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Conquista jurisprudencial de la motivación individualizada de lapuntuación según los pliegos de contratación

El cerco a las denominadas “inmunidades del poder” que elprofesor García de Enterría expuso magistralmente, con losgrandiosos hitos del control limitado de reglamentos, elretroceso de los “actos políticos” hacia confines deexcepcionalidad, y las técnicas de control de los escurridizosactos discrecionales, va avanzando a golpe de jurisprudencia. El Tribunal Supremo ha prestado especial atención al deber de motivación de los actos deconcurrencia competitiva en el doble frente del control de las calificaciones de los Tribunales deprocedimientos selectivos y en ámbito de las calificaciones otorgadas a los pliegos técnicos decontratación por las Mesas de Contratación.

El último y significativo hito en el pleno control de la discrecionalidad en la valoración técnica en laaplicación de los pliegos de contratación viene de la mano de la espléndida Sentencia de la Sala de loContencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de Septiembre de 2014 (rec.1375/2013) y queobligará a la Administración a un esfuerzo de razonar exhaustivamente las adjudicaciones. Veamos.

1. La citada sentencia se adentra en una exposición didáctica y minuciosa del deber de motivación,que resulta plenamente aplicable a todos los ámbitos de la decisión administrativa.

Escuchemos este fragmento que debería ser de obligado conocimiento por las autoridades públicas,funcionarios y abogados y que resume con sencillez y rigor el estado de la cuestión:

” La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esadiscrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron aconsistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementosreglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 deoctubre de 1989 , que se expresa así:

“Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a lafunción pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, queincluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a losjuicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejerciciosrealizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límitesgenerales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que serefieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin

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perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobranespecial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE “.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir losespacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmenteenunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el “núcleomaterial de la decisión” y sus “aledaños” .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valortécnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, lasactividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juiciotécnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que tambiénson exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas adelimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación quevayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementosmateriales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultannecesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste atodos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios demérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicciónde la arbitrariedad.”

2. Sin embargo, la sentencia va mas allá de fijar el marco de control del poder discrecional frente a laarbitrariedad y frente a su pariente próximo, la discrecionalidad extralimitada.

Así, la sentencia aborda y desmonta dos escudos tradicionales de la Administraciónhabitualmente esgrimidos en vía administrativa y jurisdiccional, para no detallar ni motivar lacalificación numérica o parca asignada a los epígrafes “abiertos” de los pliegos (precisamente talesepígrafes esconden “conceptos jurídicos indeterminados” que la Administración considera “conceptosdiscrecionales”, como el caso analizado, donde por ejemplo, la valoración del Proyecto o propuesta,junto a factores reglados, incluía la ” Viabilidad, oportunidad y bondad”o ” Rigor del estudio económico-financiero y adecuación de la capacidad financiera a la inversión prevista”. O sea, digámoslo claro, los“comodines” que sirven para que “vayan leyes do quieren los reyes”( como decía el pueblo ante elcapricho de Alfonso VI), o “vayan las adjudicaciones donde quieren las corrupciones” ( como dice elpueblo actual ante tanto tinglado).

Pues bien, el primer escudo de la Administración es aducir que la motivación de actos discrecionalesse ajustará a la convocatoria (art.54.2 Ley 30/1992), y por tanto, si el pliego de contratación no imponíamayor motivación que el dígito o equivalente, no puede ni debe exigírsele más. Ello en conexión con eldato de que las Bases de contratación no fueron impugnadas sino aceptadas por los licitadores.

El segundo escudo de la Administración es atrincherarse en queestamos ante el núcleo de la discrecionalidad técnica al valorar ycomo tal no es susceptible de control jurisdiccional.

3. Pues bien, el Supremo desarma con habilidad y razón estospretextos clásicos, y confirma la sentencia de la Sala de loContencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que de formacontundente establecía: ” Pero en su actuación ni desglosa su puntuación entre esos diversosparámetros, ni expone otros criterios utilizados de valoración, de forma que no es posible conocercómo llega la Administración a la puntuación final obtenida por cada licitador respecto a esos concretoselementos, a qué le han dado más preponderancia, en definitiva cuál es el criterio seguido quefinalmente cristaliza en la puntuación obtenida

Y así ahora habla el Tribunal Supremo sentando criterio con firmeza:

” En línea con la doctrina precitada resulta conforme a nuestra jurisprudencia la conclusión de la Salade instancia acerca de que, independientemente de que las Bases no especifiquen la necesidad de

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desglosar los distintos apartados si lo exige el principio general de la motivación, art. 54.2 LRJAPAC, ylos principios generales de la propia normativa sobre contratos públicos (…) Debemos resaltar que,además de los tradicionales principios de transparencia, concurrencia y publicidad insitos a nuestrosistema de contratación pública, la sucesivas modificaciones legislativas (al amparo de diversasDirectivas) hacen también hincapié en la necesaria motivación en la adjudicación de los contratos.(…)

En consonancia con todo lo acabado de exponer en el fundamento precedente resulta evidente quecualquier licitador afectado por el concurso tiene derecho a conocer la motivación de las puntuacionesque hayan sido aplicadas por la Comisión Técnica.

Lo anterior es obligatorio para la Administración cuando le haya sido solicitada por un licitador excluido,conforme al art. 93.5 RDL 2/2000, de 16 de junio . Mas cuando, como en el caso de autos sedesconoce su contenido al tener sólo como fuente unos dígitos carentes de explicación, procede laretroacción tal como acordó la Sala de instancia.

Recordemos que, en el ámbito de la contratación,la Sentencia de 16 de diciembre de 2004, recursode casación 5766/2000, Sección Cuarta , en suFJ Sexto había recalcado que la discrecionalidadjuega con anterioridad a la adjudicación al decidircuáles son los criterios objetivos mássignificativos respetando eso sí las reglas queimpregnan nuestra actual normativa sobrecontratación pública: publicidad, libre concurrencia y transparencia administrativa. Y se subrayó que nocabe confundir la discrecionalidad de que pueda gozar la administración en la fijación de la baremaciónde los distintos criterios que constituyen las normas del concurso frente a la ausencia dediscrecionalidad en la asignación de la puntuación con arregla a los distintos criterios prefijados en elpliego.

Discrecionalidad que para ser controlada jurisdiccionalmente y respetar la interdicción de laarbitrariedad exige la oportuna motivación siendo insuficiente la mera asignación de puntuaciones sinfundamentación alguna.

Como refleja el FJ 5º de la Sentencia de 4 de junio de 2014 “Es necesario que la justificación oexplicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a)los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b)las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejerciciorealizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada.”

En suma, como el propio Supremo reconoce, su jurisprudencia “progresa” y avanza hacia laconsagración de la transparencia de los fundamentos de la decisión y accesibilidad de los licitadores ala misma, unido al necesario esfuerzo y deber de la Administración de ir mas allá del pliego parajustificar el uso de los conceptos valorativos.

4. A mi juicio, mas allá del caso concreto hay que ver la enorme utilidad de la sentencia en un triplefrente.

- Como pautas de valoración ( mas bien de justificación de la valoración) de los procedimientoscompetitivos en general, no solo contractuales: selectivos de personal, concesión de subvenciones,adjudicación de becas,etc. Me atrevo a decir que estamos ante el nacimiento de un auténtico “principiogeneral del derecho competitivo”: la motivación de los criterios numéricos de decisión aunque lasbases no lo impongan si lo piden los participantes.

- Como reglas a aplicar por los empleados públicos yque integran la normativa de contratación, de maneraque si una propuesta de una Comisión Técnica o Mesa deContratación se atrinchera en la motivación digital o “ciega”(números, letras o signos sin desarrollo explicativo), ante lareclamación en vía administrativa de un licitador, deberácompletarse la justificación con detalle razonado. Y si no sehace así, la autoridad, el letrado público o el funcionario

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Mie, 12 nov 2014 | Buenas prácticas administrativas | 5 Comentarios

5 Comentarios

deben alertar del defecto y promover su devolución hastaque se cumplimente, sin dejar que el asunto se pudra en lostribunales y sin embarcar a los licitadores en pleitos largosy costosos.

- Se abre un criterio de futuro a la hora de impugnar ensede contencioso-administrativa un criterio técnico “ciego”,puesto que si se solicita la medida cautelar desuspensión de la adjudicación hecha en tan defectuosascondiciones ( sin explicárselo a los competidores que loreclaman), el tribunal contencioso-administrativoencontraría fundamentos próximos al fumus boni iuris (aunque está relegado jurisprudencialmente) para poderdecretarse la suspensión de la adjudicación efectuada “enel vacío” motivador.

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guillermoyane noviembre 18, 2014 en 8:35 am - Reply

Hola José Ramón, buenos días, voy a pasar este artículo a la comunidad de prácticas de lacontratación pública y a la comunidad de contratación del Instituto Nacional de lasAdministraciones Públicas para darle toda la difusión y repercusión posible. Creo que esfundamental comunicar a los gestores públicos de las compras públicas cómo se debenhacer las los pliegos y las valoraciones para evitar líos.No es que vaya a ser una tarea rápida y sencilla, porque cambiar hábitos precisa de gestióny empuje constante, pero por algo hay que empezar y esta crónica de esta sentencia puedeser una buena oportunidad.(Quizá en la nueva ley de contratos se recoja algo expresamente).

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Un saludo.

RULO noviembre 15, 2014 en 8:42 am - Reply

con el permiso del autor pego este articulo en un foro del IAAP Adolfo Posada de un cursosobre transparencia.

Antonio Guillemes noviembre 14, 2014 en 4:41 pm - Reply

El principio relativo a que las bases, o los pliegos son la ley del concurso o de laconvocatoria quiebra con estas últimas manifestaciones jurisprudenciales, ya sea enmateria de procesos de selección de personal, de contratación o similares..El tema plantea la cuestión de la legalidad de las bases pero su incorrecta aplicación comoconsecuencia de la evolución de la jurisprudencia.Si no nos encontramos ante unas bases “contra legem” que no prevén por ejemplo lamotivación de las puntuaciones no hay problema porque estas podrían declararse nulas,pero por el contrario si simplemente contienen una claúsula general que establezca “laspuntuaciones serán motivadas, de conformidad con el artículo 54 de la Ley 30/1992″ laAdministración corre el riesgo de motivar conforme a las bases y encontrarseposteriormente con una nulidad de la baremación o puntuación y la correspondienteretroacción de actuaciones al momento en que el órgano debe valorar exponiendo losmotivos que le han llevado a exteriorizar ese juicio técnico.Desde mi punto de vista se plantea el problema de la adecuación de la legislación a lasúltimas novedades jurisprudenciales, pues es evidente que una motivación de los actosconforme prevé el artículo 54 L30, está siendo el caballo de batalla en numerosos recursos,resultando incompleta a la luz de los últimos criterios jurisprudenciales.

BIBLIOGRAFÍA: Decálogo sobre corrupción / Valoración numérica de ofertas. NOTICIAS: Guías de la JCCA deCataluña / Programa para cálculo de intereses y bajas temerarias | Contrato de obras noviembre 14, 2014 en 12:31am - Reply

[…] CONQUISTA JURISPRUDENCIAL DE LA MOTIVACIÓN INDIVIDUALIZADA DE LAPUNTUACIÓN SEGÚN LOS PLIEGOS DE …. José Ramón ChavesGarcía. Contencioso.es. Noviembre 2014. (Acceder aquí). Ciertamente no se trata de unacoincidencia buscada, pero este artículo resulta complemento ideal del anterior. El mismoanaliza los riesgos de la llamada discrecionalidad técnica en la valoración de los criteriosdependientes de un juicio de valor, al punto que los ha convertido en un común instrumentode entrada de la corrupción “O sea, digámoslo claro, los “comodines” que sirven para que“vayan leyes do quieren los reyes” (como decía el pueblo ante el capricho de Alfonso VI), o“vayan las adjudicaciones donde quieren las corrupciones” (como dice el pueblo actual antetanto tinglado).” A partir de aquí, analiza la reciente sentencia de la Sala de lo Contenciosodel Tribunal Supremo STS 3944/2014, (Rec. 1375/2013), que exige una mayor motivaciónde los actos de valoración y, en concreto, señala como insuficiente motivación la calificaciónnumérica de los diferentes epígrafes a valorar que puedan señalarse en los pliegos. […]

Innominado noviembre 13, 2014 en 4:43 pm - Reply

Para motivar con ese detalle todos esos actos y contratos sería necesario incorporar máspersonal a las diversas Administraciones y para ello sería ineludible la subida de impuestoslo cual no parece factible al menos durante los próximos años.

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