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ANNEE UNIVERSITAIRE 2011-2012

INSTITUTIONS JUDICIAIRES CIVILES

EXTRAITS DU COURS de Mr PASCAL LABBEE UNIVERSITE DE LILLE II

AVERTISSEMENT : CE COURS POLYCOPIE EST A L’USAGE DES ETUDIANTS DE L’UNIVERSITE DE LILLE II - IL A ETE ETABLI POUR LEUR FACILITER LE TRAVAIL

DE REVISION ET N’A D’AUTRE FINALITE. UN CERTAIN NOMBRE DE DEVELOPPEMENTS N’ONT PAS ETE INTEGRÉS POUR

LIMITER LE POLYCOPIE AUX DOMAINES A REVOIR POUR L’EXAMEN

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INTRODUCTION GÉNÉRALE

Avant d’aborder l’étude de la PROCÉDURE CIVILE et des INSTITUTIONS JUDICIAIRES, il faut rappeler que nous avons en France TROIS TYPES DE JURIDICTIONS (juridictions civiles - Juridictions pénales- juridictions administratives.) Chacun de ces types de juridiction connait des techniques différentes de règlement des litiges ... Même si en final existe un “ Droit commun du Procès” En guise d’introduction - et pour qu’il n’y ait pas de confusion entre les unes et les autres- nous allons voir qu’il existe trois catégories de normes juridiques- qui peuvent générer des litiges de natures différentes - et qu’il est logique de faire appréhender par des structures juridictionnelles distinctes selon un processus par nature diffèrent selon le type de juridiction :

SECTION 1) LA RÈGLE DE DROIT ET LE DROIT DU PROCÈS

A quoi sert la règle de Droit ? On dit habituellement que le droit est “un ensemble de règles destinées à

assurer le bon ordre social”. Cette définition classique constituerait la philosophie des manuels de première année de DEUG. L’expression reflète en fait deux choses. La règle de droit est l’instrument qui a pour finalité d’assurer le bon ordre social (1) et qui offre également le moyen de rétablir l’ordre social quand celui ci est troublé (2)

A) LA RÈGLE DE DROIT : INSTRUMENT DE L’ORDRE SOCIAL On peut avoir de la notion de règle de droit une vision purement

instrumentale ou - si l’on veut - purement normative au sens où les positivistes l’entendent. La règle de droit serait la ligne de conduite tracée par l’autorité investie du pouvoir de créer la norme. C’est cette ligne qu’il convient de suivre lorsque l’on crée une situation nouvelle ou un rapport nouveau. Si en créant une situation juridique ou un rapport de droit, j’applique la règle de droit préexistante, je me place alors dans un cadre régulier (conforme à la règle) normal (conforme à la norme) et sans aucun doute juste et bon, puisque la norme peut s’inspirer de la règle morale.

La règle de droit aurait donc pour but d’assurer le bon ordre social en fixant la “droite ligne”. Pourquoi et comment peut-elle atteindre ce but ? Pour répondre à cette question, il nous faut distinguer trois situations distinctes, correspondant en fait à trois types de règles.

- La règle de droit peut d’abord concerner les devoirs de la collectivité dans ses

rapports avec l’individu. C’est ici l’étude de la règle de droit public qui devra être menée : pourquoi la règle de droit public reflète-t-elle le “ bon ordre social” ? (1)

- la règle de droit peut ensuite concerner les rapports que les individus

entretiennent entre eux : c’est en général la règle de droit privé qui dicte les droits

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et les devoirs que les particuliers doivent avoir avec leurs semblables. Il nous faudra donc étudier le fondement de la règle de droit privé et se demander pourquoi cette règle garantit l’équilibre des rapports sociaux (2)

- Enfin, la règle de droit décrit les devoirs que l’individu doit avoir envers la

société : le droit pénal punit celui qui vit en infraction à la règle. Pour quelles raisons la règle de droit pénal assure-t-elle le bon ordre social ? (3)

1) LA RÈGLE DE DROIT DANS LES RAPPORTS ENTRE LA

PUISSANCE PUBLIQUE ET L’INDIVIDU. L’équilibre de la vie sociale suppose que la personne investie par la

collectivité de prérogatives de puissance publique est présumée agir nécessairement dans le cadre de l’intérêt général, l'exécutif appliquant la norme de droit élaborée pour rendre compte de cet intérêt général.

Trois postulats peuvent être posés : - l’intérêt général prime l’intérêt privé - La règle de Droit public doit respecter nécessairement la norme supérieure

qui traduit un intérêt général plus large - L’auteur d’une règle de “ droit public” est présumé agir dans le but et dans

le respect de l’intérêt général révélé par la norme supérieure. a) L’ordre social impose que l’intérêt général prime - hors exceptions - sur

l’intérêt privé. Dès lors que l’on pose un tel principe, la personne publique investie d’une mission d’intérêt général devra pouvoir passer outre l’intérêt privé contraire. Et la décision prise s’appliquera nonobstant celui qui alléguerait le bénéfice d’un intérêt de moindre portée. On admettra alors comme composante de l’ordre social la primauté de la norme inspirée par l’intérêt général. Seulement cette règle n’a de sens dans la vie démocratique que dans la mesure où l’acte pris est inspiré par l’intérêt général…

b) L’ordonnancement des règles de droit public se fait de façon

pyramidale... On parle depuis Kelsen de “hiérarchie de normes juridiques”. En fonction de cette hiérarchie, l’arrêté doit respecter le décret, qui doit lui même respecter la loi, loi qui doit être conforme à la Constitution. Mais en fait, en parallèle à cette pyramide de normes, existe une autre pyramide formée des degrés de l’intérêt en cause. De l’intérêt national, traduit par la Constitution à l’intérêt général, en passant par l’intérêt local ou encore celui d’une collectivité, nous constatons l’existence d’une hiérarchie de degrés dans la notion d’intérêt en cause. Et l’on conçoit que l’intérêt de degré supérieur étant un intérêt plus général ou plus large que celui d’un degré moindre, le texte qui en rend compte prime sur la norme de degré inférieur. La hiérarchie des normes ne se justifie que par l’idée que le texte adopté se doit de respecter l’intérêt plus général, et donc la norme de degré supérieur qui en rend compte

c) Et l’on peut dès lors poser une première présomption : le “bon ordre

social” est atteint parce que l’acte pris par les représentants de la collectivité est présumé conforme à l’intérêt général et aux normes supérieures. Nous qualifions cette première présomption fondamentale de “présomption d’impeccabilité”. Tout acte administratif est présumé conforme à l’intérêt général, et conforme à la

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norme dans laquelle il s’inscrit. Et l’intérêt général, c’est celui qui résulte de la norme supérieure. Mais évidemment, il ne s’agit que d’une présomption simple.

2) LA RÈGLE DE DROIT DANS LES RAPPORTS ENTRE INDIVIDUS Mais la règle de droit assure également le “bon ordre” dans les rapports

qu’entretiennent les particuliers entre eux. Pour expliquer le fondement de la règle de droit privé, l’idée consiste à dire que la norme de droit est faite pour engendrer l’harmonie dans les rapports entre les hommes. Dans la mesure où la norme de droit est acceptée et reconnue comme juste, c’est-à-dire comme facteur d’équilibre dans les rapports sociaux, on admettra que les rapports s’inscrivant dans le cadre de la norme sont nécessairement équilibrés et justes.

Si l’on analyse les différentes règles de droit pouvant organiser les rapports

entre individus l’on constate qu’elles sont finalement de trois types : a) L’ordre public va justifier un certain nombre de règles obligatoires à

respecter dans la création des relations entre individus. Le droit privé connait des règles contraignantes et impératives. L’ordre public ne permet pas aux particuliers de faire n’importe quoi dans n’importe quel domaine : l’article 6 du code civil nous rappelle qu’on “ne peut déroger par convention à tout ce qui intéresse l’ordre public et les bonne mœurs”

L’ordre public et ses multiples variantes (ordre public économique, ordre

public social...) les bonnes mœurs - si contestées aujourd’hui dans leur définition - vont fixer un premier cadre normatif dans les rapports entre individusi . La loi s’impose alors et la situation de fait doit y être conforme. Il est alors logique que ce qui aurait été décidé par les parties en infraction aux dispositions impératives soit, au nom de l'intérêt général, déclaré nul ou de nul effet.

b) Mais la règle de droit privé va également poser un certain nombre de

postulats fondamentaux directement inspirés, selon nous, du droit Naturel, et qui forment autant de présomptions. On présumera ainsi et par exemple:

- la bonne foi. L’homme serait naturellement de “bonne foi”. On ne voit pas

à vrai dire comment une société pourrait fonctionner sur une idée inverse. L’homme n’est pas présumé méchant...C’est pourquoi le code civil présume de manière générale la bonne foi, en rappelant qu’elle sous-tend l’exécution des conventions , qu’elle peut justifier l’acquisition des produits d’une chose, ou encore qu’elle permet au possesseur mobilier de se dire propriétaire

- l’autonomie de la volonté. On présume que l’individu sait ce qu’il fait, et

que son consentement est libre et éclairé. - la capacité juridique. On présume que l’individu est capable. La capacité

et la règle et l’incapacité l’exception. - l’individu est présumé se comporter en “bon père de famille” quand il

crée une situation juridique. Cette référence donnée par le code civil est récurrente. C’est celle d’un individu “bon” et doté sans doute du sens de la responsabilité et de la sagesse puisqu’il est “père de famille”.

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- L’équité baigne enfin le droit des contrats comme la notion de justice commutative et d’équilibre dans les prestations.

- On admettra enfin comme principe moral traduit en règle civile que celui

qui s’enrichit sans cause doit rembourser, ou que l’auteur d’un dommage doit le réparer.

c) Enfin et dans le même esprit, les règles de droit rendent compte de ce qui

est “présumé” être ce qui a été voulu par les individus lorsque ceux ci n’ont pas exprimé une volonté contraire : et nous rencontrons alors des dispositions dites “supplétives de volonté”. Les parties n’ont rien indiqué de la règle applicable à la situation juridique qu’elles créent... Alors la règle de droit va présumer qu’elles ont voulu inscrire leurs rapports juridiques selon telle règle. Lorsque la loi est supplétive c’est qu’elle présume en fait de ce qui a été voulu par les parties. Les parties n’ont pas fait de contrat de mariage : on va présumer qu’elles ont voulu se marier sous le régime légal.

De l’analyse de la règle de droit privé qui précède nous pourrions dégager le

principe d’une présomption générale d’harmonie entre la situation de fait et l’état de droit. On présumera de façon générale que les individus entre eux entendent organiser leurs rapports sur la base d’une norme juste et équitable... parce que c’est “dans la nature des choses” , que l’individu agit de bonne foi, qu’il a un consentement libre, qu’il se comporte comme un bon père de famille, que celui qui a reçu une somme qui ne lui était pas due va la rendre, que l’enfant obéit et respecte ses parents... Dans les rapports entre particuliers, l’harmonie est présumée, ce qui veut dire que l’on présume que les particuliers ont créé une situation en conformité à la règle de droit. Nous parlerons en droit privée de présomption de conformité à la règle, ou encore de présomption d’harmonie. L’harmonie est préexistante et les règles ci avant posées fixent sur le terrain du droit de la preuve l’affirmation de cette harmonie. A celui qui soutient que la situation de fait créée par les parties n’est pas conforme à la règle de droit, d’agir et de prouver cette non conformité en combattant la présomption.

3) LA RÈGLE DE DROIT DANS LES RAPPORTS OPPOSANT L’INDIVIDU A LA COLLECTIVITÉ

Il existe un troisième fondement à la règle de droit et à l’ordre social.

Lorsque la norme oblige le particulier à adopter tel comportement sous peine de sanction, la norme décrit les devoirs de l’individu envers la Société. On va présumer que l’homme qui vit en société a un comportement en adéquation avec la norme sociale. On présume donc que chaque individu est innocent de toute atteinte au pacte social...

La règle de droit fixe ici la norme de comportement de l’individu au sein de

la collectivité. C’est le droit pénal qui, en fixant les peines applicables aux comportements contraires au pacte social, définit les agissements coupables et ceux qui ne méritent pas sanction. Le code pénal qui n’interdit pas un acte (ce n’est pas le Code Pénal qui dit “tu ne tueras pas”) mais qui prévoit la peine applicable à son auteur, affirme par là même le principe de l’innocence de l’individu tant qu’il n’y a pas eu condamnation. Tant que l’individu n’est pas condamné, il est présumé innocent.

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On partira ici encore d’une présomption fondamentale : celle de l’innocence de l’individu. La présomption d’innocence dit que l’individu non condamné est exempte de toute faute ou de tout manquement au pacte social.

Nous retenons donc l’existence de trois présomptions qui peuvent servir de

fondement, d’explication à l'équilibre des rapports harmonieux de la vie sociale : -La présomption “d’impeccabilité” de l’acte pris par la personne investie de

prérogatives de puissance publique. -La présomption de conformité de la situation de fait à la norme de droit

dans les rapports de droit privé. -La présomption d’innocence attachée au comportement de l’individu dans

la vie sociale. Nous avons dit que ces trois présomptions sont simples : si l’une de ces

présomptions est remise en cause, à l’occasion de tel acte ou de tel fait, apparaît alors la contestation et partant le litige. On peut parfaitement concevoir que ce litige prenne fin naturellement, par la reconnaissance du bien ou du mal fondé de la contestation par l’une ou l’autre des parties en litige. L’administration peut retirer un acte litigieux, une transaction peut intervenir entre particuliers, le contrevenant peut accepter de payer une amende forfaitaire. On peut concevoir également que l’une des parties renonce au droit d’agir.

Mais l’on peut concevoir également que le litige se perpétue... L'équilibre

naturel découlant de l’effet de telle ou telle présomption est alors brisé. Il importe, pour que l’harmonie soit rétablie, que soit apprécié le caractère bien ou mal fondé de la contestation de la présomption en cause. Pour que l'appréciation du bien fondé de cette contestation ne puisse être à son tour remise en question, il conviendra qu’elle soit donnée de façon éclairée et en sagesse, par une autorité investie du pouvoir de “juger”. Cette autorité “rendra” la justice, comme on rend quelque chose qui est due... et l’harmonie des rapports sociaux sera ainsi rétablie et tout rentrera “dans l’ordre”.

Pour que cette harmonie soit rétablie, pour que la contestation soit tranchée,

pour que la conformité de la situation de fait à la norme de droit réapparaisse, il faudra concevoir que le litige soit élevé devant l’autorité à même de l’apprécier, qu’un certain processus soit suivi, de façon qu’il soit acquis que la décision rendue l’a été en sagesse, et que la solution dégagée puisse s’imposer, éventuellement par force, à ceux qui étaient en litige.

La règle de droit qui poursuit comme finalité d’assurer le bon ordre social, offre également le moyen de rétablir cet ordre lorsqu’il est troublé.

B) LA RÈGLE DE DROIT MOYEN DE RÈGLEMENT DES CONFLITS -Généralités A quoi servirait la règle de droit si son manquement ne pouvait être

sanctionné? Si telle ou telle personne ne respecte pas la règle de droit apparaît alors une certaine forme de trouble à l’ordre social et des lors doit apparaître nécessairement la possibilité de faire sanctionner le manquement pour retrouver l’état de droit, et rétablir l’ordre ;

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Nous ne sommes ni en dictature - où le droit de contester les actes d’autorité est antinomique- ni en anarchie.

Le droit de remettre en cause les actes de puissance publique, le droit de saisir les Tribunaux - l’absence de “justice privée” - le principe de légalité des délits et des peines et le pouvoir de condamner pénalement, réservé pour l’essentiel au juge judiciaire soit des composantes de la démocratie...

Le droit de faire juger une situation litigieuse, pour en sortir s’entend comme un droit fondamental.

Nous pourrions concevoir que la règle de droit engendre elle même sa

propre sanction, c’est à dire qu’elle précise le moyen de faire sanctionner le non respect. Nous pourrions peut-être trouver quelques illustrations en droit civil avec l’exception non adimpleti contractus ( “Tu n’exécutes pas ton obligation. Des lors je peux être moi même libéré de l’obligation contrepartie si le juge a constaté ton inexécution”) ou encore avec le droit de rétention. En droit pénal nous pourrions citer le cas de l’immobilisation immédiate du véhicule du contrevenant.

A l’opposé, nous pouvons rencontrer des conflits dont le règlement échappe

aux normes de droit. C’est par exemple le droit de grève. La grève est un conflit collectif du travail, dont la solution échappe en large part aux critères de droit et aux tribunaux...! A l’opposé encore, nous pouvons également imaginer des modes de règlement amiable des litiges par le recours à un tiers arbitre, un médiateur ou un conciliateur.

Mais dans l’immense majorité des cas l'effectivité de la règle de droit sera

assurée par le recours aux Tribunaux chargés de dire le “droit” et donc d’assurer à la fois le respect de la règle et son application. C’est donc le recours à justice qui permettra de rendre effective la règle de droit.

Si l’on me conteste un droit - si je suis en conflit avec quelqu’un - ma

démarche sera de rechercher quelle autorité est à même de se saisir de mon litige, de l’analyser et de dire qui, de moi ou de l’autre, a le droit ou qui a raison sur l’analyse de la règle de droit, et partant de trancher mon litige.

Il faut également que l’analyse du litige soit faite dans des conditions telles

que la décision elle même apparaisse œuvre de justice, et soit ressentie comme telle.

Il faut enfin que la décision rendue puisse être mise à exécution de façon que cesse la situation de litige et que la situation de fait soit remise en conformité avec la norme de droit.

Ce processus de règlement du litige juridique impose évidemment que

soient mises en place à la fois des institutions reconnues, habiles et habilitées à dire le Droit. Et pour que la décision soit ressentie comme œuvre de justice devront nécessairement être mises en place des procédures garantissant le plus large débat de façon que la décision soit elle même éclairée et œuvre de “ Bonne Justice”. Le rôle du Magistrat n’est pas seulement de trancher le litige, mais il est surtout de rendre une décision juste et éclairée. Cela suppose un processus, une forme de dialectique judiciaire où chacun des justiciables sera, avec des droits garantis, partie au procès.

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L’étude de l’ensemble de ces mécanismes forme le domaine du DROIT JUDICIAIRE. Celui ci recouvre les matières suivantes :

- la procédure pénale - Le Contentieux Administratif. - La procédure civile…qui nous montrent des mécanismes nécessairement

différents selon la nature de la présomption remise en cause a) Lorsqu’est remise en cause la présomption d’innocence, et qu’il est

donc allégué qu’un individu a manqué au pacte social en ayant commis une infraction, le procès se déroulera selon un processus particulier s’inspirant de trois grandes idées :

- D’abord, l’action sera engagée par les représentants de la collectivité

contre celui qui a manqué au pacte social. - Ensuite, il faudra que tout soit mis en œuvre pour que soit révélée la vérité

la plus objective et la plus complète possible sur les faits à l’origine des poursuites. C’est pourquoi l’on instruira “à charge et à décharge”.

- Enfin un certain nombre de garanties seront données à la personne

poursuivie présumée innocente (respect des droits de la défense, le doute bénéficiant à la personne mise en examen). La décision éventuelle de condamnation doit avoir de son côté à la fois pour but la sanction de la faute mais encore une fonction sociale de réadaptation ou de traitement. Tout cela forme l’objet de la procédure pénale.

b) La procédure administrative (dans le cadre du contentieux dit de la

légalité) dans laquelle est remise en cause la “présomption d’impeccabilité de l’acte administratif” s’inspire de règles différentes :

Initialement, l’acte est présumé conforme à l’intérêt général. On comprend

donc qu’il s’exécute alors même qu’il y aurait contestation. On comprend donc également que la contestation doive être élevée dans un délai bref.

De la même façon il faudra, pour celui qui conteste la légalité de l’acte,

apporter la démonstration que l’acte n’est pas conforme à l'intérêt général - c’est à dire qu’il n’est pas conforme à la norme de droit - ou à une norme de droit supérieure. Le contentieux de la “légalité” engendrera donc essentiellement un débat de droit

c) Enfin le contentieux privé, traduisant la remise en cause de la

présomption de conformité de la situation à la norme, aura vocation à régler tout un ensemble de litiges opposant des personnes entre elles. Et l’immense variété des sources du Droit Privé engendrera des mécanismes varies - des contentieux varies - un éclectisme au niveau des juridictions. Les intérêts en cause étant plus personnels nous aurons l’image d’un procès qui devient “l’affaire des parties”.

Mais nous retrouverons dans chaque type de procès un certain nombre de

constantes : Au départ nous avons un litige qui se transforme en procès par le biais d’une

ACTION EN JUSTICE ENGENDRANT UN PROCESSUS, de façon à créer les conditions les plus favorables à une décision éclairée du Magistrat -Engagement

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du procès - Principe du contradictoire. Puis viendra le rôle du juge, la mission de juger, la décision de justice et sa mise à exécution...

Quel que soit le processus, il est mis en œuvre aux fins d’assurer une “

Bonne Justice” une Justice “Équitable”...Une justice mise en œuvre pour rétablir l’ordre social .Uns justice en laquelle on puisse avoir confiance... Et les procédures sont là, avec la compétence du Juge, pour garantir au Justiciable qu’il a eu “ la meilleure Justice possible”...Justice éclairée et non expéditive, rendue après que ses droits aient été respectés, après qu’il ait été entendu et écouté ,et rendue conformément à la règle de droit préexistante laquelle a vocation à régir les rapports entre les uns et les autres..Norme de référence et norme démocratiquement fixée.

La bonne Justice est rendue par un juge impartial … "dans un délai raisonnable, avec des plaideurs à égalité des armes...

La perspective est de donner la meilleure réponse au litige, celle qui est la plus juste, la plus équitable. Selon les cas, la justice sera facteur de paix sociale, rempart de l’ordre public, garde de la légalité, instrument de vérité.

Existe-t-il, dans la démarche de règlement des litiges, des données

constantes, quelle que puisse être la cause ou la nature du litige, quelle que puisse être la présomption remise en cause ? Existe-t-il des techniques de règlement des litiges, des procédés pour rendre la “meilleure justice possible”, différents ou semblables, selon les types de contentieux ? Et pourquoi alors ces différences ?

Par quel processus élève-t-on le conflit pour le transformer en procès ?

Quelles sont les règles qui vont organiser le déroulement du procès ? Comment s’effectue la recherche de la solution au litige ?

La procédure est là pour garantir finalement un cadre organisé, des délais raisonnables, des parades aux risques d’erreur, l’égalité des armes, une réponse éclairée au litige, pour générer la « confiance » dans la justice …

C’est une composante essentielle du fonctionnement démocratique d’une société.

SECTION 2) LA PROCÉDURE CIVILE - TECHNIQUE DE RÈGLEMENT DES LITIGES DE “ DROIT PRIVE”

SOUS SECTION 1 : GÉNÉRALITÉS

A titre de préambule on indiquera quelques généralités : Il est d’usage d’appeler du terme générique “ droit Judiciaire privé “ l'ensemble des règles relatives à l'organisation et au fonctionnement de la justice civile et tendant à assurer aux particuliers la sanction des droits subjectifs dont ils se prétendent titulaires -le terme “ Procédure “ s’attachant plus spécialement à l’étude des techniques de règlement des litiges ; La procédure civile se caractérise par un ensemble de règles formelles souvent impératives …c’est un “ modus operandi” ce n’est pas à proprement parler un “ droit”

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Les règles formalistes sont très nombreuses...Mais la “ forme est la sœur jumelle de la liberté” - elle est le garant d’une justice “équitable” les règles sont les mêmes pour tous - et non arbitraire Mais c’est vrai qu’en procédure prolifèrent les délais (appel, pourvoi etc.), les démarches à accomplir et les modalités pour y procéder. On admettra que, surtout pour les “ petits procès” - ou pour les procédures “ sociales”, les règles soient finalement aussi limitées que possible ...Et nous nous en rendons compte au second semestre ; et lorsque les procédures sont compliquées ou les intérêts importants, le Code organise l'intervention au procès de techniciens du droit: les avocats et les avoués (en appel = et qui vont disparaitre au Ier janvier 2012). (Un avocat a le pouvoir de représenter les parties en première instance c’est à dire qu’il fait les actes de procédure au nom de l’une des parties et plaide (assiste les parties-. En appel, c’est (sauf exceptions) l’Avoué qui représente les parties et l'avocat assiste les parties en plaidant la cause- ce sera l’Avocat à compter du premier janvier 2012. Les règles de procédure peuvent être impératives * certaines règles peuvent être invoquées par toutes les parties y compris le ministère public et soulevées d'office par le juge: règles d'ordre public. (Caducité péremption, défaut de capacité à agir,) * d'autres règles sont d'intérêt privé. Exemple: compétence territoriale...sauf exception * d'autres sont tantôt d’ordre public tantôt d’ordre privé selon qu’elles concernent l’intérêt général ou l’intérêt privé Les règles de procédure sont CODIFIÉES (même si de ci de là on trouve des “usages du Palais “ (ou parfois même des “ conventions de procédure” entre le barreau local et les magistrats de la juridiction) Historiquement l'ordonnance de Colbert de 1667 constitue la première codification de la procédure civile et la distinction y est faite entre procédure civile et procédure pénale Cette ordonnance est restée en vigueur jusqu’en 1807 date d’entrée en vigueur du Code de Procédure Civile .Le Code de Procédure Civile comportait à l’origine 1242 articles et constituait une sorte de mélange entre les coutumes et des innovations Une Commission de réforme du Code de Procédure Civile a été crée en 1934, un rapport a été fait et a entraîné des réformes partielles par décrets-lois. Les reformes sont intervenues avec difficulté à l’époque car c’était le législateur qui avait compétence pour les règles de procédure civile. La constitution de 1958 a bouleversé la répartition entre pouvoir exécutif et pouvoir législatif. (L’art.34 réserve à la loi 2 matières: la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut des magistrats. Tout le reste appartient par conséquent à l'exécutif donc les règles de procédure vont pouvoir être édictées par voie de décrets et ainsi plus rapidement ce qui permet des réformes, globales par décret De nombreuses réformes sont intervenues dont notamment le décret du 9 septembre 1971 du 20 juillet. 1972, du 28 août 1972, du 17 décembre 1973 ; Ces textes ont été codifiés par le décret du Ier décembre 1975 qui donne naissance au Nouveau Code de procédure civile (NCPC).

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Et l’on est en passe sans doute de voir émerger un nouveau code de l’organisation judiciaire dont la réforme de la carte judiciaire serait en quelque sorte les prémices - avec une éventuelle spécialisation de Tribunaux “ Pôles “) On ajoutera comme source du droit procédural la jurisprudence constituée par les arrêts de la 2eme chambre civile en droit interne et par la 1er chambre civile en droit international de la Cour de cassation. Une nouvelle dimension au droit de la procédure est à retirer des sources internationales: il existe des conventions bilatérales ou multilatérales qui régissent parfois des situations purement internes à la France. - exemple: CEDH Art.6 1 fixe des principes élémentaires applicables à tout procès: procès équitable, délai raisonnable. - exemple: Convention de Bruxelles qui concerne la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, applicable dans chaque État membre de l’Union européenne D'autres déterminent quelles sont les règles applicables à des situations processuelles qui comportent un élément d'extranéité. (Exemple: à qui s'adresser pour un problème de pension alimentaire concernant un enfant né en Belgique de parents de nationalité différentes visant séparément dans des états différents - l’enfant étant confié à une tierce personne résidant en France ?) Le champ d'application territorial des règles de procédure correspond aux limites de la souveraineté française - mais à tout le territoire - sauf parfois des dispositions particulières pour les territoires d’outre mer et l’Alsace Lorraine L'application dans le temps des règles de procédure fait qu’elles sont soumises à un régime différent selon qu'elles contiennent ou non des dispositions transitoires: - S'il y a des dispositions transitoires c'est le législateur lui-même qui prévoit les conflits possibles entre la loi ancienne et la loi nouvelle. - En 1’absence de dispositions transitoires, il faut appliquer le droit commun C’est à dire. L’Art.2 C civ "La loi ne dispose que pour l’avenir. Elle n’à point d'effet rétroactif "' . La loi nouvelle ne peut donc s'appliquer aux instances engagées et achevées sous l'empire de la loi ancienne. Mais la loi nouvelle doit recevoir une application immédiate c’est à dire doit régir les instances futures mais aussi les instances en cours (exemple: modification de la composition d'une juridiction). Il v a 2 tempéraments : - la loi ancienne de compétence continue à s'appliquer lorsqu'au moment de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle la juridiction saisie avait déjà rendu une décision sur le fond de l'affaire (Exemple: jugement sur le principe de la responsabilité renvoyant à plus tard la détermination du montant des dommages et intérêts) - lorsque la loi nouvelle concerne les techniques d’admissibilité de la preuve des actes juridiques (ex: montant au delà duquel l’écrit est exigé pour la preuve d’un acte juridique) - en matière de droit de recours: la loi nouvelle s'applique aux instances en cours lorsqu'elle se contente de modifier les formes ou la procédure du recours mais pas lorsqu'elle affecte la recevabilité même du recours (exemple: limite du droit d'appel).

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SOUS SECTION 2 QU’EST CE QU’UN PROCÈS CIVIL ? CONFLIT ENTRE PARTICULIERS ET “PROCÈS CIVIL” Pour l’essentiel, la réflexion actuelle sur le “ Procès” s’organise autour des

règles tirées du Droit Européen (Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’homme - article 6 en particulier). Ces règles écrites étaient de fait déjà de droit positif ;

Nous trouvons des notions telles que le droit au procès “ Équitable” ( entendu comme procès “ à armes égales” ) le droit à l’assistance - le droit au Juge impartial - le droit à voir la cause entendue et jugée dans “ un délai raisonnable “ - le droit à la décision “ motivée” , le droit d’être entendu , le droit de pouvoir alléguer “ l’erreur judiciaire” et donc le droit au “ double degré de juridiction “ ...

Principes fondamentaux qui auront vocation à s’appliquer bien sur à toutes

“juridictions civiles “ telles que décrites par le CODE DE L’ORGANISATION JUDICIAIRE... mais aussi et nous y reviendrons à toute structure ayant vocation à rendre des actes “ juridictionnels “

Mais indépendamment des règles générales, le procès civil présente un

certain nombre de caractères spécifiques : - Nous verrons que par essence même - mais la règle souffre des

tempéraments, puisque nous l’avons vu existent parfois des normes d’ordre public régissant les rapports entre individus - que la procédure civile est celle qui a vocation à régir litiges entre particuliers, litiges portant sur des intérêts à priori privés...

- Des lors la réflexion première consiste à se dire que le procès est l’affaire des parties en litige...Elles font le procès si elles veulent... Les époux qui ne s’entendent plus divorcent s’ils le veulent...En tout cas si l’une des parties le souhaite .Et l’on peut penser parfois que le litige entre particuliers, parce qu’il ne met pas en cause la paix publique, peut trouver des solutions non juridictionnelles, arbitrage, médiation, transaction ...

... Justice - affaire des parties. C’est ce que l’on appelle le principe dispositif Justice équilibrée “ à armes égales”...C’est le principe du contradictoire avec ses composantes temporelles et formelles.

Justice éclairée par les parties et le Juge dans sa mission de juger...C’est le droit à la décision de Justice éclairée, motivée et fondée

QUE FAUT-IL POUR QU’UN LITIGE PUISSE SE TRANSFORMER EN PROCÈS ?

Peut-on concevoir que tout litige, toute contestation, puisse se transformer en procès?

Le procès suppose la réunion de PLUSIEURS composantes : il faut en premier lieu un LITIGE pour lequel est revendiquée l’application d’une norme de droit, désignée ou non (§ 1).

Il faut ensuite que le LITIGE SE PLACE SUR LE TERRAIN DU DROIT- ET QUE LA FINALITÉ DU PROCÈS SOIT D’OBTENIR une DÉCISION JURIDIQUE - nous dirons JURIDICTIONNELLE (§ 2)

Il faut également que la contestation soit soumise à une AUTORITÉ HABILITÉE A TRANCHER (§ 3).

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PARAGRAPHE 1 : UN LITIGE On ne peut partir de l’idée que toute activité d’un magistrat constituerait une

activité de jugement d’une contestation. Nous verrons qu’une partie de l’activité du juge s’inscrit dans un cadre d’administration du service public de la justice, ou encore dans un cadre d’activités purement gracieuses.

Quelles sont les composantes du litige pouvant servir de base au procès ? Si

je fais un procès, c’est que j’émets une PRÉTENTION (A). Mon procès n’a de sens, qu’autant que mon action est guidée par un intérêt Et s’il y a litige, c’est que mon intérêt s’oppose à un intérêt CONCURRENT (B),

A) Une prétention Dans chaque type de procès il y a une prétention émise, correspondant à la

remise en cause de l’une des trois présomptions rappelées ci dessus. Par exemple, il est prétendu que telle personne n’est pas innocente, que tel acte administratif n’est pas licite, que la situation de fait entre personnes privées n’est pas conforme avec l’état de droit, que tel préjudice n’est pas correctement réparé.

Dans le cadre des contentieux pouvant exister entre personnes de droit

privé, seuls les litiges supposant l'allégation d’un droit atteint, ou d’une obligation non respectée, et la contestation ou la dénégation de ce droit ou de cette obligation par l’autre, pourront se transformer en procès.

Il faut dans ce domaine qu’une prétention soit émise, sur le terrain du droit,

prétention contestée par la personne vis à vis de qui cette prétention est formulée. Celui qui entend agir sera celui qui prétend que la situation de fait n’est pas

conforme à la règle de droit .Il lui appartiendra contre la présomption de conformité du fait au droit de prouver contre cette présomption

Je veux, si je suis demandeur au bénéfice de ce que j’estime être la règle de

droit, faire sanctionner contre mon adversaire qui s’y oppose la dite règle de droit ; je dois alors saisir le juge gardien de la règle de droit. Le juge “dira le droit”. Il dira si la règle de droit est conforme à ma prétention, et il condamnera, pour que soit rétablie la conformité du fait au droit, ou que soit recréée une situation de fait en conformité avec l’application de la norme de droit, ou que soit enfin sanctionné le non respect de la norme. L’idée est identique lorsque l’individu agit contre la personne publique dans le seul but d’obtenir indemnisation d’un préjudice subi par le fait du mauvais fonctionnement du service public.

Il faut encore que cette prétention soit MAINTENUE En effet le litige peut

apparaître...puis se terminer en dehors de tout procès ...Ou avant que n’intervienne le Jugement

On pense bien sur à la TRANSACTION qui met fin à une situation

litigieuse. Res litigiosa res dubia. La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître...

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On notera que pour qu’il y ait contrat de transaction valable il faut que le contrat mette fin ‘ une “ situation litigieuse “ à l’issue incertaine (Res litigiosa- Res dubia-) Et on notera que le Code Civil définit les effets en référence à la chose jugée...Une transaction met fin au litige. Et puisqu’il n’y a plus litige il ne peut y avoir procès sur ce qui formait le litige ...

On peut penser également au DÉSISTEMENT Je suis en litige - éventuellement j’engage une action...Et puis, tout compte

fait, j’arrête... Je me désiste ; si je me désiste de mon instance j’arrête le procès sans renoncer éventuellement à agir de nouveau. Si je me désiste de mon action j’entends ne plus agir

On peut encore penser au litige qui s’achève par la CONCILIATION Ici la solution du litige, intervenue avant tout jugement a été suscitée par un

tiers. Nous verrons que le Législateur a voulu favoriser la conciliation. Nous verrons même que le Code de Procédure Civile favorise et parfois

oblige au préalable de conciliation. Ainsi l’instance en Divorce (sauf sur requête conjointe des époux) Ainsi en matière Prud’homale par exemple

Et cette incitation à la conciliation des parties en litige a trouvé un nouveau

relief. C’est la “MÉDIATION “ organisée par la Loi du 8 FÉVRIER 1995 Le juge peut ,après avoir obtenu l’accord des parties, désigner une tierce personne remplissant un certain nombre de conditions pour procéder - soit aux tentatives préalables de conciliation (sauf en matière de divorce) soit à une MÉDIATION ,en tout état de procédure et même en référé ..

Si la médiation aboutit : très bien - le juge pourra homologuer le PV de médiation. Si la médiation échoue le Juge reprend l’affaire ...

Nous sommes ici devant une sorte d’institutionnalisation de la formule de la

conciliation préalable...Le procès ne se déroulera qu’autant que la prétention est maintenue et le différend réel.

Nous parlerons plus tard de l’ARBITRAGE - forme hybride de règlement

du litige, dans laquelle les parties ne sont d’accord que pour soumettre leur litige à un tiers qui n’est pas juge “ institutionnel ”

B) Mais il faut également un CONFLIT D’INTERETS -pour que le litige se

transforme en procès véritable. a) Il faut d’abord pour le demandeur un INTÉRÊT A AGIR. Nous reviendrons sur cette notion - Notons d’ores et déjà et pour le

contentieux privé - que l’on pourrait concevoir, lorsqu’il est estimé que la règle de droit n’est pas respectée, que tout individu ait possibilité d’agir en justice, de façon que soit rétablie la conformité du fait au droit.

Et l’on pourrait penser que chacun a intérêt à l'effectivité de la règle de droit et donc intérêt à agir c’est à dire à dénoncer auprès du juge, gardien du droit, la situation injuste. Si la règle en cause concerne la collectivité, qu’elle fait partie du “pacte social” et que l'intérêt en cause est “général”, on admettra que chacun ait pouvoir de dénoncer la situation injuste auprès de l’autorité qui représente l'intérêt général. Si je constate une infraction, j’ai le devoir de la dénoncer.

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Mais parfois la norme juridique ne protège que des intérêts privés ou

spécifiques. Et force sera alors d’admettre que la personne non titulaire du droit n’a pas “d’intérêt” à faire respecter une règle qui ne la concerne pas. Seule la personne “intéressée” pourra agir.

Nous verrons plus tard les domaines qui concernent l'intérêt général,

l’intérêt collectif ou l'intérêt individuel ; mais d’ores et déjà, il faut noter que la notion de contestation, ou de litige sous tendant une prétention suppose, pour qu’il y ait possibilité de le transformer en procès, un intérêt à agir pour celui qui entend saisir la juridiction, et une opposition d’intérêts.

On connait l’adage “pas d’intérêt pas d’action”. La règle, dans les

contentieux entre particuliers, permet de limiter la transformation de litiges en procès aux seuls cas où est allégué un intérêt patrimonial ou extrapatrimonial à soumettre telle contestation à un magistrat.

On notera également que je ne peux agir pour autrui .Sauf exceptions celui

qui agit est celui qui agit dans son intérêt ...Nul ne plaide par procureur. Celui qui est en litige peut, selon qu’il estime que cela est ou n’est pas son

intérêt, ou ne correspond pas à l’intérêt dont il est le gardien, décider de transformer ce litige en procès ; mais on ne peut concevoir de procès qu’autant qu’un intérêt à agir en justice existe.

b) ET UN INTÉRÊT QUI SE HEURTE A UN INTÉRÊT DIFFÈRENT Le conflit d’intérêts est également une constante du procès au sens classique

du terme. Si l’adversaire au procès n’oppose aucun intérêt contraire à celui allégué, mais au contraire acquiesce à la demande présentée, il n’y a pas de véritable litige et donc pas de véritable procès. Il n’y a donc pas, comme nous le verrons, de véritable “acte de juridiction”.

PARAGRAPHE 2 UN LITIGE “ PLACÉ SUR LE TERRAIN JURIDIQUE ”

Pour qu’il y ait procès, il faut donc une prétention émise, un conflit d’intérêts, et la volonté de faire trancher la difficulté par le recours à une analyse de la règle de droit. Lorsque je transforme mon litige en procès c’est dans le but d’obtenir une décision qui tranche le litige - et qui le tranche définitivement par application des règles de droit. Le DROIT dans le procès apparaît finalement à un DOUBLE NIVEAU

- C’est d’abord le “ FIL CONDUCTEUR “ du PROCÈS...Le plaideur argumente ...Et il peut argumenter en droit... Et le Juge va trancher le litige par application de la règle de droit préexistante... (A)

- Mais la DÉCISION de JUSTICE a elle même une vocation normative. Elle sera la règles pour les parties ; elle aura vocation à s’imposer à elles...La décision de Justice qui tranche pourra avoir nature d’ACTE JURIDICTIONNEL ( ce que nous pourrions traduire par ” acte de dire le Droit “ - la quelle notion peut s’entendre

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également de deux façons : Dire le droit c’est dire qui a raison ; ce peut être également “ dire quel est le sens” de la règle de droit en l’adaptant “ au cas d’espèce” (B)

A) LA RÈGLE DE DROIT EST LE SUPPORT NÉCESSAIRE DU PROCÈS CIVIL ... POUR QU’IL Y AIT PROCÈS IL FAUT : UN LITIGE A FAIRE TRANCHER SELON LES RÈGLES DE DROIT

Si je vais devant un Tribunal c’est que j’entends faire trancher le litige selon le droit. On peut concevoir que les parties, dans certains domaines touchant essentiellement le droit privé, renoncent à faire trancher le litige par l’application de la règle de droit. Le Code de Procédure Civile permet ce type de règlement des conflits sans qu’il ne soit fait référence directe à la règle de Droit On note en premier lieu la faculté qu’ont les parties en litige de soumettre leur différend au Juge avec mission de statuer “ en amiable compositeur” c’est à dire sans référence directe et unique à la règle de droit - mais également en équité ... (Article 12 du CPC) Nous ne sommes pas devant un véritable procès mais une sorte d’arbitrage judiciaire Nous pouvons songer également à certaines formes d’arbitrage, Le Code de Procédure Civile organise l’arbitrage (articles 1442 et suivants) L’arbitre dit l’article 1474 “tranche le litige conformément aux règles de droit à moins que dans la convention d’arbitrage les parties ne lui aient conféré la mission de statuer comme amiable compositeur” En fait cette modalité de règlement “ en amiable compositeur” sera la plus fréquente dans la technique de l’arbitrage Simplement on notera ici encore que la formule de l’arbitrage n’est possible qu’autant que les partie en ont accepté l’idée .L’arbitrage n’est bien sur pas possible lorsque l’ordre public est en cause .Il ne se rencontrera que dans le domaine patrimonial Deus sources possibles à l’arbitrage : - la clause compromissoire est la convention par laquelle les parties à un contrat s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce contrat. Le Compromis quant à lui est la convention par laquelle les parties à un litige soumettent celui ci à l’arbitrage d’une ou plusieurs personnes. (Voir plus avant) - LA RÈGLE DE DROIT MÊME NON DÉBATTUE EST LA MESURE DU PROCÈS CIVIL Le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Ceci étant, le débat peut très bien ne pas être un débat de droit . Nous verrons que le débat judiciaire contient TROIS COMPOSANTES : Le fait - le droit - la preuve Un litige peut très bien ne concerner que le fait...Ce qui ne veut pas dire que le droit est inexistant ... Il est la mesure du procès même s’il n’y a pas débat sur cette question.

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Si la contestation peut ne pas porter sur la règle de droit, la règle de droit doit toujours être, pour qu’il y ait procès, la référence, le support du raisonnement amenant la solution finale ; nous réserverons la notion d’équité à laquelle le code civil renvoie comme règle ultime, Le litige peut ainsi porter uniquement sur la seule appréciation d'éléments de fait donnés (par exemple : un salarié est licencié. L’employeur dit qu’il a commis une faute grave. Le salarié demande des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse. La loi ne donne pas de définition de la cause réelle et sérieuse. Le juge aura à apprécier les faits, et à dire si selon lui, ils rentrent dans le concept de faute pouvant servir de cause à un licenciement. Autre exemple : le mari trompé déclare que l’adultère de l’épouse rend intolérable le maintien du lien conjugal ; Le débat ne porte pas sur la règle de droit, mais celle ci sera, comme en tout procès, le fondement de la décision. A l’opposé, le litige peut ne porter que sur la seule règle de droit. Et la problématique de droit peut être DOUBLE : - Question de la QUALIFICATION de la situation de fait - Question de l’analyse de la règle elle même ou de sa portée ... Telle partie soutient que le texte applicable doit recevoir telle analyse ...Par exemple une analyse contraire à celle de la jurisprudence dominante reprise par son adversaire... Le rôle du juge sera alors de “dire le droit” (notion prise alors au sens étroit). Dans ce type de litige, les faits importent peu ou ne sont pas en litige. La règle de droit fonde à la fois la cause du litige et son analyse, et le fondement de la solution au procès. Différente est la situation du Juge qui à apprécier les faits, pour leur donner la bonne qualification juridique, puis à tirer de la qualification retenue les conséquences que la loi y attache : Exemple Je remets ma voiture à un ami ; Est un prêt ? Un gage ? Une vente? Une donation ? Une location ? Comment “ qualifier “ juridiquement l’opération réalisée ? Nous reverrons ces notions. S’il est toujours demandé au Magistrat une analyse de la règle de droit, il faut avoir conscience que la mission de juger peut être à contenu variable.

B) UNE FINALITÉ : L’ACTE JURIDICTIONNEL- Pour qu’il y ait acte juridictionnel il faut que le Magistrat soit dans son activité

de “ Juris dictio” La finalité du procès n’est pas, par exemple de faire emprisonner

l’adversaire mais d’obtenir une réponse “ juridique” sur le litige qui sera “ tranché”

Pour que le litige se transforme et soit élevé au rang de procès, encore faut-il qu’il soit soumis à un organe chargé de DIRE LE DROIT, c’est-à-dire de trancher le litige par application et par analyse de la règle de droit.

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C’est le critère organique du procès. Le procès n’existe qu’autant qu’il y a saisine d’une JURIDICTION. Au sens étymologique les mots “JURIS DICTIO ” traduisent le “fait de dire le droit”. Est-ce à dire qu’il y a procès, dès lors qu’une juridiction (au sens organique du terme) est saisie ? Les choses ne sont pas si simples. On ne peut pas dire que toute question posée au juge matérialise ou traduit l’existence d’un procès. La personne qui demande un jugement d’adoption ne fait de procès à personne. Pourtant le tribunal est saisi...

Pour comprendre la notion de procès, il faut comprendre ce qu’est la

MISSION DE JUGER (A) et voir quel type de décision rend effectivement compte de cette mission de jugement. Il faut, en d’autres termes constater que ne peuvent être qualifiés d’ACTES JURIDICTIONNELS (actes de Juris dictio ) que certaines décisions de justice (B). Enfin, le procès ne sera reçu qu’autant qu’il est présenté à une AUTORITÉ INVESTIE du pouvoir de juger (C).

a) La mission de juger L’activité juridictionnelle, qui est de juger un litige par application de la

règle de droit, impose le respect d’un certain nombre de règles. Nous verrons qu’il est des domaines où le magistrat intervient, et où les règles de procédure sont moins contraignantes ; nous constaterons alors que l’acte rendu à moins de force ou de portée. Dans chacun des cas, nous constatons une activité du juge, mais la question posée est différente, et la nature de l’acte rendu sera, aussi, différente.

Le juge, quel qu’il soit, est-il toujours tenu des mêmes règles

fondamentales? Les missions qui s’imposent à lui sont elles uniques, ou variées ? Les processus à respecter sont-ils différents, les décisions rendues ont-elles une force différente? Au regard des missions dévolues au juge par le code de procédure civile, on constate que le magistrat a d’autres tâches que celle de mettre fin à un litige ouvert et déclaré. Et l’on peut dire que tout ce qui est judiciaire n’est pas “juridictionnel”.

Le magistrat qui désigne un huissier pour dresser constat ne juge ni ne préjuge de rien. Le magistrat qui alloue une provision ne met pas fin au litige.

C’est finalement que l’activité du juge a un double aspect. Certains de ses

actes seront des actes “d’imperium”, de pouvoir, d’autorité. Le juge “ordonnera” et ne “jugera” pas. Certains de ses actes au contraire, seront des actes de “jugement”, de Juris dictio. Cette distinction n’est d’ailleurs pas sans nuances. Il est des cas où le juge peut être amené à “juger au provisoire”, “avant dire droit ”. Nous ne sommes pas alors devant un acte juridictionnel “plein” mais nous ne sommes pourtant plus devant l’acte d’autorité. L’idée serait de réfléchir sur ce qui doit être appelé ACTE JURIDICTIONNEL, opposé à ce qui ne l’est pas. Nous verrons que l’intérêt de la question n’est pas purement théorique.

b) LA NOTION D’ACTE JURIDICTIONNEL

Cette notion est importante puisqu’elle va nous permettre de distinguer ce qui, dans les différentes décisions de Justice peut avoir autorité et force de chose jugée Elle est importante également dans la mesure où elle va nous permettre de distinguer dans l’ensemble des structures et organes décisionnels (commissions, Tribunaux, structures de médiation, ou autres..) quelles sont celles et ceux qui ont

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nature de JURIDICTION -et devant qui doivent alors s’appliquer impérativement les PRINCIPES FONDAMENTAUX du PROCÈS - à peine éventuelle de nullité. Le lien doit être fait entre les notions “d’acte juridictionnel” et de “ juridiction” Si la personne est devant une “ juridiction” les principes fondamentaux du procès doivent s’appliquer. Si l’on ne se trouve pas devant une “ juridiction” les principes ne sont plus aussi péremptoires...Et les décisions prises pourront d’ailleurs - éventuellement - être déférées au Juge – Ces décisions ne seront pas nulles au seul motif que les droits du justiciable n’ont pas été respectées, puisque l’on n’est pas devant une “ juridiction” Seules les “ Juridictions” peuvent rendre des actes juridictionnels. Et si une structure rend des actes de nature juridictionnels, elle est une « juridiction » qui doit des lors suivre «le droit commun du procès équitable » Les garanties données par l’application des principes fondamentaux du procès doivent être respectés, à peine souvent de nullité. Seuls les actes juridictionnels auront vocation par eux mêmes à avoir “autorité de chose jugée” (la force des sentences arbitrales se trouvent dans l’accord préalable des parties). Si une structure est appelée à “ dire le droit”, doit s’appliquer à la procédure suivie devant elle les principes fondamentaux (Par exemple, si telle structure disciplinaire est appelée à prendre une sanction doivent s’appliquer alors les règles fondamentales des droits de la défense, du temps donné à la personne inquiétée pour la préparer, du droit à l’assistance, à la connaissance des motifs de poursuite ...) Diverses analyses ont été proposées (1), qui vont nous permettre de bien cerner l’activité juridictionnelle des tribunaux (2) et de comprendre les effets de l’acte juridictionnel (3).

1) LES CRITÈRES THÉORIQUES de « L’ACTE JURIDICTIONNEL » a) La première approche consiste à privilégier le critère organique...

(“critère extrinsèque à la décision”) C’est l’analyse de CARRE DE MALBERG Dès lors que l’on est devant une décision d’un organe spécialisé, hiérarchisé et autonome par rapport au pouvoir administratif, et dès lors que cet organe est appelé, selon un certain processus à donner une solution à une difficulté débattue, il y aurait juridiction, et la décision rendue serait acte juridictionnel.

Ce critère privilégie la notion d’organe appelé à trancher selon un certain

processus. Et nous pouvons encore préciser la notion : l’acte juridictionnel serait celui qui supposerait, avant d’être rendu, la mise en œuvre du processus permettant l’obtention d’une décision de l’organe désigné par le code, habilité à rendre un jugement, par une procédure “complète”. Seraient qualifiées d’actes juridictionnels, toutes les décisions rendues par une juridiction collégiale, un tribunal ou une cour, après débat contradictoire ou respect des droits de la défense, en audience publique, et susceptibles de voies de recours lorsque la loi les organise. Les autres actes ne seraient pas actes juridictionnels.

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Cette réflexion présente certains mérites. Mais elle a l’inconvénient de faire entrer dans la définition, des jugements qui ne sont pas des actes de Juris dictio. Par exemple, les jugements avant-dire droit (alors qu’est attendue par les parties une décision au fond, le tribunal ordonne une mesure d’instruction) ou les jugements d’expédients (les parties n’ont mené qu’un débat partiel parce que sur une part elles étaient d’accord. La décision, en ce qu’elle consacre leur accord, n’est qu’une apparence d’acte juridictionnel).

b) D’autres ont proposé le critère dégagé des EFFETS de la décision.

(JAPIOT ET JEZE) Serait acte juridictionnel, la décision de justice qui a vocation à avoir

autorité, puis force de chose jugée, c’est-à-dire à s’imposer définitivement aux parties en cause, une fois le procès terminé. Ceci revient en fait, à définir l’acte par l’effet, et confondre le moyen de distinction avec l’intérêt de la distinction. Il est bien acquis que seul l’acte juridictionnel “plein” a vocation à dessaisir le juge, à avoir autorité puis force de chose jugée.

c) Certains ont tenté de définir l’acte juridictionnel à partir d’une démarche

finalement plus institutionnelle, ou plus philosophique, en proposant de rechercher le but poursuivi par la décision à rendre. S’agit-il de dire le droit ? Si le juge est appelé à dire le droit, c’est qu’il entend, par un raisonnement juridique, mettre fin à la contestation.

Le jugement rendu est appelé à devenir la règle de droit entre les parties. La décision fera la loi entre les parties, et fixera la vérité entre elles. “Res judicata pro veritate habetur” ...seul ce qui a été jugé fera la vérité entre les parties.

La finalité de l’acte juridictionnel est, qu’à partir de vérifications préalables,

il sera apprécié si la règle de droit a été atteinte ou violée, si la situation de fait est ou n’est pas en adéquation avec son impératif. L’acte juridictionnel aura pour effet de rétablir l’ordre naturel des choses au regard de la règle de droit. Le but de l’acte juridictionnel ne serait pas en soi de créer une nouvelle règle de droit, générale et absolue, mais simplement de mettre en conformité la situation de fait à l’origine du litige, avec la norme de droit. Dès lors que le but poursuivi serait de cette nature, il y aurait acte juridictionnel.

d) Un dernier critère part de la nature même de l’acte, de sa structure, et de

l’organisation du procès. Il y acte juridictionnel s’il y a litige, c’est-à-dire qu’il y a contestation, saisine de la juridiction par les parties et opposition de deux argumentaires.

Ces argumentaires doivent être développés, éventuellement matérialisés par

des écrits (acte introductif puis mémoires, conclusions). Le juge appréciera alors la question débattue par rapport aux règles de droit. Et la décision qu’il rendra sera la traduction de cette démarche.

Ce qui signifie que n’est acte juridictionnel que la décision de justice

rendant compte d’un litige, de l’argumentation des parties, de la question posée, de la MOTIVATION en droit de la solution dégagée par le juge, à partir des règles de droit qu’il applique. L’acte juridictionnel se termine par la décision prise (le “dispositif”), qui est appelée à être la solution finale. Il n’y aurait d’acte juridictionnel qu’autant que sur le plan formel de la décision, nous retrouverions cette présentation.

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Quel critère devons-nous dégager ? Il est certain que l’acte juridictionnel ne peut émaner que d’un organe

qualifié, habilité, et reconnu. Il faut que cet organe ait vocation “à dire le droit”. Il faut qu’un processus préalable soit suivi rendant compte d’un véritable “débat”. Il faut qu’il y ait un véritable litige pour lequel est demandée une réponse fondée sur une analyse juridique des textes applicables.

Le critère que nous proposons est celui lié à l’étendue du débat qui s’est

déroulé devant le juge - et sur lequel celui ci a tranché. Sur quoi finalement le Juge a-t-il tranché ? Sur le débat contradictoire tenu entre les plaideurs au litige .débat qui s’est

étendu aux questions qu’il a posé, au résultat des investigations faites - aux problèmes de Droit qu’il a soumis à l’avis des parties .Finalement le Droit a été dit dans le cadre du litige dont les limites ont été fixées par le débat contradictoire.

Des lors il ne peut pas y avoir de nouveau procès sur un débat identique

entre les mêmes parties .Et des lors l’acte juridictionnel est celui qui met fin au débat contradictoire .Qu’un autre débat soit présenté, qu’une autre question soit soumise, qu’une qualification, non abordée soit maintenant développée et il pourra peut être y avoir un nouveau procès.

A partir de ces composantes, nous pouvons apprécier où se situe exactement l’activité juridictionnelle des tribunaux de l’ordre judiciaire :

2) L’APPROCHE PRAGMATIQUE : L’activité juridictionnelle (au sens de

“Juris dictio”) des tribunaux de l’ordre judiciaire Dans le contentieux privé, qui concerne, pour l’essentiel, les litiges entre

personnes de droit privé, l’activité judiciaire connait toutes les gradations possibles entre l’activité “ d’imperium “ et l’activité de “Juris dictio ”.

a) Nous rencontrons d’abord les décisions rendues au titre de la “bonne

administration de la justice”. Le juge, le tribunal, ou la cour, ordonnent dans un but de “bonne administration” telle ou telle mesure (à titre d’exemple : attribution d’une affaire à telle chambre du tribunal, autorisation d’assigner à jour fixe, renvoi pour connexité devant une autre juridiction, radiation d’une affaire du rôle, renvoi de l’affaire à une date ultérieure...). Ces décisions ne sont pas “actes juridictionnels”. Elles ne mettent pas fin au litige. Elles ne sont pas, pour l’essentiel susceptibles de recours (nous en rencontrerons un certain nombre, dans les développements qui vont suivre).

b) Nous pouvons également citer les décisions “AVANT DIRE DROIT”

prononçant une mesure d’instruction. Ces décisions ne dessaisissent pas le juge ; elles sont, sauf exceptions, non susceptibles de recours.

c) Nous avons ensuite les décisions assimilables à des actes

d’administration de la justice. Ainsi trouvons-nous les “jugements d’accord”. L’expression traduit une

réalité pratique. Les parties sont apparemment en litige. Mais en fait, elles sont d’accord pour solliciter du juge une décision donnée. Le juge qui donne acte de l’accord ne rend pas une décision “juridictionnelle”.

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On peut également penser à certains jugements rendus sur requête conjointe

et tendant à l’homologation d’une situation (jugement de divorce sur requête conjointe par exemple). Nous trouvons également les jugements d’adjudication. Le juge qui déclare le dernier enchérisseur adjudicataire d’un immeuble, ne rend pas un acte juridictionnel.

Dans toutes ces hypothèses, les règles classiques sur les voies de recours ou

le dessaisissement du juge ne jouent pas. d) Nous pourrions également évoquer les “jugements d’expédients”, dans

lesquels les parties sont d’accord pour l’essentiel. Il n’y a pas alors de véritable débat (le débiteur assigné en payement par le créancier et qui ne conteste pas sa dette mais qui demande des délais de payement, n’est pas véritablement en litige. Et le tribunal n’a pas véritablement à trancher sur le fond). Dans le contentieux du divorce, quand les parties demandent application de l’article 248-1 du code civil, elles demandent au juge de constater qu’il existe des causes justifiant le prononcé du divorce, et de ne pas les énoncer dans le jugement. Sommes-nous alors devant un acte juridictionnel ? Peut-on concevoir un appel du jugement sur ce point ?

e) Nous avons encore dans le contentieux privé, les décisions gracieuses

rendues par le juge, ou parfois par le tribunal. Ces décisions, par nature, sont rendues en dehors de toute contestation actuelle (prenons l’exemple de la désignation d’un huissier) ou en absence de contestation soumise au juge (il y a un litige potentiel ou latent, mais non encore né ou déféré à la juridiction). Pour l’aspect formel, le tribunal ou le juge sera saisi par requête ; le tribunal statuera par jugement sur requête ; le juge, par ordonnance sur requête. A la différence des actes de bonne administration de la justice, l’initiative est ici uniquement prise par le requérant. Dans ce domaine également, nous trouvons l’activité du juge pour les actes “environnant” le procès (saisies, hypothèques provisoires, exequatur d’un jugement étranger...)

e) Nous trouvons ensuite un certain nombre d’actes pris par le juge dans des

domaines où il y a contestation mais où celle ci n’apparaît pas à l’évidence véritable ou sérieuse, ou alors des domaines où l’on présume une absence de contestation. L’absence de contestation sérieuse permet à un plaideur d’engager la procédure dite de référé. C’est le magistrat qui appréciera si, oui ou non, la contestation de l’adversaire est sérieuse. Cette procédure est rapide, le débat contradictoire est finalement limité (y a-t-il, oui ou non, contestation sérieuse ?) la décision sera rendue dans des formes simples (Le magistrat dira pourquoi la contestation est, ou n’est pas, sérieuse). La décision sera de plein droit immédiatement exécutoire (il n’y a pas lieu de perdre du temps dans les délais de recours puisqu’il n’y a pas de véritable contestation). Mais elle n’aura pas l’autorité de chose jugée, puisque le juge n’a pas été appelé à dire le droit en tranchant un véritable litige. La décision est susceptible d’appel, mais pourra également être revue par le magistrat appelé à trancher au fond (cette procédure est par exemple engagée par le créancier qui souhaite avoir rapidement un titre exécutoire contre un débiteur récalcitrant).

Le même schéma de procédure pourra être suivi en cas de trouble

manifestement illicite qu’il convient de faire cesser, ou devant la nécessité de prendre, de façon urgente, une mesure donnée dans le cadre d’un litige.

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f) Existent également les procédures où l’on présume dès le départ,

l’absence de contestation de la partie adverse. Ce sont les procédures d’injonction de faire ou d’injonction de payer. Le

requérant demande au juge, sans que son adversaire n’en soit averti, d’enjoindre au débiteur de l’obligation d’avoir à la respecter. L’ordonnance rendue sera notifiée à l’autre partie qui découvrira donc le litige et l’issue proposée. On peut imaginer une alternative sur la portée de la décision rendue et notifiée à la partie obligée : ou il y a, contre la présomption, contestation, et l’affaire alors reviendra devant le juge pour être tranchée. Ou il n’y a pas contestation, et dans ce cas la décision aura vocation à être pleinement exécutoire, comme un jugement “d’accord”.

Nous verrons également plus avant le pouvoir juridictionnel du “ juge de la

mise en état ” devant le tribunal de grande instance. Dans toutes ces procédures, on constate une absence ou un allégement du

débat contradictoire. Il n’y a pas de véritable litige, ou en tout cas il n’y a pas de véritable procès avec exigence d’une solution finale. Les décisions prises n’auront pas la nature d’actes juridictionnels au sens plein du terme.

Enfin, nous ajouterons que les jugements peuvent, comme nous le verrons

plus tard, être rendus sous différentes formes. Nous trouvons d’abord les jugements contradictoires qui, comme leur nom l’indique, sont rendus après débat contradictoire. Nous trouvons aussi les jugements “réputés contradictoires” dans lesquels on présumera que si l’adversaire n’a pas voulu intervenir, c’est qu’il n’avait pas de moyen sérieux à faire valoir ou que de toutes les façons, le débat contradictoire peut être repris en cause d’appel. Nous rencontrons enfin les jugements par défaut où il n’y a pas eu et pour lesquels il ne peut y avoir de débat contradictoire, puisqu’ils ne sont pas susceptibles d’appel. Ces derniers jugements rendus dans les conditions rappelées ne peuvent être qualifiés d’actes juridictionnels “pleins” ; dès lors leur régime sera spécifique, en particulier au niveau des voies de recours.

A l’inverse, lorsque l’activité contentieuse des tribunaux civils, obéissant à des règles de procédure données, mettra en œuvre un véritable débat, nous aurons alors des actes juridictionnels.

3) QUELS SONT LES EFFETS DE L’ACTE JURIDICTIONNEL ? Rechercher la définition de l’acte juridictionnel permet de définir celles des

décisions de justice qui ont pour résultat, à la fois de dessaisir le juge mandaté pour trancher le litige, et de remettre la situation de fait en conformité avec l’état de droit, en d’autres termes d’avoir autorité de chose jugée et donc de s’assimiler à une norme.

L’acte juridictionnel a autorité de chose jugée ; il tranche le litige. Nous écarterons donc l’ordonnance de référé des actes juridictionnels. D’ailleurs, cette décision obéit à un régime spécifique (contestation par la voie d’appel dans un délai de quinze jours à compter de la notification, alors que le délai d’appel en droit commun est d’un mois). Le magistrat n’est pas dessaisi puisqu’il aura vocation à connaître, soit lui même, soit dans le cadre d’une formation collégiale, du litige au fond s’il est maintenu ou engagé.

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Cette autorité de la chose jugée présume une conformité de la décision à

l’état de droit. Cette présomption est simple. Car il sera possible de la remettre en cause par l’exercice d’une voie de recours. En d’autres termes, on peut admettre que le magistrat se soit trompé en rendant sa décision, ou éventuellement que les frontières du litige ayant été mal définies, le litige n’ait pas été tranché correctement. Les voies de recours permettront de rectifier ce qui aurait été mal jugé. Ce qui est jugé, après l’exercice ou après que soient épuisés les délais de recours, aura force de chose jugée. La présomption de vérité tend alors à devenir irréfragable.

§ 3) UNE AUTORITÉ HABILITÉE A TRANCHER LE LITIGE

INTRODUCTION : GÉNÉRALITÉS

Pour qu’il y ait procès, il faut un litige soumis à un juge. Mais quel juge ? Qui est juge ? En premier lieu le principe est en France, de distinguer selon la nature de la présomption remise en cause, et d’attribuer chacun de ces contentieux à différents types de juridictions. L’objet des juridictions civiles est d’apprécier les rapports entre les individus, et la conformité des comportements avec la règle de droit privé. Les juridictions administratives (tribunaux administratifs, cours administratives d’appel, conseil d’état) ont pour mission de juger la responsabilité ou les actes de l’Administration ou des personnes de droit public, le plus généralement sur requête de l’administré. Les juridictions pénales quant à elles, ont pour mission d’apprécier si la présomption d’innocence de l’individu doit lui être maintenue, et d’appliquer à la personne reconnue coupable la plus juste sanction. La diversité de ces juridictions s’explique par le souci de spécialisation des contentieux. Les frontières ne sont d’ailleurs pas hermétiques : le juge administratif qui apprécie, dans le cadre d’un procès en “plein contentieux”, le montant de l’indemnité due à l’administré victime, est proche du juge civil, juge de l’intérêt privé. Le contentieux disciplinaire (par exemple en matière prud’homale) est proche du contentieux pénal...

Notre réflexion en DROIT JUDICIAIRE PRIVE porte sur les

JURIDICTIONS CIVILES : Leur mission est de trancher, pour l’essentiel des litiges entre personnes

privées. Le rôle des plaideurs en litige sera donc déterminant dans l’engagement et le déroulement du processus tendant au règlement du litige. Le procès, devant ces juridictions, sera l’affaire des parties.

Sont présentées les différentes juridictions sur le plan organique, dans leur

diversité et leur champ de compétence; Avant d’en aborder l’étude il y a lieu de voir DEUX POINTS essentiels : Chaque fois qu’apparaît le litige la PREMIÈRE QUESTION qu’il y a lieu

de se poser compte tenu du grand nombre de Juridictions Civiles est celle de la COMPÉTENCE. On distingue la COMPÉTENCE D’ATTRIBUTION - et la COMPÉTENCE GÉOGRAPHIQUE.

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En effet la spécialisation des juridictions est un phénomène en plein devenir. Des lors qu’il y a spécialisation un tribunal ne peut connaître de n’importe quelle affaire .Le pouvoir juridictionnel de chaque tribunal est donc limité .Connaître les limites du pouvoir c’est connaître la compétence .La compétence d’un Tribunal c’est l’étendue de son pouvoir de juger.

La compétence d’ATTRIBUTION ( parfois appelée compétence “ratione

materiae” est déterminée à partir de la matière du litige .Sommes nous devant un litige entre commerçants ? On pourra alors concevoir la compétence du Tribunal de Commerce. D’un litige entre employeur et salarié ? Ce sera alors la compétence du Conseil des Prud'hommes.

Comme nous le verrons chaque juridiction a une compétence géographique

.Et se pose alors la question de la Compétence territoriale. Mon litige relève t-il de la Juridiction lilloise ou de celle de Marseille ? La réponse sera donnée par les règles de détermination de la compétence

géographique. Le DEUXIÈME POINT qu’il faut avoir en tête est que l’une des juridictions

(pour les juridictions judiciaires nous verrons qu’il s’agit du TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE) a vocation à avoir les contentieux qui n’entrent dans la compétence d’aucune autre juridiction.

Nous dirons qu’il y a une JURIDICTION DE DROIT COMMUN et des

JURIDICTIONS D’EXCEPTION. Les Juridictions d’exception ne connaissent que des litiges qui en raison de

leur nature et de leur objet entrent dans leur champ de compétence défini par le texte qui crée ces juridictions.

Si un litige n’entre dans le champ d’action d’aucun Tribunal d’exception alors il sera de la compétence du TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE Juridiction de Droit Commun.

(Ex: l’expulsion de salariés grévistes n’est pas de la compétence du Conseil des Prud'hommes - puisque ce dernier n’est compétent que pour les conflits individuels entre employeur et salarié .Des lors on conçoit la compétence du Tribunal de Grande Instance)

Grâce à ce système, tout litige trouve toujours un juge pour être tranché puisque, à défaut d'un texte spécial attribuant cette demande à la compétence d'une autre juridiction, le tribunal de grande instance, en tant que juridiction de droit commun, a une vocation de principe pour en connaître.

INVENTAIRE DES JURIDICTIONS DE DROIT PRIVE Pour tenir compte de la diversité de la matière litigieuse, la loi offre un éventail

de juridictions ayant chacune sa compétence propre. L'étude portera sur les principales juridictions civiles ;Elles sont les suivantes : les tribunaux de grande instance ( 1), les tribunaux d'instance ( 2), les tribunaux de commerce ( 3), les conseils de prud'hommes ( 4), les tribunaux paritaires des baux ruraux ( 5) les juridictions en matière de sécurité sociale ( 6) - la Commission d’Indemnisation des Victimes d’Infraction ( 8) le Juge de l’Expropriation ( 7 ) Cette liste pouvant être complétée de l’étude des Cours d’Appel et de la Cour de Cassation ( 8) ..Cette liste n’étant d’ailleurs pas exhaustive de la liste

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des organes à même d’apprécier les droits des individus en litige (par exemple : Les Commissions d’Aide Sociale ...)

1) LA JURIDICTION DE DROIT COMMUN : LE TRIBUNAL DE

GRANDE INSTANCE : a) GÉNÉRALITÉS Le tribunal de grande instance, (175 en métropole et de 6 dans les

départements d'outre-mer, ) est la juridiction de droit commun ; ce qui signifie comme nous l’avons indiqué qu'il a une compétence de principe pour connaître, en première instance, de tous les litiges de nature privée, dès lors du moins qu'une disposition particulière de la loi ne lui en a pas expressément retiré la connaissance pour l'attribuer à une juridiction spécialisée. Cette juridiction spécialisée sera alors appelée “ juridiction d’exception”

Ainsi la loi attribue la connaissance des affaires commerciales aux tribunaux de commerce, et de même, les litiges individuels relatifs au contrat de travail sont de la compétence des conseils de prud'hommes.

b) COMPÉTENCE D’ATTRIBUTION : A partir de l’analyse des compétences des Juridictions d’exception nous

pourrions retenir l’idée que le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE connait pour l’essentiel des affaires “ CIVILES ”

Cette compétence en matière “ civile “ connait DEUX TEMPÉRAMENTS - En premier lieu les tribunaux de grande instance ne connaissent que des

demandes de nature civile dont le montant excède la somme de 10.000 euros ; En deçà de cette somme, la compétence appartient aux tribunaux d'instance ; Les TRIBUNAUX D’INSTANCE - Juridictions civiles - connaissent

comme nous le verrons des litiges” civils” qui portent sur un intérêt patrimonial inférieur ou égal à 10.000 euros (outre des compétences exclusives)

- En second lieu le tribunal de grande instance a compétence exclusive pour

connaître de certaines matières “ civiles”, quel que soit le montant de la demande On retiendra ainsi : - l’état des personnes (mariage divorce séparation de corps filiation) - la rectification des actes d’Etat Civil - l’adoption - l’absence - les régimes matrimoniaux- les successions - la nationalité, les actions

immobilières pétitoires et possessoires (depuis peu) - les saisies et ventes immobilières le domaine des brevets d’invention des marques et des modèles, les appellations d’origine

- les actions en dissolution des associations le redressement judiciaire et la suspension des poursuites contre les personnes morales de droit privé

- certains litiges en matière fiscale ... c) COMPÉTENCE TERRITORIALE : - DÉFINITION DE LA COMPÉTENCE La règle classique est posée par l’adage “ actor sequitur forum rei”: le

demandeur doit saisir le Tribunal du lieu de résidence du défendeur

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Il existe des règles particulières : En matière immobilière : lieu de situation de l’immeuble En matière de succession : lieu d’ouverture de la succession En matière contractuelle (si on ne choisit pas le lieu du défendeur toujours

possible) : la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou le lieu de l’exécution de la prestation de service.

En matière délictuelle : lieu du fait dommageable En matière d’aliments ou de contribution aux charges du Mariage, le lieu où

demeure le créancier. Ceci étant quel est le Tribunal ? Lorsque je sais où habite mon défendeur, à quel Tribunal dois-je m’adresser ? …Il n’existe pas un TGI dans chaque ville... - LE RESSORT DU TGI A la période révolutionnaire (lois des 16 et 24 Août 1790) existaient les

tribunaux de district. Il y avait dans chaque “ district” (circonscription administrative) un tribunal composé de juges élus dont la durée du mandat était de six ans. Le Directoire substitua, aux tribunaux de district, les tribunaux départementaux. Le Consulat les remplaça par des tribunaux d'arrondissement, avec des juges directement nommés par le Premier Consul. La loi du 20 avril 18I0, institua un tribunal civil par arrondissement. Chaque tribunal était composé d'un nombre de juges plus ou moins important mais il comprenait toujours un effectif complet, à savoir: au moins, un président, deux juges, un procureur de la République et un greffier.

A compter de 1919 un ensemble de reformes successives furent adoptées sans grande portée ni sans grand succès.

En 1958 fut définitivement adopté le système que nous connaissons actuellement et qui ne lie pas directement l’existence d’un TGI à une structure ou à un concept géographique-administratif (art. L.311-1 et suivants du code de l'organisation judiciaire.)

L'ordonnance du 22 décembre 1958 adopta pour désigner le tribunal civil de droit commun, le vocable “TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE”.

Actuellement le ressort territorial du tribunal de grande instance ne

correspond plus nécessairement à une circonscription administrative. En principe, il y a un tribunal de grande instance par département; Compte tenu de l'activité judiciaire du département, de l'importance de sa population il peut y avoir plusieurs tribunaux de grande instance au sein d'un même département.

Ainsi, dans le département du Nord, il y a (en 2.007) sept tribunaux de grande instance : LILLE DUNKERQUE HAZEBROUCK CAMBRAI DOUAI AVESNES SUR HELPE VALENCIENNES - tandis que dans celui du Pas-de-Calais, il y en a quatre - ARRAS BOULOGNE BÉTHUNE SAINT OMER –

La reforme de la CARTE JUDICIAIRE a fait disparaitre le TGI d’HAZEBROUCK

D) LES FORMATIONS DU TGI a) le Président du tribunal.

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A la tête de chaque tribunal de grande instance, il y a un président qui participe aux débats, comme les autres juges .De plus, en tant que président, il est investi de fonctions particulières :

a) Fonctions à caractère administratif: en sa qualité de chef du tribunal, il veille à son administration intérieure, il répartit les affaires entre les chambres, il surveille son bon fonctionnement, etc...

b) Fonctions extrajudiciaires: Il a le pouvoir de surveillance en ce qui

concerne les actes de l'état-civil et l'établissement des listes des jurés criminels. c) Mais surtout, le président du tribunal de grande instance est investi de

certaines fonctions juridictionnelles qui lui sont propres. - En particulier c’est lui qui a vocation à rendre des ordonnances sur requête

au moyen desquelles peuvent être prescrites certaines mesures ou autorisations sur la simple requête unilatérale d'un intéressé (le “requérant”) : par exemple, la rectification d'un acte de l'état-civil (art. 99 c. civ.), l'envoi en possession d'un légataire universel (art. 1007 et 1008 C. civ.), l'exécution d'un constat d'huissier, etc...

Le Président rendra alors une “ ordonnance” que l’on appellera “ordonnance sur requête”

- il est également Juge des référés. Certaines situations exigent bien souvent que soit prise immédiatement une mesure provisoire et ce de façon contradictoire ( l’adversaire présent ) immédiatement exécutoire et opposable à l’adversaire .Ce sont les cas où il y a urgence - Ou encore les cas où la demande ne se heurte à aucune contestation sérieuse .Le Magistrat des référés peut “ordonner” une telle mesure ( la décision sera alors appelée “ordonnance de référé” .Elle n’a pas vocation à trancher le litige au fond .Mais “au provisoire” le plaideur aura possibilité d’avoir une décision de justice rapidement .

Au Tribunal de Grande Instance cette mission est dévolue au Président (qui dans certains cas pourra déléguer ce pouvoir dans des domaines spécifiques à tel Magistrat spécialisé de sa juridiction - Par exemple le Juge aux Affaires Familiales)

b) LES CHAMBRES - STRUCTURE CLASSIQUE S'il y a plus de cinq juges, le tribunal est divisé en chambres spécialisées,

présidées chacune par un magistrat qui porte le titre de vice-président (art. R. 311-16 c. org. jud.).

La division en chambres appelle deux observations importantes: a) D'une part, chaque chambre est l'expression du tribunal tout entier.

Lorsque le jugement est rendu, il l’est au nom du tribunal et non pas au nom de la chambre qui a statué, Pour la même raison, chacune des chambres peut connaître de toutes les affaires qui sont de la compétence du tribunal, même si l'affaire qui lui est distribuée ne correspond pas à sa spécialisation habituelle (art. R. 311-27 c. org. jud.).

b) D'autre part, les magistrats du tribunal sont répartis entre les chambres par décision du président, après avis de l'assemblée générale des magistrats du siège (art. R. 311-23 c. org. jud.).

En principe, les magistrats doivent changer de chambre chaque année c'est ce que l'on appelle la règle du roulement. Cette règle répond à un triple souci -parfaire la formation des magistrats, échapper à la routine et surtout éviter qu'un

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magistrat, par son ascendant , ne prenne trop d'autorité sur ses autres collègues, ce qui aurait pour résultat de fausser le principe de la collégialité. Mais, en fait, la règle du roulement est peu suivie en raison même de la spécialisation des contentieux

- UNE STRUCTURE EN VOIE DE DISPARITION- MAIS

POTENTIELLEMENT D’AVENIR( ?) : LES CHAMBRES DÉTACHÉES - La loi no 95-125 du 8 février 1995 (articles L. 311-16 à L. 311-18) a décidé

qu'un tribunal de grande instance peut comprendre des chambres détachées, dont le siège et le ressort sont fixés par décret en Conseil d'Etat, pour juger dans leur ressort les affaires civiles et pénales “. Cette disposition nouvelle signifie en clair qu'un tribunal de grande instance peut avoir désormais des “ antennes locales “, plus proches des justiciables, lesquels ne seront plus obligés de se rendre au siège du tribunal lui-même : ils trouveront à proximité de chez eux une sorte de “ succursale “ du tribunal de détachement, ayant la même compétence d'attribution que ce dernier.

La chambre détachée apparaît ainsi comme une chambre du tribunal parmi

d'autres. Elle est composée d'un président et de juges appartenant au tribunal de détachement, désignés à cet effet selon les formes prévues pour la nomination des magistrats du siège (art. L. 311-17 c. ord. Jud.). Mais par rapport à une chambre ordinaire, la chambre détachée présente une triple particularité :

- d'abord, et par définition, elle est installée non pas dans les locaux du tribunal, mais dans une autre ville comprise dans le ressort territorial de ce dernier;

- ensuite, elle échappe à toute spécialisation par matière puisqu'elle est appelée à juger localement toutes les -affaires, aussi bien civiles que pénales ;

- enfin, elle a son propre siège et son propre ressort territorial, fixés par le décret qui l'institue (art. L. 311-16 c. org. jud.). Certes, elle dépend du tribunal de grande instance dont elle est détachée. Mais elle est seule compétente pour juger les affaires qui relèvent de son ressort territorial.

Cette spécialisation des Chambres - et la création des chambres détachées

donnent une nouvelle orientation à l’institution TGI ...Allons nous connaître à l’avenir un éclatement de l’institution ? C. STRUCTURE DES FORMATIONS DE JUGEMENT : (AUDIENCE PUBLIQUE / CHAMBRE DU CONSEIL/ JUGE UNIQUE)

Pour exercer sa fonction juridictionnelle et statuer sur les demandes dont le

tribunal a été saisi, les juges de la chambre se réunissent en “ formation de jugement” . Le principe est de la “ collégialité” (la formation de Jugement comprend trois juges). Mais il est des domaines où ne siège qu’un Juge (le “Juge unique”) .Nous verrons que l’évolution du contentieux -et curieusement la technicité de certains dossiers- peut amener à faire suivre et traiter un litige par un seul Magistrat quitte à ce que le jugement soit rendu en collégialité.

En règle générale, la formation de jugement siège en audience publique: toute personne peut y assister. (La “Publicité” est comme nous le verrons l’un des gages de “bonne justice”).

Il est cependant des cas où la publicité de l'audience est inopportune. Ainsi en est il lorsque tel dossier concerne la vie privée (divorce, filiation, mariage,) ou qui feraient apparaître des questions de nature à provoquer le scandale : Dans ce

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cas, les débats peuvent ou doivent se dérouler “ en chambre du conseil”, c'est-à-dire dans le local fermé (“ huis clos”) où les juges se retirent pour “ tenir conseil “ ; uniquement en présence des parties et de leurs avocats

La “chambre du conseil “ n'est pas une chambre spéciale du tribunal : c'est uniquement la formation que peut adopter toute chambre saisie d'une affaire lorsque la loi décide de la soustraire à la publicité de l'audience.

- le JUGE UNIQUE Il est des domaines où par exception au principe de la collégialité le litige

peut être tranché par un “ Juge unique” C’est souvent lorsque l’affaire est simple. Mais curieusement l’on pourrait

penser que l’activité juridictionnelle s’oriente dans ce sens lorsque l’affaire est particulièrement complexe.

Quant une affaire présente cette nature ,nous verrons qu’un Magistrat peut être chargé “d’instruire” l’affaire .Le Code prévoit qu’il pourra faire “rapport” au Tribunal sur ce qui forme le litige, qu’il pourra même “entendre seul les plaidoiries” si les parties en sont d’accord .Tout naturellement ce Magistrat qui connaîtra tout du litige n’aura t-il pas tendance a être le “Juge” ? Nous verrons d’ailleurs que ce passage a été réalisé au niveau du Juge chargé du divorce.

-L’ASSEMBLEE GÉNÉRALE. - On appelle assemblée générale, la réunion

de tous les membres du tribunal (art. R. 311-30, c. org.jud.). Les assemblées générales ne sont investies d'aucun pouvoir juridictionnel,

mais d’un rôle quasi administratif. Elles ne rendent pas de jugement. Leur seule fonction consiste à délibérer sur tout ce qui concerne l'administration générale du tribunal : élaboration du règlement intérieur, jours et heures d'audience, répartition du personnel entre les chambres, désignation de certains juges spécialisés, etc...

Deux structures juridictionnelles du TGI méritent un examen particulier : - LE JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES. Autrefois le contentieux “ familial” pouvait apparaître “éclaté” (le Juge

d’Instance état compétent en matière de contribution aux charges du Mariage par exemple .Le Président du TGI pouvait connaître de certaines requêtes dans le domaine de la famille avant que ne soit engagée une procédure de divorce...)

L’idée a été de confier le “ contentieux de la famille” à un magistrat du TGI, le “ Juge aux Affaires Matrimoniales - devenu Juge aux Affaires Familiales .L’esprit de cette reforme a été d’assurer par la même juridiction la situation du “devenir de la famille” au travers des litiges liés à l’autorité parentale ou aux rapports dans le couple. On notera que – sous l’heureuse impulsion donnée par un colloque organisé à LILLE 2 le Juge aux affaires familiales n’est plus seulement le juge du couple marié … mais le Juge des litiges nés dans le couple ( ou dans la « famille » quel qu’en soit l’origine ( concubinage, mariage PACS)

- le JUGE DE L’EXÉCUTION Ce Magistrat quant à lui a vocation - comme nous le verrons lorsque sera

abordée la question de l’effectivité de la décision de Justice - à régler les conflits ou les situations litigieuses nées de l’exécution d’une décision définitive. Le but n’est pas de modifier ou faire revoir la décision .Si elle est définitive elle est intangible...Mais d’en faire apprécier les effets ou d’aménager les modalités d’exécution.

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Le Juge de l’exécution aura cette mission particulière. Il se dédoublera en “ juge” compétent pour les litiges qui font suite aux avis

et décisions de la commission de surendettement (juge de l’exécution Tribunal d’Instance (voir deuxième semestre)

Parmi les juridictions d’exception, nous trouvons : 2. LES TRIBUNAUX D'INSTANCE - ET LES “JUGES DE PROXIMITÉ “ Le tribunal d'instance, juge des “petites affaires civiles “. - A la différence

du tribunal de grande instance qui est appelé à statuer sur des affaires civiles d'un montant souvent considérable, la compétence d'attribution du tribunal d'instance se limite, en principe tout au moins, aux affaires civiles dont le montant de la demande est inférieur ou égal à une somme donnée (art. R. 321 -1 c. org. jud.- actuellement 10.000 euros)

Dans le même cadre et selon les mêmes règles de fonctionnement existent

la juridiction des “ juges de proximité” qui “ connait en dernier ressort des actions personnelles mobilières “dont elle est saisie part une personne physique pour les besoins de sa vie non professionnelle jusqu’à la valeur de 4.000 euros ( chiffre de 2.002) ou d’une valeur indéterminée mais qui ont pour origine l’exécution d’une obligation dont le montant n’excède pas 4,000 euros ) “ Et si le Magistrat de proximité estime qu’il y a une difficulté “ sérieuse sur le plan juridique” à trancher le litige ,il peut d’office ou à la demande d’une partie ..Renvoyer l’affaire au Tribunal d’instance.

Compte tenu de la nature des domaines de compétence - et de la rédaction

du Code de l’Organisation judiciaire (L.331 -1 et suivants du C.O.J) cette juridiction est en fait un démembrement du Tribunal d’Instance - le juge pouvant ne pas être le Juge d’instance.

Les mécanismes procéduraux sont les mêmes - GÉNÉRALITÉS Le tribunal d'instance a pour trait original d'être une juridiction à juge

unique. Juridiction qui se veut d’accès facile pour le justiciable, elle se caractérise par des procédures simple, rapides et peu onéreuses.

Historiquement la loi des 16 et 24 août 1790 avait institué dans chaque

canton une juridiction particulière que l'on appelait alors la justice de paix. Le juge de paix à l’époque élu - puis nommé à partir du Consulat- devait être facilement accessible

L'ordonnance du 21 décembre 1958, a fait disparaître les justices de paix pour les remplacer par les tribunaux d'instance. Dans la conception initiale du dix-neuvième siècle, il y avait une justice de paix par canton ; A chacun de ces tribunaux était affecté un juge, “juge de paix». Mais avec le temps et la “ judiciarisassions” l’idée même d’un magistrat par canton est devenue anachronique. Par souci d'économie, le législateur prit l'habitude de regrouper plusieurs justices de paix contiguës sous la juridiction d'un même juge qui, de la sorte, exerçait ses fonctions dans plusieurs cantons Le législateur de 1958 a supprimé un bon nombre de justices de paix dont beaucoup n'avaient plus de juge titulaire: Il y avait 2092 justices de paix avant la réforme de 1958, il ne subsiste

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plus aujourd'hui que 473 tribunaux d'instance. Les nouveaux tribunaux d'instance forment de grandes unités judiciaires, fortement structurées, qui ont pour cadre un ressort territorial élargi. Conformément à l'idée générale qui inspira la réforme de 1958, le ressort territorial du tribunal d'instance ne correspond plus nécessairement à une circonscription administrative déterminée (art. L. 321-3 c. org. jud.). En règle générale, le ressort de chaque tribunal d'instance s'étend sur plusieurs cantons dont le nombre varie selon le volume des affaires et aussi la configuration géographique de chaque région .Ainsi à Paris, il y a un tribunal d'instance par arrondissement de ville. Lille, Roubaix et Tourcoing ont chacune leur Tribunal d’Instance.

De la même façon que l’on connait les “ Chambres détachées” au Tribunal de Grande Instance, l’art. R. 321-32 c. org. jud. donne aux tribunaux d'instance la faculté de tenir des audiences supplémentaires, dites “ audiences foraines “, en dehors de leur siège habituel

Le Tribunal d’Instance à la différence des anciennes justices de paix qui ne

comprenaient qu'un seul juge, peuvent avoir un effectif composé de plusieurs juges dont le nombre varie selon l'étendue du ressort territorial et le volume des affaires à juger.

Les audiences se tiennent toujours à juge unique. L'art. L. 321-4 c. org. jud. le rappelle “Le tribunal d'instance statue à juge unique “.Mais un même Tribunal d’Instance peut avoir plusieurs juges qui lui sont affectés et qui se repartiront le contentieux ou se “spécialiseront” Au sein d'un même tribunal, chaque juge tiendra donc sa propre audience et rendra ses propres jugements. le tribunal d'instance ignore donc la division en chambres.

Le fait que les tribunaux d'instance soient des juridictions à juge unique n'exclut pas toutefois une certaine organisation, ne serait-ce que pour régler les problèmes administratifs inhérents à la gestion du tribunal. On retiendra simplement que la responsabilité de la gestion et de l'organisation de chaque tribunal d'instance est confiée à l'un des juges (le “ Juge directeur “qui aura les fonctions de direction et d'administration de ce tribunal )

Les juges des tribunaux d’instance, sur le plan de leur carrière, appartiennent au même corps que les juges des tribunaux de grande instance. Ils sont issus de l'Ecole nationale de la magistrature. D’ailleurs organiquement le service des tribunaux d'instance est assuré par les magistrats des tribunaux de grande instance désignés à cet effet pour une durée de trois années renouvelable (art. L. 321-5 c. org. jud.). Ces magistrats sont choisis parmi les vice-présidents ou juges du tribunal de grande instance dans le ressort duquel est situé le tribunal d'instance au service duquel ils sont affectés (art. R.321-34 c. org. jud.).

Mais parallèlement s’est dessinée une autre perspective. La loi du 19 janvier

1995 permettait de recruter des magistrats non issus de l’ENM (par exemple des anciens Avocats retraités) à titre temporaire pour exercer les fonctions de juge d’instance.

C’est actuellement les JUGES DE PROXIMITÉ qui répondent à cette perspective...

Est ce la renaissance des anciens juges de paix suppléants qui, sans faire carrière dans la magistrature et tout en exerçant peut être des activités privées, apportaient temporairement leur concours au fonctionnement des tribunaux d'instance, pour décharger le Magistrat d’un certain nombre de petits contentieux ?

- COMPÉTENCE

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La compétence générale du TRIBUNAL D’INSTANCE est fixée par

l’article L.321-2 du Code de l’Organisation Judiciaire “ sous réserve des dispositions législatives ou réglementaires fixant la compétence des autres juridictions le TI connait en matière civile, à charge d’appel, de toutes actions personnelles ou mobilières jusqu’à la valeur de 10.000 euros .Il connait aussi , à charge d’appel, des demandes indéterminées qui ont pour origine l’exécution d’une obligation dont le montant n’excède pas 10.000 euros “

Cette compétence est réduite par la compétence donnée aux JUGES DE

PROXIMITÉ (L.331-2) “ sous réserve des dispositions législatives ou réglementaires fixant la compétence des autres juridictions la juridiction de proximité connait en matière civile, en dernier ressort , des actions personnelles ou mobilières jusqu’à la valeur de 4.000 euros .Elle connait aussi à charge d’appel des demandes indéterminées qui ont pour origine l’exécution d’une obligation dont le montant n’excède pas 4.000 euros )

Outre les “ affaires civiles “ déterminées ci dessus, le Tribunal d’Instance a

vocation à connaître de tout un ensemble de contentieux “spécialisés». On se reportera au Code de l’Organisation Judiciaire pour en avoir la liste exhaustive

On ne citera que les essentielles: Les tribunaux d'instance sont compétents pour connaître de tous les litiges

en matière de baux d'habitation, quel que soit le montant du loyer; De même, ils connaissent du contentieux électoral” privé” (par exemple en

matière d’institutions représentatives du personnel) Le juge d'instance est également juge des tutelles Il est également compétent en matière de contentieux des funérailles Il est juge de la saisie des rémunérations du travail... Il juge également, toujours sans limitation de valeur du contentieux relatif

au crédit mobilier à la consommation, et du bornage... Il connait également de la procédure “d’offres réelles “(R.321-4) (le

débiteur propose de s’acquitter de son obligation en mettant en demeure le créancier d’accepter le payement de la somme (“ offre à deniers découverts” ou la remise de la chose due qu’il lui présente, de façon à se libérer de son obligation (ou la consigner)

Le Juge d’Instance reçoit quelque soit le montant de la demande les

REQUÊTES EN INJONCTION DE PAYER (le Tribunal de commerce également)

Le tribunal d’instance connait également quel que soit le montant de la demande des “ actions aux fins d’expulsion des occupants sans droit ni titre des immeubles à usage d’habitation (COJ L.321-2-2)

Quant à la compétence “ratione loci” - à l’exception de quelques règles

spécifiques nous retrouverons les principes posés pour le Tribunal de Grande Instance.

LA JURIDICTION DU PRÉSIDENT DU TI - On indiquera que le Juge d’Instance - dans la limite définie de la

compétence du TI - est Juge des RÉFÈRES .il peut ordonner en référé toutes les

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mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend ( NCPC 848) .Il peut toujours ,même en présence d’une contestation sérieuse prescrire en référé toutes les mesures conservation ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite .Dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable il peut accorder une provision ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire ( 849 NCPC)

- De la même façon le JUGE DU TI est “saisi par requête dans les cas

spécifiés par la Loi .Il peut également ordonner sur requête, dans la limite de la compétence du TI routes les mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement (841 NCPC)

On rappellera que le JUGE D’INSTANCE est également JUGE DES

TUTELLES (les fonctions de Juge des Tutelles sont exercées par un juge du TI.Le juge des Tutelles connait de l’émancipation de l’administration légale et de la tutelle des mineurs - du placement sous sauvegarde de justice, de la curatelle et de la tutelle des incapables majeurs

3. - TRIBUNAUX DE COMMERCE Les tribunaux de commerce sont des juridictions d'exception compétentes

pour juger, en première instance, les affaires commerciales. C’est à dire les litiges relatifs aux actes de commerce (achat de marchandises pour les revendre, lettres de change, opérations de banque, engagements nés à l'occasion du commerce). De même les litiges concernant les sociétés commerciales et surtout les incidents relatifs à la cessation des paiements, le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises.

Cette compétence n’est pas liée à la valeur du litige. L’originalité essentielle du Tribunal de Commerce est d'être composée de

juges qui sont, non pas des magistrats de carrière, mais des commerçants élus par les commerçants eux-mêmes, pour une durée déterminée. Chaque tribunal de commerce est composé de juges dont le nombre plus ou moins important varie avec l'activité du tribunal. Dans les grandes métropoles industrielles ou commerciales, le nombre des juges est fort élevé ; ainsi, le Tribunal de commerce de Lille compte 37 juges. Aucun magistrat de carrière ne siège dans les tribunaux de commerce.

Le ressort territorial de chaque tribunal de commerce ne correspond pas

nécessairement à une circonscription administrative déterminée, ni même au ressort d'un tribunal d'instance ou de grande instance .La création ou la suppression d'un tribunal de commerce est fonction de l'activité commerciale de chaque région, laquelle peut varier selon les époques.

Lorsqu'une activité commerciale importante apparaît dans une région, il est créé par voie de décret un nouveau tribunal de commerce dont on fixe le siège et le ressort.

Et inversement si, pour une raison quelconque, un tribunal de commerce précédemment crée n'a plus une activité suffisante ou n'est plus en mesure de fonctionner, il peut être supprimé par voie de décret. (Ainsi nous avons eu dans le

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Nord le regroupement des Tribunal de Commerce de Roubaix et de Tourcoing- et actuellement en cours le regroupement Lille Roubaix Tourcoing)

Il peut arriver que, dans certaines régions, il n'y ait aucun tribunal de commerce (par exemple, à Béthune). Dans ce cas, les affaires commerciales sont exceptionnellement jugées par le tribunal de grande instance “ statuant commercialement “, quel que soit le montant de la demande, même s'il est inférieur au taux de la compétence de 30 000 francs (art. L. 311-3 et L. 411-3 c. org. jud.).

Dans chaque circonscription de Tribunal de commerce, le collège électoral

est composé de trois catégories de personnes (art. L. 413-1 c. org. jud.) Les juges du Tribunal de commerce sont élus par des “délégués consulaires”

personnes choisies, dans chacune des circonscriptions, par les commerçants et les industriels qui remplissent les conditions prescrites par l'art. 6 de la loi no 87-550 du 16 juill. 1987 pour être électeurs. (Commerçants immatriculés au registre du commerce et des sociétés, chefs d'entreprise inscrits au registre des métiers et immatriculés au registre du commerce et des sociétés, conjoints de ces personnes qui collaborent à l'activité sans être rémunérés. Les sociétés et les établissements publics à caractère industriel et commercial dont le siège social est situé dans la circonscription sont également électeurs par l'intermédiaire d'un représentant qui est l'organe de la société ou qui exerce dans l'entreprise une fonction de responsabilité (cf. art. 6- 21, de la loi no 87-550 du 16 juill. 1987). Enfin il faut ajouter les cadres de l'entreprise qui exercent des fonctions impliquant des responsabilités de direction commerciale, technique ou administrative (art. 7 de la loi n°87-550 du 16 juill. 1987). Tous ceux qui sont électeurs, sont éligibles aux fonctions de délégués consulaires (art. 12 de la loi no 87-550 du 16 juill. 1987).

Sont également délégués consulaires les membres en exercice des tribunaux de commerce et des chambres de commerce et d'industrie. Et les anciens membres des tribunaux de commerce et des chambres de commerce et d'industrie ayant demandé à être inscrits sur la liste électorale.

Peut être juge au Tribunal de Commerce (sous réserve d’élection) toute

personne inscrite sur la liste électorale pour désigner les délégués consulaires à condition toutefois de remplir deux conditions supplémentaires : d'une part, avoir au moins 30 ans et, d'autre part justifier d'une activité commerciale depuis au moins 5 années (art. L. 413-3 c. org. jud.).Sont inéligibles ceux qui ont fait l'objet d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires (traduisons, en langage courant, les commerçants qui ont fait “faillite”.

Les juges sont élus pour une durée de 2 ans à la première élection, et de 4

ans lors des élections suivantes (art. L. 412-7 c. org. jud.). Les juges sont rééligibles (art. L. 412-7 c. org. jud.). Mais après 14 années (soit 4 mandats: 2 ans plus 3 fois 4 ans), ils ne sont plus éligibles pendant un an (art. L. 413-4 c. org. jud.). Cette disposition a pour but d'éviter que certains juges ne s'incrustent sans laisser à de plus jeunes la possibilité de se faire élire.

Les juges des tribunaux de commerce sont soumis à un statut très

particulier. Les fonctions sont exercées gratuitement: les juges consulaires ne perçoivent aucune rémunération (art. L. 412-15 c. org. -jud.).

ORGANISATION DU TRIBUNAL DE COMMERCE :

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A la tète du tribunal se trouve placé un président, élu pour quatre ans, au

scrutin secret, par les juges du tribunal réunis en assemblée générale ; à la majorité absolue aux deux premiers tours de scrutin et à la majorité relative au troisième tour. Pour être éligible à cette fonction, il faut avoir exercé les fonctions de juge du tribunal pendant 6 ans au moins, (art. L. 412-11 c. org. jud.).

Le président du tribunal de commerce est investi de nombreuses

attributions, quelque peu comparables à celles du président du tribunal de grande instance. Non seulement, il participe au jugement des affaires en tant que juge, mais il exerce en outre, à titre de président: des fonctions administratives importantes: direction et organisation des services du tribunal, discipline générale, présidence des assemblées générales.

De la même façon le Président est Juge des Référés. Il peut également prendre des ordonnances sur requête. Le Tribunal en audience de Jugement : En règle générale, les Juges

consulaires siègent en collégialité en nombre impair (trois ou parfois cinq).Le jugement doit être rendu “ par trois juges au moins” (Art L.412.1 Cod Org.Jud). Les affaires sont débattues et les jugements rendus en audience publique: Toutefois, dans les cas exceptionnels où la loi écarte formellement la publicité des débats, le tribunal de commerce doit alors tenir audience en “ chambre du conseil “ (comme le tribunal de grande instance : ainsi en est-il par exemple pour certaines questions en matière de redressement et de liquidation judiciaires des entreprises.

L’assemblée générale qui consiste à réunir tous les juges du tribunal a une

fonction purement administrative et n'a aucune fonction juridictionnelle. L'assemblée générale délibère sur toutes les questions qui peuvent concerner l'administration du tribunal. Il lui appartient d'élire le président du tribunal et de donner son avis sur la désignation des présidents de chambre.

Il est parfois question de reformer les Tribunaux de Commerce (en

particulier d’introduire l’échevinage dans le domaine des liquidations d’entreprises). Ce système consisterait à confier la présidence de certaines chambres à un magistrat de carrière, avec pour assesseurs des juges consulaires élus. Cette question n’est pas en l’état d’actualité

4. - CONSEILS DE PRUD'HOMMES Le conseil de prud'hommes est une juridiction composée de juges élus dont

le rôle est de concilier et de juger les litiges individuels nés d'un contrat de travail ou d'apprentissage que ce soit lors de la conclusion de l’ exécution ou de la rupture de la relation de travail

On étudiera le conseil de prud'hommes en examinant sa compétence (A), son rôle (B), sa composition (C) et, enfin, son organisation et son fonctionnement (D).

A. - Compétence. La compétence des conseils de prud'hommes se limite aux litiges qui sont

nés à l'occasion d'un contrat de travail, auquel on assimile tout naturellement le contrat d'apprentissage.

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Le litige doit être de nature “individuel” c’est à dire opposer le salarié et l’employeur. litiges collectifs (grève lock out..) ne sont pas de la compétence du Conseil des Prud'hommes

On notera que la profession importe peu- de même la qualité (cadre ou ouvrier). Tous les litiges individuels nés d'un contrat de travail sont soumis à la juridiction prud'homale (art. L. 51 1-1 c. trav. reproduit dans l'art. L. 421-1 c. org. jud.).Et seule la juridiction prud’homale peut en connaître.

Peu importe le montant de la demande : le conseil de prud'hommes est compétent sans la moindre limitation quant au chiffre des prétentions.

Quant à la compétence ratione loci : Le Conseil des Prud'hommes

compétent est celui où s’exécute ou s’exécutait le travail .A défaut de lieu de travail précis (exemple : le VRP) le salarié peut saisir le Conseil du lieu de son domicile ou du lieu de l’engagement .En toute hypothèse le salarié peut toujours saisir s’il le souhaite le “forum rei”

La procédure prud’homale présente un grand nombre de spécificités. On notera à ce stade des développements la phase obligatoire de conciliation

La conciliation est - dit on - de l'essence même de la juridiction prud'homale, le jugement n'intervenant qu'à défaut de conciliation.

L’instance prud’homale se déroulera en deux temps ; Toute demande portée devant un conseil de prud'hommes (sauf si

l’employeur a déposé le bilan) doit d'abord être soumise au bureau de conciliation, lequel a pour mission de rechercher un arrangement amiable. Cette formation du Conseil est composée de deux membres: un conseiller prud'homme salarié et un conseiller prud'homme employeur. Les parties doivent s'y présenter en personne.

Aucune affaire ne peut être jugée sans une tentative préalable de

conciliation: cette règle est d'ordre public (hors l’hypothèse où l’employeur a déposé le bilan).

Le bureau de conciliation peut prendre également des décisions provisoires par exemple, ordonner le versement d'une provision ou la remise sous astreinte d'un certificat de travail ou d'un bulletin de paye.

En cas d'échec de la tentative de conciliation l'affaire est alors portée devant une autre formation, le bureau de jugement dont le rôle est de juger l'affaire. Cette formation comprend quatre membres : deux conseillers prud'hommes salariés et deux conseillers prud'hommes employeurs.

Le conseil de prud'hommes est une juridiction paritaire composée de juges

(les “ Conseillers Prud'hommes” élus .Les formations comprennent paritairement des conseillers prud'hommes employeurs et des conseillers prud'hommes salariés.

Aucun magistrat de carrière ne siège dans les conseils de prud'hommes, sauf

dans le cas particulier où une “ répartition “ est nécessaire. (Hypothèse où le Conseil se trouve en “ partage de voix»; Pour les “départager “ on a recours au Juge d’Instance qui viendra trancher le litige. La formation en “partage de voix” sera présidée par le juge du tribunal d'instance dans le ressort duquel est situé le conseil de prud'hommes. Le magistrat pourra se rallier à l'une des deux solutions en présence ou suggérer une autre solution.

Les conseillers prud'homaux sont élus - respectivement par les collèges

salarié et employeur) pour une période de cinq ans renouvelable.

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Pour être électeur, il faut exercer une activité professionnelle ou être

involontairement privé de son emploi, et être âgé de 16 ans accomplis. Pour être éligible, plusieurs conditions sont requises: il faut être inscrit sur

la liste électorale, avoir 21 ans, posséder la nationalité française et ne pas avoir encouru certaines condamnations. Sont également éligibles les personnes ayant été inscrites sur les listes électorales pendant au moins trois ans et ayant cessé leur activité depuis moins de dix ans :

Nous trouvons à la tête du conseil de prud'hommes un président, assisté d'un

vice-président, élus l'un et l'autre pour un an par l'assemblée générale. Si le président est un conseiller prud'homme employeur, le vice-président doit être un conseiller prud'homme salarié, et inversement. De plus l'alternance doit être observée d'année en année. Si une année le président est un conseiller prud'homme employeur, l'année suivante le président sera un conseiller prud'homme salarié

Les conseillers prud'homaux participent à l'administration de la justice. A ce

titre, ils sont soumis en règle générale à toutes les obligations et charges professionnelles qui pèsent sur les magistrats de carrière : non ingérence dans les pouvoirs législatif et exécutif, obligation de juger sous peine de déni de justice, récusation éventuelle en cas d'intérêt dans la contestation ou de parenté avec l'une des parties

Comme nous avons rencontré des “ Chambres au TGI” nous rencontrons dans la Justice Prud’homale des “ sections “

Tout Conseil des prud’hommes contient 5 sections appelée à connaître des litiges de son “secteur” - Section encadrement - section Commerce- section Industrie - Section activités diverses- section Agriculture

Chaque section du conseil de prud'hommes ou, lorsque celle-ci est

subdivisée en chambres, chacune des chambres, comprend au moins un bureau de conciliation et un bureau de jugement.

En matière prud'homale existe également une formation des Référés

composée de deux conseillers prud’hommes (un employeur - un salarié) Cette formation de référé commune à l'ensemble des sections. Les conseillers appelés à y siéger sont désignés chaque année par l'assemblée générale.

Le conseil de prud'hommes peut se réunir - outre en formations juridictionnelles (bureau de conciliation, de référés ou de jugement) -en assemblée générale, où se retrouvent tous les conseillers prud'hommes. Elle désigne le président et le vice-président. Elle élabore le règlement intérieur du conseil et propose éventuellement la constitution de nouvelles chambres.

Nous verrons quant nous aborderons le déroulement du procès le rôle essentiel que joue dans le déroulement de l’instance le secrétaire Greffier du Conseil des Prud’hommes.

5. - TRIBUNAUX PARITAIRES DES BAUX RURAUX Le bail rural, - par lequel le propriétaire d'une fonds de terre agricole (que

l'on appelle le “bailleur”) loue celle-ci à un fermier ou à un métayer (que l'on appelle le “ preneur”) qui l'exploitera à son profit moyennant une redevance versée au bailleur -, crée une situation juridique assez particulière .Différents litiges peuvent survenir à l’occasion de ce contrat ou de sa rupture (litiges sur le montant

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du fermage, sur le renouvellement du bail, etc.) le législateur institué une juridiction spéciale que l'on appelle le tribunal paritaire des baux ruraux (art. L. 441-1 à L. 444-1 c. org. jud.).

L’origine de cette juridiction remonte au gouvernement de Vichy

(septembre 1943,) qui, avait créé des commissions paritaires de conciliation et de jugement composées de bailleurs et de fermiers élus par les sections cantonales des syndicats agricoles. A la Libération, une ordonnance du 4 décembre 1944 réorganisa l'institution en y apportant des modifications sensibles: d'une part, la présidence fut attribuée à un magistrat de carrière. Le décret du 22 décembre 1958 devait donner à cette juridiction la structure actuelle, les tribunaux paritaires des baux ruraux n'existent qu'au premier degré, l'appel de ses décisions étant porté devant la chambre sociale de la cour d'appel

Il existe un tribunal paritaire des baux ruraux au siège de chaque tribunal

d'instance : le ressort territorial de ce tribunal est donc identique à celui du tribunal d'instance.

Le tribunal paritaire des baux ruraux est présidé par un juge du tribunal d'instance, assisté de quatre assesseurs titulaires : deux représentants des bailleurs et deux représentants des preneurs. Le tribunal paritaire des baux ruraux est en fait le tribunal d'instance, la seule différence consistant à lui adjoindre des assesseurs élus.

Les juges élus sont bailleurs et preneurs .Ils siègent en tant qu'assesseurs du juge d'instance. La durée du mandat est de six ans.

Pour être électeur, il faut avoir la nationalité française (ou être ressortissant d'un État membre de la Communauté européenne), être âgé de 18 ans, avoir son domicile ou sa résidence dans le ressort du tribunal et, enfin, avoir la jouissance de ses droits civiques

Nous verrons au second semestre qu’un certain nombre de particularités

caractérisent le Tribunal paritaire des Baux ruraux - en particulier en ce qui concerne la représentation des parties - et également dans le cadre du préalable nécessaire de conciliation (où est dressé un procès verbal rendant compte, s’il n’y a pas de conciliation, du dernier état des propositions des parties au litige).

6. - JURIDICTIONS EN MATIÈRE DE SÉCURITÉ SOCIALE Le Droit de la sécurité sociale suscite un contentieux de plus en plus

important. C'est la raison pour laquelle, au lendemain de la Libération, le législateur estima opportun de créer des juridictions spécialisées pour statuer sur les différends auxquels peut donner lieu l'application des textes sur la sécurité sociale (loi du 24 octobre 1946).

Les juridictions relatives à la sécurité sociale sont réglementées aujourd'hui par les articles L. 142-1 et suiv. du code de la sécurité sociale. Le code de l'organisation judiciaire y fait également référence dans les articles L. 451-1 à 452-2 R. 451-1 à 452-2.

Le droit de la SÉCURITÉ SOCIALE est un droit spécifique .La Sécurité Sociale est une mission de service public; si les organismes sont régis par le Droit Privé, il y a en fait par un ensemble d’aspects des règles de fonctionnement qui rappellent les principes du Droit Public .Il n’est des lors par étonnant que nous ayons un droit spécifique du contentieux de la sécurité Sociale.

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Par ailleurs un certain nombre de décisions prises relèvent plus du domaine de la médecine que du domaine du Droit...

Des lors encore un ensemble de litiges échappera au domaine du règlement judiciaire pour être confié au contentieux technique.

Il n’est pas également impossible que, pour apprécier correctement une

situation sur le terrain du droit le Juge soit contraint d’apprécier tel ou tel aspect technique ou médical Trois domaines sont donc à distinguer qui obéissent à des règles spécifiques :

-> Le contentieux général ->le contentieux technique -> Le domaine de l’Expertise médicale A) LE CONTENTIEUX GÉNÉRAL DE LA SÉCURITÉ SOCIALE : Le TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SÉCURITÉ SOCIALE Compétence ratione materiae: Le Tribunal des Affaires de la Sécurité Sociale est une juridiction

d’exception .Sa compétence est donc délimitée par les textes qui la définissent. Il est compétent pour trancher tous les litiges qui se rapportent à

l’application de la réglementation de la sécurité Sociale (sauf si elles concernent les domaines touchés par le contentieux technique)

-compétence ratione loci : Le Tribunal compétent est celui du domicile du bénéficiaire (ou de

l’employeur pour le contentieux des cotisations par exemple) .Si l’on se trouve en matière d’accident la compétence peut être celle du lieu de la résidence de l’assuré ou du lieu de l’accident.

Pour les questions d’affiliation ou de cotisation, la notion d’établissement a également vocation à jouer si besoin.

-Compétence selon le quantum de l’intérêt en cause. Nous retrouvons ici les notions classiques de décision rendue en premier

ressort ou en dernier ressort selon que le litige porte ou non sur une somme inférieure à un chiffre fixé par décret.

- FORMATIONS du TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SÉCURITÉ SOCIALE.

La formation habituelle comprend le Président et les deux assesseurs .le

Tribunal est présidé par un magistrat de l'ordre judiciaire (en activité ou honoraire), assisté, en principe, de deux assesseurs : l'un représentant les salariés et l'autre les employeurs . Il s'agit donc d'une juridiction tout à la fois paritaire et échevinale.

Cette juridiction a pour particularité que les assesseurs ne sont pas élus. Ils sont désignés par le premier président de la cour d'appel sur une liste dressée par le directeur régional de la Sécurité sociale, établie sur proposition des organisations syndicales les plus représentatives (30). Ils sont nommés pour trois ans (art. L. 142- 5 C. séc. soc.).

Chaque tribunal peut être divisé en sections : les affaires sont alors réparties entre elles selon une certaine spécialisation.

Mais il peut arriver que le Président siège seul en formation de RÉFÉRÉS: (Les hypothèses sont classiques : cas d’urgence / de mesure à prendre qui ne

se heurte à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend /

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mesures conservatoires ou de remise en état pour faire cesser le trouble manifestement illicite / le référé provision

Le Président siégera également seul dans le cas où l’un ou les assesseurs sont défaillants Dans cette hypothèse une partie au procès peut s’opposer à ce que l’affaire soit jugée par le seul magistrat .Mais si sur remise, de nouveau il y a défaillance des assesseurs l’affaire est alors à plaider devant le Président

Sur le plan procédural on notera quelques particularités, pour ne plus y

revenir : L’idée de base (comparable à celle que l’on rencontre en matière

administrative) est celle de l’acte préalable .Ce n’est finalement pas la Caisse ou l’organisme de Sécurité sociale qui est critiqué mais la décision prise par l’organisme Comment sera-t- elle critiquée ? Sauf exceptions (par exemple : opposition à contrainte) la contestation de la décision doit d’abord être soumise à la COMMISSION DE RECOURS AMIABLE siégeant auprès de l’organisme auteur de la décision.

Voila une décision prise par tel organisme (caisse d’allocation CPAM, CRAM, URSSAF ...) ; cette décision va être notifiée à l’affilié ou au cotisant;

Si ce dernier entend contester il devra IMPÉRATIVEMENT saisir la COMMISSION DE RECOURS AMIABLE siégeant auprès de l’organisme.

La Commission de recours amiable doit être saisie dans un délai de deux

mois à compter de la notification de la décision critiquée à peine de forclusion. (Il est prudent déformer le recours par lettre recommandée avec accusé de réception)

La commission de recours amiable a un délai d’un mois pour répondre. Si elle ne répond pas : le recours amiable est présumé rejeter .Il faut alors -si

l’on entend maintenir la contestation saisir dans le délai de deux mois, le TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SÉCURITÉ SOCIALE, de la décision implicite de rejet prise par la commission de recours amiable, qui confirme dont la décision initiale de l’organisme.

Ce passage par la Commission de recours amiable est un passage obligé. ( l’on saura également que la décision de la Commission de recours amiable

peut être ,indépendamment du recours de l’affilié ,suspendue ou annulée par l’organisme de tutelle (savoir le Ministère de la Santé ) L’organisme peut faire ,contre la décision de l’organisme de tutelle un recours devant le Tribunal Administratif .

-Le Tribunal des Affaires de Sécurité sociale doit être saisi dans le délai de deux mois ainsi qu’il a été dit .La saisine se fait par requête déposée ou adressée au Greffe du Tribunal des Affaires de Sécurité sociale. La demande doit être accompagnée de la décision critiquée, et des pièces pouvant intéresser le litige. Le Greffe ouvrira alors un dossier, qui a vocation à recevoir les mémoires et pièces des parties (particularité de la procédure de Sécurité Sociale) Le Greffier convoquera les parties par lettre recommandée avec accusé de réception au moins huit jours à l’avance pour l’audience. Si une partie ne comparait pas elle sera de nouveau re-convoquée soit par lettre recommandée avec accusé de réception, soit par citation d’huissier (formule obligatoire si la personne n’a pas été touchée par la deuxième LRAR). Les parties comparaissent en personne (l’organisme étant représenté habituellement par un de ses agents mandaté)

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Les parties peuvent être représentées ou assistées (Avocat, salarié ou employeur, syndicaliste, ou conjoint ascendant ou descendant) la personne si elle n’est Avocat doit justifier d’un pouvoir spécial. La procédure est orale mais il est bien sur conseillé de présenter des observations écrites sur papier libre (“mémoire” ou “ conclusions”)

La procédure à l’audience ne présente pas de particularités spécifiques par rapports aux règles classiques.

La décision rendue sera notifiée par le Greffe par LRAR, dans les quinze jours du prononcé. La décision est (si elle est en premier ressort) susceptible d’appel. L’appel est fait dans le mois de la noitification, au greffe de la chambre sociale de la Cour d’Appel soit par déclaration soit par lettre recommandée avec accusé de réception .L’affaire viendra devant la Chambre Sociale de la Cour d’Appel .Les arrêts sont notifiés par le Greffe.

Le pourvoi peut être inscrit sous délai de deux mois à compter de la notification .Le ministère d’avocat près la Cour de Cassation est nécessaire.

B) LE CONTENTIEUX TECHNIQUE Le contentieux technique est celui - de l’invalidité - de l’incapacité

permanente de travail - de l’inaptitude. Des lors que se pose dans l’un de ces domaines une question de nature

technique (Pour l’essentiel : Quel est le taux d’incapacité au travail de la personne considérée au regard de critères objectifs et subjectifs ?)- la question est soumise aux règles du contentieux technique c’est à dire à la compétence de la Commission régionale technique (d’invalidité ou d’incapacité ou d’inaptitude au travail) dorénavant appelé le “ Tribunal du Contentieux de l’incapacité “

La compétence de ce tribunal est -ratione loci- celle du lieu de résidence du requérant. Comment la procédure se matérialise-t-elle ?

Nous retrouverons au second semestre ces différentes procédures .Notons d’ores et déjà la problématique :

Imaginons que tel organisme prenne telle décision dans l’un des domaines visé. Cette décision est notifiée à l’affilié .Celui-ci dispose d’un délai de DEUX MOIS, à compter de la notification de la décision de la Caisse pour saisir par LRAR le tribunal du contentieux de l’incapacité, le Secrétaire greffier va adresser la copie du recours à la Caisse qui a pris la décision critiquée.

Les parties seront convoquées. Le tribunal statue sur pièces, ou après examen de l’intéressé, et peut prescrire toute enquête ou tout examen médical jugé utile .La décision est notifiée sous délai de 10 jours par lettre recommandée avec accusé de réception.

L’appel est possible (délai D’UN MOIS à compter de la notification de la décision) sauf si le taux d’incapacité est inférieur à 10 % dans le cadre du risque AT (décision alors rendue en dernier ressort)

L’appel se fera par lettre recommandée avec accusé de réception ou par dépôt au greffe du Tribunal.

L’appel sera jugé par la “Cour Nationale de l’Incapacité et de la tarification de l’assurance des Accidents de Travail” (anciennement appelée Commission Nationale technique) Elle statue sur pièces, et peut prescrire des examens complémentaires.

Il est concevable de faire un recours devant la Cour de Cassation sur les décisions de la dite Cour

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C) le CONTENTIEUX DE L’EXPERTISE.

La Caisse peut être amenée à prendre une décision à partir de données purement médicales au vu de l’avis du médecin de la Caisse

Si l’assuré n’est pas d’accord avec la décision prise ,son médecin traitant et le médecin de la Caisse désigneront un médecin expert pour arbitrer leur différent .Cet expert aura à répondre au “ protocole” c’est à dire à la liste des questions purement médicales qui constituent le litige .L’avis de l’expert s’imposera aux parties .Mais l’on notera que les nouvelles dispositions du Code de la Sécurité Sociale autorisent le Tribunal des Affaires de sécurité sociale à ordonner une nouvelle expertise

On notera en matière de maladie professionnelle une nouvelle structure appelée à dire si telle personne atteinte d’une maladie non répertoriée comme maladie professionnelle, ou qui ne peut être retenue telle peut se voir reconnaître droit aux prestations de ce régime .Il s’agit du Comité régional de reconnaissance des Maladies professionnelles.

7: la COMMISSION D’INDEMNISATION DES VICTIMES D’INFRACTION

La situation est la suivante : une personne est victime de faits de

délinquance Existe-t-il une indemnisation automatique du préjudice par elle subi .Y a t-il une “socialisation du risque délinquance”

La loi n. 77-5 du 3 janvier 1977 la loi du 2 février 1981 (loi SÉCURITÉ LIBERTÉ) la loi du 8 Juillet 83 (indemnisation globale) et celle 6 JUILLET 1990 ont mis en place un DROIT A INDEMNITÉ pour les VICTIMES DE DOMMAGES résultant d’une infraction

Parallèlement pour assurer l’effectivité de ce droit la loi a mis en place une PROCÉDURE pour l’exercice du DROIT d’AGIR et les modalités pratiques de cette action.

Quoiqu' insérées dans le Code de procédure pénale, les dispositions légales sont de nature civile et la Commission instituée (la CIVI) constitue une juridiction civile mais de compétence d'attribution très spécifique.

Ces dispositions légales ont été complétées par des dispositions de DROIT EUROPÉEN : Il s’agit de la Convention EUROPÉENNE RELATIVE AUX DÉDOMMAGEMENTS DES VICTIMES D’INFRACTIONS VIOLENTES .Cette convention est entrée en vigueur le Ier Juin 1990.

On retiendra l’économie générale des textes : - les dispositions initiales de Droit interne garantissent comme nous allons

le voir l’indemnisation intégrale du préjudice subi par la victime d’une INFRACTION sur la personne.

-Ces dispositions ont été complétées par une indemnisation - beaucoup plus conditionnelle du préjudice découlant de certaines infractions aux BIENS (vol, escroquerie, abus de confiance,)

- Les dispositions de DROIT EUROPÉEN prévoient la réparation des préjudices subis par les personnes qui ont subi de graves atteintes au corps ou à la santé résultant directement d’une infraction intentionnelle de violence (ou l’indemnisation de la famille s’il y a eu décès)

On notera que les dispositions sur l’indemnisation s’appliquent hors les cas où existe une indemnisation également automatique et peut être plus facile encore à mettre en œuvre : -(Loi de 85 sur les ACCIDENTS DE LA ROUTE).

Les victimes d’accidents de la circulation qui bénéficient des mécanismes mis en place par la loi du 5 Juillet 1985

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- les victimes de dommages corporels occasionnés par tous actes de chasse ou de destruction des animaux nuisibles, dont la réparation est assurée le cas échéant part le fonds de garantie prévu à l’article L 421-1 du Code des Assurances

- les victimes d’actes de terrorisme (loi 9 septembre 1986) - articles L 422-1 et suivants du Code des Assurances.

Mais les exclusions sont en nombre limité

RÈGLES ORGANIQUES DE FONCTIONNEMENT DE LA COMMISSION D’INDEMNISATION

Cette Juridiction de l’ordre judiciaire a une compétence précise. Ces “

Commissions de nature civile” qui siégeaient au sein de chaque Cour d’Appel siègent depuis 1983 auprès de chaque TGI (C. proc. Pen., art. 706-4 - Juill. 1983)

Ces commissions décident de l'allocation des indemnités prévues par la loi. Elles ont le caractère de juridictions civiles qui se prononcent en premier ressort.

(Depuis 1992 le fonds de garantie peut interjeter appel des décisions rendues par la CIVI)

Une commission est composée de deux magistrats du siège du tribunal de grande instance et d'une personne majeure de nationalité française et jouissant de ses droits civiques s'étant signalée par l'intérêt qu'elle porte aux problèmes des victimes. Elle est présidée par l'un des magistrats. Les membres de la commission et leurs suppléants sont désignés pour une durée de trois ans par l'assemblée générale des magistrats du siège du tribunal.

Les fonctions du ministère public sont exercées par le procureur de la République ou l'un de ses substituts (art. 706-4).

COMPÉTENCE RATIONE LOCI

La commission territorialement compétente est déterminée en fonction de la résidence du demandeur.

a) S'il réside en France métropolitaine (la Corse étant assimilée au territoire métropolitain), trois éventualités peuvent se présenter :

1°) Si une autre commission a déjà été saisie par une autre victime - d'un même fait, c'est cette commission qui sera compétente (C. proc. pén., art. R. 50-6)

2°) Si une juridiction répressive française a été saisie du fait dommageable, le demandeur a le choix entre la Commission du ressort de cette juridiction répressive et celle de sa résidence ;

3°) Si aucune juridiction répressive française n'a été saisie, la commission compétente est celle dans le ressort de laquelle le demandeur ” demeure” (art. R. 50-4

b) Si la personne réside à l’étranger la commission de Paris sera en principe

compétente si le demandeur ne demeure pas en France métropolitaine ou dans un département d'outre-mer. Mais la victime garde l'option entre la commission déjà saisie par une autre victime et celle du ressort de la juridiction répressive saisie.

COMPÉTENCE RATIONE MATERIAE DE LA COMMISSION Pour pouvoir saisir la Commission il faut qu’existe un dommage corporel

caractérisé résultant d'un fait présentant le caractère matériel d'une infraction (C. proc- pén., art. 706-3, I-) et qui a une incidence sur les conditions concrètes d'existence du demandeur.

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La loi modificative du 8 juillet 1983 insiste davantage encore sur le caractère corporel du dommage dont les conséquences préjudiciables peuvent consister, en plus des autres troubles énumérés à l'article 706-3, 3', en une atteinte à l'intégrité physique ou mentale.

- L'article 706-14, ajouté au Code de procédure pénale par la loi du 2 février 1981, organise par ailleurs une indemnisation spéciale des victimes de vol, d'escroquerie et d'abus de confiance dans les conditions prévues aux articles 706-4 à 706-13 .On se reportera pour une approche plus complète de la Commission aux dispositions du Code de Procédure Pénale.

Notons que la CIVI est saisie par demande adressée ou présentée à son Greffe - demande contenant l’ensemble des précisions d’Etat Civil et tous justificatifs des faits et du préjudice

8) LE JUGE DE L’EXPROPRIATION Pour l’essentiel, l’expropriation consiste pour la puissance publique à

prendre la décision “d’exproprier ”une personne privée c’est à dire d’annuler le droit de propriété de cet individu, dans le but de réaliser une opération d’intérêt général.

L’opération comprend donc deux aspect : - Un aspect de droit Public (la décision prise d’exproprier. S’il y a contestation celle ci relèvera de la compétence de la Juridiction Administrative et - un second aspect : l’aspect indemnitaire : Que doit la collectivité pour indemniser l’exproprié ?

Ce second aspect relève de l’ordre Judiciaire (l’ordre judiciaire est le gardien traditionnel de la propriété individuelle et privée) .Et plus spécialement ce contentieux est confié au “ Juge de l’Expropriation”

La juridiction de l’expropriation est une juridiction départementale qui siège lieu du département .C’est une juridiction à juge unique .Le Juge de l’expropriation est nommé pour trois ans renouvelable, par le Premier Président de la Cour d’Appel, parmi les magistrats du siège du TGI du chef lieu.

Pour représenter les intérêts de la collectivité publique (qui va être amenée à payer l’indemnité) siège un commissaire du Gouvernement (en général le Directeur Départemental des Domaines)

La fonction du Juge de l’expropriation est de fixer le montant des indemnités à défaut d’accord entre les parties .c’est là la tache essentielle - qui se complète d’activités annexes en matière de remembrement urbain ou de droit de préemption

9) LES COURS d’APPEL ET LA COUR DE CASSATION Ces juridictions sont citées pour mémoire .Leur examen sera fait lors de

l’étude des voies de recours -et la procédure au second semestre. On indiquera simplement qu’il existe trente cours d'appel en France

métropolitaine, plus trois cours d'appel dans les départements d'outre-mer (Basse-Terre, Fort-de-France et Saint-Denis-de-la Réunion) et une cour d'appel à Nouméa .et que le ressort territorial de chaque cour d'appel s'étend généralement sur plusieurs départements : La cour d’Appel a vocation à connaître des recours introduits contre les décisions des juridictions situées dans son ressort.

Les Cours d’appel sont composées uniquement de magistrats de “carrière”. Il n’y a qu’une seule Cour de Cassation qui a donc vocation à connaître de

toutes les contestations de jugement en dernier ressort ou d’arrêts de Cour d’Appel.

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TITRE 1 DU CONFLIT AU PROCÈS

CHAPITRE 1 : L’ACTION EN JUSTICE Le litige se transforme en procès lorsque la saisine du magistrat, habilité à

rendre un acte juridictionnel est opérée. Comment peut s’effectuer la saisine du magistrat ? Qui peut l’opérer ? Selon

quels procédés ? Nous verrons dans un premier chapitre la notion d’ACTION en justice. L’action va créer un rapport entre les différents intervenants au procès. C’est ce rapport que nous étudierons dans un second chapitre consacré au LIEN d’INSTANCE.

INTRODUCTION : LE DROIT D’AGIR : DROIT OBJECTIF OU SUBJECTIF ?

Le droit “d’accès au juge “ est de droit, pour toute personne physique ou

morale d’accéder à la Justice pour y faire valoir ses droits... Ce droit d’accès est un principe reconnu par toute société démocratique et

les dispositions du Droit international et européen bien sur le reconnaissent. En droit international la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme du

10 DÉCEMBRE 1948 dans son article 8 affirme que “ Toute personne a droit à un recours effectif devant les Juridictions nationales compétentes contre les actes violant les droits fondamentaux qui lui sont reconnus par la constitution ou par la loi “ le PACTE DE NEW YORK du 16 décembre 1966 ratifié par la France affirme en son article 14 § 1 que “ Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue “

En droit Européen la CONVENTION EUROPÉENNE DE SAUVEGARDE DES DROITS DE L’HOMME (ratifiée par la France en 1974) indique en son article 13 que “ Toute personne dont les droits et libertés reconnus par la présente convention ont été violés à droit à l’octroi d’un recours effectif devant une instance nationale...”

Ce droit d’accès au Juge ne suppose pas nécessairement la violation d’un droit ou d’une liberté garanti par la CEDSH

Le mot “ instance” dans le texte ci dessus s’entend d’une juridiction ou d’une autorité administrative (recours hiérarchique) voir politique (commission parlementaire) ...

Nous sommes avec ces textes sur une orientation générale protégeant les droits fondamentaux de la personne...

Plus en rapport avec nos questions de procédure civile, est l’article 6

paragraphe 1 de la Convention “ Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement , publiquement, et dans un délai raisonnable ,par un tribunal impartial et indépendant , établi par la loi , qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil , soit du bien fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle “

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L’une des questions que pose le texte est - pour la France- de faire le partage entre “les droits et obligations de caractère civil “ lorsque le défendeur est l’Etat, et les actes de puissance publique discrétionnaires, “d’autorité” ou de pouvoir...

Une autre question est que le principe posé doit être effectif au point que

doivent être levées les barrières économiques à l’accès au Juge... En France nous connaissons l’AIDE JUDICIAIRE devenue AIDE JURIDICTIONNELLE ...

Et puis il faut également se dire que le droit d’accès au Juge peut bien sur être réglementé sur les modalités de saisine des Tribunaux

Que l’ACCÈS AU JUGE soit un principe unanimement admis, ne règle pas

la nature du Droit d’agir…De la détermination de cette nature dépendent tout un ensemble de questions (recevabilité de la demande- dommages et intérêts pour celui qui agit “ à tort”- transmission de l’action ...

Cette question doit être vue en DROIT INTERNE Le procès, c’est la demande présentée au magistrat aux fins que soit rendue

une décision tranchant un litige, décision ayant vocation à être mise à exécution, spontanément ou avec l’appui de la force publique. Cette possibilité de saisir le juge, c’est le droit d’agir en justice. Pouvons-nous parler de DROIT ? En d’autres termes, l’action en justice peut-elle être considérée comme un droit ? Sommes-nous, quand nous parlons du droit d’agir, devant un droit subjectif, compris comme un droit appartenant à l’individu ou au groupe d’individus ? Sommes-nous, au contraire, devant la mise en œuvre d’une liberté absolue ? Puis-je m’adresser au tribunal, comme à n’importe quel service public ? La différence est capitale. Si nous sommes devant une liberté, pouvant être mise en œuvre éventuellement par le particulier, cela signifierait que, dès qu’un droit est atteint, chacun aurait capacité à mettre en œuvre les instances judiciaires pour que la violation du droit soit sanctionnée. En corollaire, et une fois le procès engagé, il appartiendrait à la seule autorité judiciaire d’y donner suite ou non.

En revanche, si le droit d’agir en justice est un droit subjectif, et qu’il a un

titulaire, seul ce titulaire pourra l’exercer, et mener à terme s’il l’estime opportun, le procès engagé.

En d’autres termes encore, faut-il concevoir la justice et le droit comme des

données à ce point fondamentales, que tout manquement aurait vocation a être déféré au juge, peu important alors qui le défère ? Nous serions sur l’idée que tout manquement à la règle de droit cause un trouble à l’harmonie générale. Et que chacun aurait intérêt à faire cesser ce trouble.

A l’opposé ne peut-on imaginer qu’il faille limiter le champ des personnes à

même d’engager une procédure, à celui des personnes directement concernées par le manquement allégué ?

Quelques exemples nous permettront de mieux comprendre le problème. Il

est du devoir de chacun de dénoncer (c’est-à-dire de saisir l’autorité à même d’engager les poursuites) tout crime ou délit. Qu’en est-il si le délit est celui de diffamation ? N’importe qui pourra-t-il, par application du principe qui précède, dénoncer une diffamation ? Ne faut-il pas réserver l’action à la personne diffamée ? Prenons un autre exemple : un enfant vit dans de mauvaises conditions

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physiques et morales. A qui appartient le droit, ou sur qui pèse le devoir, d’agir devant le magistrat des enfants ?

Plus l’intérêt est général, et plus on admettra l’action des représentants de la

collectivité, et le droit de saisine de ces représentants par toute personne, et moins il y aura de restrictions quant à la recevabilité de l’action. Plus l’intérêt est individualisé et plus il y aura de restrictions quant à la recevabilité de l’action. Plus le droit en cause est un droit individuel et subjectif, plus le droit d’agir est subjectif et plus il sera limité quant à ses titulaires, puisque l’intérêt en cause est lui même subjectif.

Comment résoudre la problématique ? L’étude de la nature du droit d’action

(section I), de son exercice (section II) et de son titulaire (section III) permettra d’apporter des éléments de réponse à la difficulté posée.

SECTION 1 : LA NOTION D’ACTION EN JUSTICE Comment répondre à la question de la nature du droit d’agir en justice ? Puis-je saisir un tribunal comme un service public ? Mon droit est-il à

l’opposé limité ? Ou on considère l’instance comme la propriété des parties, et “nul ne plaidant par procureur”, l’action n’appartient qu’à son propriétaire. Ou on considère à l’opposé que l’action est la mise en œuvre d’un droit général, où le juge est requis, comme un service public, l’autorité mandatée ayant alors toute liberté pour mener ou non l’action à son terme.

1) La première réponse possible consisterait à dire que l’action se confond

avec le support juridique de l’allégation. S’il est allégué l’atteinte à un droit subjectif (comme l’atteinte à un droit réel, un droit de créance, un droit intellectuel ou un droit de la personnalité) le droit d’agir serait une composante du droit substantiel : et puisque le droit subjectif n’a qu’un titulaire (le “sujet de droits”) le droit d’agir n’appartiendrait qu’à lui. En revanche, si c’est la règle de droit objectif qui est enfreinte dans sa généralité, l’action pourrait appartenir à tous, ou aux représentants de la collectivité, agissant dans l’intérêt général.

Raisonnons sur un exemple, en supposant la violation d’une disposition

d’une convention collective dans le monde du travail : le salaire conventionnel n’a pas été payé. Si l’on se place au niveau du salarié lésé, celui ci pourra invoquer une atteinte à son droit subjectif de créance. On admettra également que le syndicat signataire de la convention puisse agir, non pas en payement des salaires impayés, mais pour obtenir que la règle contractuelle soit appliquée. Doit-on admettre que le représentant de la nation puisse poursuivre pénalement l’employeur qui ne paierait pas le salaire minimum conventionnel ? Oui, car le non payement du salaire minimum est une infraction (art R.153-2 ancienne numérotation Code du travail ).

α) L’ idée de dire que l’action appartient à celui dont le droit est atteint est

classique. “L’action c’est le droit en mouvement”, “c’est le droit mis en action”, “c’est le droit dans une conception dynamique”. “L’action, c’est le droit substantiel mis en mouvement”. C’est le droit à l’état de guerre. Cette analyse est tout-à-fait juste lorsque le droit en cause n’est que subjectif, qu’il appartient à

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l’individu et à personne d’autre. J’exerce mon droit si bon me semble, et si mon droit est dénié je peux, si bon me semble, exercer le droit d’agir qui n’en serait qu’une composante. Je peux seul “mettre en mouvement ” le droit dont je suis seul titulaire.

Le droit subjectif suppose que je retire de son exercice un avantage

substantiel, patrimonial ou extrapatrimonial (sinon, je n’ai pas d’intérêt à en être titulaire) ; en exemple, le droit de propriété me donne sur la chose les avantages liés à l’usus, au fructus, et à l’abusus, composantes de ce droit. Pour que ce droit soit effectif, il faut que son titulaire possède le pouvoir de protéger, ou de faire protéger l’avantage retiré de la règle de droit. Ce pouvoir, c’est le droit d’agir en justice. Pour être propriétaire, il ne suffit pas de dire “ceci est à moi”, encore faut-il pouvoir s’opposer à celui qui prétend être titulaire d’un droit subjectif identique sur la chose. A défaut de la loi du plus fort dans un état de non-droit, force reste à la loi et à la force publique ; le droit d’agir en justice permettra de dire à qui de ceux qui se prétendent titulaires du même droit subjectif, la règle de droit donne l’avantage.

L’action serait la traduction dynamique de la volonté de protéger l’avantage

résultant de la règle de droit. .. C’est la Doctrine classique (DEMOLOMBE en particulier)

β) En revanche, cette analyse ne parait plus adaptée lorsque l’on considère

l’atteinte à la règle de droit objectif, qui est une règle voulue par la collectivité, établie en vue de fixer un certain équilibre social.( “ l’ordre public et les bonnes mœurs “ en droit privé) Pour que cette règle soit effective et respectée, il faut que le manquement à cette règle soit sanctionné. Il faut donc que la règle soit reconnue comme juste, et à défaut que soit redoutée la sanction en cas de non-respect. On admettra que le droit d’agir contre celui qui contrevient à la règle objective appartient à la collectivité, et qu’il n’appartient qu’à elle de réclamer la sanction, de la prononcer, et de l’exécuter.

γ) Enfin, il parait excessif d’assimiler de droit d’agir au droit substantiel : en

effet, il existence des droits auxquels dépourvus de droit d’action. C’est le cas par exemple des obligations naturelles. De même, on peut fort bien concevoir d’agir en justice sans droit puisque la seule condition, ainsi que nous le verrons, est d’alléguer l’existence d’un droit. Le droit substantiel peut, encore, être affecté d’un certain nombre de modalités (conditions, terme...). Ces modalités affectent elles le droit d’agir, ou ne sont-elles qu’éléments du droit substantiel ? La question ne paraît pas résolue. Il se peut enfin que des droits existent, mais que soit perdu le droit d’agir (citons le cas de la prescription, qui n’emporte pas la perte du droit substantiel, mais simplement la perte du droit d’agir).

Cette première analyse n’est donc pas satisfaisante. 2) Nous trouvons à l’opposé une autre conception. Le droit allégué, ou dont la reconnaissance est demandée, serait totalement

différent de l’action. Le droit d’engager l’action, et le droit que l’on allègue, n’auraient pas la même nature. C’est la distinction que l’on rencontrera plus tard entre action recevable et action bien fondée.

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L’action serait le droit de saisir le juge et serait un droit quasi général. Il ne devrait pas y avoir de réserve à l’accès à la justice. Ce droit s’apparenterait à une liberté publique qui ne peut être restreinte, sauf dans des cas limités. Le droit d’agir serait libre (c’est une “liberté”), son exercice serait facultatif (tant pour l’individu que pour le représentant de la collectivité qui peut apprécier l’opportunité d’une poursuite). Il ne pourrait connaître de réserves qu’au travers de la sanction de l’abus du droit d’agir en justice, ou de l’atteinte par son exercice à un droit concurrent (celui qui dénonce à tort peut être poursuivi pour dénonciation calomnieuse).

Cette liberté d’action ne pourrait se trouver limitée, comme pour toute liberté, que par des règles supérieures ou par des intérêts supérieurs à l’intérêt général (immunités en matière pénale par exemple). La liberté d’agir en justice, c’est le droit de mettre, sans crainte, la justice en mouvement.

Si l’on a cette conception du droit d’agir, peu importe finalement le débat

sur la nature du droit, support de l’action. Toute personne qui peut exercer les libertés publiques a le droit d’agir.

3) Une conception intermédiaire consiste à dire que l’action serait le droit

d’exiger du juge qu’il rende une décision sur une prétention émise. Dès lors que le juge est saisi, il doit rendre une décision. Le plaideur serait en quelque sorte créancière du juge du droit d’obtenir réponse sur une question donnée. Le juge aurait le pouvoir (limité) d’écarter un certain nombre de questions à lui posées (c’est la notion d’irrecevabilité de la demande que nous verrons plus tard). Mais en dehors de cela, il doit une réponse éclairée et argumentée juridiquement. Il doit un “acte juridictionnel”, s’il doit répondre à un débat contradictoire.

Pour le contentieux privé les rédacteurs du code de procédure civile ont opté

pour la conception intermédiaire, qui assimile le droit d’agir à un droit de créance sur le juge, justifiant par la même l’interdiction du déni de justice. L’article 30 dispose en effet que “ l’action est le droit pour l’auteur d’une prétention d’être entendu sur le fond de celle ci, afin que le juge la dise bien ou mal fondée”

A quelle condition puis-je me déclarer créancier d’un droit d’obtenir du juge

une réponse à une question posée ? Sous quelles conditions pourrait s’exercer cette liberté de saisine du juge ? Nous verrons que l’engagement de la procédure ne suppose, au stade initial, que le seul respect d’un formalisme sommaire. Je ne peux lancer une action qu’en respectant un certain nombre de formes. Nous verrons que l’action ne se conçoit qu’autant que celui qui engage l’action formule une prétention. Il faut au moins que quelque chose soit demandé.

L’action une fois lancée, le juge saisi appréciera si la demande est

“recevable”. Le plaideur ne devient “créancier d’un droit de réponse” qu’autant que sa demande peut être reçue ; qu’elle ne se heurte, ni à une “fin de non recevoir”, ni à une “exception” (nous verrons que la fin de non recevoir est la dénégation du droit d’agir, l’exception la critique des modalités d’exercice du droit d’action, le “bien fondé ou le mal fondé” l’appréciation du droit substantiel).

Le droit d’agir a un titulaire, celui qui agit. Il engendre un droit à la réplique

pour celui contre qui il est exercé : c’est le droit de se défendre et le droit d’agir “reconventionnellement”. Cette possibilité pour le défendeur d’opposer, sur la demande principale une demande reconventionnelle, qui manifeste son droit

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“d’agir en riposte” n’existera qu’autant que cette demande est également recevable ; le défendeur deviendra à son tour créancier du juge d’une obligation de réponse. Le juge est le sujet passif du droit d’action. Ce droit d’agir n’appartient qu’à la personne qui engage le procès et qui allègue un droit à son avantage. Je ne peux faire de procès pour le compte d’autrui, sauf exceptions légales.

“ Seules les parties introduisent l’instance hors les cas où la loi en dispose

autrement “ (article 1 code de procédure civile). Peut-on alors concevoir un rôle dynamique pour le juge dans le cadre de la procédure ?

Si les parties “sont maîtres de leur procès” comme le rappelle l’article 2 du

N.C.P.C, le juge est aussi le gardien de la “bonne justice”. Il est également le gardien d’une “justice diligente”, ainsi que le gardien des droits respectifs des parties au procès. De la même façon le bon ordre social exige que les institutions judiciaires rendent des décisions éclairées. On admettra que le pouvoir du juge, dans le cadre de l’instance, tempère l’idée d’un droit de créance sur le juge, sujet passif, qui ne serait tenu, en tout et pour tout, que de donner réponse. Sa mission est aussi sociale.

On retiendra en finale que le DROIT D’ACCES aux Tribunaux ne doit pas

être restreint ou entravé. On verra lorsque nous étudierons la procédure elle même que la

simplification est la marque des reformes intervenues. La gratuité de la Justice est également une garantie d’accessibilité aux Tribunaux

On notera toutefois qu’à compter du IER OCTOBRE DEUX MILLE ONZE un droit de 35 euros ( en timbres fiscaux) est exigé à l’engagement d’une procédure ( sauf exception) et un droit de 150 euros sera perçu à compter du Ier Janvier 2012 à chaque procédure d’appel sauf exception)

De la même façon l’argent ne doit pas être un frein à l’accès à la Justice ; L’aide Juridictionnelle permet aux plus démunis d’avoir non seulement la gratuité mais également le concours d’auxiliaires de Justice pour les assister ou les représenter dans le cadre de leurs procédures.

B) Le droit d’agir en justice est-il un droit absolu ? Connait-il au contraire

des limites ? En d’autres termes celui qui fait un procès prend-t-il un risque financier ?

Il est logique que celui qui perd le procès devra en supporter le coût (cette règle n’est d’ailleurs pas absolue puisque le Juge dans des cas exceptionnels peut laisser les frais et tout ou partie à charge du gagnant).

Mais quel est le coût du procès ? Le perdant sera condamné aux “dépens taxables” C’est à dire à payer toutes

les sommes dépensées dont le montant résulte d’un “tarif” (huissiers par exemple) ou d'une “ ordonnance de taxe” (le juge apprécie le montant de la prestation du professionnel - exemple : l’expert)

Le perdant pourra être également condamné au payement des dépens “ irrépétibles” (article 700 du NCPC) c’est à dire au montant des frais et honoraires “ non taxables “ (frais de déplacement, honoraires d’Avocat..) .Mais cette condamnation est à l’appréciation du Juge ; elle interviendra s’il apparaît inéquitable de laisser ce type de frais au gagnant.

Tout ceci est finalement logique. Mais risque-t-on plus à faire un procès ?

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En matière civile, celui qui abusivement aura saisi la juridiction, pourra se voir condamner au payement d’une amende civile, sans préjudice des dommages et intérêts qui pourraient être alloués à la partie ayant subi “l’abus” de procédure.

Mais il faudra dans une telle hypothèse que soit caractérisé “l’abus de droit” SECTION II : L’EXERCICE DU DROIT D’ACTION. Il y a litige. Comment allons-nous passer matériellement, du conflit au procès ?

Comment celui qui se prétend titulaire du droit d’agir va-t-il formaliser l’exercice de ce droit ? Faut-il, pour pouvoir mettre en œuvre le droit d’action, des conditions particulières (§1) ? Comment s’opérera la saisine du juge (§2) ?

-§ 1) La matérialisation formelle du droit d’agir. Le premier épisode du procès consiste à informer celui contre qui s’exerce

le droit d’agir. C’est la première manifestation du principe du contradictoire ou des droits de la défense. Il faut que celui à qui est fait le procès en soit informé, et qu’il puisse au moins savoir qui lui fait le procès et ce qui est demandé au juge (A). Il faut par ailleurs que tout soit mis en œuvre pour éviter qu’un procès ne se déroule sans que l’une des parties n’ait été au moins valablement convoquée, informée de l’existence du litige. Et des impératifs seront posés pour éviter le risque de procédures “par défaut”(B).

A) Formalisme de l’acte introductif. Comment sur le plan purement formel se traduit la nécessité d’information ?

Nous nous apercevons que les règles sont finalement identiques, quelque soit le type de contentieux. L’acte initial doit être, en lui même, suffisant pour permettre à celui qui le reçoit de connaître, dès le départ de l’instance, les raisons du procès et l’objet du procès. L’acte doit fixer, dès le départ, la matière litigieuse, et informer le défendeur sur le contenu du litige. Trois modes de saisine peuvent être envisagés: La saisine par les parties elles mêmes, (a) la saisine par l’intermédiaire du greffe (b) ou par l’intermédiaire de l’huissier (c)

a) La démarche commune des parties. C’est d’abord la comparution

personnelle des parties. Les parties sont en litige ; elles décident conjointement de saisir le magistrat. L’on admettra dans un tel cas de figure, qu’elles sont toutes deux informées de ce qui les oppose et de ce que chacun entend obtenir du magistrat. Cette formule est concevable essentiellement dans les “petits litiges”. Elle est une des modalités possibles de saisine du tribunal d’instance. (Il est même concevable que les parties se présentent spontanément à l’audience du magistrat. Il sera dressé procès verbal par le greffier de leur état civil, de leurs prétentions et argumentaires, et le juge pourra juger).

Cette formule existe également devant le Conseil des Prud'hommes (les

parties doivent alors comparaître en audience de conciliation) C’est également la formule de la REQUÊTE CONJOINTE c’est-à-dire de la

demande écrite des parties en litige, remise au greffe et contenant leurs identités,

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points de désaccord, moyens et prétentions. Cette formule est l’une des formules possibles pour saisir le tribunal d’instance (art. 845 N.C.P.C), le tribunal de commerce (art. 854 N.C.P.C), le tribunal paritaire des baux ruraux (art 882 du N.C.P.C) et le tribunal de grande instance (art 750 du N.C.P.C).

b) Viennent ensuite les formules également habituelles qui font appel aux

soins du GREFFIER de la juridiction. Cette formule d’engagement de procédure, est justifiée par le souci de

rendre la justice accessible à tous, sans qu’il ne soit besoin d’avoir recours à l’acte d’huissier. Le formalisme est relativement allégé. Le procédé est généralement assez répandu. C’est un mode de saisine du tribunal d’instance (la convocation par “déclaration au greffe” articles 847-1 et 847-2 N.C.P.C) qui n’est possible qu’autant que le montant de la demande est faible. La déclaration peut être faite verbalement ou remise ou adressée au greffe. Elle contiendra l’état civil des parties, l’objet de la demande, et un exposé sommaire des motifs du procès. Le greffe convoquera à l’audience par lettre simple et par lettre recommandée. Le défendeur aura, avec la convocation, la copie de la déclaration faite par le demandeur.

Dans cette formule, la convocation est faite aux fins de comparaître devant

le tribunal en formation de jugement. Il est également possible de solliciter du greffier du tribunal d’instance qu’il

convoque les parties en vue d’une seule tentative de conciliation. Les parties seront alors convoquées par lettre simple. Et si aucune conciliation n’intervient à l’audience, le demandeur sera invité à poursuivre sa procédure devant la formation de jugement. Cette formule de convocation par le greffe, après que le demandeur ait déclaré ses prétentions oralement ou par un écrit adressé ou remis au greffe, est celle qui permet la saisine du conseil des prud’hommes (la demande ici ne contient que l’identité des parties ainsi que les différents chefs de demande ; il n’est pas nécessaire de préciser les motifs de la demande). C’est également la formule habituellement utilisée dans le contentieux général de la sécurité sociale (R. 142-19) où la déclaration contient, outre la référence à l’état civil et à l’acte contesté, “l’objet de la demande”. La formule est voisine pour le tribunal paritaire des baux ruraux (lettre recommandée ou acte d’huissier délivré au greffe, lequel convoque alors pour l’audience).

Devant le tribunal de grande instance cette formule est exceptionnelle : on la trouve par exemple en matière de divorce pour les audiences du juge aux affaires familiales.

c) Le troisième procédé permettant l’exercice du droit d’action fait appel au

concours de L’HUISSIER.

C’est en contentieux privé la formule habituelle (l’acte de l’huissier est appelé “assignation”, plus rarement “citation”).

Que l’on parle d’assignation ou de citation dans l’un et l’autre cas, l’acte sera délivré par le ministère d’un huissier. L’acte précisera à la requête de qui est mandaté l’huissier (en d’autres termes l’identité de la partie poursuivante), la juridiction devant qui le procès est engagé, l’objet de la demande avec l’exposé des motifs , ce que doit faire le défendeur s’il entend se défendre, ce qu’il risque, s’il ne le fait pas, la date le lieu et l’heure de l’audience (sauf devant le tribunal de

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grande instance où, le ministère d’avocat étant obligatoire, n’est donné que le délai pour faire choix d’un conseil). En matière civile, l’indication des pièces sur lesquelles se fonde la demande doit être portée (même si en pratique l’on peut s’étonner que la mention figure rarement). L’acte est daté ; l’identité de l’huissier est portée, de la même façon qu’il est rendu compte des modalités de délivrance de l’acte. Les formes sont imposées et la nullité de l’acte peut être soulevée (nous verrons la question avec l’examen des exceptions opposées à l’exercice du droit d’agir).

Cette formule d’engagement de la procédure est la formule de base devant le tribunal de grande instance, devant le tribunal d’instance (“l’assignation à toutes fins”) devant le tribunal de commerce. Elle est exceptionnelle devant les autres juridictions civiles (mais nous la rencontrons comme mode possible d’engagement de l’instance dans le cadre des procédures d’urgence).

Retenons les impératifs de forme, et la nécessaire motivation (fut-elle

sommaire) qui permet au moins à la personne défenderesse de connaître qui fait le procès et pourquoi, devant quelle juridiction, quand, où, ce qui est demandé, et ce qui doit être fait si l’on entend se défendre. C’est là, la première manifestation des principes du contradictoire, et du respect des droits de la défense, principes que nous rencontrerons plus tard.

B) Formalisme de la convocation et protection du défendeur. L’acte créateur du rapport d’instance DOIT être délivré à la personne du

défendeur. Il n’est pas de bonne justice qu’un défendeur ne soit pas officiellement informé du procès qui se déroulera contre lui. Le jugement “par défaut” n’est pas un bon jugement, et d’ailleurs l’on sait que les voies de recours contre une telle décision seront spécifiques, fondées sur l’idée d’annulation du jugement, de reprise de l’instance, avec cette fois véritable débat contradictoire.

D’un autre coté, il n’est pas concevable de ne pas juger une affaire, au seul

motif que l’acte initial n’aurait pas touché la personne du défendeur. Tout doit être fait pour que le défendeur soit touché. A défaut des mesures

particulières seront mises en place ; à défaut enfin le jugement risque d’être d’une nature particulière.

Pour le reste, en contentieux privé le code de procédure impose à l’huissier de faire toutes démarches pour trouver la personne. Les articles 654 et 655 du code de procédure civile indiquent que “ la signification doit être faite à personne... ” ...“ si la signification à personne s’avère impossible, l’acte peut être délivré à domicile soit à défaut de domicile connu à résidence.. la copie peut être remise à toute personne présente, à défaut au gardien de l’immeuble en dernier lieu à tout voisin “

On se reportera aux dispositions du code pour constater qu’en final, en matière civile, à défaut de toute possibilité de remise, l’huissier dressera un procès verbal de recherches infructueux et adressera copie du procès verbal et de l’assignation par lettre recommandée avec accusé de réception au dernier domicile connu de la personne.

On comprendra que, s’il résulte des modalités de délivrance de l’acte, que la personne n’a pas été touchée par la convocation, la valeur du jugement rendu soit sujette à caution. Quand la convocation est faite par comparution personnelle des

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parties, la question bien sûr ne se pose pas ; la décision rendue sera par essence contradictoire.

Quand la convocation se fait par l’intermédiaire du greffe, le greffier

transmet son acte par voie postale, le plus généralement par lettre recommandée avec accusé de réception confirmée le jour même par lettre simple. Quelles garanties sont alors données de la remise de l’acte ? Rappelons que ces formules sont de préférence possibles dans les contentieux d’importance faible (ou précédés d’un préalable de conciliation comme en matière prud’homale ou en matière de baux ruraux).

La garantie est en fait donnée par le droit du magistrat saisi, d’ordonner la re-convocation de la personne, quelle qu’ait été la formule initiale de convocation, par lettre ou par assignation. Le juge peut d’office inviter à nouveau le défendeur “ à comparaître si la citation n’a pas été délivrée à personne “ (ce qui se traduira par une re-convocation). ”La citation est... réitérée selon les formes de la première citation. Le juge peut cependant ordonner qu’elle sera faite par acte d’huissier de Justice lorsque la première citation avait été faite par le secrétaire (greffier) de la juridiction” (art 471 N.C.P.C).

-§ II) LA SAISINE DU JUGE Comment s’opère la saisine effective du Juge ? C’est la formalité de “ l’enrôlement”. Étymologiquement l’enrôlement

consiste à inscrire le dossier sur le “ rôle” c’est à dire la liste des affaires à traiter par le Tribunal .A chaque audience est édité -et affiché - un “rôle” des affaires qui y seront évoquées.

Comme faire inscrire une affaire “ au rôle” ? Lorsque la convocation est faite par le Greffier, la réponse est simple à

donner : Le greffier qui convoque pour telle date d’audience inscrit le nom de l’affaire au rôle de cette audience.

Si l’acte introductif est une assignation délivrée par ministère d’huissier pour une juridiction autre que le Tribunal de Grande Instance, l’assignation comportera la date de l’audience à laquelle le demandeur a souhaité faire venir l’affaire.

Pour enrôler, le demandeur (ou son huissier) demandera au Greffier de bien vouloir inscrire l’affaire au rôle de cette audience (la démarche doit être faite au moins HUIT JOURS avant l’audience).

Devant le Tribunal de Grande Instance les choses sont un peu plus

complexes dans la mesure où le ministère d’Avocat est obligatoire (on ne peut pas se défendre ou agir devant le TGI sans avoir un Avocat) L’assignation délivrée par le demandeur porte mention du nom de l’Avocat “ constitué “pour lui. Le défendeur qui reçoit l’assignation a -s’il entend se défendre - un délai de 15 jours pour prendre un Avocat .Chacun des Avocats pourra “ enrôler” l’assignation (ceci dans le délai de quatre mois de l’assignation à peine de caducité de l’acte). Enrôler : c’est à dire remettre au Greffe le second original de l’assignation en sollicitant l’enrôlement .Comme le Tribunal peut être divisé en chambres le bordereau d’enrôlement retourné par le Greffe portera mention de la chambre à laquelle l’affaire a été distribuée et la date de “ première conférence” (comme nous le verrons il s’agit d’une audience tenue par le Président de la Chambre - audience à finalité purement procédurale.

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SECTION III : LES CONDITIONS D’EXISTENCE DE L’ACTION LIÉES A LA PERSONNE QUI AGIT EN JUSTICE

Nous avons vu que pour agir en justice, il y a lieu de formaliser une

demande. Cette demande a un certain contenu, et risque de provoquer en riposte un certain nombre de moyens de défense ou de dénégation. Remarquons que, pour être reçue par le juge, l’action ne suppose qu’une simple allégation. Pour être recevable, l’action doit avoir été exercée, dans des conditions régulières de forme, de temps ou de lieu. Il y a, en outre, deux conditions particulières pour de recevabilité, qui tiennent à la personne de celui qui agit. Il faut qu’il ait intérêt, et qualité à agir.

La notion d’intérêt à agir est une règle classique en droit privé. Elle

constitue la réserve essentielle à la liberté d’action. Ne peut agir que celui qui y a intérêt

Quad l’intérêt est « personnel » on imagine facilement que seul celui qui allègue avoir cet intérêt a aptitude à agir pour faire reconnaitre sa prétention

Mais La question se pose lorsque le droit en cause n’est pas strictement

individuel. Quand la même situation concerne un groupe de personnes, quand le même manquement est perpétré contre un groupe, qui va agir ? Peut-on concevoir que celui qui agit, agit pour tous ? A qui revient la “qualité” pour agir ?

§1) Intérêt qualité et capacité pour agir dans le contentieux privé. Le droit privé est fortement marqué par l’idée que les personnes, physiques

ou morales, sont titulaires de droits et qu’il n’est pas de droit sans personne titulaire. Le droit civil décrit par ailleurs des procédés de représentation (Songeons au mandat, au mandat apparent, à la délégation, la subrogation, songeons aussi à la notion d’ayant-cause...). Dès lors, la question de l’intérêt à agir, et surtout celle de la qualité à agir, pourront être relativement faciles à appréhender.

A) L’intérêt à agir. Dans le contentieux privé, l’adage “pas d’intérêt, pas d’action ” est

classique. C’était au départ une règle prétorienne. Le code de procédure civile l’a consacrée dans l’article 122 parmi les fins de non recevoir.

Quel fondement peut-on donner à cette règle ? Dans le contentieux privé, celui qui émet une prétention va contraindre le

juge à se prononcer sur le fond, et son adversaire à se défendre éventuellement. Il est logique que, si celui qui agit n’y a aucun intérêt, son action soit écartée. Il a pu engager l’action, faire délivrer son acte et alléguer une prétention. Mais le juge ne recevra pas sa demande s’il n’apparaît pas que le demandeur ait un intérêt à agir. On notera que la fin de non recevoir peut être, dans cet esprit, opposée par le défendeur, mais également par le juge qui “peut relever d’office la fin de non recevoir du défaut d’intérêt “.

Quand y aura-t-il “défaut d’intérêt” ? La question se résout en constatant

que l’intérêt doit présenter un certain nombre de caractéristiques.

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L’intérêt, en contentieux privé, doit tout d’abord être “légitime” (article 30 :

“... L’action est ouverte à ceux qui y ont un intérêt légitime... ”). La formule est ambiguë. Que veut dire “légitime” ? Le mot peut avoir deux sens. Dans une conception large l’adjectif “légitime” équivaut à “sérieux”, “certain”, d’une “certaine valeur”. Dans un sens plus étroit, le mot “légitime” signifie “protégé par la loi”. C’est dans ce dernier sens qu’a été, pendant un temps, apprécié le mot “légitime”, auquel on adjoignait l’expression de “juridiquement protégé”. La réflexion consistait à dire que le législateur avait, par l’adoption des règles de droit, défini les situations dignes d’intérêt. Au contraire, en laissant dans l’ombre d’autres situations, le législateur avait également marqué que ces situations ne méritaient pas d’être reconnues. En exemple, l’épouse “légitime” qui perd son mari dans un accident perd celui que la loi a défini comme étant son débiteur des devoirs de secours, fidélité, et assistance. La concubine, qui perd son concubin, perd quelqu’un qui n’était lié à elle par aucun lien de droit. En demandant réparation pour la perte de son concubin, la concubine ne justifie pas d’un intérêt que la loi a voulu protéger.

Cette conception a été abandonnée. Le droit d’agir n’est pas conditionné par

la démonstration d’une atteinte à un droit substantiel. La notion de “juridiquement protégé” tient au fond du droit et non au droit d’agir.

Il faut prendre le sens “ légitime ” au sens premier, au risque de

conditionner le droit d’agir à des impératifs que la loi ne pose pas. Le mot “légitime” s’entend de façon relativement subjective. Celui qui agit ne doit pas être motivé par le seul esprit de chicane. L’irrecevabilité de l’action, révélée ab initio comme “illégitime” serait une sorte de parade à l’action manifestement dénuée de toute perspective d’avantage pour son auteur. Ceci étant, il n’est pas impossible de doubler cette analyse de celle portant sur l’irrecevabilité de l’action fondée sur un intérêt “illégitime” au sens de contraire à la loi. Rappelons que la liste des fins de non recevoir n’est pas limitée. L’action qui en elle même, révélerait un but immoral ou illicite pourrait être déclarée irrecevable : c’est l’analyse déjà présentée de la règle “nemo auditur “.

L’intérêt doit être également “né et actuel”. Le procès ne s’entend que s’il y

a litige, c’est-à-dire un trouble dans la situation juridique. Il n’y a pas d’action préventive, en droit positif français (tout au plus permettra-t-on sur requête ou en référé l’adoption de mesures conservatoires, ou l’adoption de mesures d’instruction “avant tout procès s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige “(futur) (article 145 N.C.P.C). Le principe est un principe général qui peut souffrir néanmoins des exceptions légales (on connaît le “désaveu préventif”, action menée pour prévenir le risque d’une action en réclamation d’état) ; on admet la séparation de biens judiciaire d’époux toujours mariés (mais elle suppose un manquement grave de l’un d’eux) ; l’action en renouvellement de rente peut être engagée des 28 ans (sans attendre les 30 ans).On connait ainsi, parmi les actions possessoires, l’action en “dénonciation de nouvel œuvre” qui sanctionne la menace d’un trouble possessoire que peut occasionner ou qu’occasionne le nouvel ouvrage.

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Nous pourrions également indiquer que le créancier d’une obligation à terme n’a pas d’intérêt né et actuel à agir avant terme, sauf dans les cas où serait apparue une cause de déchéance du terme.

On pourrait, pour illustrer cette nécessité d’un intérêt né et actuel, évoquer

quelques actions anciennes comme l’action “de jactance”(ou “ provocatoire”) sanctionnant celui qui se vante d’avoir un droit (l’action avait pour but d’obliger la personne à l’établir ou à garder silence perpétuel.) ou l’action interrogatoire- pour qu’il soit statué à meilleur délai sur une option éventuelle (un acte est nul de nullité relative. Seul peut agir celui que la loi entend protéger. Cette personne n’agit pas et ne confirme pas l’acte nul ; l’action avait pour but de l’obliger à prendre position). D’autres actions ont eu un temps écho pour sanctionner la menace contre un droit potentiellement contesté.

B) La qualité à agir. A la notion d’intérêt à agir, s’ajoute celle de qualité à agir. Toute la

difficulté présentée par cette notion, en contentieux privé tient au fait qu’elle ne recouvre pas toujours la même réalité selon la nature du litige.

α) Dans le contentieux portant sur un droit subjectif et individuel, la notion

de qualité à agir se confond avec celle d’allégation d’un droit qui revient au profit de celui qui agit. Si j’allègue que le droit en cause est l’un de mes droits, je démontre à la fois que j’ai intérêt à agir et qualité à agir. Si j’allègue un intérêt personnel et direct, j’établis ma qualité à agir. Ces critères de l’intérêt à agir “personnel et direct” sont en fait la révélation de la qualité à agir. Je suis le bénéficiaire potentiel du droit revendiqué, ma qualité à agir est révélée, de même que mon intérêt. A titre d’exemple, si j’allègue être créancier d’une personne, et que j’agis contre elle en recouvrement de ma créance, de mon allégation découle la démonstration d’un intérêt à agir (récupérer ma créance) et de ma qualité à agir (j’allègue être titulaire du droit subjectif en question).

β) Mais il est des types d’actions où la notion de “qualité à agir” prend un

autre sens. C’est le cas des actions dites “attitrées”, c’est-à-dire des actions qui ne peuvent être exercées que par la personne expressément désignée par le législateur, comme titulaire du droit d’agir. La qualité à agir s’apparente alors à une sorte de “mandat légal” ou de pouvoir légal d’agir en justice. L’action n’appartiendra qu’à tel ou tel ou à telle ou telle personne ayant telle ou qualité préalable.

Si l’on veut partir de données simples, les actions d’état, et plus généralement tout ce qui concerne le droit de la famille s’organisent autour de procédures qui ne peuvent être engagées que par tel ou tel. Le désaveu de paternité ne peut être engagé que par le père, car il est seul désigné par la loi pour pouvoir l’engager. Le divorce ne peut être demandé que par l’un des époux, la nullité relative de mariage, que par la personne que la loi a entendu protéger.

Il est des cas où le législateur donne qualité à agir à tel ensemble de

personnes pourvu qu’elles aient une qualité préexistante (exemple : les créanciers).

Il est également des domaines où le législateur “habilite” spécialement telle personne pour agir au nom, ou pour le compte de tel ou tel. Ainsi l’administrateur

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légal, le représentant des créanciers en matière de redressement judiciaire, les créanciers dans l’action oblique ou paulienne, le syndicat.

Nous avons raisonné jusqu’à présent dans le cadre de l’intérêt personnel et

direct et de l’action engagée par son titulaire ou par la personne habilitée ou désignée. Mais qu’en est-il lorsque l’intérêt en cause ne concerne pas une personne physique ou morale, mais un ensemble de personnes ? Il est des cas où la règle de droit crée un impératif dont la violation ne vise pas nécessairement une personne spécifique. Doit-il y avoir autant d’actions que de personnes intéressées, ou peut-on admettre que certaines d’entre elles aient “qualité” à représenter l’intérêt de tous ?

Cette question n’est pas celle du droit du groupement personne morale, qui

agit par son mandataire (si le mandataire n’a pas capacité pour faire l’acte, l’acte est nul). Il va de soi que la personne morale a le droit d’agir, par ses représentants, pour la défense de ses intérêts spécifiques. Nous étudierons cette question lorsque nous nous demanderons qui peut représenter en justice. Elle n’est pas non plus celle du groupement qui agit pour la défense de l’un de ses membres après avoir reçu mandat de défense de l’intérêt individuel (comme le syndicat mandaté pour représenter un salarié en justice). Il s’agit de la question du droit du groupement d’agir dans un cadre plus large que l’intérêt du groupement lui même, ou des intérêts individuels cumulés des membres. (Exemple : un office privé d’HLM décide, sans qu’il n’y ait eu de réunion ou de consultation, de faire payer à l’ensemble de ses locataires un complément de loyer. Il adresse les appels de loyers, demande payement, et prélève sur les cautions déposées le montant de cette majoration. Doit-il y avoir autant d’actions que de locataires mécontents ? Les syndicats de locataires peuvent-ils agir alors que tous les locataires ne sont pas syndiqués ? Peut-on concevoir que quelqu’un agisse “au nom de tous ” ?)

On tempérera la problématique par l’idée que le Ministère Public, ainsi que

nous le verrons, peut agir, même en dehors de toute infraction, devant les juridictions civiles quand l’intérêt général (sous couvert de l’ordre public) est en cause. Mais il faut que ce soit l’intérêt général (et non pas l’intérêt d’un groupe).

Le droit d’agir dans l’intérêt d’une collectivité n’est en fait reconnu, en droit

privé, que dans des domaines limités, pour des organismes peu nombreux. Nous rencontrons d’abord les SYNDICATS PROFESSIONNELS qui peuvent agir “ pour la profession toute entière” et non pas seulement pour les adhérents du syndicat. Nous serions devant une sorte de mandat tacite donné par la “profession” au syndicat professionnel d’agir pour la défense de la profession, lorsque les intérêts de “la profession” sont en cause. La loi a consacré ce “mandat” en un mandat “légal” de représentation. Le syndicat peut donc (pour reprendre le terme de la loi) se “constituer partie civile” devant les juridictions privées.

Nous trouvons ensuite les ORDRES PROFESSIONNELS qui défendent

également les “intérêts moraux” de la profession. (Mais ici les choses sont moins nettes car les professionnels sont tenus d’adhérer à l’ordre professionnel. Dès lors l’intérêt de la profession n’est pas différent de la masse des intérêts individuels).

Enfin certaines ASSOCIATIONS se voient reconnaître le droit de mener

des ACTIONS CIVILES devant les juridictions civiles. La question est de savoir si elles ont qualité pour représenter d’autres personnes que les seuls adhérents, et

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surtout de savoir ce qu’elles peuvent demander comme type de réparation ou de condamnation. Prenons l’exemple des Associations de consommateurs. La loi du 5 Janvier 1988 en son article 8-1 indique “ lorsque plusieurs consommateurs personnes physiques identifiées ont subi des préjudices individuels qui ont été causés par le même professionnel et qui ont une origine commune toute association agrée et reconnue représentative sur le plan national.. peut, si elle a été mandatée par au moins deux des consommateurs concernés agir en réparation devant toute juridiction, au nom de ces consommateurs... le mandat...doit être donné par écrit par chaque consommateur” .

La loi en l’espèce ne fait que reconnaître la capacité de l’association à être

mandataire de consommateurs (nous ne sommes pas dans le domaine de la qualité à agir, mais de la capacité à représenter). L’article premier du texte indique, quant à lui, que les “associations régulièrement déclarées, ayant pour objet statutaire explicite la défense des consommateurs peuvent, si elles ont été agrées à cette fin exercer les droits reconnus à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif des consommateurs”

L’article 3 - 4°) du Code de la Famille indique que l’Union Nationale et les

Unions départementales des Associations familiales sont habilitées à exercer “devant toutes les juridictions, sans avoir à justifier d’un agrément ou d’une autorisation préalable... l’action civile relative aux faits de nature à nuire aux intérêts moraux et matériels des familles “.

Nous pourrions encore compléter nos développements avec l’action des

ligues anti alcooliques, définie par l’article 6 du Code des débits de boissons...La liste, même si elle n’est pas exhaustive, est finalement fort peu importante. Et encore faut-il constater que les actions menées n’auront pas pour effet ou résultat direct de modifier la situation individuelle de chaque personne concernée. L’Association n’apparaît pas comme mandataire légale, mais plutôt comme habilitée, comme ayant “qualité” à représenter l’intérêt collectif.

Cette question des “ class actions” - ou actions collectives - est

d’actualité...Mais l’on retiendra qu’en l’état nous sommes toujours devant des actions “attitrées” pour lesquelles n’ont la possibilité d’agir que les structures - qui ont pour première caractéristiques d’être “ habilitées” à agir par tel texte de loi .

Il faut enfin, sur la question de la qualité à agir dans le contentieux privé

réserver la notion de “mandat ad litem” et l’analyse de la règle “nul ne plaide par procureur ”.

Peut-on, lorsque l’on engage une action, engager des personnes non parties au procès ? Le jugement pris par le créancier contre le débiteur, préjudicie-t-il à la caution du débiteur ? La question n’est pas du mandat de représenter (nous verrons que pour représenter quelqu’un en justice il faut, sauf si l’on est Avocat, justifier d’un mandat spécial).

La problématique est double. Elle est d’abord de dire que nul ne peut faire

un procès au nom et pour le compte d’un autre. Celui qui fait un procès doit apparaître comme partie. Il doit être connu et apparaître comme lié par le lien d’instance. Même si plaideur est représenté, son identité doit être connue. On ne peut concevoir de procès par prête nom. On comprendra la portée de cette règle avec sa nuance classique. Le syndicat peut, pour certains salariés (travailleur à

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domicile, travailleur étranger...) agir pour, au nom et pour le compte de la personne, pourvu que celle-ci ne s’y soit pas opposée. Le jugement rendu bénéficiera (ou préjudiciera) à cette personne alors même qu’elle n’a pas donné expressément mandat d’agir pour elle. Le principe général est que “ nul ne plaide par procureur ”, que celui qui agit doit apparaître comme exerçant son droit d’action (quitte à ce qu’il soit représenté dans le cadre de celle-ci).

Le second problème que nous rencontrerons avec la notion de tiers au

procès est celle des personnes liées par la décision rendue alors qu’elles n’ont pas été parties au procès. Retenons d’ores et déjà l’idée que l’on peut, en passant contrat, expressément ou implicitement admettre que ce qui sera fait par le cocontractant sera fait dans l’intérêt commun, en ce compris dans le cadre d’une éventuelle procédure. Si je me porte caution d’un débiteur, celui ci assigné par le créancier fera au mieux de l’intérêt commun. Sauf fraude de sa part, je serai tenu par la décision rendue contre lui. Nous reverrons cette notion avec les développements relatifs au tiers au procès.

C) CAPACITÉ D’AGIR EN JUSTICE La capacité d’agir en Justice est indispensable à toute personne, partie à une

instance, qu’elle soit demanderesse, défenderesse ou partie intervenante. Il y a deux catégories de capacité - la capacité de jouissance appartient à chacun (sauf les personnes décédées

et les groupements de fait...) Et - la capacité d’exercice (aptitude d’une personne à faire valoir les droits

dont elle se prétend titulaire (incapables majeurs sous tutelle ou curatelle - les mineurs non émancipés)

Ces incapables d’agir seront représentés par l’organe de représentation que la Loi désigne (tuteur curateur parents.)

§ 2 : Que peut-on demander par l’exercice du droit d’agir ? (A) Que peut-on opposer sur l’exercice de ce droit ? (B) A) Les demandes. Dans le cadre du contentieux privé, la notion de demande est à distinguer de

l’action (la demande peut être mal présentée et disparaître, mais le droit d’agir subsister ; je peux me désister de ma demande, sans me désister de mon action). De la même façon, la “demande” se distingue de la prétention (la demande peut être recevable, la prétention rejetée). La demande est “l’expression procédurale de l’action du point de vue des parties ”. L’action est un droit ; la demande est un acte procédural créant le rapport d’instance ; c’est “ la concrétisation du droit d’agir ”.

Comment classer les demandes, et quel est l’effet procédural de la demande ?

On peut classer d’abord les demandes selon le moment où elles sont présentées. La demande contenue dans l’acte introductif sera appelée “demande initiale” ou “demande introductive d’instance”. Certains distinguent la demande principale des demandes annexes (condamnation aux dépens, demande d’exécution provisoire...) Mais l’on peut concevoir qu’au cours de la procédure

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contradictoire, le demandeur soit amené à présenter une demande nouvelle. Ceci sera possible si cette demande se rattache à la demande initiale par un lien suffisant. Cette demande sera une demande “additionnelle”. Si un tiers vient greffer son action sur l’action qui oppose le demandeur au défendeur, la demande de ce tiers sera appelée “demande en intervention”. Si le défendeur oppose, outre une défense au fond, une demande en condamnation du demandeur, la demande ainsi présentée sera “reconventionnelle”. (Le Code donne comme terme générique aux demandes reconventionnelles additionnelles et en intervention, le terme de “demandes incidentes”)

On peut concevoir également de classer les demandes selon la nature de la prétention émise.

Un procès peut tendre à la condamnation d’une autre partie. Mais il peut tendre également à la modification d’un état ou d’une situation juridique (divorce, adoption, contestation de paternité). Il peut tendre à faire reconnaître un droit (action en revendication de propriété par exemple) ou à faire disparaître un rapport de droit (annulation). Nous verrons l’intérêt de cette classification lorsque nous nous interrogerons sur l’opposabilité du jugement en matière civile.

On peut également classer les procès selon la matière en litige. La demande concerne-t-elle des droits patrimoniaux ou extrapatrimoniaux ? Sommes-nous devant des droits purement subjectifs (prenons l’exemple des droits réels) ou devant des droits à portée plus générale (“droits publics”) comme ceux visés par le contentieux de la nationalité, du redressement judiciaire, ou le contentieux électoral?

On peut encore penser classer les demandes selon l’objet du droit subjectif

allégué (On distingue ainsi les actions pétitoires et les actions possessoires, les actions mobilières et immobilières, l’action à fins de subsides et l’action en demande d’aliments).

Pourquoi s’interroger sur la nature de la demande ? De ce qui est ce support du droit d’agir, découlent des intérêts sur le plan du droit d’action lui même. L’action a t-elle été engagée dans les délais ? La capacité de celui qui agit s’appréciera au moment où la demande a été présentée. De la même façon peut dépendre de la demande la détermination de la compétence de la juridiction saisie.

Quelle est l’incidence de la demande sur le droit d’agir ? La demande concrétise, matérialise, formalise le droit d’agir. Elle crée le rapport d’instance, elle en fixe l’étendue (n’est en litige ou en cause que ce qui est demandé) ; c’est elle qui, enrôlée, saisit le juge. La demande interrompt la prescription. En matière civile, elle opère mise en demeure ; elle peut dans certains cas, fixer le point de départ des intérêts moratoires (exemple : en matière prud’homale sur les créances de nature salariales).

B) Les RIPOSTES

a) Les exceptions.

Il est logique de commencer l’étude des ripostes par celle des exceptions. En effet, sur le plan procédural, elles doivent en principe, être soulevées, avant tout autre moyen, dès que l’acte prétendu nul a été pris : tandis qu’une fin de non recevoir peut être soulevée en tout état de cause. Elles ne sont pas la dénégation du droit d’agir, mais la critique des modalités d’exercice (le demandeur a saisi une juridiction incompétente ; l’acte introductif est nul...).

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Dans le contentieux privé, nous trouvons quatre types d’exceptions. Deux

d’entre elles renverront la cause devant une autre juridiction, un autre type d’exception suspendra la procédure en l’attente de la survenance d’un fait extérieur, enfin un certain nombre d’exceptions tendront à l’annulation d’un acte de procédure... Ces exceptions sont justifiées pour certaines par l’idée de la bonne administration de la justice et pour d’autres par le droit de la personne qui l’invoque à n’être pas victime d’une atteinte à l’équilibre des parties dans le procès.

Nous trouvons d’abord l’exception de nullité pour vice de forme. L’une des

parties au procès soutient qu’un acte fait par son adversaire ne respecte pas le formalisme imposé par les textes. Cette contestation ne sera reçue qu’autant que la nullité a été expressément prévue par le texte qui a prévu la forme de l’acte, et qu’autant que l’irrégularité fait grief (même si la formalité non respectée était d’ordre public ou substantielle). Cette nullité - qui n’affecte que la forme de l’acte - sera couverte si des moyens autres sont opposés par celui qui pouvait la soulever. Cette exception n’est fondée que sur l’intérêt particulier du plaideur. Elle ne pourra, dès lors, n’être soulevée que par lui.

Nous trouvons ensuite les exceptions de nullité pour irrégularité de fond. Le

code de procédure en donne la liste à l’article 117 : “... Le défaut de capacité d’ester en justice. Défaut de pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès comme représentant soit une personne morale soit une personne atteinte d’une incapacité d’exercice, défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice”

L’acte est entaché d’un vice qui n’est pas simplement formel. Il a été délivré

à, ou à la requête de, quelqu’un qui n’avait pas pouvoir ou capacité de ce faire. On peut imaginer le cas du dément qui fait délivrer assignation, de gérant d’immeuble qui agit au lieu du syndic habilité, du PDG d’une entreprise en liquidation judiciaire qui agirait seul...On peut encore imaginer le cas de l’acte délivré par un huissier territorialement incompétent, ou contenant indication d’un avocat constitué radié du Barreau. Cette nullité est plus grave que celle précédemment rencontrée. Elle pourra être soulevée en tout état de cause. Il n’est pas besoin de justifier du grief causé par l’irrégularité pour qu’elle puisse être reçue. Elle peut être relevée d’office par le juge si elle est d’ordre public.

Ces nullités de forme ou de fond, si elles sont reçues par le magistrat,

amèneront la disparition de l’acte entaché de nullité. S’il s’agit de l’acte introductif, l’instance disparaîtra, mais ne disparaît pas le droit d’agir.

D’autres exceptions ne feront pas disparaître le rapport d’instance mais

auront pour résultat de décharger le magistrat saisi du dossier au profit d’une autre juridiction. Ce sont les exceptions d’incompétence, de litispendance, et de connexité.

Il se peut que la juridiction saisie soit incompétente ratione loci ou ratione

materiae. Dans ce cas, l’incompétence peut être soulevée par la partie défenderesse, qui doit non pas prouver le grief, mais motiver son déclinatoire et désigner la juridiction qu’elle estime être compétente. Le juge peut soulever d’office son incompétence ratione materiae quand la règle de compétence

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d’attribution est d’ordre public, ou lorsque le défendeur ne comparaît pas. L’incompétence ratione loci ne peut être soulevée d’office par le juge qu’en matière gracieuse, en matière également d’état des personnes si la loi attribue compétence exclusive à une autre juridiction, ou si le défendeur ne comparaît pas.

Nous verrons qu’il est des voies de recours spécifiques en matière de

décision sur la compétence. Si le juge s’estime compétent, l’affaire sera gardée par lui à défaut de contredit (contestation de la décision déclarant compétence). Si le juge estime que le procès relève d’une juridiction répressive, arbitrale, administrative ou étrangère, il renvoie les parties à se pourvoir. Si le juge estime que le procès relève d’une autre juridiction de l’ordre judiciaire, non répressive, le dossier est transmis à celle ci. L’instance n’est donc pas annulée.

Le même raisonnement peut-être suivi avec les exceptions de litispendance

et de connexité. La litispendance suppose que le même procès (identité de cause, d’objet, et de parties) soit pendant devant deux juridictions différentes : voici par exemple un couple sans enfant séparé de fait, formé d’un mari qui habite Marseille et d’une épouse qui habite Lille ; chacun décide de divorcer. Le mari saisira le tribunal de Lille, et l’épouse le tribunal de Marseille. Le même litige est pendant devant deux juridictions différentes. La juridiction saisie en second lieu se dessaisira au profit de la première, et le fera éventuellement d’office. L’exception de connexité est voisine. Deux affaires, portées devant deux juridictions distinctes, sont unies en elles par un lien (le “nexum”). Ce lien est tel qu’il sera de bonne administration de la justice de les faire juger ensemble. L’une des juridictions pourra se dessaisir au profit d’une autre, si cela est demandé.

Enfin, le dernier type d’exception concerne les exceptions dilatoires. Elles

ont pour effet de suspendre l’instance, jusqu’à l’accomplissement d’un acte ou d’un délai (par exemple pour faire inventaire, appeler en garantie un tiers dans un délai donné, attendre la solution d’un litige pendant devant la juridiction pénale (le “pénal tient le civil en l’état ”) ou une réponse à une question préjudicielle, ou encore l’exécution d’une mesure d’instruction à la suite d’un jugement avant dire droit).

b) les fins de non recevoir. Elles consistent à denier le droit d’agir à celui qui l’exerce. Dans le contentieux privé “constitue une fin de non recevoir tout moyen qui

tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut du droit d’agir tel que le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.”

Nous réservons deux fins de non recevoir spécifiques, qui tiennent à la

personne qui entend agir : il s’agit du défaut d’intérêt et du défaut de qualité à agir. Nous en reparlerons avec les conditions d’exercice de l’action. Ce qui est en cause lorsqu’est soulevée une fin de non recevoir, c’est l’une des conditions d’existence du droit d’action. On voit, à l’énoncé du texte, que la loi donne une liste non exhaustive des fins de non recevoir en droit privé.

Il en existe d’autres. Certaines sont générales (il s’agit par exemple de la

transaction, ou du désistement d’une action identique antérieurement engagée).

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D’autres sont spécifiques à certaines actions (par exemple : la réconciliation des époux en matière de divorce, ou l’inconduite notoire de la mère en matière de recherche de paternité naturelle dans la législation antérieure à 1993).

On peut encore penser à certaines fins de non recevoir liées aux immunités diplomatiques, à la règle “electa una via” : si, en qualité de victime, j’ai le choix entre me constituer partie civile ou engager une action devant la juridiction civile, je ne peux si j’ai choisi cette dernière voie, revenir sur mon choix et porter plainte avec constitution de partie civile.

On pourrait également évoquer la règle “nemo auditur propriam

turpitudinen suam allegans ”. Certains pensent que cette règle doit être considérée comme sans effet, au regard de l’autre principe “in pari causa turpitudinis cessat repetitio”. C’est confondre le droit d’agir et le droit substantiel qui en est le fondement. Il faut distinguer l’action immorale en elle même, de l’action qui tend à l’exécution d’une convention dont la cause est immorale. Un homme marié demande au tribunal de condamner une prostituée à reprendre avec lui des relations coupables et immorales sous peine d’astreinte, au motif qu’il aurait “payé d’avance”. Le tribunal, sur l’allégation immorale support d’une action qui présente dès lors le même caractère, refusera d’entendre le demandeur, en application de l’adage Nemo auditur. En revanche Monsieur X assigne Madame Y en payement. Il allègue une dette de cette dernière et demande condamnation. L’action ne révèle aucune immoralité. Si la défenderesse oppose une cause immorale à l’obligation, sous la réserve que les conditions d’application soient remplies, s’appliquera l’adage “ in pari causa ”.

On rappellera que le juge peut soulever d’office telle fin de non recevoir qui serait d’ordre public. On ajoutera que le décret du 20 aout 2.004 ARTICLE 3 indique “ le Juge peut relever d’office la fin de non recevoir tirée du défaut d’intérêt, du défaut de qualité ou de la chose jugée “

On indiquera enfin que les fins de non recevoir peuvent être soulevées en

tout état de cause, en d’autres termes à tout moment du déroulement du procès. Si une fin de non recevoir est soulevée tardivement dans un but dilatoire, elle est valablement soulevée ; mais le juge peut condamner à des dommages et intérêts celui qui l’a fait sciemment, pour gagner du temps.

c) les défenses au fond. Dans le contentieux privé, elles consistent à dénier le droit substantiel

allégué par le demandeur. Comment cela peut il se faire ? On rappellera que la MATIÈRE DE L’INSTANCE comprend trois

composantes : la PREUVE - LE FAIT - le DROIT On peut d’abord riposter sur la demande sous l’angle du droit de la preuve.

Nous verrons que celui qui agit doit démontrer que la présomption initiale (soit celle que l’on a vu en introduction, soit celle que le législateur a prévu dans tel ou tel domaine spécifique) n’est pas remplie. Il doit apporter la preuve contraire. A défaut de preuve contraire, il n’y a pas lieu de remettre en cause la présomption de base.

De la même façon le défendeur peut très bien se contenter de dire que le demandeur n’apporte par la preuve de ce qu’il allègue ;

On peut soutenir que le fait allégué comme support de la prétention n’existe pas, ou encore que le fait n’est pas, en réalité, tel qu’allégué,

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Et sur le terrain du droit que la qualification donnée au fait n’est pas la bonne qualification (l’opération n’est pas une vente mais un échange), que la règle de droit avancée n’est pas celle applicable ou n’a pas la portée ou le sens que lui donne le demandeur.

d) les demandes reconventionnelles. Cette notion n’apparaît qu’en contentieux privé. Comme nous l’avons vu le

défendeur peut greffer sur la demande principale, une demande contre celui qui a agi contre lui. Cette demande reconventionnelle est recevable pourvu qu’elle soit liée à la demande principale par un lien suffisant (sinon il y a lieu à autre instance). Pour le reste le régime de la demande reconventionnelle suit le régime de la demande principale pour les autres causes d’irrecevabilité ou d’exception. Elle est en effet une demande autonome, simplement greffée sur une demande principale.

CHAPITRE 2 : LE LIEN D’INSTANCE Nous avons vu dans le premier chapitre, la notion même de droit d’agir et

les titulaires de celui-ci. Nous avons vu également que le droit d’agir se concrétise sur le plan formel par un certain nombre d’actes, qui supposent un recours à certains professionnels (greffier, huissier, avocat...). La demande présentée, l’affaire inscrite au rôle va engendrer un nouveau rapport -le rapport d’instance- liant trois parties : le juge, celui qui agit, et celui contre qui l’action est menée. Ce rapport est source de droit et d’obligations tant pour les parties que pour le juge. Son étude constitue le second aspect de notre réflexion dans le cadre de cette première partie consacrée à la phase initiale du procès.

INTRODUCTION : LA NOTION D’INSTANCE La notion d’instance s’inscrit dans la notion même de procès. On peut en

avoir une conception large ou formelle. L’instance serait “ce qui va de l’acte introductif d’instance, à la décision mettant fin au litige”. On pourrait au contraire, avoir une vision plus étroite du concept : l’instance serait le lien existant entre les plaideurs et le magistrat. L’instance commence alors avec la saisine du juge et s’achève avec les plaidoiries (à ce moment les parties sortent du rapport d’instance) ou éventuellement avec la décision rendue (tant qu’elle ne l’est pas, les parties resteraient créancières de leur droit d’obtenir jugement).

L’exercice du droit d’agir va créer un rapport nouveau entre les parties,

“doublant” le rapport de droit préexistant éventuellement entre elles. Ce nouveau rapport procédural va engendrer de nouvelles appellations. Dans le contentieux civil, les “plaideurs” seront appelés “demandeur et défendeur”.

Ce nouveau rapport sera générateur de droits et d’obligations diverses : droit

à la communication des pièces, droit de répondre, droit de la défense, droit à la contradiction, droit d’être entendu...Ces droits appartiennent à chacune des parties du fait même et tant que dure le rapport d’instance. On préférera, à l’analyse exhaustive de ces droits et devoirs, l’approche chronologique suivant le

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déroulement du procès. A qui appartient l’initiative procédurale ? Qui fixe la matière et les limites du procès ? Comment se déroule l’instance ?

SECTION 1: LA CRÉATION DU LIEN D’INSTANCE La première question est de savoir à qui appartient l’initiative procédurale

(§1) ? N’est-elle, dans une conception stricte, réservée qu’aux parties ? Permettra-t-on, au contraire, au juge, de se saisir d’office d’une question relevant de sa compétence ? En d’autres termes qui peut prendre l’initiative de créer le lien d’instance ? Peut-on, de la même manière, concevoir qu’un tiers intervienne dans le cadre d’une instance ouverte qui ne le concerne pas en premier chef (§2) ?

Les réponses que l’on voudra bien donner à ces questions dépendent

toujours de l’idée que l’on se fait du procès : si l’on considère que tout litige est un élément perturbateur de l’harmonie sociale, il faudra, de la manière la plus large possible, permettre au juge de mettre fin au litige révélé, ou dont il a connaissance, par application de la règle de droit. Si l’on considère au contraire que le juge n’est qu’un arbitre chargé de dire quelle est, entre deux thèses, celle qui est conforme à la règle, il faudra apporter une réponse beaucoup plus stricte.

§1) A qui appartient l’initiative procédurale ? On pourrait penser qu’en contentieux privé (A) l’initiative procédurale n’est

que l’affaire des parties .Nous allons voir que le Juge (b) a parfois la faculté de se saisir d’office - et nous verrons que le Ministère Public a pouvoir d’engager une instance civile (c)

a) L’initiative des parties. Il est traditionnel de dire que le procès civil est à l’initiative des parties.

“Pas de juge sans demandeur”. Le juge n’a pas à faire de procès hors ceux qui lui sont soumis. On rappellera simplement l’article 1 du code de procédure civile“ Seules les parties introduisent l’instance hors les cas où la loi en dispose autrement. ”.

La création du lien d’instance découlerait de l’acte introductif, qui met en rapport le demandeur à son adversaire. Les raisons et l’objet du procès sont décrits dans l’acte délivré à la requête de la partie demanderesse, et dont nous avons parlé plus haut. Le juge entrera dans le rapport d’instance, sera informé de la demande, par la formalité de l’enrôlement, c’est-à-dire de l’inscription de l’affaire au rôle du tribunal. En pratique, les textes imposent un délai entre la date de l’acte, la date de l’enrôlement, et la date de l’audience. En matière civile, sauf dans le cadre des procédures d’urgence, le délai habituel entre la convocation et la date d’audience est de quinze jours minimum. Quand l’assignation est délivrée pour une date d’audience donnée (ce qui se passe habituellement, sauf devant le tribunal de grande instance) l’enrôlement doit être fait huit jours au moins avant la date d’audience. De manière très pratique, l’enrôlement amène le secrétaire greffier à “ouvrir un dossier”, qui aura vocation à recevoir la copie de l’acte introductif, les pièces de procédure et les “notes”. En matière de sécurité sociale, le dossier a même vocation à recevoir les pièces des parties, et pourra être consulté par chacune d’elles.

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Tout ceci veut dire que ne viendra en phase de jugement que le litige effectif. L’assignation délivrée ab irato ne sera pas enrôlée, et ne sera donc pas portée à la connaissance du juge, tout comme l’affaire qui a donné lieu à conciliation, et qui se termine avec celle ci.

L’article premier du code rappelle donc que “seules les parties introduisent

l’instance”. Observons toutefois qu’il réserve les “cas où la loi en dispose autrement”. C’est qu’il est donc admissible en contentieux civil, que l’instance soit engagée par un autre que le demandeur. On peut donc admettre que la loi puisse autoriser le juge à agir dans le cadre d’un rapport de droit privé, ou d’un litige de droit privé qui ne lui a pas été déféré. Il existerait donc des cas dans lesquels le législateur donnerait au juge “investiture” pour rétablir contre la volonté des parties qui n’ont pas entendu le saisir, une situation de fait en harmonie avec “ le bon droit ”. Ces cas concernent la saisine d’office du juge (b) et le rôle du ministère public dans le procès civil (c).

b) la Saisine d’office. Nous pouvons citer plusieurs exemples de situations permettant la saisine

d’office, dans lesquelles le rapport d’instance sera crée à l’initiative du juge. α) C’est d’abord, en matière de tutelles des mineurs, celui donné par

l’article 391 du code civil : “ Dans les cas de l’administration légale sous contrôle judiciaire le juge

des tutelles peut à tout moment soit D’OFFICE, soit à la demande... décider d’ouvrir une tutelle “

De la même façon, l’article 395 rappelle que : “ le juge des tutelles exerce une surveillance générale sur les administrations légales et les tutelles de son ressort. Il peut condamner à une amende civile ceux qui n’auraient pas déféré...”

β) Des dispositions voisines existent pour les tutelles des majeurs : “ Le juge pourra soit désigner un mandataire spécial à l’effet de faire un acte déterminé...soit décider d’office d’ouvrir une tutelle ou une curatelle“ (article 495-1).On trouve encore que : “l ‘ouverture d’une tutelle est prononcée par le juge des tutelles, à la requête de...Elle peut être aussi ouverte d’office par le juge “ (même disposition - article 509 pour la curatelle).

γ) En matière d’assistance éducative (article 375) le juge peut “ si la santé la sécurité ou la moralité d’un mineur “ sont en danger “ordonner des mesures éducatives à la requête de...et se saisir d’office à titre exceptionnel”.

δ) En matière de redressement judiciaire (Loi 85-98 Art 4 al 2) “le tribunal reçoit des informations et convoque le débiteur commerçant et nomme un enquêteur sur la situation du dit commerçant “

c) La deuxième réserve tient à la possibilité d’action du Ministère public dans le procès civil. ( ..Il ne s’agit que d’une réserve...Le ministère Public est ici PARTIE au procès)

Il faut ici avoir en vue que la situation de fait qu’entend dénoncer le parquet

n’est pas, en elle même, constitutive d’une infraction pénale (sinon le parquet pourrait poursuivre). Et de surcroît, il faut comprendre que les parties n’entendent

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pas, ne veulent pas, ou ne souhaitent pas agir. Malgré cela le ministère public pourra engager une instance.

Certes, ce n’est pas lui qui juge. Mais il agit peut être contre la volonté des parties elles mêmes. Le représentant du ministère public n’est pas partie à la situation juridique qu’il entend dénoncer. Pourtant il va agir pour la voir modifier ou disparaître. Dans quel cadre peut exister une telle action ? Deux fondements sont possibles :

α) Il est des actions que le ministère public exerce parce qu’elles sont “attitrées”. La loi désigne le ministère public comme ayant qualité à agir pour telle ou telle partie, dans la défense de tel ou tel intérêt. La chose n’est pas en soi choquante. L’article 422 du code de procédure civile indique “Le Ministère Public agit d’office dans les cas spécifiés par la loi” . Si l’on dresse un rapide inventaire des cas d’interventions d’office sur autorisation de la loi, on constate que le ministère public agit en premier lieu dans le but de protection de catégories de personnes (absents, disparus, mineurs ou majeurs sous tutelle autorité parentale..). Il est alors le représentant qualifié dans l’engagement de la procédure. Le ministère public pourra également agir en matière de redressement judiciaire et de liquidation de biens, de nationalité ou de déchéances.

β) La difficulté n’est pas à ce niveau. Elle apparaît avec la rédaction de

l’article 433 du code de procédure civile : “ En dehors des cas où la loi le spécifie, le ministère public peut agir pour la

défense de l’ordre public, à l’occasion de faits qui portent atteinte à celui-ci “. Nous trouvons ici la manifestation du rôle du juge dans le cadre du “combat

pour le droit” dans un type de contentieux uniquement privé. Le ministère public déclenche l’action civile et demande au magistrat de modifier une situation juridique acquise et voulue par les parties, contre la volonté de celles-ci. L’exemple classique est la demande d’annulation de “mariage blanc”. La demande présentée pourra au demeurant se heurter au refus des parties à l’origine de la situation juridique taxée de contraire à l’ordre public. Le conflit entre l’intérêt général allégué, et l’intérêt individuel des parties assignées doit être réglé. Un élément de réponse est donné par le célèbre arrêt Bodin du 17.12.1913. L’action du ministère public est admise si l’ordre public est principalement et directement intéressé, et s’il n’y a pas d’intérêt privé concurrent (l’action du ministère public ne doit pas léser un intérêt rival). Si cette notion “d’intérêt rival” devait subsister, il faudrait admettre que l’atteinte au principe dispositif est finalement relativement tempérée.

§ 2) LES TIERS AU PROCÈS Peut-on concevoir qu’un TIERS vienne s’immiscer dans le lien d’instance ? La problématique est la suivante : dans quelles conditions peut-on concevoir

qu’une personne, qui ne serait pas directement partie à l’instance, intervienne dans le procès engagé, ou soit appelée à intervenir dans le dit procès ? Peut-on concevoir que ce tiers soit lié par l’instance engagée ?

Il faut avoir en vue que le tiers peut être utile à la révélation d’une certaine vérité ; il faut aussi avoir en vue que le tiers pourrait être directement intéressé par la décision à intervenir dans le cadre d’un procès qui ne le lie pas.

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La nature de l’intervention du tiers peut présenter divers aspects. Le tiers

peut, dans le cadre d’un litige, prendre part à celui ci et à son tour demander condamnation. Il deviendrait alors partie. Il se peut également que son rôle soit plus passif, et qu’il ne vienne dans l’instance que soutenir telle ou telle des parties en cause. Le tiers peut être encore appelé en garantie ; il peut aussi être témoin. Nous étudierons plus tard la situation du tiers au jugement. Quel est le rôle des tiers dans le procès engagé par d’autres ?

Dans le procès civil, il est possible de concevoir la participation des tiers à

un triple niveau : le tiers intervient spontanément (a), de manière forcée (b) ou comme témoin (c)

a) L’intervention spontanée.

Ici, le tiers intervient spontanément dans une procédure pour formaliser une demande, soit contre le défendeur initial, soit (pourquoi pas ?) contre le demandeur en demande reconventionnelle par intervention ; cette intervention ne sera concevable et recevable qu’autant que la demande présentée est connexe au litige principal. Cette intervention sera dite principale, puisqu’elle est destinée à faire valoir une prétention au bénéfice du tiers qui la forme. Le tiers est donc au départ de la procédure en dehors du lien d’instance ; s’il intervient à titre principal, il devient partie au procès. Il faudra qu’il ait qualité et intérêt à agir.

L’intervention peut être volontaire et accessoire. Elle n’est faite que pour

appuyer la position de l’une des parties. La recevabilité de cette intervention volontaire accessoire sera plus facilement admise. Il suffit simplement de justifier d’un intérêt à intervenir. Et cette notion doit être prise dans un sens très large. L’intérêt moral, voire l’intérêt éventuel ou même la simple crainte d’un préjugé défavorable, peuvent suffire.

On rappellera que la notion d’intérêt collectif ou général peut permettre l’intervention accessoire d’un groupement ; de la même façon, nous verrons que le ministère public peut être partie intervenante au procès civil. Son intervention est possible. On comprendra qu’il suffit, pour qu’elle soit recevable, que l’intérêt général soit, même de façon très incidente, concerné. Dans une telle hypothèse, l’intervention permettra au ministère public de faire valoir le point de vue de la collectivité dans le cadre de l’instance ouverte. La loi organise ce type d’intervention du ministère public, dans un procès où par essence l’intérêt général n’est pas à l’origine de l’instance. Le ministère public doit d’ailleurs avoir communication d’un certain nombre de dossiers (filiation, redressement judiciaire, tutelles majeurs et mineurs, suspension provisoire des poursuites...) le texte dit qu’il DOIT donner son avis.

En toute hypothèse, le ministère public peut intervenir hors les cas où la loi

l’invite à ce faire, s’il l’estime opportun. On peut indiquer également que dans le cadre du déroulement de l’instance civile, le magistrat peut inviter les parties à appeler un tiers en la cause. C’est l’intervention du tiers “souhaitée” par le magistrat (article 332 du code de procédure civile). De la même façon, il se peut que le tribunal souhaite connaître l’avis du ministère public. Il est des causes dites “communicables” où le tribunal provoquera l’intervention du parquet. Le ministère public partie intervenante prendra la parole en dernier pour faire connaître son avis. Nous trouvons en contentieux administratif une idée voisine

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avec les observations du commissaire du gouvernement. Avant que la cause ne soit jugée, celui ci prend la parole en dernier pour faire connaître au tribunal son point de vue éclairé et objectif sur la cause présentée.

b) L’intervention forcée. Nous trouvons encore l’intervention forcée. Une personne extérieure au

procès peut être appelée dans la cause s’il apparaît, qu’en raison de l’évolution du dossier, une partie entende obtenir contre elle une décision de condamnation. Voici par exemple un particulier qui fait construire un immeuble. Une fissure se produit dans une cloison. Il fait un procès au constructeur. Une expertise est décidée. L’expert estime qu’il y a erreur de conception imputable à l’architecte. Ce dernier pourra être appelé en la cause aux fins de condamnation. Un domaine voisin est celui de l’appel en garantie. L’une des parties au procès qui craint d’être condamnée fait appeler dans la cause telle personne qui s’est portée garante pour elle, ou qui doit garantie (l’exemple classique est celui de l’assureur).

Le but est d’obtenir que la décision soit commune. Il faut éviter que le tiers

puisse se retrancher derrière l’effet relatif de la chose jugée (la chose jugée n’a d’effet qu’entre les parties) et qu’il soit nécessaire de réintroduire une nouvelle instance. On pourra noter que la même réflexion amène à permettre la mise en cause de tiers, même aux fins de condamnation, devant la cour d’appel, et ce pour la première fois (article 555 “..Ces mêmes personnes peuvent être appelées devant la cour même aux fins de condamnation quant l’évolution du litige implique leur mise en cause “)

c) Le tiers témoin De la même façon enfin, il est possible que la présence du tiers soit rendue

indispensable dans le cadre de l’évolution du dossier et de l’instruction du fond de l’affaire. Ce tiers peut être témoin de faits, ou détenteur de documents ou d’informations dont la production est nécessaire à la manifestation de la vérité. Il serait possible de concevoir que les parties au procès aient la responsabilité de cette forme d’intervention des tiers au procès civil. Telle n’est pas la solution retenue. L’article 10 du code civil, résultant de la loi de 1972 indique que : “chacun est tenu d’apporter son concours à la Justice en vue de la manifestation de la vérité. Celui qui sans motif légitime se soustrait à cette obligation lorsqu’il y a été légalement requis peut être contraint d’y satisfaire au besoin à peine d’astreinte ou d’amende civile, sans préjudice de dommages et intérêts.”;

Nous avons dans le code de procédure civile une illustration de ce principe.

Les articles 138 à 141 du nouveau code de procédure civile montrent que le juge peut ordonner au cours d’une instance, sur la demande de l’une des parties, la délivrance d’un acte détenu par un tiers au procès. En matière de témoignage le code confirme le pouvoir partagé entre les parties et le magistrat en ce domaine “ Les attestations sont produites par les parties OU à la demande du juge. Le juge communique aux parties celles qui lui sont directement adressées.” De la même façon, le juge procède à l’enquête et peut ordonner une audition des témoins.

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SECTION 2 : LA MATIÈRE DE L’INSTANCE Nous avons vu comment s’engage le procès devant les différentes

juridictions. Ce procès engagé va mettre en présence les parties et le juge. C’est le lien d’instance. La question posée est de savoir qui fait quoi ? A qui appartient le soin, le procès étant engagé, de mettre en place le dossier, de construire l’argumentation de fait et de droit et d’achever le litige ? Nous avons vu qui engage le procès. Qui l’instruit ?

A priori, deux conceptions sont possibles. La première, communément

appelée le “principe dispositif” et proche de la notion de “procédure accusatoire”, est celle habituellement retenue en matière civile et administrative. La maîtrise du procès appartient aux parties. En complément, le juge serait neutre dans le déroulement du procès. Sa mission ne serait que de trancher le litige en l’état où il lui est présenté, c’est-à-dire après que les parties aient fait ce qu’elles devaient faire pour à la fois respecter leurs obligations de plaideurs (principe de la contradiction), et pour fournir le meilleurs argumentaire de fait et de droit.

La seconde notion est celle du système “inquisitorial” où le juge a

l’initiative du procès et le pouvoir de tout mettre en œuvre pour rendre, sur le litige engagé, la solution la plus éclairée, la plus en conformité avec la réalité de fait, la plus “juste” possible. Il faut rechercher qui dans le procès doit alléguer, et démontrer l’existence des faits ? A qui par ailleurs appartient-il d’argumenter en droit ? Qui apporte le raisonnement ? Et qui doit faire la preuve du fait allégué, qui a le pouvoir de faire ou d’ordonner des investigations ? Nous chercherons donc à déterminer le rôle respectif des parties et du juge dans l’instance (§1) avant d’étudier les obligations des parties entre elles, et du juge vis à vis de celles ci, découlant du rapport de l’instance (§2).

A) DÉTERMINATION DU RÔLE RESPECTIF DES PARTIES ET DU JUGE DANS LA DÉTERMINATION DES LIMITES DE L’INSTANCE

Le juge est-il lié par le cadre de faits qui lui est présenté ? Le droit est-il

l’apanage du juge ? Que penser du magistrat saisi “in rem ” ? La maxime du préteur pérégrin “da mihi factum dabo tibi jus” est elle de droit positif ?.

La matière litigieuse, qui forme le contenu du procès, est composée

d’éléments de fait et d’éléments de droit, sans qu’il ne soit d’ailleurs très simple de fixer la frontière entre ces deux données. Il est simple de dire que l’événement préexistant au litige fixe le fait, et que la règle qui permet de trancher, c’est le droit. Mais passer de l’un à l’autre suppose une démarche intellectuelle consistant à situer le débat de fait dans le cadre de droit adapté. Cette démarche consiste à qualifier le fait, à intégrer le fait dans un concept normatif de droit, concept générant des effets induits et un mode de règlement du litige. Dire que tel acte est un fait occasionnant un préjudice, c’est placer cet acte dans le domaine de l’article 1382 et de la responsabilité délictuelle ; c’est déduire que son auteur est obligé à réparation du dommage. Devant ces composantes du litige, qui a le fait ? Qui a le pouvoir de qualifier le fait, qui est maître de la règle de droit ? Et comment définir alors la cause et l’objet du litige ?

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A) Les parties, le juge, les faits En contentieux privé, nous pourrions partir de l’idée assez simpliste, qui

veut qu’aux “parties le fait, et au juge le droit” C’est la formule classique “da mihi factum dabo tibi jus”. Apporte-moi le fait, je te donnerai le droit. Cette formule est-elle exacte ?

Les parties auraient, dans une telle conception, la charge d’alléguer les faits

pour lesquels et sur lesquels le magistrat n’aurait aucun pouvoir, sauf celui de les apprécier. Mais les parties n’auraient aucune démarche à faire sur le terrain du droit, le juge appliquant aux faits la règle lui apparaissant la plus adéquate. Dans un tel schéma de pensée, la cause du procès serait le fait allégué. L’objet du procès serait la prétention émise.

Prenons un exemple : je suis victime d’un accident de circulation, et je

demande réparation. La cause du procès, c’est le fait (l’accident) et l’objet du procès, c’est ce que je demande (la réparation). Dans une telle conception, le magistrat aurait d’abord, sur le terrain du droit, à qualifier (sommes nous devant un procès fondé sur la responsabilité délictuelle, quasi délictuelle, contractuelle ou autre ?). Puis il a ensuite à réfléchir sur le meilleur texte de droit applicable au regard des faits présentés (Est ce la loi du 5 Juillet 1985 ? La réglementation des accidents de trajet, l’article 1382 ou l’article 1383 ou l’article 1384 ?)

Dans la mesure où sa démarche consisterait à apprécier toutes les

dispositions légales possibles et de choisir la meilleure, il est dès lors clair qu’il ne pourrait y avoir un nouveau procès sur le même fait. En revanche, s’il apparaît que le débat a été limité à tel domaine du droit (par exemple, dans l’hypothèse ci dessus, j’ai demandé réparation en me fondant sur l’article 1382, et le magistrat m’a débouté au motif que l’article 1382 est inapplicable en l’espèce) pourra-t-on concevoir une nouvelle instance sur un nouveau fondement juridique ?

Cette approche est-elle consacrée en droit positif ? La question est

d’importance, car apprécier le rôle respectif des parties et du juge dans le procès civil, c’est également définir de façon précise les notions de cause et d’objet dans le même procès. C’est aussi permettre la définition des limites du litige (le juge est-il tenu des qualifications juridiques données ou non ? En d’autres termes faut il entendre la cause du procès par détermination des principes de droit éventuellement évoqués par les parties ?) C’est enfin déterminer les frontières de l’autorité de la chose jugée, voire la notion de litispendance (quand y a t-il “un même procès” ?).

On se dira qu’une toute récente décision de la Cour de Cassation laisserait

penser que cette dernière consacre cette analyse …Attendons de savoir si cette analyse se confirme

α) L’idée ancienne et habituellement retenue était de dire que le magistrat

civil se doit d’être neutre, et que le droit est contenu dans la matière litigieuse. Je fais un procès, et la cause de mon procès, c’est le fait que j’allègue, la qualification que je donne, et la règle de droit dont je demande application. Que le juge me dise alors si la conception que j’ai de la règle de droit, adaptée au faits décrits, est bonne ou pas.

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β) A l’opposé nous trouvons l’affirmation que le droit serait l’apanage du juge (cette vision est celle de Motulsky). Le fondement de la réflexion est simple. On présume que le magistrat connaît le droit et qu’il est là pour l’appliquer. Dès lors, les parties ne sont pas tenues d’argumenter sur ce qui est le domaine du magistrat. La conséquence est que, même s’il advenait que le plaideur donne au fait une qualification, le juge pourrait alors le reprendre et requalifier ; et si le plaideur n’a rien dit, le juge qualifie. Quant à l’analyse de droit, elle appartiendrait au magistrat seul. En fait le vrai problème se pose au stade de la qualification. Limiter l’action du juge à la seule mission de dire quelle est la bonne analyse de la règle de droit proposée par les parties pourrait se concevoir au stade de la cour de cassation. Mais pas au niveau du magistrat chargé de trancher le litige. Ne serait-ce que parce qu’il doit apprécier les éléments de fait fournis par les parties pour comprendre où est le litige, sa mission est plus vaste. La question est en fait de savoir à qui appartient le rôle de qualifier les faits. Pour Motulsky, la qualification est une démarche juridique qui englobe la recherche de la règle de droit applicable au litige. Dès lors, pour lui, la frontière est simple : les faits aux parties, la qualification et le choix de la règle de droit au juge. (cette démarche est suivie en procédure pénale).

γ) Pouvons nous retenir une telle analyse en procédure civile ? Le code nous

amène à nuancer. A priori, tout ce qui concerne le fait relève des parties. Le juge ne peut s’y immiscer, “le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne seraient pas dans le débat” (article 7 du NCPC).

Ceci étant, si le cadre des faits est donné par les parties, il est possible pour

le magistrat de les apprécier et de n’en retenir que certains dans le cadre de sa décision ou de sa motivation. Le juge peut même retenir des faits (article 7 alinéa 2) existant dans le débat mais que les parties n’auraient pas spécialement utilisés à l’appui de leur argumentation.

Même si l’on peut voir une réserve dans l’article 8, qui rappelle que le juge

peut inviter les parties à fournir toutes explications de FAIT nécessaires à la solution du litige, il demeure en principe qu’il incombe aux parties d’alléguer les faits (art 6).

On tempérera également avec l’idée que le Juge peut retenir n’importe quel

élément de fait apparu dans le cadre du débat contradictoire. Nous verrons plus avant que le Magistrat a le pouvoir- même d’office-

d’ordonner des mesures d’instruction (enquête ou expertise par exemple) Ces mesures d’investigation doivent se dérouler de façon contradictoire .Si au cours de cette investigation apparaît un élément nouveau cet élément intègre le débat .En conséquence le Magistrat pourra le retenir.

C’est ici encore une limite au principe posé par l’idée que les parties fixent

les limites du débat de fait. b) LES PARTIES LE JUGE ET LA RÈGLE DE DROIT La règle de droit est, quant à elle, l’apanage du juge ; le principe de base est

posé par l’article 12 du code. Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Dans ce but, dit toujours l’article 12, le juge doit

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donner ou restituer aux faits leur exacte qualification sans s’arrêter à la dénomination que les parties auraient proposée. Est ce à dire qu’il « doit » rechercher toutes les qualifications possibles pour retenir celle qu’il estime adaptée ?

La lecture du texte et les termes utilisés montrent que les parties ont le

pouvoir de proposer une qualification, sans avoir de rôle imposé ni précis au niveau de la règle de droit. On notera que le caractère imprécis se double de la possibilité donnée au juge de demander aux parties des explications « de DROIT » qu’il estime nécessaires à la solution du litige. Nous serions sur l’idée que le domaine du droit est accessible aux parties qui souhaiteraient argumenter. Poursuivons l’analyse du texte. Si le juge peut “requalifier”, c’est non seulement que les parties peuvent qualifier, mais encore que le juge n’est pas tenu par leur qualification. Cette idée se trouve confortée à l’article 12, par le fait que par exception, les parties peuvent, si elles en manifestent le souhait, lier le juge quant aux qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat, comme elles peuvent, également par exception, demander au juge qu’il statue en amiable compositeur, comme un arbitre, sans référence à la règle de droit.

Pour finir l’analyse, il faut se poser la question de savoir si le juge, qui a

pouvoir ( ou le devoir ?) de requalifier, a le devoir d’interroger les parties sur la qualification nouvelle qu’il entend donner aux faits. Et d’aller encore plus avant et de se demander si, lorsque les parties n’ont donné aucune qualification aux faits, le juge peut retenir la qualification qu’il estime opportune, celle retenue excluant alors nécessairement toutes les autres.

C’est de cette réflexion que naît le débat sur la cause et sur l’objet dans le

procès civil. La première notion concernant l’objet du litige est d’approche relativement

simple. La demande en justice tend vers une certaine fin. C’est la prétention émise, c’est “ce que je demande”. C’est ce qui est dans l’assignation, porté comme “objet du procès”. C’est ce qui forme la demande principale, incidente ou reconventionnelle. C’est l’objet patrimonial ou extrapatrimonial de la demande.

Dans le cadre de l’objet, le principe de l’IMMUTABILITE s’applique de

façon péremptoire pour le juge, et façon souple pour les parties. Le juge doit se prononcer sur tout ce qui lui et demandé, et uniquement sur ce qui lui est demandé. Il ne peut y avoir ni d’ultra ni d’infra petita.. En revanche, les parties peuvent tempérer le principe de l’immutabilité. Au départ, la demande est précisée dans l’acte introductif, mais les parties peuvent en cours de procédure, modifier les frontières du litige si elles en sont d’accord. Il peut y avoir des demandes incidentes, additionnelles, et reconventionnelles. Et les demandes peuvent être, sans réserve, actualisées. Même en cause d’appel, l’actualisation est possible et dans certains contentieux, comme le contentieux prud’homal, les demandes nouvelles sont recevables.

Quant à la “cause du litige”, quelle définition pouvons-nous dégager ?

L’accord se fait pour dire que la cause est le fondement de la prétention. C’est l’argument ou le moyen. Répondre ainsi, c’est donner une définition vague et qui ne rend pas compte de la problématique posée. S’agit-il du moyen de droit ou du moyen de fait ?

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Les réponses en doctrine sont variées. Pour certains, la cause constituerait une notion juridique. Ce serait la règle formelle de droit rendant compte de l’objet de la demande. (Si les parties ont indiqué l’article 1382 comme fondement, la cause est cet article. Celui qui perd, parce que cet article serait inapplicable à la situation de fait, pourrait recommencer son instance sur le fondement d’un autre texte). A l’opposé, certains affirment que la cause du procès serait l’ensemble des circonstances de fait présentées au juge en vue d’établir le droit subjectif, autrement dit, les éléments de fait générateurs du droit discuté. (En pratique je ne peux recommencer un procès en invoquant les mêmes faits).

Entre les deux conceptions, certains encore proposent la formule selon

laquelle la cause serait le fait juridiquement qualifié. (Je demande contre mon emprunteur une somme d’argent. Je qualifie cette demande de remboursement de prêt. Je perds mon procès. Je peux recommencer en qualifiant la demande en remboursement de somme déposée). Cette dernière approche a le mérite de tenter de régler la difficulté constituée par l’absence de frontière caractérisée entre les pouvoirs respectifs du juge et des parties dans les domaines du fait et du droit. Elle ne la règle néanmoins pas totalement.

En fait, il faut sans doute raisonner de façon pragmatique. Où fixer la cause

du litige ? Est ce la cause voulue par les parties (le fait allégué et la règle de droit si elles l’évoquent ?) Est-ce au contraire la cause objective, les éléments de fait, l’analyse juridique du magistrat, les supports terminaux du jugement, quitte à assimiler cause du procès et cause du jugement ?

En pratique la solution est essentielle. Elle fixe les limites de l’autorité de la

chose jugée. Elle fixe également la difficulté de savoir si devant une décision, il faut relever appel ou réintroduire une instance.

Il faut, à notre sens, définir la cause par ce qui a intégré le débat

contradictoire. Les parties n’ont-elles voulu qu’un débat de fait, en laissant au magistrat le

soin de faire application du droit ? (Pensons à ce qui se passe la plupart du temps devant les juridictions d’instance ou prud’homales). La cause du procès, c’est alors le fait allégué. On notera d’ailleurs qu’en matière prud’homale, toutes les demandes dérivant du même contrat de travail doivent et ne peuvent faire l’objet que d’une seule instance.

Les parties ont-elles voulu, à l’opposé, lier le juge sur une question de droit

? La cause du procès est limitée à cette question. Le même fait pourra être cause d’une autre instance.

Les parties ont-elles allégué une qualification aux faits ? S’il n’y a débat que sur cette qualification, la cause est limitée à cela et une nouvelle instance sera possible sur une nouvelle qualification portant sur le même fait.

Si le juge, dans le cadre du débat, entend retenir une qualification nouvelle,

autre que celle débattue devant lui, il doit introduire dans le débat contradictoire la notion qu’il souhaite appliquer. Le juge... “ ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ” (Article 16)

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Dans la mesure où elle sera débattue, ou offerte au débat, cette qualification intègre le débat contradictoire. Elle rentre dans “ ce qui a été jugé ”. La cause du procès civil serait définie par ce qui a été contradictoirement débattu entre les parties elles mêmes et avec le juge. Et si les parties ont entendu donner au juge toute latitude pour qu’il tranche le litige conformément aux règles de droit applicables, l’ensemble du droit a intégré le débat contradictoire. Il ne sera plus possible sur le même fait de réintroduire une instance.

La récente décision de la Cour de Cassation ( rendue sur la notion de cause

appréhendée dans le cadre de « l’autorité de la chose jugée) laisserait penser que la Cour s’est orientée vers la notion « cause = données de fait » …Si telle devait être l’analyse majoritaire il faudrait alors imaginer que le juge a un réel devoir de rechercher la qualification exacte des faits

C) Les parties, le juge, et la preuve. Les faits sont allégués. La règle de droit sera examinée par le magistrat.

Mais à qui appartient-il de faire la preuve des faits ? Suffit-il d’alléguer des faits pour que le magistrat tranche ? Suffit il que ces faits ne soient pas contestés par l’autre partie pour qu’ils soient considérés comme acquis dans le débat (l’aveu est il un mode de preuve suffisant ?). Le juge peut-il, ou doit-il, se contenter pour rendre jugement, des éléments non contestés, ou des seuls éléments établis par les éléments de preuve apportés aux débats ?

a) RÈGLES GÉNÉRALES EN CONTENTIEUX PRIVE- LE RÔLE DES

PARTIES α) A qui incombe la charge de la preuve ? Il faut partir de l’idée que la

preuve incombe à celui qui allègue que la situation de fait n’est pas conforme à la règle de droit. Nous avons vu, dès l’introduction, qu’en droit privé l’on présume que le fait est en harmonie avec la règle juste. Si j’allègue le caractère injuste d’une situation de fait auprès du juge, gardien du droit (si, en d’autres termes, je remets en cause la présomption de conformité de la situation de fait avec la norme juridique) il me faut à tout le moins apporter au juge la démonstration de la réalité de la situation de fait.

L’idée selon laquelle il convient de démontrer que la présomption d’harmonie entre le fait et le droit n’existe plus, supporte des exceptions : les présomptions légales, qui peuvent être simples ou irréfragables, sont analysées comme autant de dispenses de preuve. La présomption d’interposition de personne est ainsi une présomption irréfragable ; le législateur présume que l’état de fait est, par nature, immoral. Et l’on ne peut le contredire. Il arrive aussi que le législateur fixe des présomptions de fait, c’est-à-dire déduit d’un fait connu un fait inconnu. Ainsi, le législateur pose t-il une règle permettant de déduire, de la seule date de l’accouchement, la date présumée de la conception. Ces présomptions évitent un débat de fait, et éludent la difficulté d’apporter la justification d’un fait. Mais ces présomptions sont d’origine légale, et ne sont finalement que des illustrations, ou des exceptions, à l’idée de la présomption de bon ordre des choses, de bonne foi. Elles sont la conséquence d’une certaine idée de “normalité”...une grossesse dure normalement au moins 180 jours et au maximum 300 jours. Il est donc inutile d’en apporter la preuve.

La règle se traduit par l’article 1315 du Code Civil : Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver .Réciproquement celui qui se prétend

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libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Celui qui allègue contre la présomption doit donc, à tout le moins, prouver

le contenu de la situation de fait qu’il invoque. Ceci devrait avoir pour conséquence que le juge doit être totalement neutre, au regard de la réunion des éléments de preuve. Le rôle du juge ne serait pas de rechercher la vérité objective, mais d’affirmer, à partir de la vérité alléguée, non la vérité objective, mais la vérité contingente. Le débat est, encore une fois, habituel. Le juge a t-il pour mission de dire la vérité objective, ou de se contenter de trancher sur une vérité contingente ?

β) A qui appartient-il d’apporter les éléments de preuve ? Le juge a t-il le pouvoir de provoquer l’arrivée d’éléments de preuve dans le

débat ? La réponse doit être nuancée. Elle dépend de la nature même du procédé de preuve, et de ce qu’il y a à prouver. Si je dois prouver un acte juridique (acte unilatéral, convention), la loi me fait obligation, sauf exceptions, de prouver selon un mode de preuve déterminé. C’est le système de la preuve légale : les procédés de preuve, nous le verrons, lient le juge. Si je dois prouver un fait juridique, ou si l’acte juridique que je dois prouver est compris dans les exceptions au système de la preuve légale, la preuve est alors libre, et le juge statue selon qu’il s’estime ou non convaincu par la preuve rapportée.

1) Qui doit apporter la preuve de l’acte juridique ? Et comment y procéder ? Celui qui doit apporter la preuve de l’acte juridique est celui qui allègue le

bénéfice du procédé de preuve, sans que le juge n’ait pouvoir à ce niveau. En effet, les procédés de preuve dits “parfaits” supposent un acte volontaire des parties (c’est le cas de l’aveu judiciaire, ou du serment décisoire ) ou un acte préalable ad probationem. C’est ce que l’on appelle la preuve préconstituée. Il appartient aux parties de se préconstituer une preuve, en rédigeant un acte authentique, ou un acte sous seing privé. Et dans la mesure où la preuve est préconstituée, il appartient aux parties de la produire. Le magistrat n’a, à ce niveau, aucun pouvoir particulier d’investigation. Les autres procédés de preuve parfaits échappent totalement au pouvoir du juge : l’aveu judiciaire ne dépend que de celui qui le forme, le serment décisoire est déféré par l’une des parties à l’autre partie.

Dans la réunion des éléments de preuve d’un acte juridique, le juge est neutre : mais cette règle de la neutralité s’altère, en matière civile, lorsque l’on se trouve dans les cas où, par exception, il peut être prouvé par tout moyen un acte juridique, ou encore lorsqu’il s’agit de prouver un fait juridique.

Les procédés de preuve de l’acte juridique sont - L’acte authentique c’est à dire celui qui est reçu par officiers publics

(Notaires Greffiers Commissaires priseurs..) la Loi fixe de façon très minutieuse le contenu et la forme de ces actes et les modalités de leur rédaction. On se reportera aux textes reproduits généralement sous l’article 1317.On retiendra que l’impératif est celui de la sécurité .En cette mesure seules des personnes spécialisées et responsables peuvent les dresser, et le formalisme est tel que le crédit accordé à l’acte doit être total.

- L’acte sous seings privés comme son nom l’indique est au contraire un acte écrit par un simple particulier .Les contraintes formelles sont réduites .Il faut

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bien sur que l’acte soit signé (signature manuscrite des parties).On rappellera qu’en matière de convention synallagmatique l’acte doit être rédigé en autant d’exemplaires que de parties ayant un intérêt distinct .La seconde règle de forme consiste dans l’exigence dune mention manuscrite de la substance de l’engagement pour les actes qui constatent une obligation unilatérale ( article 1326 Code Civil)

On peut également évoquer les “ commencements de preuve par écrit” “

tout acte écrit qui est émané de celui contre lequel la demande est formée, ou de celui qu’il représente, et qui rend vraisemblable le fait allégué”.

L’analyse des techniques de preuve a été vue en première année .Retenons

ici que la charge de la preuve de l’acte juridique incombe à celui qui allègue le bénéfice de l’acte .Et que la technique de preuve est “ préconstituée”.

On rappellera que dans certaines hypothèses (qu’il appartiendra au Juge

d’apprécier) il se peut qu’il y ait une “ impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit) Et qu’il est également des domaines où la preuve de l’acte peut se faire par tout moyen (en matière commerciale, ou lorsque la valeur de l’opération porte sur une somme inférieure à un certain chiffre)

2) Qui doit apporter la preuve des faits juridiques ? Comment y procéder ? Dans ce domaine, tous les procédés de preuve sont possibles. Du coup, les

pouvoirs d’analyse du juge sont plus larges. Le droit va lui donner les moyens de parfaire son interprétation. Au niveau des procédés de preuve proprement dits, le juge pourra ainsi déférer le serment supplétoire, à l’une des parties, pour compléter une preuve fournie, et confirmer sa conviction. Le juge pourra aussi fonder sa conviction sur les présomptions qu’il pourra de lui même tirer d’un fait connu, pour établir un fait inconnu : les présomptions ne pourront être tirées que d’un faisceau de faits “graves, précis et concordants” et seront laissées “à la prudence du juge”. Quant aux témoignages, on peut se demander si le juge à le pouvoir de provoquer l’audition de témoins ? L’article 218 du N.C.P.C rappelle que “le juge qui procède à l’enquête peut, d’office, ou à la demande des parties, convoquer ou entendre toute personne dont l’audition lui paraît utile à la manifestation de la vérité ”. Le juge peut aussi “à l’audience, en son cabinet, ou en tout lieu à l’occasion de l’exécution d’une mesure d’instruction” (art 231) entendre les personnes dont l’audition lui paraît utile. C’est “l’enquête sur-le- champ”. Enfin, rappelons que le juge a toujours le pouvoir d’ordonner une mesure d’instruction, non pas pour suppléer la carence d’une partie qui n’aurait pas de preuve, mais si la partie qui la demande ne dispose pas d’éléments suffisants pour l’établir (art 146).

γ) Les preuves apportées lient-elles le juge ? La réponse dépend toujours de la distinction des actes et des faits juridiques.

L’acte juridique se prouve par des moyens de preuve parfaits qui lient le juge : le juge est tenu par le contenu de l’aveu judiciaire, ou de la déclaration faite sous le serment décisoire (quand bien même il serait convaincu du contraire). Le juge est lié par l’acte authentique, qui fait foi de son contenu jusqu’à inscription de faux, et par l’acte sous seing privé, qui fait foi de son contenu jusqu’à preuve du contraire.

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L’article 1319 nous dit que l’acte authentique fait pleine foi de la convention qu’il renferme entre les parties contractantes, leurs héritiers et ayant cause .De la même façon l’acte sous seing privé fait foi entre les parties

En revanche, pour les autres procédés de preuve, le magistrat n’est pas lié : les éléments apportés sont laissés à sa libre appréciation.

b) LES POUVOIRS DU JUGE On a vu que le Juge a un pouvoir d’analyse de certains procédés de preuve

des lors que l’on n’est pas en présence d’une preuve littérale. Ce pouvoir rejoint le pouvoir de Juger. La question posée est celle du pouvoir du Juge sur le domaine de la preuve. Le Code de Procédure Civile nous indique que le Juge ne peut bien sur se

substituer aux parties .c’est l’article 146 du Code qui indique que le Magistrat ne peut “en aucun cas” ordonner une mesure d’instruction en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve.

Mais le même texte nous indique que la mesure d’instruction peut être ordonnée si la partie qui l’allègue ne dispose pas d’éléments suffisants pour le prouver ...

On comprendra également que le Juge se doit de rendre Justice .Et que la décision à rendre doit être œuvre de justice et donc être nécessairement éclairée.

Des lors on comprendra que le Magistrat ait la possibilité pour parfaire son information, ou simplement pour être éclairé sur tel ou tel point de fait qui peut apparaître obscur d’ordonner toute mesure d’investigation.

L’article 10 du Code de Procédure Civile nous indique que “le Juge a le pouvoir d’ordonner d’office toutes les mesures d’instruction légalement admissibles”

Cette disposition est réaffirmée à plusieurs reprises et l’on notera d’ailleurs cette répétition (exemple : article 143 : les faits dont dépend la solution d’un litige peuvent, à la demande des parties ou d’office être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible “(1)

Le pouvoir du Juge est également celui d’instruire et d’ordonner toute mesure pour régler les difficultés liées à la contestation d’un procédé de preuve (2)

1) - Les mesures d’Instruction. Ces mesures d’instruction peuvent être ordonnées en tout état de cause des

lors que le Magistrat constate qu’il n’a pas les éléments suffisants pour statuer .Cette décision peut être même ordonnée par la décision elle même ( c’est ce que l’on a vu avec les jugements “avant dire droit” Elles peuvent même être ordonnées avant tout litige ( à la demande de tout “ intéressé” sur requête ou en référé “ s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir la preuve de faits dont pourra dépendre l’issue d’un litige à venir ;C’est ce dont on a parlé lorsque l’on a vu le “référé préventif” article 145.

Ces décisions qui ordonnent une mesure d’instruction ne sont, en règle générale, pas susceptibles d’appel ou de recours.

Ces mesures sont prises et exécutées de façon contradictoire Les parties et les tiers doivent apporter leur concours à la mesure

d’instruction Les parties sont convoquées nécessairement. Et chacune des parties peut faire valoir quel que soit le type de mesure des “

observations”

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Elles sont de deux ordres pour l’essentiel. Certaines sont effectuées par le Juge lui même- d’autres supposent

l’intervention d’un technicien. Il est dressé procès verbal de l’exécution des mesures d’instruction et il peut

même être dressé un enregistrement sonore visuel ou audio visuel. Toutes obéissent à des règles relativement strictes : a) Mesures d’instruction où le Magistrat est acteur direct α- Vérifications personnelles du Juge. Le juge peut prendre en toute matière une connaissance personnelle des faits

de la cause - de façon contradictoire. Il peut procéder lui même à toute constatation évaluation appréciation,

reconstitution qu’il estime nécessaire. Il peut se rendre sur les lieux. Il peut se déplacer hors de son ressort pour procéder à cette mesure (article

156) Le juge peut procéder à de telles mesures sans délai ou fixer la date le lieu et l’heure de ses opérations.

Dans le cadre de ses investigations personnelles il peut se faire assister de toute personne qu’il lui parait bon de faire venir

Le juge peut donner également commission rogatoire (le juge peut charger une autre juridiction de faire procéder à tout ou partie des mesures ordonnées)

Toutes ces instigations doivent être contradictoirement menées- les parties dûment convoquées .De ces investigations est dressé procès verbal

β)- serment supplétoire Le juge peut déférer à l’une des parties le serment ou pour en faire dépendre

la décision de la cause ou seulement pour déterminer le montant de la condamnation. Le juge ne peut déférer d’office le serment que si la demande ou l’exception n’est pas pleinement justifié - qu’elle n’est pas dénuée de preuve...

Ce serment supplètoire permet en fait au Magistrat de conforter son analyse. Il ne peut servir à déroger aux règles de preuve.

χ) Enquête et comparution : Commençons par la comparution personnelle des parties ordonnée par le

Juge .Il faut supposer que les parties sont représentées dans le cadre de l’instance...

Cette comparution peut intervenir en “toute matière” Les modalités pratiques sont simples : le juge qui décide d’une telle mesure fixe, lors de sa décision le jour le lieu et l’heure de l’audition des parties .La procédure est donc nécessairement contradictoire (même dans l’hypothèse ou une partie faisait jusqu’alors “défaut”.

Les parties sont entendues en présence l’une de l’autre sauf si les circonstances exigent qu’il en soit fait différemment.

Le juge procède à l’interrogatoire et - ce qui n’est pas sans rappeler la procédure pénale- pose s’il l’estime nécessaire les questions que les parties lui soumettent après l’interrogatoire

Il est dressé procès verbal de l’audition des parties. On notera une règle très particulière : Le juge peut tirer “ toutes

conséquences de droit des déclarations des parties, de l’absence ou du refus de répondre, et en faire état comme “équivalent à un commencement de preuve par écrit”

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δ) L’enquête L’enquête a pour but essentiel, de faire entendre les témoins ou toute

personne ayant connaissance de tel ou tel aspect de fait .Chacun peut être en effet entendu comme témoin et l’on rappellera l’obligation contenue dans le Code Civil d’apporter son concours à la révélation de la vérité .Est tenu de répondre quiconque ‘”en est légalement requis “ ceci sauf motif légitime

Il a déjà été indiqué que le témoin qui ne comparait pas peut être cité ( par

ministère d’huissier) à ses frais .et que le témoin défaillant peut être condamné à payer une amende civile .

Les modalités de l’enquête sont minutieusement décrites par le Code de Procédure Civile

Il y a en fait deux sortes d’enquête - l’enquête ordinaire et l’enquête sur le champ

L’enquête ordinaire suppose que la partie qui la demande précise sur quels faits il entend que l’enquête porte .Le Magistrat arrête les faits qu’il y a lieu d’établir par voie de l’enquête .Il peut bien sur le faire d’office.

Si le juge ordonne d’office une enquête il indiquera dans sa décision le nom des témoins à entendre .Si c’est une des parties qui demande l’enquête elle indiquera les noms prenons et adresse du ou des témoins

Le juge de toutes les façons indiquera la date et l’heure à laquelle il sera procède à l’enquête .Les témoins seront convoqués par le greffe huit jours au moins avant l’enquête.

Pour l’enquête sur le champ, le juge décide d’entendre “ sur le champ” les

personnes dont l’audition lui apparaît utile à la manifestation de la vérité. Quelque soit le type d’enquête le juge entend les témoins en leur déposition,

séparément et dans l’ordre qu’il détermine .Les témoins sont entendus en présence des parties- sauf circonstances exceptionnelles

Le témoin doit commencer sa déposition en indiquant son état civil et ses liens de parenté d’alliance ou de subordination avec les parties au procès .ceci fait le témoin prête serment de dire la vérité - et le juge leur rappelle le risque d’être poursuivi pénalement en cas de faux témoignage

Le juge peut poser toute question - en ce compris sur des faits qui n’ont pas

été articulés par les parties (les juges du fond ne sont pas tenus de limiter l’enquête et peuvent admettre tous éléments à même de les éclairer).

Ici encore le rôle de directeur de l’enquête appartient au juge. Et le Juge pose s’il l’estime opportun les questions que les parties ont pu lui soumettre.

Ici encore il est dressé procès verbal de l’audition des témoins b) L’instruction déléguée par le Juge α) - consultation Lorsqu’une question purement technique ne requiert pas d’investigations

complexes le juge peut charge la personne qu’il commet de lui donner une consultation.

β) De même peut il mandater - par exemple un huissier pour faire dresser des constats

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χ) mesures d’instruction effectuées par un EXPERT - Le recours à l’expertise n’existe qu’autant qu’aucune autre formule

d’investigation ne peut être suffisante pour “éclairer le Juge” (article 263). La décision du Magistrat qui nomme l’expert précise la mission qui lui est

confiée, et le délai dans lequel il doit déposer son rapport .Il fixera également le montant de la provision à consigner de façon à garantir la rémunération de l’expert.

(On notera que la décision nommant experte a un régime particulier puisqu’elle peut être frappée d’appel pour motif grave. Et l’appel ne sera admis qu’autant que le Premier Président de la Cour l’a autorisé.

Les opérations d’expertise sont menées par l’expert sous le contrôle du Juge .Le principe est que l’expert doit veiller au respect du contradictoire .Les parties doivent concourir aux opérations d’expertise en particulier en communiquant à l’expert les éléments de leurs dossiers.

L’expertise donnera lieu à rapport (le plus souvent écrit...mais rien n’empêcherait un simple rapport oral à l’audience)

δ) enquête sociale L’enquête sociale se rencontre en matière de droit de la famille .Elle obéit à

un régime spécifique. Elle a pour but de permettre au Magistrat Juge aux Affaires familiales de recevoir un avis éclairé sur la situation de la famille (et pas nécessairement - et sans doute pas directement sur les parties en litige) Le but essentiel est de faire apprécier la situation des enfants .D'où des mécanismes particuliers où l’aspect “ contradictoire” n’est pas nécessairement respecté .il a été ainsi jugé que l’enquêteur social n’a pas obligation de donner ses sources d’information - ni à convoquer les parties pour ses investigations .Simplement - ce qui est logique - le principe du contradictoire requiert que l’enquêteur communique le résultat de ses investigations aux parties, et qu’il puisse en être débattu (Cas 5 MAI 1987)

On notera dans le même domaine le pouvoir du Juge d’entendre les” enfants

du divorce” et les garanties données pour une audition objective de ces enfants 2) le règlement des litiges nés de l’administration de la Preuve Le Magistrat a également dans le domaine de la preuve mission de régler les

conflits pouvant apparaître sur la technique de preuve. (On notera une petite particularité - la contestation d’écriture peut être

incidente c’est à dire soulevée à l’occasion d’un procès .C’est alors le Juge saisi du procès qui sera appelé à apprécier la difficulté ; La contestation d’écriture ou l’allégation de faux peut être soulevé à titre principal .Ce sera alors le Tribunal de Grande Instance qui aura vocation à connaître de l’affaire .On notera également qu’indépendamment d’une procédure civile possible existe également la possibilité d’agir sur le plan pénal..)

Trois aspects peuvent être évoqués : α) L’inscription de faux en matière d’acte authentique (On peut bien sur concevoir un “faux” acte sous seing privé. Il sera alors

procédé comme en matière de vérification d’écriture L’inscription de faux contre un acte authentique est un acte grave - puisque

rappelons nous l’acte authentique est reçu par un officier public.

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Celui qui allègue l’existence d’un faux remet au greffe son “ inscription” - L’acte indique pourquoi une telle allégation est faite .Le Juge communiquera la procédure au Parquet .Et le Juge se prononcera sur le faux.

On aurait pu penser que l’importance du grief fasse que la procédure soit uniquement pénale .Or tel n’est pas le cas .Même si bien sur il peut y avoir une instance pénale, on peut fort bien concevoir que l’incident ne soit tranché que par le Juge civil.

β) vérification d’écriture L’hypothèse est celle d’une “dénégation d’écriture” opposée par l’une des

parties au litige, qui déclare ne pas reconnaître son écriture sur l’acte qui lui est opposé.

Ici encore les choses sont relativement simples .il appartient au Juge de procéder à la vérification d’écritures (On pourra concevoir que le Juge fasse faire une “dictée” à l’auteur prétendu de l’acte - ou se fasse communiquer des documents écrits de lui antérieurement, il peut ordonner une comparution de la personne, et bien sur, éventuellement ordonner une expertise graphologique.

Ici encore le rôle du Juge est essentiel - sur un terrain pourtant où il n’a pas de compétence spécifique

χ) Le serment décisoire. Dernier aspect : il s’agit du serment décisoire .Le serment décisoire est celui

qui est déféré par l’une des parties à l’autre .On conçoit que ce moyen est un moyen ultime... Le demandeur au serment n’a pas réussi à apporter la preuve .Alors il utilise cette arme ultime...Celui qui défère le serment indique sur quels fait il entend que le serment soit prêté .Le juge ordonne le serment s’il est admissible et retient les faits sur lesquels il sera reçu .Celui qui prête le serment qui lui a été déféré est assuré de gagner son procès .S’il refuse de prêter serment, il perd automatiquement. La personne à qui le serment est déféré peut le “référer” c’est à dire demander que l’autre prête serment .Si celle ci jure elle gagne .Si elle ne jure pas elle perd.

. B) DÉTERMINATION DU RÔLE RESPECTIF DES PARTIES ET DU JUGE DANS LA MISE EN PLACE DU DÉBAT CONTRADICTOIRE.

Nous avons déterminé selon quelles règles pouvait s’engager une procédure

donnée. Nous avons également recherché quels pouvaient être les principes directeurs de la marche de l’instance. Nous nous sommes également interrogés sur la question de la preuve - et du rôle respectif des parties et du juge dans la fixation du contenu de la chose litigieuse - tant en fait qu’en droit. Il faut s’interroger sur la mise en œuvre pratique de ces données. Quand faut-il apporter la preuve ? Comment le débat peut il naître ? Doit-il naître devant le juge ? Faut-il, au contraire, que le débat ait été mené préalablement, de sorte que ne reste au magistrat que le soin de trancher une véritable opposition d’analyses ?

Le lien d’instance va créer entre les parties un certain nombre de droits et de

devoirs réciproques. Ces droits s’exerceront sous le contrôle du magistrat qui en est le gardien. Ils sont pour l’essentiel repris dans le cadre du principe du contradictoire, qui nous le verrons, contient, outre un aspect formel, un aspect temporel : chacune des parties a le droit d’avoir du temps. Le “principe du

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contradictoire”, en matière civile, rejoint celui du “respect des droits de la défense” en matière pénale. D’un côté comme de l’autre, il appartiendra au magistrat appelé à juger d’en être le gardien. Chaque partie au procès est créancière d’un certain nombre d’obligations pesant sur l’autre partie. Et le magistrat à son tour intervenant dans le lien d’instance sera débiteur de cette obligation de respect des principes fondamentaux. Il aura pour sa part de surcroît, l’obligation de juger, et ce, dans un “délai raisonnable”

Les droits et les devoirs des parties au procès se regroupent dans deux

données classiques et fondamentales du procès: le principe du CONTRADICTOIRE en matière civile (et accessoirement administrative), le principe des DROITS DE LA DÉFENSE en matière pénale. Ces deux notions sont souvent rapprochées. En fait, nous verrons qu’elles correspondent, à une même nécessité.

Dans la première conception du procès, où le magistrat n’a pour mission que de dire le droit sur une opposition d’intérêts, on doit considérer que la présentation du conflit au magistrat ne peut intervenir qu’une fois mené le débat préalable, de fait et de droit, entre les parties. Il n’est pas concevable que se déroule devant le juge un débat déséquilibré, ou un débat dans lequel l’une des parties serait prise au dépourvu, sur un argument nouveau, ou un moyen de preuve non communiqué. De la même façon, l’idée du débat loyal, suppose que préalablement à la phase finale, les parties se soient échangé leurs arguments, les réponses éventuelles, les moyens de preuve.

Dans la seconde conception que l’on peut avoir du procès, où le rôle du

Juge serait prédominant et où les parties n’auraient pas nécessairement un rôle dynamique à jouer, apparaîtrait alors l’idée du droit de se défendre contre des allégations données à partir d'éléments réunis et présentées à défaut d’opposition, comme éléments de la vérité objective.

S’il faut donner au Juge un rôle dans la fixation de la matière de l’instance alors, pour garantir les plaideurs contre tout arbitraire il faut imposer au juge le même devoir de respect du contradictoire.

Dans le contentieux privé, la notion de “contradictoire” doit être précisée.

De façon habituelle, on parle de jugements contradictoires, “réputés contradictoires”, ou de décisions non contradictoires (ordonnances sur requête par exemple). Le terme “contradictoire” apparaît comme un qualificatif... au demeurant fort imprécis. Si l’on voulait s’interroger sur ce que peut vouloir dire le terme de “jugement contradictoire”, force serait de définir en indiquant “jugement rendu après qu’ait été tenu un débat contradictoire” un débat au cours duquel chacun a eu parfaite et complète connaissance des moyens de l’autre, et le temps nécessaire pour opposer toute éventuelle contradiction. Dans le jugement “réputé contradictoire” (par défaut de comparaître) l’idée sera de présumer que l’une des parties dûment au courant du procès n’a pas entendu élever le débat.

Mais l’idée de départ est bien que nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée .Ce principe est un principe d’ordre public -élevé même au rang d’un principe général du droit.

Il peut bien sur comme tel être soulève d’office (et l’on rappellera que si le défendeur ne comparait pas (encore que cité) le Magistrat peut toujours d’office ordonner une nouvelle ré-convocation (article 471).

Rappelons nous combien est contraignante la procédure de la délivrance de l’assignation quant elle est délivrée par huissier.

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On notera que ce principe également impose au demandeur qui forme une

demande additionnelle de délivrer un nouvel acte au défendeur qui ne se présente pas pour lui dénoncer l’existence de ces demandes additionnelles.

Il faut - même si elles ne sont qu’additionnelles - que le défendeur en soit contradictoirement informé.

Des règles particulières de recours existeront d’ailleurs dans les hypothèses

de décisions rendues sans débat contradictoirement tenu... Le sens du principe CONTRADICTOIRE doit s’entendre comme une règle

imposant à la fois qu’une partie ne puisse être jugée sans avoir été entendue ou appelée - ni sans avoir eu le temps et les moyens d'être informée des causes du litige - ni sans avoir eu le temps et les moyens d’opposer tout moyen contraire.

Un certain nombre de règles (a) vont organiser ce débat contradictoire, et

pour sanctionner ces règles le magistrat sera investi de pouvoirs spécifiques (b). a) Le principe du contradictoire s’entend donc d’abord comme un ensemble

de contraintes, d’obligations imposées aux parties d’un procès civil, et au Juge, à la fois gardien et débiteur de l’obligation.

La règle du “contradictoire” est posée par l’article 15 du Code de Procédure

Civile “ les parties doivent se faire connaître mutuellement ,en temps utile, les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions ,les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent afin que chacune soit à même d’organiser sa défense .

Cette règle présence deux aspects : - un aspect formel et un aspect temporel

que nous verrons plus tard. 1) Sur le plan formel : Dans le contentieux privé, les obligations pèsent

d’abord sur les parties, mais elles pèsent également sur le Magistrat, en ce qu’il investit la matière de l’instance.

- Les parties qui doivent se faire connaître en temps utile les moyens de fait,

les moyens de preuve, et les moyens de droit qu’elles entendent présenter ou développer.

Un triple aspect donc : éléments de fait Éléments de preuve Éléments de droit Cette règle se manifeste, comme on l’a vu, dès l’acte introductif d’instance.

L’assignation doit être motivée, et de toutes les façons la demande contient un certain nombre de précisions qui doivent permettre au défendeur de connaître le fondement de l’instance engagée.

Rappelons nous l’article 56 du Code de procédure civile en ce qu’il indique que “l’assignation contient à peine de nullité. L’objet de la demande avec un exposé des motifs...Elle comprend aussi l’indication des pièces sur lesquelles elle est fondée.

On rappellera également que - quelque soit le mode de saisine (greffe ou huissier) l’adversaire défendeur connait toujours ou nécessairement ce qui forme l’objet du procès et sa cause - par l’acte introductif qui lui est délivré.

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Comment matérialiser cette obligation ? - au niveau des arguments de fait et de Droit. Indépendamment de l’acte initial nous rencontrons la difficulté suivante :

ainsi que nous le verrons rien n’oblige le défendeur à produire un argumentaire écrit (devant un certain nombre de juridiction il est indiqué que la procédure est “ orale”)

Cette règle ne doit pas faire illusion. Le principe même du contradictoire impose aux parties - sans même que le

Juge n’ai théoriquement à intervenir cette communication des arguments. Des lors la logique même du litige impose que soient échangés entre les

parties les argumentaires qui seront développés. Ce seront les “ conclusions” ou “ mémoires” échangés. On attachera un intérêt spécial à la rédaction des conclusions : On connait le

principe de l’IMMUTABILITE DU LITIGE (le Juge ne peut statuer que sur les demandes présentées par les parties - Les demandes additionnelles ou incidentes peuvent être contenues dans les conclusions)

De la même façon l’on rappellera tout l’intérêt qu’il y a à connaître les limites du débat présenté au Juge (ce débat fixant selon nous la notion de cause du litige)

La rédaction de l’écrit permettra de connaître très exactement les arguments qui ont été développes ou ceux qui ont échappé au débat.

Ces conclusions seront échangées .Elles pourront être notifiées par “acte du palais” lorsque les deux parties ont un Avocat.

Quant il n’y a pas de conclusions et que le débat est purement oral on présumera qu’il est contradictoire, les deux parties présentes .Si l’une des parties est surprise par l’argumentation adverse, rien ne lui interdit, et le juge peut d’office renvoyer la cause à une date ultérieure pour que chacun ait le temps d’organiser sa défense.

-Sur la communication des moyens de preuve : On rappellera que toutes les mesures d’instruction sont nécessairement

contradictoires .Mais là n’est pas la question. A qui appartient il d’abord de communiquer ses moyens de preuve ? Sans

doute au demandeur (car à défaut de communications le défendeur pourrait éventuellement se limiter à plaider l’absence de preuve)

Mais la règle n’est pas en soi absolue. A défaut d’incident on présumera que les pièces ont été régulièrement

communiquées et qu’elles ont été soumises à la libre contradiction. Que se passe-t-il s’il y a litige ? Si le litige intervient avant que la cause n’ait été entendue, le Juge pourra

écarter des débats comme nous le verrons la pièce litigieuse. Si le litige intervient après le jugement et que la présomption de régularité

de la communication est critiquée alors les juges rechercheront à partir des documents écrits si la preuve est rapportée de la communication (bordereau de communication de pièces - conclusions visant les pièces - ou mention au dossier)

-L’OBLIGATION DE COMMUNIQUER est également formellement une

obligation qui pèse sur le Juge.

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Certes nous l’avons vu le Magistrat n’a pas de pouvoir direct sur les

éléments de fait ou de preuve - mais chacune de ces interventions doit être contradictoire :

- Dans le domaine du fait lorsqu’il invite les parties “ à lui fournir tel ou telle explication de fait la question est adressée aux parties

Nous avons assez dit que tout ce qui forme le domaine des investigations ordonnées (expertise, consultation et autres) pose en postulat le principe du contradictoire lequel s’impose également au technicien (nous avons noté la réserve de l’enquête sociale)

De la même façon les moyens de droits soulevés d’office ne peuvent l’être

que si les parties ont été “ préalablement invitées à présenter leurs observations” Mais également sur le terrain de la preuve Le juge doit communiquer aux parties les attestations qui lui seraient

adressées directement De la même façon sur l’aspect temporel, le défendeur à l’instance a, par le

délai imposé par la loi séparant la délivrance de l’acte de la première audience, le temps de “préparer sa défense”. On notera d’ailleurs que dans l’instance de référé, ou l’urgence impose un raccourcissement des délais, le juge doit s’assurer que la partie défenderesse a eu “le temps de préparer sa défense”.

− le POUVOIR DE CONTRAINTE Que se passe t-il si une partie s’obstine à ne pas communiquer ses pièces ? L’article 122 du Code nous dit que la partie qui fait état d’une pièce s

(’oblige à la communiquer à toute autre partie à l’instance .Et que la communication des pièces doit être spontanée.

Alors si cette communication ne se fait pas…Logiquement il y a deux possibilités :

- Soutenir que puisqu’elle n’a rien communiqué c’est qu’elle n’a rien à établir (et s’opposer éventuellement à toute communication tardive)

Idem est non probari quam non esse Mais il peut être parfois souhaité que la pièce détenue par telle partie soit

produite La partie qui souhaite obtenir la pièce demandera au juge saisi de l’affaire

d’ordonner la délivrance de l’acte ou de la pièce; la demande est faite sans forme .Le juge s’il estime la demande fondée ordonnera la délivrance ou la production de l’acte ou de la pièce au besoin sous peine d’astreinte. Sa décision est immédiatement exécutoire.

2) LES ACCESSOIRES DU PRINCIPE CONTRADICTOIRE :

L’OBLIGATION DE LOYAUTE. L’obligation de communication se double dans le procès civil de

l’obligation de “débat loyal”. Les parties doivent s’abstenir de procédés déloyaux. Certes, cette obligation ne va pas jusqu’à obliger une partie de reconnaître la position de la partie adverse, ou de reconnaître ce que cette dernière serait en peine de prouver. Il n’y a pas, finalement, à charge des parties d’obligation de “vérité”. Dire la vérité incombe au témoin. L’obligation des parties n’est que de

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respecter une certaine loyauté (manque au devoir de loyauté celui qui sciemment, maquillerait des pièces ou affirmerait comme étant juste une pièce qu’il saurait fausse).

(La cour de Cassation a fait référence récemment le “principe d’estoppel “ (Terme du vieux français.. revenu après un séjour dans les pays Anglos

saxons...)...ce principe est celui de la loyauté dans le débat.) Le magistrat, débiteur de l’obligation de juger, est créancier des parties du

devoir qui pèse sur elles “d’apporter leur concours aux actes d’instruction”. Lorsque le magistrat est saisi du procès civil, ainsi qu’on l’a vu, il se doit non seulement de donner une réponse à la question posée, mais surtout une réponse éclairée à même d’être reconnue comme juste. Nous verrons, dans cet esprit, que les actes d’instruction peuvent être ordonnés par le juge. Si celui-ci entend obtenir une information plus complète que celle qui ne transparaîtrait que des pièces communiquées aux débats par les parties. Ces dernières doivent “apporter leur concours”. Si l’une des parties refuse, le juge en “tirera toutes conséquences”. Les parties doivent donc participer à la manifestation d’une certaine vérité ; mais finalement rien de plus.

- l’obligation de RÉSERVE Le principe contradictoire n’autorise par les parties à dire n’importe quoi

.Les parties sont tenues du respect du à la Justice “ le Juge peut suivant la gravité des manquements ,prononcer même d’office des injonctions ,supprimer des écrits, les déclarer calomnieux et même ordonner l’impression et l’affichage de ses jugements” (article 24)

Il ne s’agit pas ici de la police des débats - mais du droit du Juge d’écarter du débat contradictoire des propos outrageants ne contre pourquoi pas la partie adverse.

On admettra -en cumulant ce devoir de “réserve” avec le devoir de loyauté que le juge puisse être sollicité d’ordonner le retrait de tel propos outrageant ou de telle pièce diffamatoire .

b) La sanction du principe contradictoire : Ce principe du contradictoire, pour être effectif, doit être sanctionné. Le

juge veille “au bon déroulement de l’instance .Il à le pouvoir d’impartir des délais et d’ordonner les mesures nécessaires “(article 3) Et surtout il est le gardien du principe du contradictoire : “le juge en toutes circonstances fait observer et observe lui même le principe de la contradiction”. Lorsque le juge fait observer le principe du contradictoire, il a deux possibilités d’action : d’une part agir sur le temps. Si l’une des parties n’a pas eu le temps de répondre ou de faire tel acte de procédure, le magistrat reportera la date de l’audience en prononçant une “remise”.

Il a une seconde arme, c’est celle qui touche aux pièces et arguments. Le juge ne doit pas retenir dans sa décision les pièces qui n’auraient pas été valablement communiquées aux débats.

Le juge ne peut pas changer l’objet du litige .Il doit se prononcer sur tout ce

qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé .Et il statue dans la limite du débat contradictoire.

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Si un élément du débat est entré trop tardivement dans ce dernier le Magistrat peut l’écarter L’article 135 indique que le juge peut écarter des débats les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile ….il ne peut retenir dans sa décision les moyens et explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles ci ont été en mesure “ d’en débattre contradictoirement “ et l’on admettra

Le juge peut encore autoriser celui qui n’aurait pas eu le temps de répondre

sur tel élément à le faire, par une note en délibéré (qui devient permise lorsqu’elle est autorisée par le juge).

Logiquement “après la clôture des débats les parties ne peuvent déposer aucune note à l’appui de leurs observations”

Mais le Président peut l’autoriser - normalement pour répondre à une question de la Juridiction d’explications de fait ou de droit .Mais l’on conviendra que sur une problématique posée par l’adversaire qui apparaîtrait nouvelle ,et sur l’interrogation de la juridiction sur ce point présentée à l’autre partie ,le Tribunal autorise alors la note en délibéré .

Cette note en délibéré “ autorisée” constitue une sorte d’annexe au débat contradictoire .la note en délibéré sera nécessairement communiquée à l’autre partie

Également, le juge peut ordonner la réouverture des débats. (Article 444 “ le Président peut ordonner la réouverture des débats .Il DOIT

le faire chaque fois que les parties n’ont pas été à même de s’expliquer contradictoirement sur les éclaircissements de droit ou de fait qui leur avaient été demandés”.

Enfin, les parties sont créancières sur le juge du même devoir de respect du

contradictoire. Le juge doit observer le principe du contradictoire. Cela justifiera, par exemple, qu’il ordonne la re-convocation d’une partie non présente et citée autrement qu’à personne. Le juge se doit également de vérifier que les délais de comparution ont été respectés. Le juge doit veiller à ce que chaque partie ait le droit de s’exprimer (Audi altéra parte). Le débat est contradictoire sur tout. Et l’on pourrait ajouter que, s’il a la faculté d’interroger les parties sur tel élément de fait, le juge ne peut fonder sa décision sur des éléments qu’il connaîtrait personnellement s’ils n’ont pas intégré le débat contradictoire. Si le juge soulève d’office un moyen de pur droit, chacune des parties doit être en mesure de s’expliquer sur tout moyen élevé ou opposé, quel que soit celui qui soulève le moyen.

Le principe du contradictoire suppose encore que le magistrat ne puisse faire exécuter ou ordonner des investigations sans que celles ci ne soient exécutées également de façon contradictoire. Cette conception des obligations des parties et des devoirs du juge-arbitre, rend compte d’une relative neutralité du juge civil, qui veille à ce stade préliminaire du procès à la bonne tenue du débat, mais n’y intervient guère.

SECTION 3 : LES PARTIES LE JUGE ET LE DÉROULEMENT D E L’INSTANCE.

A) LES RÈGLES DE BASE : L’ASPECT TEMPOREL DU PRINCIPE CONTRADICTOIRE

A qui appartient il de “diligenter une affaire”

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Le devoir du contradictoire contient surtout l’obligation pesant sur chacun des parties de faire connaître “à temps” les arguments et les pièces.

L’article 2 du Code de Procédure nous indique qu’il appartient à chacune des parties d’accomplir les actes de procédure dans les formes et délais requis.

Également chacune des parties doit avoir “le temps” d’apprécier les pièces et les arguments adverses et d’y répondre. L’article 15 du code de procédure, fixe l’obligation de communication des pièces “en temps utile” et le code interdit les “notes en délibéré” (messages transmis au juge par une partie alors que l’affaire a été plaidée, le “débat contradictoire” étant des lors clos).

Des pouvoirs du Juge de faire reporter une audience sous le bénéfice du principe du contradictoire, sur la question de savoir comment s’organise le procès apparaît la question du temps :

A qui appartient le temps ? Aux parties ? Aux parties sous le contrôle du juge “ gardien du temps “ Au juge lui même -dans sa mission de donner une justice diligente et éclairée ? La question posée est simple : à qui, du juge ou des parties, appartiennent

l’initiative des opérations de procédure, c’est-à-dire la mise en mouvement et la poursuite des actes de procédure ? Nous avons vu les questions posées par l’engagement du procès, et par le droit de saisir ou de ne pas saisir le tribunal. Nous posons maintenant un double problème. Passé le stade de l’introduction du procès, qui diligente la procédure ? L’arme du temps appartient-elle au juge ou aux parties ? La problématique ne se situe pas au niveau de la preuve, ou de la mise en état du dossier au fond. Elle est de savoir à qui incombe la direction des opérations, qui fixe le calendrier de la procédure, pour arriver à la phase de jugement

Dans le contentieux privé, nous retrouvons sur le plan de la réflexion les deux idées déjà rencontrées. Ou le juge est neutre, et sa mission est de trancher un litige donné lorsque celui ci lui est soumis.

Dans une telle conception, le magistrat n’aurait pas à se préoccuper du temps que met une affaire avant de lui être soumise en phase de plaidoiries.

Les parties doivent s’échanger en temps utile tous éléments de fait de preuve et de droit .L’obligation pèse sur les parties .Le juge n’aurait pas de mission particulière à ce niveau.

Ou, second point de vue, le juge est investi de la “mission de juger”, principe supérieur aux seuls intérêts privés. Il est le gardien d’une certaine paix sociale hostile à l’idée du conflit qui perdure. Dans une telle conception, sa mission doit s’entendre de régler les litiges dont il a connaissance dans les meilleurs délais.

Et s’il doit rendre une Justice éclairée on lui donnera, ou il pourra se donner le temps de réunir les éléments qui lui permettront de rendre une bonne Justice.

(Ces éléments pouvant être en provenance des parties auxquelles il pourrait demander communication)

En fait, le problème n’est pas si simple, parce qu’il n’est pas lié à la seule

question du rôle du juge. Le procès civil, traduction d’antagonismes privés, rend compte très souvent de souhaits divergents au niveau des parties quant au déroulement de l’instance. L’un veut aller vite (en logique, c’est le demandeur, le créancier, la victime, le conjoint qui souhaite divorcer..). Et l’autre ne le souhaite

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pas, ou entend “gagner du temps”. Le juge devient alors celui qui arbitre le temps. Il ne peut satisfaire celui qui souhaite ralentir, au risque de se rendre coupable de “déni de justice raisonnablement rapide”. Et il ne peut satisfaire celui qui veut aller très vite au risque de se voir taxé de justice expéditive. Il faut que le procès se déroule dans des conditions de temps “raisonnables”. C’est l’une des composantes de l’idée de “bonne justice”. La ligne de conduite du juge sera dictée par le principe du contradictoire. Le défendeur assigné peut solliciter un délai complémentaire pour répondre ou pour étudier les pièces. En réponse, le demandeur à son tour peut demander un délai pour répliquer, ou riposter, ou pour rechercher tel élément de réplique. Ce temps demandé sera à l’appréciation du magistrat.

En fait il faut éviter que l’une des parties puisse abuser de l’arme du temps

(a) ou que le procès ne s’enlise (b). Ceci étant, le magistrat gardien du temps peut-il contraindre les parties, s’il estime que chacun a eu les délais nécessaires, à achever le procès ? (c).

a) L’impossible justice expéditive. Le principe du contradictoire impose, dans sa composante temporelle, une

première période entre l’acte introductif et l’audience. Dès l’acte initial, est acquise l’idée que l’adversaire doit avoir le temps de mettre en place sa défense. De façon habituelle, les textes en droit privé retiennent un délai de quinze jours minimum entre l’acte initial et la date d’audience (à l’intérieur de ce délai est inclus le délai “d’enrôlement” (habituellement de 8 jours au moins). Devant le tribunal de grande instance, où les affaires sont, par nature, peut être plus délicates, le délai minimum qu’a le défendeur est de quinze jours pour prendre avocat (le délai d’enrôlement est de 4 mois).

Dès le départ donc, le législateur impose un laps de temps minimal. Nous

verrons également que dans les procédures dites “d’urgence” où l’aspect temps est nécessairement altéré, le code impose au magistrat de vérifier que la partie défenderesse a eu un temps suffisant pour préparer sa défense.

On peut d’ailleurs également justifier ce laps de temps entre l’assignation et

l’audience par le souci du législateur de donner à la partie demanderesse le loisir de se repentir ou de se rétracter et de renoncer à sa procédure (par exemple en ne mettant pas au rôle). Nous avons vu qu’aucune limite n’existe (sinon les aspects formels) au droit d’engager une procédure. Le fait de devoir attendre avant de comparaître peut permettre également de faire réfléchir celui qui a engagé l’action. Il n’y a pas d’audience immédiate, sauf le cas où les parties en sont d’accord (et si le juge l’accepte. Citons le cas de la comparution volontaire devant le tribunal d’instance).

Le code organise donc l’impossible justice expéditive. Le temps est un élément du principe contradictoire et le juge, gardien de ce principe donnera, et garantira à chacun des plaideurs, le temps nécessité par le dialogue procédural.

b) La sanction de l’inertie des parties. La seconde idée en droit privé, est de dire que le juge, par les textes ou par

son pouvoir, peut éviter l’enlisement d’un dossier contre la volonté de l’une des

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parties. En d’autres termes, le juge a le pouvoir de sanctionner l’inertie d’une des parties.

α) Ceci nous amène à étudier d’abord la notion de caducité. Une partie engage un procès et ne se présente plus, ou ne diligente plus son instance, ou n’enrôle pas son assignation. Le rapport d’instance existe ou a existé. Mais il a vocation à disparaître (article 406 N.C.P.C) si le demandeur ne diligente pas ou ne comparaît plus (art 468 N.C.P.C). L’instance, ou l’acte, disparaît mais non pas le droit d’agir (sauf s’il se prescrit).

La citation est caduque nous dit le texte de l’article 406 dans les cas ou conditions déterminées par la Loi.

On rappellera qu’une citation caduque ne peut interrompre une prescription On retiendra donc la caducité faute d’enrôlement. On peut également concevoir la caducité faute pour le demandeur de se

présenter à l’audience (sauf au Juge de rapporter cette mesure s’il est justifié d’un motif légitime)

Si le demandeur ne comparait pas à l’occasion d’une instance engagée le Juge peut même d’office déclarer la citation caduque.

Dans un tel contexte le défendeur peut requérir s’il le souhaite un jugement sur le fond

β) La seconde notion est celle de jugement rendu sur les seuls éléments fournis par l’une des parties lorsque l’autre ne diligente pas (article 469 N.C.P.C).

Si après avoir comparu l’une des parties s’abstient d’accomplir les actes de procédure dans les délais requis le juge statue par jugement contradictoire sur les éléments dont il dispose .Le défendeur peut cependant demander au juge de déclarer la citation caduque (469)

Le juge peut fort bien, s’il estime que chacun a eu le temps nécessaire pour préparer ses arguments et pièces, décider que l’affaire est en l’état d’être plaidée, alors même que l’une des parties voudrait, contre la volonté de l’autre, faire de nouveau reporter la date d’audience. Tant pis pour celui qui n’aurait pas mis à profit le temps donné ! On rappellera que ne peuvent être versés aux débats que les éléments et arguments communiqués préalablement.

γ) La troisième notion est voisine et directement liée au principe du contradictoire avec sa composante “temps”. Le magistrat, gardien du principe du contradictoire, est gardien du temps nécessaire à telle ou telle partie pour se mettre en état ou pour accomplir tel ou tel acte. C’est le juge qui fixe le calendrier, le “planning” au fur et à mesure du déroulement de la procédure.

Le magistrat gardien du temps a la faculté, on l’a vu, de prendre une affaire

à plaider “en l’état” alors que l’une des parties ne le souhaite pas, pourvu que le temps lui ai été laissé sans qu’elle n’en ait profité.

A l’opposé le magistrat a la capacité d’ordonner le retrait du dossier d’une

pièce, ou d’écritures, qui auraient été communiquées tardivement. La consécration de ce principe est d’ailleurs donnée pour le tribunal de grande instance, avec l’article 780 du N.C.P.C qui donne au magistrat le pouvoir de “clôturer” la phase d’instruction d’un procès, si l’une des parties s’abstient de toute diligence “dans les délais impartis”. Cette idée de calendrier fixé par le juge sur le fondement du débat loyal et contradictoire se trouve également reprise expressis verbis dans l’article 764. Le juge veille au déroulement loyal de la procédure, spécialement à la ponctualité de l’échange des conclusions et de la communication des pièces : “ Le juge de la mise en état fixe au fur et à mesure les délais nécessaires à

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l’instruction de l’affaire eu égard à la nature, à l’urgence à la complexité de celle-ci et après avoir provoqué l’avis des Avocats...” L’organisation du temps dans la procédure devant les juridictions sans ministère d’avocat obligatoire a été également structurée. Autrefois le pragmatiste et l’autorité du Magistrat suffisaient à organiser le calendrier du débat contradictoire. Depuis le IER Octobre 2010 l’article Article 446-2 ( procédure « orale » ) indique : « Lorsque les débats sont renvoyés à une audience ultérieure, le juge peut organiser les échanges entre les parties comparantes. Si les parties en sont d'accord, le juge peut ainsi fixer les délais et les conditions de communication de leurs prétentions, moyens et pièces. Lorsque les parties formulent leurs prétentions et moyens par écrit, le juge peut, avec leur accord, prévoir qu'elles seront réputées avoir abandonné les prétentions et moyens non repris dans leurs dernières écritures communiquées. A défaut pour les parties de respecter les modalités de communication fixées par le juge, celui-ci peut rappeler l'affaire à l'audience, en vue de la juger ou de la radier. Le juge peut écarter des débats les prétentions, moyens et pièces communiqués sans motif légitime après la date fixée pour les échanges et dont la tardiveté porte atteinte aux droits de la défense » .

c) La troisième idée est, qu’en final, le juge ne peut contraindre LES parties

à plaider contre leur volonté. Si aucune des parties ne diligente, le juge peut prendre une décision de

radiation (l’exemple est donné à l’article 781 NCPC). L’affaire sera retirée du rôle. Elle pourra être éventuellement réinscrite, s’il est justifié de l’accomplissement des diligences. De la même façon, une instance peut se “périmer”. De la même façon encore, est-il possible pour les parties, de solliciter une mesure de radiation du rôle pour le cas où, sans vouloir renoncer à leur action voire à leur instance, elles souhaitent se donner un laps de temps en dehors du calendrier fixé. A supposer qu’une affaire soit fixée à plaider, et que les deux parties demandent le renvoi de l’affaire d’un commun accord, le magistrat peut refuser une telle demande et prendre l’affaire à plaider en l’état. Mais les parties peuvent, d’un commun accord, demander la radiation du rôle et dans cette mesure le magistrat ne peut contraindre les parties à plaider si aucune d’elles ne le souhaite.

d) Il se peut encore que par la survenance d’un événement extérieur

l’instance soit interrompue ou suspendue. Les parties ni le Juge n’en peuvent quelque chose, c’est ainsi Nous avons déjà vu les exceptions dilatoires .L’exception dilatoire amène à

suspendre l’instance en l’attente de la survenance de tel ou tel événement. De même l’interruption d’instance (articles 369 et suivants) est possible

quant - l’une des parties devient majeure - l’avocat ou l’avoué cesse son activité alors que le ministère d’avocat est

obligatoire -dépôt de bilan de l’entreprise La cause d’interruption sera notifiée à l’autre partie: l’instance sera

interrompue .Elle ne sera “ reprise ”que si la personne “habilitée à reprendre” le

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décide (exemple : la partie devenue majeure ou le mandataire liquidateur reprend l’instance un nouvel Avocat se constitue ...)

B) ALTÉRATION DU SCHÉMA DE BASE DANS LES HYPOTHÈSES

D’URGENCE D’EVIDENCE OU DE COMPLEXITÉ Nous retirons de ce qui précède une image simple du procès sur l’aspect

temporel et formel : - Un acte introductif d’instance - un certain nombre de contraintes liées au respect du principe du contradictoire - pour arriver à l’audience de Plaidoiries.

Ce schéma de base impose nous l’avons vu quelques données de temps et le respect d’un certain nombre d’obligations.

Devons nous toujours rencontrer le même schéma ? Si une affaire est très simple, faut il alors perdre du temps ? S’il y a extrême urgence à obtenir une décision de Justice ne peut on faire

abstraction de la donnée temporelle ? Si à l’opposé une affaire est délicate - parce que le litige lui même met en

question des données de fait - ou de droit - difficultés à appréhender, faut il laisser le déroulement du procès s’opérer au seul rythme des échanges contradictoires ?

Nous allons constater que les trois données - Urgence Évidence Complexité

- modifient ou altèrent le processus classique de règlement du litige. § 1) l’URGENCE ET L’ÉVIDENCE

a) L’URGENCE

Une situation litigieuse peut nécessiter que soient obtenus d’urgence trois types de mesure

- Des mesures conservatoires - Des mesures provisoires - Une décision au fond rendue plus rapidement qu’à la normale. Voyons rapidement - car l’étude en elle même relève des Voies

d’Exécution- la question des mesures conservatoires 1) Les Mesures conservatoires “Toute personne dont la créance parait fondée en son principe peut solliciter

du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement “

Nous sommes dans le domaine des saisies conservatoires ( pouvant porter sur les biens meubles ,corporels ou incorpores appartenant au débiteur ) et des sûretés judiciaires ( hypothèque judiciaire ,nantissement de fonds de commerce ...).tout ceci est organisé par l’article 67 de la Loi du 9 Juillet 1991.L’autorisation est donnée par le Juge de l’Exécution ;Éventuellement par le Président du Tribunal de Commerce si la créance est commerciale .Un assignation au fond devra être délivrée dans le délai d’un mois ( On ne peut en effet concevoir de laisser une sûreté ou une saisie conservatoire produire effet sans que le litige ne soit tranché rapidement ..)

On notera que la mesure conservatoire est ordonnée si la créance apparaît fondée (notion d’évidence) mais menace dans son recouvrement (notion d’urgence)

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On pourra rapprocher d’autres mesures pouvant également être prises dans des situations d’urgence dans d’autres domaines ( ainsi par exemple : article 257 du Code Civil : le Juge (aux affaires familiales) peut prendre des la requête initiale des mesures d’urgence .Il peut à ce titre autoriser l’époux demandeur à résider séparément, s’il y a lieu avec les enfants mineurs .Il peut aussi pour la garantie des droits d’un époux ordonner toutes mesures conservatoires ...”

Nous constatons que l’urgence autorise l’adoption d’ordonnances sur

requête, en dehors de tout débat contradictoire. Mais les mesures prises sont “conservatoires” et elles ne préjugent en rien .D’autre part si elles sont de plein droit exécutoires, ces ordonnances peuvent être facilement remises en question (nous verrons cela lorsque nous parlerons des voies de recours)

2°) Le RÉFÉRÉ POUR CAUSE D’URGENCE La logique est ici différente .Le but est d’obtenir très rapidement, la partie

adverse appelée, une décision immédiatement exécutoire et dont la portée est plus certaine puisque cette décision, sauf événement nouveau ne pourra être revue qu’en appel ou qu’avec la décision au fond.

La technique des Référés a connu et connait un très grand développement

.Nous verrons que ce développement est lié à l’idée même d’URGENCE .Nous avons vu sur le plan organique que chaque Juridiction connait d’une formation de RÉFÉRÉS.

Le Magistrat des référés calque sa compétence sur celle de la Juridiction dont il est issu (La compétence ratione loci et ratione materiae du Conseil des Prud'hommes fixe la compétence de la formation des Référés du Conseil)

Il faut comprendre qu’à coté de la compétence à proprement parler se pose la question de savoir s’il y a oui ou non lieu à référé (En notre espace ; Y a t-il urgence ?) En d’autres termes nous pouvons fort bien concevoir qu’un Magistrat des Référés se déclare comptent - mais déclare n’y avoir lieu à référé faute d’urgence.

Il faut également comprendre que la nature du débat contradictoire est

particulière. Il n’est théoriquement pas débattu du fond. La seule question posée est celle de

l’urgence .Et l’urgence constatée justifie-t-elle l’adoption de la mesure demandée ? Quand nous sommes dans ce domaine du Référé Urgence le débat, la

mesure prise ou refusée, la technique de procédure ne se conçoit qu’avec cette idée d’une mesure prise rapidement pour faire face à une situation d’urgence.

Sur le plan procédural on notera que la procédure est en elle même simplifiée. Le plus généralement l’acte introductif prendra la forme d’une assignation (En matière Prud’homale cette technique “double” la technique de la déclaration au Greffe)

Il n’y a pas de délai d’enrôlement, le Juge doit se contenter de constater que la partie adverse a eu le “temps nécessaire pour organiser sa défense” .Devant le Président du Tribunal de Grande Instance statuant en référés le ministère d’Avocat n’est pas obligatoire.

La question qu’il importe d’appréhender, est cette notion d’URGENCE,

puisqu’elle est la mesure de l’accès à la formation de référés.

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- L’URGENCE - PÉRIL

On peut concevoir d’abord l’urgence au sens “ Dommage imminent” ou “ trouble manifestement illicite”

Dans un tel contexte, et quelque soit le type de contentieux on admet le pourvoir du Juge de prescrire en référé les mesures “ conservatoires “ ou de “ remise en état” qui s’imposent

Ce qu’il importe de constater c’est que ces mesures peuvent être ordonnées dans ce contexte “ même en présence d’une contestation sérieuse” (de la part de l’adversaire)

Nous sommes ici devant des contextes de grave péril .Et même s’il y a contestation, le risque de péril doit être paré. (on verra à titre d’exemple les articles 809 (TGI) 849 (TI) 873 (T.COM) 894 ( Baux Rx) R.516-31 ( CPH) ...)

On retiendra que la mesure est de type limité (conservatoire ou remise en

état) mais qu’elle est prise même s’il y a contestation. On prendra comme exemple le rétablissement de l’eau courante pour le locataire qui ne paye pas ses loyers et dont le propriétaire a fermé le compteur...Le propriétaire a sans doute une contestation sérieuse à faire valoir contre le locataire .Mais le fait de priver celui-ci d’eau peut caractériser le dommage imminent...

- L’URGENCE - DANGER Le Juge des Référés peut prendre “ toutes les mesures” que justifie

l’existence d’un différend s’il y a urgence. Voici deux parties en litige .Et le différend prend de l’ampleur ! Le juge -

même en présence d’une contestation sérieuse de l’un ou de l’autre - peut ordonner toute mesure que justifie l’existence du différend (exemple : mésentente entre associés. Qui a raison ? Mystère...mais le différend peut amener une aggravation .On admettra alors par exemple la désignation d’un administrateur provisoire...)

Ici encore la mesure est limitée. - L’URGENCE CLASSIQUE… Nous prendrons ici comme exemple l’article 808 du Code (les règles sont

voisines quelque soit le type de juridiction) “ Dans tous les cas d’urgence le (Magistrat) peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse...”

L’urgence “ classique” autorise l’adoption de toute mesure, pourvu qu’il n'y ait pas de “ contestation sérieuse de la partie adverse”

Que faut-il entendre par “URGENCE” ? Le Code n’en dit rien .C’est sans

doute plus large que les notions que nous avons rencontrée de “ péril, de danger ou de dommage imminent.”

En fait on peut entendre le mot URGENCE de deux façons ..Il n’y a pas de temps à perdre (il y a nécessité d’aller vite)... C’est

l’urgence “péril” ... Mais on peut également entendre “ ce n’est pas la peine de perdre du

temps” (dans une procédure au fond qui serait longue) .C’est l’urgence proche de la notion d’évidence

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(Cette notion a été reçue dans le passé pour justifier l’action des grands parents en obtention d’un droit de visite sur leurs petits enfants...La procédure devant le Tribunal au fond aurait été longue .Et s’il n’y a pas de contestation sérieuse pourquoi ne pas admettre la procédure de “référé urgence “ sur une telle demande - l’exemple est historique puisque la compétence actuellement est dévolue actuellement au JAF)

Nous sommes en matière de référé “Urgence” classique devant le pouvoir

quasiment souverain du Magistrat saisi d’apprécier s’il y a oui ou non urgence .Et puisque le critère n’est pas de fin l’on comprendra l’immense développement de cette forme de justice - rapide et simplifiée .

- L’URGENCE EXTRÊME. Il se peut - quelque soit l’hypothèse d’ailleurs d’urgence - qu’il faille obtenir

extrêmement rapidement au regard des circonstances - telle ou telle mesure .Et l’urgence est telle que ne peut être attendue l’audience habituelle de référé.

L’on admettra alors ce que la pratique appelle le “ référé d’heure à heure” (Article 485 alinéa 2) “ Si le cas requiert célérité le Juge des Référés peut

permettre d’assigner à heure indiquée, même les jours fériés ou chômes, soit à l’audience soit à son domicile portes ouvertes “

Le demandeur sollicitera donc du Magistrat, par requête, cette autorisation d’assigner d’heure à heure .Si le Magistrat constate l’extrême urgence, il ordonnera que l’adversaire sera cité pour telle heure et en tel lieu. Le requérant dénoncera l’ordonnance et assignera “d’heure à heure” .Le Magistrat appréciera de toutes les façons que le délai de comparution a été suffisant pour que le défendeur ait eu le temps de préparer sa défense.

- l’URGENCE DANS LE DOMAINE DE LA PREUVE ; On rappellera simplement qu’il se peut que les parties n’étant pas (encore)

en litige ,l’une d’elle estime nécessaire de “sauvegarder la preuve “ d’une situation ...preuve qui risque de disparaître .S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige ,les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ( article 145 NCPC)

En matière de RÉFÉRÉ la décision rendue est de plein droit et

immédiatement exécutoire .il serait ridicule que l’on puisse obtenir une mesure rapidement si ce n’était pour pouvoir la mettre à exécution sans délai.

L’ordonnance est de plein droit exécutoire - ce qui signifie que le sursis à exécution n’est en principe pas possible .Mais cette décision n’a pas l’autorité de la chose jugée. Ce qui signifie que rien n’empêche le Tribunal statuant en fond de prendre une décision contraire .ce qui signifie que rien n’empêche une éventuelle nouvelle procédure de référé s’il y a une modification dans la situation de fait.

On rappellera également que l’appel est possible contre une ordonnance de référé (délai de 15 jours à compter de la notification) .En appel le débat ne change pas de nature .Le fond n’a pas à être abordé ; le débat porte sur l’urgence ou l’évidence et la mesure prise en cette considération...

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3) LES PROCÉDURES A JOUR FIXE La question est ici un peu particulière. Il est des Juridictions où la

détermination de la date d’audience initiale n’est arrêtée qu’après enrôlement...Nous sommes dans le cadre des procédures complexes (TGI ou Cour d’Appel) .Nous verrons plus tard les particularités de procédure.

Mais nous pouvons d’ores et déjà imaginer que devant ces juridictions il faudra “ du temps “ pour arriver à l’audience de plaidoiries et à obtenir un jugement.

Or il se peut qu’un plaideur souhaite obtenir très rapidement une décision au fond.

Devant les Juridictions autres, il diligentera sa procédure le plus rapidement possible Et insistera auprès du Magistrat pour qu’il fixe les délais les plus brefs à l’adversaire au titre du principe contradictoire...

Devant le TGI ou la Cour d’Appel en cas d’URGENCE, le Président peut autoriser le demandeur à assigner le défendeur à jour fixe .La requête aux fins d’autorisation d’assigner à jour fixe doit exposer les motifs de l’urgence, contenir les conclusions du demandeur et viser les pièces justificatives. Le Magistrat s’il constate l’urgence à ce que soit rendu un jugement au fond, autorisera cette assignation à jour fixe .Le demandeur portera alors dans son assignation à peine de nullité le jour lieu et heure de l’audience ainsi que la chambre et il dénoncera à l’adversaire l’ordonnance qui l’autorise à procéder ainsi.

Le défendeur s’il veut se défendre fera choix avant l’audience d’un Avocat .L’enrôlement se fera sans délai particulier .Le jour de l’audience le Président s’assurera qu’il s’est écoulé un temps suffisant depuis l’assignation pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense .L’affaire peut être plaidée sur le champ, en l’état où elle se trouve.

Les règles sont identiques en cause d’appel. “Si les droits d’une partie sont en PÉRIL ( il faut avoir en vue que la cause a déjà été entendue et jugée en premier ressort) le Premier Président peut sur requête fixer le jour auquel l’affaire sera appelée par priorité .La requête doit exposer la nature du “Péril” .Cette procédure doit être engagée en même temps qu’est déclaré l’appel au plus tard huit jours après .L’intimé sera assigné “ à jour fixe” devant la Cour .

4) LES PASSERELLES. L’idée est la suivante : Nous sommes en procédure de référé et le Magistrat

constate à la fois l’urgence - mais encore la difficulté sérieuse .N’est il pas logique dans un tel contexte que soient recoupées les deux techniques (Référé / audience rapide au fond ?)

C’est l’idée de la “ passerelle” (c’est à dire “ passerelle” entre la procédure de référé et la procédure au fond)

On éliminera ce que nous pourrions appeler la “ fausse passerelle” .Le juge des référés préfère faire prendre la décision à intervenir par la collégialité “ en état de référé”

Le texte est celui de l’article 487 “ le Juge des référés a la faculté de renvoyer l’affaire ,en état de référé devant la formation collégiale ,à une audience dont il fixe la date “

Dans ce contexte le Tribunal statue “en état de référé ”le Tribunal siège “ en état de référé” - la décision rendue sera un jugement ayant valeur d’une

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ordonnance de référé .il sera donc exécutoire immédiatement mais n’aura pas la force de chose jugée.

La passerelle classique permet au Juge des Référés de renvoyer même

d’office devant la Juridiction, avec autorisation d’assigner à jour fixe. Dans un tel contexte le Tribunal est saisi au fond .Devant le Conseil des Prud'hommes cette procédure permet même d’aller extrêmement rapidement .S’il lui apparaît que la demande formée devant elle excède son pouvoir ,et lorsque cette demande présente une particulière urgence ,la formation des référés peut avec l’accord de toutes les parties et après avoir procédé elle même à une tentative de conciliation en audience non publique ,renvoyer l’affaire devant le Bureau de Jugement “ ( R.516-33)

5) Les Juridictions statuant “ Comme en matière de RÉFÉRÉS” Les avantages liés à la procédure de référé (simplicité rapidité..) ont amené

le législateur à la mise en place de procédures spécifiques, calquées sur les procédures de référés - mais nullement conditionnées par les limites rencontrées pour la procédure de référé elle même.

Et les textes parlent alors de juridiction saisie “ comme en matière de référés”

On donnera l’exemple du Juge aux Affaires familiales (quand il y a lieu de statuer après le divorce sur telle demande - par exemple de modification de pension alimentaire - la demande est présentée au magistrat saisi soit par requête “ soit dans les formes prévues pour les référés” (article 1O84)

Il a été jugé que le Jaf statue en juridiction de jugement bien que sa saisine soit faite “en la forme des référés” .Et que sa décision statue au fond et n’appartient pas à la catégorie des ordonnances de référé.

Nous pourrions donner également l’exemple de la demande de révocation d’un commissaire aux comptes dans une société commerciale .Le tribunal de Commerce à qui la demande doit être présentée - est saisi comme en matière de référés .

Ici encore la nécessité d’aller vite justifie des procédures rapides .Et pour y arriver le législateur a imaginé des procédures calquées sur la procédure des référés.

b) L’ÉVIDENCE Pourquoi perdre du temps dans une procédure longue si la cause est

“d’évidence”? Deux points seront abordés : - l’évidence peut d’abord être présumée : On pressent que l’adversaire

n’aura pas de contestation à opposer...Des lors pourquoi faire un procès ? C’est le domaine des procédures d’injonction de payer et de faire - et également la procédure de contrainte en matière de sécurité sociale.

-L’évidence peut également être alléguée et jugée .C’est la procédure du “ référé provision”

1) L’ÉVIDENCE PRÉSUMÉE : L’idée est la suivante : Il se peut qu’une créance présentant par nature toute

vraisemblance de caractère certain ne soit pas remplie .Le créancier peut s’il pense que son débiteur ne contestera pas (car s’il conteste nous verrons que la procédure

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devient alors plus longue que la procédure classique) s’adresser au Juge pour obtenir un titre exécutoire conditionnel...

C’est la procédure d’INJONCTION DE PAYER. Quelque mots pour la décrire : il faut d’abord que la créance ait une cause contractuelle ou résulte d’une obligation de caractère statutaire et qu’elle soit d’un montant déterminé .Il peut également s’”agir d’une créance résultant d’un effet de commerce...Le créancier va présenter requête ( soit au Tribunal d’Instance soit au Président du Tribunal de Commerce) par l’intermédiaire du Greffe .Cette requête contiendra l’identité des parties ,le montant de la somme réclamée et le créancier joindra toutes les pièces justificatives .Si la créance apparaît fondée le Magistrat rendra une ordonnance portant injonction de payer .En d’autres termes une ordonnance “ enjoignant” au débiteur de payer le montant de la créance .Cette notification d’ordonnance sera faite par ministère d’huissier dans le délai de 6 mois de la signature de l’ordonnance .L’huissier par le même acte fera sommation de payer au débiteur .Celui ci peut s’exécuter ..Et tout va bien .Il peut ne rien faire - et le créancier pourra, en faisant constater l’absence de contestation du débiteur, demander au bout d’un mois que l’ordonnance soit revêtue de la formule exécutoire .L’ordonnance devient titre permettant les voies d’exécution.

Si le débiteur prétendu entend contester l’ordonnance il doit faire opposition dans le délai d’un mois à compter de la notification .Ceci étant le délai d’un mois ne commence à courir, si la notification n’a pas été faîte à la personne du débiteur qu’à compter du premier acte d’exécution...

Si le débiteur fait opposition l’affaire revient devant le Tribunal pour qu’il en soit jugé dans les modalités classiques de jugement.

On comprendra que cette formule de l’injonction de payer n’a d’intérêt que dans la mesure où existe une quasi certitude d’absence de contestation .Car s’il y a contestation nous sommes nécessairement dans une procédure relativement longue (surtout si la notification n’a pas été faite à personne) .Autant choisir la formule du référé provision !

Cette procédure d’injonction de payer n’a pas eu le succès espère .Le

législateur a essayé avec la procédure d’INJONCTION DE FAIRE de pallier quelques inconvénients décrits ci dessus.

La procédure d’injonction de faire suppose d’abord l’existence d’une obligation en nature .Le créancier présentera requête aux fins que le débiteur de l’obligation soit tenu d’exécuter son obligation (exemple : mon garagiste s’est engagé à me repeindre ma voiture; i ne s’exécute pas ...Je demande ( au Tribunal d’Instance) qu’il lui soit enjoint d’exécuter .La requête est présentée au Greffe du Tribunal d’Instance .Elle contient l’état civil des parties et la nature de l’obligation non respectée .Si la créance lui parait fondée le Magistrat va rendre une ordonnance enjoignant au débiteur de faire sa prestation dans tel délai qu’il fixe .

L’ordonnance porte également indication que si l’exécution de l’obligation n’est pas intervenue l’affaire sera évoquée devant le Tribunal d’Instance, au fond.

Cette ordonnance est notifiée par le Greffe. Si le débiteur s’exécute : tout va bien S’il ne s’exécute pas ou s’il conteste l’ordonnance l’affaire viendra, et les

parties le savent, automatiquement à l’audience dont la date figure sur l’ordonnance

Cette procédure est donc “ améliorée” par rapport à celle d’injonction de payer (automaticité de l’audience - coût réduit puisque la notification est assurée par le Greffe ...)

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On trouvera dans le même schéma de procédure celle de la CONTRAINTE en matière de sécurité sociale .L’employeur qui ne paye pas les cotisations de sécurité sociale reçoit de l’URSSAF une mise en demeure .S’il ne paye toujours pas l’URSSAF lui délivrera contrainte ( c’est à dire un document visé par le Directeur de l’Urssaf) .Si la contrainte n’est pas contestée par une “ opposition à contrainte “ faire auprès du Greffe du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale, elle aura vocation à devenir titre exécutoire .

Ici encore cette formule (voisine finalement des “ États exécutoires” en matière de créance publique) repose sur l’idée d’une absence présumée de contestation de la part du débiteur (qui aurait pu ou du contester au demeurant la mise en demeure délivrée nécessairement préalablement)

Retenons qu’en cas où le créancier présume que le risque de contestation est

presque nul existent dans des domaines très précis des procédures théoriquement rapides - et simplifiées, pour obtenir un titre exécutoire.

2) L’ÉVIDENCE ALLÉGUÉE. Nous sommes ici dans un autre contexte. Une justiciable estime qu’il est en litige et que la réponse à donner à ce

litige est “ d’évidence” A quoi bon perdre du temps dans une procédure longue si l’évidence est là ? C’est par exemple l’hypothèse du référé provision .Dans le cas où l’existe,

née de l’obligation n’est pas sérieusement contestable le Magistrat peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire “

Il faut que l’on soit devant une “ obligation “ qui ne soit pas sérieusement contestable

Peut importe ici qu’il y ait ou qu’il n’y ait pas urgence. Nous sommes dans le domaine de l’évidence Puisqu’il n’y a pas de contestation sérieuse pourquoi perdre du temps ? Et l’on admettra ici la procédure de référé - de façon très large.

On notera quand même que s’il n’y a vraiment pas de contestation sérieuse

sur la nature de la créance ou son quantum la “ provision” se rapprochera de la créance elle même ...J’ai une reconnaissance de dette .Mon débiteur ne paye pas .Je peux l’assigner en référé provision .Si la créance n’est absolument pas contestable dans son principe et son montant rien ne m’empêche de solliciter une “ provision” à hauteur du montant non sérieusement contestable...c’est à dire finalement de la créance elle même

§ 2) LA COMPLEXITÉ Il serait illusoire d’imaginer que tous les procès peuvent ou pourraient se

régler rapidement, par un exposé devant le Juge d’un débat contradictoire sur la matière du litige.

Une affaire peut être délicate .le débat de faits peut se compliquer au fur et à mesure de l’évolution de l’instance .Des arguments inattendus, des faits nouveaux peuvent apparaître .Des mesures d’instruction peuvent être nécessaires pour que l’affaire soit “ mise en état”

Par ailleurs les parties ont comme finalité de plaider leur cause .Le juge quant à lui doit rendre Justice -Et une justice éclairée...Or il n’est pas omniscient

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.Des données de fait peuvent échapper à son entendement .Ne peut on permettre au Magistrat de “ mettre le dossier en état d’être jugé”?

Quand une affaire est complexe il y a en fait trois impératifs : - l’affaire doit être mise en état d’être plaidée .Il faut donner au Juge les

moyens de faire respecter un calendrier strict de procédure - l’affaire doit être mise en état d’être jugée. Le Magistrat doit avoir les

moyens même d’office de faire éclairer le fonds du litige - Enfin il faut permettre - dans cette procédure qui va nécessairement être

longue - le règlement au provisoire des difficultés, avant que n’arrive la phase de jugement.

Nous prendrons pour illustrer la question de la complexité de l’instance l’exemple du TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE. Mais l’on retiendra que cette formule de “ mise en état “ existe devant la plupart des juridictions collégiales

Si au Tribunal de Grande Instance ,comme nous allons le voir existe la formule de la “ Mise en État” cette formule existe également au Tribunal de Commerce ( article 861) “ Si l’affaire n’est pas en état d’être jugée ,la formation de jugement la renvoie à une prochaine audience ou confie à l’un de ses membres le soin de l’instruire en qualité de juge rapporteur “ ( On notera “ l’affaire qui n’est pas en état d’être jugée “et la mission “ d’instruire” donnée au Juge rapporteur)

Au Conseil des Prud'hommes ,si le bureau de conciliation ou de jugement

peut afin de mettre l’affaire “ en état d’être jugée” ...désigner des conseillers rapporteurs en vue de réunir les éléments d’information nécessaires pour statuer ( on notera que la mission est limitée ..).

Et devant les juridictions à procédure « orale » une certaine forme de « mise en «état a été proposée depuis Octobre 2010 avec l’Article 446-2 que nous avons déjà rencontré : Lorsque les débats sont renvoyés à une audience ultérieure, le juge peut organiser les échanges entre les parties comparantes. Si les parties en sont d'accord, le juge peut ainsi fixer les délais et les conditions de communication de leurs prétentions, moyens et pièces. ..Lorsque les parties formulent leurs prétentions et moyens par écrit, le juge peut, avec leur accord, prévoir qu'elles seront réputées avoir abandonné les prétentions et moyens non repris dans leurs dernières écritures communiquées. …

La formule la plus complète de “ Mise en État” se rencontre devant le

Tribunal de Grande Instance. Imaginons une instance engagée .Le demandeur a fait délivrer assignation à

comparaître par ministère d’Avocat constitué à son adversaire. Celui ci constitue (c’est à dire fait choix) d’un Avocat. Celui ci notifiera sa “ constitution” par acte du palais à l’avocat du demandeur .L’assignation sera enrôlée. Le greffe fera connaître aux Avocats la chambre à laquelle l’affaire est distribuée et la date de la “ Première conférence” (première évocation de l’affaire).

Cette “ première conférence” est tenue par le Président de la Chambre .Si l’affaire est simple (par exemple le défendeur n’a pas pris Avocat - ou les parties indiquent être en état de plaider) le Président peut la renvoyer à telle audience du Tribunal, pour plaidoiries.

Si l’affaire suppose encore des échanges contradictoires, si elle n’est pas en état d’être plaidée le magistrat peut renvoyer la cause en “ seconde conférence” après avoir éventuellement fixé un calendrier de procédure.

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Et lors de la seconde conférence si l’affaire est en état d’être plaidée, elle sera alors renvoyée à telle audience de plaidoiries.

Mais s’il apparaît que l’affaire est complexe - et qu’en tout cas elle ne peut être “instruite” simplement de conférence en conférence, elle sera alors renvoyer par le Président de la Chambre qui s’en sera entretenu avec les Avocats des parties, devant le “ Juge de la Mise en État”

C’est ce qui en pratique est appelé le “ circuit long” Le rôle du Magistrat Juge de la Mise en État est de : - 1°) Mettre l’affaire en état d’être plaidée -2°) Mettre l’affaire en état d’être jugée. -3°) régler les contentieux intermédiaires. 1°) Le JUGE DE LA MISE EN ÉTAT MET L’AFFAIRE “ EN ÉTAT

D’ÊTRE PLAIDÉE” Le Juge de la Mise en État aura pour première fonction de contrôler le bon

déroulement des échanges contradictoires entre les parties, sur le plan formel et sur le plan temporel. Le magistrat veille au déroulement loyal de la procédure “spécialement à la ponctualité de l’échange des pièces et conclusions”

Pour inciter les Avocats à la ponctualité il peut leur donner des “ injonctions” ‘injonction d’avoir sous tel délai de déposer des conclusions, ou de communiquer ou de conclure en réplique ...”

A ce niveau le Juge de la mise en État fixe le calendrier de procédure et donne au fur et à mesure de l’évolution du dossier des délais aux uns et aux autres en fonction de la complexité ou de l’urgence...

En finale le Juge clôturera la mise en état .Si l’un des avocats n’a pas accompli les actes de procédure dans le délai imparti le Juge peut clôturer la phase de mise en état et renvoyer l’affaire “ en l’état “ pour plaidoiries. Si les Avocats des parties s’abstiennent d’accomplir des actes de procédure, en d’autres termes si aucune des parties ne veut diligenter le Juge peut rayer la procédure

Nous constatons donc que le premier rôle du Juge de la mise en État est de

veiller aux échanges ponctuels dans le cadre du contradictoire - de façon que l’affaire puisse être mise “ en état d’être plaidée”

2°) le JUGE DE LA MISE EN ÉTAT MET L’AFFAIRE EN ÉTAT

D’ÊTRE JUGÉE Dans ce contexte le Magistrat Juge de la mise en État est nécessairement

informé de tous les actes de procédure .Devant le Tribunal de Grande Instance chaque acte (constitution, conclusions, bordereau de communication de pièces) est transmis en copie au Greffe (voir par exemple article 815 du Code pour les conclusions des parties).

Le Juge de la Mise en État est donc tout à fait à même de connaître parfaitement ce qui fait la matière du débat.

Il sait par ailleurs qu’en toute logique ainsi qu’il sera dit, il aura vocation à faire rapport sur le dossier et son contenu et fera partie de la formation de jugement.

Il est des lors parfaitement logique qu’il puisse veiller à ce que le dossier soit “ mis en état d’être jugé” Et de mener toutes mesures d’instruction pour apporter sur le dossier tout l’éclairage nécessaire

Le juge peut entendre les parties- même d’office - le Juge peut inviter les parties à mettre en cause tel ou tel tiers Il peut même d’office ordonner toutes

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mesures d’instruction et en contrôler le déroulement .il peut inviter les parties à fournir toutes explications de fait et de droit ...

Le rôle du Juge de la mise en état se comprendra mieux à ce niveau lorsque nous verrons son activité se transformer en mission de “rapporteur” sur le dossier.

En d’autres termes également on notera que plus une affaire est complexe et plus elle aura vocation à être suivie par un Magistrat à qui elle a été plus spécialement dévolue.

3°) LE POUVOIR “ JURIDICTIONNEL” DU JUGE DE LA MISE EN ÉTAT

La procédure de mise en état est une procédure “ circuit long”, ce qui traduit à tout le moins une réalité temporelle .L’affaire n’a pas vocation à être plaidée “rapidement”.

Des lors qu’un affaire dure il se peut - ou qu’apparaisse avant la phase de jugement un certain nombre d’évidences - ou un certain nombre de difficultés.

Il apparaît logique que ces difficultés ou ces évidences soient traitées par le Magistrat en charge du dossier .Et non pas par tel ou tel autre comme le Juge des Référés.

Le Magistrat Juge de la mise en État sera le “seul compétent” à compter de sa désignation jusqu’à son dessaisissement - à l’exclusion de toute autre formation du Tribunal (on pense au Magistrat des référés par exemple..) pour statuer sur les exceptions de procédure et les nullités vices de forme, pour allouer une provision ad litem - ou pour allouer une provision au créancier dont la créance apparaît non sérieusement contestable...Ordonner toutes mesures provisoires ,mêmes conservatoires (sauf celles qui concernent le Juge de l’Exécution - nantissements ou hypothèques ou saisies conservatoires )...constater la conciliation ou l’extinction de l’instance .

La disposition la plus notable concerne la faculté pour le Juge d’ordonner “

toutes mesures provisoires” Le mot” provisoire” signifie simplement qu’il ne peut trancher

définitivement. Et que la mesure prise peut être revue .Mais le texte nous parle de “ toute mesure”...Ce qui ont l’admettra est très large.

La procédure pour faire venir un “ incident” devant le Juge de la mise en État est simple .Si l’avocat de l’une des parties entend demander une ordonnance du juge, il prendra des “ conclusions d’incident “ qui seront notifiées à l’Avocat adverse ,communiquées au Juge, lequel fixera la date d’audience devant lui pour trancher l’incident

Il est remarquable de constater : que les ordonnances du Juge de la Mise en état n’ont certes pas l’autorité de la chose jugée (c’est d’évidence) Mais ces ordonnances sont exécutoires immédiatement; Et surtout qu’elles ne sont pas susceptibles d’appel (sinon avec le jugement rendu plus tard au fond) (“Elles ne peuvent être frappées d’appel ou de pourvoi en cassation qu’avec le jugement sur le fond. Toutefois elles sont susceptibles d’appel dans les cas et conditions prévus en matière d’expertise ou de sursis à statuer ; elle le sont également dans les quinze jours à compter de leur signification - lorsqu’elles ont pour effet de mettre fin à l’instance ou lorsqu’elles constatent leur extinction - lorsqu’elles ont trait aux mesures provisoires ordonnées en matière de divorce ou de séparation de corps - lorsque dans le cas où le montant de la demande est supérieur au taux de compétence en dernier ressort elles ont trait aux provisions qui peuvent être allouées au créancier au cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable” ( article 776)

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On constatera finalement que les Pouvoirs du Juge de la mise en état sont

très larges .Et qu’il est en fait “ Juge chargé du dossier” Mais son rôle ne s’arrête pas là

La phase “ d’instruction “ se termine par l’ordonnance de clôture. Nous avons déjà rencontre la clôture “ sanction “ (un Avocat ne fait pas ce

qu’il doit dans les délais impartis) La clôture classique sera prononcée lorsque le Magistrat aura constaté que

l’affaire est “ en état “ Cette ordonnance de clôture fixe la fin des échanges .Il ne peut plus y avoir

le moindre échange, la moindre pièce complémentaire ou conclusions additionnelle ou autre.

Simplement on admettra-les demandes en intervention volontaire - l’actualisation de demandes en payement de loyers ou arrérages - les conclusions de reprise d’instance.

L’ordonnance de clôture ne peut être “rabattue” que pour une cause grave Cette révocation de l’ordonnance de clôture peut intervenir à la demande de

l’une des parties, ou à la demande des deux, ou d’office par le Juge .Mais le motif doit être “ grave”

C) LE PASSAGE DE LA PHASE D’INSTRUCTION A L’AUDIENCE DE

PLAIDOIRIES. On constate que plus une affaire est complexe et plus elle a de chances

d’être suivie par un Magistrat spécialement chargé de mettre le dossier en état. On a constaté les pouvoirs de ce Juge. Il faut se dire qu’en pratique ce

magistrat connait certainement l’affaire mieux que personne Des lors ce Magistrat sera tout naturellement investi de la mission de “ faire

rapport” Si le Président de la chambre l’estime nécessaire au regard de la nature de

l’affaire il chargera le Juge de la Mise en État de “faire un rapport “ sur le dossier Le Code nous indique ce que contient le “ rapport” (écrit).C’est en fait toute

l’analyse du litige - sans que ne soit donnée la réponse au litige lui même ( le rapport expose l’objet de la demande, les moyens des parties, et précise les questions de fait et de droit soulevées par le litige .il fait mention des éléments propres à éclairer le débat”

Nous ne sommes - théoriquement - pas devant un “ pré-jugement». le rapport ne prend théoriquement pas position sur la solution à intervenir .L’on conviendra quand même que si le rapport est complet l’essentiel est sans doute déjà dit.

0n admet de plus fort encore que le Juge chargé du rapport “entende les plaidoiries” (si les avocats en sont “ d’accord” ) - et qu’il fasse rapport au Tribunal sur la totalité du dossier et des plaidoiries .

Certes à aucun moment le Code ne donne indication que le Juge chargé du rapport, qui a instruit toute l’affaire, et a réglé les incidents et a entendu les plaidoiries- suggère à ses collègues le jugement qu’il y a lieu de rendre .On peut toutefois penser que son point de vue est déterminant en tout cas sur l’ensemble des données de fait !

On remarquera la tendance révélée par l’évolution du rôle du Juge aux

Affaires Familiales .Ce Magistrat a compétence pour connaître comme Magistrat, conciliateur, Magistrat des référés ,Juge de la mise en état ... de la situation

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évolutive d’un couple au travers du règlement des litiges pouvant intervenir entre les membres de la famille .Le jugement de divorce (réforme de 94) sera le plus généralement prononcé par lui .Dans ce contexte nous avons une évolution menée à terme .Le juge connait du début jusqu’à la fin de la situation conflictuelle dans le couple

Il est nous l’avons vu des Juridictions à Juge unique ( Tribunal d’Instance ) des Juridictions à composition échevinale ou professionnelle .Le Tribunal de Grande Instance est - théoriquement une juridiction collégiale .Nous pourrions nous interroger sur l’évolution du mode de traitement des dossiers complexes par le Juge de la Mise en État à l’opposé le développement du mode de règlement des litiges par voie de référé et nous poser la question de la réalité de la “ collégialité” comme principe premier du Tribunal de Grande Instance .

TITRE 2 : LA MISSION DE JUGER Il ne peut y avoir de déni de justice. Une affaire en état d’être jugée doit trouver son issue dans une décision ayant vocation à mettre fin au litige. Le magistrat a le devoir de juger (chapitre 1) qui se matérialisera par une décision de justice (chapitre 2)

CHAPITRE PREMIER : LE DEVOIR DE JUGER Les parties sont créancières non seulement du droit d’être entendues, mais créancières également d’une décision de justice. A qui cette mission de juger incombe-t-elle (Section 1) ? Et quel est l’office du juge (Section 2) ?

SECTION 1 : QUI EST INVESTI DE LA MISSION DE JUGER ? Nous avons vu comment se met en place le processus qui va amener le dossier en phase de jugement, et nous avons constaté qu’un certain nombre de magistrats et d’auxiliaires de justice sont intervenus. A qui va être dévolue la mission de juger le litige ? INTRODUCTION : UNE MISSION OBLIGATOIRE a) L’IMPOSSIBLE DENI DE JUSTICE Le “ déni de Justice” est impossible .Il ne peut être question de laisser un plaideur en litige, sans que ce litige ne trouve réponse. On conviendra qu’il serait “ injuste” que le Magistrat ne remplisse pas son office. “ Le Juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé “ (article 5) Et le “ déni de Justice” permettrait de mettre en œuvre la responsabilité de l’Etat (article L.781-1 du Code de l’organisation judiciaire) La responsabilité de l’Etat peut être engagée en cas de faute lourde ou “ par un déni de Justice” Et il y a déni de Justice “ lorsque le Juge refuse de répondre les requête ou néglige juger les affaires en état et en tour d’être jugé”

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Si un Justiciable estime qu’il est la victime d’un déni de Justice il devra engager la procédure dite de prise à partie (laquelle procédure peut également être mise en œuvre s’il y a dol ou faute lourde professionnelle du Magistrat.et dans quelques autres cas... Cette procédure est tout à fait particulière .Elle commence par une réquisition .Le plaideur requiert que Justice soit rendue .Cette réquisition est faite au Juge ,en la personne du Greffier .Elle est faite par un huissier ( qui ne peut refuser de le faire à peine d’être interdit d’exercer !) . Une seconde réquisition sera faite quelques jours plus tard (trois jours pour le TI et le T.COM) 8 Jours pour le TGI... S’il n’y a toujours pas de réponse du Juge, alors commence alors véritablement la procédure même de prise à partie. Le Justiciable s’adressera à Monsieur le Premier Président de la Cour d’Appel, qui doit donner son autorisation, après avis du Procureur Général. Pour s’adresser au Premier Président le justiciable présentera requête signée (ou de son fondé de procuration authentique et spéciale) .Seront annexées les pièces justificatives (dont les deux réquisitions). Si la requête est acceptée, le Magistrat en cause en sera avisé de façon qu’il puisse sous huit jours fournis ses moyens de défense La décision reconnaissant ou rejetant le “ déni de Justice” sera pris par la Cour d’Appel. Elle permettra nous l’avons vu d’engager la responsabilité de l’Etat. On rappellera que le déni de Justice est une INFRACTION PENALE ,reprise parmi les “ entraves à l’exercice de la Justice” ( article 434-7-1” le fait par un Magistrat ,toute autre personne siégeant dans une formation juridictionnelle ou toute au autorité administrative de dénier de rendre la Justice après en avoir été requis et de persévérer dans son déni après avertissement ou injonction de ses supérieurs est puni de 50.000 francs d’amende et de l’interdiction de l’exercice des fonctions publiques pour une durée de cinq à 20 ans” b) LE DROIT A L’ABSTENTION Le Juge doit il systématiquement juger ? Si l’on ne peut concevoir que Justice ne soit pas rendue, en revanche il faut admettre d’un magistrat puisse s’abstenir de Juger une affaire où il se sent personnellement impliqué ou personnellement concerné. C’est l’Abstention “Le juge qui suppose en sa personne une cause de récusation ou estime en conscience devoir s’abstenir ,se fait remplacer par un autre Juge que désigne le Président de la Juridiction à laquelle il appartient .Le remplaçant d’un juge d’instance est désigné par le Président du TGI On peut même concevoir que plusieurs Magistrats s’abstiennent sur une même cause...Et que le Tribunal ne puisse des lors siéger Dans cette hypothèse la difficulté sera réglée par la Cour d’Appel (voir la “suspicion légitime où la procédure est identique) . § 1) LE CHOIX DU JUGE Peut-on concevoir que les parties, dans un procès, aient la possibilité de choisir la juridiction chargée de traiter l’affaire soumise ? Peut-on concevoir, alors qu’un litige est né, que les parties s’accordent pour aller plutôt devant tel magistrat que devant tel autre ? La question est double : peut-on choisir le Magistrat lui même - et indiquer que l’on préfère être jugé par Monsieur DURANT plutôt que par Monsieur DUPONT ? (A), peut on choisir le Tribunal (B) ? Les réponses varient selon le type de contentieux et la notion d’ordre public.

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A) Le choix du magistrat ( le « juge impartial ») La première question est de savoir si le justiciable a le choix de la personne du magistrat. Une partie peut-elle choisir au sein de la juridiction, tel magistrat pour traiter le litige ? On pourrait évoquer la technique de l’arbitrage dans laquelle les parties peuvent réaliser un accord sur la personne chargée de trancher leur différend. Est-ce possible en matière de justice ? Ou faut-il admettre que la notion de service public de la justice impose que l’on ne puisse pas choisir ? Rien dans le code ne permettrait de justifier l’idée que les parties, d’accord entre elles, auraient la faculté de faire venir le litige devant tel juge plutôt que tel autre, au sein d’une même juridiction. Rien dans le code n’autorise non plus l’idée qu’il soit possible de faire venir une affaire plutôt devant tel Magistrat que devant tel autre. Mais si l’une des parties doute de l’impartialité du magistrat, peut-elle, et si oui sous quelles conditions, le “récuser” ? Suffit-il de le demander ? Nous entrons dans le domaine de la récusation et de la suspicion légitime. En matière civile, la procédure est organisée. La récusation permet à l’une des parties, sans s’opposer à ce que la juridiction saisie reste chargée du dossier, de demander qu’un ou plusieurs juges soient écartés et remplacés par d’autres. Les cas de récusation sont limitativement prévus Les cas sont les suivants : - Si le Juge ou son conjoint est créancier, débiteur, héritier présomptif ou donataire de l’une des parties. - Si le juge ou son conjoint est parent ou allié de l’une des parties ou de son conjoint jusqu’au quatrième degré inclusivement - S’il y a eu ou s’il y a procès entre lui ou son conjoint et l’une des parties ou son conjoint - s’il a précédemment connu de l’affaire comme Juge ou comme arbitre ou s’il a conseille l’une des parties - si le Juge ou son conjoint est chargé d’administre les biens de l’une des parties - s’il existe un lien de subordination entre le Juge et l’une des parties - s’il y a une inimitié notoire entre le juge et l’une des parties . La partie qui entend récuser doit le faire des qu’elle a connaissance de la cause de récusation Mais jamais après la clôture des débats La requête sera motivée Le requérant doit présenter la demande sitôt la connaissance de la cause de récusation et au plus tard avant la clôture des débats. La déclaration est déposée ou faite au greffe, avec motivation et éventuellement pièces justificatives. La copie est communiquée au juge, qui a huit jours pour s’opposer ou acquiescer (dans ce cas, c’est une sorte d’abstention).S’il acquiesce un autre juge le remplacera S’il n’y a pas de réponse, ou une réponse négative, le dossier sera transmis à la cour d’appel pour qu’il soit statué sur la requête. (Si cela ne concerne qu’un membre d’une juridiction échevinale la récusation est appréciée par le Président de la Juridiction) Celui qui récuse à tort peut être condamné à une amende civile et à des dommages et intérêts éventuellement. ` Le même mécanisme existe pour la suspicion légitime. Ici l’idée est de récuser la totalité de la Juridiction .Les causes sont les mêmes La requête est présentée au greffe qui transmet à la juridiction, qui peut acquiescer sur la demande et renvoyer à une autre formation ou à un autre tribunal. Dans ce cas, le président de la cour d’appel désignera la juridiction de renvoi,

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En cas de refus le dossier est transmis au président de la cour d’appel qui rendra sa décision sous délai d’un mois. S’il rejette, le tribunal suspecté de partialité restera en charge du dossier. S’il accepte, il désigne la juridiction compétente. Il est parfois des circonstances liées à la sécurité publique qui permettront de changer de juridiction, mais cette donnée échappe au pouvoir des parties ou du juge. Donc, indépendamment des règles relatives à la récusation, la suspicion légitime, et éventuellement la compétence, rien n’autorise le choix du magistrat ou de la juridiction. B) le choix de la juridiction Dans le contentieux privé, le code de procédure civile fixe les règles de compétence des juridictions, ratione materiae et ratione loci. Les parties peuvent-elles y déroger ? Si le procès est l’affaire des parties, on pourra admettre que l’accord commun de celles-ci puisse avoir sa portée au niveau du choix du tribunal. Les dispositions sur la compétence, contenues dans le code, seraient en quelque sorte supplétives de volonté commune des parties. Si en revanche, l’on prétend que le code a réparti les compétences des juridictions dans un souci de bonne administration de la justice et de bon fonctionnement du service public, il ne serait pas concevable qu’il y soit dérogé. Qu’en est-il ? Distinguons les cas de figure : - ou il n’y a aucune volonté commune pour déroger aux règles, et dans ce cas, si le demandeur a saisi telle juridiction incompétente, le défendeur soulèvera l’exception par déclinatoires de compétence ratione materiae ou ratione loci... Et le juge appréciera. - ou il y a volonté “tacite” de prorogation. Le procès engagé, la partie défenderesse renonce implicitement à soulever l’exception d’incompétence de la juridiction et ne soulève aucune exception. Si le juge n’est pas dans l’un des cas de déclinatoire d’office, il ne peut faire autrement que de prendre l’affaire. - ou encore il y a eu volonté initiale de déroger aux règles (clause attributive de compétence par exemple) mais cette volonté ne se maintient pas. L’une des parties conteste la compétence arrêtée. Le peut-elle ? Peut-elle soutenir que la clause signée par elle, attributive de compétence à telle juridiction est sans effet ? Peut-elle donc revenir sur l’accord donné en soulevant l’exception d’incompétence ? C’est possible, sauf dans des cas limites (en particulier si la clause déroge aux règles de compétence, uniquement sur le plan territorial, qu’elle a été passée entre commerçants et indiquée de façon très apparente avant que ne soit né le litige). C’est l’article 48 du Code qui indique que “ toute clause qui directement ou indirectement déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu’elle n’ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu’elle n’ait été spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée” - ou enfin, les parties maintiennent leur accord dérogatoire aux règles du code. Le juge peut-il d’office soulever son incompétence ? Existe-t-il un ordre public de procédure permettant au juge de s’opposer à la volonté des parties qui l’a désigné ? Les cas sont limités. Le juge peut (on notera que le code ne dit pas “doit” sauf pour les injonctions de payer et de faire) soulever d’office en cas de violation d’une règle de compétence d’attribution (ratione materiae) lorsque cette règle est d’ordre public. Il le peut également lorsque le défendeur ne comparaît pas (dans une telle hypothèse on ne peut justifier d’un accord maintenu sur la prorogation de compétence). Enfin, il est des cas dans lesquels le magistrat peut soulever d’office son incompétence “ratione loci ”. Ces cas sont rares, et

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concernent pour l’essentiel le défendeur qui fait défaut, la matière gracieuse, et le domaine de l’état des personnes. On réservera une dernière réflexion Le juge saisi, compétent sur la demande principale, peut il se trouver saisi par le biais de demandes incidentes ou reconventionnelles, de question qui ne relèveraient pas de sa compétence ? En d’autres termes où est la frontière entre le pouvoir du Juge d’appréhender une question annexe à la question principale - du devoir de renvoyer la demande pour incompétence ou l’analyse d’un point, sur question préjudicielle à une autre Juridiction On aura en tête les règles essentielles : Toute juridiction saisie d’une demande entrant dans sa compétence connait de tous les moyens de défense à l’exception de ceux qui soulèvent une question de la compétence exclusive d’une autre juridiction. Reprenons donc : - Premier aspect : Mon adversaire forme une demande reconventionnelle .Or cette demande relève de la compétence d’une autre juridiction. Le Juge doit il connaître de cette question ? Non si je soulève l’exception d’incompétence sur la demande reconventionnelle. Le Tribunal de Grande Instance connait de toutes les demandes incidentes qui ne relèvent pas de la compétence exclusive d’une autre juridiction. Les autres juridictions ne connaissent que des demandes incidentes qui entrent dans leur compétence d’attribution (article 51) - Second aspect : Mon adversaire pour organiser sa défense fait valoir des moyens dont l’analyse relève théoriquement d’une autre juridiction .Le Tribunal connait “ même s’ils exigent l’interprétation d’un contrat, de tous les moyens de défense à l’exception de ceux qui soulèvent une question relevant de la compétence exclusive d’une autre juridiction “ (Exemple : devant le Conseil des Prud’hommes un salarié protégé licencié invoque la nullité de l’autorisation administrative de licenciement - le Conseil des Prud'hommes ne peut trancher .Il doit renvoyer sur question préjudicielle au Tribunal Administratif pour que soit appréciée la légalité de l’acte) § 2) L’activité judiciaire est-elle réservée aux professionnels du droit ?

Cette question concerne aussi bien la fonction de juger (A) que celle de défendre ou de représenter (B) A) La fonction de juger Quelle est l’origine sociale et professionnelle du magistrat ? Le constat que nous dresserons à ce niveau sera celui de l’éclectisme. Comment se justifie cet éclectisme ? Nous serons amenés à constater qu’il n’existe pas de critère péremptoire dans le choix du bon juge. Nous verrons qu’il n’est pas toujours nécessaire d’être un professionnel du droit pour être juge (le juge parle au nom du peuple français, pas au nom de la communauté des juristes) Nous verrons aussi que le mode d’investiture varie selon les types de juridictions, comme varient les statuts des magistrats. 1/ SUR LE PLAN ORGANIQUE / LA STRUCTURE DES JURIDICTIONS a) Deux juridictions sont composées uniquement de magistrats, non-professionnels du droit. Le tribunal de commerce est ainsi composé uniquement de commerçants, élus pour quatre ans, par les membres des chambres de commerce, et les délégués consulaires, eux

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mêmes élus par les commerçants. Leurs fonctions sont en principe bénévoles. Le conseil des prud’hommes est composé de son côté, de conseillers employeurs et salariés, en nombre égal. Ces conseillers sont élus par le monde du travail. Sont éligibles les personnes ayant au moins 21 ans, ou ayant été inscrites au moins trois ans sur les listes électorales. b) Deux juridictions fonctionnent sous la forme d’échevinage : Le tribunal paritaire des baux ruraux est ainsi présidé par le juge d’instance (magistrat professionnel) entouré de quatre assesseurs élus pour cinq ans : deux représentants des bailleurs, et deux représentants des preneurs. Le tribunal des affaires de sécurité sociale est présidé par un magistrat du tribunal de grande instance, encadré paritairement de quatre assesseurs représentant à égalité le collège des salariés, et le collège des employeurs et travailleurs indépendants. Ces assesseurs ne sont pas élus, mais désignés par le premier président de la cour d’appel, à partir d’une liste dressée sur présentation des organisations professionnelles les plus représentatives. g) Deux juridictions de premier degré sont composées de magistrats professionnels : le tribunal de grande instance, et le tribunal d’instance. On observera que ces juridictions ont vocation - peut être en raison de leur composition - à suppléer les juridictions formées de magistrats non-professionnels. Le tribunal de grande instance pourra statuer matière commerciale, en l’absence de tribunal de commerce. Le juge d’instance sera juge départiteur en matière prud'homale, lorsque le conseil se trouve dans l’impossibilité de juger, en raison d’un partage de voix. A la cour d’appel, et à la cour de cassation, les magistrats sont aussi des professionnels du droit. 2/ SUR LE PLAN DES PERSONNES : QUE FAUT IL POUR ÊTRE JUGE, - a) LES MAGISTRATS NON PROFESSIONNELS DU DROIT - Que faut-il pour être Juge ? Faut-il la licence en Droit ? Faut-il savoir lire et écrire ? L’inventaire montre l’extrême éclectisme

- Tribunal de Commerce : Les juges du Tribunal de commerce sont élus par

des “délégués consulaires” personnes choisies, dans chacune des circonscriptions, par les commerçants et les industriels qui remplissent les conditions prescrites par l'art. 6 de la loi no 87-550 du 16 juill. 1987 pour être électeurs. (Commerçants immatriculés au registre du commerce et des sociétés, chefs d'entreprise inscrits au registre des métiers et immatriculés au registre du commerce et des sociétés, conjoints de ces personnes qui collaborent à l'activité sans être rémunérés. Les sociétés et les établissements publics à caractère industriel et commercial dont le siège social est situé dans la circonscription sont également électeurs par l'intermédiaire d'un représentant qui est l'organe de la société ou qui exerce dans l'entreprise une fonction de responsabilité (cf. art. 6- 21, de la loi no 87-550 du 16 Juilly. 1987). Enfin il faut ajouter les cadres de l'entreprise qui exercent des fonctions impliquant des responsabilités de direction commerciale, technique ou administrative (art. 7 de la loi n°87-550 du 16 Juill. 1987). Tous ceux qui sont électeurs, sont éligibles aux fonctions de délégués consulaires (art. 12 de la loi no 87-550 du 16 juill. 1987).

Sont également délégués consulaires les membres en exercice des tribunaux de commerce et des chambres de commerce et d'industrie. Et les anciens membres des tribunaux de commerce et des chambres de commerce et d'industrie ayant demandé à être inscrits sur la liste électorale.

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Peut être juge au Tribunal de Commerce (sous réserve d’élection) toute

personne inscrite sur la liste électorale pour désigner les délégués consulaires à condition toutefois de remplir deux conditions supplémentaires : d'une part, avoir au moins 30 ans et, d'autre part justifier d'une activité commerciale depuis au moins 5 années (art. L. 413-3 c. org. jud.).Sont inéligibles ceux qui ont fait l'objet d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires (traduisons, en langage courant, les commerçants qui ont fait “faillite”.

Les juges sont élus pour une durée de 2 ans à la première élection, et de 4

ans lors des élections suivantes (art. L. 412-7 c. org. jud.). Les juges sont rééligibles (art. L. 412-7 c. org. jud.). Mais après 14 années (soit 4 mandats: 2 ans plus 3 fois 4 ans), ils ne sont plus éligibles pendant un an (art. L. 413-4 c. org. jud.). Cette disposition a pour but d'éviter que certains juges ne s'incrustent sans laisser à de plus jeunes la possibilité de se faire élire.

Les conseillers prud'homaux sont élus - respectivement par les collèges

salarié et employeur) pour une période de cinq ans renouvelable (art. L. 512-5 c. trav. mod. par loi n° 82-352 du 6 mai 1982) .

Pour être électeur, il faut exercer une activité professionnelle ou être involontairement privé de son emploi, et être âgé de 16 ans accomplis.

Pour être éligible, plusieurs conditions sont requises: il faut être inscrit sur la liste électorale, avoir 21 ans, posséder la nationalité française et ne pas avoir encouru certaines condamnations (art. L. 513-2 c. trav.). Sont également éligibles les personnes ayant été inscrites sur les listes électorales pendant au moins trois ans et ayant cessé leur activité depuis moins de dix ans : - b) Les MAGISTRATS DE CARRIÈRE Nous avons vu avec les magistrats “ non professionnels “ que la légitimité du Juge pouvait tenir à l’élection voire à la compétence reconnue. La question de la légitimité du magistrat de carrière peut également poser problème. L’autorité Judiciaire doit être indépendante et les magistrats qui participent à l’activité judiciaire doivent être nécessairement recrutes sur la base de données objectives. Appels à dire le droit au nom du Peuple français ils doivent être indépendants des autres pouvoirs (en particulier du pouvoir exécutif) et indépendants vis à vis des justiciables (Que penser des magistrats élus au suffrage universel ?). - LE RECRUTEMENT DES MAGISTRATS Le statut de la Magistrature nous montre qu’ont été privilégies les critères d’intelligence de la matière juridique et de compétence professionnelles - de même en conditions sine qua non des critères d’honnêteté et de parfaite moralité. Deux voies principales permettent “ d’entrer dans la Magistrature” - Le passage après concours par l’École Nationale de la Magistrature - L’intégration directe - L’ACCES PAR l’E.N.M Comment rentrer à l’ENM ? Comment en d’autres termes devenir “auditeur de Justice”? La première possibilité consiste à “ passer le concours d’entrée à l’ENM” Il y a en fait trois concours Le premier de ceux ci intéresse les titulaires d’une maîtrise de droit (ou diplôme équivalent) de nationalité française libères du service national, jouissant de leurs droits

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civiques et “ de bonne moralité». le texte demande également à ces candidats d’avoir les aptitudes physiques nécessaires à l’exercice de leurs fonctions et en bonne santé. Le second concours concerne les fonctionnaires de catégorie supérieure, militaires et autres agents ayant au moins quatre années de service Le troisième aux personnes ayant au moins 8 ans d’activités professionnelles et qui ont subi avec succès une épreuve de sélection Une fois le concours passé et réussi le candidat reçu est nommé auditeur de Justice La seconde possibilité pour rentrer à l’ENM est d’avoir un certain nombre de titres Les maîtres en droit ,de bonne moralité aptes physiquement ,français ,libères du service militaire peuvent intégrer directement l’ENM s’ils justifient de 4 années d’activité dans le domaine juridique économique ou social .De même les docteurs en droit ayant également un autre diplôme d’études supérieures ,les ATER ayant exercé pendant trois ans .. Le nombre des postes d’auditeur de Justice, pour cette catégorie est faible (1/5 eme des postes “mis au concours”...Et la sélection des candidats est sévère. L’auditeur de Justice est en école .il effectue des stages il participera pendant la durée de sa scolarité “ à l’activité juridictionnelle” sous le contrôle d’un magistrat de carrière .A l’issue de la scolarité le jury procède au classement des auditeurs de Justice aptes à exercer les fonctions de Juge. Le second moyen pour entrer dans la Magistrature est l’INTEGRATION DIRECTE Comment “entrer directement dans la magistrature” Et à quel niveau entre-t-on ? - Premier accès direct : avoir trente cinq ans au moins et 7 années comme fonctionnaire de catégorie A, de service comme greffier en chef ou d’exercice d’activités professionnelles “”qualifiant particulièrement le candidat pour exercer les fonctions judiciaires Les candidats qui justifient uniquement de ces conditions minimales entreront s’ils sont recrutés dans la magistrature au bas de l’échelle hiérarchique (au second grade) - second accès direct Les personnes ci dessus qui justifient de 17 années au moins d’exercice professionnel peuvent être nommées directement “ au premier groupe du premier grade” (de même les greffiers en chef justifiant de compétences et d’expérience les qualifiant spécialement) - troisième accès direct : Dans l’hypothèse d’une ancienneté de carrière de 19 ans il est possible d’entrer directement au “ second groupe du premier grade Le nombre de postes offerts pour ce type de recrutement est très limité - et ici encore la sélection est sévère. Les personnes ainsi recrutées n’exerceront l’activité de magistrat qu’après l’accomplissement d’uns stage probatoire en juridiction (en fait ce stage n’est pas obligatoire mais en règle générale il est le plus souvent décidé Quel est le statut des Magistrats ? La question essentielle est celle de l’indépendance. La Constitution ne crée pas de pouvoir judiciaire. Les seuls pouvoirs sont législatifs et exécutif. La Constitution parle d’autorité Judiciaire Que le Juge soit tenu d’appliquer la Loi la chose est logique .Qu’il n’ait pas le pouvoir de prendre des “arrêts de règlement’” cela se conçoit .Mais il faut que le Juge soit indépendant du pouvoir exécutif .Et la Constitution organise cette indépendance en donnant au Président de la république le soin d’en être le garant .Le Conseil Supérieur de la Magistrature que le Président de la République préside est organisé de telle manière ( composé pour l’essentiel de Magistrats) que la carrière ou l’avancement du Magistrat ne peut être lié à des critères autres que les qualités professionnelles du magistrat .

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B) Qui assiste ou représente en justice Civile ? Nous venons de voir que l’éclectisme est, la règle en matière judiciaire, On peut être juge sans pour autant être un professionnel du droit. Un constat similaire peut être dressé pour la fonction de défense ou de représentation en justice. Il n’est pas toujours nécessaire d’être un professionnel du droit pour assurer la fonction de défense. L’avocat, depuis 1972, peut assister et représenter son client devant toutes les juridictions civiles de premier degré. Devant la cour d’appel, l’avocat peut assister son client, la fonction de représentation étant confiée (sauf exception) à l’avoué. Devant la cour de cassation, il faut avoir recours à un avocat près la cour de cassation. Si l’avocat dispose d’un monopole de plaidoirie devant le tribunal de grande instance (monopole dont on peut contester le fondement) et devant la cour d’appel, il reste que dans les autres cas, le recours à ses services n’est pas obligatoire. Et l’on retrouve le même constat d’éclectisme qu’en matière juridictionnelle. Ainsi, devant le tribunal de commerce, “les parties se défendent elles mêmes. Elles ont la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix. Le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial” (art. 853 N.C.P.C). L’éventail est un peu mois ouvert devant le tribunal d’instance, puisque si “les parties se défendent elles mêmes, et ont la faculté de se faire assister ou représenter” (art 827 N.C.P.C) la fonction de représentation ne peut être confiée, en dehors de l’avocat, qu’au conjoint, concubin, partenaire pacsé, au parent ou allié en ligne directe, ou parent ou allié en ligne collatérale jusqu’au troisième degré, à la personne exclusivement attachée au service personnel, ou à l’entreprise (art 828 N.C.P.C) l’état ou le département pouvant, de leur côté, être représentés par un agent, ou un fonctionnaire. Devant la juridiction des baux ruraux, les parties sont tenues de comparaître en personne, mais peuvent se faire représenter “en cas de motif légitime ”, par un huissier, un membre de la famille (sans autre précision) un membre d’une organisation professionnelle agricole (art 884 N.C.P.C). Devant le conseil des prud'hommes, les parties peuvent se faire représenter par “les salariés et employeurs appartenant à la même branche d’activité, les délégués permanents ou non permanents des organisations syndicales, le conjoint ” et bien sûr par l’avocat (art 879).

SECTION 2 : L’OFFICE DU JUGE Le juge peut avoir comme rôle de mettre fin au procès en mettant fin au litige par la conciliation ou en constatant que le litige a disparu (§1). Mais le plus généralement, le juge aura, avant de prononcer sa décision, à tenir l’audience (§2) et à délibérer sur le litige (§3).

§I) Le juge ne tranche qu’autant que le litige est toujours présent

Quelle est la mission du juge ? Est-elle limitée à la seule analyse des conflits nés d’intérêts divergents ? A) la mission de concilier N’est-il pas concevable qu’avant de trancher le litige, le juge n’essaie de le régler de façon amiable ? Ne faut-il pas donner au juge le soin de concilier les parties si faire ce peut ? Cette mission se rencontre surtout en matière civile, là où les intérêts sont personnels, subjectifs. Et il est certain que c’est d’abord dans le domaine des litiges à caractère patrimonial que se rencontrera cette mission possible du juge. On rappellera que le

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préalable de conciliation est obligatoire dans le contentieux prud’homal (à l’exception du cas où l’employeur a déposé le bilan), également obligatoire devant la juridiction des baux ruraux, et devant la commission de recours amiable, en contentieux de la sécurité sociale. Il est facultatif devant le tribunal d’instance et pour le surplus “les parties peuvent se concilier d’elles mêmes ou à l’initiative du juge, tout au long de l’instance” (voir articles 127 à 131 du C.P.C). On notera également, en matière extrapatrimoniale, la “tentative de conciliation” du divorce pour faute, ou sur demande-acceptée. Cette “initiative du juge” pour concilier les parties ne rend-t-elle pas compte d’une mission complémentaire du magistrat ? Un dernier décret ( octobre 2010) vient encore étendre la notion puisque le Juge peut renvoyer la cause à un « conciliateur » ( la portée est essentiellement pour le Tribunal de Commerce) B) la mission de constater l’extinction de l’instance Quand le litige prend fin par le fait de la disparition d’un élément du litige, le magistrat aura pour mission de constater l’extinction de l’instance. Nous avons déjà constaté que le magistrat avait mission d’apprécier la recevabilité de l’action engagée. Si, à l’heure de juger, l’action initialement recevable a perdu sa cause ou son objet, le magistrat pourra constater l’achèvement de l’instance (en matière civile nous trouvons le désistement et la transaction. En matière pénale, le décès de la personne poursuivie, l’abrogation de la loi pénale fondement des poursuites... En matière administrative par exemple, le retrait de l’acte litigieux par l’administration). Mais le juge a, lorsque le litige est réel et toujours actuel, mission de trancher et devoir de rendre un acte y mettant fin .Quel est son rôle lorsque l’affaire est en état d’être plaidée et jugée ? §II) Le juge à l’audience Nous avons vu que le processus amenant le litige au stade de la phase de jugement n’était pas simple, et qu’il pouvait connaître, en fonction de la complexité de l’affaire, toutes sortes de variantes. Nous avons vu également que l’évolution générale pouvait amener à développer la formule du “magistrat chargé du rapport”. Cette formule, pratiquée de façon habituelle en matière de contentieux administratif, est, dans les affaires civiles complexes, de pratique courante (le juge de la mise en état devient juge rapporteur) et en matière pénale devant la juridiction correctionnelle, de pratique habituelle (le rapport se faisant alors sur le contenu du dossier). Nous avons vu que quelques juridictions ne peuvent en logique connaître de cette formule. C'est le cas, en particulier de la cour d’assises où l’instruction du dossier se refaisant à la barre, tout est nécessairement développé à l’audience. Le stade ultime d’activité des parties est l’audience de plaidoiries. Cette audience pose la question de l’oralité ou du caractère écrit des procédures (A).Et de la même façon, celle de la publicité ou du caractère secret des débats (B). Quel est le contenu de l’audience de plaidoiries ? Prend-t-elle la forme d’un débat, ou d’une suite de plaidoiries, ou d’un dialogue entre le magistrat et les plaideurs ? La plaidoirie est-elle un résumé sommaire, un exposé exhaustif, un dialogue, un ensemble d’observations ? A) Procédure écrite et exposé sommaire, ou procédure orale et plaidoiries exhaustives ? Il faut admettre qu’il existe, dans la quasi totalité des cas, au moins une possibilité d’expression orale au stade ultime de chaque procédure. Le mot “audience” vient du latin “audio” : “j’écoute”, “j’entends”. Seulement, cette expression orale varie dans son

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contenu et dans son importance, selon la nature de la juridiction, et selon la nature du contentieux. a) Devant les juridictions civiles, force est de constater qu’aucun texte n’exclut expressément ou l’écrit ou l’oralité. Tout n’est finalement qu’une question de dosage. Au niveau de l’engagement du procès, les textes généraux de procédure imposent un minimum d’écrit (assignation ou convocation). Au niveau du déroulement de la procédure, la nécessité imposée par les textes et le principe contradictoire de faire “connaître en temps utile” les moyens de fait, de droit, et de preuve au support des allégations, amène en fait à l’idée que sera communiqué un mémoire ou des “conclusions” par les parties entre elles. Mais rien ne l’impose vraiment comme un principe général de procédure civile. Au départ, nous pourrions partir du postulat que l’écrit est obligatoire sauf exceptions. L’idée que l’écrit est obligatoire (indépendamment de l’acte initial) se trouverait déjà dans l’article 4 du nouveau code de procédure civile qui indique que les prétentions sont fixées par l’acte introductif d’instance et par les conclusions en réponse. Sauf à concevoir- ce qui est parfois soutenu - qu’il peut y avoir des “conclusions orales”, l’écrit apparaît comme nécessaire pour matérialiser une demande. On ajoutera, pour conforter l’analyse, que l’article 753 du même code indique, dans le cadre de la procédure devant le tribunal de grande instance, que les “conclusions sont notifiées” et que l’affaire (article 760) est renvoyée pour être jugée “ au vu des conclusions échangées ”. On ajoutera que le tribunal de grande instance n’est tenu de répondre qu’aux conclusions écrites. Et qu’il n’est pas tenu de statuer sur les arguments de plaidoiries, ni sur le dossier de plaidoiries, ni sur les notes déposées. Mais cette réflexion sur la nécessité de l’écrit, connaît de larges réserves et exceptions. Les cas sont ceux où le code, décrivant l’organisation de la juridiction, y affirme que “la procédure est orale” (par exemple : conseil des prud’hommes, (art R.516.6) tribunal d’instance (art 843) tribunal de commerce (Art 871) tribunal paritaire des baux ruraux, par référence...). Devant ces juridictions, rien n’imposerait l’écrit (passé bien sûr le stade de l’acte introductif puisque “les prétentions sont fixées par l’acte introductif d’instance..”). Généralement, il sera prévu que les prétentions des parties seront notées au dossier ou consignées sur procès verbal. Les règles prévoient même que, lorsqu’il y a des conclusions prises par écrit, le greffier d’audience pourra limiter le procès verbal à un renvoi aux observations écrites. Il va de soi que si elles ne sont pas obligatoires, les conclusions écrites sont un moyen efficace pour matérialiser l’argumentation de leur auteur. C’est le moyen également d’éviter toute difficulté sur la critique éventuelle d’une atteinte au principe du contradictoire. Mon adversaire, qui n’a pas pris de conclusions écrites, développe à la barre une argumentation inattendue. Le principe du contradictoire dont le juge est le gardien devrait me permettre d’exiger de lui qu’il me laisse le temps nécessaire pour réfléchir et répondre. Au niveau de l’audience, que faut-il dire et que doit-il être entendu ? On pourrait penser qu’il y ait complémentarité ou contrepartie entre l’écrit et l’oral. Je dis par oral ce que je n’ai pas dit par écrit. Si la formule peut apparaître logique, elle n’est pas toujours vérifiée. Les dispositions générales du code de procédure civile parlent de “débats”, que “dirige le président” (art.440) Que faut-il entendre par la notion de “débats” ? A la lecture du code, nous voyons que l’audience de l’affaire commence par le rapport (s’il existe ou s’il est prévu) du magistrat rapporteur. Puis le demandeur et ensuite le défendeur exposent leurs “prétentions”. Les plaidoiries sont-elles alors les exposés des prétentions des parties, dans l’ordre donné par le code ? On note que le magistrat a le pouvoir d’interrompre et de faire “cesser les plaidoiries” lorsque la juridiction s’estime éclairée. Le code prévoit également que les “plaidoiries” peuvent être entendues par le

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juge rapporteur (qui fera alors rapport au tribunal sur la totalité du dossier et des plaidoiries). Ceci étant, l’on peut parfaitement concevoir une évolution du débat, vers une “discussion d’allure tripartite”. Le code prévoit que “le président et les juges peuvent inviter les parties à fournir toutes explications de droit ou de fait qu’ils estiment nécessaires ou à préciser ce qui paraît obscur”. En cumulant le droit d’interrompre au droit de questionner, il est parfaitement concevable d’avoir des audiences sur le schéma suivant : exposé du magistrat rapporteur, brèves observations orales des parties à la demande du magistrat, et questions posées par celui ci à telle ou telle des parties. Il ne faut pas se cacher que dans ce domaine, tout est possible finalement et dépendra tant de la nature de l’affaire, que de la personnalité du magistrat, du travail qu’il aura éventuellement fourni sur le dossier en cause pour le mettre en état, et parfois même des pratiques de la juridiction (on citera à titre d’exemple les habitudes du tribunal de commerce de Paris où les dossiers, dits de plaidoiries, sont préalablement à l’audience, communiqués au magistrat). Le décret d’octobre 2010 permet le « dépôt de dossier « devant les juridictions où la « procédure est orale »… Nouvelle (petite) altération de la notion même d’audience au sens étymologique! De la même façon « l’oralité » a subi une nouvelle altération avec les nouvelles dispositions devant certaines juridictions à procédure orale avec le nouvel article 446 -1 « Les parties présentent oralement à l'audience leurs prétentions et les moyens à leur soutien. Elles peuvent également se référer aux prétentions et aux moyens qu'elles auraient formulés par écrit. Les observations des parties sont notées au dossier ou consignées dans un procès-verbal. …Lorsqu'une disposition particulière le prévoit, les parties peuvent être autorisées à formuler leurs prétentions et leurs moyens par écrit sans se présenter à l'audience. Le jugement rendu dans ces conditions est contradictoire. Néanmoins, le juge a toujours la faculté d'ordonner que les parties se présentent devant lui.. » B) Publicité ou caractère secret des débats La justice doit être rendue de manière non clandestine, si l’on veut éviter les soupçons ou de fausses interprétations. C’est pourquoi elle se doit d’être publique. Mais cette publicité sera limitée et comportera des exceptions, aux fins de ne pas favoriser les scandales. Dans le contentieux privé (comme dans le contentieux répressif) le principe est toujours celui de la publicité des débats, sauf exceptions. En contentieux privé, les débats sont par définition publics, ce qui ne veut pas dire que le public ait la possibilité de troubler les débats. Les personnes qui assistent à l’audience doivent observer une attitude digne, et garder le respect du à la justice (art 439 NCPC). Il leur est interdit de parler, de donner des signes d’approbation, ou de désapprobation, ou de causer du désordre de quelque nature que ce soit. A défaut, le président dispose du pouvoir d’expulser le perturbateur. C’est le président de la juridiction qui dirige les débats, invite les parties à s’exprimer, et faire cesser les plaidoiries lorsque la juridiction s’estime éclairée (art 440). Néanmoins, il est des cas où il peut paraître nécessaire de ne pas donner aux débats de caractère public, notamment s’il doit en résulter une atteinte à l’intimité de la vie privée, ou s’il survient des désordres de nature à troubler la sérénité de la justice. L’affaire peut alors être renvoyée en chambre du conseil. Dans les matières concernant l’état et la capacité des personnes, (comme le divorce) les débats ont toujours lieu en chambre du conseil. §III) Le délibéré

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Le jugement peut être rendu sur le siège, c’est-à-dire immédiatement : cette solution est fréquente en matière pénale pour les affaires contraventionnelles. Elle l’est moins en matière civile et administrative, où l’on met souvent l’affaire en délibéré, aux fins de permettre au juge de vérifier les pièces, réfléchir aux arguments présentés par les parties et, si la juridiction est collégiale, assurer l’échange des points de vue. Le délibéré est toujours secret, ce qui signifie que ni rien, ni personne, ne doit venir perturber le juge, dont la décision est en cours d’élaboration. Comment va se traduire le caractère secret de ce délibéré ? Quelles précautions seront prises pour le protéger ? Dans le contentieux privé, si le jugement ne peut être prononcé sur le champ, “le prononcé en est renvoyé, pour plus ample délibéré, à une date que le président indique” (article 450 du NCPC). Les délibérations des juges “sont secrètes” (art 448). Participent au délibéré les juges “devant lesquels l’affaire a été débattue” à l’exception de toute autre personne. Une exception est prévue, comme en matière pénale, au profit des auditeurs de justice. Rien ne doit venir perturber le délibéré, ni remettre en cause le caractère contradictoire des débats qui ont été clôturés : après clôture des débats, les parties ne peuvent déposer aucune note à l’appui de leurs observations. Ce principe, très clair, est rappelé à l’article 445 du N.C.P.C. Une décision qui ferait mention d’une pièce versée aux débats après l’ordonnance de clôture serait inévitablement censurée. Le président, ou les juges, peuvent toutefois, en cours de délibéré, inviter les parties à fournir des explications de droit ou de fait, pour préciser ce qui paraît obscur : la note en délibéré sera alors possible, comme sera possible la réouverture des débats, s’il apparaît au président que les parties n’ont pas été à même de s’expliquer contradictoirement, sur les éclaircissements de droit ou de fait qui leur avaient été demandés.

CHAPITRE 2 : LA DÉCISION DE JUSTICE La décision de justice vient d’être rendue : quel que soit le type de contentieux, cette décision aura vocation à devenir obligatoire pour les personnes parties au procès. Car c’est elle qui rend compte de la solution du litige proposée par le juge (section 1). Mais toute décision de justice ne peut devenir obligatoire qu’à la condition d’être acceptée par les parties qui en auront eu connaissance. Les parties doivent pouvoir exercer un contrôle de la décision. L’erreur judiciaire toujours possible, doit pouvoir être réparée (section 2). Ce n’est que dans la mesure où la décision ne peut plus faire l’objet de contrôle, que l’on pourra présumer que les parties l’ont acceptée. On pourra alors passer à l’exécution forcée (section 3) si l’exécution spontanée n’apparaît pas possible.

SECTION 1 : LA SOLUTION DU LITIGE L’activité classique du magistrat, qui tranche le litige qui lui est soumis par application des règles posées par les codes, après débat contradictoire et respect des droits de la défense, amène une décision (jugement ou arrêt) qui aura vocation à devenir par le jeu de l’autorité de la chose jugée, la vérité des parties. Ceci étant, n’existe-t-il qu’un type de jugement ? Existe-t-il des “catégories de jugements”, précision apportée que cette question ne concerne plus les décisions rendues dans le domaine non contentieux, ou d’administration de la justice ? §1) Les catégories de jugements

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Les jugements rendus obéissent-ils tous à la même logique et au même régime ? N’y a t-il pas lieu à distinction ? Et s’il y a des catégories de jugement, comment expliquer les différences et apprécier leur portée ? En matière civile nous avons déjà opéré la distinction entre la juridiction gracieuse, la juridiction des référés, et la juridiction du fond. Nous ne reviendrons pas sur cette distinction qui comprend, pour l’essentiel, les jugements et les ordonnances. De même, nous écarterons de notre réflexion les jugements rendus sur requête en matière gracieuse. a) jugements d’expédient et jugements au fond La première distinction que nous pouvons opérer est celle déjà rencontrée entre les jugements d’expédients et les jugements au fond. Nous avons vu que cette distinction repose sur l’idée qu’il est des contentieux où le litige existe, mais où l’issue apparaît certaine ou en partie acquise, parce que non contestée. Nous pouvons de nouveau évoquer les jugements d’accord ou de donner acte. Toutes les gradations dans l’accord des parties peuvent exister. La formule peut, pourquoi pas, être utilisée dans l’absolu pour permettre l’obtention d’un titre exécutoire sans même qu’il n’y ait entre les parties de contestation. Imaginons qu’une vente immobilière soit passée. Quelques temps après, l’acheteur et le vendeur décident d’annuler l’opération. Elles pourraient conclure une convention opposée avec une nouvelle mutation immobilière. Il n’est pas inconcevable qu’elles pensent à engager une procédure pour demander la nullité de la vente initiale sur l’allégation convenue entre elles de tel ou tel vice. Nous serons sur un jugement d’accord. Le jugement de “donner acte” nous rapproche plus de l’idée de transaction entérinée. Tel litige est engagé et l’adversaire s’incline, demandant à la juridiction de lui donner acte qu’il s’engage à remplir son obligation et paye...Le jugement d’expédient à proprement parler nous rapproche plus de la notion de litige avec absence de contestation sérieuse. L’essentiel n’est pas contesté, le litige n’existe que sur des données annexes. Le jugement sera “d’expédient”. L’exemple classique est celui de la créance non contestée par le débiteur qui se contente de demander des délais de payement. Tous ces jugements ont l’apparence d’actes juridictionnels. Ceci étant, plus le jugement aura une nature “contractuelle” et plus on échappera aux conséquences de l’acte juridictionnel : il va de soi que l’on ne peut pas relever appel d’un jugement d’accord. Le jugement d’homologation d’une convention de divorce par consentement mutuel échappe à l’appel. La difficulté apparaît lorsque l’accord des parties ne transparaît pas du jugement lui même. Quand l’une des parties “s’en rapporte à la sagesse du tribunal”, est-ce dire qu’elle acquiesce à l’analyse de l’autre, et partant qu’elle ne justifierait pas d’un intérêt à relever appel du jugement ? Sans doute non. De la même façon, si le jugement indique que telle partie n’oppose aucun moyen à telle argumentation de l’autre, est-ce à dire qu’elle a acquiescé à la demande ? Sans doute non. Si nous prenons le divorce pour faute, il est possible pour les époux de solliciter du juge qui prononce le divorce, qu’il ne porte pas dans le jugement les motifs de la rupture du lien conjugal, se limitant à l’affirmation que les causes existent (article 248-1). Peut-on concevoir un appel, alors que l’accord des parties rend compte de cette volonté de non motivation sur le point donné ? Dans l’absolu, si la décision a l’apparence d’un acte juridictionnel, rien n’interdit qu’il soit traité et considéré comme tel au niveau des voies de recours, sauf à l’adversaire de l’appelant (“l’intimé”) à soutenir, en prouvant l’accord ou l’aveu judiciaire, le défaut d’intérêt en cause d’appel. b) jugements déclaratifs et jugements constitutifs La seconde distinction qu’il est possible de faire au niveau des jugements se situe au niveau de la portée de la décision. Il est des jugements dits “constitutifs” et des jugements dits déclaratifs”.

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L’acte juridictionnel classique est “déclaratif”. Le juge déclare qui a raison. Il “déclare” qui a le droit. Il conforte le gagnant dans son analyse, et déboute le perdant. Mais la décision “déclarative” ne crée pas de droits. A côté de ces décisions existent les jugements dits “constitutifs”, qui ont vocation à créer une situation juridique nouvelle, à changer un état (divorce, adoption, désaveu, liquidation judiciaire, nullité de mariage...).On comprend que ces jugements auront une portée différente. L’opposabilité d’un jugement constitutif sera plus large (je ne suis pas concerné par un jugement déclaratif lorsque je n’ai pas été partie au procès ni représenté au procès. En revanche, je ne peux dénier que telle personne a le statut de divorcé si tel est le cas. On comprendra qu’afin que l’opposabilité de tels jugements soit effective, existent des mesures de publicité ou de “publication” (sur les registres d’état civil, au greffe du tribunal de commerce, au registre des hypothèques..). Cette distinction a amené certains auteurs à déclarer que le juge qui rend une décision constitutive a un rôle mixte, à la fois administratif et judiciaire. Il tranche, en accomplissant une mission “administrative”. On se marie en passant devant l’officier d’état civil, et l’on divorce devant le juge. Quand le juge anéantit ce qui a été crée par l’autorité “administrative” il a une tâche de même nature. Quand le juge déclare adjudicataire celui qui a porté la dernière enchère en matière de saisie immobilière, sa décision a finalement la même portée qu’un acte notarié. Cette réflexion est intéressante, car elle rend compte de la différence de régime de nos deux types de décisions. Nous la retrouverons plus tard, avec l’étude de la publicité, de la motivation, et de l’opposabilité. c) jugements avant dire droit, jugements mixtes et jugements au fond. Le code nous donne les éléments de la distinction. Le jugement avant dire droit est celui qui se borne dans son dispositif à ordonner une mesure d’instruction, ou une mesure provisoire. Il ne dessaisit par le juge, puisque celui ci n’a pas accompli sa tâche de “dire le droit”. Cette décision n’a pas l’autorité de la chose jugée. On opposera, pour la réflexion, ce type de décision avec le jugement au fond, qui tranche le litige par son dispositif. Ce jugement a vocation à avoir l’autorité de la chose jugée. Le jugement au fond dessaisit le juge qui a terminé sa mission. L’affaire est pour lui achevée. Le jugement mixte est celui qui tranche pour partie au fond et ordonne pour le surplus, une mesure avant dire droit. Un exemple classique peut être donné. Voici une personne victime d’un accident de la route, et qui demande indemnisation. L’adversaire conteste sa responsabilité, indiquant que de toutes les façons le préjudice subi par la victime est moindre que ce qu’elle déclare. Le tribunal statue sur la responsabilité et désigne un expert pour apprécier le préjudice. Ce jugement est mixte. Le fond est tranché sur la responsabilité. Un avant dire droit est ordonné sur le préjudice. La nature du jugement mixte suit un régime particulier. Ces jugements “qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une mesure d’enquête ou d’instruction peuvent être frappés d’appel comme les jugements qui tranchent pour le tout. Les autres jugements ne peuvent être frappes d’appel indépendamment du jugement sur le fond que dans les cas spécifies par la Loi” (articles 544 et 545). Le code nous invite donc, pour voir si un jugement est au fond, mixte, ou avant dire droit, à apprécier son dispositif. Que penser maintenant du jugement qui, dans son dispositif, décide d’une mesure avant dire droit, et qui dans ses motifs donne sur le fond de l’affaire le point de vue du magistrat ? Faut-il laisser cette décision sans critique ? Faut-il, pour celui que la disposition gêne, relever appel ? Prenons l’exemple d’un commerçant exploitant un fonds de commerce. Le

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propriétaire lui demande de quitter les lieux. Le locataire prétend obtenir une indemnité d’éviction. Le propriétaire déclare que le bail est bail précaire. Le tribunal saisi prend jugement et avant dire droit nomme expert, indiquant dans les motifs qu’il faut déterminer la valeur du fonds et du coût de la réinstallation. C’est en soi admettre l’idée - sinon la décision ne peut pas se comprendre - que le locataire a potentiellement droit à quelque chose. Il faudrait alors penser que la portée du dispositif est plus large qu’un simple avant dire droit. Appliquer strictement la règle conduit à dire que le jugement est au regard du dispositif de pur avant dire droit et qu’il n’est pas possible de le contester. Mais faut-il appliquer strictement la règle ? La jurisprudence a été hésitante et incertaine. Il a d’abord été suggéré une distinction entre motifs “décisifs” et motifs “décisoires”. Seraient motifs décisoires tels passages du jugement rendant compte d’une décision du juge, placés par erreur ou par négligence dans les motifs alors qu’ils devraient être placés dans le dispositif. Le juge répond à la question par son argumentaire et donne la réponse dans les motifs, sans la reprendre dans le dispositif. Il a été pendant un temps jugé que c’est “ au caractère décisoire du dispositif et non à la place qu’il occupe dans la rédaction qu’il convient de s’attacher” Mais actuellement la Jurisprudence semble être fixée pour énoncer que l’autorité de la chose jugée ne se situe que dans ce qui est placé dans le dispositif lui même .Serait appliquée la règle que seul le dispositif détermine ce qui est effectivement décidé. Plus subtile est l’analyse que certains ont cru pouvoir dégager des “motifs décisifs”. Dans certains jugements, le corps du dispositif ne peut se concevoir qu’autant qu’il est sous tendu par tel ou tel motif qui en serait “le support nécessaire”. Pour comprendre la question il faut avoir en vue qu’au regard du code n’a “autorité de chose jugée que ce qui est contenu dans le dispositif de la décision .Faut il y ajouter les “ motifs décisifs” ? L’autorité de la chose jugée peut elle également s’attacher aux considérations qui sont “ le support nécessaire “ du dispositif ? Encore que la jurisprudence ne soit pas semble-t-il définitivement fixée, la tendance semble être en faveur d’une analyse stricte de la règle liée au seul contenu du dispositif. d) les jugements en premier ressort et les jugements ou décisions en dernier ressort. Les jugements en premier ressort sont les jugements susceptibles d’appel. En dernier ressort, la décision n’est pas susceptible d’une voie de recours ordinaire Elle ne peut être éventuellement contestée que par voie extraordinaire. La différence est importante, tant au niveau de l’exercice des voies de recours, qu’au niveau du caractère exécutoire de la décision rendue. § 2) LA MOTIVATION DU JUGEMENT Parce que la décision de justice a vocation a devenir normative, c’est-à-dire obligatoire pour telle personne, ou pour tel ensemble de personnes, elle doit être motivée : ce qui, en d’autres termes, signifie qu’elle ne peut être arbitraire. L’obligation de motiver paraît indispensable, car elle force le juge à prendre conscience de la valeur de son opinion, procure au plaideur une justification de la décision, et permet au scientifique de faire l’analyse de la jurisprudence. En quoi consiste l’obligation de motiver (a) ? Quel est son contenu (b) ? a) l’obligation de motiver

L’obligation de motiver concerne toutes les juridictions civiles, et tous les

jugements. Nous visons par là toutes les décisions présentant le caractère d’actes juridictionnels. Sont donc exclues les décisions purement administratives (ex : décision ordonnant une remise, ou une radiation administrative) les jugements avant dire droit, les décisions “d’accord” (la décision du JAF prononçant le divorce par consentement mutuel n’est pas motivée, elle a un caractère gracieux). Sont exclues également les ordonnances

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de référé, les ordonnances sur requête et plus généralement les décisions ne revêtant pas le caractère d’acte juridictionnel.

b) le Contenu de la motivation :

Que devons nous trouver comme motivation de l’acte juridictionnel ? Celui ci doit rendre compte de l’objet du procès (les prétentions) de même, succinctement des moyens des parties (le résumé du débat contradictoire). Il doit contenir la réponse à la question posée par le litige soumis, c’est-à-dire le raisonnement juridique suivi par le juge au soutien de la décision qui sera contenue dans le dispositif du jugement.

On conçoit mal comment il pourrait ne pas y avoir la traduction de cette démarche

intellectuelle du juge ; d’une part parce que les parties se sont adressées à lui comme à une autorité à même de dire le droit sur une situation donnée (ce qui est demandé au juge, c’est une démarche de juriste) et d’autre part parce qu’il faut permettre de contrôler s’il n’y a pas erreur du juge dans la démarche qui est la sienne de règlement du litige. Le “ jugement doit être motivé” nous dit l’article 455.

Comme en toute matière, la réponse du juge doit être suffisamment cohérente et

explicite. Il ne suffit pas de mettre une motivation, encore faut-il qu’elle soit intelligible et logique. Il ne sert à rien de motiver si le motif est inintelligible. On admettra que s’assimile à une décision non motivée celle qui contient des motifs inintelligibles ou contraires les uns par rapport aux autres.

Il faut avoir également en vue que la motivation est également un “ droit du perdant” .Celui qui perd son procès alors qu’il avait espoir de gagner doit savoir pourquoi juridiquement il a tort .Il doit avoir également le moyen de soutenir qu’il y a eu erreur.

§ 3) La publicité de la décision La décision de justice, ayant vocation à devenir normative, ne peut pour cette

raison être clandestine : une norme ne saurait être secrète. La décision de justice doit donc être publique. Et le but de cette publicité est d’avertir le public, pour lui permettre, le cas échéant, de contester ou de remettre en cause la décision rendue. Mais comment avertir le public ? La formalité de publicité ne sera-t-elle pas distincte selon la nature des décisions rendues ? N’y a-t-il pas des cas dans lesquels la publicité n’a pour seule mission d’avertir le public, et d’autres dans lesquels elle aurait une mission d’obliger (ne serait-ce que passivement) le public ? Et cette double nature ne dépend-elle pas, elle même, de la nature de la décision rendue, et de son autorité, absolue ou relative ?

Nous avons vu que la règle, en matière civile, est celle de la publicité des débats (article 22 du C.P.C) même si, dans certains cas, la loi exige que l’audience se tienne en chambre de conseil, pour éviter tout scandale, ou préserver la tranquillité des personnes (contentieux du divorce, de la filiation...). Mais il reste que de toutes façons, le jugement doit être lu, publiquement, à l’audience, et cela même dans le cas où les débats auraient eu lieu à huis clos. (Seules les décisions gracieuses sont prononcées hors la présence du public (art 451)

Cette lecture publique marque le moment du dessaisissement du juge, et confère le

caractère de publicité au jugement. Mais est-ce bien suffisant ? Cette seule lecture publique de la décision va-t-elle suffire à créer une présomption de connaissance de la part du public, de la décision rendue ? Nul n’est-il censé ignorer la décision de justice lue publiquement ? L’intérêt de la question, qui touche le problème de la tierce opposition, nous paraît dépendre la distinction des jugements déclaratifs, et constitutifs de droit.

Lorsqu’un jugement est déclaratif, il se borne à reconnaître, à déclarer les droits

mis en avant dans les prétentions des parties. Un tel jugement n’a vocation qu’à avoir

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autorité entre les parties : l’opposabilité de la décision au public ne pourra dépendre que de la seule lecture de la décision rendue. Un tel jugement n’est, au fond, qu’un fait juridique pour les tiers au procès.

Mais lorsqu’un jugement est constitutif de droit, qu’il crée un droit que les tiers

seront obligés de respecter passivement, la publicité pourra souvent dépendre d’un événement officiel, permettant de présumer qu’à coup sûr, le public a eu connaissance de la décision (Publicités au répertoire civil, au registre du commerce , à la conservation des hypothèques... ).Donnons deux exemples :

α) Ainsi en matière de divorce, l’article 1082 du N.C.P.C ne dispose que la

“mention du divorce est portée en marge” des actes de l’état civil. Tant qu’un divorce n’est pas transcrit au registre de l’état civil, le public est présumé l’ignorer. Cette disposition est d’autant plus importante qu’il peut arriver qu’un jugement de divorce emporte, au niveau des biens, un effet rétroactif à une certaine date ; par la publicité du dispositif du jugement sur le registre, le public sera présumé connaître cette date. L’article 262 du code civil rappelle que “le jugement de divorce est opposable aux tiers, en ce qui concerne les biens des époux, à partir du jour où les formalités de mention en marge ont été accomplies”. Un raisonnement identique nous parait pouvoir être tenu pour les autres jugements constitutifs en matière d’état, comme les jugements d’adoption.

β) Il en va encore ainsi en matière de vente immobilière : un jugement

d’adjudication déclare l’acquéreur d’un immeuble propriétaire de celui ci. Entre les parties, le transfert de propriété date du jugement d’adjudication. A l’égard des tiers, le transfert ne s’opère qu’à partir de la publication du jugement (art.30-1 decr. 4 janvier 1955). La publication du jugement d’adjudication purge les hypothèques et les privilèges.

. §4 : SIGNIFICATION ET NOTIFICATION DES DÉCISIONS

La lecture de la décision ne peut suffire en elle même à prouver la connaissance par les parties de la décision rendue. (On notera simplement qu’en matière de contredit de compétence le délai de recours court à compter du PRONONCE de la décision). Il faut que la décision soit portée de façon officielle à la connaissance des parties. A) MODALITÉS DE SIGNIFICATION Deux techniques existent en procédure civile, selon les juridictions à l’origine de la décision : - Dans certains cas l’initiative de la notification appartient à l’une des parties au procès -Dans d’autres cas la notification est faite aux parties par l’intermédiaire du Greffe. - a) SIGNIFICATION A L’INITIATIVE DE L’UNE DES PARTIES AU PROCÈS Cette technique se rencontre devant le Tribunal d’Instance, le Tribunal de Grande Instance, le Tribunal de Commerce. L’une des parties ( en logique, le plus généralement la partie gagnante) fera signifier par ministère d’huissier le jugement rendu .l’acte d’huissier devra - outre les mentions classiques des actes d’huissier -rendre compte du délai de recours et des modalités d’exercice de ce recours .Ainsi si le jugement est susceptible d’appel l’huissier portera dans l’acte de signification la mention du délai d’appel ( un mois en matière civile) et l’indication que pour relever appel il faut que soit saisi dans le délai ,un Avoué près la Cour d’Appel . Pour les jugements rendus par le TGI - et si le jugement est contradictoire ,la décision devra être préalablement signifiée à l’Avocat de l’autre partie ,par “acte du Palais” et mention de cette signification sera portée dans l’acte de signification à partie .

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b) NOTIFICATION PAR LE GREFFE Cette technique se rencontre essentiellement en matière sociale (Prud’hommes - TASS) Le greffe notifiera le jugement par lettre recommandée avec accusé de réception aux deux parties. Le courrier contiendra également mention du recours qui peut être exercé contre la décision, du délai de recours, et des modalités par lesquelles peut être exercé le recours. L’on constatera d’ailleurs, dans ce cas que le plus généralement le recours pourra être inscrit par déclaration au greffe de la Juridiction qui a rendu le jugement critique B°) PORTÉE DE LA SIGNIFICATION OU DE LA NOTIFICATION On le comprend, c’est à compter de la notification ou de la signification que court le délai de recours. Cette notification a par ailleurs une portée sur le plan de l’exécution de la décision de Justice. SECTION II : ERREUR JUDICIAIRE ET VÉRITÉ JUDICIAIRE

“Res judicata pro veritate habetur”. On présume que la chose jugée est conforme à

la vérité. Peut-on assimiler, autrement qu’au bénéfice d’une présomption, la chose jugée à la vérité ? Le partage se fait d’abord selon que l’on est en matière civile, pénale ou administrative. Nous avons assez dit qu’en matière civile, le procès est l’affaire des parties. Partant, la chose jugée sera celle des parties. Nous avons vu que le cadre de faits, et les éléments de fait eux mêmes, dépendent directement des parties. Dès lors, la réponse donnée n’apporte de vérité que sur la question posée au juge par les parties, sur le débat de fait (mais également de droit) qu’elles ont proposé. La vérité est alors contingente, subjective. Elle n’aura vocation qu’à être la “vérité des parties”.

Est-il concevable qu’une fois rendue la décision, il soit prétendu que cette dernière

n’est pas conforme à ce qui devrait être, et qu’il y a erreur ? Les codes nous répondent par l’affirmative, en organisant les voies de recours.

Mais toute décision n’est pas susceptible de recours. Alors ? Et de toutes les façons la remise en cause de la décision suppose qu’une des parties la conteste pour cause d’erreur.

§1) L’erreur prétendue. Si l’on s’interroge sur l’erreur possible en matière judiciaire on peut en imaginer

diverses formes : -l’erreur de fait d’abord. Il a été jugé sur des faits inexacts ou des faits mal

appréciés. Ou encore le juge n’a pas donné à tel élément de preuve, ou à tel élément de fait, la portée qu’il aurait du avoir.

- A l’opposé, nous trouvons l’erreur sur la règle de droit. Le juge a fait une mauvaise analyse de la règle de droit, ou a manqué à son rôle de juriste ou à sa mission de juge.

- Enfin, nous avons l’erreur d’appréciation. Les faits sont établis et le juge les a

appréciés. La règle de droit appliquée est bonne. Mais la solution finale n’est pas “juste”. Le risque d’erreur judiciaire est-il toujours identique quelle que soit la juridiction ?

Y aurait-il des processus qui permettraient d’exclure le risque d’erreur ? Si ces processus

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existent, ils excluent nécessairement la possibilité de voie de recours. Existe-t-il un droit à l’erreur judiciaire ? (A) Comment faire disparaître l’erreur ? (B)

A) L’ERREUR Nous retiendrons deux catégories d’erreurs possibles : l’erreur de fait (a) l’erreur de

droit (b) Nous y ajouterons pour ne plus y revenir l’erreur “ professionnelle” de Magistrat (c)

a) L’erreur de fait Ce risque d’erreur peut exister en matière civile. En contentieux privé l’analyse de

base fixe le rôle respectif du juge et des parties dans la délimitation du cadre de fait. Nous avons indiqué qu’en matière civile la vérité est subjective et contingente. Elle dépend des éléments de fait allégués par les parties et révélés par les procédés de preuve également apportés par les parties.

1) L’erreur du plaideur L’on peut dès lors concevoir que telle partie n’ait pas cru dans le cadre du débat

faire état de tel fait ou de tel procédé de preuve, ou n’ait pas spécialement attiré l’attention du magistrat sur tel aspect de fait. L’erreur viendra alors de l’une des parties, ou de la carence de l’une des parties dans la preuve du fait. Faut-il admettre ce droit à l’erreur et autoriser une voie de recours pour un nouvel examen des faits dans un cadre plus complet ? Ou admettre qu’il soit possible sur les éléments nouveaux d’engager éventuellement une nouvelle instance ? On trouve réponse à cette question dans l’article 563 du code de procédure civile qui permet aux parties “pour justifier en appel des prétentions qu’elles avaient soumises au premier juge” d’invoquer “des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves”.

L’on comprendra que l’on se trouve ici à la frontière infiniment incertaine entre le

droit à rectifier l’erreur et le droit d’agir sur des éléments nouveaux dans le cadre d’une nouvelle instance. A notre sens l’article 563 qui autorise les parties à préciser voire à compléter l’argumentaire et le débat de fait, crée une faculté pour le plaideur plus qu’il ne fixe la question de la cause du procès. S’il m’apparaît à la lecture de la décision rendue, que le débat contradictoire n’a pas été complet, qu’il m’a échappé de soutenir tel moyen, que telle pièce n’a pu être prise en considération pour telle ou telle raison, je relèverai appel et repréciserai les limites du débat contradictoire.

Mais il faut admettre également que le plaideur qui allègue un fait et qui perd son

procès faute de preuve peut, sans doute, réintroduire une instance s’il justifie de nouvelles pièces ou de nouvelles preuves, la cause du litige n’étant plus alors la même.

2) L’erreur du juge On peut d’abord concevoir l’erreur du juge, en raison d’une absence de débat

contradictoire tenu devant lui. C’est, en particulier le domaine des décisions rendues en dehors de tout débat (décisions gracieuses ou, jugement par défaut). Le juge a statué sur les seuls éléments apportés par l’une des parties. Dans ce cas, on admettra que celui à qui la décision préjudice puisse très facilement critiquer la décision rendue, en faisant procéder au réexamen de l’affaire. Le débat n’ayant pas été mené, on pourra concevoir sous certaines conditions de revenir devant le juge pour qu’il réexamine l’affaire, cette fois sur un débat contradictoire. Nous trouverons dans ce contexte les recours contre les décisions gracieuses, les décisions rendues par défaut, et les décisions critiquées par un tiers à l’instance initiale.

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On peut dans le même contexte, imaginer que le débat ait été faussé par la communication d’éléments fallacieusement présentés comme vrais. Personne ne s’est trompé mais le débat est vicié, le juge a été trompé .Dans une telle situation il est également logique que le débat renaisse devant ce magistrat, pour qu’il réapprécie la situation en fonction de l’élément nouveau.

Dans ces instances réintroduites la cause du procès est nouvelle puisque le débat contradictoire n’est pas ou plus le même

On peut également imaginer que le magistrat lui même se soit trompé sur le

domaine du fait (Il a statué en faisant abstraction d’une donnée de fait importante) ou qu’il ait mal apprécié la portée de tel élément de preuve (on rappellera que le juge n’est pas lié par les procédés de preuve imparfaits). Chacune des parties aura alors la faculté de critiquer la décision ainsi rendue.

b) L’erreur de droit On rappelle que le “juge est le gardien du droit”. Dès lors, il faut admettre que

quelle que soit la juridiction saisie, il puisse y avoir erreur de droit. Rien ne permet de dire que le premier juge soit moins au fait de la règle de droit que la cour d’appel appelée à revoir la décision initialement prise. Toute décision peut être entachée d’une erreur de droit ou d’analyse juridique (le fait a été mal qualifié, le texte mal interprété).

On admettra dès lors, que toute décision rendue en dernier ressort soit susceptible

d’être déférée à la censure de la cour de cassation “ juge gardien du droit”. c) L’Erreur “professionnelle” (la faute du Juge) La question est ici un peu particulière. Il n’est pas question de dire qu’il y a eu

erreur de jugement ou d’appréciation ... mais vice (non pas dans la procédure suivie...nous serions dans le domaine des exceptions de nullité de forme ou de fond) mais dans la décision elle même.

En d’autres termes dans le processus de jugement il y a eu un “manquement’ ou un

vice... (Par exemple : le Magistrat n’a pas respecté le principe du contradictoire, a retenu

des moyens non débattus, a statué au delà des limites du procès ou n’a pas motivé sa décision...)

Peut-on concevoir alors une voie “de nullité” contre le jugement ? a) On notera d’abord que le Code organise un certain nombre de “parades”: - la rectification d’erreur matérielle (article 462) - la requête en interprétation (“Il appartient à tout juge d’interpréter sa décision si

elle n’est pas frappée d’appel” (art 461) - la requête en “omission de statuer” (Le Magistrat a oublié de statuer sur un chef

de demande...) L’une des parties pourra dans le délai d’un an déposer une requête aux fins qu’il soit statué sur la demande oubliée .De même si le Magistrat a statué au delà de ce qui était demandé, ou sur des choses non demandées (art 464)

b) Sinon - et si la décision est taxée de nullité par l’un des plaideurs le recours ne

sera pas différent sur le plan formel du recours classique contre la décision elle même (“ la nullité d’un jugement ne peut être demandée que par les voies de recours prévues par la loi “ ) .Nous serons alors devant ce qui est appelé “ l’appel nullité” en opposition à “l’appel réformation». La portée de cet appel sera de faire revoir la décision de façon que soit purgé le vice .On notera que lorsque la voie de recours est le pourvoi en cassation sera soutenu comme moyen de cassation l’excès de pouvoir du Juge ou le” défaut de base

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légale” (pour l’essentiel par exemple, le vice de motifs (en exemple contrariété de motifs ou manque de motifs, ou motifs incompréhensibles..) ou le défaut de réponse aux conclusions, voire la dénaturation d’un acte clair)

B) L’EXERCICE DES VOIES DE RECOURS a) Les recours qui entraînent un nouveau débat. Nous sommes devant la contestation de décisions pour lesquelles le débat

contradictoire a été ou inexistant (jugements par défaut, ordonnances sur requête, injonctions, contraintes) ou partiel (telle personne n’a pas été mise en la cause où elle pouvait avoir intérêt).

Dans un tel contexte on admettra d’abord que le point de départ du délai de recours soit la connaissance par la personne de la décision de justice, que le débat revienne devant le magistrat dont la décision est critiquée, et que les formes de la saisine du magistrat rappellent les formes initiales de l’engagement de la procédure.

Voyons ces différents recours : α) L’opposition est la voie de critique de la décision rendue par défaut. C’est une voie de recours de droit commun et de rétractation (et non de réformation

comme nous verrons pour l’appel) qui est ouverte à la personne défaillante .L’affaire revient devant le tribunal qui a rendu la décision critiquée.

C’est une voie de recours de droit commun ( comme l’appel) puisqu’elle est toujours ouverte sauf texte spécial contraire ( A ce niveau : L’opposition n’existe pas contre les jugements de sécurité sociale ,ni contre les sentences arbitrales ni contre les ordonnances du JME...) Pour pouvoir faire opposition il faut avoir qualité ( c’est à dire avoir été partie défaillante en première instance ) intérêt et capacité ( les tiers peuvent faire tierce opposition comme nous le verrons) ; l’opposition n’est possible que contre les jugements par défaut stricto sensu. L’opposition s’exerce en matière civile dans le délai d’un mois à compter de la signification du jugement. La notification mentionne de façon très apparente le délai d’opposition

On admettra ici de façon particulièrement libérale le relevé de forclusion (comme on admettra également le relevé de forclusion en appel sur les jugements réduits contradictoires) sur justification de l’absence de prise de connaissance de la décision. On rappellera qu’il ne peut y avoir en matière civile de jugement par défaut si la décision est susceptible d’être déférée à la cour d’appel .Dans un tel contexte le jugement est “réputé contradictoire” dans la mesure où la voie possible de l’appel permet de faire ouvrir un débat contradictoire en cas de contestation de la décision

Autrefois, la demande de relevé de forclusion devait être formée dans un délai raisonnable après la prise de connaissance du jugement délai qui ne pouvait excéder un an pares la signification ; Le délai n’est pas suspensif d’exécution.

le législateur a prévu dorénavant des règles plus cohérentes ( et inspirées sans doute des règles sur l’opposition à ordonnance d’injonction, de payer)- si le plaideur défaillant a connaissance tardivement du jugement par défaut , il présentera sa demande de relevé de forclusion jusqu’à) l’expiration d’un délai de deux mois suivant le premier acte signifié à personne , ou à défaut suivant la première mesure d'exécution ayant pour effet de rendre indisponibles en tout ou partie ses biens “ le magistrat appréciera s’il y a lieu à “ relevé de forclusion” ;et si la réponse est favorable le délai d’opposition court à compter de la date de la décision du magistrat qui a rendu l’ordonnance de relevé de forclusion , sauf à ce dernier à réduire le délai , ou à autoriser une procédure de contestation à jour fixe , (article 540 ncpc)

L’opposition sur le plan formel peut se faire de deux façons : - la citation en Justice ((73 al I) - la notification d’une déclaration d’opposition, d’Avocat à Avocat (ou d’avoué à

avoué en cause d’appel) -dans cette hypothèse également (puisqu’il n’y aura pas

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enrôlement il faudra que la déclaration soit faite également au secrétariat greffe de la juridiction)

L’opposition doit être motivée. Quant aux effets : L’opposition a d’abord un effet suspensif .L’on pourrait même

dire que les effets sont anéantis en l’attente de la décision à intervenir sur le fond sur opposition ; l’autorité de la chose jugée est suspendue des l’opposition et jusqu’à la décision à intervenir

En second lieu l’opposition a un effet dévolutif en ce sens qu’elle va ramener le litige devant le juge qui avait prononcé le jugement par défaut.

Le jugement frappé d’opposition n’est pas anéanti - mais rouvre en quelque sorte le

débat contradictoire .L’instance primitive n’est pas anéantie mais reprise. L’opposition remet en question, devant le même juge, les points jugés par défaut pour qu’il soit de nouveau statué en fait et en droit ; La demande primitive reste la même - mais il peut y avoir demandes incidentes ou en réplique et nouveau débat contradictoire

b) La tierce opposition Nous retrouvons ici la notion de tiers (partie ni présente ni représentée dans le

cadre de la première instance) la tierce opposition (voie de recours extraordinaire )peut être définie comme une

voie de recours ouverte à tous les tiers lorsqu’ils sont lésés ou même simplement menacés d’un préjudice par l’effet d’un jugement auquel ils sont étrangers .Elle tend à faire rétracter ou reformer un jugement au profit d’un tiers qui l’attaque et remet en question ,relativement à son auteur les points jugés qu’elle critique pour qu’il soit de nouveau statué en fait et en droit

En procédure civile, comme en matière administrative l’exercice de cette voie de recours permettra de faire réexaminer l’affaire par la juridiction qui a rendu la décision critiquée.

Quelle est l’utilité d’une telle procédure ? Certes les tiers ne sont pas à même de souffrir directement de condamnation .Le jugement n’a pas force exécutoire contre eux.

Simplement il se peut qu’une décision rendue contre une personne fasse directement grief contre une autre .Tout jugement, en soi, potentiellement intègre le réseau des normes juridiques entre les individus .L’opposabilité du jugement aux tiers est une réalité .Que cette opposabilité du jugement cause grief à un tiers et il apparaîtra logique que celui ci conteste le jugement qui le lèse.

Prenons un exemple .Une personne a énormément de dettes .Elle est poursuivie par différents créanciers et elle est condamnée .Cette personne a un immeuble .Son ancien propriétaire agit en nullité de la vente et l’obtient .Ce jugement en soi réduit le gage des créanciers .On admettra qu’ils puissent agir s’ils estiment avoir des moyens pertinents à faire valoir, contre le jugement qui réduit leur gage général.

On fera un parallèle entre la tierce opposition et les actions obliques et pauliennes. D’ailleurs on pourrait concevoir qu’un plaideur se laisse condamner en fraude des

droits de tiers (exemple : je me laisse condamner à payer une très forte pension alimentaire au profit des membres de ma proche famille pour réduire les facultés d’action de mes créanciers sur mon patrimoine...)

Nous avions déjà rencontré le tiers - et ses moyens d’agir en intervention - lors de l’examen du déroulement du procès ; La tierce opposition permet au tiers d’agir contre la décision rendue, pour éviter que celle ci ne lui fasse grief.

Dans quelles conditions peut-il y avoir tierce opposition ? Il faut d’abord éprouver un préjudice ou la menace d’un préjudice (Il faut avoir

plus généralement un ‘ intérêt à agir en tierce opposition).le texte qui parle de “menace d’un préjudice” montre que le préjudice éventuel peut caractériser un intérêt à agir.

Il faut être tiers à l’instance (ni présent ni représenté - Dans ce dernier cas de représentation - si le représentant a agi par fraude on admettra la tierce opposition (les

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créancier et ayants cause d’une partie sont admis à agir contre le jugement rendu en fraude de leurs droits)

On peut agir en tierce opposition contre toute décision qui fait grief (même les ordonnances de référé ou les sentences arbitrales)

Le délai pour agir est de trente ans à compter du jugement. , sauf si le tiers a reçu notification de la décision (auquel cas il a deux mois pour s’opposer).

On notera qu’il existe des délais spécifiques (Un an en matière de séparation de biens et changement de régime matrimonial - 15 jours en matière de redressement judiciaire ou de liquidation de biens - 8 jours en suspension des poursuites ...

La tierce opposition sera jugée par le Tribunal ou la juridiction qui a rendu la décision critiquée .Le tiers fera délivrer une assignation aux parties de la première cause et apportera au nouveau débat contradictoire les éléments au soutien de son recours.

Si la tierce opposition échoue, la première décision est confortée et le tiers peut éventuellement être condamné à des dommages et intérêts .Si elle aboutit le jugement est rétracté .Mais le jugement ne disparaîtra que dans la mesure où il préjudice au tiers .Si la matière est indivisible le jugement initial disparaîtra intégralement au profit de celui rendu sur la tierce opposition...

Le jugement rendu sur tierce opposition peut être critiqué par la voie de l’appel si besoin.

c) la rétractation Nous sommes devant l’hypothèse d’une ordonnance gracieuse, rendue sur requête.

Si elle fait grief à telle personne, celle-ci pourra solliciter du magistrat qu’il modifie ou rétracte son ordonnance. Puisque la personne s’oppose, il y a lieu de supposer qu’elle est en litige avec le requérant initial. La demande de rétractation sera présentée comme en matière de référé. Ce type de recours n’existe en pratique qu’en matière civile.

Elle n’est pas conditionnée par un délai spécial .Elle peut être rendue même si le juge du fond est saisi de l’affaire ;

d) le recours en révision Nous sommes ici sur le cas très particulier d’un débat faussé. Ce qui a été jugé l’a

été sur des bases erronées. Il est normal de concevoir que cette décision soit anéantie de sorte que soit rétablie une exacte vérité Ce recours tend à faire rétracter un jugement passé en force de chose jugée ,pour qu’il soit de nouveau statué en fait et en droit .En matière civile, le recours est ouvert dans un certain nombre de cas : fraude commise par la partie au profit de laquelle le jugement a été rendu découverte de pièces décisives retenues abusivement par la partie adverse ,et recouvrées, après le jugement déclaration judiciaire de faux entachant une attestation un témoignage ou un serment donné dans le l’instance initiale ou déclaration de faux contre une pièce fausse qui a été à l’origine de la motivation du jugement. Le recours doit être fait dans les deux mois de la connaissance de la cause de révision. Il doit être engagé par telle personne qui pouvait faire appel du jugement.

Ce recours s’applique bien sur quelque soit la décision rendue (que ce soit un jugement un arrêt (pas contre une ordonnance de référé) .Il faut que la décision soit définitive (ayant force de chose jugée) On admettra simplement que le recours en révision peut être exercé simultanément ou dans la suite d’un pourvoi en cassation.

Le recours en révision est introduit par une citation en Justice délivrée par celui qui engage son instance et qui fait délivrer la citation à l’ensemble des parties à l’instance antérieure.

Le recours en révision est communiqué au ministère Public .Il n’a pas d’effet suspensif. Si le recours est recevable et jugé tel il est statué sur le fond par le même jugement .Ceci étant la révision peut ne porter que sur tel ou tel chef du jugement attaqué.

b) Les recours fondés sur l’erreur alléguée

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Dans ce contexte (appel et cassation) le débat qui s’est déroule devant la juridiction inférieure est repris, éventuellement dans son intégralité, mais parfois uniquement sur telle partie où il est estimé qu’il y a erreur.

Il y a eu erreur ou en tout cas elle est alléguée .Et hors l’idée rencontrée des parties qui apportent en cause d’appel de nouveaux moyens (nous avons vu que nous étions alors à la frontière de la note instance possible), l’erreur alléguée est celle commise par le magistrat. Le recours tend à rectifier l’erreur. Mais le procès n’est pas changé. Des lors ne peuvent exercer le recours que les parties présentes en première instance ; Et puisqu’il est allégué une erreur le recours sera jugé par un magistrat différent.

α) L’appel L’erreur étant toujours possible. L’appel est toujours possible, sauf texte contraire

(on retiendra les jugements rendus en premier et dernier ressort) L’effet de l’appel est dévolutif c’est à dire que la cour d’appel traite de l’affaire

dans la limite de l’erreur alléguée, pour qui soit de nouveau statué tant en droit qu’en fait. L’appel, recours par l’une des parties au procès qui a donc connaissance de la

décision, doit être par le fait même inscrit dans des délais brefs ( en matière civile un mois à compter de la signification du jugement ; ).

1) -Généralités : l’appel est une voie de recours de droit commun et de réformation par laquelle une

partie s’estimant lésée par un jugement, défère ce dernier et le procès devant la juridiction supérieure ;

L’appel tend à la réformation ou à l’annulation d’un jugement rendu par la juridiction de premier degré

Le jugement contre lequel l’appel est relevé n’est possible qu’autant que le jugement n’a pas été rendu en dernier ressort .peu importe au demeurant la qualification donnée par le premier Juge ; en d’autres termes il se peut que le premier juge déclare faussement un jugement comme étant en dernier ressort ; s’il ne l’est pas l’appel est recevable ;

Pour savoir si un jugement est en dernier ressort il faut apprécier le montant de la demande telle que contenue dans les derniers conclusions .Le montant est appréciée en capital (capital = principal outre les fruits et intérêts dus au jour de la demande. Si la valeur du litige est indéterminée l’affaire est en premier ressort

S’il y a plusieurs demandes, lorsqu’un même demandeur formule contre un même défendeur plusieurs demandes fondées sur un même fait ou connexes, le taux de ressort est déterminé par la valeur totale des demandes.

Lorsque dans les mêmes conditions les demandes sont fondées sur des faits différents et ne sont pas connexes chaque demande est appréciée isolement. (On réservera les dispositions spécifiques en matière prud’homale)

Enfin lorsque les prétentions sont émises dans une même instance et en vertu d’un titre commun par plusieurs demandeurs ou contre plusieurs défendeurs la compétence et le taux de ressort sont déterminés par la plus élevée des demandes (articles 34 à 36 du NCPC)

Si une demande incidente est formulée et dépasse le taux de ressort, le procès est en premier ressort ;

On rappellera également que l’appel n’est pas possible pour les jugements avant dire droit ou les ordonnances du JME (sauf avec l’appel de la décision au fond)

Qui peut être partie en appel ? - On distingue d’abord : l’appel principal ; Pour interjeter appel il faut avoir qualité et intérêt On ne peut avoir qualité à relever appel qu’autant que l’on a été partie ou

représenté dans le cadre de la première instance (sinon la procédure est celle de la tierce

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opposition) .On a qualité à exercer la voie d’appel si l’on n’a pas renoncé à l’appel (en cas d’acquiescement à la décision rendue il ne peut y avoir appel...)

Cette renonciation à l’appel peut être expresse ; elle peut être également tacite (par exemple en exécutant spontanément la décision critiquée)

On admettra même que la renonciation à l’appel puisse se faire alors que le litige est né et non encore tranché (555) L’intérêt à agir existe lorsque la partie appelante a succombé en première instance.

En matière gracieuse l’appel est également possible - alors même qu’il n’y a pas d’adversaire .Cela suppose que le demandeur se soit vu opposer un refus (par exemple refus d’une ordonnance sur requête)

Contre qui peut-on relever appel ? : Contre toute personne qui a été adversaire en

première instance (que ce soit une partie principale ou une partie intervenante) cet adversaire en cause d’appel sera appelé “ intimé”

- l’appel “ incident “ obéit à une autre logique L’intimé peut- en réplique sur l’appel principal - formuler un “ appel incident “

contre l’appelant mais également contre n’importe quel autre intimé - l’intervention forcée ou volontaire en cause d’appel Peut-on concevoir qu’une autre personne soit appelée en cause d’appel pour la

première fois ? L’intervention volontaire est possible “ peuvent intervenir en cause d’appel des lors

qu’elles y ont intérêt les personnes qui n’ont été ni parties ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité “

Mais surtout l’intervention forcée est possible : un tiers qui n’a été ni partie ni

représenté en premier degré peut être mis en cause “ même aux fins de condamnation” devant la cour si l’évolution du litige impose leur mise en cause ; c’est une atteinte très nette au principe du double degré de juridiction.

délai d’appel : un mois en matière contentieuse - quinze jours en matière gracieuse

et référé de même en matière de jugement de redressement judiciaire ou de liquidation de biens - de même ordonnances du juge aux affaires familiales et du JME lorsque l’appel est possible .

Formes de l’appel : Deux types de contentieux en appel sont concevables : appel avec représentation

par avoue et l’appel sans le concours de l’avoué (en matière sociale pour l’essentiel) -procédure avec avoué = avec représentation obligatoire : - l’appelant constitue Avoué .La constitution d’avoué emporte élection de domicile

; c’est donc une déclaration unilatérale faite au greffe sans que l’adversaire n’en soit informé préalablement on concomitamment ;

Cette déclaration contient un certain nombre de mentions : état civil de l’appelant - identité de l’intimé - constitution de l’avoué de l’appelant - indication du jugement critiqué - indication de la cour d’appel ;

Cette constitution indique si l’appel est général ou limité à quelques chefs de demande .il n’est pas besoin en l’état de préciser la motivation de l’appel.

La déclaration d’appel est remise au greffe de la cour ; le greffier appose son visa

.Et adresse par lettre simple à chacun des intimés un exemplaire de la déclaration d’appel en lui indiquant que s’il entend se défendre il doit constituer un avoué près la cour d’appel.

Aucun délai spécifique pour constituer Avoué n’existe ; Si l’intimé n’a pas constitué avoué sur l’envoi de la lettre, l’appelant devra

l’assigner à comparaître par ministère d’avoué constitué sous délai de quinze jours

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Comment est saisie la Cour, à la diligence de l’une ou de l’autre des parties par la

remise au greffe d’une demande d’inscription au rôle .Cette demande d’inscription doit être faite dans un délai de deux mois ; à défaut serait constaté la caducité de la déclaration d’appel ;

La cour étant saisie le premier président désignera la chambre chargée du dossier ; Un conseiller de la mise en état de la chambre sera désigné pour suivre (comme un jme) le dossier devant la cour d’appel;

on notera que depuis 89 l’appelant doit dans les quatre mois de la déclaration

d’appel déposer au greffe des conclusions à moins que le conseiller de mise en état n’ait imparti un délai plus court ;A défaut de conclusions déposées dans le délai l’affaire est rayée du rôle ; le jugement dont est appel est exécutoire de plein droit ( l’appel n’est plus suspensif- sauf dans les matières où la loi interdit l’exécution provisoire - divorce par exemple) ;L’affaire sera réinscrite soit sur la justification du dépôt des conclusions de l’appelant soit sur l’initiative de l’intimé qui peut demander que la clôture soit prononcée et l’affaire renvoyée immédiatement pour être jugée au vu des conclusions de première instance

L’appel incident peut être quant à lui effectué en “ tout état de cause” ; aucun délai n’est requis et ce jusqu’à la clôture des débats ; il se fait par acte d’avoué à avoué ; le désistement d’appel principal n’emporte pas caducité ou disparition de l’appel incident, même inscrit hors des délais de l’appel. Une seule réserve : si l’appel principal n’est pas recevable l’appel incident ne le sera pas non plus

Devant la cour d’appel existe également une procédure à jour fixe (que nous avons

déjà rencontrée) C’est le premier président qui peut autoriser cette procédure à jour fixe sur requête présentée par l’appelant qui allègue que ses intérêts sont en péril ;

Cette demande doit être présentée au plus tard 8 jours après la déclaration d’appel. L’appelant assigne alors à jour fixe l’adversaire devant la cour .L’intimé doit constituer s’il entend se défendre Avoué avant la date d’audience .La cour est saisie par la remise de l’assignation (avant l’audience) au greffe ;

- Procédure SANS représentation obligatoire : C’est essentiellement dans le domaine social que l’on rencontre ce type de

procédure (conseil des Prud’hommes -Sécurité Sociale- + tribunaux paritaires des baux ruraux)

La déclaration d’appel nous l’avons vu se fait soit par courrier adressé soit par déclaration faite au greffe de la Cour d’Appel, dans le délai d’un mois à compter de la notification de la décision ; les mentions de la déclaration sont les mentions classiques .La copie de la décision doit être jointe à la déclaration d’appel.

Les parties seront convoquées devant la cour au moins quinze jours à l’avance par le greffe ; si l’affaire n’est pas en état un magistrat peut être chargé de suivre le dossier

Dans l’une ou dans l’autre des formules (avec ou sans représentation obligatoire) le conseiller de la mise en état peut devenir conseiller rapporteur...

Dans ce type de procédure le ministère d’avoué n’est pas obligatoire - pas plus d’ailleurs que le ministère d’avocat ; les parties ont la faculté de se défendre elles mêmes ;

- on notera encore qu’il n’est pas impossible de saisir la cour sur REQUÊTE

CONJOINTE ; Cette requête conjointe est recevable si elle émane de toutes les parties présentes en

première instance .La requête contient outre l’état civil des parties - une copie du jugement - l’indication des chefs du jugement dont il est demandé réformation - la constitution des avoués et éventuellement le nom des avocats chargés d’intervenir .Elle est signée des avoués ;

La requête conjointe est remise au Greffe ; elle doit être faite dans le délai d’appel ;

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Il faut dans un quatrième temps voir comment s’effectue l’appel en matière GRACIEUSE ;

Et partir de l’idée que l’appel est fait par un requérant qui s’est vu refuser une ordonnance sur requête ou une décision gracieuse .L’appel est fait par une déclaration faite ou adressée par LRAR au greffe de la juridiction qui a rendu la décision de refus .cette déclaration est faite par un avocat ou un avoué...Le juge informe alors la partie appelante dans le délai d’un mois de son intention de revoir le dossier ou de transmettre à la cour

Le magistrat qui avait initialement décidé de refuser peut - sur cette déclaration d’appel - se rétracter ou modifier sa décision.

S’il ne le fait pas le greffier transmet à la cour d’appel le dossier et le double de la déclaration de refus

2) effets de l’appel. L’appel a un effet suspensif et il a un effet dévolutif. Il faut ajouter la question de

l’évocation ; α ) effet suspensif : l’exécution du jugement est suspendue. Tel est le principe .Celui ci souffre des exceptions: - c’est le domaine de

l’exécution provisoire Peut-on concevoir, alors qu’elle n’est pas définitive, qu’une décision soit mise à

exécution, a fortiori s’il y aurait allégation d’erreur ? La réponse est affirmative et touche le domaine de l’exécution provisoire.

Nous connaissons deux types d’exécution provisoire : - Nous avons en premier lieu des décisions exécutoires de plein droit. La loi déclare

que telle décision de justice, est de plein droit exécutoire nonobstant appel ou opposition. Nous avons déjà rencontré l’exemple des ordonnances de référé, de plein droit exécutoires en raison de la nature de l’affaire. L’exécution provisoire se justifie par la reconnaissance, par le magistrat, d’une situation d’urgence, ou non véritablement contentieuse.

De la même façon, par exemple, la loi attache le bénéfice de l’exécution provisoire aux décisions du conseil des prud’hommes (R.516.35). Sont de droit exécutoires à titre provisoire les jugements...qui ordonnent à l’employeur de remettre tel document qu’il est tenu de délivrer (certificat de travail attestation ASSEDIC, bulletin de paye) ou qui ordonnent le payement de sommes de nature de créance salariale (ou certaines indemnités) dans la limite de neuf mois de salaire. Nous avons encore l’exécution provisoire des décisions fixant pension alimentaire ou prononçant une mesure de redressement judiciaire ou de liquidation de biens. L’intérêt général est présent (il faut, par exemple, que le commerçant en déconfiture ne puisse continuer son exploitation) de même l’évidence (un employeur doit remettre un certificat de travail) ou l’urgence (pension alimentaire par exemple) pour justifier qu’il n’y a pas lieu d’attendre l’expiration des délais de recours ou la solution définitive.

En second lieu la juridiction saisie, appelée à rendre un jugement en premier ressort

peut, même d’office, assortir sa décision du bénéfice de l’exécution provisoire (article 515) “ Hors les cas où elle est de droit l’exécution provisoire peut être ordonnée à la demande des parties ou d’office chaque fois que le juge l’estime nécessaire et compatible avec la nature de l’affaire, à condition qu’elle ne soit pas interdite par la loi ”.

Cette exécution provisoire ordonnée par le juge ne pourra être suspendue que par le

premier président de la cour d’appel saisi en référé, et dans des conditions limitées. Autrefois le premier Président n’avait pas le pouvoir de suspendre l’exécution

provisoire de plein droit ; la logique était de dire que ce qu’un magistrat a ordonné un autre peut sur recours le défaire , mais que cela n’est pas possible lorsque c’est le

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législateur qui ordonne .; Le texte a changé ( art 524 NCPC “ le premier président peut arrêter l’exécution provisoire de droit , en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ,ou de l’article 12( i.e. excès de pouvoir) et lorsque l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives”

β) effet dévolutif Le litige est transporté des premiers juges aux juges du deuxième degré avec toutes

conséquences de droit et de fait article 561 “l’appel remet la chose jugée en question devant la juridiction d’appel pour qu’il soit statué en fait et en droit ;

Logiquement il ne peut y avoir de nouvelles prétentions ; les prétentions ne sont pas nouvelles des lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si le fondement juridique est diffèrent. Une demande nouvelle est celle qui change les parties leur qualité ou l’objet de la réclamation en revanche le changement de cause ou de motif ne confère pas un caractère nouveau à la demande Le cadre des demandes ne peut être agrandi

Ceci étant il n’est dévolu qu’autant qu’il est appelé “ tantum appelatun quantum devolutum

Dans la tradition classique l’appel est purement dévolutif... Ce qui signifie que le débat de première instance ne peut être étendu... ; Ce que l’on deman de dans cette oprique c’est au Juge d’appel de se placer sur le même debat qu’en premiere instance et de reformer s’il y a erreur du premier Juge.

Dans la conception encore actuelle (quoiqu’un nouveau retour à l’idée stricte de reformation ait été marqué par la Cour de Cassation) l’appel serait une « voie d’achèvement du litige ». ; En d’autres termes une occasion de soumettre à la Cour des faits nouveaux, des éléments nouveaux sans pour autant bien sur admettre les nouvelles « prétentions »... ;Sauf à ce que l’arrêt précité ne se confirme c’est en ce sens qu’il faut lire le Code qui permet aux parties d’apporter en cause d’appel de nouveaux moyens et de nouvelles piéces /

Il faut apporter un tempérament : celui de l’Evocation. Lorsque la Cour d’appel est saisie d’un jugement qui a ordonné une mesure

d’instruction ou qui a mis fin à l’instance sur la base d’une exception de procédure, elle peut évoquer les points non jugés si elle estime que cela est de “ bonne justice”

(Exemple : je lance une action en recouvrement de créance .Mon adversaire oppose la fin de non recevoir de la prescription .Le Tribunal reçoit la fin de non recevoir -et donc ne tranche pas au fond. Je relève appel .La cour -estimant que la créance n’est pas prescrite peut attraire le débat de fond sur le bien fondé de ma créance, par le biais de” l’évocation “)

b) Le pourvoi en cassation. L’erreur ici alléguée est celle du magistrat, sur l’analyse de la règle de droit, ou sur

le fait qu’il n’aurait pas respecté les obligations que la loi lui donne dans son activité de jugement, par exemple au niveau de la motivation.

Il n’est possible de faire de pourvoi que si l’on a été partie à la décision critiquée, laquelle doit être en dernier ressort.

Pour apprécier le véritable rôle de la Cour de Cassation sommet de la pyramide judiciaire, siégeant à Paris, il faut avant tout comprendre le rôle de cette institution : Son rôle général est essentiellement de préserver la “légalité “c’est à dire de veiller à l’uniformité de l’analyse des règles de Droit .Historiquement issue du tribunal de cassation, mis en place à la révolution, la Cour de cassation concrétise la méfiance des révolutionnaires à l'égard des juges. Ceux-ci n'ont pas pour mission de faire la loi, mais de

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l'appliquer. Il faut donc un organisme qui puisse censurer toute application incorrecte... sans interférer dans le pouvoir de prendre des textes (“prohibition des arrêts de règlement”) On appréhendera la réalité de cette mission en examinant d’abord le rôle de la Cour dans le contexte non judiciaire - La Cour de Cassation établit d’abord un rapport annuel au Garde des sceaux, sur l’activité judiciaire .Ce rapport est en fait un moyen pour la Haute Juridiction d’alerter l’exécutif sur les reformes qui pourraient être envisagées, ou sur les projets de lois qui pourraient être élaborés. - En second lieu les PUBLICATIONS de la Cour de Cassation de 2 bulletins Mensuels : le bulletin civil et le bulletin criminel (Service de la Documentation et d’Etudes) - Possibilité pour la Cour de Cassation de donner des avis à telle juridiction inférieure qui viendrait - sur une difficulté de droit nouvelle présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges. (Loi du 15 MAI 1991) Cette saisisse pour avis qui n'est possible qu’en matière civile aboutit à un avis qui est donné par une formation ad hoc que préside le premier président ; il ne lie pas la juridiction qui l'a sollicité. On a ainsi l’image d’un organisme investi d’une mission particulière en matière de Droit. Cette mission ce double d’un rôle “ d’unification” de l’analyse du Droit au plan juridictionnel. La Cour de cassation est juge du droit et non du fait ; elle n'aborde pas le fond de l'affaire ; elle n'est donc pas un troisième degré de juridiction ; elle se borne à contrôler la rectitude juridique des décisions rendues en dernier ressort par des juridictions inférieures (erreurs de droit, vices de procédure, ...) ; elle juge la décision elle même et non le fond du litige Ce rôle “d’unification” se traduit par le schéma même du pourvoi et de ses suites. En premier lieu le pourvoi devra être argumenté par des “ moyens” qui critiquent la décision soit pour des raisons tenant à l’analyse de droit (Violation de la loi, incompétence..) soit à la décision elle même (excès de pouvoir, manque de base légale...) Il n’est pas possible de saisir la Cour sans alléguer de moyens .Et la Cour ne répondra qu’aux seuls moyens développés. Quant à la suite donnée - et comme nous le verrons plus avant - Ou le pourvoi est rejeté Et dans un tel contexte la décision critiquée ne peut plus faire l’objet du moindre recours .Elle est définitivement acquise. -Ou le pourvoi est accepté .dans une telle situation la Cour admet son bien fondé et des lors la Cassation est encourue. Mais la Cour n’a apprécié que le Droit...Des lors la décision cassée étant annulée force est alors de renvoyer l’affaire devant une Juridiction qui aura plénitude pour apprécier le litige tant en droit (avec l’éclairage de l’arrêt de la Cour) qu’en fait. Ayant censuré l'erreur de droit par la “ cassation “ de la décision déférée, la cour ne tranchera pas en principe le fond du litige, mais renverra donc à une juridiction de même niveau que celle dont la décision a été cassée ou à celle-là, mais “ autrement composée “ (juridiction de renvoi). Exceptionnellement, il pourra y avoir cependant cassation “ sans renvoi “, dans l’hypothèse où la seule réponse en droit suffit à donner la réponse au litige soumis. Les mécanismes mêmes du renvoi “tempèrent” ce rôle “ unificateur” de la Jurisprudence.

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Les arrêts de la Cour de Cassation n’ont pas pleine valeur normative .Il n’y a pas de “ case Law” En effet juridiquement: aucune juridiction, même inférieure n’est tenue de “s'aligner“ ; Cette règle de principe souffre une exception : la succession de deux pourvois émanant de la même partie au litige et fondés sur le même moyen de cassation. Cette situation postule par hypothèse - qu'il y ait eu cassation sur le premier pourvoi, - que la juridiction de renvoi ait cependant statué comme celle dont la décision avait été cassée, refusant en d'autres termes de suivre la doctrine de la Cour de cassation. En ce cas, le deuxième pourvoi est examiné par une formation solennelle (L’assemblée plénière. Si celle-ci casse la décision de la juridiction de renvoi (confirmant en cela le premier arrêt de cassation), la nouvelle juridiction de renvoi doit s'incliner. Mais ceci ne vaut que pour cette seule affaire ; cette juridiction retrouve une pleine liberté pour tout autre procès semblable. Sur le plan institutionnel, la Cour de Cassation est divisée en 6 chambres (3 chambres Civiles - Chambrent Commerciale et financière - Chambre Sociale, et Chambre Criminelle) - Les chambres siègent en formation collégiale (au moins 5 membres ayant voix délibérative en, formation normale, au moins 3 membres ayant voix délibérative en formation restreinte. Cette division en chambres peut amener des divergences de jurisprudence entre les chambres elles mêmes...Ce qui en soi est assez curieux lorsque l’on pense au rôle “unificateur». Il a été cherché remède à un tel phénomène par la technique de la chambre mixte, formation ad hoc composée de représentants des chambres en désaccord. Les chambres mixtes sont composées de représentants de trois chambres au moins. Sa saisine est facultative dans deux cas - question relevant de la compétence de plusieurs chambres, - question dont la solution diverge selon les chambres ; Elle est obligatoire dans deux cas : - partage de voix dans une chambre (situation possible, puisque l'obligation de juger en nombre impair ne s'applique pas à la Cour de cassation), - réquisition en ce sens du procureur général avant l'ouverture des débats. Depuis 1979, il est possible de résoudre les contrariétés de jurisprudence entre chambres par le renvoi direct de telle cause en Assemblée plénière. L'assemblée plénière (anciennes chambres réunies) est composée de représentants de toutes les chambres, elle comprend au total 25 personnes pour le siège (le premier président, les 6 présidents de chambres, les 6 conseillers-doyens et deux conseillers de chacune des chambres). - Saisine facultative pour remédier aux divergences de jurisprudence entre juges du fond ou entre juges du fond et Cour de cassation ; - Saisine obligatoire sur second pourvoi d'une même partie pour le même moyen. Sur le plan organique la Cour de Cassation comprend - Un premier président (le plus haut magistrat de France. Il préside le conseil supérieur de la magistrature lorsqu'il siège en formation disciplinaire à l'égard des magistrats du siège) - Six présidents de chambre (un par chambre) ; - 84 conseillers répartis entre les chambres par le premier président (I’ usage est venu de les appeler “ hauts conseillers “ par opposition aux conseillers référendaires). Le plus ancien dans chaque chambre prend le titre de “ conseiller doyen “ et supplée le président en son absence ;

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- 37 conseillers référendaires, catégorie créée par la loi du 3 juillet 1967 pour assister les conseillers qui avaient voix purement consultative à l'origine, puis délibérative dans les affaires qu'ils rapportent et même possibilité de compléter la chambre en l'absence d'un ou deux hauts conseillers. - Un procureur général (deuxième personnage de la hiérarchie judiciaire française) ; - Un premier avocat général - 19 avocats généraux répartis entre les chambres par le procureur général ; - 1 substitut chargé du service de documentation et d'études de la Cour de cassation. On ajoutera pour une vision complète deux formations de la Cour de cassation - l'assemblée générale qui siège à huis-clos ; - le bureau (le premier président, les présidents de chambre, le procureur général et le premier avocat général) qui fixe notamment le nombre et la durée des audiences, compte-tenu des nécessités d'une bonne administration de la justice. Nous verrons au second semestre la procédure devant la Cour de Cassation. Nous retiendrons pour l’essentiel que le ministère d’AVOCAT prés la Cour de Cassation est devenu (sauf hypothèses extrêmement limitées) indispensable. Nous verrons que le pourvoi est déclaré par l’Avocat près la Cour de Cassation dans le délai de deux mois .Et qu’il doit par la suite libellé un mémoire argumenté “ moyen par moyen” c’est à dire argument de cassation par argument .Un moyen peut être divisé en “ branches” .Pour l’essentiel les moyens de cassation s’organisent sous deux grandes rubriques : - la violation de la Loi ( Il est reproché au Magistrat d’avoir mal analyse la règle de droit - ou la règle de compétence - ou d’avoir excédé les pouvoirs que la loi donne au Juge ) ou le “ Vice de motifs- défaut de base légale .. Ici la motivation de la décision critiquée ne permet pas le contrôle... On ne sait pas quelle est la véritable analyse du juge... Ou alors il n’a pas pleinement répondu aux arguments, la motivation n’est pas précise ou n’est par complète ..;

§2) L’erreur révélée Quelle sera la portée des différents recours pouvant être exercés ? Un certain nombre de recours ont pour résultat d’anéantir la décision initiale, pour

lui substituer une nouvelle décision. L’opposition en matière pénale met par elle même, sans même attendre le résultat,

à néant la décision initiale. En matière civile, elle suspend l’exécution de la décision frappée de recours. Si l’opposition est reçue et déclarée bien fondée, la décision à son tour sera anéantie et remplacée par celle statuant sur le débat contradictoire. Contre cette dernière l’appel quant il est possible c'est-à-dire ici de façon rarissime au regard de la définition du jugement par défaut) ou le pourvoi seront éventuellement possibles.

La tierce opposition a un effet particulier. Son exercice d’abord ne suspend pas l’exécution de la décision initiale; mais surtout la décision ne sera reformée que dans la mesure du seul intérêt du tiers opposant, si celui ci est déclaré bien fondé en sa demande. Dès lors, autant que cela soit concevable au travers de chaque cas d’espèce la décision laissera subsister le jugement initial entre les parties, et à l’égard des autres tiers.

La rétractation d’une ordonnance sur requête aura également pour effet de faire disparaître la décision initiale ou de lui substituer une autre décision.

L’appel a pour vocation de faire réexaminer l’affaire, dans les limites où elle a été dévolue à la cour. Cette dernière peut confirmer la décision initiale. Mais il peut bien sur y avoir réformation .La décision qui réforme a vocation à fixer la “nouvelle vérité des parties “.

Quant au pourvoi en cassation, en matière civile s’il est rejeté, la décision entreprise sera définitivement acquise .S’il est reçu la cour sera amenée alors à reconnaître l’erreur du magistrat .Comme la cour de cassation n’a pas mission d’apprécier le litige, et certainement pas le litige en fait, elle ne sera pas en mesure de réexaminer l’ensemble de la matière litigieuse. Dés lors (sauf l’hypothèse où le litige se trouve réglé

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par la seule réponse au problème de droit et auquel cas la cassation pourra avoir lieu sans renvoi) l’arrêt de la cour renverra l’affaire à la connaissance d’une juridiction de même nature et de même degré que celle qui avait rendu la décision cassée. Cette dernière n’est pas tenue de s’incliner. Un nouveau pourvoi pourra être éventuellement inscrit.

Est-il concevable d’imaginer que la cour de cassation soit amenée à modifier sa jurisprudence sur un point d’analyse de droit donné ? Nous avons vu que la cour de cassation “gardienne de la règle de droit” a pour mission de casser les décisions non conformes à la règle. La logique est donc que la cour de cassation ne peut se tromper sur l’analyse de la règle. D’ailleurs il n’y a pas de recours contre les décisions de la cour de cassation. Pour changer la règle telle qu’analysée, il faudrait logiquement que change le texte de loi lui même.

Ce serait méconnaître les “revirements de jurisprudence” qui ne sont en réalité que

la révélation d’une erreur d’appréciation d’un texte donné sur une période donnée. §III) La portée de la décision prononcée A) L’AUTORITE DE LA CHOSE JUGEE La décision de justice a vocation à mettre fin au litige. C’est l’autorité de la chose

jugée. Il ne peut pas y avoir un deuxième procès identique au premier, car il y a autorité de la chose jugée. En droit processuel, il y a deux approches de cette notion.

La première approche consiste à dire que l’autorité de la chose jugée ferait

disparaître le droit de réintroduire une nouvelle instance. Qu’est ce qui a été jugé ? Peut-il y avoir une nouvelle instance, et si oui quand ? En d’autres termes, quand y aura-t-il fin de non recevoir sur une nouvelle instance au motif d’autorité de chose jugée ? La seconde approche concerne la portée de ce qui a été apprécié dans le cadre d’autres litiges, ou vis à vis d’autres contentieux. Quelle est, par exemple, la portée de ce qui a été jugé par le magistrat pénal sur un litige soumis au juge civil ? Ce qui a été jugé par un juge peut-il s’imposer à un autre juge. Cette question relève du droit Processuel et ne sera pas abordée dans le contexte de ce cours.

Puis-je engager de nouveau un procès, si j’ai définitivement perdu dans le cadre de

la première instance ? Si oui, sous quelles conditions ? Sinon, pourquoi ? a) Quelle est la signification et la nature de ce principe ? L’autorité de la chose jugée répond d’abord à un impératif de sécurité devant la

justice. De même que la loi nouvelle n’a pas d’effet sur les contrats en cours, de même ce qui est définitivement jugé ne peut être remis en cause par la loi nouvelle. Le principe a deux conséquences. Je peux d’abord opposer la fin de non recevoir de l’autorité de la chose jugée à l’adversaire qui recommencerait un même procès sur le même fondement et sur la même demande. Inversement, si j’ai définitivement perdu, et que j’ai épuisé les voies de recours, je ne peux que m’incliner. Le principe s’impose car s’il ne s’imposait pas, aucune sécurité dans les relations juridiques ne pourrait exister.

Il faut admettre aussi que la chose jugée correspond à la vérité. C’est la

présomption RES JUDICATRA PRO VERITATE HABETUR. La présomption de vérité s’attache à ce qui est dit par le juge (en contentieux civil, on a vu que la vérité est relative et contingente. Dès lors, ce qui est jugé n’a pas d’effet obligatoire vis-à-vis des tiers). C’est pourquoi, institutionnellement, il n’est pas concevable que la vérité établie soit remise en question. En continuant ce raisonnement, il pourrait être dit qu’il résulte du jugement rendu et exécuté une nouvelle situation de droit, voire de nouvelles situations juridiques, ou même de nouveau rapports juridiques. Ces droits, devoirs, ou obligations ne

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dépendent pas directement de la situation antérieure, mais du jugement lui même. Ce n’est plus le contrat initial et litigieux qui fixe la créance, mais le jugement qui condamne le débiteur à payer. Alors, non seulement le jugement est conforme à la vérité, mais exécuté, il est le fondement de la situation juridique. Et ce fondement est inattaquable puisqu’il est judiciaire. On pourrait traduire ce principe d’autorité de chose jugée, en se reportant sur la nature du droit d’agir. Le droit d’agir disparaît une fois exercé, une fois la décision obtenue. Il disparaît, et ne peut réapparaître pour faire sanctionner une situation juridique qui serait inchangée.

b) Quelles sont les conditions d’existence de cette présomption de vérité ? A quelles

conditions s’applique la fin de non recevoir tirée de l’autorité de chose jugée ? 1) Il faut d’abord que la décision rendue soit un acte juridictionnel. L’autorité de

chose jugée ne s’attache qu’à l’acte juridictionnel dans sa définition totale. On exclut donc les décisions gracieuses, les ordonnances de référé, les jugements avant dire droit. On admettra en seule réserve, que lorsqu’une décision qui ne statue pas au fond statue sur une fin de non recevoir ou une exception de procédure, il y aura autorité de chose jugée sur le point tranché (le défendeur soulève la nullité de l’acte introductif d’instance. Le juge retient que l’acte est nul. Le demandeur ne conteste pas. Il est acquis que l’acte est nul. Le demandeur ne pourra plus par la suite reprendre le débat ou dire par exemple, que l’acte avait interrompu la prescription du droit d’agir). Dans le jugement proprement dit, nous avons déjà indiqué que l’autorité de chose jugée ne s’applique qu’au dispositif de la décision. Nous rappellerons pour mémoire, la problématique des motifs décisifs ou décisoires contenus dans les jugements qui, au regard de leur dispositif, ne sont qu’avant dire droit.

2) Pour que joue l’autorité de la chose jugée, il faut que nous soyons devant un

acte juridictionnel tranchant définitivement le litige. C’est-à-dire devant une décision insusceptible de recours. L’analyse classique décrit cette règle, en disant que dans ce domaine la présomption de vérité attachée à la chose jugée est simple tant qu’existe un recours possible. La chose jugée est a priori conforme à la vérité, sous réserve ou sous condition qu’aucune voie de recours n’est engagée, ou si elle est engagée tant que la juridiction qui a à statuer sur le recours ne l’a pas fait.

La présomption serait irréfragable après l’expiration des délais, ou l’exercice des

voies de recours. Et il ne serait pas possible de la remettre en cause. Autrement dit, si aucune des parties n'élève de contestation contre la décision rendue on présumera qu’elles acquiescent à la décision et qu’elles ont voulu la considérer comme définitive. Il ne serait pas possible de revenir sur cet “acquiescement” au cas où les délais seraient dépassés.

Cette réflexion rejoint le principe selon lequel les parties peuvent, une fois rendue

la décision, expressément renoncé à exercer une voie de recours. La décision est alors immédiatement définitive. De la même façon, s’il apparaît qu’un tiers a eu officiellement connaissance de la décision rendue, et qu’il ne la conteste pas, l’autorité de chose jugée aura vocation à s’étendre à lui et bien sûr à lui être opposable.

Cette présomption de vérité qui se conforte au fur et à mesure que s’épuisent les

délais et recours se double d’ailleurs d’une présomption de validité et de régularité de la décision rendue. Ces notions de présomptions simples et irréfragables, de vérité et de régularité entraînent des différences de vocables. Lorsque le jugement est rendu, il a l’autorité de la chose jugée : l’autorité peut être remise en cause. Lorsque le jugement n’est plus susceptible de recours suspensif d’exécution, il à force de chose jugée.

Quand la décision ne peut plus faire l’objet d’aucune forme de recours, elle devient

irrévocable. Dès lors que la décision est rendue et qu’elle à force de chose jugée, elle ne peut être révoquée. Il n’y a d’autres voies de critique de la décision que les voies de

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recours. Les irrégularités sont couvertes. Seules les voies de recours existent (“voies de nullité n’ont lieu contre jugements”).

3) Pour que joue la présomption, il faut qu’existe entre la première instance, et

celle qui est engagée (et sur laquelle sera opposée la fin de non recevoir de l’autorité de chose jugée) une triple identité : identité de parties au procès ; identité d’objet du procès ; identité de cause. Que faut-il entendre par chacune de ces notions ?

a)Identité de parties. Qui est “partie” à un procès dans le contentieux civil ? La

réponse n’est pas simple à donner. Outre les personnes expressément désignées comme demandeur et défendeur (portées dans l’acte introductif) figurent celles qu’elles représentent nécessairement, implicitement ou explicitement.

La première catégorie de personnes est formée des ayants- cause à titre universel.

Sont-ils représentés par leur auteur dans l’instance ? La question n’est pas d’une instance engagée, et non finie, en raison du décès d’une partie. Dans cette situation, les héritiers auront à dire s’ils reprennent et poursuivent l’instance. Ici nous sommes avec une décision définitive. Les héritiers, qui ont accepté la succession, sont-ils tenus par celle là ? La réponse est positive. Et si la chose est jugée, ils ne peuvent refaire une instance ou voir diligenter contre eux une même instance.

La question des ayants cause à titre particulier doit sans doute être traitée selon le

même schéma. Il faut concevoir qu’une personne est titulaire d’un droit. Ce droit est, dans son contenu, remis en question. La difficulté est tranchée par le juge. Le droit est cédé. Ce droit est cédé tel qu’il existe au jour de la cession. Le cessionnaire est tenu de respecter la décision précédemment rendue en ce qu’elle s’intègre à la définition du droit cédé. En exemple : une personne est propriétaire d’un immeuble. L’occupant fait juger qu’il est titulaire d’un bail. La décision qui le reconnaît est définitive. L’immeuble est vendu. La qualité de locataire de l’occupant ne peut être remise en cause judiciairement.

La difficulté apparaît encore avec la notion de mandat de représentation donné, et

l’idée de mandat de représentation implicitement donné. Un exemple peut être donné pour illustrer la question. Une personne est créancière d’un débiteur. Une caution garantit le payement de la dette par le débiteur. Le débiteur connait l’engagement de la caution qui est intervenue à l’acte de prêt. Existe-t-il dans cet engagement un mandat implicite de représentation commune, entre la caution et le débiteur. En d’autres termes si le créancier agit contre le seul débiteur et obtient sa condamnation, si le jugement rendu devient définitif, faut-il pour le créancier toujours impayé faire une nouvelle instance contre la caution. Ou celle ci se trouve-t-elle liée par la décision initialement rendue ? La jurisprudence a admis l’idée du mandat implicite de représentation dans un tel contexte. Puisque les parties sont liées par la même obligation, elles se trouvent mutuellement représentant l’une de l’autre et tenue par ce qui a été jugé et dit judiciairement de l’obligation initiale, dans le cadre du procès fait contre telle d’elles deux.

En d’autres termes, en jugeant le litige le juge a apprécié l’obligation, et le coobligé

se trouve tenu de l’analyse judiciaire. Dans le concept de tiers, il faut également voir la distinction entre opposabilité (le

jugement est opposable lorsque son contenu doit être considéré comme une donnée de fait intangible - élément de fait établi et indéniable) de la notion d’autorité de chose jugée qui interdit (au risque de se voir opposer une fin de non recevoir) qu’il y ait une nouvelle instance. Le tiers n’étant pas “partie au procès” n’est pas lié par l’autorité de la chose jugée. Mais si la décision lui est opposable, dans le litige qu’il engage la décision pourra être prise comme une donnée de fait incontournable. Un exemple peut être donné. Un bailleur passe contrat avec une femme qui se déclare mariée. Cette femme ne paye pas ses loyers. Le bailleur obtient sa condamnation. Elle ne s’exécute pas. Le bailleur veut agir

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contre le prétendu mari. Ce dernier oppose un jugement de divorce publié. La question peut être de l’opposabilité du jugement de divorce publié vis à vis du bailleur. Question différente de celle de l’effet de la chose jugée contre la femme sur le mari prétendu.

b) Deux autres identités entre les deux instances sont nécessaires pour que joue la

fin de non recevoir liée à l’autorité de chose jugée : l’identité d’objet et l’identité de cause.

Nous avons déjà rencontré la notion d’objet dans le litige. C’est ce qui est demandé

; le dispositif de l’assignation et des conclusions contenant demande reconventionnelle. On rappellera également la notion de cause dans le procès civil. Et la suggestion de dire que la cause dans le procès c’est ce qui forme le contenu du débat contradictoire (au titre des éléments de fait de droit et de preuve)…. Ceci étant la Cour de Cassation semble depuis peu comme il a déjà été dit reprendre le débat et s’orienter vers l’idée que la cause du procès c’est le fait (le juge devant alors épuiser, en logique, toutes les qualifications possibles) voir supra

γ) Quels sont les effets de l’autorité de la chose jugée ? En contentieux privé, on l’a vu l’autorité de la chose jugée constitue une fin

de non recevoir ; c’est à dire qu’elle peut être invoquée par le défendeur à la nouvelle instance. Peut-il renoncer au bénéfice de l’autorité de la chose jugée ? La réponse est a priori positive. Je peux renoncer au bénéfice d’un jugement comme je peux renoncer à un droit. Et je peux ne pas soulever la fin de non recevoir… Ceci étant, nous avons vu que depuis 2004 le juge peut soulever d’office cette fin de non recevoir. Ceci étant encore, il est des domaines où le jugement crée un nouvel état. Ce nouvel état crée, officialisé le plus souvent par une publication, aura vocation à être opposable comme nous l’avons vu à tous et donc au juge. Deux époux déjà divorcés qui se représenteraient devant le magistrat sur une nouvelle demande de divorce se verraient sans doute opposer par le magistrat une irrecevabilité de leur demande, au bénéfice de la fin de non recevoir d’autorité de la chose jugée qui aurait dans ce domaine un caractère d’ordre public.

Le second effet est que le juge est dessaisi du dossier. Le juge ne peut revoir

ce qu’il a dit, ni revenir sur sa décision. On a vu qu’à l’opposé en matière gracieuse, en matière de référé, en matière d’avant dire droit, il pourra être amené, soit seul, soit en collégialité à revoir à compléter, à modifier ou à confirmer sa décision.

Le troisième effet (mais il est de détail) est que le pourvoi en cassation peut

être ouvert pour contrariété de décisions (deux décisions définitives sur le même procès et différentes).

Le quatrième point concerne les tiers ; nous avons vu que la question de

l’autorité de la chose jugée est à distinguer de l’opposabilité aux tiers. Les tiers (au sens penitus extreanei) ne sont pas partie au procès. Ils ne peuvent opposer, ni se voir opposer, l’autorité de la chose jugée.

C’est le principe négatif de l’effet relatif de la chose jugée. Ce qui a été jugé

ne saurait préjudicier aux tiers (res judicata inter alios neque nocere neque prodere). Je ne peux voir exécuter contre moi un jugement dans lequel je n’ai pas été partie. En revanche, je peux me le voir opposer. Si ce jugement me préjudice,

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il m’est possible de faire tierce opposition. Enfin, vis à vis du législateur, on notera que les lois, mêmes interprétatives, ne peuvent avoir d’effet sur une situation définitivement jugée. B) LA MISE A EXÉCUTION FORCÉE La question sera simplement ÉVOQUÉE puisqu’elle fait l’objet d’un cours spécifique le cours de VOIES D’EXECUTION

La décision rendue, les délais de recours passés ou les voies de recours épuisées, la décision a vocation à avoir force de chose jugée. Elle correspond à ce qui est juste. Il est donc logique qu’elle soit mise à exécution. Ceci étant, en matière civile la décision ne sera mise à exécution qu’autant que celle ci est souhaitée par le bénéficiaire de la décision,

On rappelle également que la question de l’exécution est indépendante de la notion de chose jugée (Cf. ordonnances de référé par exemple, ou bénéfice de l’exécution provisoire)

Dès lors, dans le contentieux civil, l’exécution sera faite à la diligence de la partie bénéficiaire de la décision. L’intérêt étant privé, l’exécution se fera contre le patrimoine de la personne, et non contre la personne. Nous rencontrerons dans ce contexte les formules de saisies portant sur tel ou tel élément du patrimoine du débiteur ; ou encore les formules affectant l’ensemble du patrimoine de la personne débitrice (redressement judiciaire, liquidation de biens, procédure de surendettement).

Les voies d’exécution seront menées par l’huissier pour l’essentiel .On rappelle que la formule exécutoire prévoit que la République “ mande et ordonne “ aux huissiers de mettre le Jugement a exécution.

Celui ci pourra requérir si besoin le concours de la force publique. (Par exemple.

Logiquement l’ensemble du patrimoine du débiteur répond des dettes... Mais on sait qu’en certain nombre de biens mobiliers sont insaisissables - comme également les revenus “ minima”.

En matière d’exécution forcée d’une obligation de faire la formule de

l’ASTREINTE est une technique habituelle (le juge condamne à faire sous telle astreinte tel acte...L’astreinte peut être comminatoire... (Pour “faire peur”) il faudra ensuite la “ liquider” en fonction du préjudice réellement subi du fait de l’exécution différée ...

On rappelle encore qu’en matière d’exécution un juge “spécifique” connait

des difficultés liées à l’exécution elle même “ le Juge de l’Exécution”...Il règle les incidents liées à cette dernière ; Mais ne peut bien sur revenir sur ce qui a été définitivement jugé.

C) L’aménagement de la décision exécutoire Il peut apparaître curieux de penser qu’une décision de justice définitive,

estimée conforme à la vérité et exécutoire, puisse néanmoins être aménagée. Pourtant, le temps qui passe peut être source, non pas de révision, mais d’aménagement de ce qui a été jugé. . Elle se rencontre souvent en matière pénale mais aussi en matière civile

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Il est concevable de rencontrer des hypothèses d’aménagement de la décision initialement prononcée. On citera par exemple (article 1244-1 du code civil) le “délai de grâce”. Compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, le juge peut dans la limite de deux années, reporter ou échelonner le payement des sommes dues. La décision rendue par le juge suspend les mesures d’exécution engagées (ce qui traduit l’existence d’un droit à l’exécution du créancier, suspendu par la décision du juge). Et l’on peut aussi citer les pouvoirs du JUGE DE L’EXECUTION qui connaît des difficultés relatives aux titres exécutoires, et des contestations qui s’élèvent à l’occasion de l’exécution forcée. On peut encore évoquer la procédure de redressement judiciaire civil pour les personnes en état de surendettement, dans laquelle le magistrat peut prononcer la suspension provisoire des mesures d’exécution contre le patrimoine du débiteur. De la même façon, le magistrat peut suspendre une mesure d’expulsion d’un local d’habitation si celle ci aurait pour la personne expulsée des conséquences d’une exceptionnelle dureté (article 62 loi du 9.7.1991).

Il est donc concevable, dans des cas particuliers, d’envisager au regard de circonstances nouvelles ou d’une évolution dans la situation de la personne concernée, un aménagement de la décision de justice pourtant définitive. . Il n’existe que dans des circonstances très ponctuelles et limitées, et le tempérament à la notion de force de chose jugée n’est que de relative importance.