21 de marzo de 2019Honorable Senador Guido Girardi Lavín

Presidente de la Comisión de SaludSenadoSantiago, Chile 

Ref.:  Comentarios al artículo 128 bis del Proyecto de Ley Boletín 9914-11, que Modifica el Código Sanitario. 

Honorable Senador Don Guido Girardi: 

La International Trademark Association (“INTA”) agradece la oportunidad de manifestar su visión respecto del artículo 128 bis incluido en el Proyecto de Ley Boletín No. 9914-11. INTA es una asociación de titulares y profesionales de marcas que se dedica a proteger y promover marcas y otros derechos de propiedad intelectual asociados. INTA cuenta con más de 7.200 organizaciones miembro de 191 países. La presencia de INTA en Latinoamérica está representada por 681 miembros, 479 miembros de nuestros Comités de trabajo; más de 30 latinoamericanos actualmente ocupan cargos de liderazgo en los Comités de Abogacía, Comunicaciones y Recursos, y 3 de ellos son parte del Consejo de Administración.

Las organizaciones miembros representan a 31.000 profesionales y titulares de marcas tanto de grandes corporaciones como de pequeñas y medianas empresas, firmas de abogados y organizaciones sin ánimo de lucro. También cuenta con miembros de agencias gubernamentales, así como profesores y estudiantes. Los miembros de INTA contribuyen de forma colectiva con cerca de US $12 billones al PIB mundial cada año.

Dada su ausencia de ánimo lucrativo, su función es servir a sus miembros y a la sociedad en general y velar porque en nuestros países y en Chile existan normas de Propiedad Intelectual armónicas con la libre iniciativa privada, la protección de los consumidores, la promoción de la creatividad, el emprendimiento y el apoyo a la innovación. Para cumplir con esta función, INTA se centra en las siguientes direcciones estratégicas: i) Promover el valor de las marcas; ii) Reforzar la confianza en los consumidores; y, iii) Adoptar la innovación y el cambio. Más información sobre INTA está disponible en www.inta.org.

En 2016, INTA y la Asociación Interamericana de la Propiedad Intelectual (ASIPI) apoyaron a la Fundación de Investigaciones Económicas Latinoamericanas (FIEL), quien a su vez obtuvo información de las Oficinas Nacionales de Propiedad Industrial de 5 países latinoamericanos (INAPI de Chile, SIC de Colombia, IMPI de México,

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DIGERPI de Panamá e INDECOPI de Perú) y demás autoridades encargadas de estadísticas nacionales, para adelantar un estudio sobre el impacto de las industrias intensivas en marcas en el empleo, las remuneraciones, la actividad económica, las importaciones y las exportaciones en los países de referencia. 

En el caso chileno, el estudio mostró que las industrias intensivas en marcas, entre ellas la industria farmacéutica, aportan el 26% del empleo creado, 21% del valor agregado total, 9% de las exportaciones y 13% de las importaciones y una prima salarial del 20%. 

En consecuencia, cada limitación que se establezca de manera legislativa, regulatoria o administrativa de las marcas de un determinado sector, en particular de uno que es intensivo en marcas, a la explotación y uso de marcas como instrumento de participación en un mercado, termina afectando los indicadores arriba mostrados, por ende menor poder adquisitivo de los trabajadores, menor consumo, menores rentas y, finalmente, menores ingresos fiscales para que los Gobiernos puedan llevar a cabo sus proyectos de inversión y hasta financiar adecuadamente el sistema de salud. 

Considerando lo anterior, venimos a manifestar nuestra posición respecto del artículo 128 bis del Proyecto de Ley, a partir de la premisa según la cual las marcas comerciales son un instrumento de promoción de la competencia y, por ende, son un mecanismo que puede ayudar a los objetivos de la ley.  El artículo 128 bis se modificó de tal forma que establece en tres incisos, la reducción injustificada del tamaño de las marcas comerciales (“nombre de fantasía” señala expresamente) en el envase o empaque de los productos farmacéuticos, despreciando la gran contribución que hacen las marcas a la transparencia, evitar la confusión y la competencia.

Resulta muy importante destacar que el proyecto se justifica en una errada concepción de las diferentes instituciones que comprenden la Propiedad Industrial, confundiendo los derechos de exclusividad que se derivan de las patentes y las consecuencias que ellos implican para los productores de medicamentos genéricos, con los derechos que se derivan de las marcas. Por lo tanto, al igual que INTA lo hiciera ante la Comisión Salud de la Cámara de Diputados el pasado 10 de julio de 2018, deseamos insistir en que tanto los productores de genéricos como los productos de medicamentos originales son propietarios de marcas, y la existencia de unas no enerva la posibilidad de existencia de otras.

En virtud de lo anterior deseamos presentar a usted las siguientes razones que sustentan el gran aporte que hacen las marcas al sistema de Salud y que puede hacer a los objetivos de la ley de Fármacos II relativo a la disminución de precios y promoción de la competencia.

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Las marcas son elementos de diferenciación de productos. En efecto, bajo su estricta definición legal, una marca es un signo que puede adoptar cualquier empresario, con independencia del mercado al cual quiera concurrir, para identificar su producto y diferenciarlo del de sus competidores. En consecuencia, son herramientas que contribuyen a los objetivos de tener un comercio transparente, en el que las personas tengan menores riesgos de error al momento de decidir el producto a elegir.

Las marcas son manifestaciones de la libre competencia: Contrario a lo que se pueda discutir sobre otros bienes de propiedad industrial, existe un absoluto consenso en que las marcas hacen parte de las herramientas que tienen los agentes del mercado para competir, pues en virtud de su función diferenciadoras, permiten que el consumidor las recuerde, bien sea por la calidad del producto que respaldan o por su precio, o por las dos anteriores. Así, a mayor posibilidad de uso de marcas, mayor incentivo a la competencia y a mayor competencia menores precios.

Los nombres genéricos y el riesgo de confusión: En virtud de la legislación de Propiedad Industrial, toda persona está facultada para llamar a los productos y servicios que oferta o produce por su nombre. Esto es conocido como genericidad. Así las cosas, para que exista marca, ésta debe apartarse del nombre genérico del producto, de suerte que el mismo se mantenga en el dominio público.

INTA comprende que los productos farmacéuticos hacen parte de un mercado extremadamente sensible en el que deben existir exigencias de información aún mayores que en otros mercados, dadas las consecuencias de salud pública que pueden ocurrir ante errores en la formulación, identificación o selección de un producto y por ello, la pertinencia de exigir que todo producto farmacéutico lleve un su empaque el nombre de la DCI. No obstante, ésta, la DCI no es incompatible y no debería serlo, con la marca del producto, de suerte que las regulaciones deben propender porque la conjunción de estas sirva a los fines de: i) suficiente información; ii) diferenciación de producto; iii) disminución de riesgo de error; iv) control de calidad; v) mayor competencia.

Mayores posibilidades de confusión por DCI: Recientes estudios1 demuestran que la confusión y el riesgo de error en la formulación de medicamentos a partir de su Denominación Común Internacional han aumentado significativamente.

El estudio presenta una reveladora muestra de cómo mientras las marcas ayudan a evitar la confusión, los nombres genéricos han ayudado a incrementarla. Así, de un reporte que comprendió los años 2012 a 2016 y que se comparó con los años 2000 a 2004, se encontró que el 61% de los errores o confusiones estaban originados en el DCI, mientras el 30% obedeció a confusiones marcarias.

1 Institute for Safe Medication Practices. Noviembre 29 de 2018: Confusión sobre nombres de medicamentos. https://www.ismp.org/resources/are-national-efforts-reduce-drug-name-confusion-paying

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En consecuencia, la reducción de tamaño de las marcas en la forma prevista en el artículo 128bis del Proyecto de ley de Fármacos II, estaría generando un espacio de riesgo aún mayor a la confusión y error en las prescripciones, transcripciones y administración de medicamentos.

Como se mencionó en líneas anteriores, INTA presentó estas preocupaciones a la Cámara de Diputados el pasado de 10 julio de 2018, así como una respetuosa sugerencia de redacción normativa que lograría encontrar un adecuado complemento entre el objetivo de la ley y el sistema de marcas, y que hoy presentamos a su Despacho para mejor referencia.

INTA está a su entera disposición para contribuir con la construcción de un marco regulatorio adecuado y equilibrado que considere elementos de competitividad y de salud como complementarios y no contradictorios. Si tienen alguna duda, por favor contáctese con nuestro Chief Representative Officer para Latinoamérica, José Luis Londoño a jlondono@inta.org.

Saludos Cordiales,

Etienne Sanz de Acedo Chief Executive Officer