LA CALIFICACION CULPABLE DEL CONCURSO DE … CONCURSAL.pdf · fraudulenta de la previa calificación civil de la insolvencia; b) ... calificación concursal a dos únicas modalidades:

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LA CALIFICACION CULPABLE DEL CONCURSO DE ACREEDORES

El título VI de la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal regula la calificación del concurso, a la que se dedican los artículos 163 a 175, título que se divide en dos capítulos: Capítulo I, titulado “Disposiciones generales, y Capítulo II, que se titula “De la Sección de Calificación”, subdividido a su vez en dos secciones: la primera lleva por rúbrica “De la formación y tramitación”, mientras que la segunda se denomina “De la calificación en caso de intervención administrativa”.

En la propia Exposición de Motivos de la Ley Concursal (LC), se señala que es ésta “una de las materias en las que la reforma ha sido más profunda, (…), los efectos de la calificación se limitan a la esfera civil sin trascender a la penal ni constituir condición de prejudicialidad para la persecución de las conductas que pudieran ser constitutivas de delitos”.



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Con ello, la opción de política legislativa en la LC respecto de la regulación de la calificación concursal es radicalmente distinta a la tradicional en nuestro derecho concursal histórico, en el que el juicio de reproche se ligaba a la mera declaración de quiebra, aun cuando tal criterio fue después atemperado en el sentido de considerar la declaración de quiebra como condición de procedibilidad en el ámbito penal.

Ahora los criterios que inspiran la regulación del instituto de la calificación concursal son, en cambio:

1º) La nítida separación entre el ámbito penal y el civil, entre las insolvencias punibles y la calificación concursal.

2º) La voluntad de valorar también la actuación de los que, actuando por el deudor o influyendo en su actuación, han contribuído a ocasionar o agravar la insolvencia, y ello a través de la extensión de los efectos del concurso culpable a las personas afectadas por la calificación.

Desde las primeras manifestaciones del derecho concursal, la insolvencia del deudor, por las consecuencias que representaba para sus acreedores y la economía de la comunidad se consideraba una grave violación o defraudación del crédito, con consecuencias personales y patrimoniales en la órbita penal para el deudor. Se ha considerado



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históricamente la calificación de la quiebra como residuo penal. Hasta hace poco, la relación entre los ámbitos civil y penal se reflejaba en dos aspectos: a) Se hacía depender la imputación penal por un delito de quiebra culpable o fraudulenta de la previa calificación civil de la insolvencia; b) Los delitos de insolvencia punible del Código Penal se configuraban como tipos penales en blanco, por su remisión a la normativa mercantil, con riesgo de que el juicio d calificación civil determinara el resultado penal.

Esa proyección penal de la calificación de la quiebra ha llegado hasta nuestros días hasta el momento en que la STC de 7 de Noviembre de 1988 declaró la neta autonomía entre la calificación de la quiebra y el derecho penal, desde una perspectiva del derecho a la presunción de inocencia. De ahí la dicción literal del artículo 163.2 LC : (…).

No obstante, la relación entre el ámbito concursal y el penal sigue existiendo, por ejemplo en la figura del alzamiento de bienes del art. 257.1 CP, o en el art. 259 o en el 260 del mismo texto legal.

La LC rompe con la tradición histórica y parte del principio de la presunción de inocencia, simplificando la calificación concursal a dos únicas modalidades: fortuito o culpable. Y no se da una definición del primero, de suerte que mientras no se califique el concurso como culpable será fortuito, sin perjuicio de que, excepcionalmente, puedan adoptarse medidas cautelares para asegurar la posible



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responsabilidad de los administradores societarios artículo 48 ter LC).

Desprendida de todo carácter penal, la calificación del concurso tiene un evidente carácter público, al pretender sancionar conductas que, por su gravedad, son especialmente reprochables por haberse configurado como idóneas para causar un perjuicio al tráfico mercantil. Esa concepción publicista se evidencia en la intervención del Ministerio Fiscal, investido legalmente de la condición, junto con el administrador concursal, de promotor del expediente, y en la previsión de una sanción profiláctica, la inhabilitación, dirigida a eliminar temporalmente del mercado a aquellos sujetos que han observado en el tráfico un comportamiento espacialmente dañoso.

La ausencia en la LC de una definición de concurso fortuito, sólo cabe acudir al recedente histórico más cercano, el artículo 887 del Código de Comercio de 1885, según el cual “se entenderá quiebra fortuita la del comerciante a quien sobrevinieren infortunios que, debiendo estimarse casuales en el orden regular y prudente de una buena administración mercantil, reduzcan su capital al extremo de no poder satisfacer, en todo o en parte, sus deudas”.

LA LC, con el elogiable intento de no permitir indeterminaciones o ambigüedades, ha optado por no definir el concurso fortuito, con lo se alcanza una caracterización del mismo por vía negativa o excluyente: será fortuito el



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concurso que, con arreglo a lo establecido en los artículos 164 165 LC no pueda reputarse culpable.

APERTURA DE LA CALIFICACION

Artículo 167. Formación de la sección sexta.

1. La formación de la sección sexta se ordenará en la misma resolución judicial por la que se apruebe el convenio, el plan de liquidación o se ordene la liquidación conforme a las normas legales supletorias.

Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, no procederá la formación de la sección de calificación del concurso cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido.

La sección se encabezará con testimonio de la resolución judicial y se incorporarán a ella testimonios de la solicitud de declaración de concurso, la documentación aportada por el deudor, el auto de declaración de concurso y el informe de la administración.

2. En caso de reapertura de la sección de calificación por incumplimiento de convenio, se procederá del siguiente modo, a los efectos de determinar las causas del incumplimiento y las responsabilidades a que hubiere lugar:



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1. Si se hubiere dictado auto de archivo o sentencia de calificación, en la misma resolución judicial que acuerde la apertura de la liquidación por razón del incumplimiento del convenio se ordenará la reapertura de la sección, con incorporación a ella de las actuaciones anteriores y de la propia resolución.

2. En otro caso, la referida resolución judicial ordenará la formación de una pieza separada dentro de la sección de calificación que se hallare abierta, para su tramitación de forma autónoma y conforme a las normas establecidas en este capítulo que le sean de aplicación.

En todos los supuestos lo que se produce es una lesión, en sentido amplio, del derecho de crédito de los acreedores. El legislador ha seleccionado aquellos casos en que la gravedad de la conducta del deudor común entiende que ha superado ciertos límites y que, en consecuencia, puede llegar a ser digna de reproche.

Con la delimitación de los ámbitos civil y penal consagrada en el artículo 163.2 LC, se proscribe que en ambos se proceda sobra lavase de un idéntico fundamento, es decir, el propio estado de insolvencia. Correlativamente, el artículo 189 LC señala:

“1. La incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste.

2. Admitida a trámite querella o denuncia criminal sobre hechos que tengan relación o influencia en el concurso,



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será de competencia del juez de éste adoptar las medidas de retención de pagos a los acreedores inculpados u otras análogas que permitan continuar la tramitación del procedimiento concursal, siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal.”

Unos mismos hechos, aquellos que han generado o agravado la insolvencia del deudor, pueden ser susceptibles de una doble calificación, civil-concursal y penal, sin que una y otra se condicionen recíprocamente ni se contradigan.

Como dice Salvador Vilata (“Tratado práctico del Derecho Concursal y su reforma”), tiene sentido mantener la dualidad de calificaciones, pues al margen de las consecuencias penales que cabe atribuir a determinadas conductas relacionadas con la insolvencia de un deudor, la protección de la seguridad del tráfico jurídico-económico exige también que, ante una situación de concurso, se eviten de modo eficaz conductas fraudulentas y se concedan beneficios a quienes devienen insolventes de modo fortuito. Con estas dos medidas en el plano civil se estimula la actuación honesta en la actividad económica. Y es que el reproche penal debe quedar reservado para preservar el orden público general ante conductas extremadamente graves, y las consecuencias son las propias de la imposición de la correspondiente sanción penal. Co la calificación civil, en cambio, se persigue mantener la seguridad del tráfico económico.

Se prima un criterio de eficacia al proclamar la autonomía de la calificación civil y la penal, pues se pretende



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evitar dilaciones en el ámbito de cada uno de los dos enjuiciamientos. Pero eso no ha de impedir que algunos pronunciamientos penales, ya firmes, sobre todo aquéllos de condena por delitos cuya tipificación coincide con algunos supuestos ya contemplados por el artículo 164.2 LC de concurso culpable, vinculen una posterior calificación en sede concursal, sobre todo por lo que se refiere a la vinculación de los hechos declarados probados. Es el caso de la falsedad en la contabilidad o en los documentos aportados al concurso (art. 164.2.1º y 2º), el alzamiento de bienes (art. 164.2.4º), la enajenación fraudulenta de bienes (art. 164.2.5º) y la simulación de una situación patrimonial ficticia (art. 164.2.6º)

EL CONCURSO CULPABLE. PRESUNCIONES

El artículo 164 LC dispone:

1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:



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1. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6. Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

3. Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el artículo 198.

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l22-2003.t8.html#a198



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El artículo 164.1 LC establece una cláusula general, con arreglo a la cual pueden ser determinados los elementos de la insolvencia punible:

a) Una acción u omisión del deudor o sus representantes legales si se tratara de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, ya actuales o pasados, en los dos años anteriores a la declaración del concurso.

b) Existencia de dolo o culpa grave en la acción u omisión (elemento subjetivo).

c) Un resultado, que ha de consistir en la generación o la agravación de la insolvencia.

d) Una relación de causalidad entre la acción u omisión dolosa o gravemente culposa y la producción del resultado.

A continuación, esta cláusula general se completa con una serie de presunciones iuris et de iure (art. 164 apartado 2º) y otras iuris tantum (art. 165) ; éstas últimas, lo son a los efectos de dar por probado el elemento subjetivo, mientras que la concurrencia de alguna de aquéllas implica automáticamente la calificación concursal culpable.

Analizaremos cada uno de los elementos, comenzando por los generales:

Por lo que respecta a la acción u omisión con dolo o culpa grave, tales categorías han de analizarse a la luz d la doctrina general civilista; así, en cuanto al dolo,



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implica, por un lado, un elemento intelectual relativo a la conciencia de la acción u omisión y un elemento volitivo, de querer conseguir el propósito lesivo, es decir, la insatisfacción crediticia, si bien no se precisa el ánimo de perjudicar al acreedor. La culpa refiere a la falta de diligencia, a la imprudencia o impericia en el desempeño de la actividad. Respecto a los supuestos de dolo eventual o de la culpa con previsión, debe entenderse que se encuentran subsumidas en la categoría general.

La conducta dolosa o la culpa grave han de ser, en todo caso, antijurídicas, es decir, que ha de haberse generado, con su producción, una infracción de la norma jurídica, ya sea societaria ,estatutaria o contable.

Finalmente, se impone el límite temporal de dos años previos a la declaración concursal, a los efectos de determinar la repercusión de la conducta en la insolvencia final

En cuanto a la relación de causalidad, ha de acreditarse que exista un nexo causal entre la acción u omisión dolosa o gravemente culposa y el resultado dañoso, expresado en la generación o agravación de la insolvencia.

En cuanto a las presunciones iuris et de iure que establece la Ley, es evidente que la dificultad probatoria que encierra acreditar los extremos contenidos en la cláusula general e culpabilidad, implicará en la práctica que la mayoría de las calificaciones culpables lo sean por la



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concurrencia de alguna de estas presunciones, lo que, excluirá la necesidad de acreditar otros extremos.

LAS DENOMINADAS PRESUNCIONES IURIS ET DE IURE DE INDOLE CONTABLE:

Se contienen en el artículo 164.2,1º LC:

1. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

La llevanza de contabilidad es una exigencia del artículo 25 Cco., respecto de todo empresario, completado en sede societaria con los artículos 253 y ss. LSC.

El incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad implica no sólo la no llevanza contable, sino todos aquellos incumplimientos contables que impidan determinar y conocer la verdadera situación patrimonial del deudor.

Un resumen de la doctrina jurisprudencial en relación con la presunción examinada permite encuadrar en su ámbito de aplicación los siguientes supuestos:



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a) Irregularidades en los libros de comercio obligatorios como la omisión de determinados particulares de constancia obligatoria o la ausencia de legalización de los correspondientes a los cuatro ejercicios que precedieron a la declaración del concurso (SJM nº 1 de Málaga, 24 de julio de 2007)

b) Falta de contabilidad durante varios ejercicios y confección de la misma ad hoc para el concurso, ausencia de soportes contables, falta de legalización de los libros, sin que sea aceptable la mera presentación de los balances de situación y los trimestrales de comprobación o de sumas y saldos en lugar de libro de Inventarios y Cuentas anuales (SAP Madrid, Secc. 28, 24 Septiembre 2007)

c) Falta de constancia de que se hayan realizado los inventarios correspondientes a varios ejrcicios ni los balances de comprobación trimestrales concurriendo apuntes de cancelación de forma masiva, indiscriminada y sin justificación de cuentas (SAP Alicante, Secc. 8ª, 27 enero 2009)

d) No facilitar listados de extractos contables de las cuentas de mayor obtenidas de los ordenadores de la mercantil, no reflejo de movimientos de caja y bancos y carácter incompleto de los balances de sumas y saldos de un ejercicio por omisión de las cuentas de determinado grupo contable, careciendo los soportes informáticos de las garantías de veracidad, fiabilidad e integridad (SAP Alicante, Secc. 8ª, 20 febrero 2009)



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e) No es contabilidad el simple acúmulo de facturas u otros documentos que per se no conforman contabilidad sino, en su caso, su base documental (SAP Alicante, Secc. 8ª, 23 septiembre 2009)

f)Ante la alegación por la AC de la falta de contabilidad es a la concursada a quien compete probar el hecho contrario, no sólo porque los hechos negativos rwesultan de imposible prueba, sino por aplicación del principio de facilidad y accesibilidad a las fuentes de prueba, al ser la concursada sobre quien pende la obligación de custodia de los libros (SAP Alicante, Secc. 8ª, 20 febrero 2009)

g)La falta de contabilidad es un principio de prueba de que se pretende ocultar una realidad que guarda relación con la responsabilidad de los administradores en la generación o agravación de la insolvencia (SAP La Rioja, 17 octubre 2008)

h)El órgano de administración no puede alegar ignorancia o falta de conocimientoo del contenido de las cuentas anuales ni excusar responsabilidad en su llevanza por un tercero o en un mal asesoramiento contable por la gestoría que llevaba la contabilidad porque es responsabilidad del administrador la elección de las personas en quien delega las funciones que a él le corresponde realizar o supervisar, de modo que cuando menos existe una negligencia o culpa in eligendo, al encargar la tarea contable a quien no debió (SAP Sevilla, Secc. 5ª, 1 octubre 2008, SSAP Barcelona, Secc. 15º, 27 abril 2007; Zaragoza, Secc. 5º, de



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24 junio 2008; Tarragona, 15 octubre 2008; Vizcaya, Secc. 4º, de 6 octubre 2009; Burgos, Secc. 3ª, 19 febrero 2010)

DOBLE CONTABILIDAD: debe entenderse siempre verificada con ánimo defraudatorio o con intención de perjudicasr a los acreedores, y debe suponer la calificación culpable del concurso, aunque la información de la contabilidad exterior, llevada hasta la declaración de concurso, reflejase la situación patrimonial real del concursado.

IRREGULARIDAD RELEVANTE: es la que presenta más dificultades probatorias.

Por irregularidad debe entenderse una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, esto es, por lo que respecta a la regulación de la llevanza de la contabilidad, ha de producirse una transgresión de los principios recogidos en el marco conceptual a que se refiere el Plan General de Contabilidad:



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3. Principios contables.

La contabilidad de la empresa y, en especial, el registro y la valoración de los elementos de las cuentas anuales, se desarrollarán aplicando obligatoriamente los principios contables que se indican a continuación:

1. Empresa en funcionamiento. Se considerará, salvo prueba en contrario, que la gestión de la empresa continuará en un futuro previsible, por lo que la aplicación de los principios y criterios contables no tiene el propósito de determinar el valor del patrimonio neto a efectos de su transmisión global o parcial, ni el importe resultante en caso de liquidación.

En aquellos casos en que no resulte de aplicación este principio, en los términos que se determinen en las normas de desarrollo de este Plan General de Contabilidad, la empresa aplicará las normas de valoración que resulten más adecuadas para reflejar la imagen fiel de las operaciones tendentes a realizar el activo, cancelar las deudas y, en su caso, repartir el patrimonio neto resultante, debiendo suministrar en la memoria de las cuentas anuales toda la información significativa sobre los criterios aplicados.

2. Devengo. Los efectos de las transacciones o hechos económicos se registrarán cuando ocurran, imputándose al ejercicio al que las cuentas anuales se refieran, los gastos y los ingresos que afecten al mismo, con independencia de la fecha de su pago o de su cobro.



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3. Uniformidad. Adoptado un criterio dentro de las alternativas que, en su caso, se permitan, deberá mantenerse en el tiempo y aplicarse de manera uniforme para transacciones, otros eventos y condiciones que sean similares, en tanto no se alteren los supuestos que motivaron su elección. De alterarse estos supuestos podrá modificarse el criterio adoptado en su día; en tal caso, estas circunstancias se harán constar en la memoria, indicando la incidencia cuantitativa y cualitativa de la variación sobre las cuentas anuales.

4. Prudencia. Se deberá ser prudente en las estimaciones y valoraciones a realizar en condiciones de incertidumbre. La prudencia no justifica que la valoración de los elementos patrimoniales no responda a la imagen fiel que deben reflejar las cuentas anuales.

Asimismo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 38 bis del Código de Comercio, únicamente se contabilizarán los beneficios obtenidos hasta la fecha de cierre del ejercicio. Por el contrario, se deberán tener en cuenta todos los riesgos, con origen en el ejercicio o en otro anterior, tan pronto sean conocidos, incluso si sólo se conocieran entre la fecha de cierre de las cuentas anuales y la fecha en que éstas se formulen. En tales casos se dará cumplida información en la memoria, sin perjuicio de su reflejo, cuando se haya generado un pasivo y un gasto, en otros documentos integrantes de las cuentas anuales. Excepcionalmente, si los riesgos se conocieran entre la formulación y antes de la aprobación de las cuentas anuales y afectaran de forma muy significativa a la imagen fiel, las cuentas anuales deberán ser reformuladas.

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/ccom.l1t3.html#a38b

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/ccom.l1t3.html#a38b



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Deberán tenerse en cuenta las amortizaciones y correcciones de valor por deterioro de los activos, tanto si el ejercicio se salda con beneficio como con pérdida.

5. No compensación. Salvo que una norma disponga de forma expresa lo contrario, no podrán compensarse las partidas del activo y del pasivo o las de gastos e ingresos, y se valorarán separadamente los elementos integrantes de las cuentas anuales.

6) Importancia relativa. Se admitirá la no aplicación estricta de algunos de los principios y criterios contables cuando la importancia relativa en términos cuantitativos o cualitativos de la variación que tal hecho produzca sea escasamente significativa y, en consecuencia, no altere la expresión de la imagen fiel. Las partidas o importes cuya importancia relativa sea escasamente significativa podrán aparecer agrupados con otros de similar naturaleza o función.

En los casos de conflicto entre principios contables, deberá prevalecer el que mejor conduzca a que las cuentas anuales expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa.

Los elementos constitutivos de una irregularidad relevante:

1.-Puede consistir en una sola conducta o en un conjunto de ellas siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico



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2.-Puede proceder ya de una transgresión consciente y voluntaria de los principios y normas contables, ya de una impericia grave

3.-Resulta indiferente que la irregularidad haya sido directamente cometida por los administradores o por los encargados internos o externos de la llevanza de la contabilidad pues la responsabilidad última por la confección de la misma incumbe al órgano de dirección

4.-Ha de ser relevante, con la suficiente entidad cuantitativa o cualitativa para desvirtuar la imagen que la contabilidad transmite a la empresa. Desde un punto de vista cuantitativo, será relevante cuando por la naturaleza de las incidencias se prive al tercero de una información correcta, necesaria y suficiente, significativamente cuando se trate de enmascarar la concurrencia de una causa de disolución o una situación e insolvencia preexistentes. Cuantitativamente cuando la magnitud monetaria de las incidencias encontradas, puesta en relación con la dimensión de la empresa, altere de forma significativa o muy significativa la situación patrimonial o financiera que se proyecta al exterior. Cuando la variación sea escasamente significativa y, por tanto, no altere la expresión de la imagen fiel, la irregularidad quedará cubierta por el principio de importancia relativa.

5.-Ha de cometerse en la contabilidad entendida en sentido amplio, comprensiva tanto de las cuentas anuales como de los soportes contables.



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6.-LA infracción se comete no con el siento contable incorrecto o con la omisión del correcto, sino en el momento en que la información adulterada trasciende al conocimiento de terceros

7.-Será relevante cuando tenga la aptitud desde un punto de vista abstracto, para influir en la decisión de un usuario razonable, es decir, una persona prudente con una comprensión básica de las cuentas y de o que éstas pueden representar.

PRESUNCIONES DE INDOLE DOCUMENTAL:

2.-Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

Requiere una actuación dolosa, ya que consiste en la alteración, tergiversación o manipulación del contenido de los documentos aportados o en su creación sin base material, ya sea parcial o total. No es preciso que exista previo pronuciajiento penal. La inexactitud supone falta de adecuación a la realidad d la información contenida en un documento auténtico y válido (SAP Barcelona, Secc. 15, 16 de julio 2009) y puede ser tanto intencional como por infracción de la debida diligencia. La gravedad se dará cuando se tergiverse de forma importante o sustancial la imagen del activo o del pasivo del deudor (SAP Madrid, Secc. 28, 4 diciembre 2009) o altere información relevante



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para la calificación o la aprobación del convenio (SAP Barcelona, Secc. 15, 16 julio 2009).



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INCUMPLIMIENTO DE CONVENIO:

3.-Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

Esta presunción se conecta con el artículo 143.1.5º LC y requiere que se cumplan cumulativamente tres presupuestos:

a)Declaración judicial de incumplimiento de convenio tras el trámite incidental del art. 140 L, b) que esta resolución haya devenido firme; c)Que el incumplimiento se deba a causa imputable al concursado.

ALZAMIENTO DE BIENES Y ACTOS OBSTATIVOS DE ACTUACIONES EJECUTIVAS:

4.-Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.



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-La mera existencia de un ato dispositivo en momentos previos y próximos a la declaración de concurso no implica por sí sólo la existencia de fraude, cuando con el mismo se pretenda evitar la crisis empresarial y aportar una inyección de capital a la empresa (SJM número 1 de Murcia 31 enero 2007)

-Incumbe a la concursada o a sus administradores acreditar el destino de los elementos del activo desaparecidos, en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria (SJM nº 5 de 17 de julio 2006; SAP Madrid, secc. 28 8 de Mayo 2009, siendo lícito presumir a falta de justificación, que se hicieron propios por el administrador sustrayéndolos de sus legítimos acreedores sin darles el destino legal que prevé la regulación del concurso en garantía de la pars conditio creditorum (SAP Granada, Secc. 3, 5 junio 2009).

-La presunción exige que el acto se haya ejecutado en perjuicio de sus acreedores, lo que supone que al tiempo de su realización efectivamente tuviere créditos nacidos o muy próximos a nacer, pues a diferencia de la acción rescisoria del art. 71,m que exige un perjuicio actual para la masa activa, esta conducta exige un propósito defraudatorio de acreedores preexstentes al acto de disposición (SAP Barcelona, Secc. 15, de 13 marzo 2009).

-El alzamiento puede ser tanto anterior como posterior al concurso y la concurrencia de una pluralidad de acciones a ejercitar no obsta a la posibilidad de calificar el concurso como culpable con base en esta conducta; así, si



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el alzamiento es anterior, podría haber lugar a unaacción de reintegración o de responsabilidad social del administrador, y, si es posterior, a una acción social o de nulidad al amparo del arículo 40 LC (SAP Barcelona, Secc. 15, de 13 marzo 2009), careciendo de trascendencia a estos efectos el hecho de que la venta fuera con posterioridad dejada sin efecto en virtud de la acción ejercitada al amparo del artículo 1111 C (SAP de Murcia, Sec. 4ª, e 30 julio 2009).

-Tampoco elimina la ilicitud un correcto reflejo contable, pues unacosa es que las cuentas reflejen la situación financiera y patrimonial de la sociedad de forma fiel y otra bien distinta que las operaciones correctamente contabilizadas carezcan de causa y merezcan su calificación como salidas fraudulentas de efectivo (SAP Pontevedra, de 14 abril 2011).



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SALIDA FRAUDULENTA DE BIENES:

5.-Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

La SAP Barcelona, Secc. 15, de 13 marzo 2009, señala que el alzamiento devienes y las enajenaciones fraudulentas son conductas distintas, sin perjuicio que, excepcionalmente, alguna enajenación fraudulenta reúna también los requisitos constitutivos del alzamiento de bienes, y así los actos de disposición dinerarios bien podrían traspasar la calificación de enajenación fraudulenta para considerarse un alzamiento si no son debidos. SANCHO GARGALLO excluye del alzamiento de bienes los actos de disposición fraudulentos que subsume en este número cinco reservando aquella denominación para las enajenaciones sin justificación y los negocios simulados.

-La salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor comprende los actos de enajenación en sentido amplio, posiblemente también los de gravamen y acaso los de renuncia (SAP Navarra, Secc. 3º, de 8 febrero 2010)

-Lo determinante es que haya existido conciencia de que con el acto que se realiza no le quedarán a deudor bienes suficientes para atender los derechos de sus acreedores (SJM nº 2 de Barcelona, de 9 de mayo 2006)



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-La prueba de la fraudulencia corresponde a quien la alega, ero puede alcanzarse por presunciones judiciales, como la estrecha vinculación entre la sociedad y su administrador y socio único (SAP Barcelona, Secc. 15, de 27 de abril 2007).

SIMULACION PATRIMONIAL:

6.-Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

Junto a las presunciones iuris et de iure, el artículo 165 LC incorpora una serie de presunciones iuris tantum:

“Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3. Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas



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anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.”

El problema de interpretación de este precepto, en mi opinión, está claramente resuelto en el sentido de entender que las presunciones lo son a los únicos efectos de entender que, si se produce el hecho que se integra en las mismas, se ha de dar por existente el dolo o la culpa grave, pero ello no exime de probar, además, y partiendo de ese elemento subjetivo ya perfeccionado, el elemento de causalidad y el daño anudado a la misma. Así lo sostiene la SAP Barcelona, Secc. 15, de 21 de Febrero de 2008.



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LA SENTENCIA DE CALIFICACION

El artículo 172 LC señala el contenido de la sentencia:

1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.

2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1. La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2. La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.



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En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3. La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

3. La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados.

4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.



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La cuestión más problemática de la reforma de la LC, que se recoge ahora en el artículo 172 bis es la relativa a la cobertura del déficit patrimonial:

El actual artículo 172 bis 1 LC, modificado por RD-Ley 4/2014, dispone:

“Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.”

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.

En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.”

La primera cuestión que suscitaba este precepto, ante de la referida reforma, era si estamos ante una responsabilidad por culpa o ante una responsabilidad-sanción de carácter objetivo.



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Pues bien, la AP de Barcelona, Sección 15ª, en un Auto de 6 de Febrero de 2006 se inclina por afirmar que “la condena que prevé el art. 172.3 se asienta en un régimen de responsabilidad por daño y culpa” y añade que el tenor literal del art. 172.3 no se refiere a la imposición de una sanción automática, sino que dice que el Juez “podrá” condenar. Luego si puede condenar, es que también puede no hacerlo, y tanto si lo hace como si no, debe acudir a un criterio y éste responde al esquema de la responsabilidad por daño y culpa, de modo que condenará al administrador de derecho o de hecho que con su actuación hubiere generado o agravado la insolvencia, y en este segundo cado, valorará su participación en la agravación para moderar el alcance de la responsabilidad.

Frente a esta postura se alzaba la mayoritaria, que entendía que estamos ante un supuesto de responsabilidad-sanción de carácter objetivo.

Dicha responsabilidad se configura como objetiva, desprovista, pues, de todo elemento culpabilístico en la producción de la insolvencia, por lo que basta la petición de parte (de ahí el término “podrá”, pues si no existe ésta el juez no puede condenar) y la concurrencia del elemento objetivo consistente en que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación para que haya de aplicarse esta responsabilidad-sanción. El art. 172 viene a reproducir, mutatis mutandis, el esquema de la



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responsabilidad de los administradores de la LSA y LSRL, hoy regulado en la Ley de Sociedades de Capital, de tal modo que la condena a indemnizar daños y perjuicios del 172.2 se correspondería con la acción individual del antiguo art. 135 LSA, (actual artículo 241 LSC), siendo por tanto una responsabilidad por culpa, mientras que el art. 172.3 contemplaría un supuesto similar al del art. 262.5 LSA, (ahora, artículo 367 LSC).

Los argumentos a favor del carácter sancionatorio de la cobertura del déficit se encuentran perfectamente expuestos en la SAP León, Secc. 1ª, de 13 de Octubre de 2009:

Podríamos resumir y estructurar el conjunto de fundamentos articulados en las diversas sentencias citadas, junto con otros que aporta este Tribunal, del modo siguiente:

- El artículo 172.3 de la LC prevé la condena del administrador al pago de todo o parte del déficit concursal como uno de los pronunciamientos de la sentencia de calificación, sin aludir a daños y perjuicios ni a relación causal de aquellos con la conducta del administrador: no se condena por un daño sino por el déficit concursal.

- En el apartado 3º del nº 2 del artículo 172 se contempla expresamente el pronunciamiento de condena a indemnizar por daños y perjuicios, que sí constituye un supuesto de responsabilidad para resarcimiento. Si la previsión del nº 3 del citado artículo también constituyera un supuesto de responsabilidad para resarcimiento no hallaríamos distinción entre lo previsto en el apartado 3º, nº 2, y lo previsto en el nº 3.

- El artículo 48.3 de la LC contempla una medida cautelar



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accesoria e instrumental del artículo 172.3 , y para adoptarla sólo es preciso que el concurso se califique como culpable y que exista déficit concursal, sin alusión alguna a relación causal entre los hechos en los que se funde la calificación y la insuficiencia de masa activa para satisfacer las deudas.

- En el régimen general de responsabilidad de los administradores sociales se prevén supuestos de responsabilidad por daños (artículo 133 de la LSA ), y por deudas (artículos 262.5 de la LSA y 105.5 de la LSRL). Entre este régimen general de responsabilidad de los administradores sociales y el previsto en la LC se puede establecer una cierta correspondencia: la responsabilidad por daños del artículo 133 LSA se correspondería con la prevista en el apartado 3º del nº 2 del artículo 172 LC , y la prevista en los artículos 262.5 LSA y 105.5 de la LSRL ( RCL 1995, 953) se correspondería con la prevista en el nº 2 del artículo 172 LC ; bien entendido que la correspondencia se establece no por la identificación o vinculación de los preceptos, sino como mera explicación sistemática.

- Durante la tramitación de la Ley Concursal se rechazaron diversas enmiendas que se quisieron introducir en el precepto precisamente para evitar que se concibiera la condena del administrador prevista en el artículo 172.3 como una sanción ("que exista relación de causa a efecto entre los actos dolosos o negligentes y la falta de cobro por parte de los acreedores"; "la cuantía de la cantidad a pagar será proporcional al daño causado por quienes hubieran producido o agravado el estado de insolvencia").

- Los artículos 164 y 165 LC establecen los supuestos de culpabilidad del concurso en función del incumplimiento de los deberes impuestos a los deudores y administradores, sin que las consecuencias de tales incumplimientos tengan relevancia en la calificación del concurso, por lo que



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tampoco se les puede otorgar al momento de adoptar el pronunciamiento de condena previsto en el artículo 172.3 de la LC que se deriva directamente a la declaración de culpabilidad del concurso, condicionado -eso sí, y únicamente- a la apertura de la fase de liquidación por déficit concursal.

- Si la responsabilidad concursal del artículo 172.3 LC tuviera carácter resarcitorio, sería preciso establecer una relación causal entre la acción u omisión imputable al administrador y los daños que pudieran generarse. Este planteamiento nos conduciría al error de identificar el déficit concursal con daño: la condena tiene por objeto el pago de los créditos no la reparación del daño.

- El carácter sancionatorio del pronunciamiento de condena previsto por el artículo 172.3 de la LC es coherente con la consideración globalizada de los créditos que en dicho precepto se contempla (se impone la sanción por la calificación culpable del concurso en relación con el déficit concursal y no en relación con cada crédito en concreto). Si la decisión se fundara en el daño causado y el consecuente resarcimiento, habría que efectuar una valoración individualizada de la legitimación de cada uno de los acreedores. Pongamos por ejemplo la diferente situación en que nos encontraríamos en el supuesto de un acreedor que es conocedor del artificio contable empleado para encubrir una situación de insolvencia y que, no obstante, contrata con la sociedad, y el de otro acreedor que lo ignora por completo: en el primer caso no surgiría responsabilidad del administrador ( STS de 16 de febrero ( RJ 2006, 2934) y de 28 de abril de 2006 ( RJ 2006, 4087) ), en tanto que sí surgiría en el segundo caso. Si siguiéramos la doctrina de la responsabilidad-resarcimiento no sería posible generalizar la declaración de responsabilidad en relación con el conjunto de los créditos y tendríamos que



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analizar la legitimación concreta de cada acreedor o la situación concreta de cada crédito y la incidencia de los actos u omisiones de los administradores en relación con cada uno de ellos; situación ésta completamente contraria a la finalidad del precepto que contempla un tratamiento general de todos ellos.

- Si la responsabilidad se derivara del daño, el pronunciamiento adoptado por aplicación del artículo 172.3 de la LC podría entrar en contradicción con el que pudiera adoptarse en el curso de un proceso declarativo iniciado para resolver sobre una acción de responsabilidad del administrador por daños (art. 133 LSA ). Podría darse el caso de que el administrador fuera exonerado de responsabilidad en el seno del proceso concursal, considerando que sus actos u omisiones no fueron generadores de daño alguno para los acreedores, y, como consecuencia del ejercicio de acción individual de responsabilidad por daño (art. 113 LSA ) se llegara a conclusión contraria sobre la base de unos mismos hechos y pruebas. Y, además, se podrían producir duplicidades incompresibles si se vienen a equiparar los pronunciamientos previstos en el inciso último del apartado 3º del nº 2 del artículo 172 y en el nº 3 del citado artículo. Si la recta aplicación de lo previsto en el artículo 172.3 se deriva de la mera concurrencia de los requisitos previstos en el precepto, la decisión adoptada dejaría a salvo el ejercicio de la acción individual de responsabilidad (para el pago de la totalidad del crédito si la sentencia de calificación sólo condenó a su pago parcial, o para el pago de cualquier otro daño generado) y, en su caso, para el pago de la deuda según lo previsto en el artículo 262.5 de la LSA (si la sentencia de calificación sólo condenó a su pago parcial).

El concepto de responsabilidad-sanción no es extraño en



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nuestro ordenamiento jurídico, y así, en relación con la responsabilidad prevista por el artículo 262.5 de la LSA , una sentencia de la Sala 1ª del TS de fecha 14 de abril de 2009 ( RJ 2009, 2897) dice: "La responsabilidad que a los administradores de sociedades anónimas impone el art. 262.5 LSA es una responsabilidad de naturaleza legal y de carácter sancionatorio. Significa que dicha responsabilidad se desata con independencia de que la actuación omisiva de los administradores generadora de esa responsabilidad haya o no producido un daño a la sociedad, a los socios o a terceros; y, además, del mencionado presupuesto tiene diversos límites fijados imperativamente por el legislador que no pueden ser desconocidos (extensión objetiva y temporal de la referida responsabilidad)".

Pero el carácter sancionador de la norma no se puede entender del mismo en que se entiende la sanción en el ámbito penal o administrativo, y así lo expresa la sentencia de la Sala 1ª del TS de fecha 26 de septiembre de 2007 ( RJ 2007, 5446) al decir: "el carácter sancionador que los recurrentes atribuyen al artículo 105,5, de la Ley 2/1995 -y al artículo 262,5 del TRLSA - sólo puede admitirse en un sentido impropio -se suele afirmar con el fin de facilitar la distinción entre el supuesto previsto en dichos preceptos y el consistente en la responsabilidad por daños-". Y añade que "es que, en sentido propio, la norma a que se refiere el motivo no forma parte del derecho sancionador" ya que "que al administrador que omita el comportamiento exigido en el art. 105 se le imponga responder por las deudas sociales constituye una reacción del ordenamiento, ante una conducta omisiva considerada antíjurídica, que se traduce en una medida aflictiva para su autor", "pero dicha medida no persigue -más que remotamente- la protección del interés general, sino, propiamente, la de los intereses de los acreedores



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sociales, que ven correlativamente ampliada la esfera de sus facultades de cobro mediante un incremento del número de sus deudores -solidarios-, ante el peligro que representa para sus créditos el que una sociedad que está sometida a la regla de limitación de responsabilidad subsista sin disolverse -y liquidarse-, cuando ello era lo procedente". Y concluye que "en definitiva, esa correlación entre los efectos negativo y positivo de la medida para los administradores y los acreedores sociales, respectivamente, y, al fin, esa función protectora de los intereses de estos últimos que cumple el artículo 105,5, de la Ley 2/1995 -así como el 262,5 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas- impide calificar a la referida norma como sancionadora, lo que, consecuentemente, se traduce en que no corresponda considerar llamado el conjunto de reglas jurídicas que la Constitución Española vincula a las de aquella naturaleza". Precisamente por no tener esta responsabilidad naturaleza propiamente sancionadora, una parte de la doctrina va abandonando el uso de la denominación de responsabilidad-sanción y destaca la posición de garantía de deudas ajenas -las sociales- en que la norma coloca a los administradores sociales que no han promovido la disolución.

La interpretación del artículo 172.3 de la LC como sanción o como garantía de deudas ajenas no quiebra el principio de seguridad jurídica porque al atribuir la potestad de condenar al pago total o parcial del déficit concursal el tribunal ha de motivar la decisión que adopte. Además, la misma falta de seguridad jurídica se derivaría de la moderación de la responsabilidad por daño: la posibilidad de adoptar un pronunciamiento de condena al pago parcial de los créditos también podría tener lugar si siguiéramos la doctrina de la responsabilidad-sanción.

El argumento que la doctrina de la responsabilidad-



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resarcimiento ha manejado con más énfasis incide en la expresión "podrá" que se recoge en el artículo 172.3 de la LC . Considera que si la responsabilidad tuviera carácter sancionador la aplicación del precepto se produciría siempre que concurrieran los requisitos objetivos indicados en la norma, con lo que el tribunal tendría que condenar al administrador de modo necesario y no de manera potestativa. La condena de los administradores se sustenta en dos presupuestos básicos (apertura de la fase de liquidación y calificación del concurso como culpable) pero no opera con total automatismo: el administrador de Derecho o de de hecho responden sólo por serle imputada tal condición.

En relación con la responsabilidad por deudas prevista en los artículos 262.5 LSA y 105,5º , LSRL, la sentencia de la Sala 1ª del TS de fecha 7 de febrero de 2007 ( RJ 2007, 781) dice: "Ahora bien, esta caracterización de la responsabilidad no impide -como se indica en la señalada Sentencia de 22 de noviembre de 2006 - a que los principios del sistema que rige en nuestro ordenamiento jurídico, y en especial la necesaria conexión entre las responsabilidades de la Ley de Sociedades Anónimas y las reglas generales de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil ( LEG 1889, 27) -y la jurisprudencia que los desarrolla-, determinen la necesidad de templar su apreciación y consecuencias, en razón de la valoración de la conducta de los responsables atendiendo a las circunstancias de carácter objetivo y subjetivo concurrentes; y así, entre las primeras, esta Sala ha considerado relevante para mitigar el rigor del régimen de los artículos 262-5º de la Ley de Sociedades Anónimas y 105-5º de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y para exonerar de responsabilidad al administrador el conocimiento del acreedor reclamante de la situación económica de la sociedad en el momento de la generación del crédito -



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Sentencias de 16 de febrero y de 28 de abril de 2006 , del Pleno-, y, en términos más amplios, su actuación contraviniendo las exigencias de la buena fe -Sentencia de 12 de febrero de 2003 -, la solvencia de la sociedad o la existencia de créditos compensables de la sociedad frente a los acreedores que reclaman - Sentencia de 28 de abril de 2006 , del Pleno-; y entre las segundas, se ha atendido al hecho de que los administradores, aun cuando deban soportar la carga de la prueba, demuestren una acción significativa para evitar el daño, lo que se ha de valorar en cada caso -en este sentido, vid. Sentencia de 28 de abril de 2006 , de Pleno-, o que se encuentren ante la imposibilidad de evitarlo, por haber cesado antes de que se produzca el hecho causante de la disolución - Sentencias de 28 de abril de 2006, de Pleno, y de 26 de mayo de 2006 ( RJ 2006, 3747) , entre las más recientes-, o, en términos generales, por haberse encontrado ante una situación ya irreversible -Sentencia de 28 de abril de 2006 -". Por lo tanto, la responsabilidad objetiva del administrador por deudas puede excluirse si concurren determinadas circunstancias que, con alguna matización derivada de la peculiaridad de lo dispuesto en el artículo 172.3 de la LC, vendrían a ser las indicadas en las precitadas sentencias. Por lo tanto, el tribunal "podrá" condenar o no condenar al administrador; y no lo haría si demuestra que concurre alguna de las circunstancias que la jurisprudencial ha considerado como supuestos de exclusión de la responsabilidad por deudas. La palabra "podrá" encaja, por lo tanto, en la interpretación que del artículo 172.3 LC ofrece la que hemos denominado (para su identificación) doctrina de la responsabilidad- sanción.”



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ULTIMAS ORIENTACIONES JURISPRUDENCIALES

Con todo, la polémica sobre la naturaleza sancionadora o indemnizatoria de la responsabilidad concursal en cuanto a la cobertura del déficit patrimonial no podía darse por resuelta, desee un punto de vista jurisprudencial, hasta la reforma del precepto, que clarifica la cuestión-de hecho la zanja-decantándose por la tesis causalista.

Así, cuando parecía pacífico que la condena no tenía por qué coincidir necesariamente con el daño inferido, sino que habían de valorarse las circunstancias concurrentes en cada caso, el Real Decreto-Ley citado y, posteriormente, la Ley 17/2014, remueven los cimientos de una cada vez más asentada jurisprudencia para, acogiendo la postura minoritaria reflejada en el voto particular del Magistrado Excmo. Sr. Sancho Gargallo en la STS de 21-5-2012, añadir el art. 172 bis. 1 un último inciso a cuyo tenor la condena a la cobertura del déficit habrá de serlo en la medida en que la conducta determinante de la calificación culpable del concurso haya contribuido a generar o agravar la insolvencia. Ello obliga a valorar en qué medida la solicitud tardía del concurso incide causalmente en la generación o agravación de la insolvencia.



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Otra vieja polémica, ahora resuelta tras el reformado artículo 172 bis 3, venía propiciada por el primitivo tenor literal del art. 172.3. Establecía este precepto que se podrá condenar a los administradores a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

De la letra del precepto parece desprenderse que los destinatarios finales de las cantidades que se obtengan han de ser los acreedores concursales, con exclusión de los acreedores de la masa. En este sentido se había pronunciado alguna resolución judicial con los siguientes razonamientos:

1ª. Que las normas sancionadoras han de ser objeto de una interpretación restringida, e incluir a los acreedores contra la masa en el precepto puede suponer ampliar la cantidad objeto de condena si existen créditos de tal naturaleza impagados;

2ª. Que la propia ley concursal en el art. 84 nos da la distinción entre créditos contra la masa y concursales, y por extensión, entre acreedores de una y otra clase.



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Los defensores de la naturaleza culpabilística del artículo comentado encuentran en este inciso final un argumento a favor de su tesis, pues tal limitación en los acreedores destinatarios de la condena por el residuo se explica a su juicio porque, a diferencia de los acreedores contra la masa, que tienen su origen en la declaración de concurso, los acreedores concursales están causalmente vinculados a la generación o agravación de la insolvencia.

Esta tesis presentaba, a juicio de otros autores dos quiebras. En primer lugar, no todos los créditos contra la masa son postconcursales, como sucede con los créditos de los trabajadores por los últimos 30 días de trabajo (art. 84.2.1º), y parece difícilmente sostenible que, impagados éstos y existiendo condena con base en el art. 172.3, la misma no incluya el importe no satisfecho de sus créditos y sí, total o parcialmente, los de los acreedores concursales, que se verían reintegrados con carácter preferente. Asimismo, aunque los genuinos créditos contra la masa tiene su origen en la apertura del procedimiento concursal, no puede desconocerse que su causa mediata es la insolvencia del deudor por lo que resulta incomprensible que, ignorando las reglas de pago de los arts. 154 y ss, se satisfagan antes, y a prorrata, los créditos concursales que aquellos que lo son contra la masa.



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Como se reitera, con la reforma de la LC, al desaparecer la alusión a los créditos concursales, ha de entenderse resuelta la polémica.

Ello no obstante, no puede obviarse que si la sanción de la cobertura del déficit tiene su causa en un comportamiento antijurídico del afectado por la calificación culpable, determinante de la insatisfacción final del crédito, es evidente que el crédito contra la masa no se genera con esa acción u omisión reprochable. La consideración de los créditos laborales anteriores a la declaración de concurso como créditos contra la masa tiene su razón de ser en un intento de reforzar, garantizándolo, ese crédito de los trabajadores, pero no es conceptualmente un crédito que se produzca durante o como consecuencia del concurso, y, por tanto, no puede ser tenido en consideración para justificar que la cobertura del déficit se extienda también a este tipo de deudas. Por otro lado, la práctica reciente ha evidenciado que la reintegración en la masa de las cantidades que proceden de esa cobertura, sin distinguir entre créditos concursales y no concursales, puede introducir elementos de distorsión en la calificación concursal suponer una injustificada sanción por consecuencias patrimoniales-el crédito masa-que, en puridad, no podían ser previstas con anterioridad a la declaración del concurso

Finalmente, en aras a determinar si la condena ha de ser solidaria o mancomunada, cabe decir que, con anterioridad a la reforma, se había optado, generalizadamente, por un criterio de solidaridad. Tras la Ley 38/2011, sin embargo,



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se impone la determinación individualizada de la responsabilidad, y es claro que si son varios los condenados y uno paga por el resto de coobligados, nacerá el derecho de reintegro por parte de los demás.No será así, en cambio, con toda lógica, si sólo resultan condenados algunos, porque no podrán pretender quienes sí lo hayan sido, la extensión de las consecuencias más allá de los límites subjetivos con que se haya fijado la responsabilidad por el órgano judicial.



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ELEMENTOS SUBJETIVOS

LEGITIMACION ACTIVA. La LC legitima activamente, en primer lugar a la administración concursal, y, sucesivamente, al Ministerio Fiscal.

Por lo que respecta a la administración concursal, el artículo 169 de la Ley dispone:

“1. Dentro de los quince días siguientes al de expiración de los plazos para personación de los interesados, la administración concursal presentará al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución. Si propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.

2. Una vez unido el informe de la administración concursal, el Secretario judicial dará traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez días. El Juez, atendidas las circunstancias, podrá acordar la prórroga de dicho plazo por un máximo de diez días más. Si el Ministerio Fiscal no emitiera dictamen en ese plazo, seguirá su curso el proceso



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y se entenderá que no se opone a la propuesta de calificación.

3. En los casos a que se refiere el apartado 2 del artículo 167, el informe de la administración concursal y, en su caso, el dictamen del Ministerio Fiscal se limitarán a determinar las causas del incumplimiento y si el concurso debe ser calificado como culpable.”

Lo primero que cabe plantearse es si el informe ha de presentar, en realidad, las características propias de una demanda incidental, con la incorporación de pretensiones de condena, y ello en aras a salvaguardar la congruencia del fallo judicial, que deberá producirse en el sentido indicado por el artículo 172 LC. Parece claro que los pronunciamientos sobre la determinación de las personas afectadas por la calificación culpable son inexcusables; surge la duda respecto de los relativos a a inhabilitación, pérdida de derechos, condena a la devolución de bienes e indemnización de daños y perjuicios. En relación con la inhabilitación, es también pacífico que se trata de una consecuencia directa de la calificación, por lo que el juez tendrá que pronunciarse necesariamente aunque nada se haya dicho en el informe de la AC., si bien limitado al grado mínimo de dos años. Las dudas surgen respecto de los demás extremos. Pues bien, el principio dispositivo y la imposibilidad de que por el órgano judicial pueda conocerse motu proprio toda la información necesaria para el pronunciamiento de la sentencia con todas sus consecuencias, determinan que sea en el informe de la AC





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donde, a modo de demanda se contenga una petición de sentencia que albergue todos estos pronunciamientos, esto es, una petición declarativa de condena. Así lo entiende, entre otras, la SJM nº 1 de Alicante, de 1 de septiembre de 2010.

Por tanto el informe ha de ser razonado, incorporando hechos relevantes para la adecuada calificación y que claramente resulten expresivos de la causa correspondiente. Además el informe será documentado, para lo que bastará testimoniar en la sección la declaración del concurso, con la documentación del deudor y el informe de la administración.

Respecto del papel atribuído al Ministerio Fiscal, es notorio que su posición es secundaria.

LOS ACREEDORES PERSONADOS: El artículo 168 LC establece.

Con anterioridad a la reforma de la Ley de 2009, había dos posiciones: la minoritaria entendía que el acreedor podía ser considerado como coadyuvante; la mayoritaria negaba su condición de parte, limitándose a reconocerle un papel de pura aportación a la Ac y al MF de elementos determinantes de la calificación culpable, pero sin autonomía propia.

Tras la reforma de 2009 se vincula la personación a la condición de parte; la participación queda limitada a alegar cuanto estimen relevante para la calificación del



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concurso como culpable, y el art. 17100 sigue diciendo qwue abte una común calificación por la Ac y el MF de concurso fortuito sólo cabe el archivo. Sin embargo, el art. 172 bis apartado 4º permite recurrir la sentencia en apelación a quienes hayan sido parte en la sección.

Esta aparente contradicción permite la existencia de dos teorías:

1.-La primera atribuye al acreedor la condición de parte a todos los efectos, integrando el art. 170 en el sentido de que procederá el archivo cuando no haya acreedores personados.

2.-La segunda, y mayoritaria, niega la condición de parte. Al respecto, la SAP Pontevedra, de 4 de octubre de 2010 señala:

- “La condición de parte si bien permite a quien la ostente asumir las expectativas y cargas procesales inherentes a la misma, no siempre debe significar tal ejercicio de forma plena y sin limitaciones, pues respetándose los principios esenciales, su configuración puede variar en función de las concretas circunstancias procesales. Así, la parte demandada en determinados procesos judiciales encuentra limitados los medios de oposición (juicio cambiario, proceso de ejecución hipotecaria, juicio verbal para la defensa de derechos reales inscritos....), o se limita el régimen de recursos....El proceso concursal como proceso de ejecución colectiva tiene una configuración procesal específica difícilmente equiparable a otro proceso de nuestro ordenamiento jurídico, a fin de dar respuesta a los supuesto de insolvencia de las



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personas con pluralidad de acreedores.

- A tal fin, y al margen de cualquier otro proceso judicial, se crea un órgano necesario del concurso como es la administración concursal con relevantes funciones sustantivas y procesales, pudiendo y debiendo realizar en el proceso concursal actuaciones que sólo a ella corresponden, y no a los acreedores, que pueden personarse en dicho proceso, y en su caso en las piezas que se abran, pero con un alcance diferente a otros procesos civiles en que las partes contienden entre sí dando lugar a la dualidad de partes, es decir, que la propia dinámica y estructura de esos procesos condiciona la existencia de una doble postura de parte: la del demandante y la del demandado. Una parte es la que pide y otra frente a quien se pide, manifestando las posturas subjetivas identificables en el proceso.

- En el proceso concursal el interés público que subyace al mismo y los intereses económicos y jurídicos a los que trata dar respuesta, provoca una configuración determinada de los diversos estadios procesales encaminados, previa fase común, a una fase de convenio o de liquidación, para satisfacción siempre y en todo caso, los intereses de los acreedores (ya mediante la obtención de un convenio con el concursado para el pago de sus créditos, ya mediante la liquidación y realización de su patrimonio para satisfacer aquellas en la medida de lo posible). Pero pudiendo ser estos intereses muy variados, el matiz público de la pieza sexta por su vocación sancionadora para el caso de que el concurso se declare culpable, llevó al legislador a otorgar una posición predominante a la administración concursal que será la que, sin excepción, ha de realizar de forma necesaria una propuesta de



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calificación (art. 169.2 LC ), que puede ser compartida o no por el Ministerio Fiscal al emitir posteriormente su informe, sosteniendo este también, pero con carácter no necesario, una determinada calificación, de forma que si ambos lo califican de fortuito, así habrá de decidirse por el Juez sin otra posibilidad.

- De ahí que la condición de parte que se otorga a los acreedores que se personen ha de producir sus efectos en la intervención en la pieza sexta en tal condición, pero no alterar el control del objeto del incidente, su pretensión fundamental que se atribuye, al igual que otras cuestiones del proceso concursal, esencialmente a la administración concursal.

- Se considera que de esta manera se mantiene el equilibrio buscado por el legislador en la configuración de esta sección sexta de calificación entre la necesidad de evitar que la sección de calificación se complique innecesariamente con múltiples intereses privados que sustenten las posibles calificaciones de los acreedores, y normalmente ajenos al interés público que subyace a esta sección, con la necesidad o conveniencia de ser oídos los acreedores. Ahora, en atención a la expresa condición de parte, no cabe duda de su acceso a estrados, su intervención en la vista, en su caso, y la posibilidad de interponer recursos, pero siempre dentro de la delimitación del objeto del incidente realizado por quienes pueden ejercitar concreta pretensión de calificación: la administración concursal y el Ministerio Fiscal.”



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Por lo que refiere a la legitimación pasiva, el artículo 172 LC, tras la reforma permite ampliar el ámbito subjetivo de la calificación a los apoderados generales, si bien limitando temporalmente la responsabilidad a quienes ocuparan tal posición dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.

PROCEDIMIENTO

El artículo 171 LC dispone:

“1. Si el deudor o alguno de los comparecidos formulase oposición, se sustanciará por los trámites del incidente concursal. De ser varias las oposiciones, se sustanciarán juntas en el mismo incidente.

2. Si no se hubiere formulado oposición, el juez dictará sentencia en el plazo de cinco días.”

Es polémico si los respectivos escritos iniciales de la administración concursal y del Ministerio Fiscal dan inicio al expediente o si la posición de parte actora corresponde a la concursada y demás afectados. Una parte de la doctrina sostiene que la remisión al trámite del incidente concursal no lo es a los solos efectos de convocar a las partes a



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vista, sino que ha de formarse una pieza separada con el escrito de oposición, que pasaría a hacer las veces de demanda. En esta línea, SAP Cáceres, de 24 de febrero de 2009. Otra posición se inclina por entender como más ajustado al derecho de defensa conceder a las partes las mismas oportunidades de formular alegaciones, procediendo a convocar vista sin más trámites tras formularse la oposición (SJM nº 2 de Barcelona, de 9 de Mayo de 2006). LS STS de 22 de abril de 2010 también considera que otorgar una segunda fase de alegaciones a la administración concursal y al Ministerio Fiscal constituye una irregularidad procesal.

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LA CALIFICACION CULPABLE DEL CONCURSO DE … CONCURSAL.pdf · fraudulenta de la previa calificación civil de la insolvencia; b) ... calificación concursal a dos únicas modalidades: