ريlعتلا في داهتجلاا ئدابalsulami.org › sites › default › files › مبادئ الاجتهاد في التعزيز.pdf · ةيليصأت ةoارد ريnعتلا

2 مبادئ االجتهاد يف التعزير دراسة تأصيلية

مبادئ االجتهاد يف التعزير

دراسة تأصيلية



م1034/هـ3415مجيع احلقوق حمفوظة؛ الطبعة األوىل

[email protected]

www.rej.org.sa

mailto:[email protected]


املقدمة

احلمد هلل والصالة والسالم عىل رسول اهلل وآله وصحبه ومن اهتدى هبداه

:أما بعد

م بتطبيقه ,فإن هذه البالد املباركة قامت برشع اهلل ,وتتابع قادهتا عىل االلتزا

ومل يرصفهم عن ذلك ما ,منهجا وسلوكا إعالن املحافظة عليهونالوا رشف

وال ,يرونه من هتافت الناس عىل القوانني البرشية التي ال ترجع إىل أصل رشعي

ذلك الوهم .ليمألوا هبا ما تومهوه من فراغ ترشيعي ,تستنري بنور اهلدى الرباين

والرتاث ,وقلة التأمل يف نصوص الترشيع, ثه اجلهل بحقيقة هذا الدينور الذي

شدةالفقهي الغني ب .بيان أصول احلكم اإلسالمي والسياسة الرا

واختالف .العادل أحد ركائز الدولة املسلمة ومقومات بقائهاالقضاء و

, القضاة يف األحكام التعزيرية تشديدا وختفيفا قد يشكل عىل بعض طالب العلم

تقدير العقوبة فيام ال حد اجتهاد القايض يف حتى يتوهم أن فضال عن غريهم,

سوى رغبة القايض وال أصول تقيده ,له ضوابط وال مبادئ حتكمه ليسفيه

وهذا يستدعي اهتامم الباحثني وتضافر اجلهود لتجلية تلك .ورأيه الرصف

مراعاهتا لحث عىل ل ,املبادئ واألصول احلاكمة لالجتهاد يف تقدير العقوبة

.نظمةوواضعي األ ,اياالقض يإمهاهلا من ناظر وعدم


ات يف التعزير مل أجد من أفرد مبادئ االجتهاد يف التعزير ومع كثرة املؤلف

,بالبحث, وإن كانت تلك املبادئ مبثوثة يف كالم الفقهاء املتقدمني واملعارصين

.وجييب عىل اإلشكال املتقدم. اإلفادة منهاغري أن إفرادها ببحث مستقل مما ييس

أهم لرصد " التعزيرمبادئ االجتهاد يف " دراسةهذا البحث خصصته للذا فو

عانة القضاة ومن يف حكمهم عىل ضبط إل , التعزيرالقواعد الضابطة لالجتهاد يف

ئم التي , تعرض عليهم للحكم فيها اجتهادهم يف تقدير العقوبة املناسبة للجرا

.تهاد عن منهج العدل ومقاصد الرشعوالبعد عام خيرج االج

وضبط املصطلح, ,حتديد املفهومن يسبقه أالبحث يف مبادئ التعزير البد و

ملا عرف من أن الدراسات الفقهية تويل املصطلح عناية كبرية جتعل ضبطه جزءا

.وأحكامه الكلية ,وقواعده الضابطة ,ال ينفصل عن مبادئه احلاكمة

عامة, يف احلكم بومبادئ االجتهاد يف التعزير تتفرع عن مبادئ االجتهاد

,يف األحكاملالجتهاد عامةواملبادئ ال ,املفهوم :البحثهذا لذلك شمل و

.التعزير ملبادئ اخلاصة باالجتهاد يفوا

:أمهية موضوع البحث

:يمكن أن تظهر أمهية البحث بام ييل

والتأصيل باملكانة التي ,أنه يمثل اجلانب التأصييل من جوانب املوضوع -5

.جمال الترشيعوبخاصة يف واملوقع الذي ال يقبل اإلغفال, ,ال ختفى


التي رشعها اهلل لتكون سببا يف ,أنه يتعلق بأحد نوعي العقوبات الرشعية -4

وتزكية النفس من نزعة ,تطهري املجتمع املسلم من درن املعصية ووحل اجلريمة

بل يتعلق بالنوع األكثر .والتعدي عىل حدود اهلل أو حقوق عبادهاهلوى تباعا

.لتعزيروهو ا من نوعي العقوبات, وقوعا

نظرية لحديثا متثل أساسا أن البحث يمهد لوضع مبادئ عامة يمكن أن -4

. يف جمال التطبيقحيث يمثل التعزير اجلزء األكرب واألوسع من نوعيها , العقوبة

وذلك أن يف أصول الترشيع وقواعده العامة التي استنبطها الفقهاء باستقراء

شدين واجتهادات فقهاء األمة حتديدا دقيقا ,نصوص الرشع وعمل اخللفاء الرا

يده من نزعة اهلوى رملفهوم التعزير واملبادئ التي تكفل سالمة االجتهاد يف جت

.ولوثة العصبية, وطبيعة الضعف البرشي

:تساؤالت البحث

:هيدف البحث إىل اإلجابة عىل مجلة من التساؤالت أمهها

وما الفرق بينه وبني احلد؟ما مفهوم التعزير؟ -5

من الذي له حق االجتهاد يف تقدير العقوبة التعزيرية؟ -4

هل القايض مفوض بتقدير العقوبة؟ -4

بط ال -3 م هبا يف التقدير؟تي يتعني ما الضوا االلتزا

ما املبادئ العامة التي تضبط االجتهاد يف التعزير؟ وما الدليل عليها؟ -1


وبة التعزيرية مع التقنني؟هل يتناقض تفويض القايض بتقدير العق -6

:تقسيامت البحث

:وخامتة عىل النحو التايل ثالثة مباحثاحتوى البحث عىل مقدمة و

وفيها اإلعالن عن موضوع البحث وأمهيته وتساؤالته وتقسيامته :املقدمة

.ومنهجه

:مفهوم التعزير ويشمل :املبحث األول

.تعريف التعزير -‌أ

.الفرق بني التعزير واحلد -‌ب

.خصائص التعزير -ج

:املبحث الثاني

:ممة الجتهاد القايض يف األحكاعااملبادئ ال

:وأربعة مبادئ عىل النحو التايل متهيد: وفيه

د هبا يف البحث مبادئ االجتهادمفهوم يف : التمهيد .واملرا

.مبدأ أهلية االجتهاد يف األحكام -‌أ

.مبدأ ال اجتهاد يف مقابلة النص -‌ب

.العفو عن اخلطأ يف االجتهادمبدأ -ج


.مبدأ عدم نقض االجتهاد بمثله -د

:املبحث الثالث

:وتشملاملبادئ اخلاصة باالجتهاد يف التعزير

.تطبيقاته ,دليله ,معناه :مبدأ رشعية العقوبة - أ

.تطبيقاته ,دليله ,معناه :مبدأ شخصية العقوبة - ب

.تطبيقاته ,دليله ,معناه :مبدأ عدالة العقوبة -‌ج

.تطبيقاته ,دليله ,معناه :يمةالتناسب بني العقوبة واجلرمبدأ -‌د

.تطبيقاته ,دليله ,معناه :مبدأ الرمحة باملجتمع واجلاين -ـه

.تطبيقاته ,دليله ,معناه: مبدأ جلب املصالح ودرء املفاسد -و

.وفيها أهم النتائج :اخلامتة

لكون البحث هيدف إىل إيضاح مفهوم :منهج البحث التعزير واملبادئ نظرا

املعتمد عىل االستداليل فقد مجعت فيه بني املنهج ,العامة لالجتهاد فيه

االستقرائي وبني املنهج ,ها مسلامتعية بوصفاالستدالل بالنصوص الرش

أحكام التعزير اجلزئية الستخالص القواعد واملبادئ العامة ستقراءاملتمثل يف ا

.التي تضبط عملية االجتهاد فيه


كام اكتفيت يف ,ول الفقهيةوعدم إثقال البحث بالنق ,االختصارتوخيت وقد

.ريج األحاديث بعزوها إىل من خرجهاخت

رد ذكرهم يف البحث اعتامدا عىل شهرهتم ومل أترجم ألحد من األعالم الوا

.بالبحث ستهدفنيبني امل

وآ واحلمد هلل أوال ..خرا




املبحث األول

مفهوم التعزير

:تعريف التعزير - أ

ر بالتشديد :زير يف اللغةالتع .ويقال بالتخفيف عزر عزرا .مصدر الفعل عز

:ومن معانيه (5)وهو من األضداد

:قال چڑچ :تعاىل يف قولهقال أبو عبيدة :والتوقري التعظيم -5

".عظمتموهم

:قال چڑچ :قال أبو عبيدة يف قوله" :قال األزهري :النرصة -4

هيم السي .نرصمتوهم :عزرمتوهم: وقال غريه .عظمتموهم وهذا :وقال إبرا

.(4)" هو احلق واهلل أعلم

منه و .التأديب :والتعزير أيضا :قال اجلوهري يف الصحاح :التأديب -4

. (4)سمي الرضب دون احلد تعزيرا

. 3/165 (ع زر )لسان العرب مادة ,ابن منظور( 5)

. 5/593( ع ز ر)هتذيب اللغة مادة , األزهري (4)

.5/364الصحاح ,اجلوهري( 4)


.الرد :وذلك أن العزر يف اللغة :قال األزهري يف هتذيب اللغة :الرد -3

.. .إنام تأويله فعلت به ما يردعه عن القبيح ,فتأويل عزرت فالنا أي أدبته

.(5)نرصمتوهم بأن تردوا عنهم أعداءهم :وتأويل عزرمتوهم

ره أعانه ر ز وع :قال يف لسان العرب :اإلعانة والتقوية -1 ه عزرا وعز

ه .(4)وقوا

عقوبة غري مقدرة :يفهم من تعبريات الفقهاء أن التعزير :ويف االصطالح

:هذا املعنى حيث قالوجاء يف املبسوط ما يشري إىل .رشعا عىل جناية ال حد فيها

,(4)" بقيت هذه جريمة ال عقوبة هلا يف الرشع مقدرة فيجب التعزير فيه يقينا .."

وصف التعزير بأنه ال يكون فهو وإن كان يتكلم عن مسألة بعينها لكن يؤخذ منه

.إال يف جريمة ال عقوبة هلا مقدرة يف الرشع

أما سبب وجوبه فارتكاب جناية ليس هلا حد مقدر " :جاء يف بدائع الصنائعو

.(3)"يف الرشع

هو :التعزير": وجدته للمتقدمني قول صاحب املغنيوأرصح تعريف

.(1)"ة املرشوعة عىل جناية ال حد فيهاالعقوب

.5/593( ع ز ر)هتذيب اللغة مادة ,األزهري( 5)

.3/164 (ع ز ر) لسان العرب ,ابن منظور( 4)

.54/561البحر الرائق , ابن نجيم وانظر 9/49السخيس , املبسوط ( 4)

.51/533 :بدائع الصنائع ,الكاساين( 3)

.54/144 :املغني ,ابن قدامة( 1)


أو رسقة ما دون ,وطء الرشيك اجلارية املشرتكة أو جارية ابنهبعقوبة ومث له

أو ,اصا وال ديةأو اجلناية عىل إنسان بام ال يوجب قص ,النصاب أو من غري حرز

.ذفموجبا حلد الق شتمه بام ليس

ولكن مل ,سها حد أو قصاصجن يفومن متثيله يتضح أنه ذكر اجلنايات التي

.حدمنها رشوط اجلناية املوجبة لليف أي تكتمل

.(5)"تأديب دون احلد"هو :وقال ابن نجيم يف تعريفه

واضحة حيث إن التعزير يف والعالقة بني املعنى اللغوي واملعنى االصطالحي

وزجر ,اللغة يأيت بمعنى الرد واملنع ويف معاقبة اجلاين منع له من معاودة اجلرم

.لغريه من قربانه

غة بمعنى التأديب وهو يف الرشع تأديب من جهة ما يرتتب ويأيت يف الل

.(4)عليه

فهام يشتمالن عىل ,النرصة والتعظيم ان له يف اللغة ومهااآلخر وأما املعنيان

.ألن من ينرص أحدا يمنع عنه األذى ويرده ؛معنى الرد واملنع

املقدمات, رشد ابن: وينظر. 1/33 :الدقائق كنز رشح الرائق البحر, ابن نجيم (5)

:الطالبني روضة, النووي 55/ 1 :خليل خمترص رشح: اخلريش, 414/ 4 :املمهدات

51 /543.

.143-54/144 :املغني ,ابن قدامة( 4)


فيه اجلاين وإن كان من جهة أن تأديب ,ويشتمل التأديب عىل معنى النرصة

ومنع له من التامدي ,إيالم لكنه نرصة له عىل نفسه األمارة بالسوء وعىل الشيطان

.يف الذنب

ك ظاملا أو انرص أخا":عن ظلمه نرصة فقال رد الظامل وقد سمى النبي

."مظلوما

.(5)"حتجزه عن الظلم" النرصة له فقال وعندما سئل كيف ينرصه ظاملا فس

:التعزير واحلدالفرق بني -ب

وخيتلفان يف ,جيتمع التعزير واحلد يف أن كال منهام عقوبة رشعية عىل معصية

:عدد من األحكام يمكن إمجال أمهها فيام ييل

بخالف احلد فإنه عقوبة .أن التعزير عقوبة مل يرد يف الرشع تقدير حمدد هلا -5

.ولعل تسميتها بذلك ناشئ من حتديدها ,حمددة يف الرشع

.مع الشبهة بخالف احلد فإن احلدود تدرأ بالشبهات قامالتعزير ي -4

.(4)واحلبس تعزير (4)حبس يف هتمة ومما يدل عىل هذا الفرق أن النبي

.6341أخرجه البخاري ح ( 5)

أخرجه الرتمذي يف ,مرفوعا وهو ضعيف حديث احلبس يف التهمة روي عن أيب هريرة( 4)

ونقل عن حييى بن معني تضعيفه لضعف إبراهيم بن خثيم , 5/444العلل

(www.alsunnah.com ) عن هبز بن حكيم عن جده أن النبي ( 5354ح)ويف جامع الرتمذي

"حديث هبز بن : وقال.. .ويف الباب عن أيب هريرة ,"حبس رجال يف هتمة ثم خىل سبيله

حتفة ( ) ويف االحتجاج به اختالف: )قال املنذري .حكيم عن أبيه عن جده حديث حسن

.3/164األحوذي للمباركفوري

.54األشباه والنظائر ص ,ابن نجيم( 4)

http://www.alsunnah.com/



,ة النساء مع الرجالومنه شهاد .بام يثبت به املال سببه التعزير يثبت -4

.(5)بخالف احلد

.(4)احلدكول بخالف ير جيري فيه احللف ويقىض فيه بالنالتعز -3

.(4)يكون أشد من احلد عىل رأي احلنفيةقد التعزير بالرضب -1

: خصائص التعزير -ج

,والكفارات والقصاص خيتص التعزير بخصائص ينفرد هبا عن احلدود

:يمكن إمجاهلا فيام ييل

:املرونة يف التطبيق -5

التعزير عقوبة غري مقدرة وال يلزم اإلمام أن يقدرها بحيث يتساوى فيها

وإنام يرجع يف تقدير عقوبة كل مستحق .املكلفون الذين ارتكبوا اجلرم نفسه

وعىل ضوء ظروف اجلاين وظروف ,للتعزير إىل القايض املوكل بالنظر يف القضية

ها وهذا يتيح للقايض املرونة يف اختيار . اجلريمة يمكن أن حيكم بالعقوبة التي يرا

.اتلكفارك يفارق احلد والقصاص واوهو بذل .العقوبة املناسبة نوعا ومقدارا

وهل يمكن أن يقرر اإلمام عقوبة تعزيرية لكل جرم؟

.املصدر السابق املوضع نفسه( 5)

.املوضع نفسه املصدر السابق( 4)

.51/539بدائع الصنائع ,والكاساين ,55/19املبسوط ,السخيس( 4)


مرتوك الذي يظهر من كالم الفقهاء يف وصفهم التعزير وخصائصه أنه

وقد يشكل عىل ذلك أن التحديد حيد .لإلمام, وأنه مفوض لالجتهاد يف تقديره

قعة, ف بة واحدة لكل من يرتكب ال ينبغي وضع عقومن حرية االجتهاد يف الوا

؛ ألن ذلك يفقد القايض حرية النظر يف العقوبة لتقرير ما معينةجريمة تعزيرية

.يناسب اجلرم واملجرم

عىل أربع رمن مشايخ احلنفية من جعل التعزي جاء يف بدائع الصنائع أن

تب هي :مرا

وهو أن .ويكون باإلعالم ,تعزير أرشاف األرشاف وهم العلامء والعلوية -أ‌

.يقول القايض بلغني أنك تفعل كذا وكذا

ء -ب‌ الدهاقني ويكون باإلعالم واجلر إىل باب و تعزير األرشاف وهم األمرا

.القايض

.تعزير األوساط وهم السوقة ويكون باجلر واحلبس -ج‌

ة وهم الذين تتكرر منهم اجلناية ويكون باجلر واحلبس -د‌ تعزير األخس

.(5)والرضب

بل هو ؛رصح السخيس أنه ليس للتعزير يشء مقدر": يف البحر الرائق جاءو

ل الناس خمتلفة فيهألن املقصود من ؛رأي القايض مفوض إىل .ه الزجر وأحوا

.54/569البحر الرائق , ابن نجيمو, 51/536بدائع الصنائع , الكاساين (5)


تب :ويف الشايف وظاهره أنه ليس :(قال ابن نجيم)...التعزير عىل مرا

وظاهر .ملستحقهيض التعزير بغري املناسب وأنه ليس للقا , مفوضا إىل القايض

.(5)"ن له ذلكاألول أ

فابن نجيم يشري إىل اختالف يف املذهب احلنفي يف أن القايض هل هو مطلق

تب الناس؟ فيفرق بني تعزير عاة مرا اليد يف تقدير التعزير أو أنه مطالب بمرا

ة ,أرشاف األرشاف وهذا يعني وجوب .واألرشاف وأواسط الناس واألخس

تب عاة تلك املرا .وهذا ال يتأتى مع تقنني العقوبات التعزيرية ,مرا

؛ نقل عن السخيس وما نقل عن غريه إنه ال اختالف بني ما :وقد يقال

تب وحتديد نوع التعزير املناسب لكل مرتبة ال يلزم منه فتقسيم الناس إىل مرا

كام أن القول بتفويضه إىل القايض ال يعني .تساوي أصحاب املرتبة الواحدة فيه

هأنه : صلحة ومن القواعد املقررةوإنام يترصف وفق امل ,يترصف بمقتىض هوا

.(4)"مام عىل الرعية منوط باملصلحةترصف اإل"

والذي يظهر يل أن املحافظة عىل مبدأ العدالة وهو من املبادئ املقررة يف

الرشيعة قطعا ال يتعارض مع مبدأ التناسب بني اجلرم والعقوبة الذي دل عليه

ء .مبدأ التناسب إنام هو وسيلة إلقامة العدلإن بل ,الرشيعةاستقرا

.54/569البحر الرائق ,ابن نجيم( 5)

.5/419, املنثور يف القواعد الفقهية, الزركيش( 4)


ئم الشائعة لكل جريمة ولذا فال أرى مانعا من أن حيدد ويل األمر يف اجلرا

عىل دراسة مستفيضة آلثار عىل أن يتم التحديد بناء ,أعىل وأدنى ,حدين للعقوبة

الفقهاء متفقون عىل ن وذلك أل .ويرتك للقايض اختيار املناسب منهاماجلريمة,

.واهلل أعلم .أن تقدير العقوبة التعزيرية موكول لإلمام

وهذا صنعه فقهاء املذاهب فيام مل حيدد فيه الرشع حدا معينا من سائر ما حيتاج

.إىل تقدير كالنفقة واملتعة للمطلقة

:العفو عن التعزير -4

ذا كان حلق من ه إمام أو من ينوب عنلتعزير جيوز العفو عنه من قبل اإلن اإ

ز العفو ليس مطلقا ,(5)حقوق اهلل تعاىل فإن ,بل هو مرهون باملصلحة ,وجوا

كام يف ن رأى املصلحة يف العقوبة يعاقب وإ ,يف العفو يعفورأى أن املصلحة

اصية وهذه اخل ,"باملصلحةوط نمترصف اإلمام عىل الرعية " القاعدة الفقهية

لقوله ؛والكفارات والقصاص فليس لإلمام العفو عنهاعن احلد متيز التعزير

:"ولغضبه من ,(4)"فام بلغني من حد فقد وجب تعافوا احلدود فيام بينكم

,حنيفة وأيب يوسف وحممد والشافعيوإقامة التعزير إىل اإلمام عند أيب ":قال ابن نجيم( 5)

.(54/514البحر الرائق ". )والعفو إليه أيضا

3446أخرجه أبو داود يف سننه من حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده ح 4) )

وأخرجه احلاكم وصححه ووافقه ,3116وصححه األلباين , وأخرجه النسائي يف سننه ح

. 414/ 3 , 1516الذهبي ح


أتشفع يف حد من " : سامة بن زيد يف املخزومية التي رسقت وقوله شفاعة أ

إنام أهلك من كان قبلكم أهنم كانوا إذا رسق الرشيف تركوه وإذا حدود اهلل؟

.(5)"احلديث.. .قاموا عليه احلدرسق الضعيف أ

كام هو أو ألوليائه ما القصاص فهو حق للمجني عليه وأ ,احلدودهذا يف

ولكن إن عفا صاحب احلق جاز لإلمام أن , يملك اإلمام العفو عنهفال , معلوم

.وجاز له العفو عنه يعزر اجلاين عىل تعديه

ىل حكاية اخلالف بني علامء احلنفية يف إطالق يد وقد أرشت فيام سبق إ

حيق له نه الؤخذ منه أذلك في وبة التعزيرية وأن منهم من ال يرىالقايض يف العق

.العفو

جبة فهي حق هللما الكفوأ ذلك ليس ألحد أن يعفولو , أيضاارات الوا

.عنها

:السقوط بالتوبة -4

زير حلق العبد فال يسقط بالتوبة, ألن التوبة ال تسقط حقوق إذا وجب التع

عىل بالتوبة إذا كان واجبا يف حق اهلل سقوط التعزيرواختلف العلامء يف . العباد

:قولني

رتداع عن الان املقصود منه أل ؛ىل سقوطهإذهب بعضهم :األولالقول

.(4)وقد حصل ,اجلرم

.4596وصحيح مسلم .649البخاري ح صحيح ( 5)

.411/ 3 الفروق, القرايف( 4)


باب من أصاب ذنبا دون احلد فأخرب اإلمام فال عقوبة عليه : "قال البخاري

أصبت حدا فأقمه : وذكر فيه حديث الرجل الذي قال للنبي ,"بعد التوبة

فلام قىض وحرضت الصالة فصىل مع النبي ,فلم يسأله عنه :عيل, قال

أليس قد : قال ,كتاب اهلل يا رسول اهلل إين أصبت حدا فأقم يف : الصالة قام فقال

.(5)(فإن اهلل قد غفر لك ذنبك: قال. نعم: صليت معنا؟ قال

بأن ذوي اهليئات (4)"أقيلوا ذوي اهليئات عثراهتم" وفس املاوردي حديث

.(4)وأصحاب الصغائر ,هم الذين إذا أتوا الذنب ندموا عليه وتابوا

.(3)بالعقوبة وإن قلت الإحيصل ن الزجر الأل ؛عدم سقوطه :قول الثانيال

فهي ال ,من احلدود والقصاص والكفارات هوهو بذلك خيالف ما يشبه

بة فيسقط إتسقط بالتوبة يقدر اإلمام عىل قبل أنالتوبة إذا حصلت ال حد احلرا

.(1) چڻ ۀ ۀ ہ ہڻ ڻ ڻ چ : تعاىل املحاربني لقوله

.6144صحيح البخاري ح ( 5)

وقال 41154أخرجه اإلمام أمحد يف املسند ح ..".أقيلوا ذوي اهليئات" حديث (4)

, 93حبان يف صحيحه ح وأخرجه ابن . حديث جيد بطرقه وشواهده: شعيب األنؤوط

النسائي يف وصححه األلباين , وأخرجه 3441عائشة برقم أخرجه أبو داود من حديث و

.4414السنن الكربى ح

.( 331/ 54) احلاوي الكبري ,املاوردي( 4)

.نقال عن القنية 54/514البحر الرائق ,ابن نجيم( 3)

.43سورة املائدة آية ( 1)


:التعزير استيفاء -3

من العامل أو القضاة هبييقيمه اإلمام أو من ين مجهور العلامء قالوا إن التعزير

.(5)أو الرشطة وقاسوه عىل احلد يف هذا اجلانب

أن الذنب جيوز لكل مسلم ةحال مقارف ة إن التعزيرفيعلامء احلنبعض وقال

غ من .(4)العمل املحرم فال يقيمه إال اإلمام أو نائبهيقيمه, أما بعد الفرا

حلق آدمي فله أن يستوفيه, وإن كان حلق اهلل فهو التعزير إن كان :وقيل

.(4)لإلمام

ووجه هذا القول أن حقوق اآلدميني يرجع إليهم يف استيفائها أو العفو عنها

.كام يف القصاص

ءواهلل أعلم راجحالو .(3)دميآل مهلل أ ا أكان حق أنه لإلمام أو من ينيبه سوا

وأما إن كان . هلل فألن اإلمام هو القائم عىل إقامة رشع اهلل أما إن كان حقا

,ؤحلق آدمي فألنه لو وكل إليه استيفا والتعزير إنام يكون ه لكان قصاصا ال تعزيرا

وألن الغالب أن صاحب احلق يبالغ فيه فيام ال جيري فيه القصاص من احلقوق,

, البهويت, 51/541 الطالبني روضة, النووي, 55/ 1 خليل خمترص رشح, اخلريش (5)

.541/ 6 القناع كشاف

.54/569البحر الرائق ,ابن نجيم( 4)

.31/ 1 املصدر السابق, ابن نجيم (4)

(.54/514البحر الرائق ) نقله ابن نجيم عن مشكل اآلثار للطحاوي ( 3)


أو ةلديافيزيد عن القدر املطلوب للردع, وألن حق املجني عليه إما القصاص أو

واإلمام هو النائب عن .وما زاد عن ذلك فهو حق لألمة وللمجتمع ,ألرشا

.األمة يف ذلك




املبحث الثاني

الجتهاد القاضي يف األحكام العامةبادئ امل

: مفهوم مبادئ االجتهادمتهيد يف

االبتداء أو زمانه ألنه عىل صيغةيف اللغة مجع مبدأ وهو اسم ملكان : املبادئ

.التي هي صيغة اسم الزمان واسم املكان من الثالثي"مفعل"

.(5)(اليشء أولفعل : والبدء)

بدأت باألمر :الباء والدال واهلمزة من افتتاح اليشء يقال) :وقال ابن فارس

.(4)(من االبتداء ,وابتدأت

وأما يف اصطالح أهل األصول واملنطق فقد ورد لفظ املبادئ عند كالمهم

" املصطلح عىلعن مبادئ العلوم حيث أطلقوا هذا بالذات ما ال يكون مقصودا

.(4)"بل يتوقف عليه ذلك

فال يعرف بدوهنا ,التي يتوقف عليها العلم املخصوص وفسوه باملعارف

.بل من مقدماته ,مع كوهنا ليست من مسائله

.5/46( ب دأ) لسان العرب ,ابن منظور( 5)

.5/454( ب د أ)مقاييس اللغة مادة ,ابن فارس( 4)

.4-5/6رشح خمترص ابن احلاجب ,عضد الدين اإلجيي( 4)


,احلد :وقد عد بعض العلامء مبادئ العلوم املشرتكة ومجعها يف عرشة هي

,والنسبة أي نسبة العلم إالم؟ والفضل ,والغاية أو الثمرة ,واملوضوع

وعلم ,واالسم اللفظي له كعلم الطب وعلم الفقه ,والواضع هلذا العلم

ومسائله عىل سبيل ,واالستمداد أي مم يستمد؟ وحكم تعلمه ,احلساب

.اإلمجال

:ويف هذا يقول الناظم

ـرةــــــم الـثـمـــــد والــمــوضــوع ثـــــــالــح ـرةــم عــشـــلـــل عــــــــــــك يإن مــبـاد

واالسم االستمداد حـكـم الشارع ـعـــــــــــــه والــواضـــوفـضـلــة ـــونـســب

(5)ومـن درى الـجـمـيـع حـاز الـشـرفـا مسائل والبعض بالبعض اكتفى

وال يكاد هيمل املؤلفون يف علم أصول الفقه ذكر مبادئه ولكنهم يكتفون منها

التأليفالذي ابتدأ ,والواضع هلذا العلم ,والغاية ,واملوضوع ,يف الغالب باحلد

.فيه قبل غريه

: مجع مبدأ"ألن املبادئ ,حاج فيه توسعهذا اإلطالق كام يقول ابن أمري و

ثم سمي به ما حيل فيه توسعا ,يف اليشء أو زمانه ةوهو يف األصل مكان البداء

د ما يبدأ به قبل ما سواه من مسائل هذا العلم لتو ,مشهورا كام هنا قفه فإن املرا

.(4)"عليه كام هو املصطلح املنطقي

.41:ص, رشح السلم للمل ويمطبوع مع , نظم السلم, حممد بن عيل, الصبان( 5)

.5/594رشح التحرير ,ريحبوالتالتقرير ,ابن أمري حاج( 4)


وسميت " :وأوضح الزركيش العالقة بني املعنى اللغوي واالصطالحي فقال

ؤه التي هي مادة قياساته مبادئو حدود ألنه عنها ومنها ؛موضوع العلم وأجزا

.(5)"ينشأ ويبدو

,املعارصون فقد اشتهر عندهم إطالق اسم املبادئ عىل أصول املعارفأما

عبارة عن :وهي عندهم .وقواعدها العامة التي يقبح جهل الدارس للعلم هبا

وقد ألف املتخصصون يف كل .اتهيئئيسة ترجع إليها مسائل العلم وجزقواعد ر

,فوجدنا مبادئ االقتصاد ومبادئ الرياضيات ,علم يف مبادئ ذلك العلم

.إلخ ...ومبادئ القانون ,ومبادئ اإلدارة

كام أهنم يطلقون املبادئ أحيانا عىل األسس والقواعد التي حتكم سلوك

د واجلامعات والدول ويذكرون .ومبادئ احلرب والسلم ,كمبادئ العدل ,األفرا

عد يتفق العقالء عىل استحساهنا واالحتكام إليها عند ضمن تلك املبادئ قوا

ثيق األمم املتحدة كثريا من تلك املبادئ التي أقرهتا .االختالف وقد تضمنت موا

ما أدبيا بل نص القانون الدويل عىل .الدول األعضاء وأصبحت ملتزمة هبا التزا

.ريم خمالفة بعض تلك املبادئجت

.5/45البحر املحيط , الزركيش( 5)


تطلق مبادئ االجتهاد القضائي عىل قواعد عامة قضت وعند فقهاء القانون

د ذلك أو استندت إليها يف أحكامها مما يتيح للقايض بع ,هبا املحكمة العليا

.(5)االستناد إليها يف أحكامه

غاوهو بذل اجلهد و ,"اجتهد"مصدر :االجتهاد يف اللغةو جاء ,الوسع ستفرا

.ثم حيمل عليه ما يقاربه ,اجليم واهلاء والدال أصله املشقة: يف مقاييس اللغة

وئ وئ چ :قال تعاىل .الطاقة: واجلهد .وأجهدت ,جهدت نفيس: يقال

.(4)"األرض الصلبةومما يقارب الباب اجلهاد وهي . .(4)چۇئ ۇئ ۆئ

.الوسع والطاقة –بالضم –واجلهد ,املشقة –بالفتح –اجل هد : وقيل

.(3)وأما املشقة فالفتح ال غري ,مها لغتان يف الوسع والطاقة: وقيل

ذكر علامء األصول لالجتهاد تعريفات بعضها أعم من :ويف االصطالح

بطريق عميل حكم رشعي الوسع يف نيل بذل" :فعرفه بعضهم بأنه :بعض

.(1)"االستنباط

الرشعية يف ملحكمة االستئنافاملبادئ القضائية , حممد محزة, العريب: ينظر مثال (5)

املبادئ القانونية ملحكمة / ويوسف خالد, االجتهاد القضائي ,اململكة األردنية اهلاشمية

.التمييز يف املواد املدنية والتجارية

.49سورة التوبة آية (4)

.314-5/316( مادة ج ـه د) مقاييس اللغة , ابن فارس (4)

.4/544( مادة ج ـه د) لسان العرب ,ابن منظور( 3)

.53, وابن محدان , صفة الفتوى ص 444/ 1الزركيش , البحر املحيط ( 1)


بأن يكون من فقيه بلغ أهلية مجاعةفقيده ؛وزاد بعضهم فيه قيودا أخرى

.(5)االجتهاد

.(4)الظنية وقيده آخرون بأن يكون يف مسائل الفروع

.بذل الفقيه وسعه إلدراك حكم رشعي: ما يقال يف تعريفه أنه لعل أصحو

عىل ما مل يرد فيه نص بل قد جيتهد الفقيه يف فهم ,واالجتهاد ليس قارصا

قعة التي ينظر يف حكمها ,النص ويف اجلمع بني ,ويف تنزيل النص عىل الوا

.النصوص التي ظاهرها التعارض

د بمبادئ االجتهاد يف هذا البحث :املرا

ولفظ املبادئ يف هذا ,منه ق الذي يرد فيه اللفظ حيدد املرادال شك أن السيا

,وحتدد إطاره ,البحث جاء يف سياق بيان األسس واألصول التي حتكم االجتهاد

.وترسم حدوده

ويمكن أن نجمل املبادئ التي حتكم اجتهاد القايض يف مجيع أحكامه يف أربعة

:مبادئ رئيسة هي

.مبدأ أهلية االجتهاد -5

.4166/ 1 التحرير رشح التحبري ,املرداوي( 5)

.3/451اإلحكام ,اآلمدي( 4)


.مبدأ ال اجتهاد يف مقابلة النص -4

.مبدأ العفو عن خطأ املجتهد -4

.مبدأ عدم نقض االجتهاد بمثله -3

د بكل مبدأ باختصار :وسأرشح املرا

أهلية االجتهادأ مبد -‌أ

.االجتهاد كام سبق تعريفه هو بذل الفقيه وسعه إلدراك حكم رشعي

ولذلك اشرتط ملن يتواله أن يكون ,وهو منصب عظيم اخلطر كبري األثر

وهذه األهلية ال تتحقق إال برشوط بينها علامء أصول الفقه وأطالوا .أهال له

.العلم والعدالة :الكالم فيها وهي ترجع إىل االتصاف بوصفني رئيسني

.فأما العلم فيقصد به العلم بأدلة األحكام الرشعية وطرق االستنباط منها

ردة يفوالقدر املجزئ من ذلك أن يعلم الفقيه أدلة املسألة املعروضة أ مامه الوا

وقع عىل حكمها إمجاع األمة يف عرص من الكتاب أو السنة أو اإلمجاع إن

.العصور

,وأن يعرف ما قاله فيها أهل العلم السابقون إن كانت من مسائل اخلالف

ي الراجح فيها زنة بني أدلة املختلفني والوصول إىل الرأ .ويعرف طرق املوا

واحلديث واألصول عىل كتب الفقه وهذه املعرفة حتصل بكثرة االطالع

بل يكفيه أن يعرف أين جيد ,وال يلزم أن يتوصل إليها الفقيه باجتهاده ,والتفسري

.أدلتها وكيف يعرف الراجح منها


زل فال بد أن يتمكن من استنباط حكمها بالقياس أو وإن كانت من النوا

من مصالح بالنظر يف مقاصد الرشيعة ومعرفة ما يرتتب عىل تلك النازلة

.ومفاسد

ۇئ چ :وهذا الرشط نص اهلل عليه يف كتابه العزيز فقال جل وعال وئ ۇئ

ک ک ک ک گ گ گ گ ڳ ڳ چ :وقال تعاىل (5) چۆئ ۆئ ۈئ ۈئ

ڱ ڱ .(4) چڳ ڳ ڱ

مما يدل عىل عظيم اجلرم ,فقرن اهلل القول يف الرشيعة بغري علم بالرشك باهلل

.وفداحة الغلط يف هذا الباب

والعدل .وهي تعني االستقامة فهي رشط للفتوى والقضاء: وأما العدالة

.(4)عىل الصغائر ومل يرص , من اجتنب الكبائر :هو

كل من كان ممتنعا من ارتكاب ما يعتقد احلرمة فيه فهو عىل ":وقال السخيس

يفوق .(3)"طريق االستقامة ما عظمت مفسدته يقدح يف العدالة وما ال " :ال القرا

.(1)"فال

ء آية ( 5) .46سورة اإلرسا

.44سورة األعراف آية ( 4)

-4/413ح الكوكب املنري رش ,النجار بنا و, 5/566ي وأصول البزد, البزدوي( 4)

411 .

.4/415أصول السخيس , السخيس (3)

.من اجلزء نفسه 391وذكر نحوه يف ص 5/391أنوار الربوق , القرايف( 1)


وينبغي أن نقر بأن رشوط االجتهاد التي ذكرها العلامء مل تكن رشوطا حدية

وإنام جاء بعضها جممال فاختلفت وجهات النظر ,واضحة املعامل يسهل تطبيقها

ألن ؛بضبط ألفاظها تلك الرشوط مل يعنوا ولعل العلامء الذين ذكروا .يقهيف تطب

اإلقدام عىل الورع واخلوف من القول عىل اهلل بال علم كان كافيا ليزع الناس عن

.أن يتضلعوا يف العلم الرشعي قبلالفتوى أو القضاء

ونحن يف العرص احلارض بحاجة إىل ضابط واضح لرشوط التأهل لالجتهاد

.ه هبذه الصفةاخلطأ يف وصف املتفقوخيفف من ,يضيق مساحة االحتامل

وأما تويل القضاء فقد ذهب بعض العلامء إىل أن من رشط أهليته أن يكون

ولكنهم ملا نظروا إىل واقع األمة بعد القرن الثالث وجدوا أن ,القايض جمتهدا

ولذا قال .الذين يتولون القضاء فقهاء مذهبيون يتبعون أحد املذاهب املشهورة

قع من غري نكري بعض العلامء جيوز أن يتوىل القضاء الفقيه املقلد واحتجوا بالوا

.منذ قرون

.(5)جيوز للحاجة أن يتوىل املقلد القضاء عند عدم املجتهد :وقال بعضهم

:ويمكن أن نجمل الرشوط التي ال بد منها ملن يتوىل القضاء فيام ييل

,ليه بالفعل أو بالقوة القريبة من الفعلمعرفة أدلة املسألة املعروضة ع -5

ة عىل ذلك ما ورد من النصوص الكثرييدل .بحيث يمكن مراجعتها قبل احلكم

.الدالة عىل حتريم القول عىل اهلل بال علم

.3/43هناية املحتاج إىل رشح املنهاج أمحد بن محزة, الرميل,( 5)


قعة التي تعرض عليه -4 والتأكد من انطباق الدليل ,القدرة عىل تكييف الوا

فر رشوط وقوع احلكم ,عليها .وتوا

ئد -4 فهم ليفس كالممعرفة عوا هم بمقتىض العرف املتخاصمني وأعرا

.السائد والعادة املتبعة

,معرفة أصول التقايض واألنظمة الصادرة من ويل األمر يف هذا الشأن -3

.حتى ال خيالفها

فالوالية عىل القضاء .رسيان واليته عىل النظر يف القضية املعروضة عليه -1

وقد ,اصة يف خصوص بلد معنيوقد تكون خ ,قد تكون عامة يف عموم الدولة

.وقد تكون خاصة يف عموم البلد ,تكون عامة يف خصوص بلد معني

رشط أهلية النظر يف القضية أن تكون للقايض والية عىل النظر من ولذا فإن

.فيها

ومبدأ األهلية مبدأ عام تتفرع عنه عدد من املبادئ اجلزئية يمكن أن نعد منها

:ما ييل

وهي ,القضاء من ال علم له بأصول األدلة الرشعيةال جيوز أن يتوىل -5

.الكتاب والسنة واإلمجاع والقياس وما تفرع عنها

,القضاء بام خيالف نصوص القرآن أو السنة الصحيحة أو اإلمجاع باطل -4

.وجيب نقضه ممن يملك ذلك ,وال ترتتب عليه آثاره

للخطأ يف اخلطأ يف تكييف القضية املنظورة جلهل القايض بحقيقتها أو -4

.احلكمبطل ي ها حكمهالتقارير التي بنى علي


د اخلصوم أو بعضهم جلهله -3 فهم إذا أخطأ القايض يف فهم مرا بأعرا

., ويلزمه الرجوع عنهحكمه يبطلوعاداهتم

إذا خالف القواعد املنظمة للتقايض أو قىض فيام مل يول عليه من القضايا -1

.حكمه بطل

وبعضها يمكن .كلها إىل مبدأ أهلية القايضفهذه املبادئ الفرعية ترجع

.إحلاقه بمبدأ خطأ القايض

النص جتهاد يف مقابلة ا ال مبدأ –ب

هذا املبدأ مأخوذ من قاعدة فقهية يكثر استناد الفقهاء واألصوليني إليها يف

."ال اجتهاد مع النص"أو ,"النصال اجتهاد يف مقابلة " :مناقشاهتم وهي قاعدة

د أو .اضح اخلايل من احتامل يسنده دليلالنص الرشعي الو :بالنص هناواملرا

د بالنص عند األصوليني .(5)ما ال يتطرق إليه تأويل .(4)وهو املرا

وإن كان بعض الفقهاء ربام استعمل القاعدة فيام هو أعم من معناها املتفق

.عليه

الذي ليس فالقدر املتفق عليه هو أن ال يعارض النص الرصيح باالجتهاد

.معه نص

وليس .واللفظ األخري للقاعدة قد يوهم أن النص واالجتهاد ال جيتمعان

د القاعدة رصحيا ال ينفك عن نوع اجتهاد عند بل النص مهام كان ؛ذلك مرا

ين غري املحصن نص رصيح .تطبيقه عىل الوقائع ولكنه ال ,فالنص عىل جلد الزا

فيحتاج القايض إىل أن ينظر يف ,يستغنى عن االجتهاد يف تنزيله عىل األعيان

.5/446الربهان ,إمام احلرمني( 5)

.46رشح تنقيح الفصول ص ,ينظر القرايف( 4)


فعال؟ وهل اكتملت أركان اجلريمة عليه أو املحتسب عليه أهو قد زنى املدعى

وهل هو حمصن أو غري حمصن؟ وهذه كلها حتتاج إىل نظر ,ورشوطها يف حقه

.وبذل جهد

فيه ترصيح بأن االجتهاد الباطل ما كان بدأ,يف امل واللفظ الذي وقع اختياره

فق للنص املعني عىل تطبيقه ,يف مقابلة النص والتحقق ,فال يمتنع االجتهاد املوا

.املجتهد النص وحيكم باجتهاده يرتكوإنام الباطل هو أن .مما يستدعي إعامله

ۈئ ۈئچ :كقوله تعاىل ۇئ ۆئ ۆئ ی جئ چ :وقوله , (5) چوئ ۇئ ی ی

فإنام إثمه عىل ثبت غري بفتيا أفتى من": وقول الرسول ,(4) چمئ ىئحئ

والقايض الذي حيكم بال علم هو أحد القاضيني اللذين أخرب النبي .(4)"أفتاه من

أهنام يف النار يف قوله: "(3)"قاض يف اجلنة وقاضيان يف النار.

ء آية ( 5) .46سورة اإلرسا

.569سورة البقرة آية ( 4)

واحلاكم يف املستدرك ,14باب اجتناب الرأي ح ,وابن ماجه ,1466أخرجه أمحد ح ( 4)

.وقد وث ق ,احتجا برواته سوى عمرو: وقال الذهبي ,439ح يف املقدمة

رسول عن جاء ما باب, والرتمذي, 4144خيطئ ح القايض يف باب, أخرجه أبو داود (4)

احلق فيصيب جيتهد احلاكم باب, وابن ماجه, 5444ح القايض يف وسلم عليه اهلل صىل اهلل

حديث هذا» :وقال احلاكم 4154 كتاب األحكام ح, واحلاكم يف املستدرك ,4451ح

.«مسلم رشط عىل صحيح بإسناد شاهد وله خيرجاه, ومل اإلسناد صحيح


من النص الرشعيوالقاعدة التي هي أصل هذا املبدأ يقصد بالنص فيها

ولكن ال أرى مانعا أن يعمم هذا املبدأ ليشمل . سنة رسوله وكتاب اهلل أ

ئم واملخ حددت فيه عقوبتها من ويل الفات التي صدر بشأهنا نظام خاصاجلرا

.فإذا أحيلت للقضاء ال ينبغي للقايض أن خيالف اجتهاده املنصوص عليه ,األمر

ئم التزوير يف املحررات الرسمية مثال حدد النظام عقوبة هلا ذات طرفني فجرا

والقايض ينبغي أن يقترص اجتهاده عىل حتديد القدر املناسب من ,أعىل وأدنى

.تلك العقوبة وال يتجاوزها

ويصح االستدالل هبذا املبدأ عىل إبطال حكم القايض إذا جتاوز ما حدد يف

عىل اجتهاد صحيح من اإلمام أو من ينيبه يف النظر ممن هو إن كان مبنيا النظام

فالنص ,باإلضافة إىل املبدأ اآليت وهو االجتهاد ال ينقض بمثله .أهل لذلك

رد يف النظام اجتهاد من اإلمام يف تقدير العقوبة فال ينقض باجتهاد من دونه .الوا

اخلطأ يف االجتهاد العفو عن :مبدأ-‌ج

:ومعناه أنه .بدأ األهلية الذي سبق الكالم عنههذا املبدأ مرشوط بم

فال يأثم وال ,معفو عنه فهوإذا اجتهد من هو أهل لالجتهاد فحكم وأخطأ

.يعاقب إذا مل يتهم باملحاباة ألحد اخلصوم


فله صابإذا حكم احلاكم فاجتهد وأ.. .": يدل عىل ذلك ما يف الصحيحني

ن .(5)"وإذا حكم فاجتهد فأخطأ فله أجر ,أجرا

يف عىل ذلك بقول ېئ چ : تعاىل هواستدل القرا ۆئ ۆئ ۈئ ۈئ ېئ ېئ

.(4) چىئ ىئ ىئ

اجتهد فأخذ الفداء من أسارى بدر قبل نزول ووجه الداللة أن الرسول

.ومل يلحقه إثم لسبق العفو عن اخلطأ يف االجتهاد .اآلية

مع ,فتلزمه املؤاخذة الدنيويةوأما إذا كان اخلطأ ناجتا عن عدم أهلية القايض

والدليل عىل ذلك ما جاء ,لعدم أهليته وتبني عدم صحة توليته ,اإلثم األخروي

.من النصوص الكثرية يف حتريم القول عىل اهلل بغري علم

:وهذا املبدأ تتفرع عنه مبادئ فرعية أمهها

ية ما حكم به من عقوبة تعزيرية -5 .ال ضامن عىل القايض يف رسا

.لقايض إذا أخطأ يف احلكمن عىل اال ضام -4

.ضامن خطأ القايض يف بيت املال -4

ألن رشوط أهلية القضاء ليس هلا حدود واضحة سهلة التطبيق فإن ,ونظرا

اخلطأ الذي يعد فادحا يف األهلية هو خمالفة ما أمجع الفقهاء عليه من األحكام مع

.وضوح دليله يف الكتاب أو السنة الصحيحة التي ال معارض هلا

.5456ومسلم ح 6959أخرجه البخاري ح ( 5)

.5/511الفروق , القرايف وانظر .61سورة األنفال آية ( 4)


ؤاخذة وال م ,قوال لعامل معترب فال يمكن اجلزم بخطئهبه وأما إذا وافق احلكم

.من قىض به

مبدأ عدم نقض االجتهاد بمثله -‌د

هذا املبدأ مأخوذ من قاعدة أصولية فقهية يكثر ورودها يف كالم األصوليني

وهي تعني أن احلكم إذا ,"االجتهاد ال ينقض باالجتهاد" :الفقهاء وهي قاعدةو

فإنه ال ينقض باجتهاد مثله سواء ,صدر بناء عىل اجتهاد وتم تنفيذه والعمل به

.أكان من القايض نفسه أو من غريه

ه قبل إمضائه فإنه ينقضه ؤحكم القايض باجتهاده ثم تبني له خطأما إذا

ه وال يمنعنك قضاء قضيت": يدل عىل ذلك ما جاء يف وصية عمر .ويرجع عنه

احلق فيه نفسك وهديت فيه لرشدك أن تراجع احلق فإن راجعتباألمس

.(5)..".قديم

حينام ينتقض بعد إمضائه باالجتهاد قول عمر ال عىل أن احلكم ومما يدل

قىض يف املسألة احلامرية بالترشيك بني اإلخوة ألم واإلخوة األشقاء بعد أن قىض

ومل ينقض حكمه فيها قبل عام بحرمان األشقاء وإعطاء السدس لإلخوة ألم

.(4)"ذاك عىل ما قضينا وهذا عىل ما قضينا": السابق وإنام قال

.3143أخرجه الدارقطني يف سننه ح ( 5)

وأخرجه الدارقطني يف ,54434حديث 6/411أخرجه البيهقي يف سننه الكربى ( 4)

.45433وابن أيب شيبة ح 3/11سننه نرش


صحة القاعدة أن االجتهاد الثاين ليس فيه قطع ببطالن ومما يدل عىل

فلو قلنا بنقض األول ألدى إىل نقض النقض إذا تغري االجتهاد ,االجتهاد األول

ر األحكام .مرة أخرى .وعدم الفصل يف املنازعات ,وهذا يؤدي إىل عدم استقرا

أما .اطوق املبدأ والقاعدة التي اقتبس منههذا املعنى هو الذي دل عليه من

املفهوم فهو أن االجتهاد ينقض بمخالفة النص الرصيح من الكتاب أو السنة

.وهذا سبقت اإلشارة إليه يف املبدأ الثاين

:ي عىل هذا املبدأومما ينبن

.األحكام مقصود للشارع رأن استقرا -5

.جيوز رجوع القايض عن اجتهاده السابق قبل نفاذه -4

قضاء الذي مل ينفذ مرشوط نفاذها أحكام املحاكم االبتدائية يف حكم ال -4

فقة حمكمة االستئناف .بموا

فيجوز ,اجتهاد حمكمة االستئناف أعىل من اجتهاد املحكمة االبتدائية -3

وهذا يفهم من اللفظ اآلخر .احلكم االبتدائي بحكم حمكمة االستئنافنقض

."االجتهاد ال ينقض بمثله" :الذي سيقت به القاعدة وهو

وال شك أن االجتهاد من حمكمة االستئناف ,بام هو فوقهفمفهومه أنه ينقض

.اجتهاد مجاعي ممن هم أكمل من قايض املحكمة االبتدائية

.األعىل األدنى باالجتهاد جيوز نقض االجتهاد -1


.حكم احلاكم يرفع اخلالف -6

يف لتوجيه هذه القاعدة مأخذا دقيقا فقال :وقد ذكر القرا

فيها املدارك قاربيف مسألة اجتهادية تته حكم احلاكم إنام يؤثر إذا أنشأ"

فاشرتاطي قيد اإلنشاء احرتاز .ألجل مصلحة دنيوية فحكمه إنشاء يرفع اخلالف

قع اإلمجاع قع اخلالف ,فإن ذلك إخبار وتنفيذ حمض ,من حكمه يف موا ويف موا

م أحد القولني اللذين قيل هبام يف املسألة ويكون إنشاؤه ,ينشئ حكام وهو إلزا

وجعل اهلل إنشاءه ,إخبارا خاصا عن اهلل تعاىل يف تلك الصورة من ذلك الباب

طن اخلالف نصا ورد من قبله يف خصوص تلك الصورة .(5)"يف موا

يف يرى أن الس يف كون حكم احلاكم يرفع اخلالف يف الصورة التي ف القرا

النص الرشعي الذي ال جيوز هو أن حكمه ينشئ حكام ك حيكم فيها بأحد القولني

,لكنه خاص بالصورة التي قىض فيها ال يتعداها إىل ما شاهبها من الصور ,خالفه

فينزل منزلة النص اخلاص ,وذلك لكون هذا االجتهاد مأذونا فيه من قبل الشارع

فاهلل جعل االجتهاد يف الصورة املعروضة له رفعا للخصومات ,من الشارع

وهو أخص من الدليل العام الدال عىل صحة االجتهاد يف .وحسام للمشاجرات

ويرضب لذلك مثاال بأن تعرض عىل القايض .فيقدم اخلاص عىل العام ,املسألة

فالنة طالق إن تزوجتها :مسألة فيها طالق علق عىل النكاح وهو أن يقول الزوج

.11-3/39ر الربوق أنوا ,القرايف( 5)


فإذا ,وفيها للعلامء قوالن ,وهي حمل خالف .أو إن تزوجت فالنة فهي طالق

قىض القايض فيها باجتهاده أن الطالق يقع لو تزوجها فال حيق ملن يرى القول

ة ,بعدم الوقوع أن يقيض يف هذه الصورة بخالفه لكن له أن يقيض يف طالق امرأ

.أخرى بخالفه





املبحث الثالث

االجتهاد يف التعزيراخلاصة ببادئ امل

:مما تقدم يمكن أن نعرف مبادئ االجتهاد يف التعزير بأهنا

القواعد واألصول التي جيب عىل املجتهد يف تقدير العقوبة مراعاهتا وعدم

.اإلخالل هبا أو مناقضتها يف اجتهاده

االجتهاد ال شك أن االجتهاد يف التعزير نوع من االجتهاد حيكمه ما حيكم

,فام تقدم من مبادئ االجتهاد يف األحكام يعم االجتهاد يف التعزير ,بمعناه العام

ولكن هناك مبادئ عامة خيتص هبا اجتهاد القايض يف تقرير العقوبة التعزيرية

ردة يف الكتاب والسنة واجتهادات ,يمكن استنتاجها من نصوص العقوبات الوا

ومما يرتتب عىل اجلريمة ,ومن مقاصد الشارع من العقوبة ,الصحابة والتابعني

ء يمكن إمجاهلا فيام ييل .من اآلثار السيئة :وبالتتبع واالستقرا

.مبدأ رشعية العقوبة -‌أ

مبدأ شخصية العقوبة -‌ب

.مبدأ عدالة العقوبة -ج

.مبدأ التناسب بني العقوبة واجلريمة -‌د


.مبدأ الرمحة باملجتمع واجلاين -ـه

.املصالح ودرء املفاسدمبدأ جلب -‌و

وسأفصل القول يف كل مبدإ مبينا معناه ودليله وبعض التطبيقات التي تدل

عاة الفقهاء لذلك املبدأ .عىل مرا

مبدأ رشعية العقوبة -‌أ

من املصدر الصناعي الذي ينتهي بالياء وهي ,نسبة إىل الرشع: الرشعية

دة والتاء املربوطة .رشعيا كون الشئ :ومعناها, (5)املشد

:ويرتبون عليه قاعدتني أو مبدأين مها ,وهذا املبدأ يذكره فقهاء القانون كثريا

قعة قبل صدور أي عدم تطبيق ,عدم رجعية القوانني -5 ئم الوا ها عىل اجلرا

.القانون

.(4)سري القواننيحتديد سلطة القضاة يف تف -4

بقوله عىل مبدأ رشعية العقوبة الدكتور أمحد فتحي هبنيس استدلوقد .5

ونحوها من النصوص الدالة عىل (4) چى ى ائ ائ ەئ ەئچ :تعاىل

ال جيوز :بقول احلنفية شهدواست .عدم املؤاخذة عىل ما حصل قبل التكليف

.5443/ 4 املعارصة العربية اللغة معجم, أمحد خمتار عبد احلميد, عمر (5)

.45:ص العقوبة يف الفقه اإلسالمي, البهنيس( 4)

ء ( 4) .51آية سورة اإلرسا


العقوبات يف عىل أهنم أرادوا منع القايض من القياس ,(5)القياس يف العقوبات

.(4)للحد من سلطته يف تفسري النصوص

التي استدل هبا تتكلم عام سبق نزول ةن اآليفإ ,نظر باآلية ويف االستدالل

فالعقوبة ليس من .بإطالقبعد عهد الرسالة االستدالل هباوال يمكن ,الترشيع

وإنام رشط التكليف العلم بوجوب الواجب وحتريم رشطها علم املكلف هبا,

.وال يشرتط أن يعرف عقوبة تارك هذا الواجب أو فاعل هذا املحرم ,املحرم

ين ,فمن زنى وهو عامل بحرمة الزنا حد بل من ادعى اجلهل .ولو مل يعرف حد الزا

.بالتحريم ال يصدق إال إذا دلت القرائن عىل إمكان صدقه

ييل وفيام ,وإن مل يذكر هبذا اللفظ ,املبدأ مقرر يف الرشيعة اإلسالمية وهذا

وبعض مع االستدالل عليهاذكر حمددات وصف العقوبة التعزيرية بالرشعية أ

:الفروع املبنية عليها

ويدخل يف .عنه أو ترك مأمور به أن تكون العقوبة عىل ارتكاب منهي -5

.معصية هلل جل وعال ليس فيهام السلطان وهنيه اللذين هذا الضابط خمالفة أمر

واجبني بأمر السلطان الذي أمر اهلل نيكونا وذلك أن املباح واملستحب قد

.باح فيستحق التعزير من خالف هنيهكام أن السلطان قد ينهى عن امل .بطاعته

. كاب هني أو ترك واجب فليست رشعيةوكل عقوبة ال تكون ناشئة عن ارت

.514/ 3 الطبعة الثانية, األصول يف الفصول, اجلصاص (5)

.املوضع نفسه ,املصدر السابق ,البهنيس( 4)


م": ☺والدليل عىل ذلك قوله دمه وماله ,كل املسلم عىل املسلم حرا

.(5)"وعرضه

م عليكم كحرمة يومكم هذا": ☺وقوله لكم حرا " إن دماءكم وأموا

.(4)احلديث

ۈئ چ : تعاىل خل يف قول اهللوأيضا فالعقوبة من غري جرم اعتداء فيد

. (4)چېئ

ز التعزير من غري معصية ,وقد ذهب بعض الفقهاء املعارصين إىل جوا

نفى نرص بن حجاج ملا تعلقت به النساء جلامله وسمع واستدلوا بأن عمر

ة تقول يوما :امرأ

(3)أم من سبيل إىل نرص بن حجاج امن سبيل إىل مخر فأرشهب هل

وكون .وليس ملجرد مجاله ,والذي يظهر يل أن عمر إنام نفاه ألمر قام به

هذا ثم .عدمهنساء به ال يدل عىل الروايات مل تذكر سببا لنفيه سوى تعلق ال

.4163صحيحه ح أخرجه مسلم يف (5)

.5451 صحيحه حأخرجه مسلم يف (4)

.591 آية سورة البقرة (4)

وقصة نفي عمر نرص بن .14 :ص, التعزير يف الرشيعة اإلسالمية ,عبدالعزيز عامر( 3)

ابن وذكرها .5/313, عمر بن زيد ذكرها يف تاريخ املدينة البن شبةحجاج مشهورة ورد

مستشهدا 41/519وذكرها ابن تيمية يف جمموع الفتاوى .54/561حجر يف فتح الباري

.هبا


الدليل ال يكفي لرد ما تظاهرت عليه األدلة من أصول الرشيعة وقواعدها الدالة

,فكل ما فيه إيالم أو تقييد للحرية فهو عقوبة .عىل أنه ال عقوبة بغري ذنب

والظلم قد حرمه اهلل عىل ,والعقوبة إما أن تكون مستندة إىل رشع أو تكون ظلام

يا عبادي إين قد حرمت الظلم عىل نفيس ": لقديسنفسه كام جاء يف احلديث ا

حتريم الظلم أشهر من أن حيتاج واألدلة عىل ,(5)"وجعلته بينكم حمرما فال تظاملوا

.إليها قارئ هذا البحث

ولذا قال .والدليل املحتمل ال يمكن أن يصلح ملعارضة هذه القاعدة

والظني املعارض ألصل , األدلة الظنية ال تعارض القطعياتإن :الشاطبي

.(4) قطعي يرد إال أن يرجع إىل قطعي آخر

ال ,باالنتقال مرهبأنه خاف عليه الفتنة فأ ويمكن تأويل ما نقل عن عمر

م, ويؤيد هذا االحتامل أن ,وحيتمل أنه بدر منه ما يوجب إبعاده عىل سبيل اإللزا

.عمر أمره بحلق شعر رأسه مما يدل عىل أنه كان يبالغ يف التزين فيفتن النساء

عاملا ,بأن يكون مستحقه عاقال خمتارا ,اكتامل الرشوط املوجبة للتعزير -4

.ألنه ال يفهم اخلطاب وال يستفيد من التأديب ؛فاملجنون ال يعزر ,بالتحريم

إال إذا كان فيام ال يعذر فيه ,ألنه غري مسؤول عن ترصفه ؛واملكره ال يعزر

.643ح ,أخرجه مسلم( 5)

.4/516, 4/441املوافقات , , الشاطبي( 4)


ه كقتل املعصوم ألنه مل ؛ومن مل يعلم بالتحريم غري مكلف .أو جرحه ,باإلكرا

.وأمكن أن يكون كذلك ,فال تعزير عليه إذا ادعى اجلهل ,يتعمد املعصية

,هأما الصبي فيؤدب إذا ارتكب ما حيرم عىل املكلفني حتى ال يعتاد عليو

.ولكن تأديبه يراعى فيه سنه وحتمله

وهي ,أن تتحقق يف التعزير مقاصد الشارع من العقوبة التعزيرية -4

وزجر اآلخرين عن ,وردع اجلاين عن معاودة اجلناية ,اإلصالح والتأديب

ر اجلريمة ,اإلقدام عليها والعدل بني الرعية ,والرمحة باملجتمع ومحايته من أرضا

.(5)وترضية املجني عليه

.قاصد أو بعضها فليست رشعيةتحقق فيها هذه املتة ال فكل عقوب

أن تكون العقوبة املحكوم هبا من جنس العقوبات التي قىض هبا الشارع -3

فالشارع ورد عنه مجلة من العقوبات الدنيوية مثل القتل .يف حد أو تعزير

مة املالية والتبكيت والتغريب تكون العقوبة فينبغي أن .والرضب واحلبس والغرا

واجلنس الذي جيمع هذه العقوبات أن فيها ,التعزيرية من جنس هذه العقوبات

ر اجلناية إال يف األعضاء وتشويه اخللقة تالفإمع عدم ,إيالما وردعا عن تكرا

بة .احلدود املنصوص عليها كالزنى واحلرا

.فكل عقوبة ليست من جنس عقوبات الشارع فليست رشعية

.491-494 :التعزير ص ,عبدالعزيز عامر( 5)


ماء يمكن االستدالل عليه بام جاء يف الرشيعة من حرمة دوهذا الضابط

,وهي نصوص كثرية ال ختفى عىل طالب العلم. املسلمني وأعراضهم إال بحقها

.تقدم طرف منها

, وال بالقذف,وال بحلق اللحية ,فال جيوز التعزير بجدع األنف أو األذن

والطواف به عىل محار حارس الرأس ووجهه ,واختلفوا يف التعزير بتسويد الوجه

.(5)إىل اخللف

لو تعدى رضر العقوبة إىل ف ,أن ال يتعدى رضر العقوبة إىل غري اجلاين -1

فال جيوز للقايض أن يعاقب أبا اجلاين أو أخاه أو .غري اجلاين مل تكن رشعية

.(4) چۉ ۉ ې ې ې چ: ألن اهلل تعاىل يقول ,زوجته

وسيأيت ضابط ,ألمهيته ذكره ضمن مبدأ مستقل آخر وهذا الرشط سيأيت

.جيب أال يتعدى اجلاينالرضر الذي

رشح يف األهنر جممع ,شيخي زادهو, 341/ 1البناية رشح اهلداية , در الدين العينىب (5)

ابن فرحون, تبرصة احلكام يف و ,449/ 51 الذخرية, والقرايف, 619/ 5 األبحر ملتقى

, هناية املحتاج الرميل ,حممد بن أمحدو, 416-4/411أصول األقضية ومناهج األحكام

, وابن قدامة ,414 :صاألحكام السلطانية , القايض أبو يعىلو, 1/45إىل رشح املنهاج

.4/43كشاف القناع ,البهويتو, 146/ 54 املغني

ءسورة ( 4) .51آية اإلرسا


اعد الشارع درء املفاسد وذلك أن من قو .أن ال يؤدي إىل مفسدة أعظم -6

ومن مقاصده درء أعظم املفسدتني .وجلب املصالح وتكثريها ,وتقليلها

.بارتكاب أخفهام

ة بسجنها مع ا أو يعزر األمرد بسجنه مع ,لرجالفال جيوز أن تعزر املرأ

نية ال .املعروفني بالفجور ة الزا ومما يدل عىل ذلك أن حمققي الفقهاء قالوا إن املرأ

ها بالفساد ,تغرب مع اجللد .(5)ألن التغريب ربام أغرا

.فهذه الرشوط بمثابة مبادئ جزئية تدخل حتت مبدأ الرشعية

:تطبيقات هذا املبدأ

الكالم عن ضوابط وصف العقوبة بالرشعية ذكر كثري من تقدم يف أثناء

:ويمكن أن أضيف إىل ذلك ما ييل ,األمثلة التطبيقية عىل كل ضابط

ستدعي غياب املناداة باالستعاضة عن السجن ببعض األعامل التي ال ت -5

م بحضور ,(4)كالتعزير باخلدمات االجتامعية ,الرجل عن بيته كثريا واإللزا

أمحد و, 11/ 54 الذخرية, القرايفو, 419/ 6 اهلداية رشح البناية, بدر الدين العينى (5)

.446/ 3 والتنوير التحرير ,التونيس عاشور ابنو, 3/449بلغة السالك ,الصاوي

التعزير باخلدمة , إبراهيم بن حممد, وامليمن, عبد العزيز بن حممد, احلجيالن (4)

: وينظر, االجتامعية

.http://www.alriyadh.com/2..6/12/12/article2.8468.htmlجريدة الرياض

.http://www.alsharq.net.sa/2.12/.6/24/359579 الرشقجريدة

http://www.alriyadh.com/2006/12/12/article208468.html)


من أوالده وهذا ألجل درء تعدي العقوبة إىل غري اجلاين .(5)بعض الدورات

.وبناته وزوجته

فعل حمرم ألنه ؛بمثل فعلهباألحداث أو النساء ال جيوز تعزير املتحرش -4

.من جنس عقوبات الشارع وليس

ألنه يؤدي إىل مفاسد أعظم وال ,املنع من سجن األحداث مع الكبار -4

.(4)حيقق مقصد اإلصالح

ئم كبرية وأصحاب السوابق عمن يدانون رضورة فصل -3 املدانني يف جرا

.لئال تؤدي العقوبة إىل ضد مقصودها ,للمرة األوىل

م بعدم العودة للفعل يف القضايا املوجبة للتعزير بني -1 االكتفاء بااللتزا

قال يف معني , األقارب, إذا رأى القايض أن العقوبة تؤدي إىل قطيعة الرحم

من كانا أو املتخاصمني بني احلكم بإنفاذ األمر تفاقم من خيش فإن...:"احلكام

.(4)"بالصلح وأمرمها أقامهام رحم بينهام أو الفضل أهل

زوجته عىل اعتدى زوج عىل بالقطيف اجلزئية املحكمة يف قاض به حكممن ذلك ما ( 5)

جريدة الرياض السعودية يف عددها: ينظر. األرسي التعامل فن يف دورة حضور بوجوب

ـه46/4/5343الصادر يوم األربعاء املوافق(56354)

http://www.alriyadh.com/ 31.2./6./5 /article11.3...html

نظام اإلجراءات اجلزائية ( 4)

http://www.boe.gov.sa/ViewSystemDetails.aspx?lang=ar&SystemID= 446# search5

: ص, األحكام من اخلصمني بني يرتدد فيام احلكام معني, خليل بن عيل, الطرابليس( 4)

59.

http://www.alriyadh.com/2013/06/05/article841211.html


مبدأ شخصية العقوبة -‌ب

ه فال هذا املبدأ يقصد به أن العقوبة جيب أن تقع عىل اجلاين دون سوا

:وقد دلت عىل هذا املبدأ نصوص كثرية منها .يعاقب القريب بجناية قريبه

ۉ ې ې ې چ: قوله تعاىل .(5)چۉ

ۅ ۉ ۉچ : وقوله تعاىل .(4)چۋ ۋ ۅ

.(4)"إنك ال جتني عليه وال جيني عليك" :لرجل وابنه وقول الرسول

ة التي اعرتفت بالزنا حتى تضع ولدها وتفطمه ورد النبي فلم .(3)للمرأ

فيه دليل واضح عىل أنه قصد عدم ,يرمجها إال بعد استغناء الطفل عن الرضاعة

.تعدي العقوبة له

.563سورة األنعام آية ( 5)

.416سورة البقرة آية ( 4)

3/435من حديث أيب رمثة 4141ح , 3/453أخرجه النسائي يف السنن الكربى ( 4)

وصححه احلاكم ح 4665وابن ماجه ح . 4641وأبو داود يف السنن باب اخلضاب ح

419.

.4114وأبو داود ح 4411أخرجه مسلم ح ( 3)


وهو مبدأ متقرر يف رشيعة يوسف عليه السالم كام أشار إىل ذلك احلق تبارك

پ پ ڀ ڀ ڀ چ : وتعاىل بقوله ٻ ٻ پ پ ٻ ٻ ٱ

.(5)چڀ ٺ

.األنظمة والقوانني البرشية يف أغلب دول العامل وقد سارت عىل ذلك

بعض العلامء احلكم عىل العاقلة بالدية يف قتل اخلطأ وشبه العمد عدوقد

.(4)ومنعوا القياس عليه لكونه مستثنى من القياس ,استثناء من هذا األصل

وقالوا إنه ال تضاد بني ,أنكر بعض العلامء عد ذلك استثناء من هذا املبدأو

وذلك أن أمر العاقلة بدفع ,واحلكم بالدية عىل العاقلة ,مبدأ شخصية العقوبة

بدليل أن من رشط ذلك ,دية القتيل اخلطأ وشبه العمد ليس من باب العقوبة هلم

بل حدد بعض ,أن ال يفرض عىل الواحد منهم ما جيحف بامله أو يشق عليه

زهيد ينمي فيهم روح وهو مبلغ .الفقهاء ما يدفعه كل واحد بثالثة دراهم

كام .وخيفف العبء عن اجلاين لكونه مل يتعمد القتل ,التعاون عىل الرب والتقوى

ساة أولياء الدم الذين لوال حتمل العاقلة ربام مل أن يف تكليف العاقلة بالدية موا

أن يف هذا فتبني .بال عقل هدرا فيذهب دم وليهم ,جيدوا عند اجلاين سدادا

.49سورة يوسف آية ( 5)

,3/344 ويم النظر يف مسائل خالفية شائعة, تقيل بن شعيبحممد بن ع ابن الدهان,( 4)

.4/544الزركيش , البحر املحيطو, 444/ 4ضة الناظر وابن قدامة, رو


كام ,وهذا يتناسب مع روح الترشيع .أوليائهاين واملجني عليه واحلكم رمحة باجل

أنه كان من صنائع املعروف التي كانت موجودة عند العرب يف اجلاهلية وقد جاء

وإذا ,"إنام بعثت ألمتم مكارم األخالق" :كام قال عن نفسهمكمال هلا الرسول

؛نع تعديه إىل غري اجلاينتقرر هذا املبدأ فينبغي البحث يف ضابط الرضر الذي يم

أم غري مبارش ء أكان مبارشا ماديا أم ,متيقنا أم مظنونا ,أهو كل رضر سوا

معنويا؟

بة اجلاين ال , ويناهلم أن يتألموا من العقوبة التي توقع عىل قريبهم بدإن قرا

ولو منعنا من إيقاع العقوبة عىل اجلاين لذلك الرضر ملا عاقبنا , يشء من الرضر

.ال بالسجن وال باجللد وال بغريمها ,جانيا

وقد وجدنا .ولذا ال بد من ضبط للرضر الذي يعد تعديا للعقوبة لغري اجلاين

بتهم الرسول فعندما رسقت ,عاقب اجلناة ومل يلتفت إىل تألم عشائرهم وقرا

ة املخزومية عظم عىل بني خمزوم أن تقطع يدها فكلموا أسامة بن زيد ,املرأ

وال يقال إن هذا حد فقد تشدد فيه .شفاعته ومل يقبل النبي ,(5)ع هلاليشف

فاألدلة ,ألننا نتكلم عن مبدأ رشعي عام يشمل العقوبات كلها ,بخالف التعزير

.الدالة عىل عدم جتاوز العقوبة اجلاين لغريه مل تفرق بني حد وتعزير



نية حتى تضع الولد وتفطمه كام وجدنا الرسول ,أخر إقامة احلد عىل الزا

ها قبل الوالدة رضرألنه سيلحقه عىل النفس رضر متيقن هو و ,مبارش لو حد

ها قبل إهناء مدة الرضاعة لو حد .وإن مل يكن مبارشا

وبذلك نستطيع أن نضبط الرضر الذي جيب أن ال يتعدى اجلاين إىل غريه بأنه

فأما تألم أقرباء اجلاين من رضبه أو سجنه ,املتيقنأو املبارش املحسوس الرضر

حمسوسا أو قتله فهو ليس رضرا .واهلل أعلم .متيقنا وال ,مبارشا

ر املعنوية غري املبارشة فهي حمل اجتهاد القايض فقد يراعيها إذا ,أما األرضا

اعي ما عظم وقد ير ,ويتجاهلها إذا كانت اجلناية عظيمة ,كانت اجلناية صغرية

.وهو يف ذلك حمكوم بام سيأيت من املبادئ .من تلك اآلثار دون ما خف

:تطبيقات هذا املبدأ

ة احلامل التعزير وخيف عىل الولد فال تعزر حتى تضع -5 إذا استحقت املرأ

.محلها

إذا عاقب القايض بالتشهري جيب أن يقترص التشهري عىل اجلاين نفسه وال -4

.أو األرسةيتعداه إىل القبيلة

هلم يدا يف ال جيوز احلكم بحبس أقرباء اجلاين اهلارب إال إذا تبني أن -4

.فيكون حبسهم عقوبة عىل فعلهم ,هتريبه


إذا وقعت اجلناية من واحد ال جيوز معاقبة كل من حرضها إال إذا تبني -3

وتضليل املحققني ,أو قصدوا التسرت عليه ,أو أعانوه ,أهنم حرضوا اجلاين

.والقضاة

.ال جيوز العقاب اجلامعي عىل جريمة فردية ما مل يثبت التواطؤ -1

:مبدأ عدالة العقوبة -‌ج

أحدمها ,قال ابن فارس إن له أصلني صحيحني متضادين :العدل يف اللغة

ء واآلخر يدل عىل اعوجاج .يدل عىل استوا

احلكم " :ثم ذكر عن األصل األول الذي هو املقصود هنا أنه يعني

ء وعدلت بفالن فالنا وهو ,هو عدله :ويقال لليشء يساوي اليشء .باالستوا

...قيمة اليشء وفداؤه :والعدل.. .يعادله

إذا :ويوم معتدل ,عدل يف رعيته :تقول ,نقيض اجلور والظلم :والعدل

.(5)" تساوى حره وبرده

ألنه يف جمال احلكم والقضاء ,واملقصود به هنا نقيض اجلور والظلم

وعدالة .ومن العدل التسوية بني املتساوين والتفرقة بني املتخالفني .باالجتهاد

.العقوبة أن تكون مساوية للجرم

:وقد أمر اهلل بالعدل يف كتابه يف مواضع كثرية ومنها

.434-3/436مقاييس اللغة ,ابن فارس( 5)


.(5)چۅ ۉ ۉ ې ې ې ېچ: قوله

.(4) چچ چ چ ڇ ڇ چ: وقوله تعاىل

.(4)چڤ ڤ ڤ ڤ ڦچ : وقوله تعاىل

ۈ چ: وقوله تعاىل ۓ ڭ ڭ ڭ ڭ ۇ ۇۆ ۆ

.(3) چۈ ٴۇ

ڤ ڦچ: وقوله تعاىل .(1)چٹ ٹ ڤ ڤ ڤ

وبني عاقبة الظلم وشؤمه كام هنى عن ضده وهو الظلم يف مجلة من اآليات

:ومن ذلك

ہ ہ ۀ ۀ ہ ڻ ڻچ: قوله تعاىل

.(6) چہ

.11سورة النساء آية ( 5)

.91سورة النحل آية ( 4)

.541سورة النساء آية ( 4)

.1سورة املائدة آية ( 3)

.514 آية سورة األنعام( 1)

.564 آية سورة األعراف( 6)


.(5)چىئ ىئ ی ی ی ی جئ چ : قوله تعاىل و

ڻ ڻ چ : قوله تعاىل و ڱ ڱ ں ں ڻ

(.4)چڻ

ڳ ڳ ڳ ڱ چ : وبني أن شؤم الظلم يلحق من ركن إىل الظامل فقال

.(4) چڱ ڱ ڱ

ٿ چ: ونفى عن نفسه الظلم فقال ٿ ٺ ٺ ٺ ٺ ٿ ٿ

ٹ .(3) چٹ

.(1)چڃ ڃ ڃ ڃ چ چچ : وقال تعاىل

ثابت ثبوتا قطعيا ال استثناء ,الرشيعة وفروعهاوهذا املعنى متقرر يف أصول

.فيه

وما رشع القصاص إال إلقامة العدل ,والعقوبات من وسائل حتقيق العدل

واألعراض ,وصون الدماء ,واملحافظة عىل سالمة النفوس ,يف األرض

ل .واألموا

.14آيةسورة يونس ( 5)

.64 آية سورة هود( 4)

.554آية سورة هود( 4)

.33 آية سورة يونس( 3)

.3 آية سورة النساء( 1)


.والعقوبات التعزيرية ليست خارجة عن هذا املبدأ العظيم والقصد الرشيف

م به يف تقدير العقوبات ما عىل القضاة االلتزا .ولذا كان لزا

تطبيقات عىل العدالة يف العقوبة التعزيرية

التعزير حلق اآلدمي جيب أن يكون مساويا للرضر الذي أصاب املجني -5

.(5)عليه

من السب يف فإن السب يف مجع من الناس أو يف صحيفة سيارة أعظم أثرا

.فمن العدالة تفاوت العقوبتني ,اخللوة

فاملريض والضعيف جيب ,مراعاة حال اجلاين وقدرته عىل حتمل العقوبة -4

وإذا اقتىض األمر .أن تكون عقوبته التعزيرية أخف حتى ال تؤدي إىل هالكه

نية تأخري العقوبة أخرت كام أخر النبي –عقوبة الزا –مع كوهنا حدا ال تعزيرا

.وتفطم ابنها إىل أن تضع محلها

بل العدالة تتحقق يف ,ليست العدالة يف تساوي عقوبة املكلفني التعزيرية -4

.تساوي املتساوين واختالف املختلفني

نظر يف و نكر إذا كان مبناه عىل اجتهاداختالف عقوبة اجلرم الواحد ال ي -3

يف وذلك أن من الناس من وقع .حال اجلاين وليس مبناه عىل املحاباة واهلوى

م من طبعه ,اجلرم بنزعة شيطان يف حلظة ضعف برشي ويمكن أن ,وليس اإلجرا

. 56العقوبة ص ,أبو زهرة (5)


ومنهم من ال يكفيه ذلك لتأصل .يكفي يف إصالحه النصح والتذكري والوعظ

م فيه وتكرره منه .يستنكرال فحني ختتلف عقوبة هذا عن ذاك ينبغي أن .اإلجرا

مبدأ التناسب بني العقوبة واجلريمة -‌د

حيث تبني أن من العدالة ,عىل مبدأ العدالة الذي سبق ذكره هذا املبدأ يرتكز

.التناسب بني العقوبة واجلريمة

,وقد تقع لفساد متأصل يف الطبع ,وحيث إن اجلريمة قد تقع لنزوة عارضة

وقد تكون جريمة يف حق املجتمع أصالة ويف حق ,وقد يضعف أثرها وقد يعظم

د تبعا وقد يقرتن هبا ما يقتيض التشديد يف العقوبة أو .وقد تكون بالعكس ,األفرا

ولعل املبدأ الذي .فكل هذه الصفات جيب مراعاهتا عند تقدير العقوبة .ختفيفها

.اشتهر عند القانونيني بمبدأ تفريد العقوبة يقرتب من هذا املبدأ أو يمهد لتحقيقه

عاة اجلريمة ر العقوبة وتقدي ,حيث إن تفريد العقوبة يعطي القايض فرصة مرا

.بالنظر إىل بواعثها وآثارها وظروفها ,املناسبة هلا بشخصها

:والدليل عىل صحة مبدأ التناسب بني العقوبة واجلريمة من وجوه

ڳچ: قوله تعاىل -5 ک ک گ گ گ گ .(5) چک ک

.593 آية سورة البقرة( 5)


ء لالعتداء عامة يف كل معتد .وهي عامة مطلقة .فاآلية رصحية يف مماثلة اجلزا

.ومطلقة يف نوع االعتداء

.ما تقرر يف مبدأ العدالة يف تقدير العقوبة -4

فكل حكم .وهو مندرج يف عدالة الشارع املطلقة املتفق عليها بني املسلمني

.خيلو عن العدالة فالرشع منه بريء

ا قام هبم من مل ,أن اهلل جعل حد العبد واألمة عىل النصف من حد احلر -4

ودهتمموعدم التهيب من ,دي إىل امتهاهنمالرق الذي قد يؤضعف عن را

.ولعدم ختوفهم من معرة اجلريمة وهتك العرض ,أنفسهم

ما نقل من قضاء الصحابة رضوان اهلل عليهم يف تغليظ الدية عىل القاتل -3

(4)وتغليظ العقوبة عىل من سكر يف رمضان ,مراعاة حلرمة املكان (5)يف احلرم

وعدم قطع اخلادم الذي ال ,وعدم القطع عام املجاعة ,مة الزمانمراعاة حلر

.يعطيه سيده ما يسد جوعه

ذوي اهليئات عثراهتم إال أقيلوا " :أنه قال ما روي عن النبي -1

.(4)"احلدود

.1/44الفقه عىل املذاهب األربعة ,ريياجلز( 5)

للرشب ثامننينجايش الشاعر الروى ابن أيب شيبة عن عيل ريض اهلل عنه أنه جلد ( 4)

.54/551عون املعبود . حينام سكر يف رمضانوعرشين للفطر

.سبق خترجيه( 4)


تطبيقات التناسب بني اجلريمة والعقوبة التعزيرية

األخالقية ينظر العقوبة التي تكون حلامية الفضيلة واملحافظة عىل القيم -5

فتعظم كلام عظم أثرها يف ؛جتمعفيها إىل مقدار األثر الناشئ عن اجلريمة يف امل

.نرش الرذيلة وحماربة الفضيلة

قع عىل فرد واحد -4 قع عىل عموم الناس أعظم من اجلرم الوا اجلرم الوا

جرمه أهون من جرم من روجها ف ,فمن حاز املخدرات الستعامهلا .منهم

دا جرمه أهون ممن وضع السم يف مصادر املياه ومن س .ونرشها م فردا أو أفرا

.أو يف األدوية التي يتعاطاها الناس ,التي يرشب منها الناس

ئم التي ثبت يف جنسها حد مقدر جيب أن ال تزيد عقوبتها عىل ذلك -4 اجلرا

جيب أن ال تزيد ,فجريمة الزنا إذا مل تكتمل فيها رشوط إجياب احلد .احلد

.ة التعزيرية عىل احلدالعقوب

,وجريمة أخذ املال خفية إذا مل تكتمل فيها جريمة السقة املوجبة للقطع

.جيب أن ال يكون التعزير أعظم من قطع اليد

جيب أن ال تزيد عىل حد القذف ,وجريمة السب بام ال يوجب حد القذف

.املقرر يف الرشع


ذهب إليه طائفة من علامء هو الذيجه الذي ذكرته وعىل الاملبدأ تطبيق هذاو

.(5)الشافعية واحلنابلة

وهو ,وذهب بعض العلامء إىل أن التعزير باجللد جيب أن ال يبلغ أدنى احلدود

وال ,فال يزيد عن تسع وثالثني جلدة عىل القول بأن حد السكر أربعون ,السكر

وعن أيب يوسف يزيد عن تسع وسبعني جلدة عىل القول بأن حد السكر ثامنون

.(4) جلدة مخس وسبعون

ومـن العـلامء مـن ذـهب إىل أنه ال جيـوز أن يزيد عىل عرش جـلدات استدالال

.(4)"ال جيلد أكثر من عرشة أسواط إال يف حد من حدود اهلل" :بحديث

وهذا البحث ليس معنيا بتحقيق اخلالف يف أكثر ما يعزر به اجلاين, ولكن

وحيصل به التناسب بني اجلريمة والعقوبة العدالةالقول األول هو الذي تتحقق به

هلم يف نطاق ما ذكر فيا يكون التفاوتبحيث .بني الناس باعتبار أحوا

ئم املتضمنة للغدر واخليانة -3 واستغالل الثقة أعظم من اخلالية عن ,اجلرا

فالتحرش اجلنيس حني يقع من رجل األمن املكلف بحامية الناس من هذا .ذلك

ه من الناساالعتداء جي .ب أن تكون عقوبته أعظم مما لو حصلت ممن سوا

.51/543روضة الطالبني , والنووي ,143-54/144املغني , ابن قدامة( 5)

. 54/593البحر الرائق ابن نجيم,( 4)



ئم التي تكثر الدوافع إليها -1 ويصعب التحرز منها جيب أن تكون ,اجلرا

ئم التي ال يوجد ما يدفع إليها وشاهد ذلك أن اهلل جعل من .أخف من اجلرا

,(5)"أشيمط زان " :الثالثة الذين ال يكلمهم وال ينظر إليهم وال يزكيهم

ده ,حيث إن كرب سنه ال يغريه بالزنا ,واألشمط هو من اختلط بياض شعره بسوا

عىل .وهتاونه بحدود اهلل ,فإذا زنى مع قلة الدوافع دل ذلك عىل فساد طبعه

والظاهر واهلل .عكس الشاب الذي لديه من الدوافع الغريزية ما يغريه بالزنا

لزنا حيث جعل اهلل حد املحصن أعلم أن هذا امللحظ مأخوذ يف االعتبار يف حد ا

.الرجم وغري املحصن اجللد والتغريب

:يف العقوبة وقد تستدعي تشديدهاظروف اجلريمة قد تستدعي ختف -6

,فاجلرم قد تزيد عقوبته اعتبارا حلرمة املكان كالتحرش بالنساء يف الطواف

فتكون عقوبة هذه األفعال أشد من ,وسب القايض أو ويل األمر .أو باملحارم

.عقوبتها لو انفكت عن هذه الصفات

ويف اجلانب اآلخر قد ختفف العقوبة بالنظر إىل ظروف اجلاين كخيانة العامل

الفقري املحتاج للامل لعالج أو حاجة من حاجات الناس ال ينبغي أن تكون

.كخيانة الغني الذي يتكثر باملال

الصغري اجلامعصحيح .وصححه األلباين, 145ح الصغري الطرباين يف املعجم أخرجه( 5)

.119/ 5 وزيادته


والبحث وهو أن مبدأ شخصية العقوبة ومبدأ وهنا أمر يستدعي التأمل

التناسب بني اجلريمة والعقوبة يستدعيان التفاوت يف عقوبة اجلناية الواحدة من

وهذه التهمة ينشأ عنها ,وذلك يؤدي إىل اهتام القايض باملحاباة ,حيث النوع

راته فام املخرج من ذلك؟ ثم هل ,عدم الثقة يف القضاء وعدم التسليم بقرا

الذين يسمعون عن ناسأن نجزم بعصمة القايض؟ وكيف نقنع عامة ال يمكن

عىل الرغم من ,وبني قضية وأخرى ,هذه األحكام املتفاوتة بني قاض وآخر

وهل يمكن تقنني العقوبة التعزيرية مع مراعاة هذا تساوي اجلرم يف نظرهم؟

املبدأ؟

إلشكاالت هذه ابعد التأمل يف هذا اإلشكال تبني يل أنه يمكن اجلواب عىل

:هيأو احلد منها بعدة طرق

يوضح فإنه ,النص عىل أدلة األحكام ونرشها مقرونة بأسباهبا وعللها -5

.سبب التفاوت

ئم املنظورة غري مؤكدة وسائل اإلعالم من نرش معلوماتمنع -4 عن اجلرا

.قبل صدور األحكام فيهالدى القضاء


,الكثرية احلدوث كاخليانةحتديد سقف أعىل وأدنى للتعزير يف اجلنايات -4

.واملعاكسات ,والتحرش ,والتزوير ,واستغالل النفوذ ,واالختالس

العمل بنظام القضاء الرتاتبي الذي جيعل القضية متر بمحكمتني عىل -3

.يف اململكة العربية السعوديةكام هو املعمول به األقل وأحيانا بثالث حماكم

إذا ,ابتداء الذي حكم يف القضيةل عدالة حكم القايض فهذا النظام يكف

.وافقه قضاة حمكمة االستئناف

مبدأ الرمحة باجلاين واملجتمع -ـه

.ألن الرشع كله رمحة ,هذا املبدأ كان من املمكن إدراجه يف رشعية العقوبة

ولكن ملا كان .(5)چک ک گ گ گ چ : قال تعاىل لنبيه

واملجتهد يف ذلك برش قد تدفعه الغرية ,العقوبةالكالم عن االجتهاد يف تقدير

,والرغبة يف صيانة املجتمع إىل القسوة عىل اجلاين والتشديد عليه ,عىل حمارم اهلل

وقد تدفعه الرمحة باجلاين إىل التخفيف عنه ونسيان حق املجتمع يف حتقيق احلامية

يف مبدأ واحد ناسب أن نجعل الرمحة باجلاين وباملجتمع ,من اجلريمة وآثارها

ملصلحة اجلاين واملجتمع فال تطغى ليكون القايض أو املجتهد الناظر مستحرضا

.إحدامها عىل األخرى

.514 آية سورة األنبياء( 5)


األدلة عىل هذا املبدأ

ئع رمحة -5 ل الرشا بالعاملني مجيعا كام ما ثبت من كون إرسال الرسل وإنزا

.(5) چک ک گ گ گچ : قال تعاىل

ٻ ٻ ٻچ : فقالوسمى القرآن رمحة .(4) چٱ

.(4) چوئ وئ ۇئ ۇئ ۆئ ۆئچ : وقال

.فكل ترشيع يستند إىل رشع اهلل فهو رمحة يف العاجل أو يف اآلجل

له فقال أن الرسول -4 انرص أخاك ظاملا " :عد منع الظامل عن الظلم نرصا

فكيف أنرصه إذا كان ,قيل يا رسول اهلل أنرصه إذا كان مظلوما ,أو مظلوما

.(3)أخرجه أمحد والبخاري والرتمذي "حتجزه عن الظلم :ظاملا؟ فقال

قال شيخ ,أن إقامة احلدود عبادة مع ما فيها من األمل الالحق باجلاين -4

إن إقامة احلدود من العبادات كاجلهاد يف سبيل اهلل فينبغي " :اإلسالم ابن تيمية

يل شديدا يف إقامة احلد ,اهلل بعباده أن يعرف أن إقامة احلدود رمحة من فيكون الوا

ال تأخذه رأفة يف دين اهلل فيعطله ويكون قصده رمحة اخللق بكف الناس عن

.(1)"شفاء غيظه وإرادة العلو يف اخللقاملنكرات ال

.514 آية سورة األنبياء( 5)

.44 آية سورة النمل( 4)

.34 آية سورة القصص( 4)

.5/561كنوز السنة النبوية ,بارع توفيق( 3)

.91السياسة الرشعية ص ,ابن تيمية( 1)


.كلها عقوبة عىل معصيةإذ ؛التعزيرات يقال يف احلدود يقال مثله يفوما

:رمحة باجلاين من عدة جوانب أمههاوترشيع العقوبات فيه

جلرمه -5 لذنبه وحموا .أن فيه تكفريا

.وهذا يف غاية الرمحة باجلاين ,أن فيه منعا له من معاودة الذنب -4

أما كون العقوبات رمحة باملجتمع فيوضحه أن اجلريمة أو اجلناية التي حتدث

بدون عقوبة يف املجتمع ويعلم هبا الناس أو بعضهم وترفع للقايض لو تركت

ئهم فعلها فال تلبث أن ,ألدى ذلك إىل استسهال الناس تلك اجلريمة واستمرا

ئم مهام صغرت هي كالسوس الذي ينخر اخلشب حتى يفسده بعد ,تنترش واجلرا

وبقي املجتمع سليام ,وإن عوقب اجلاين بام يردعه ارتدع غريه من الناس .حني

.رمحة باملجتمع فهذا وجه كون العقوبة .من تلك اجلريمة

:ويدل عىل ذلك ما ييل

د من املجتمع بأعياهنم يف الزنا جريمة -5 أن اهلل عد التحدث عن وقوع أفرا

ووصف الذين يتحدثون عن وقوع ,وفرض فيها حد القذف ,تستحق العقوبة

د معينني يف هذه اجلريمة بأهنم حيبون أن تشيع الفاحشة يف املجتمع فقال ,أفرا

ۈئ ېئ ېئ ېئ ىئ ىئ ىئ ی ی ی ی جئ ۆئ ۈئ چ : تعاىل

.والتعزيرأوالعقوبة الدنيوية هي احلد ,(5) چحئمئ ىئ يئ جب حب خب

.59سورة النور آية ( 5)


ئم األخرى غري جريمة الزنا وإن كانت ,وهذا يمكن أن يقال يف اجلرا

.عقوبتها ليست كعقوبة الزنا

د من املجتمع -4 ئم املوجبة للتعزير تتعلق بحقوق أفرا ويف أن بعض اجلرا

وهذا ,عقوبة اجلاين تطييب لنفوس املجني عليهم ونزع للغل واحلقد من قلوهبم

يرىض فيه كل فرد بام قسم اهلل له من ,يسهم يف تكوين جمتمع متآلف متصالح

.الرزق واجلاه

ئم قد يؤدي إىل انتقام املترضر لنفسه -4 ,أن ترك العقوبة عىل بعض اجلرا

.ةوهذا يزرع الفوىض ويذكي نار العداو

ل -3 أن مبدأ العدل الذي قامت عليه الدنيا يقتيض جمازاة املعتدي عىل أموا

.فرتكه بال عقوبة خالف العدل ,الناس وأعراضهم ودمائهم

تطبيقات عىل هذا املبدأ

املبالغة يف عقوبة التعزير تنايف الرمحة باجلاين والتهاون يف ذلك ينايف الرمحة -5

.باملجتمع

التي ال حد فيها وحق اهلل فيها أغلب تقتيض توبة اجلاين يف اجلنايات -4

.العفو عن العقوبة


:مبدأ جلب املصالح ودرء املفاسد -‌و

, فعقوبة العقوباتهذا املبدأ من املبادئ العظيمة التي راعاها الشارع يف

ئم روعي فيها كون العقوبة جالبة القتل والقذف والسقة ونحوها من اجلرا

ظاهر األثر وهذا املبدأ . والتعزير من جنس العقوبات ,ملصلحة ودارئة ملفسدة

فمن رشط الناظر يف تقرير العقوبة معرفته ملا حيقق املصلحة يف تقدير التعزير,

:يدل عىل ذلك ,ويدرأ املفسدة

عظم من بعثة الرسول صىل اهلل عليه وسلم جلب املصالح املقصود األ أن - أ

ۓ ڭ ڭ ڭ چ :ل تعاىلاملفاسد وتقليلها كام قاودرء ,وتكثريها

ژ چ :وقال تعاىل ,(5)چڭ ۇ ۇ ۆ ۆ

ڑ ک ک ک ک ڌ ڎ ڎ چ :وقال (4) چڑ

ڈ ژ چڈ ٺ ٿ ٿ ٿ چ :وقال ,(4) ٺ ٺ ٺ

ٹ چٿ ٹ ٹ فتزكية النفوس مقصد عظيم من مقاصد ,(3)

.الترشيع عموما ومن مقاصد التعزير خصوصا

.541سورة التوبة آية ( 5)



.4سورة اجلمعة آية ( 3)


ترك وكل ما ,يره الجتهاد القايض أو ويل األمرديف تق التعزير يرجعأن - ب

فالقاعدة ,لويل األمر حتديده فشأنه أن يراعى فيه حتقيق املصلحة ودرء املفسدة

.(5)"ترصف اإلمام عىل الرعية منوط باملصلحة" :الفقهية تقول

وقد حكى اإلمجاع عىل ذلك عدد ,أن الترشيع كله مبني عىل هذا املبدأ - ت

.(4)ل القرايف وابن تيمية وابن القيممن املحققني الثقات من العلامء مث

تب متفاوتة يف األمهية واألثر ,إذا تقرر هذا فإن املصالح واملفاسد هلا مرا

ومراعاهتا يف التعزير يقتيض تفاوت العقوبة بقدر تفاوت ما يرتتب عىل اجلرم من

فاجلريمة التي يرتتب عليها فساد يف الدين ؛مفسدة وما تفوت به من املصلحة

ئم التي يعم أثرها أهل . واألنفس أهم من التي يرتتب عليها هالك مال واجلرا

.يتأذى به أفراد حمصورونالبلد كل هم أو جل هم ليست كاجلريمة التي

تطبيقات هذا املبدأ

:يظهر أثر هذا املبدأ يف ضبط االجتهاد يف التعزير من خالل التطبيقات التالية

القواعد يف املنثور, والزركيش ,513: ص نجيم البن والنظائر األشباه, ابن نجيم ( 5)

.419/ 5 الفقهية

,وابن القيم, 434/ 55 الفتاوى جمموع ,وابن تيمية, 451/ 4 املوافقات, الشاطبي( 4)

.44/ 4 السعادة دار مفتاح


ر املهمة للدولة تقدر عقوبته بناء عىل ما يرتتب عليه من -5 إفشاء األرسا

ر خطرية مؤد ,املفسدة ية هلالك أنفس وضياع حقوق, وقد فقد تكون األرسا

.من ذلك تكون أقل

الكذب عىل اآلخرين لتشويه سمعتهم قد يكون اهتاما باخليانة واستعداء -4

مما يؤدي إىل ترويع أهل البيت ومن فيه وتشويه ,للجهات األمنية بال دليل

.فال تكون عقوبته متساوية ,وقد يكون أخف أثرا من ذلك ,سمعتهم

التحدث هبا يف نرش التهم يف وسائل اإلعالم قبل ثبوهتا مفسدته أعظم من -4

.جملس خاص أو يف قاعة حمارضات مثال, فال تكون العقوبة واحدة

نرتنت أعظم مفسدة من االحتفاظ هبا يف تصوير العورات ونرشها يف اإل -3

ل الشخص أو حاسبه الشخيص .جوا




ةاخلامت

والسالم حلمد هلل الذي بحمده تتم الصاحلات وترفع الدرجات والصالة ا

.ومن اهتدى هبداه اهلل وعىل آله وصحبه مني حممد بن عبدرسوله األ عىل

:أما بعد

وضوع ال أزعم أنني قد توصلت إىل هذا املفإنني بعد البحث والتدقيق يف

أو يف ,نتائج كانت غائبة عن أذهان العلامء الذين بحثوا يف العقوبات عموما

ولكنني من خالل استقراء ,العقوبة التعزيرية عىل وجه اخلصوص قديام وحديثا

ردة يف باب التعزير خصوصا وباب العقوبات عموما ,األحكام اجلزئية الوا

.وبيان خصائصه ,حددت مفهوم التعزير ببيان تعريفه والفرق بينه وبني ما يشبهه

بطه استطعت أن أرصد وعن طريق ربط ذلك بأحكام االجتهاد ورشوطه وضوا

يمكن ورأيت أنه تتضافر عليها األدلة وأ ,املبادئ العامة التي جيمع عليها الفقهاء

,أن تكون بمثابة قواعد يرتكز عليها اجتهاد القايض يف تقدير العقوبة التعزيرية

حماسبته إذا أخل هبا من قبل ويمكن ,حدودهاويلتزم ,فيترصف يف إطارها

.املحاكم املكلفة بمراجعة حكمه

:أهم تلك النتائج فيام ييل لتمجأ قدو


أن التعزير يمثل النوع األكثر وقوعا من األحكام العقابية عىل مر -5

.العصور

:أمههاوأن التعزير خيتلف عن احلد والقصاص يف كثري من األحكام -4

.أنه عقوبة غري مقدرة -‌أ

.التعزير يرجع إىل اإلمام أو القايضأن تقدير -‌ب

.أنه يثبت مع الشبهة -ج

.أنه يثبت بالشاهد الواحد مع اليمني وبشهادة النساء -د

.أنه جيري فيه احللف ويقىض فيه بالنكول -ـه

.أن التعزير يتميز باملرونة يف التطبيق لكونه يرجع إىل اجتهاد القايض -4

ملكلفني الذين يرتكبون املعصية أن التعزير ال يلزم فيه التساوي بني ا -3

.نفسها

.االجتهاد يف التعزير ال يكون ممن ليس أهال للنظر واالجتهاد -1

.احلكم بالتعزير اجتهادي فال ينقض باجتهاد مثله -6

.هو من جنس ما ورد الرشع بهاحلكم بالتعزير ال يكون إال بام -4

.التعزير يف اجلناية التي من جنسها حد جيب أال يتجاوز احلد -1

.إذا حددت عقوبة تعزيرية من قبل اإلمام ال جيوز للقايض جتاوزها -9

.اخلطأ يف احلكم بالتعزير كخطأ القايض يف غريه من األحكام -51


العقوبة التعزيرية ال بد أن تكون متناسبة مع اجلرم ومناسبة لظروف -55

.اجلاين ودوافعه وطريقة تنفيذه للجريمة

,عنه إذا رأى املصلحة يف ذلكالتعزير حلق اهلل جيوز لإلمام العفو -54

.لعفو عنهيف اوالتعزير حلق اآلدمي هو املفوض

.استيفاء التعزير ال يكون إال من اإلمام أو من ينيبه -54

ه وأن يرزقنا ,وختاما أسأل اهلل أن جيعل هذا العمل نافعا ملن كتبه أو قرأ

.اإلخالص يف القول والعمل إنه سميع جميب





واملراجع املصادر ثبت

عيل بن أيب عيل بن حممد بن سامل, اإلحكام يف أصول األحكام, , اآلمدي .5

.حتقيق وتعليق الشيخ عبدالرزاق عفيفي, نرش املكتب اإلسالمي بريوت

دار نرش ,ابن أيب شيبة, عبد اهلل بن حممد, املصنف يف األحاديث واآلثار .4

.القبلة

حممد بن عيل بن شعيب, تقويم النظر يف مسائل خالفية شائعة, الدهان,ابن .4

.ـه5344نرش مكتبة الرشد سنة ,حتقيق صالح اخلزيم ,

حتقيق حممد ,إعالم املوقعني عن رب العاملني, ابن القيم, حممد بن أيب بكر .3

هيم .ـه5355نرش دار الكتب العلمية بريوت سنة , عبدالسالم إبرا

نرش دار الكتب العلمية حممد بن أيب بكر, هتذيب سنن أيب داود,ابن القيم, .1

.ـه5351بريوت

– العلمية الكتب دار ,السعادة دار مفتاح حممد بن أيب بكر, ,ابن القيم .6

.بريوت

, حممد بن أمحد الفتوحي, الكوكب املنري رشح خمترص التحرير, ابن النجار .4

.ـه5351العبيكان الرياض نرش مكتبة ,حتقيق نزيه محاد وحممد الزحييل


حممد بن حممد, التقرير والتحبري رشح التحرير نرش دار ,ابن أمري حاج .1

.ـه5314الكتب العلمية الطبعة الثانية سنة

ين ابن تيمية, أمحد بن عبد احلليم.9 , السياسة الرشعية نرش وزارة الشؤون احلرا

.ـه5351 سنةاإلسالمية باململكة العربية السعودية الطبعة األوىل

ين, جمموع الفتاوى.51 مجع الشيخ , ابن تيمية, أمحد بن عبد احلليم احلرا

.ـه5356نرش جممع امللك فهد سنة , عبدالرمحن بن قاسم

,حتقيق شعيب األرناؤوط ,حممد بن حبان البستي, الصحيح ابن حبان,.55

.ـه5353 نرش مؤسسة الرسالة بريوت الطبعة األوىل سنة

- املعرفة دار نرش, الباري فتح, العسقالين عيل بن أمحد, ابن حجر.54

.5449 الباقي سنة عبد فؤاد حممد وترقيم بريوت, تبويب

ين, صفة الفتوى واملفتي واملستفتي, ابن محدان, .54 نرش أمحد بن محدان احلرا

بعة .ـه5313سنة املكتب اإلسالمي بريوت, الطبعة الرا

نرش املكتب , حتقيق شعيب األرناؤوط ,بن حممد, املسندأمحد , ابن حنبل.53

.اإلسالمي

سنة األوىل اإلسالمي الطبعة الغرب دار, املمهدات املقدمات, رشد ابن .51

. ـه5311

.ـه5499سنة ,السعودية –جدة ,عمر بن زيد, تاريخ املدينة ابن شبة,.56


سنة, تونس – للنرش التونسية الدار ,والتنوير التحرير ,التونيس عاشور ابن.54

. ـه 5913

حتقيق عبد السالم ,مقاييس اللغة ابن فارس, حممد بن فارس بن زكريا,.51

.ـه5499 سنة نرش دار الفكر , هارون

مكتبة نرش , ابن فرحون, تبرصة احلكام يف أصول األقضية ومناهج األحكام.59

.ـه5316 سنة الطبعة األوىل الكليات األزهرية

.ـه5411 سنة رش مكتبة القاهرةن ,املغنى, عبد اهلل بن أمحد, ابن قدامة.41

.ـه5344سنة ابن قدامة, روضة الناظر نرش مؤسسة الريان .45

ابن ماجه,حممد بن يزيد القزويني, سنن ابن ماجة, حتقيق حممد فؤاد عبد .44

. نرش دار إحياء الكتب العلمية , الباقي

, حتقيق عبد السالم هارون , ,ابن منظور, حممد بن مكرم, لسان العرب.44

.ـه 5353سنة دار صادر بريوت تصوير

هيم, األشباه والنظائر ,ابن نجيم.43 نرش دار الكتب ,زين الدين بن إبرا

.العلمية بريوت

هيم,.41 ئق ابن نجيم, زين الدين بن إبرا نرش دار الكتاب ,البحر الرا

.اإلسالمي بريوت

نرش دار -العقوبة –حممد, اجلريمة والعقوبة يف الفقه اإلسالمي , أبو زهرة.46

.ـه5493الفكر العريب القاهرة سنة


نرش , حتقيق حممد عوض مرعب ,حممد بن أمحد, هتذيب اللغة, األزهري.44

م 4115دار إحياء الرتاث العريب بريوت سنة

املكتب نرش, وزياداته الصغري اجلامع الدين, صحيح نارص حممد, األلباين.41

.اإلسالمي

اجب مع حاشية عبد الرمحن بن أمحد, رشح خمترص ابن احل, اإلجيي.49

القاهرة مراجعة شعبان –نرش املطبعة األمريية بوالق ,التفتازاين واجلرجاين

.حممد إسامعيل

(.نرش رقمي) بارع توفيق, كنوز السنة النبوية,املكتبة الشاملة .41

حممد زهري حتقيقالبخاري, حممد بن إسامعيل اجلعفي, صحيح البخاري, .45

, الطبعة (مصورة عن السلطانية)النجاة نرش دار طوق , بن نارص النارص

.ـه5344 سنة األوىل

ر للبخاري ,البزدوي, أصول البزدوي.44 . مطبوع مع رشحه كشف األرسا

. نرش دار الكتاب اإلسالمي بريوت

ئد , أمحد فتحي, العقوبة يف الفقه اإلسالمي, البهنيس.44 ,لبنان –دار الرا

.ـه5315 سنة الطبعة الثانية

,دار الرشوق ,حي, مدخل الفقه اجلنائي اإلسالميأمحد فت, البهنيس .43

بعة سنة .ـه5311الطبعة الرا


نرش دار الكتب البهويت, منصور بن يونس, كشاف القناع عن متن اإلقناع,.41

. العلمية بريوت

.حتقيق عبد اهلل هاشم املدين ,السنن الكربى البيهقي, أمحد بن احلسني,.46

ـه5499 سنة ,حتقيق فهيم شلتوت, تاريخ املدينة البن شبة, عمر بن زيد .44

.جدة

أبو , صبحي السامرائي حتقيق الطبعة األوىل, ,علل الكبريال, الرتمذي.41

مكتبة النهضة , عامل الكتب نرش , حممود خليل الصعيدي, املعاطي النوري

.ـه5319بريوت سنة –العربية

دار نرشالفقه عىل املذاهب األربعة عوض حممد بن الرمحن عبد, ريياجلز.49

.م 4114 - ـه 5343سنة الثانية الطبعة, العلمية بريوت الكتب

الطبعة ,وزارة األوقاف الكويتية نرش األصول, يف الفصول, اجلصاص.31

.ـه 5353سنة الثانية

نرش , حتقيق أمحد عبد الغفور عطار ,الصحاح, إسامعيل بن محاد, اجلوهري.35

بعة –دار العلم للماليني .ـه5314سنة بريوت الطبعة الرا

,مام احلرمني, الربهان يف أصول الفقهإعبد امللك بن عبد اهلل, , اجلويني.34

.نرش وزارة األوقاف بدولة قطر, حتقيق حممد عبد العظيم الديب


حممد بن عبد اهلل بن حممد, املستدرك عىل احلاكم النيسابوري,.34

نرش دار الكتب العلمية ,حتقيق مصطفى عبد القادر عطا ,الصحيحني

.ـه5355سنة الطبعة األوىل, بريوت

–دار الفكر للطباعة نرش خليل, خمترص رشح, اهلل عبد بن حممد, اخلريش.33

. بريوت

.ـه5416الدارقطني, عيل بن عمر, السنن, نرش دار املعرفة بريوت سنة .31

نرش دار ,هناية املحتاج إىل رشح املنهاج ,الرميل, حممد بن أيب العباس أمحد.36

.ـه5313 سنة الفكر العريب بريوت

نرش دار الكتبي ,الزركيش, حممد بن عبد اهلل بن هبادر, البحر املحيط.34

.ـه5353

حتقيق , املنثور يف القواعد الفقهية الزركيش, حممد بن عبد اهلل بن هبادر,.31

.ـه5311سنة تيسري فائق وطبعة وزارة األوقاف الكويتية

رش دار املعرفة بريوت سنة ن ,املبسوط, أمحدن حممد ب, السخيس.39

.ـه5353

فقات.11 هيم بن موسى, املوا نرش دار ,حتقيق مشهور حسن ,الشاطبي,إبرا

.ـه5356ابن عفان سنة

.دار إحياء الرتاث العريب ,األبحر ملتقى رشح يف األهنر جممع ,شيخي زاده.15


نرش دار . أمحد بن حممد اخللويت, بلغة السالك ألقرب املسالك ,الصاوي.14

.ـه5351الكتب العلمية بريوت سنة

نرش , رشح السلم للمل ويمطبوع مع , نظم السلم, حممد بن عيل, الصبان.14

.ـه5414 سنةالطبعة الثانية , مرص-مطبعة مصطفى البايب

– اإلسالمي نرش املكتب, الصغري إىل املعجم الداين الروض, الطرباين.13

.5911 – 5311 سنةالطبعة األوىل , بريوت

من اخلصمني بني يرتدد فيام احلكام معني, خليل بن عيل, الطرابليس.11

.الفكر دار نرش, األحكام

هيم بن حممد, وامليمن, عبد العزيز بن حممد, احلجيالن.16 التعزير , إبرا

.ـه5345نرش مركز التميز البحثي سنة, باخلدمة االجتامعية

نرش دار الكتاب العريب التعزير يف الرشيعة اإلسالمية, , عبدالعزيز عامر.14

.ـه5441 سنة الطبعة الثانية, القاهرة

العريب, حممد محزة, املبادئ القضائية التي استقر عليها اجتهاد حمكمة .11

م, 5914-5944االستئناف الرشعية باململكة األردنية اهلاشمية من سنة

.ـه5313نرش دار الفرقان للنرش والتوزيع

رشح املعبود حيدر, عون بن عيل بن أمري بن أرشف حممد, باديأ العظيم.19

بريوت – العلمية الكتب نرش دار ,القيم ابن حاشية ومعه داود, أيب سنن

.ـه 5351 الثانية سنة الطبعة


الطبعة, املعارصة العربية اللغة معجم, أمحد خمتار عبد احلميد, عمر.61

.4111 -ـه 5349سنة عامل الكتبنرش , األوىل

بريوت, -البناية رشح اهلداية , دار الكتب العلمية , در الدينبالعيني, .65

.ـه 5341سنة الطبعة األوىل

ء ابن خلف بن حممد بن احلسني بن حممد ,القايض أبو يعىل.64 األحكام ,الفرا

سنة بريوت , -دار الكتب العلمية نرش الثانية , : السلطانية الطبعة

.ـه5345

يف.64 ر الربوق يف ,القرا ء الفروق أمحد بن إدريس, أنوا نرش عامل الكتب ,أنوا

.بدون تأريخ

يف, أمحد بن إدريس, رشح تنقيح الفصول,.63 حتقيق طه عبد الرؤوف القرا

.دار الفكر لبنان نرش, سعد

نرش الكتب العلمية سنة ,بدائع الصنائع, مسعود بن أمحد, الكاساين.61

.ـه5316

دار الكتب العلمية, بريوت سنة األوىل,الطبعة احلاوي الكبري,, املاوردي.66

.ـه5359

املباركفوري, حتفة األحوذي رشح جامع الرتمذي, نرش دار الكتب العلمية .64

.بريوت


: حتقيق, هالتحبري رشح التحرير يف أصول الفق, عيل بن سليامن ,املرداوي.61

مكتبة نرش, أمحد الساح. عوض القرين, د. عبد الرمحن اجلربين, د. د

.4111 -ـه 5345سنة الطبعة األوىل, السعودية –الرشد

حممد فؤاد حتقيق مسلم بن احلجاج بن مسلم النيسابوري, صحيح مسلم,.69

. نرش دار إحياء الرتاث العريب ,عبد الباقي

ساين, السنن الكربى النسائي,.41 , حتقيق حسن شلبي ,أمحد بن شعيب اخلرا

.ـه5345نرش مؤسسة الرسالة سنة

حممد حتقيق, صفة الفتوى واملفتي واملستفتي, محدان أمحد بن, النمريي.45

سنة الطبعة الثالثة ,بريوت –املكتب اإلسالمي نرش , نارص الدين األلباين

.ـه5494

نرش املكتب اإلسالمي بريوت حييى بن رشف, روضة الطالبني, النووي,.44

.ـه5311سنة

التمييز يف املبادئ القانونية ملحكمة –يوسف خالد, االجتهاد القضائي.37

د املدنية والتجارية .املوا

74.http://www.alriyadh.com/2..6/12/12/article2.8468.html .

75.http://www.alriyadh.com/ 31.2./6./5 /article11.3...html

76.http://www.alsharq.net.sa/2.12/.6/24/359579 .

77.http://www.boe.gov.sa/ViewSystemDetails.aspx?lang=ar&SystemID= 236# search.

78.‌www.alsunnah.com

http://www.alriyadh.com/2006/12/12/article208468.html)

http://www.alriyadh.com/2013/06/05/article841211.html

http://www.alsharq.net.sa/2.12/.6/24/359579





‌

‌


‌‌

‌


فهرس املوضوعات

ص املوضوع

1 .............................................................................. املقدمة

6 ........................................................... أمهية موضوع البحث

4 ................................................................ البحث تساؤالت

1 ................................................................. تقسيامت البحث

9 ..................................................................... منهج البحث

54 ................................................... مفهوم التعزير :املبحث األول

54 ................................................................... تعريف التعزير

51 ........................العالقة بني املعنى اللغوي واملعنى االصطالحي

56 ....................................................... الفرق بني التعزير واحلد

54 ................................................................ خصائص التعزير

54 ................................................................ املرونة يف التطبيق

41 ................................................................ العفو عن التعزير

45 ................................................................... السقوط بالتوبة


ص املوضوع

44 ................................................................... التعزير استيفاء

41 ............... الجتهاد القاضي يف األحكام العامةبادئ امل: املبحث الثاني

44 .............................................. متهيد يف مفهوم مبادئ االجتهاد

د بمبادئ االجتهاد يف هذا البحث 45 ...................................... املرا

44 ............................................................. مبدأ أهلية االجتهاد

46 ............................................... مبدأ ال اجتهاد يف مقابلة النص

41 .................................................. مبدأ العفو عن خطأ املجتهد

31 ............................................... مبدأ عدم نقض االجتهاد بمثله

31 ..................... االجتهاد يف التعزيراخلاصة ببادئ امل: املبحث الثالث

31 ............................................................. مبدأ رشعية العقوبة

13 ............................................................. تطبيقات هذا املبدأ

16 ........................................................... مبدأ شخصية العقوبة

19 .............................................................. تطبيقات هذا املبدأ

61 .............................................................. مبدأ عدالة العقوبة

64 ................................. تطبيقات عىل العدالة يف العقوبة التعزيرية


ص املوضوع

63 ......................................... مبدأ التناسب بني العقوبة واجلريمة

66 ....................... والعقوبة التعزيريةتطبيقات التناسب بني اجلريمة

41 ................................................. مبدأ الرمحة باجلاين واملجتمع

45 ............................................................ األدلة عىل هذا املبدأ

44 ........................................................ تطبيقات عىل هذا املبدأ

43 ........................................... مبدأ جلب املصالح ودرء املفاسد

41 .............................................................. تطبيقات هذا املبدأ

44 ............................................................................ ةاخلامت

14 ............................................................. ثبت املصادر واملراجع

91 ................................................................ فهرس املوضوعات

Documents

ريlعتلا في داهتجلاا ئدابalsulami.org › sites › default › files › مبادئ الاجتهاد في التعزيز.pdf · ةيليصأت ةoارد ريnعتلا