou srsquoagit-il
au contraire drsquoun acte concreacutetisant une privatisation de la situation marquant une sortie du
857 A SUPIOT Les deux visages de la contractualisation deacuteconstruction du Droit et renaissance feacuteodale in
Sandrine CHASSAGNARD-PINET et David HIEZ (Dir) Approche critique de la contractualisation LGDJ 2007 (Droit et Socieacuteteacute)
858 L RICHER Droit des contrats administratifs 6e eacuted LGDJ 2008 p 44
859 Le Code de laction sociale et des familles consacre la participation agrave la vie en socieacuteteacute (art L 114) la participation des personnes sans domicile agrave la deacutefinition du dispositif de leur prise en charge (art L 115-2-1) la participation des personnes handicapeacutees agrave leacutelaboration et agrave la mise en œuvre des politiques du handicap (art L 146-1) la participation des personnes heacutebergeacutees au fonctionnement de leacutetablissement (art L 311-6) etc
860 HAUT CONSEIL A LrsquoINTEGRATION Le contrat et lrsquointeacutegration La Documentation franccedilaise 2003 (Rapports officiels) Le Haut conseil ne donne pas de preacutecision sur la conception du contrat qursquoil retient Historiquement pourtant deux approches srsquoopposent La premiegravere qui entre dans les vues de ROUSSEAU KANT SPINOZA ou John RAWLS est deacutemocratique parce que le contrat nrsquoopegravere pas un transfert de pouvoir le pouvoir est conserveacute par le peuple La seconde envisageacutee par HOBBES est absolutiste le pouvoir est remis au Leacuteviathan en eacutechange de la seacutecuriteacute
861 Par opposition agrave lrsquointeacutegration eacutethique ou agrave lrsquoassimilation vouloir lrsquointeacutegration ne consiste pas agrave nier ses origines
862 Crsquoest p ex le cas du droit du travail je signe un contrat qui est soumis agrave des regravegles protectrices qui lui sont supeacuterieures et qui sont neacutegocieacutees collectivement et deacutemocratiquement
240
collectif Le contrat peut indiffeacuteremment servir lrsquoune ou lrsquoautre de ces motivations adheacuterer
agrave un statut et signifier son appartenance au groupe social ou au contraire srsquoen affranchir
246 Une logique gestionnaire mdash Mecircme si le contrat nrsquoest pas le fruit drsquoune volonteacute tout agrave fait
autonome ni univoque il a assureacutement une fonction sociale La pratique se situe aux confins
du droit priveacute et du droit public et tente de mecircler un laquo interventionnisme souple raquo 863 de lrsquoEacutetat et
une activation douce du citoyen Ce nrsquoest plus une sanction venant apregraves le controcircle mais un
traitement 864 de la gestion 865 Il ne srsquoagit plus seulement de respecter la loi mais drsquoatteindre
des objectifs
On laquo gegravere raquo on met en œuvre un ideacuteal de gestion qui est une autre ideacuteologie Des
techniques de gestion creacuteeacutees dans le domaine des affaires sont importeacutees dans le service
public Elles relegravevent drsquoune autre culture qui neacutegocie persuade formalise et par suite
juridicise mais tout en deacutejudiciarisant parce que la logique gestionnaire tend agrave lrsquoeacutelimination
du juge La hieacuterarchie srsquoefface discregravetement devant les contrats drsquoobjectifs Le droit est adapteacute
par ces contrats par les proceacutedures qui en deacutecoulent 866
Les objectifs fixeacutes sont ensuite eacutevalueacutes de faccedilon reacuteguliegravere pour permettre une
responsabilisation des agents de lrsquoadministration 867 et pour comparer la rentabiliteacute du secteur
public par rapport au secteur priveacute Le contrat sert agrave concentrer les diffeacuterentes conceptions
des politiques publiques et a pour effet de soutenir davantage une rationaliteacute manageacuteriale que
la rationaliteacute juridique 868 Cette pratique srsquoest reacutepandue dans toute lrsquoadministration dans de
nombreux pays et dans les relations entre lrsquoAdministration et ses usagers
Quant aux proceacutedures elles sont reacuteductrices et risquent de faire preacutevaloir un discours
technocratique qui tient pour peu de chose la relation drsquoaide Proceacuteduraliser crsquoest en effet
863 S LAMBERT Le nouveau contrat de responsabiliteacute parentale ougrave lrsquoautoriteacute de lrsquoEacutetat prend le relais de
lrsquoautoriteacute parentale Dr Famille ndeg 6 juin 2007 eacutetude 25
864 Idem
865 P LEGENDRE A COLLOVALD B FRANCcedilOIS Qui dit leacutegiste dit loi et pouvoir Entretien avec Pierre LEGENDRE In Politix Vol 8 ndeg32 1995 p 23
866 Ch ROTHMAYR ALLISON Le droit et ladministration de la justice face aux instruments manageacuteriaux Droit et socieacuteteacute 22013 ndeg 84 p 275
867 Circulaire du 26 juillet 1995 relative agrave la preacuteparation et agrave la mise en oeuvre de la reacuteforme de lEacutetat et des services publics JO 28 juillet 1995 p 11217
868 L CHATY La responsabilisation et le contrat manageacuterial figures et outils de la performance administrative en Europe In Politiques et management public vol 17 ndeg 2 1999 La performance publique Actes du neuviegraveme colloque international organiseacute en collaboration avec lIUP management public Institut dEacutetudes Politiques dAix-en-Provence et avec le concours du ministegravere de lEacuteducation nationale de lEnseignement supeacuterieur et de la Recherche Aix-en-Provence 1998 T 1 Agrave la recherche de la performance publique p 85
241
laisser entendre que lrsquoidentiteacute de chacun importe peu 869 Le modegravele gestionnaire
deacutepersonnalise 870 ce qui peut paraicirctre en contradiction avec lrsquoaffirmation de son intention
drsquoindividualiser
En droit civil et en droit de lrsquoaction sociale lrsquoEacutetat nie son laquo pouvoir geacuteneacutealogique raquo il poursuit
une politique qui laquo ne dit pas son nom raquo qui peut eacutevoquer un laquo totalitarisme soft raquo 871 qui impose
a minima une soumission au modegravele de lrsquoanticipation du moindre coucirct et de lrsquoutiliteacute
247 Une soumission volontaire mdash Le contrat pourrait ne plus exprimer la liberteacute mais au
contraire porter la soumission 872 ce qui eacutevoque la servitude volontaire ou la liberteacute se niant
elle-mecircme 873 La contradiction entre ces termes de soumission drsquoune part et de volonteacute
drsquoautre part nrsquoest qursquoapparente parce que crsquoest bien le consentement qui souvent permet la
domination En deacutemocratie la servitude volontaire peut prendre une forme contractuelle La
contractualisation a son ideacuteologie (celle du marcheacute qui se reacutepand dans tous les domaines de
la vie) ses codes (de deacuteontologie des chartes) sa seacutemantique ses experts 874 ses modes de
controcircle et de reacutegulation la contrainte est inteacuterioriseacutee le contrat sert agrave la fois de support de
diffusion et de persuasion Dans cette socieacuteteacute flexible ougrave les familles peinent agrave se recomposer
lrsquoindividu isoleacute accepte facilement la contrainte 875 Lrsquoisolement le besoin de seacutecuriteacute les
ineacutegaliteacutes et la pauvreteacute croissantes lrsquoinjonction faite agrave lrsquoindividu drsquoecirctre libre et de devoir se
justifier pour en quelque sorte laquo srsquoinstituer lui-mecircme raquo ont pu faire dire que la socieacuteteacute eacutetait
exposeacutee agrave une laquo deacutesubjectivisation de masse nouveau nom de la tyrannie raquo 876 Les contraintes sont
souvent nombreuses et parfois tregraves fortes Si lrsquoon peut consideacuterer que se soumettre sans
869 laquo Ce qui risque donc de se reacutealiser agrave travers lrsquoextension du mode proceacutedural agrave lrsquoensemble des secteurs de la vie sociale et des
pratiques priveacutees et publiques crsquoest la production programmeacutee de cyborgs entiegraverement formateacutes par lrsquointeacuteriorisation des prescriptions inscrites dans la logique du faire et des discours deacutesubjectiveacutes dans lesquels ils sont pris raquo (E DIET 2003 Lrsquohomme proceacutedural De la perversion sociale agrave la deacutesubjectivation alieacutenante Connexions ndeg 79 1 p 11)
870 G GAILLARD J -P PINEL Lanalyse de la pratique en institution un soutien agrave la professionnaliteacute dans un contexte demprise gestionnaire Nouvelle revue de psychosociologie 20111 ndeg 11 p 85
871 P LEGENDRE A COLLOVALD B FRANCcedilOIS Qui dit leacutegiste dit loi et pouvoir Entretien avec Pierre LEGENDRE In Politix Vol 8 ndeg32 1995 p 23
872 A SUPIOT parle de re-feacuteodalisation de la socieacuteteacute Homo Juridicus Essai sur la fonction anthropologique du Droit Seuil 2005 (La couleur des ideacutees) p 164
873 E de la BOETIE Discours de la servitude volontaire Bordeaux Ed Mille et une nuits 2010
874 Et laquo la socieacuteteacute des experts est en mecircme temps une socieacuteteacute de fonctionnaires raquo (R GORI Les scribes de nos nouvelles servitudes Citeacutes 20091 ndeg37 p 192)
875 H ARENDT Le systegraveme totalitaire Les origines du totalitarisme Seuil 2005
876 P LEGENDRE Les enfants du texte Leccedilons 6 eacutetude sur la fonction parentale des Eacutetats Fayard 1993
242
limite nrsquoaurait rien de contractuel 877 des juristes ont admis que lrsquoon puisse renoncer agrave sa
liberteacute contre sa subsistance voire contre davantage de confort 878 Crsquoest donc bien souvent
par le consentement que se creacuteent les rapports de domination ce qui doit alerter sur lrsquoemploi
pleacutethorique de cette notion
B La valorisation du consentement de lrsquousager
248 Une meacutediatisation de la contrainte mdash Des matiegraveres auparavant exclusivement reacutegies par
lrsquoordre public ont eacuteteacute rendues accessibles au contrat Crsquoest par le contrat que lrsquoEacutetat reacutealise
une immixtion dans la sphegravere priveacutee et obtient le consentement des usagers ou des citoyens
Le consentement finit par apparaicirctre comme la justification neacutecessaire mais suffisante de
toute intervention 879 Le contrat meacutediatise ainsi la relation entre la loi et la contrainte On
finit par se contenter de lrsquoexpression drsquoun consentement qui nrsquoest peut-ecirctre pas integravegre ou
qui ne correspond peut-ecirctre pas agrave la volonteacute
249 Un consentement neacutecessaire mdash Les reacutefeacuterences au consentement sont nombreuses Le
Code de lrsquoaction sociale vise notamment le consentement des personnes acircgeacutees pour leur
placement en famille drsquoaccueil ou en eacutetablissement 880 Le respect du consentement doit plus
geacuteneacuteralement ecirctre assureacute dans toute prise en charge 881 et le travailleur handicapeacute accueilli
en eacutetablissement drsquoaide et de soutien par le travail doit consentir agrave lrsquoeacutelaboration de son
contrat 882 Le mecircme code se reacutefegravere aussi agrave lrsquoaccord 883 agrave lrsquoadheacutesion ou agrave la participation 884
Le Code de la santeacute publique insiste sur la neacutecessiteacute la liberteacute et le droit de retrait du
877 Crsquoest lrsquoopinion de ROUSSEAU qui pense que la loi naturelle empecircche que lrsquoon se soumette sans limite et
que lrsquoon puisse valablement laquo renoncer agrave sa qualiteacute drsquohomme raquo (Du contrat social)
878 GROTIUS et PUumlFENDORF citeacutes par R DERATHE Jean-Jacques ROUSSEAU et la science politique de son temps Paris PUF 1950 (Bibliothegraveque de la science politique) Lrsquoauteur soutient que laquo quand on considegravere la maniegravere dont se font tous les eacutetablissements humains et les circonstances ougrave bien des gens devaient se trouver par une suite neacutecessaire de la multiplication du Genre humain on ne peut guegravere douter que la Servitude ne se soit introduite peu agrave peu et par degreacutes et quelle nait eacuteteacute dabord fondeacutee sur des Conventions libres quoique la neacutecessiteacute pucirct souvent y donner lieu raquo
879 En ce sens A BATTEUR La carence de lrsquoautoriteacute parentale RLDC juilletaoucirct 2008 suppl au ndeg 51 3089 p 63
880 Art L 231-4 CASF
881 Art L 311-3 CASF
882 laquo Dans toute la mesure du possible raquo Modegravele de contrat de soutien et daide par le travail eacutetabli entre leacutetablissement ou le service daide par le travail et chaque travailleur handicapeacute Annexe 3-9 CASF
883 Celui des repreacutesentants leacutegaux pour lrsquoadmission agrave lrsquoaide sociale drsquoun mineur (art L 2213-2 CASF)
884 Pour le document individuel de protection (art D 471-8 CASF) La charte des droits et liberteacutes de la personne majeure proteacutegeacutee (Annexe 4-3 art 9) eacutevoque le laquo droit de participer agrave la conception et agrave la mise en œuvre du projet individuel de protection raquo
243
consentement du patient qui doit ecirctre rechercheacute mecircme si le patient est mineur ou majeur
sous tutelle 885 La regravegle est deacutesormais traduite agrave lrsquoarticle 16-3 du Code civil qui protegravege
lrsquointeacutegriteacute du corps humain Le consentement doit avoir eacuteteacute exprimeacute du vivant de la personne
pour pouvoir proceacuteder agrave une recherche biomeacutedicale apregraves son deacutecegraves 886 Des regravegles
particuliegraveres sont destineacutees agrave eacuteclairer le consentement de la personne qui se precircte agrave des
recherches biomeacutedicales 887 Crsquoest parfois le terme drsquoaccord qui est viseacute en matiegravere
drsquoaccompagnement de fin de vie 888 Lrsquoadheacutesion personnelle du mineur doit ecirctre rechercheacutee
pour sa participation agrave une recherche biomeacutedicale 889 En droit civil le consentement est
lrsquoune des conditions de validiteacute du contrat 890 mais il est aussi requis pour le mariage 891
neacutecessaire au changement de nom du mineur 892 Dans le domaine de la protection des
majeurs un consentement qualifieacute est requis pour lrsquoaccomplissement de certains actes 893
Les deacutecisions prises dans le cadre drsquoune mesure judiciaire drsquoaide agrave la gestion du budget familial
doivent autant que possible faire lrsquoobjet du recueil de lrsquoadheacutesion des beacuteneacuteficiaires 894 La
terminologie varie mais lrsquoideacutee est preacutesente que au-delagrave de la loi ou de la deacutecision de justice
le recours au consentement est neacutecessaire Il faut pour lrsquoobtenir informer adapter
connaicirctre discuter neacutegocier
250 Consentir nrsquoest pas toujours vouloir mdash Un auteur a montreacute lrsquoutiliteacute de la distinction entre
les notions de consentement et de volonteacute 895 Elles ne seraient pas fongibles La volonteacute est
la part inteacuterieure intime tandis que le consentement est son expression Il y aurait une nuance
entre le fait de vouloir qui correspond agrave lrsquoexercice drsquoun pouvoir et le fait de consentir qui
correspond davantage au fait drsquoadmettre drsquoaccepter quelque chose Le consentement
exprimerait la soumission le fait de srsquoengager agrave lrsquoeacutegard drsquoun tiers Aussi la discussion en cours
885 Art L 1111-4 C santeacute publ
886 Il srsquoagit de la mort ceacutereacutebrale et le teacutemoignage du consentement rapporteacute par la famille suffit (art L 1121-14 C santeacute publ)
887 Art L 1122-1 C santeacute publ V art 16-10 C civ
888 Art L 1110-1 C santeacute publ
889 Art L 1122-2 C santeacute publ
890 Art 1108 C civ
891 Art 146 C civ
892 Art 61-3 C civ
893 Un consentement strictement personnel art 458 C civ
894 Art 375-9-1 C civ
895 M-A FRISON-ROCHE Remarques sur la distinction de la volonteacute et du consentement en droit des contrats RTD civ 1995 573
244
au parlement au sujet du projet de loi drsquoadaptation de la socieacuteteacute au vieillissement est-elle
inteacuteressante en ce qursquoelle montre une confusion entre consentement et volonteacute En effet les
parlementaires entendent garantir laquo lrsquoexpression du consentement raquo en permettant lrsquointervention
drsquoune personne de confiance pour lrsquoentreacutee en maison de retraite 896 Ce point fait difficulteacute
car des deacuteputeacutes redoutent les refus drsquoadmission si le consentement doit ecirctre recueilli par le
directeur de la maison de retraite On voudrait eacuteviter au directeur de devoir appreacutecier la
qualiteacute du consentement Le terme de consentement fait peur si bien qursquoun amendement
propose son remplacement par laquo la deacutecision de la personne pour son admission raquo afin de pouvoir se
contenter drsquoun laquo acquiescement agrave lrsquoadmission soutenu par les proches et valideacute par les professionnels raquo 897
Les deacutebats montrent que certains parlementaires trouvent plus exigeante la notion de
deacutecision Si le projet a retenu le terme de consentement ces deacutebats montre que la volonteacute
est absente de la reacuteflexion et que lrsquoattention se porte sur la responsabiliteacute des professionnels
plus que sur la validiteacute du contrat ou le choix de la personne acircgeacutee 898 Il est toutefois difficile
drsquoaccepter que lrsquoadmission puisse ecirctre deacutecideacutee pour autrui sans aucun pouvoir hors de toute
mesure de protection et de tout controcircle Le risque est bien de se contenter drsquoune proceacutedure
drsquoadmission en lieu et place drsquoun consentement personnel ou substitueacute (mais controcircleacute) Il
faut mais il suffit que le consentement soit exprimeacute pour creacuteer des obligations Le risque drsquoun
laquo consentement des faibles agrave la domination totale des forts raquo 899 ne peut ecirctre ignoreacute Lorsque les
contractants sont en situation drsquoineacutegaliteacute la neacutecessiteacute drsquoun cadre leacutegal se trouve renforceacutee
afin de garantir une relation de confiance
251 Conclusion du Chapitre II mdash Les nouvelles figures contractuelles qui peuvent ecirctre
rassembleacutees sous lrsquoeacutetiquette du contrat peacutedagogique ont en commun de formaliser un accord
permettant drsquoassurer lrsquoassimilation par un usager du service public de ses droits et de ses
devoirs La regravegle est ainsi individualiseacutee et inteacutegreacutee sa violation eacutetant sanctionneacutee par la
privation drsquoune prestation le retrait drsquoun droit ou lrsquoexclusion du dispositif drsquoaide 900
896 AN Compte rendu inteacutegral 9 septembre 2014
897 Un parlementaire expose que laquo changer le mot de consentement pour celui de deacutecision montre drsquoautant mieux que lrsquoon considegravere la personne acircgeacutee comme un veacuteritable acteur de son parcours de vie On veut agrave tout prix maintenir lrsquoautonomie de la personne acircgeacutee jusqursquoau bout mais maintenir lrsquoautonomie crsquoest lui laisser le droit de deacutecider ce qui est bon pour elle raquo
898 AN Compte rendu inteacutegral 10 septembre 2014
899 A SUPIOT Op cit On se retranche facilement derriegravere le consentement pour neutraliser une protection notamment en droit du travail
900 Le contrat peacutedagogique sert agrave faire respecter la loi en la preacutesentant dans une relation de donnant-donnant Selon la deacutefinition proposeacutee par J ROCHFELD La contractualisation des obligations leacutegales La figure du laquo contrat peacutedagogique raquo in M XIFARAS G LEWKOWICZ Repenser le contrat Paris Dalloz 2009 (Meacutethode du droit)
245
252 Conclusion du Titre II mdash La Loi ndeg 2007-308 du 5 mars 2007 a placeacute lrsquousager au centre
de la mesure en cherchant agrave faire autant que possible de la protection une deacutemarche
volontaire tendue vers le maintien ou la reprise de lrsquoautonomie La mesure
drsquoaccompagnement social invite la personne agrave geacuterer ses allocations conformeacutement aux
attentes sociales tandis que le document individuel de protection mateacuterialise le projet dont la
mesure doit permettre lrsquoeacutelaboration Il sert agrave formaliser lrsquoexercice du mandat Dans les deux
cas lrsquoadheacutesion de lrsquousager est rechercheacutee Le consentement est neacutecessaire agrave la conclusion du
contrat drsquoaccompagnement mais pas agrave lrsquoeacutelaboration du document individuel de protection
ougrave il est plutocirct lrsquooccasion drsquoune expression Toutefois lorsque le majeur participe agrave son
eacutelaboration le document individuel peut avoir des effets juridiques et la dimension
contractuelle latente peut alors se manifester Le contrat drsquoaccompagnement et le document
individuel auquel le majeur a participeacute formalisent un accord sur des objectifs au regard
drsquoattentes agrave la fois personnelles et sociales pour individualiser une action et concreacutetiser un
projet En ce sens ils sont certainement de nouveaux contrats peacutedagogiques
253 Conclusion de la premiegravere partie mdash Le contrat introduit dans la protection juridique des
majeurs vulneacuterables est loin de se preacutesenter comme un mateacuteriau monolithe
Il y a loin en effet entre les contrats de lrsquoorganisation priveacutee et ceux de lrsquoorganisation
publique Les premiers sont de bons outils au service des plus privileacutegieacutes tandis que les
seconds sont les moyens de construction drsquoune action sociale et de son discours permettant
de transmettre des impeacuteratifs et drsquoorganiser des eacutechanges 901 avec les personnes en difficulteacute
nrsquoayant pas ou plus de proches susceptibles de leur venir en aide
Les contrats peacutedagogiques comme les contrats de lrsquoorganisation priveacutee que sont les
mandats de protection future voire la fiducie sont avant tout des contrats relationnels
englobeacutes dans une eacutevolution de la socieacuteteacute qui encourage le contrat tout en lrsquoencadrant de plus
en plus Par leur dureacutee et par lrsquoeacutequilibre qursquoils parviennent agrave acqueacuterir ils montrent que le
contrat peut parfois srsquoaveacuterer plus fiable que la loi
901 En cela ils servent principalement agrave communiquer J PERRIAULT La logique de lrsquousage Essai sur les
machines agrave communiquer Flammarion 1992 (Documents) Derriegravere le moyen technique on recherche un usage Lrsquoanalogie a eacuteteacute proposeacutee par R JANVIER Le contrat en action sociale un nouvel objet technique impacts sur les pratiques professionnelles incidences sur les formes et les processus organisationnels Communication au colloque Pratiques et usages organisationnels des sciences et technologies de linformation et de la communication Cersic Universiteacute Rennes 2 2006 [En ligne] Disponible sur httpwww rolandjanvier orgdroit-usagers302-le-contrat-en-action-sociale-un-nouvel-objet-technique-impacts-sur-les-pratiques-professionnelles-incidences-sur-les-formes-et-les-processus-organisationnels-27-09-2006 (Consulteacute le 1er mai 2015)
247
PARTIE II
LE RENOUVELLEMENT DU MODELE CONTRACTUEL
249
254 Introduction du contrat en droit des personnes mdash Lrsquoutilisation du contrat hors du
domaine eacuteconomique agrave des fins de creacuteation ou drsquoorganisation de lrsquoensemble des mesures de
protection juridique des personnes opegravere un franchissement de barriegraveres ideacuteologiques En
effet le contrat est drsquoabord envisageacute comme le moyen de permettre des eacutechanges entre les
personnes et concerne le monde des choses Il oblige agrave donner quelque chose agrave faire quelque
chose ou agrave ne pas faire quelque chose 902 Au contraire le contrat de protection est centreacute
sur la personne et nrsquoenvisage les choses qursquoagrave travers elle 903
255 Particularisme du contrat de protection juridique des majeurs mdash Les contrats apparus
en matiegravere de protection juridique sont des contrats polymorphes qui diffegraverent des contrats
traditionnels srsquoinspirent de sources diverses et poursuivent des objectifs particuliers
intimement lieacutes agrave la personne Leur uniteacute et leur speacutecificiteacute sont deux questions conseacutequentes
Le foisonnement des contrats ou plus exactement les usages abusifs de la notion de contrat
causent un trouble notionnel
Il existe en effet un paradoxe apparent entre le contrat et le concept auquel on veut
lrsquoassocier et cette speacutecificiteacute invite agrave reacutefleacutechir agrave un regroupement de contrats 904 La famille
est souvent associeacutee parfois absente mais toujours concerneacutee lorsque lrsquoun des siens vient agrave
avoir besoin du soutien drsquoun tiers mais crsquoest la personne elle-mecircme et elle seule qui est
veacuteritablement au cœur des rapports de droit qui se creacuteent Cet engagement de lrsquoecirctre suscite
des inquieacutetudes leacutegitimes et incite agrave eacutedifier des remparts contre des deacuterives reacuteelles ou
supposeacutees Dans les formes que produisent les organisations priveacutee et publique ces contrats
se distinguent sans srsquoopposer tout agrave fait et des points de convergence permettent drsquoopeacuterer
entre eux de premiers rapprochements Les figures contractuelles de la protection juridique
des personnes peuvent ecirctre regroupeacutees pour constituer une cateacutegorie nouvelle susceptible
de faire eacutemerger une theacuteorie geacuteneacuterale des contrats de protection Progressivement mais
sensiblement se dessinent des caracteacuteristiques qui permettent drsquoassocier les contrats de
protection sous la notion encore flottante de contrat relationnel Parce que le concept de
contrat recouvre des reacutealiteacutes modernes il appelle un renouvellement de sa compreacutehension et
une adaptation de son reacutegime Lrsquoobservation des contrats de protection creacuteeacutes par la reacuteforme
de la protection des majeurs de 2007 montre que les contrats de protection transfigurent la
compreacutehension du concept de contrat en offrant une illustration du contrat
902 Art 1101 C civ
903 V A SUPIOT La contractualisation de la socieacuteteacute Courrier de lrsquoenvironnement de lrsquoINRA ndeg 43 mai 2001 p 51
904 Un tel pheacutenomegravene a deacutejagrave eacuteteacute constateacute pour le contrat de famille V C LUCAS Du contrat de famille agrave la famille contractuelle Thegravese de doctorat en Droit priveacute Poitiers 2000
250
relationnel (Titre I) et puisent leur justification et leurs techniques dans des sources
renouveleacutees (Titre II)
251
TITRE I
LA NAISSANCE DrsquoUN NOUVEAU CONTRAT RELATIONNEL
253
256 Exposition et recherche drsquouniteacute mdash Lrsquoexamen des contrats de protection des personnes
neacutecessite de deacutepasser la diversiteacute que dissimulerait une notion unique Entre des contrats
passeacutes sous seing priveacute par des particuliers et des contrats conclus par une personne publique
avec une personne priveacutee lrsquoeacutecart peut sembler grand Agrave premiegravere vue ces contrats sont un
magma composeacute de pratiques heacuteteacuterogegravenes et de tentatives de theacuteorisation audacieuses mais
preacuteoccupantes Leur conclusion et leur exeacutecution obeacuteissent agrave premiegravere vue agrave des reacutegimes
disparates Chaque eacuteleacutement doit ecirctre examineacute pour tenter de recomposer un ensemble par
des rapprochements et des distinctions Cet effort pourra favoriser une utilisation pertinente
du contrat en protection des majeurs et agrave garantir lrsquoapplication des regravegles de fond et de forme
justifieacutees par ses finaliteacutes
Avec la reacuteforme de la protection juridique des majeurs le concept de contrat recouvre des
reacutealiteacutes nouvelles qui paraissent lrsquoeacuteloigner du modegravele classique agrave moins de changer de grille
de lecture ou de consideacuterer qursquoune theacuteorie des contrats speacuteciaux de protection eacutemerge Le
concept de contrat eacutetend son domaine et srsquoeacutetend voire srsquoeacutetire jusqursquoagrave se distordre Du moins
le contrat prend-il avec ces applications une signification diffeacuterente que la notion de contrat
relationnel est susceptible drsquoeacuteclairer sinon drsquoabsorber Le contrat relationnel permet de
repenser le contrat classique de deacutepasser le modegravele volontariste afin de tenir pour essentielle
la relation entre les parties envisageacutee comme productrice de normes Le droit des affaires a
permis le deacuteveloppement du contrat relationnel mais il deacuteborde aujourdrsquohui ce domaine Le
contenu notionnel des contrats de protection permet de les classer parmi les contrats
relationnels sans pour autant laisser ignorer le domaine dans lequel ils se deacuteveloppent dont
les objectifs imposent un infleacutechissement du reacutegime La notion nouvelle de contrat de
protection (Chapitre I) appelle un reacutegime speacutecifique (Chapitre II)
255
CHAPITRE I
LA NOTION NOUVELLE DE CONTRAT DE PROTECTION
257
257 Les contrats de protection ont pour objet de creacuteer des obligations speacutecifiques en vue
drsquoaccomplir des actes mateacuteriels ou juridiques destineacutes agrave remeacutedier aux difficulteacutes causeacutees par
une situation de vulneacuterabiliteacute Lrsquoune des parties au contrat est ou risque de se trouver en
situation de vulneacuterabiliteacute Cet eacutetat de fait deacutetermine son engagement et lrsquoattente drsquoune
prestation speacutecifique Le contrat ne paraicirct pas contenir agrave lui seul tout le lien creacuteeacute entre les
contractants 905 La recherche de critegraveres permettant drsquoaffirmer lrsquoeacutemergence de la cateacutegorie
des contrats de protection (Section I) est utilement compleacuteteacutee par une analyse relationnelle
de ces nouvelles figures contractuelles (Section II)
905 laquo La relation entre les parties au contrat qursquoelle induise des consideacuterations de confiance de coopeacuteration ou encore de temps
ne peut ecirctre reacuteduite au contrat qui lrsquoinstitue raquo P LOKIEC La deacutecision meacutedicale RTD civ 2004 641
259
SECTION I LrsquoEMERGENCE DE LA CATEGORIE DU CONTRAT DE PROTECTION
258 Agrave lrsquoinstar du contrat de consommation ou du contrat de travail le contrat de protection est
de fait un contrat ineacutegal La loi preacutevoit la mise en œuvre drsquoune protection agrave condition que la
vulneacuterabiliteacute de lrsquoun des contractants soit reconnue Plus qursquoun eacuteleacutement constitutif de ces
contrats la vulneacuterabiliteacute apparaicirct comme leur condition preacutealable Elle pose un cadre et
deacutetermine les situations dans lesquelles le droit peut assumer une fonction protectrice par
un proceacutedeacute contractuel La vulneacuterabiliteacute paraicirct constituer le critegravere geacuteneacuteral du contrat de
protection (sect1) Parce qursquoelle est le trait distinctif drsquoune situation elle appelle des moyens de
protection diversifieacutes (sect2)
sect1 LE CRITERE GENERAL DU CONTRAT DE PROTECTION LA VULNERABILITE
259 Toutes les figures contractuelles issues de la reacuteforme de mars 2007 deacutefinissent les conditions
de deacutesignation du protecteur et visent agrave proteacuteger des personnes vulneacuterables Pour autant ni
le substantif laquo vulneacuterabiliteacute raquo ni lrsquoadjectif laquo vulneacuterable raquo nrsquoapparaissent dans le Code civil Ce
dernier ne qualifie pas expresseacutement les majeurs proteacutegeacutes de majeurs vulneacuterables bien que
les deux soient souvent confondus 906 et encore que lrsquoon puisse ecirctre vulneacuterable sans ecirctre
proteacutegeacute (voire sans ecirctre proteacutegeable 907) car le majeur peut ne pas ecirctre proteacutegeacute en raison de
lrsquoabsence drsquoun signalement drsquoune requecircte ou en raison de sa fuite devant le meacutedecin 908 Et
on peut ne pas ecirctre proteacutegeable parce que la prodigaliteacute nrsquoest plus une cause drsquoouverture des
mesures de protection depuis la loi de 2007 et que la prise en charge des personnes en
difficulteacute ne srsquoadresse deacutesormais qursquoaux beacuteneacuteficiaires de prestations sociales
906 V p ex circulaire JUSCO 911895 C du 26 mai 2009 relative agrave la loi du 12 mai 2009 F FIECHTER-
BOULVARD La notion de vulneacuterabiliteacute et sa conseacutecration par le droit in F COHET-CORDEY (Dir) Vulneacuterabiliteacute et droit PUG 2000 p 18 laquo les incapaciteacutes apparaissent comme la traduction juridique drsquoune vulneacuterabiliteacute preacutealablement tenue pour acquise par le droit raquo
907 J HAUSER Vulneacuterable ou proteacutegeable deux notions agrave ne pas confondre RTD civ 2010 761
908 Cass civ 1re 29 juin 2011 ndeg 10-21 879 deacutecision citeacutee supra ndeg 17 aboutissant agrave lrsquoabsence de mesure agrave cause du refus de lrsquoexamen meacutedical par la personne agrave proteacuteger les juges du fond reacutesolument pragmatiques admettent la production drsquoun certificat de carence (CA Douai 11 janvier 2013 ndeg 1205941 RTD civ 2013 348 obs J HAUSER AJ Famille 2013 136 obs G RAOUL-CORMEIL Dr Famille 2013 obs I MARIA)
260
La notion de vulneacuterabiliteacute innerve cependant tout le droit nouveau de la protection
juridique de la personne Lrsquoexposeacute des motifs de la loi du 5 mars 2007 emploie seize fois le
terme de laquo vulneacuterable raquo Quinze fois cet emploi vise les majeurs proteacutegeacutes entendus comme
les personnes sous sauvegarde curatelle tutelle ou mandat de protection future La seiziegraveme
fois il sert agrave preacutesenter le dispositif global en rappelant les textes anteacuterieurs que sont la loi
de 1966 relative agrave la tutelle aux prestations sociales et la loi du 3 janvier 1968 portant reacuteforme
du droit des incapables majeurs 909 Dans lrsquoesprit du leacutegislateur lrsquoadjectif laquo vulneacuterable raquo
qualifie ainsi prioritairement les personnes dont les faculteacutes sont alteacutereacutees et englobe les
personnes en difficulteacute sociale
Crsquoest ce terme de vulneacuterabiliteacute qui permet drsquoenvisager lrsquoexistence de contrats de protection
ou agrave tout le moins de fonder un droit de la protection des personnes
Ici les contrats de protection sont envisageacutes subjectivement du point de vue du
contractant agrave proteacuteger Cette approche semble diffeacuterer de celle du droit commun du contrat
qui ne considegravere qursquoabstraitement les parties supposeacutees eacutegales et eacutegalement libres de
consentir au contrat Dans les contrats portant sur la protection la vulneacuterabiliteacute de lrsquoune des
parties existe preacutesentement ou par conjecture Elle est leur critegravere subjectif imposant une
vision concregravete situeacutee du contractant Malgreacute lrsquoheacuteteacuterogeacuteneacuteiteacute de la notion et les doutes sur
son utiliteacute 910 la vulneacuterabiliteacute en quecircte de deacutefinition (A) peut assureacutement jouer un rocircle dans
le champ de la protection des majeurs (B)
A La deacutefinition de la vulneacuterabiliteacute dans le champ de la protection des majeurs
260 Au plan linguistique est vulneacuterable celui qui est laquo exposeacute agrave recevoir des blessures des coups raquo laquo qui
est exposeacute aux atteintes drsquoune maladie qui peut servir de cible facile aux attaques drsquoun ennemi raquo celui laquo qui
par ses insuffisances ses imperfections peut donner prise agrave des attaques raquo 911 En droit il nrsquoexiste pas de
deacutefinition juridique geacuteneacuterale mais des illustrations particuliegraveres de la vulneacuterabiliteacute variables
selon les domaines Un auteur expose que laquo la vulneacuterabiliteacute repreacutesente une fragiliteacute mentale ou
physique drsquoune personne au regard drsquoune norme abstraite de comportement de lrsquohomo sapiens raquo 912
909 Loi ndeg 68-5 du 3 janvier 1968
910 F FIECHTER-BOULVARD La notion de vulneacuterabiliteacute et sa conseacutecration par le droit in F COHET-CORDEY (Dir) Vulneacuterabiliteacute et droit PUG 2000 p 13
911 LAROUSSE Dictionnaire de franccedilais Vdeg Vulneacuterable III Le LITTRE est en ce sens quand il vise celui laquo qui peut ecirctre blesseacute raquo du lat vulnerabilis de vulnerare blesser qui vient de vulnus blessure qursquoon rapproche de lrsquoallem Wunde goth wund isl und sanscr vrana plaie
912 S HENNION Violences vulneacuterabiliteacutes et responsabiliteacutes des travailleurs sociaux RDSS 2012 1109
261
Lrsquoexposition agrave un risque est neacutecessaire pour deacutefinir la vulneacuterabiliteacute mais ne peut suffire agrave la
caracteacuteriser Tout risque ne rend pas obligatoire la mise en œuvre drsquoactions de preacutevention Il
convient de laquo srsquoen tenir agrave des risques drsquoune particuliegravere graviteacute Sans doute est-il neacutecessaire de faire la part
entre le normal et le pathologique raquo 913 Il est vrai que laquo nous sommes tous vulneacuterables raquo et que si lrsquoenfant
lrsquoinfirme ont besoin de soins constants tous laquo chaque jour nous avons besoin de soin pour preacuteserver
nos vies raquo 914 Il est impeacuteratif drsquoeacutecarter une conception qui serait trop extensive et non
opeacuteratoire pour trouver un seuil de vulneacuterabiliteacute qui leacutegitime une intervention du droit
De nombreuses personnes beacuteneacuteficient drsquoune protection accrue au moyen de dispositions
discriminantes fondeacutees sur des caracteacuteristiques qui leur sont propres ou sur leur position
dans la relation contractuelle mais surtout sur leur appartenance agrave une cateacutegorie preacutedeacutefinie
Dans le domaine de la protection des majeurs la notion de vulneacuterabiliteacute reste a priori
impreacutecise Lrsquoeacutevolution des textes permet toutefois drsquoen tracer les contours et de distinguer
des eacuteleacutements personnels et conjoncturels de vulneacuterabiliteacute 915 Aujourdrsquohui les mesures de
protection et drsquoaccompagnement sont ouvertes sans neacutecessairement affecter la capaciteacute
juridique Les majeurs atteints drsquoune alteacuteration de leurs faculteacutes et ceux qui se trouvent dans
des laquo situations sociales de preacutecariteacute et drsquoexclusion raquo 916 peuvent beacuteneacuteficier respectivement drsquoune
mesure de protection juridique et drsquoune mesure drsquoaccompagnement Les textes et la
jurisprudence font apparaicirctre que ces mesures sont justifieacutees par des eacuteleacutements communs
constitueacutes de facteurs personnels (1) et contextuels (2)
1 Des facteurs personnels
261 La vulneacuterabiliteacute de la personne condition de sa protection mdash La vulneacuterabiliteacute se
preacutesente comme une notion passive laquo un substantif polyseacutemique raquo 917 Elle est surtout reacuteveacuteleacutee
par les atteintes qursquoelle subit ce qui explique que sa prise en compte soit plus perceptible en
droit peacutenal que dans les autres branches du droit
913 COUR DE CASSATION Les personnes vulneacuterables dans la jurisprudence de la Cour de cassation rapport
annuel 2009 Paris la Documentation franccedilaise 2010 p 58
914 P MOLINIER S LAUGIER p PAPERMAN Qursquoest ce que le care Souci des autres sensibiliteacute responsabiliteacute Ed Payot et Rivages 2009 (Petite bibliothegraveque Payot) p 50 et s
915 Le rapport de la Cour de cassation consacreacute aux personnes vulneacuterables a opeacutereacute cette distinction COUR
DE CASSATION Les personnes vulneacuterables dans la jurisprudence de la Cour de cassation Rapport 2009
916 Exposeacute des motifs de la loi ndeg 2007-308 du 5 mars 2007 portant reacuteforme de la protection juridique des majeurs
917 Th FOSSIER Peut-on leacutegifeacuterer sur la vulneacuterabiliteacute Dr Famille 2011 ndeg 2 feacutevrier 2011 dossier 2
262
Si la vulneacuterabiliteacute apparaicirct trop floue pour ecirctre admise comme concept elle beacuteneacuteficie
drsquoune autonomie qui srsquoexprime deacutejagrave dans la casuistique Sa mutation perpeacutetuelle rend leacutegitime
le pouvoir drsquoappreacuteciation laisseacute au juge Le Code peacutenal fait jouer un rocircle agrave la vulneacuterabiliteacute
mais la preacutesente sous lrsquoangle des causes qui empecircchent la victime de se deacutefendre seule 918 Le
droit peacutenal se soucie de la vulneacuterabiliteacute en geacuteneacuteral 919 mais surtout de la laquo particuliegravere
vulneacuterabiliteacute raquo en faisant effectivement reacutefeacuterence agrave son origine lrsquoacircge la maladie une infirmiteacute
une deacuteficience physique ou psychique voire un eacutetat de grossesse 920 Ce sont des causes
directement lieacutees agrave la personne Lrsquoexigence drsquoeacuteleacutements concrets par les juges montre
lrsquoinsuffisance de la seule reacutefeacuterence agrave lrsquoune des causes limitativement eacutenumeacutereacutees 921
Dans le domaine de lrsquoindemnisation des victimes drsquoaccidents de la circulation un
traitement privileacutegieacute est reacuteserveacute agrave certaines victimes Il srsquoagit de celles qui sont laquo acircgeacutees de moins
de seize ans ou de plus de soixante-dix ans ou [hellip] titulaires au moment de lrsquoaccident drsquoun titre leur
reconnaissant un taux drsquoincapaciteacute permanente ou drsquoinvaliditeacute au moins eacutegal agrave 80 raquo 922
En matiegravere de baux drsquohabitation lrsquoacircge du locataire son eacutetat de santeacute la preacutecariteacute de sa
situation et la modiciteacute de ses ressources lui permettent de beacuteneacuteficier drsquoune dureacutee de preacuteavis
reacuteduite ou drsquoune offre de relogement 923 Lrsquoacircge du bailleur peut eacutegalement avoir une
incidence sur les droits du locataire Ainsi le droit agrave une offre de relogement du locataire acircgeacute
cegravede devant celui du bailleur lui-mecircme acircgeacute de plus de soixante-cinq ans ou dont les ressources
annuelles sont infeacuterieures agrave une fois et demie le montant annuel du salaire minimum de
918 Comme circonstance aggravante en matiegravere de violence ou de viol ou drsquoeacuteleacutement constitutif de lrsquoinfraction
en matiegravere drsquoabus frauduleux de lrsquoeacutetat drsquoignorance ou de faiblesse
919 En matiegravere de conditions de travail et drsquoheacutebergement contraires agrave la digniteacute de la personne art 225-13 et s C peacuten
920 Art 223-15-2 C peacuten La vulneacuterabiliteacute qui devait ecirctre apparente laquo et raquo connue doit seulement ecirctre apparente laquo ou raquo connue depuis la modification apporteacutee par la loi ndeg 2009-526 du 12 mai 2009 La prise en compte des caracteacuteristiques personnelles des victimes de lrsquoinfraction srsquoen trouve donc augmenteacutee
921 Cass crim 8 juin 2010 ndeg 10-82 039 Bull crim ndeg 102 M VERON Lrsquoacircge ne rend pas neacutecessairement vulneacuterable Droit peacutenal ndeg 10 octobre 2010 comm 106
922 Loi ndeg 85-677 du 5 juillet 1985 tendant agrave lrsquoameacutelioration de la situation des victimes drsquoaccidents de la circulation et agrave lrsquoacceacuteleacuteration des proceacutedures drsquoindemnisation art 3 Ce texte preacutevoit que la faute inexcusable commise par ces personnes ne peut leur ecirctre opposeacutee mecircme si elle est la cause exclusive du dommage
923 Loi ndeg 89-462 du 6 juillet 1989 art 15 dans sa version issue de la Loi ndeg 2014-366 du 24 mars 2014 laquo Lorsqursquoil eacutemane du locataire le deacutelai de preacuteavis applicable au congeacute est de trois mois Le deacutelai de preacuteavis est toutefois drsquoun mois hellip En cas drsquoobtention drsquoun premier emploi de mutation de perte drsquoemploi ou de nouvel emploi conseacutecutif agrave une perte drsquoemploi Pour le locataire dont lrsquoeacutetat de santeacute constateacute par un certificat meacutedical justifie un changement de domicile Pour les beacuteneacuteficiaires du revenu de solidariteacute active ou de lrsquoallocation adulte handicapeacute raquo Ce mecircme article preacutevoit que le bailleur ne peut pas srsquoopposer au renouvellement du bail lorsque le locataire est acircgeacute de plus de soixante-cinq ans et que ses ressources annuelles sont infeacuterieures agrave une fois et demie le montant annuel du salaire minimum de croissance sans que lui soit preacutesenteacutee une offre de logement adapteacutee agrave ses besoins
263
croissance 924 Le droit de rompre le contrat est ainsi appreacutecieacute au regard de la situation
concregravete de chacune des parties
Le deacutebiteur surendetteacute peut lui aussi ecirctre consideacutereacute comme une personne vulneacuterable En
effet la proceacutedure de surendettement nrsquoest pas polariseacutee sur le paiement des dettes mais sur
la situation du deacutebiteur qui est un consommateur en difficulteacute 925 Il est tenu compte de sa
situation sociale tout autant que de sa situation eacuteconomique 926 En matiegravere de protection
des majeurs les causes de vulneacuterabiliteacute qui leacutegitiment lrsquointervention du droit sont lieacutees laquo agrave la
personne ou agrave son patrimoine raquo et ses laquo conseacutequences affectent de maniegravere geacuteneacuterale les droits et liberteacutes de
lrsquointeacuteresseacute raquo 927 Le Code civil voit prioritairement une vulneacuterabiliteacute proteacutegeable lagrave ougrave apparaicirct
une alteacuteration des faculteacutes sans que la reacutefeacuterence agrave des causes drsquoalteacuteration des faculteacutes soit
deacutesormais requise
Les mesures de protection que sont le mandat de protection future la sauvegarde de
justice la curatelle et la tutelle sont mises en œuvre au beacuteneacutefice du majeur lorsqursquoil ne peut
pourvoir seul agrave ses inteacuterecircts en raison drsquoune alteacuteration de ses faculteacutes personnelles Les
mesures de protection srsquointeacuteressent agrave cette alteacuteration en tant que limitation de la capaciteacute agrave
administrer ses biens geacuterer ses affaires se preacuteserver personnellement et mateacuteriellement
Lrsquoalteacuteration des faculteacutes est ainsi une condition leacutegale de mise en place drsquoune mesure de
protection 928
262 Les causes drsquoouverture drsquoune mesure de protection mdash Le Code Napoleacuteon permettait
lrsquointerdiction des personnes se trouvant laquo dans un eacutetat habituel drsquoimbeacutecilliteacute de deacutemence ou de fureur raquo
929 Ces causes meacutedicales relevaient de lrsquoappreacuteciation souveraine des juges du fond Un
tribunal civil avait ainsi pu interdire une personne au vu drsquoune correspondance meacutedicale et
au terme de son interrogatoire ces eacuteleacutements permettant alors drsquoeacutetablir un eacutetat habituel de
deacutemence Cette affaire a donneacute agrave la Cour de cassation lrsquooccasion drsquoexprimer qursquoen lrsquoabsence
924 SMIC
925 Le premier niveau de protection constitueacute par les droits du consommateur srsquoest aveacutereacute inefficace Le niveau subseacutequent met en œuvre les droits de la personne surendetteacutee Et la proceacutedure de surendettement peut ensuite ouvrir la voie aux mesures drsquoaccompagnement social Le modegravele des matriochkas est ainsi reproduit passant discregravetement du symbole de la fertiliteacute agrave celui voisin de la prodigaliteacute
926 J JULIEN Le deacutebiteur surendetteacute personne vulneacuterable Dr Famille 2006 ndeg 5 chron 23 p 28
927 Ces deacutefinitions sont donneacutees par le rapport annuel de la Cour de cassation consacreacute aux personnes vulneacuterables COUR DE CASSATION Les personnes vulneacuterables dans la jurisprudence de la Cour de cassation rapport annuel 2009 Paris la Documentation franccedilaise 2010
928 Sans certificat meacutedical circonstancieacute la requecircte nrsquoest mecircme pas recevable
929 Art 489 C Nap
264
de deacutefinition leacutegale des laquo conditions caracteacuteristiques de lrsquoeacutetat drsquoimbeacutecilliteacute ou de fureur [hellip] la plus grande
latitude est laisseacutee aux tribunaux pour appreacutecier les manifestations reacuteveacutelatrices de cet eacutetat raquo 930 Ils
pouvaient ainsi fonder leur deacutecision sur les conclusions drsquoun rapport unanime des meacutedecins
et plus geacuteneacuteralement sur tous laquo faits et documents de la cause raquo 931
Avec la loi de 1968 le leacutegislateur a preacutefeacutereacute deacuteterminer autrement les causes drsquoalteacuteration
des faculteacutes pouvant motiver lrsquoouverture drsquoune mesure de protection Le but de cette loi eacutetait
de couvrir la plus grande diversiteacute des situations tout en ne subordonnant plus la loi agrave la
meacutedecine en ne faisant plus deacutependre son application des eacutevolutions de la science Le Code
civil deacutelimitait alors le champ de la protection par reacutefeacuterence agrave trois causes drsquoalteacuteration des
faculteacutes 932 la maladie une infirmiteacute un affaiblissement ducirc agrave lrsquoacircge Aucun placement sous
protection ne pouvait ecirctre deacutetermineacute sans reacutefeacuterence agrave lrsquoune de ces causes Une affaire illustre
cette regravegle stricte Une jeune femme venait de rejoindre un mouvement deacuteclareacute sectaire Sa
personnaliteacute eacutetait deacutecrite par les meacutedecins comme de type laquo eacutetats limites raquo Agrave la demande de
ses parents le tribunal avait ordonneacute lrsquoouverture drsquoune mesure en relevant lrsquoalteacuteration des
faculteacutes mais pas la maladie qui aurait pu la causer Sa deacutecision a eacuteteacute casseacutee 933 Cette position
stricte a susciteacute des remarques doctrinales justifieacutees car il ne convenait pas drsquoabandonner ceux
qui sans relever de lrsquoune des causes leacutegales nrsquoen eacutetaient pas moins vulneacuterables 934 Compte
tenu de la finaliteacute de lrsquoinstance des conditions plus souples pouvaient ecirctre jugeacutees preacutefeacuterables
agrave ces refus de protection causeacutes par un controcircle formel de la Cour de cassation 935
263 Un eacutelargissement des conditions drsquoouverture mdash La loi de 2007 a apporteacute cet
eacutelargissement des conditions drsquoouverture puisque le Code civil ne vise deacutesormais que
lrsquoalteacuteration des faculteacutes meacutedicalement constateacutee sans autre preacutecision 936 Sont prises en
930 Req 23 feacutevrier 1898 DP 1898 I 220
931 Req 5 novembre 1900 DP 1901 I 21 6 juillet 1909 DP 1909 I 535
932 Anc Art 490 C civ
933 Cass civ 1re 2 octobre 2001 Bull civ I ndeg 238 D 2002 p 2161 obs Ph DELMAS SAINT-HILAIRE RTD civ 2002 p 74 obs J HAUSER RDSS 2002 p 120 DEFRENOIS 2002 p 197 obs J MASSIP LPA 2002 note CHAILLE DE NERE
934 Ph DELMAS SAINT-HILAIRE Placement drsquoune personne sous le reacutegime de la curatelle renforceacutee D 2002 p 2161 laquo Le besoin de protection crsquoest peut-ecirctre aussi ne pas srsquoarrecircter aux seules causes invoqueacutees pour lrsquoalteacuteration des faculteacutes mentales raquo Sur un terrain voisin cette remarque a malheureusement repris toute son actualiteacute avec un arrecirct de la 1re Chambre civile de la Cour de cassation en date du 29 juin 2011 pourvoi ndeg 10-21879 publieacute au bulletin Sur cet arrecirct laissant sans protection un majeur refusant de se soumettre agrave lrsquoexamen meacutedical v not J CASEY et F FRESNEL RJPF 2011 ndeg 09
935 J HAUSER Conditions drsquoouverture de la curatelle RTD civ 2002 p 74
936 Art 425 C civ V E BLESSIG Rapport agrave la Commission des lois de lrsquoAssembleacutee nationale Doc AN 2007 ndeg 3557 p 129 laquo Cette suppression vise agrave permettre la prise en compte des causes drsquoalteacuteration qui ne relegravevent pas
265
compte lrsquoalteacuteration des faculteacutes mentales et lrsquoalteacuteration des faculteacutes corporelles si cette
derniegravere empecircche lrsquoexpression de la volonteacute Les travaux parlementaires ont montreacute que
lrsquointention du leacutegislateur eacutetait de ne placer sous protection que les personnes que lrsquoalteacuteration
de leurs faculteacutes corporelles placcedilait dans une impossibiliteacute absolue drsquoexprimer leur volonteacute
Le verbe laquo entraver raquo qui figurait dans le projet de loi a pour cela eacuteteacute remplaceacute par le verbe
laquo empecirccher raquo 937 Ce choix conforte la jurisprudence anteacuterieure solidement ancreacutee qui se
montrait tregraves rigoureuse En effet la Cour de cassation nrsquoadmettait pas le prononceacute drsquoune
mesure motiveacutee par la tregraves mauvaise vision drsquoune personne empecircchant la lecture sans
preacutecision sur lrsquoempecircchement de celle-ci agrave exprimer sa volonteacute 938 Cette position a eacuteteacute
confirmeacutee la Cour de cassation ayant notamment rappeleacute au sujet drsquoune personne
malvoyante la neacutecessiteacute de preacuteciser en en quoi lrsquoalteacuteration des faculteacutes corporelles empecircche
lrsquoexpression de la volonteacute 939 Toutefois cette juridiction a su en drsquoautres occasions se
montrer moins exigeante dans son controcircle en jugeant notamment que lrsquoempecircchement est
suffisamment caracteacuteriseacute par des troubles entravant gravement la communication orale 940
Les juges du fond ont pris parti sur une situation dans laquelle lrsquointeacuteresseacute acircgeacute de 58 ans
avait eacuteteacute victime drsquoun accident lrsquoayant lourdement handicapeacute 941 Le majeur souffrait depuis
drsquoun locked-in syndrome ou syndrome drsquoenfermement qui se manifeste par une teacutetrapleacutegie et
par une paralysie de la langue du pharynx du larynx et du visage Il pouvait neacuteanmoins
srsquoexprimer au moyen drsquoun appareil de synthegravese vocale Saisi par le procureur de la
Reacutepublique le juge des tutelles lrsquoavait placeacute sous tutelle sans le rencontrer en consideacuteration
drsquoun avis meacutedical captieux selon lequel lrsquoaudition aurait eacuteteacute de nature agrave porter preacutejudice agrave sa
santeacute Lrsquointeacuteresseacute srsquoeacutetant vu notifier son placement sous tutelle sans avoir eacuteteacute entendu ni
mecircme informeacute a interjeteacute appel de cette deacutecision 942 Son tuteur deacutesigneacute pour exercer la
de faccedilon eacutevidente et notoire de lrsquoune de ces cateacutegories Est notamment viseacutee la deacutepression ou le stress post-traumatique qui est deacutefini comme un trouble mais pas toujours comme une maladie et qui pourtant altegravere les faculteacutes mentales en modifiant le discernement Les progregraves meacutedicaux permettent de repeacuterer les alteacuterations des faculteacutes mentales qui nrsquoentrent pas forceacutement dans la classification limitative actuellement en vigueur raquo
937 Ibid
938 Civ 1re 9 mars 1994 Bull civ I ndeg 93 RTD civ 1994 323 obs J HAUSER Defreacutenois 1994 1103 obs MASSIP
939 Cass civ 1re 30 septembre 2009 ndeg 09-10127
940 Cass civ 1re 1er deacutecembre 2010 ndeg de pourvoi 09-17039 (non publieacute) arrecirct rendu sous lrsquoempire des textes anteacuterieurs
941 CA Douai 9 novembre 2012 ndeg 1200091 JurisData ndeg 2012-024694
942 Une telle proceacutedure paraicirct contraire aux droits de la deacutefense et agrave lrsquointeacuterecirct mecircme du majeur agrave proteacuteger La Cour de cassation a rappeleacute le droit de toute personne agrave ce que sa cause soit entendue contradictoirement et par conseacutequent le droit drsquoavoir connaissance des piegraveces produites et de reacutepondre aux observations du
266
mesure avec exeacutecution provisoire a rapporteacute qursquoil pouvait srsquoexprimer avec une aide technique
et continuer de geacuterer ses comptes Une audition reacutealiseacutee sur commission rogatoire donneacutee
par la cour drsquoappel a permis agrave la personne proteacutegeacutee drsquoexprimer sa vive opposition agrave la mesure
de tutelle et son acceptation drsquoune mesure de curatelle simple permettant drsquoassurer une
protection suffisante La cour a infirmeacute le premier jugement et ordonneacute une curatelle simple
Dans cette affaire soumise agrave la cour drsquoappel de Douai en 2012 lrsquoalteacuteration des faculteacutes eacutetait
bien laquo de nature agrave empecirccher lrsquoexpression de la volonteacute raquo conformeacutement agrave la lettre de lrsquoarticle 425 du
Code civil Cependant elle ne lrsquoempecircchait pas effectivement gracircce agrave lrsquoutilisation drsquoun appareil
de communication par synthegravese vocale
Quelques deacutecisions paraissent srsquoaffranchir assez naturellement de la condition drsquoalteacuteration
des faculteacutes et laissent une place sans doute par reacuteminiscence agrave la curatelle pour prodigaliteacute
intempeacuterance ou oisiveteacute de lrsquoancien article 488 du Code civil La cour drsquoappel de Poitiers a
ainsi estimeacute fondeacute le placement sous protection drsquoun jeune homme au motif que les
conclusions du meacutedecin avaient laquo mis en exergue raquo une laquo personnaliteacute impulsive et immature entraicircnant
des achats compulsifs raquo 943 Cette mecircme juridiction par une deacutecision rendue le mecircme jour a
consideacutereacute que le besoin de repreacutesentation dans le cadre drsquoune sauvegarde de justice eacutetait
constitueacute eu eacutegard agrave laquo des problegravemes drsquointempeacuterance raquo associeacutes au fait que lrsquointeacuteresseacutee laquo voyait ses
revenus dissipeacutes par un neveu raquo 944
Dans drsquoautres cas le deacutepart est fait entre les conduites excessives et une veacuteritable alteacuteration
des faculteacutes Un lien de correacutelation ou de causaliteacute est possible La Cour de cassation ne lrsquoa
pas exclu en exigeant des juges du fond sur le fondement des textes anteacuterieurs agrave la reacuteforme
qursquoils preacutecisent si lrsquoalcoolisme entraicircnait une alteacuteration des faculteacutes mentales et neacutecessitait que
ministegravere public Le principe du contradictoire doit ainsi primer la proceacutedure speacuteciale Cass 1re civ 20 nov 2013 ndeg 12-27218 Cass 1re civ 20 novembre 2013 ndeg 12-29474 Cass 1re civ 12 feacutevrier 2014 ndeg 13-13581 Juris Data ndeg 2014-002259 S MAUCLAIR Respect du principe du contradictoire et intervention du ministegravere public RJPF feacutevrier 2014 I MARIA Controcircle drastique du principe du contradictoire en matiegravere de protection juridique des majeurs Dr Famille avril 2014 comm 65 G RAOUL-CORMEIL Nature juridique de la proceacutedure devant le juge des tutelles AJ Famille 2014 148 Il est possible que le majeur ne soit pas entendu Une ordonnance de non audition peut ecirctre rendue sur le fondement de lrsquoarticle 432 du Code civil Pour cela un avis du meacutedecin inscrit sur la liste du procureur est requis et le juge doit consideacuterer soit que lrsquoaudition est de nature agrave porter atteinte agrave la santeacute du majeur soit que ce dernier est hors drsquoeacutetat drsquoexprimer sa volonteacute Il ne serait pas inutile de preacutevoir la deacutesignation drsquoun avocat en pareil cas
943 CA Poitiers 4e Ch 8 deacutecembre 2010 ndeg 11001580 JurisData ndeg 2010-028852 commentaire I MARIA Le retour de la curatelle pour prodigaliteacute Dr Famille ndeg 6 2011 comm 101
944 CA Poitiers 4e Ch 8 deacutecembre 2010 ndeg 100248 ndeg 1002884 JurisData ndeg 2010-028856 commentaire I MARIA Le retour de la curatelle pour prodigaliteacute Dr Famille ndeg 6 2011 comm 101
267
la personne soit repreacutesenteacutee de maniegravere continue 945 Plus reacutecemment la cour drsquoappel de
Caen a admis que soit placeacutee sous protection une personne dont le meacutedecin avait estimeacute
qursquoelle eacutetait laquo affecteacutee drsquoalteacuterations mentales par suite drsquoun alcoolisme chronique sur fond deacutepressif raquo 946 La
curatelle pour intempeacuterance a bien disparu on est libre de laquo boire son argent raquo tant que cela
ne cause pas drsquoalteacuteration des faculteacutes empecircchant de pourvoir seul agrave ses inteacuterecircts Tout repose
sur une mesure meacutedicale autoriseacutee de la deacutemesurehellip
La personne proteacutegeable est aujourdrsquohui celle qui parce qursquoelle souffre drsquoune deacuteficience
a perdu la compeacutetence drsquoanalyser seule sa situation de deacutefinir les actions et moyens requis et
de les mettre en œuvre pour preacuteserver ses droits
264 Lrsquoinaptitude au gouvernement de sa personne ou agrave la conduite de ses affaires un
pheacutenomegravene pluricausal mdash Dans le cadre des mesures de protection ce nrsquoest qursquoapregraves le
constat drsquoalteacuteration des faculteacutes que lrsquoanalyse peut se porter sur les conseacutequences de celle-ci
Le besoin de repreacutesentation ou drsquoassistance et le cas eacutecheacuteant lrsquoinaptitude agrave percevoir ses
revenus et agrave en faire une utilisation normale ne sont appreacutecieacutes qursquoulteacuterieurement Toutes ces
eacutetapes sont neacutecessaires mais il nrsquoy a pas lieu au prononceacute drsquoune mesure de protection si
lrsquoalteacuteration des faculteacutes nrsquoentraicircne pas de difficulteacute quant agrave la preacuteservation de la personne ou
agrave lrsquoadministration des biens Lrsquoarticle 425 du Code civil nrsquoenvisage de mesure qursquoen cas
drsquoimpossibiliteacute de pourvoir seul agrave ses inteacuterecircts et lrsquoarticle 477 du mecircme Code speacutecifique au
mandat de protection future requiert que la personne ne puisse plus pourvoir seule agrave ses
inteacuterecircts Ce qui ne peut ecirctre accompli crsquoest lrsquoaction de laquo pourvoir agrave raquo Le Dictionnaire de
lrsquoAcadeacutemie franccedilaise deacutefinit ce verbe intransitif comme le fait de laquo subvenir agrave raquo laquo drsquoaviser aux
mesures neacutecessaires agrave raquo de laquo remeacutedier agrave raquo de laquo parer agrave raquo Il prend pour exemple laquo lrsquoobligation des
parents de pourvoir agrave lrsquoentretien agrave lrsquoinstruction de leurs enfants raquo Drsquoautres dictionnaires deacutefinissent
plus simplement cette action comme consistant agrave laquo faire ou fournir ce qui est exigeacute par (un besoin
une situation) raquo 947 Les juridictions ne caracteacuterisent pas toujours les situations justifiant
drsquoordonner que les ressources soient perccedilues et geacutereacutees par un tiers Ainsi certaines personnes
dont lrsquoinaptitude agrave la gestion nrsquoa pas eacuteteacute constateacutee srsquoen trouvent pourtant dessaisies 948 De
945 Civ 1re 14 avril 2010 ndeg 09-13851
946 CA Caen 28 avril 2011 ndeg 1100002 JurisData ndeg 2011-021073 Bien que soulignant le caractegravere temporaire des alteacuterations le meacutedecin avait neacuteanmoins conclu agrave une besoin de repreacutesentation continue dans les actes patrimoniaux et agrave caractegravere personnel de la vie civile Plus eacutetrange ou inquieacutetant encore la juridiction a maintenu le placement sous protection malgreacute la production drsquoun nouveau certificat meacutedical concluant que la mesure de tutelle autrefois justifieacutee ne lrsquoeacutetait plus
947 Treacutesor de la Langue Franccedilaise informatiseacute
948 I MARIA Des justiciables ineacutegaux quant au choix de la mesure de protection Dr Famille ndeg 12 deacutecembre 2011 comm 182
268
telles deacutecisions troublent inutilement lrsquoeacutedifice leacutegislatif qui peine parfois agrave se deacutefaire de ses
anciens reacuteflexes
Ce cheminement nrsquoexiste pas pour les mesures drsquoaccompagnement Les textes
nrsquoidentifient nullement ce qui cause les difficulteacutes de gestion Ils srsquointeacuteressent directement agrave
la gestion comme condition support et objectif de lrsquoaide apporteacutee par la collectiviteacute Les
causes de mauvaise gestion peuvent ecirctre personnelles mais peuvent tout aussi bien ecirctre
conjoncturelles ce qui devrait conduire agrave srsquointerroger sur la possibiliteacute drsquoune bonne gestion
dans les situations de grande preacutecariteacute qui exposent agrave la pauvreteacute Les compeacutetences de
lrsquoindividu ne sont pas en cause lorsque lrsquoon recense plus de cinq cent millions de travailleurs
pauvres dans le monde Un tel abaissement du niveau de vie dans les pays deacuteveloppeacutes conduit
les Eacutetats agrave vouloir preacutevenir plus qursquoagrave devoir gueacuterir Crsquoest une strateacutegie reacutecente qui neacutecessite
une deacutetection fine et preacutecoce de la vulneacuterabiliteacute La valeur preacutedictive de la vulneacuterabiliteacute est
alors mise en eacutevidence On ne se contente pas drsquoassister les pauvres on tente de faire en sorte
qursquoils ne le deviennent pas en leur donnant assez tocirct les moyens de faire face aux aleacuteas 949
Pour la mesure drsquoaccompagnement social personnaliseacute la menace est constitueacutee par les
difficulteacutes eacuteprouveacutees agrave geacuterer ses ressources Le beacuteneacuteficiaire est aideacute agrave geacuterer ses prestations
sociales 950 et le contrat drsquoaccompagnement preacutevoit des actions laquo tendant agrave reacutetablir les conditions
drsquoune gestion autonome des prestations sociales raquo Celles-ci peuvent ecirctre temporairement perccedilues et
geacutereacutees par le deacutepartement 951 Le beacuteneacuteficiaire de prestations sociales est inapte agrave les geacuterer la
collectiviteacute lrsquoaide alors agrave le faire afin qursquoil puisse agrave bregraveve eacutecheacuteance le faire seul et surtout de
faccedilon correcte Lorsque en effet les actions meneacutees laquo nrsquoont pas permis une gestion satisfaisante raquo
des prestations il y a lieu au prononceacute drsquoune mesure drsquoaccompagnement judiciaire visant agrave
laquo reacutetablir lrsquoautonomie de lrsquointeacuteresseacute dans la gestion de ses ressources raquo 952 La mesure drsquoaccompagnement
judiciaire porte alors sur la gestion de prestations sociales 953 qursquoun mandataire perccediloit et
gegravere en tenant compte de lrsquoavis de lrsquointeacuteresseacute et de sa situation familiale La mesure sert de
cadre agrave laquo une action eacuteducative tendant agrave reacutetablir les conditions drsquoune gestion autonome des prestations
949 Sur cette question N SIRVEN De la pauvreteacute agrave la vulneacuterabiliteacute Eacutevolutions conceptuelles et
meacutethodologiques Mondes en deacuteveloppement 20074 ndeg 140 p 9
950 Art L 271-1 CASF
951 Art L 271-2 CASF
952 Art 495 C civ
953 Art 495-4 C civ
269
sociales raquo 954 La vulneacuterabiliteacute est constitueacutee drsquoeacuteleacutements personnels qui ne sont pas exclusifs
Elle deacutepend tout autant de facteurs environnementaux et conjoncturels
2 Des facteurs contextuels
265 Des situations creacuteatrices de vulneacuterabiliteacute mdash Certaines circonstances creacuteent une
vulneacuterabiliteacute Le droit positif considegravere qursquoune personne peut se trouver fragiliseacutee en exerccedilant
simplement ses droits mais dans un cadre contractuel qui la deacutesavantage 955 Crsquoest ainsi qursquoen
droit de la consommation le consommateur est reacuteputeacute vulneacuterable par comparaison avec le
professionnel avec qui il traite 956 et plus preacuteciseacutement lorsqursquoil nrsquoest pas concregravetement en
mesure drsquoappreacutecier la porteacutee de ses engagements ou de deacutejouer les piegraveges qui lui sont tendus
La vulneacuterabiliteacute du salarieacute est ainsi traditionnellement constateacutee en droit du travail Ce
deacuteseacutequilibre dans le rapport contractuel le place en effet en situation de faiblesse par rapport
agrave son employeur Crsquoest donc la condition de consommateur face agrave un professionnel ou de
salarieacute face agrave son employeur qui peut creacuteer la vulneacuterabiliteacute Au contraire la vulneacuterabiliteacute des
personnes que la loi de 2007 vise agrave proteacuteger nrsquoest pas creacuteeacutee mais reacuteveacuteleacutee par les circonstances
et lrsquoenvironnement
266 Des situations reacuteveacutelatrices de vulneacuterabiliteacute mdash La vulneacuterabiliteacute apparaicirct lorsqursquoune
personne ne peut pourvoir seule agrave ses inteacuterecircts drsquoordre personnel ou drsquoordre patrimonial 957
Lorsque la gestion est deacutefaillante ou deacutefectueuse on peut a priori y remeacutedier La mesure
drsquoaccompagnement social personnaliseacute vise agrave permettre une gestion satisfaisante des
prestations sociales 958 pour reacutepondre agrave la menace qui pegravese sur la santeacute ou la seacutecuriteacute de la
personne Si la laquo gestion satisfaisante raquo nrsquoest pas leacutegalement deacutefinie elle est deacutelimiteacutee car
restreinte au domaine des prestations sociales La gestion du budget nrsquoest donc pas envisageacutee
dans sa globaliteacute La volonteacute du leacutegislateur a eacuteteacute de srsquoassurer du bon emploi des prestations
954 Art 495-7 C civ
955 Crsquoest lrsquoapproche retenue par la Cour de cassation dans son rapport de 2009 preacuteciteacute
956 CA Bourges 5 octobre 1998 JCP E 1999 p 1417 juris-data ndeg 043611 la Cour a jugeacute agrave propos drsquoun document publicitaire laissant croire agrave lrsquoobtention drsquoun gain laquo que le consommateur moyen au regard notamment du Code de la consommation ne peut plus ecirctre consideacutereacute comme lrsquohomme actif instruit diligent aviseacute qursquoeacutetait le bon pegravere de famille dans le Code Napoleacuteon mais comme un ecirctre plus vulneacuterable auquel doivent ecirctre preacutesenteacutes de faccedilon claire tous les termes du marcheacute et tous les risques auxquels il srsquoexpose raquo
957 Deacutefinis supra ndeg 97 par reacutefeacuterence aux travaux de lrsquoAssociation Henri Capitant Vocabulaire juridique 8e eacuted Paris PUF 2007 Vdeg Inteacuterecirct une laquo consideacuteration drsquoordre moral (affection honneur haine) raquo aussi bien qursquoune consideacuteration laquo eacuteconomique (argent possession drsquoun bien) raquo
958 Lorsqursquoelle nrsquoatteint pas son objectif lrsquoune des conditions drsquoouverture de la mesure drsquoaccompagnement judiciaire se trouve remplie art 495 C civ
270
Ces revenus de transfert sont finaliseacutes affecteacutes agrave la couverture des besoins essentiels et agrave
lrsquoinsertion professionnelle ou sociale Dans le Code civil les besoins correspondent agrave la
notion drsquoaliments viseacutee par les articles 205 et suivants Ils comprennent tout ce qui est
neacutecessaire agrave la vie 959 Une mauvaise gestion serait alors une gestion ne permettant pas aux
prestations drsquoatteindre leur but 960 Lorsque de fait il nrsquoest pas possible de remeacutedier aux
difficulteacutes de gestion il se peut que toute aide soit exclue Pas drsquoalteacuteration pas de protection
tel est le cas des prodigues depuis la reacuteforme de la protection des majeurs Parfois la mauvaise
gestion est remeacutediable mais non traiteacutee Une personne en difficulteacute ne connaissant pas
drsquoalteacuteration mais se trouvant confronteacutee agrave une situation momentaneacutement complexe ne
beacuteneacuteficiera pas drsquoaide si elle ne perccediloit pas de prestations sociales 961 Au fond la prodigaliteacute
rejeteacutee par le Code civil en tant que motif drsquoincapaciteacute drsquoexercice a trouveacute une place dans le
Code de lrsquoaction sociale et des familles parmi les conditions drsquoinstauration drsquoun controcircle
social Lrsquoexcegraves est sanctionneacute non plus parce que la personne laquo srsquoexpose agrave tomber dans le besoin raquo
ni parce qursquoelle laquo compromet lrsquoexeacutecution de ses obligations familiales raquo mais parce qursquoelle dilapide des
aides consideacutereacutees comme affecteacutees agrave des deacutepenses jugeacutees prioritaires 962 Qursquoune personne
soit prodigue intempeacuterante ou oisive elle peut aujourdrsquohui lrsquoecirctre aux deacutepens de sa famille ou
aux siens propres tant que cela ne confine pas agrave lrsquoalteacuteration des faculteacutes et degraves lors qursquoelle ne
se laisse pas aller au deacuteregraveglement de sa conduite et agrave la dissipation de ses biens aux frais de la
socieacuteteacute Le livre blanc sur la protection juridique des majeurs publieacute en 2012 a montreacute les
limites de lrsquoaccompagnement tel que la reacuteforme lrsquoavait conccedilu Les professionnels du secteur
reacuteunis lors des assises de la protection des majeurs ont trouveacute laquo aberrant de voir que les nouveaux
dispositifs MAJ et MASP se limitent aux personnes beacuteneacuteficiant de prestations sociales raquo Ils ont proposeacute
drsquolaquo eacutetendre la Mesure drsquoAccompagnement Social Personnaliseacute (MASP) et la Mesure drsquoAccompagnement
Judiciaire (MAJ) agrave toutes les ressources au-delagrave des prestations sociales raquo Cette demande est activement
relayeacutee aupregraves des eacutelus afin drsquoobtenir sur ce point une reacuteforme de la reacuteforme
959 Civ 28 feacutevrier 1938 DH 1938 241 Pour une application reacutecente V CA Nicircmes Ch civile 5 deacutecembre
2012 1005935 Il faut pour avoir droit agrave des aliments laquo ecirctre dans le besoin crsquoest agrave dire ecirctre dans lrsquoimpossibiliteacute de pourvoir par ses propres ressources agrave sa subsistance Une simple gecircne ne suffit pas Les besoins du creacuteancier dans tout ce qui est neacutecessaire agrave la vie doivent exceacuteder ses ressources raquo
960 La loi ndeg 66-774 du 18 octobre 1966 relative agrave la tutelle aux prestations sociales permettait une intervention sur deacutecision judiciaire degraves lors que le beacuteneacuteficiaire vivait laquo dans des conditions drsquoalimentation de logement et drsquohygiegravene manifestement deacutefectueuses raquo
961 V supra ndeg 151
962 Art 488 et 508-1 anciens C civ L MAUGER-VIELPEAU Le retour du prodigue JCP N 2008 ndeg 36 p 27
271
Toutes les situations viseacutees ont en commun une forme drsquoinaptitude agrave la gestion Cela est
moins flagrant dans la curatelle dite simple car si la personne nrsquoest pas en eacutetat drsquoagir seule
elle nrsquoest pas non plus hors drsquoeacutetat drsquoagir elle-mecircme Crsquoest pourquoi elle nrsquoest assisteacutee ou
controcircleacutee que dans les actes importants de la vie civile Elle continue de percevoir seule ses
revenus et drsquoassurer le regraveglement de ses deacutepenses Cela nrsquoest pas le cas de la personne placeacutee
sous le reacutegime de la curatelle renforceacutee 963 dont la situation est agrave rapprocher de celle du
beacuteneacuteficiaire de prestations sociales eacuteligible agrave une mesure drsquoaccompagnement qursquoelle soit
contractuelle ou judiciaire Le majeur sous tutelle est quant agrave lui repreacutesenteacute par son tuteur
pour tous les actes de la vie civile Le majeur sous sauvegarde enfin conserve sa capaciteacute
juridique mais il faut preacuteciser que cette mesure est souvent assortie de la deacutesignation drsquoun
mandataire speacutecial 964 dont la mission porte presque systeacutematiquement sur la perception et
la gestion des ressources
267 Une flexibiliteacute opeacuterante mdash La complexification de la socieacuteteacute laisse immanquablement agrave la
traicircne ceux qui ne parviennent pas agrave srsquoadapter Des reacuteponses ont eacuteteacute offertes par la tutelle
aux prestations sociales creacuteeacutee en 1966 965 puis par des textes satellites proposant une
intervention administrative pour les personnes en difficulteacute La doctrine a pu srsquointerroger sur
lrsquoexistence drsquoune laquo incapaciteacute sociale raquo drsquoune laquo inadaptation patrimoniale raquo cocirctoyant les incapaciteacutes
juridiques du Code civil 966 Aujourdrsquohui lrsquoeffet produit par la mauvaise gestion des
ressources continue drsquointeacuteresser la protection juridique des majeurs Sont aideacutes ceux qui
compromettent leur santeacute ou leur seacutecuriteacute
Lrsquoeacutevolution des dispositifs de droit interne qui nous renseignent sur la notion de
vulneacuterabiliteacute est concurrenceacutee par une approche internationale renouveleacutee au deacutebut du
XXIe siegravecle LrsquoOMS considegravere comme vulneacuterables les personnes qui sont incapables de
proteacuteger leurs inteacuterecircts en raison notamment drsquoune insuffisance de pouvoir drsquointelligence
drsquoinstruction de ressources ou de force 967 tandis que la Commission europeacuteenne reconnaicirct
963 Art 472 C civ
964 Art 437 C civ
965 Loi ndeg 66-774 du 18 octobre 1966 et deacutecret ndeg 69-399 du 25 avril 1969
966 J HAUSER Conditions drsquoouverture de la curatelle bis repetita RTD civ 1998 p 882
967 Conseil des Organisations internationales des Sciences meacutedicales (CIOMS) Organisation mondiale de la Santeacute (OMS) Lignes directrices internationales drsquoeacutethique pour la recherche biomeacutedicale impliquant des sujets humains Genegraveve 2003
272
la vulneacuterabiliteacute de cateacutegories de personnes les eacutetrangers les enfants les personnes
handicapeacutees malades illettreacutees les alcooliques et les toxicomanes 968
La vulneacuterabiliteacute est une notion qui nrsquoa pas acheveacute son extension Peut-ecirctre ne faut-il pas
srsquointeacuteresser agrave lrsquoeacutevolution de la notion de vulneacuterabiliteacute dans le droit mais davantage agrave une
eacutevolution du droit par la notion de vulneacuterabiliteacute qui permet de saisir toutes les situations et
de prendre des deacutecisions qui au-delagrave de la personne visent agrave deacutefendre lrsquoordre public
268 Une deacutefinition finaliseacutee de la vulneacuterabiliteacute mdash Le dispositif drsquoaccompagnement se limite
agrave la surveillance de la santeacute et de la seacutecuriteacute de la personne tandis que le dispositif de
protection stricto sensu srsquointeacuteresse plus largement agrave ses conditions drsquoexistence en visant ses
laquo inteacuterecircts raquo Une mesure de protection tend agrave la satisfaction des besoins de la personne
proteacutegeacutee qui comprennent au premier chef son alimentation son logement son hygiegravene et
son insertion Le protecteur se verrait aussi imposer une obligation de veiller agrave la seacutecuriteacute du
proteacutegeacute et au-delagrave de veiller agrave son bien-ecirctre Dans une affaire jugeacutee par la Cour de cassation
en feacutevrier 2013 969 un sinistre avait eacuteteacute causeacute agrave la suite du remplacement drsquoune cuisiniegravere agrave
gaz par un eacutequipement eacutelectrique chez une personne placeacutee sous protection Le tuteur avait
organiseacute cette opeacuteration afin drsquoeacuteviter toute mauvaise manipulation du gaz ce qui eacutetait une
mesure de preacutecaution preacuteconiseacutee par lrsquoentourage Un premier professionnel avait changeacute le
mateacuteriel mais le robinet drsquoarriveacutee du gaz devait ecirctre neutraliseacute par un autre professionnel le
lendemain Dans lrsquointervalle la personne proteacutegeacutee a manipuleacute le robinet demeureacute accessible
provoquant un incendie La Cour a jugeacute que le tuteur laquo devait veiller au bien-ecirctre et agrave la seacutecuriteacute de
lrsquoincapable raquo et avait lrsquoobligation de srsquoassurer de la suppression de tout risque srsquoagissant drsquoune
laquo personne dont les faculteacutes de discernement eacutetaient alteacutereacutees raquo laquo une telle veacuterification ne neacutecessitant pas de
connaissances techniques particuliegraveres raquo La reacutefeacuterence au bien-ecirctre et agrave la seacutecuriteacute envisageacutee comme
des obligations mises agrave la charge du protecteur vraisemblablement fondeacutee sur des
prescriptions du Code de lrsquoaction sociale et des familles 970 a susciteacute des reacuteactions vives et
des inquieacutetudes seacuterieuses chez les tuteurs professionnels La doctrine lrsquoa jugeacutee excessive lui
preacutefeacuterant un devoir de vigilance 971 En lrsquoespegravece ce nrsquoeacutetaient pas les conditions drsquoexercice de
968 Commission europeacuteenne Livre vert Garanties proceacutedurales accordeacutees aux suspects et aux personnes
mises en cause dans des proceacutedures peacutenales dans lrsquoUnion europeacuteenne Bruxelles 19 feacutevrier 2003
969 Cass civ 1re 27 feacutevrier 2013 ndeg 11-17 025 Publieacute au bulletin
970 Art L 472-10 al 2 CASF laquo lorsque la santeacute la seacutecuriteacute ou le bien-ecirctre physique ou moral de la personne proteacutegeacutee est menaceacute ou compromis par les conditions drsquoexercice de la mesure de protection judiciaire le repreacutesentant de lrsquoEacutetat dans le deacutepartement apregraves avoir entendu lrsquointeacuteresseacute lui adresse drsquooffice ou agrave la demande du procureur de la Reacutepublique une injonction assortie drsquoun deacutelai circonstancieacute qursquoil fixe raquo
971 G RAOUL-CORMEIL La responsabiliteacute du mandataire judiciaire agrave la protection des majeurs et la seacutecuriteacute du majeur proteacutegeacute D 2013 1320
273
la mesure qui avaient compromis la seacutecuriteacute de la personne proteacutegeacutee Au contraire le tuteur
avait pris une deacutecision utile et neacutecessaire et il ne lui incombait certainement pas de reacutealiser
directement une intervention technique aussi simple soit-elle Le danger avait eacuteteacute creacuteeacute par
lrsquointervention elle-mecircme confieacutee agrave des professionnels Il eucirct eacuteteacute plus approprieacute que le tuteur
alerte speacutecialement ces derniers sur la neacutecessiteacute de seacutecuriser le chantier plus qursquoagrave
lrsquoaccoutumeacutee compte tenu de lrsquoalteacuteration des faculteacutes de leur cliente
Si lrsquoexistence et la nature de lrsquoobligation du tuteur peut ecirctre discuteacutee cet arrecirct confirme
les buts drsquoune mesure de protection Sans que lrsquoon puisse parler drsquoune obligation de seacutecuriteacute
de reacutesultat il est leacutegitime de penser qursquoune mesure tend agrave assurer la seacutecuriteacute voire le bien-
ecirctre de la personne proteacutegeacutee Crsquoest son inteacuterecirct et lrsquoautonomie favoriseacutee vise tout autant agrave
permettre agrave la personne de communiquer de se reacutealiser de srsquoeacutepanouir Si la personne
proteacutegeacutee est deacutependante cet eacutetat est drsquoabord une relation que lrsquoouverture de la mesure fait
naicirctre et que la loi encadre Le protecteur agit agrave cette fin dans lrsquointeacuterecirct de la personne 972 et
selon sa volonteacute dans une action toujours guideacutee par les droits fondamentaux qursquoil doit
respecter et faire respecter La mission du protecteur consiste agrave proteacuteger
inconditionnellement la personne de son proteacutegeacute en ce sens qursquoil doit la reconnaicirctre comme
sujet preacuteserver sa digniteacute composer avec ses limites et tout mettre en œuvre pour les
compenser sans nier a priori des deacutesirs qui peuvent ecirctre exprimeacutes de faccedilon anarchique ou
violente 973
Les dispositions du Code de lrsquoaction sociale qui trouvent leur prolongement dans le Code
civil avec la mesure judiciaire drsquoaccompagnement srsquointeacuteressent aux besoins situeacutes agrave la base
de la pyramide de MASLOW 974 Autrement dit elles srsquoattachent prioritairement agrave reacutepondre
aux besoins physiologiques de la personne Les mesures de protection portent une ambition
plus grande qui doit conduire agrave se demander si la logique de lrsquoaction sociale ne devrait pas
ecirctre remise en question afin de deacutefendre la primauteacute du sens et des valeurs qui font exister
972 A rapprocher de lrsquointeacuterecirct de lrsquoenfant notion subjective restant difficile agrave cerner V notamment sur cette
question J BIGOT Les droits de lrsquoenfant la vision du Conseil de lrsquoEurope LPA 9 mars 2012 ndeg 50 p 21
973 Sur ce sujet V B DAL PALU Une personne acircgeacutee deacutependante reste un sujet deacutesirant Projet ndeg 12012 ndeg 326 p 43 Lrsquoauteur est psychologue et docteur en psychanalyse Il œuvre agrave la garantie de la bientraitance au sein drsquoeacutetablissements accueillant des personnes deacutependantes
974 A MASLOW A theory of human motivation Psychological Review Vol 50 p 370 MASLOW hieacuterarchise les besoins humains et montre qursquoil est neacutecessaire de satisfaire prioritairement les besoins physiologiques avant de chercher agrave satisfaire les besoins de seacutecuriteacute sociaux drsquoestime et enfin les besoins drsquoaccomplissement personnel
274
la personne et la conduisent agrave assumer ses responsabiliteacutes agrave reprendre les recircnes de ses
affaires 975
La porte drsquoentreacutee de lrsquoaccompagnement social passe par le constat de besoins En faisant
eacutemerger la parole de lrsquoaccompagneacute un glissement vers ses attentes et ses demandes peut
permettre de passer agrave la quecircte de ce qui fait sens pour lui et qui peut deacuteclencher un processus
global drsquoinsertion
Agrave srsquoen tenir aux finaliteacutes des mesures de protection et drsquoaccompagnement la vulneacuterabiliteacute
peut ecirctre deacutefinie comme lrsquoeacutetat de la personne adulte qui nrsquoexerce pas ses droits
conformeacutement agrave ses inteacuterecircts soit en raison drsquoune alteacuteration de ses faculteacutes personnelles soit
en raison drsquoune difficulteacute agrave geacuterer ses prestations sociales
269 Risque reacutealiseacute ou reacutealisable mdash La vulneacuterabiliteacute peut exister en des temps diffeacuterents Lors
de la formation du contrat le majeur peut deacutejagrave se trouver dans une situation de vulneacuterabiliteacute
ou simplement srsquoy projeter Ces deux cas appellent des preacutecautions particuliegraveres Comme
eacuteleacutement actuel la vulneacuterabiliteacute peut ecirctre la cause drsquoun contrat qui organise les conditions
drsquoexercice drsquoune mesure judiciaire ou qui tend agrave faire barrage agrave une telle mesure par
application du principe de subsidiariteacute 976 Comme eacuteleacutement futur elle est la cause du contrat
qui sert agrave anticiper un eacutetat Du mecircme coup elle creacutee un risque de deacutependance Lorsque la
vulneacuterabiliteacute est contemporaine de la conclusion du contrat elle peut apparaicirctre comme le
moyen drsquoabuser de lrsquoeacutetat de la personne Lorsque la vulneacuterabiliteacute est future son eacutevocation
peut devenir un eacutepouvantail permettant drsquoobtenir la conclusion drsquoun contrat agrave des conditions
deacuteseacutequilibreacutees ou de reacutealiser un abus en cours drsquoexeacutecution du contrat Vulneacuterabiliteacute preacutesente
et vulneacuterabiliteacute future sont la cause de contrats qui peuvent se reacuteveacuteler dangereux pour la
personne Lagrave ougrave le droit peacutenal sanctionne la reacutealisation drsquoun risque le droit civil se preacuteoccupe
du risque seul 977 Contracter en consideacuteration de sa vulneacuterabiliteacute et pour en laquo geacuterer raquo les
conseacutequences est la concreacutetisation de lrsquoautodeacutetermination deacutefendue par les instances
internationales Il faut distinguer entre les cas ougrave la vulneacuterabiliteacute preacuteexiste et ceux ougrave elle est
un horizon plus ou moins lointain
270 La vulneacuterabiliteacute existante mdash Elle peut ecirctre reacuteveacuteleacutee ou cacheacutee mais elle preacutecegravede ou est
concomitante de lrsquoacte ou du fait juridique en cause Le reacutegime peacutenal ou civil des actes passeacutes
975 J -B PATURET Exister et reacutesister Empan 20051 ndeg 57 p 12
976 Art 428 C civ
977 F FIECHTER-BOULVARD La notion de vulneacuterabiliteacute et sa conseacutecration par le droit in F COHET-CORDEY (Dir) Vulneacuterabiliteacute et droit PUG 2000 p 13