Indeminzación en la separación de hecho (1).pdf

7/24/2019 Indeminzacin en la separacin de hecho (1).pdf

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ILOGODCON L

JURISPRUDENCIA

Luis ALFARO VALVERDE

La indemnizacin enla separacin de hecho

Anlisis del formante

jurisprudencial y doctrinal


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Luis ALFARO VALVERDE


Anlisis del formantejurisprudencial y doctrinal

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(01) 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323


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A Dios Todopoderoso, por su eterno amorincondicional, a pesar de nuestros defectos.

A mi amada esposa Kelly, por sersiempre mi ayuda idnea, en todas las reas

de mi vida.

A nuestro hijo Josu Alfaro, por suesfuerzo y valenta en todo lo que se

propondr.


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No pensis que he venido para abrogar laley o los profetas; no he venido paraabrogar, sino para cumplir.

Porque de cierto os digo que hasta que pa-sen el cielo y la tierra, ni una jota ni una til-

de pasar de la ley, hasta que todo se hayacumplido.

(Mt. 5: 16-17).


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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

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Prlogo

Como la inmensa mayora de las modicatorias al Cdigo Civil, la in-clusin del artculo 345-A ha generado desvaros irresolubles, no solo en ladoctrina, sino, lamentablemente, en la prctica jurisprudencial. No hay des-tino peor para una innovacin normativa que la circunstancia de no solucio-nar problemas, sino fomentarlos. A ello ha contribuido el escaso inters dellegislador, y de los operadores del derecho, en general, en el cuidado dellxico jurdico. Qu es lo que signica en nuestro derecho la indemnizacinal cnyuge perjudicado por la separacin de hecho? Nadie se lo preguntsino hasta hace pocos aos, cuando a la luz de sentencias recurrentes, inclu-so de las instancias ms altas, nuestros estudiosos constataron la gravedaddel problema: decisiones de jueces que, imaginando la existencia de un su-puesto verdadero de responsabilidad civil en la referida norma, no han ce-sado de apoyarse en ella para conceder resarcimientos, inados, casi en to-das las ocasiones, con la invocacin mgica de expedientes retricos comoel dao al proyecto de vida (familiar); todo lo cual ha comportado una mo-netizacin de los sentimientos y de los deberes nacidos del matrimonio, ascomo un incentivo, inoportuno y censurable, de actitudes vengativas de loscnyuges separados o en trnsito de separacin.

El mrito fundamental del libro de Alfaro Valverde, cuyos estudios so-bre el tema le han signicado una distincin de la Academia de la Magis-

tratura, consiste, precisamente, en haber emprendido la interpretacin delartculo 345-A del Cdigo Civil con destacable conocimiento de sus ante-cedentes y sirvindose de la reveladora comparacin jurdica, a n de ofre-cernos, cuando menos, tres certezas:

1) Que el artculo 345-A del Cdigo Civil no contempla una hiptesis deresponsabilidad civil (Cap. III). La separacin de hecho no implica, por lo tanto,la lesin de situaciones jurdicas subjetivas merecedoras de tutela resarcitoria.

Esta interpretacin que sostengo desde el ao 2007 ha sido expre-samente aceptada en el Tercer Pleno Casatorio de la Corte Suprema de la


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LUIS ALFARO VALVERDE

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Repblica, del 18 de marzo de 2011 (Considerando 54: el ttulo que fun-damenta y justica la obligacin indemnizatoria es la misma ley y su na-lidad no es resarcir dao, sino corregir y equilibrar desigualdades econ-micas resultantes de la ruptura matrimonial), al que Alfaro Valverde prestaespecial atencin.

Sin embargo, las correctas impresiones del autor de la obra que se pro-loga no han sido enteramente respaldadas por los vocales supremos, queen el citado Pleno, luego de admitir la real naturaleza del remedio con-tenido en el artculo 345-A del Cdigo Civil, sostienen incoherentementey, ntese bien, sin carcter vinculante que la indemnizacin al cnyugeperjudicado est compuesta por las voces resarcitorias ordinarias, en par-ticular, por el dao moral, por el (pleonstico) dao a la persona y por el,legalmente infundado, dao al proyecto de vida.

2) Que la indemnizacin al cnyuge perjudicado est justicada porla solidaridad familiar, y que constituye una obligacin de fuente legal (Cap.IV), como tambin se ha conrmado en el Tercer Pleno Casatorio (Conside-rando 57: la indemnizacin prevista en el artculo 345-A del Cdigo Civilno tiene una naturaleza resarcitoria y, por tanto, no es un caso de respon-sabilidad civil contractual o extracontractual, sino que se trata de una obli-gacin legal basada en la solidaridad familiar).

Pese a no estar reprimida por la institucin de la responsabilidad civil,no puede desconocerse que la separacin de hecho puede acarrear de-trimentos, efectos econmicos adversos en cualquiera de los cnyuges.Aun cuando no estemos ante daos resarcibles, esta alteracin negativadel estado de cosas preexistente a la separacin urge de una compensa-cin. A ello provee la norma analizada, no solo con la indemnizacin sinotambin con el remedio merecedor de una mejor y ms amplia aplica-cin de la adjudicacin de alguno de los bienes de la sociedad conyugala la que se pone n.

Si, como vena entendindola la mayora de magistrados, la indemni-zacin tuviera el carcter de resarcimiento, la alternativa reconocida porel artculo 345-A del Cdigo Civil, para efectuar la adjudicacin, no tendrasentido. En los casos, propiamente dichos, de responsabilidad civil, el re-medio resarcitorio no es intercambiable con ningn otro (por ms que enla responsabilidad por incumplimiento de obligaciones el acreedor tengaa su favor una serie de remedios alternativos a la tutela resarcitoria). Queel legislador s permita este intercambio, a propsito de la separacin dehecho, es prueba inequvoca de que la razn de ser del precepto que nosocupa no es reintegradora, ni preventiva ni sancionadora (o sea, que no


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cumple ninguna de las funciones de la responsabilidad civil), sino simple-mente, y loablemente, solidaria.

3) Que el lxico jurdico peruano debe enriquecerse con la distincinentre indemnizacin y resarcimiento (Cap. IV).

El deslinde entre ambos conceptos no puede estar limitado al senodoctrinal. Tampoco son comprometedores (ni tienen por qu serlo) losdescuidos del legislador nacional. El resarcimiento es una obligacin quenace de un acto generador de responsabilidad civil; es el resultado, ade-ms, de un juicio, de una operacin del intelecto en la que se verica, so-bre la base de un criterio de imputacin, la concurrencia del dao y de larelacin de causalidad. La indemnizacin, en cambio, tiene como fuen-te a la ley; las ms de las veces es el propio legislador quien da las pautaspara su estimacin, pero siempre al margen de todo criterio de imputa-cin (indemnizacin por expropiacin e indemnizacin por despido; perotambin, por ejemplo, indemnizacin del incapaz de discernimiento; in-demnizacin por ruptura de esponsales; etc.).

Solo cuando se trata del resarcimiento, el magistrado est autorizadopara considerar los daos materiales y morales. Que, de paso, en el TercerPleno Casatorio los vocales dediquen diversos pasajes a la exposicin desu errada visin del dao moral (al que consideran, equivocadamente, in-

cluido en la limitada nocin del dao a la persona, que no es otra cosa queel dao a la integridad fsica, a la salud o dao biolgico, como se le de-nomina en Italia), no tiene ningn efecto vinculante (recurdese, a esterespecto, que la conclusin principal del Pleno Casatorio es de exclusivoalcance procesal: la Regla 4, segn la cual, para que proceda el reconoci-miento judicial de los derechos reconocidos por el artculo 345-A del Cdi-go Civil la actuacin de ocio o el pedido de parte podrn ser formuladosen cualquier estado del proceso).

Lo que se seala y que el lector encontrar corroborado y explicitado

en la investigacin de Alfaro Valverde es tan cierto, que en el Tercer Ple-no Casatorio se guarda silencio enteramente sobre los daos materiales.Nada se dice, en efecto, sobre el dao emergente o el lucro cesante alque dara lugar la separacin de hecho. Cmo es que se postula, enton-ces, una subespecie de contravencin resarcible para la separacin dehecho, tan pero tan peculiar que solo est compuesta de daos morales?La doctrina y la jurisprudencia extranjeras han contribuido al desarrollo dela responsabilidad civil individualizando, en tiempos recientes, un dao alque se ha calicado de meramente patrimonial (pure economic loss); nose sabe nada, por el contrario, de un dao meramente moral.


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De haberse reconocido en el Pleno Casatorio, en perfecta sindresiscon las premisas formuladas por los amici curiaeuna de las intervencio-nes pblicas de las que me he sentido ms honrado nuestros jueces, enadelante, habran visto aclarado el panorama, al contar con un punto dereferencia al cual remitirse para mantenerse, saludablemente, al margende tentaciones resarcitorias (las ms de las veces motivadas por una iden-ticacin, a lo mejor inconsciente, con la parte perjudicada). Por esta va,asimismo, se habra podido despejar toda duda sobre la impertinencia deinvocar categoras que no tienen sustento legal verosmil, como el discri-minatorio dao al proyecto de vida, gura promotora de desigualdadescuya impertinencia en este y otros campos fue demostrada por quien estoescribe durante la sesin del Pleno, a nes del ao pasado.

Las tres certezas fundamentadas por Alfaro Valverde son, por todo loanotado, de enorme valor, en un medio jurdico caracterizado, ms bien,por el inveterado reinado de la incertidumbre. Los lectores de este libro se-rn, en muchos casos, los encargados de poner en prctica tales conviccio-nes, dando a las conclusiones del Tercer Pleno Casatorio la exacta dimen-sin y alcances que le corresponden, en un ordenamiento jurdico donde,por nuestra ligazn con la tradicin del Derecho Civil romano-germano-cannico la jurisprudencia no es fuente del Derecho. Al autor hay que es-tarle agradecidos por proporcionarnos, con su investigacin, una fuente deconsulta que con seguridad marcar el camino para concientizar a la ma-

gistratura y a los lectores en general de lo imperioso de profundizar en elestudio de las instituciones, de no ceder a la literalidad de las normas, y dedefender el propio pensamiento crtico.

Perugia (Italia), 16 de junio de 2011

LEYSSER LEN HILARIO

Profesor Ordinario Asociado de Derecho Civil

Ponticia Universidad Catlica del Per


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Introduccin

La presente obra, es el resultado de un minucioso escrutinio de la ju-risprudencia nacional y de como una vez ms podemos identicar crite-rios del ms alto Tribunal de Justicia, totalmente dismiles e inclusive con-tradictorios, en relacin a un mismo tema de anlisis. Justamente, el temaseleccionado para el presente estudio, se circunscribe en una gura jurdi-ca vinculada con los efectos patrimoniales del divorcio y/o separacin decuerpos; nos referimos al no tan antiguo (para el caso peruano), pero nopor ello menos debatido, tema de la:Indemnizacin en la Separacin de

Hecho, sumillada no muy tcnicamente el artculo 345-A del Cdigo Civilperuano como: Indemnizacin en caso de perjuicio. La misma que desdesu incorporacin normativa mediante Ley N 27495 de julio de 2001 has-ta la actualidad, viene siendo considerada como una de los aspectos mscontrovertidos en torno al Derecho de Familia.

Por ello, justicamos la eleccin de dicho tema, no solamente por el de-bate terico doctrinal, sino fundamentalmente por las repercusiones rea-les que est generando en los Juzgadores cuando deciden resolver este

tipo de pretensin indemnizatoria en el contexto de un proceso de divor-cio o separacin de cuerpos. Tal situacin problemtica, como lo demos-traremos, se debe a diferentes factores, entre las que se encuentra su pre-cario tratamiento legal, en comparacin al extenso desarrollo que se hallaen otros ordenamientos jurdicos y al casi inexistente anlisis doctrinal, puesnicamente la gran parte de juristas se han dedicado a revisar el tema dela separacin de hecho, pero poco o nada serio se ha escrito sobre susefectos patrimoniales derivados de dicha causal. Salvo una destacada ex-cepcin, que vale la pena mencionar, como es el caso de Dr. Leysser Len,


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quien con sus investigaciones desde el derecho comparado, ha enfocadomejor el tema en cuestin; cuyos postulados han servido de orientacin y

derrotero, para anar los planteamientos sustanciales expuestos en la pre-sente obra.

De esta manera, en el primer captulo como una cuestin preliminar,nos avocamos a explorar la gura del divorcio por la separacin de hecho;tanto en el contexto de las concepciones de divorcio-sancin y divorcio-re-medio, como en el formante doctrinal y jurisprudencial. Apreciaremos, queestos son unnimes al sealar que nuestro sistema jurdico civil se agregadentro de un sistema mixto (de divorcio) y que la separacin de hecho, seenmarca propiamente en la tendencia del divorcio-remedio; sin embargo,a nivel del formante jurisprudencial, advertimos ms de una perplejidad.

Luego en el captulo segundo, analizamos crticamente la congura-cin de la indemnizacin por separacin de hecho (objeto del presenteestudio), especialmente en el formante legal y jurisprudencial en el dere-cho nacional. Adems, para tener una visin ms amplia y unicomprensi-va de tal particular instituto jurdico, utilizaremos la poderosa herramientahermenutica de la comparacin jurdica, para identicar las principales si-militudes y divergencias de los modelos jurdicos delcivil lawde la indem-

nizacin en estudio, como son en el sistema europeo:la prestation com-pensatoiredel Derecho francs; laassegno di divorziodel Derecho italiano,la pensin compensatoriadel Derecho espaol; y adicionalmente en el sis-tema latinoamericano la compensacin econmicadel Derecho chileno.

Asimismo, en el tercer captulo analizamos una de las situaciones pro-blemticas ms ambiguas y crticas que se presenta en la jurisprudenciaperuana, como es la determinacin de su naturaleza jurdica. Precisamen-te, revisando una serie de sentencias de la Corte Suprema, hemos eviden-

ciado cmo, entre los diversos enfoques comparados, se suele asociar r-pidamente (sin mayor anlisis) con un tipo de responsabilidad civil. Estocomo resultado de la adhesin al formante doctrinal argentino, que parael caso de la indemnizacin en cuestin, resulta ser simplemente inexac-ta y tergiversada. Tal es la relevancia de este tema, que en nuestro Sistemade justicia ha sido materia de Convocatoria para el Tercer Pleno Casatorio,con ocasin de la casacin N 466-2010-Puno (Publicada en el diario oci-nalEl Peruano,el 3 de diciembre de 2010).


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En el cuarto captulo, nos encargaremos de explicar y argumentar laposicin o tendencia que compartimos sobre la naturaleza jurdica de di-

cha institucin, la que no se fundamenta con un supuesto alimentario, me-nos como un tipo de responsabilidad civil (como erradamente sostieneun sector de la doctrina y jurisprudencia nacional); sino que, como lo sus-tentaremos, se concibe sencillamente como una forma de obligacin le-gal generada por el desequilibrio que ocasiona la separacin factual delmatrimonio.

Seguidamente, en el quinto captulo, en tanto que el Legislador no haproporcionado un concepto legal, procederemos a exponer algunas no-ciones, principalmente desde la doctrina comparada, teniendo como cri-terio gua, su prstina naturaleza jurdica. Adems, nos encargaremos deanalizar las diversas caractersticas que emanan de ella y que la identicancomo un instituto jurdico sui gneris, precisando aquellas particularidadesque la hacen diferente a cualquier otro tipo de indemnizacin existente enel ordenamiento jurdico nacional y que aparentemente se le asemejaran.

En el captulo sexto, efectuamos un anlisis procesal de la indemniza-cin en estudio, en especial sobre la jurisprudencia contradictoria que sus-tenta por un lado su declaracin a pedido de parte y por el otro su de -

claracin de ocio; consideramos adems, la necesidad de que cualquierasea el caso, se respete la regla de la carga de la prueba, para ambas partesy tambin para el juzgador. Finalmente, en el captulo siete, plantearemosnuestras conclusiones y recomendaciones nales sobre el tema abordado.

Asimismo, debemos anotar que recientemente se ha emitido la sen-tencia con ocasin del referido Pleno Casatorio que, entre otros aspectos,adopta muchos de los planteamientos esbozados en ensayos previos, quesirvieron de base al presente estudio (como por ejemplo la prescindencia

de la responsabilidad civil y su naturaleza obligacional). Por lo tanto, hemoscredo por conveniente efectuar algunos comentarios sobre los principalesaspectos sustantivos y procesales de dicha sentencia, que hemos discrecio-nalmente ubicado en cada captulo de la presente obra.

Como apndice, hemos incluido dos estudios relacionados con las fa-cultades del Juez de Familia: Requisito para invocar la separacin de he-cho y Los poderes del Juez de Familia y la Nulidad del Matrimonio deOcio; tambin incluimos una serie de sentencias emitidas en sede de


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casacin vinculadas con el tema central de la obra y el III Pleno CasatorioCivil, con el propsito de coadyuvar al juzgador a entender mejor la evolu-

cin del formante jurisprudencial y doctrinal en nuestro pas.Por lo dems, el objetivo nal del presente estudio, es mostrar que

en sistema peruano a nivel jurisprudencial y doctrinal, existe demasiadauctuacin e incoherencia en la interpretacin de la citada indemnizacin,tanto de orden sustantivo, como procesal; que esperamos modestamentesean despejadas con el presente estudio; y de esta manera, contribuir conlos generadores de jurisprudencia ( jueces), a n de que tengan mayoreselementos o fundamentos, al momento de resolver los casos concretos yno tengan que acudir a doctrinas imprecisas, que no hacen otra cosa quedeformar el entendimiento de dicha gura.


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Divorcio porseparacin de hecho

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Divorcio porseparacin de hecho

I. DIVORCIO Y TENDENCIAS JURDICAS

1. Divorcio-sancin versusdivorcio-remedio

En el derecho comparado, se han armado dos teoras o tendenciasjurdicas bien marcadas y hasta cierto punto antagnicas, en virtud de lascuales se intenta sustentar y justicar, desde sus enfoques, el divorcio como

un medio legalmente vlido para la culminacin al vnculo o nexo matri-monial(1). Entre las tendencias paccamente aceptadas por la doctrina yque han encontrado mayor reconocimiento legislativo en muchos ordena-mientos del civil law, son las conocidas como: divorcio-sancin y divorcio-remedio (llamado tambin divorcio-quiebra).

En efecto, para la doctrina mayoritaria, estas concepciones no son otracosa que modos de explicar jurdica y socialmente la propensin normativadel divorcio en los ordenamientos, como un medio para dar solucin a los

problemas del matrimonio. As, conviene recordar que en un primer mo-mento fue la tendencia del divorcio-sancin, la que histricamente alcanz

(1) Histricamente el divorcio tiene sus orgenes, en el Derecho romano, especficamente en la fi-gura conocida como: Divortium que representaba la disolucin del vnculo matrimonial, y sedesarrollaba en dos maneras: si se realizaba de mutuo acuerdo, se hablaba de divorcio strictosensu; y si se produca por la voluntad de uno de los cnyuges se estaba ante un caso de re-

pudium. Cfr. PETIT, Eugene. Tratado elemental de Derecho Romano. Porra, Mxico, 2000; TO-RRENT, Armando. Manual de Derecho Romano privado, Librera General, Zaragoza, 1995; RUIZFERNNDEZ, Eduardo. El Divorcio en Roma. Madrid, 1992.

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mayor reconocimiento en gran parte de las legislaciones de Europa Occi-dental(2)y en particular en los Cdigos Civiles de Latinoamrica(3). Recien-

temente desde nes del siglo XX, es cuando se viene aceptando y regla-mentando, en varios sistemas jurdicos, una nueva tendencia conocida conla denominacin: divorcio-remedio(4). Entre estos ordenamientos civiles seubica en parte el caso peruano; esto bsicamente con la regulacin de lacausal de separacin de hecho.

La doctrina mayoritaria, acepta que la idea fundamental del divorcio-re-medio, es que no se conciba al divorcio como una sancin (cnyuge culpa-ble y cnyuge inocente) frente al incumplimiento de uno de los cnyugesde sus deberes matrimoniales, sino propiamente como una salida, reserva-da para los casos en los que el conicto ha llegado a tal nivel de agrava-miento que hace imposible la continuacin del matrimonio. Empero, debe-mos ser claros en sostener que an desde esta concepcin, el divorcio nodebe ser vista como una cuestin ordinaria, sino como algo excepcional.

No obstante, en el derecho comparado, pese a las fuertes crticas reci-bidas, se puede apreciar que muchos ordenamientos se vienen inclinandohacia este ltimo modelo(5); inclusive hay algunos sistemas que la teora del

(2) Uno de los ms antiguos referentes de influencia normativa de la concepcin divorcio-sancin,lo ubicamos en Francia, en donde Alfredo Naquet consigue que se apruebe una ley de divorcioel 19 de julio de 1884 (Ley Naquet); pero nicamente permita el divorcio, fundado en causasgraves atribuibles al cnyuge culpable a modo de sancin, no bastando solamente la imposi-bilidad de continuar con la vida conyugal. Cfr. FLIX BALLESTA, M. ngeles. Regulacin del di-vorcio en el Derecho francs. Barcelona, 1988, p. 11.

(3) Cfr. TARRAGATO, Eugenio. El divorcio en las legislaciones comparadas. Madrid, 1925.

(4) Sobre el proceso de asimilacin e implantacin de las concepciones del divorcio en el derechocomparado y en especial en el Derecho chileno (antes de la aprobacin de la nueva Ley de Ma-trimonio Civil - Ley N 19.947) el profesor Corral Talciani, sealaba lo siguiente. Con anteriori-dad a la dcada de los sesenta la mayora de estos pases o no admitan el divorcio o lo hacan

de manera restringida; a partir de esos aos, en cambio, comienzan a tomar vida la concep-cin llamada divorcio-remedio o divorcio-quiebra, ampla enormemente los supuestos deldivorcio(CORRAL TALCIANI, Hernn. Indisolubilidad matrimonial y divorcio ante el derecho ci-vil. En: Revista Chilena de Derecho. Vol, 19, N 1, p. 37).

(5) Por ejemplo, el caso del sistema jurdico civil espaol, que con la vigencia de la Ley N 15/2005del 8 de julio de 2005 (Ley que modifica el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en ma-teria de separacin y divorcio); ha sido completamente influenciado por la teora del divorcio-remedio. Ley que tambin es irnicamente identificada en la cultura jurdica espaola como laLey del Divorcio Express. Sin embargo, la predileccin por esta concepcin, no es garantanecesaria de solucin de todos los problemas; por el contrario, existen datos estadsticos sobrelas nefastas implicancias que viene generando dicha preferencia. En efecto, el Informe del Ins-tituto de Poltica Familiar (IPF) de julio-agosto de 2009, da cuenta que los divorcios en Espaase han multiplicado por 2,5 y representan el 93% de las rupturas, o que el 40% de las rupturas


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divorcio-sancin ha sido completamente relegada y por el contrario se vie-ne favoreciendo por completo al divorcio-remedio, como el caso del siste-

ma jurdico civil espaol(6)

.Ahora bien, en el contexto del fenmeno de la circulacin de modelos

jurdicos, estas tendencias ordinariamente suelen ser presentadas de ma-nera antagnicas u opuestas; es decir, existe una suerte de rivalidad en-tre ellas, pugnando por tener mayor incidencia en la regulacin normativa.Concretamente a travs de las incorporaciones legislativas de causales dedivorcio, las que giran en el primer caso por identicar al cnyuge culpa-ble y por oposicin al cnyuge inocente, como sucede en el divorcio san-cin; y, en el segundo caso, se prescinde de tal dilema, siendo su nico ob-jetivo dar solucin a un problema real de terminacin factual del vnculomatrimonial. Sin embargo, como lo veremos ms adelante, existen orde-namientos jurdicos que incorporan legalmente supuestos fundados tantodel divorcio sancin, como del divorcio remedio, como por ejemplo el mo-delo peruano.

2. Tendencias sobre divorcio en la jurisprudencia

Al examinar los diversos estudios realizados en torno a la interpretacin

y aplicacin de las tendencias del divorcio-sancin y divorcio-remedio(7)

son conflictivas; adems, se hace notar que los divorcios se han incrementado en un 140% enapenas cuatro aos de ley y en la actualidad se produce un divorcio cada 4,3 minutos. Tambin,se pone en relieve que el total de divorcios desde la promulgacin de la Ley 15/2005 ha pasadode ser 1.103.900 a principios de ese ao a los ms de 1.695.000 a finales de 2008 (1.744.000en el primer trimestre de 2009), con un aumento de ms de 640.000 personas divorciadas oseparadas. Disponible en: .

(6) Para un mayor entendimiento del traslado del modelo de divorcio-sancin al divorcio remedio,en el contexto de sistema jurdico civil espaol, puede verse la Exposicin de Motivos de la LeyN 15/2005; que da mayor nfasis al principio de libertad (de los cnyuges) como valor supre-

mo de todo ordenamiento jurdico; as se seala: Los tribunales de justicia, sensibles a esta evo-lucin, han aplicado en muchos casos la ley y han evitado, de un lado, la inconveniencia de per-petuar el conflicto entre los cnyuges, cuando en el curso del proceso se haca patente tanto laquiebra de la convivencia como la voluntad de ambos de no continuar su matrimonio, y de otro,la inutilidad de sacrificar la voluntad de los individuos demorando la disolucin de la relacin ju-rdica por razones inaprensibles a las personas por ella vinculadas. () As, el ejercicio de su de-recho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostracin de la concurrenciade causa alguna, pues la causa determinante no es ms que el fin de esa voluntad expresada ensu solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situacin de separacin (resaltado nues-tro). Disponible en: .

(7) Vide, por ejemplo: VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio y Separacin de Cuerpos. Grijley,Lima, 2007; PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Las causales de divorcio y separacin de cuerposen la jurisprudencia civil. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, 2008.


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en la jurisprudencia nacional, se puede advertir que todava no existe unauniformidad en cuanto a la disquisicin o discriminacin de dichas teoras,

muy especialmente cuando los juzgadores inician el proceso de insercino adhesin de dichas concepciones a cada una de las causales de divorcioprevistas en el artculo 333 del Cdigo Civil.

Por el contrario, lo que se puede observar es una preocupante confu-sin y enredos en algunos sectores de la jurisprudencia; pues algunas Salasde la Corte Suprema suelen confundir tal disquisicin elemental, enmara-ando conceptos de cnyuge inocente y cnyuge perjudicado que comolo hemos notado emanan de distintos fundamentos.

Esta penosa situacin, se aprecia por ejemplo en la siguiente sentenciade la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica:

[] resulta evidente que en esta separacin de hecho uno de los cn-yuges resulta necesariamente inocente y por lo tanto se convierte enel sujeto pasivo del dao que implica el hecho mismo de la separacinconyugal, ahora bien, es necesario recalcar que este dao, que no sola-mente tiene connotaciones de orden econmico-material, que se sus-cita como consecuencia de la disolucin del rgimen econmico dela sociedad de gananciales, sino, fundamentalmente moral y personalque se traduce en el padecimiento psicolgico que la separacin pue-de ocasionar en el cnyuge perjudicado y el hecho de ver que el cn-yuge inocente ha truncado su proyecto de vida comn con el cnyugedisidente[] el resaltado es nuestro(8).

En dicho extracto de sentencia, se observa que de manera innecesariase identica al cnyuge inocente en un caso de divorcio por separacinde hecho; es decir, indirectamente se pretende adherir al supuesto de se-paracin de hecho con la concepcin de divorcio-sancin, cuando es por

todos conocido que dicha situacin fctica es correctamente una concre-tizacin de la concepcin del divorcio-remedio; en virtud del cual resultairrelevante identicar al cnyuge inocente o culpable.

Lo peor de todo en dicho extracto de sentencia, es cuando se armaque el cnyuge inocente se convierte en el sujeto pasivo del dao, lo que

(8) Cas. N 1782-2005-Lima. Sistema Peruano de Informacin Jurdica - SPIJ. Consultada el 27 deenero de 2009.


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ciertamente resulta por dems tergiversado, pues como veremos poste-riormente la indemnizacin en cuestin no responde propiamente a los

criterios de la responsabilidad civil, sino que su objetivo es simplementereequilibrar o equiparar la inestabilidad econmica ocasionada por la se-paracin de hecho; por ende resulta tambin impreciso sostener que se hatruncado el proyecto de vida del cnyuge perjudicado.

3. Sistema jurdico mixto

De lo analizado precedentemente, se puede fcilmente inferir en formavlida que en derecho civil peruano y en especial en el derecho de fami-lia, se presenta la conjuncin o convergencia de causales de separacin de

cuerpos y divorcio en un mismo sistema jurdico, que obedecen a diversosy heterogneos fundamentos jurdicos, por lo que un sector de la doctri-na y jurisprudencia nacional ha llegado a armar que nos encontraramosdentro de un sistema mixto(9).

Sobre el particular, resultan esclarecedor las precisiones que hace laSala Civil de la Corte Suprema de Justicia, al diferenciar a los referidos mo-delos y sus diversos fundamentos (divorcio-remedio y divorcio-sancin)que conviven en nuestro sistema jurdico. Al respecto se seala:

Que, en ese marco, pueden presentarse las siguientes situaciones: 1)que accione el cnyuge perjudicado alegando que su consorte ha in-currido en causales de inconducta, que se enmarcan dentro de la teo-ra denominada del divorcio-sancin, contempladas en los acpitesprimero al sptimo y dcimo del artculo 333 del Cdigo Civil; 2) queaccione el cnyuge no perjudicado, buscando solucionar una situacinconictiva, siempre y cuando no se sustente en hecho propio, confor-me a los supuestos regulados en los incisos 8, 9 y 11 del artculo 333

citado, enmarcados dentro de la teora conocida como divorcio-reme-dio; y 3) que accione cualquiera de los cnyuges, en busca de solucio-nar, al igual que en el caso anterior, una situacin conictiva, caso quecontempla el inciso 12 de citado artculo 333 y que tambin pertene-ce a la teora del divorcio-remedio, en el que se busca no un culpablesino enfrentar una situacin en que se incumplen los deberes conyuga-les, siendo este ltimo caso (el de la separacin de hecho) introducido

(9) PLCIDO, Alex. Ob. cit., p. 41.


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en nuestro sistema civil mediante Ley N 27495 () (10)el resaltado esnuestro.

En efecto, resulta claro que la indemnizacin analizada, se aplica en loscasos exclusivamente por la causal de separacin de hecho y lo dispuestoen el artculo 351 del Cdigo Civil se aplicara a las dems causales de di-vorcio, en aplicacin del principio de especialidad, solucionando cualquieraparente antinomia que pudiera pensarse. Similar dilucidacin es tomadaen cuenta por el formante jurisprudencial nacional:

() en lo que respecta a la aparente contradiccin entre los artculostrescientos cuarenticinco guin A y trescientos cincuenta del Cdigo

Sustantivo, el primero de ellos resulta de aplicacin para la separacinde hecho contemplada en el inciso doce del artculo trescientos treinti-trs del Cdigo Civil y artculo trescientos cincuenta del mismo Cdigoa las otras causales de divorcio del artculo acotado () (11).

No obstante, valgan verdades, el tratamiento legal de la separacin dehecho, dista mucho de ser considerada como un verdadero remedio(12);pues desde una perspectiva crtica, si el objetivo era terminar con la idea debuscar culpables y considerar procedente el divorcio con el solo hecho deconstatar la inviabilidad por el apartamiento fsico; entonces como se ex-

plica el requerimiento al demandante de acreditar que se encuentra al daen el pago de sus obligaciones alimentarias (primer prrafo, art. 345-A delCC). Supuestos como este, son los que nos llevan a pensar que el supues-to de la separacin de hecho no pasa de ser ms que una buena intencindel legislador, pero no se condice con su esencial fundamento.

4. Tendencias en el III Pleno Casatorio Civil

Recientemente, con ocasin del III Pleno Casatorio Civil se ha dictadola sentencia(13), en virtud del cual las Salas Civiles Permanente y Transitoria

(10) Cas. N 1358-2005. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Publi-cada en el diario oficial El Peruano, 30 de octubre de 2006.

(11) Cas. N 208-2004. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Publi-cada: el 30 de febrero del 2006.

(12) Cfr. MOSQUERA VSQUEZ, Clara Celinda. Indemnizacin y alimentos del cnyuge perjudica-do con la separacin de hecho. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol 12. N 94. Gaceta Jur-dica, Lima, julio. 2006.

(13) Pleno Casatorio Civil emitido con fecha 18 de marzo de 2011, pero recin fue difundida alpblico en general en la web del Poder Judicial: ; casi un mes des-pus: 13 de mayo del presente ao.


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de la Corte Suprema de Justicia, tuvieron la oportunidad de pronunciar-se sobre la existencia de las analizadas concepciones o tendencias sobre

el divorcio; especcamente en el Rubro 6.1. con la sumilla de Clases dedivorcio(14). Empero, conviene precisar que en puridad tales supuestosanalizados, ms que una simple tipologa o clasicacin, deben de ser en-tendidas como maneras especiales de conceptuar al divorcio en cada casoconcreto o mejor.

Desde esta perspectiva, deviene en fundamental que estas tendenciasdeban de ser interiorizadas, en general por todos los operadores de dere-cho y en especial por los juzgadores, a n de que cuando tengan la opor-tunidad de interpretarlas y aplicarlas a alguna de las causales de divorcioprevistas en el artculo 333 del Cdigo Civil; las puedan efectuar de unamanera ordenada y coherente y sin enredos; pues lamentablemente en lajurisprudencia nacional se puede advertir una confusin conceptual.

En efecto, en dicha Sentencia del Pleno Casatorio Civil, entre otras cla-sicaciones se decide por aquella que toma como referencia los elemen-tos subjetivos y objetivos; es decir, aquella que considera algn tipo de cul-pa en la determinacin del divorcio y la que prescinde a dicha bsquedacomo criterio para declarar el divorcio. Nos referimos a las concepciones

jurdicas: divorcio-sancin y divorcio-remedio. Sin embargo, de maneravoluntaria o involuntaria se omiti otro tipo de concepcin que contem-porneamente viene siendo muy difundido en el derecho comparado ytambin en el derecho nacional; esto es, la concepcin del divorcio-con-sensual, que encuentra reconocimiento legislativo en el inciso 13) del ar-tculo 333 del Cdigo Civil, denominado comnmente como: separacinconvencional.

En dicho Pleno se concibe al divorcio-sancin como aquel que consi-

dera solo a uno de los cnyuges o a ambos como responsable de la di-solucin del vnculo matrimonial por incumplimiento de algunos de los de-beres matrimoniales que impone la ley o por la conducta que el juez valoracomo grave por ser moralmente negativa, y que trae como consecuenciala sancin del culpable que se proyecta en diversos aspectos, como son la

(14) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, pp. 24-30. Disponible en: (Consultadoel 13 de mayo de 2011).


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prdida de los derechos hereditarios, de los derechos alimentarios, de lapatria potestad, entre otros(15).

A su turno, en dicha sentencia tambin se concibe al divorcio-remediode la siguiente manera: Es aquel en el que el juzgador se limita a vericarla separacin de los cnyuges sin necesidad de que sean tipicadas con-ductas culpables imputables a alguno de ellos. Adems, seguidamente sehace el respectivo deslinde, manifestando que en este caso no importa nitrae consigo una sancin a las partes, sino la solucin a los casos en los quela relacin conyugal se ha quebrado de forma irrevocable y no se cumplenlos nes del matrimonio(16).

Es cierto que estas concepciones suelen ser de bastante ayuda y sir-ven de mucho, siempre que encuentren un sustento aplicativo en los ca-sos concretos, de lo contrario simplemente no pasara de ser ms que unbonito adorno. Por ejemplo, en la misma sentencia se hace mencin a unasubclasicacin del divorcio remedio, en restringido y extensivo; que sin-ceramente no encontramos utilidad prctica alguna; y creemos que tam-poco lo encuentra la misma Corte Suprema, pues no vuelve a mencionardicha tipologa, en ninguna otra parte de la sentencia. El problema de estalabor docente que viene desarrollando la jurisprudencia nacional, espe-

cialmente en los Plenos Civiles, es que su pedagoga peca muchas vecesde superua e innecesaria.

Por ltimo, en la misma sentencia analizada, la Corte Suprema ha reco-nocido, como lo hemos armado anteriormente, que nuestro sistema jur-dico civil sobre el divorcio, como en muchos otros aspectos, resulta ser unsistema mixto, especialmente con ocasin de la incorporacin de la cau-sal de separacin de hecho. As, ha sealado que Nuestro Cdigo Civil,tras las modicatorias introducidas por Ley N 27495, ha consensuado la

vigencia de dos sistemas dentro de la institucin del divorcio: uno subjeti-vo o de culpa del cnyuge, y otro objetivo, basado en la ruptura de la vidamatrimonial(17).

(15) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versin PDF, p. 25. GARCA CANTERO, Gabriel. Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales. Tomo II, 2 ed.,

Madrid, 1982, p. 295 y ss.

(16) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versin PDF, pp. 25-26. Cfr. en la doctrina espao-la: ALBALADEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil IV. Barcelona, 1997, p. 83.

(17) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versin PDF, p. 28.


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De esta manera, la Corte Suprema adopta un planteamiento que unsector de la doctrina y la jurisprudencia ya haban advertido; esto es, que

nuestro sistema jurdico se adscribe a un modelo mixto en el que se acogetanto causales de divorcio-sancin como de divorcio-remedio, adaptndo-se as al curso de las doctrinas modernas (18).Empero, la verdad de las co-sas, si revisamos el derecho comparado, encontraremos que dichas con-cepciones (incluyendo la del divorcio consensual) no son tan modernoscomo se arma, por el contrario son vistas como sistemas de divorcio tra-dicionales(19); en relacin a nuevos y actuales modelos de divorcio, que sonel resultado de los cambios sociales y jurdicos que inuencian los sistemasjurdicos en general(20).

II. LA SEPARACIN DE HECHO

1. Incorporacin legislativa

En el sistema jurdico civil peruano, desde la puesta en vigencia del C-digo Civil de 1984, han sido varias las pretensiones legislativas por incor-porar o insertar el supuesto de separacin de hecho, entre el elenco decausales reguladas originalmente para la declaracin judicial de divorcio yseparacin de cuerpos (artculo 333 del CC); entre las que estn el adulte-

rio, la violencia fsica o psicolgica, el atentado contra la vida del cnyuge,la injuria grave, que haga insoportable la vida en comn, el abandono in-justicado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando laduracin sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo, etc.

Ciertamente, es conocido por todas las diversas y variadas propuestaslegislativas que, a lo largo de tiempo, han sido presentadas por los congre-sistas, con la nalidad de lograr la adicin de la causal de separacin de he-cho en nuestro sistema jurdico. Encontramos por ejemplo y de acuerdo a

la fecha de su presentacin, a los Proyectos de Ley N 253/85; N 1716/96-CR; N 2552/96-CR; N 1729/96-TR; N 3155/97-CR; N 154/2000-CR;

(18) Ibdem, p. 30

(19) LASARTE, Carlos. Derecho de Familia. Principios de Derecho civil VI. Tomo VI, 3aedicin, Barce-lona, 2002, p. 109 y ss.

(20) Por ejemplo, desde el sistema espaol, algunos autores han planteado las siguientes concep-ciones: divorcio-consensual no causal y divorcio-unilateral no causal.


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N 171/2000-CR; N 278/2000-CR; N 555/2000-CR; 565/2000-CR;N 655/2000-CR y 795/2000-CR(21).

Posteriormente, luego del estudio y debate de los referidos Proyec-tos de Ley, en el seno de la Comisin de Justicia(22), se logra aprobar la LeyN 27495(23)de fecha 7 de julio de 2001, en donde nalmente se conside-r legislativamente agregar al Cdigo Civil peruano y en particular al insti-tuto del divorcio (o separacin de cuerpos), una causal adicional a las exis-tentes, como hiptesis de incidencia bsico para su declaracin judicial; esdecir, estamos hablando de la gura de la separacin de hecho o separa-cin fctica, con sus particularidades y consecuencias jurdicas.

Desde el anlisis procesal de esta causal y en particular del primer p-rrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil, llama la atencin el hecho de queel legislador haya establecido normativamente un presupuesto de proce-dencia; en virtud del cual se requiere que el demandante que alegue o sus-tente su demanda de divorcio (o separacin de cuerpo) bajo dicha causal,deba necesariamente tener que acreditar o demostrar encontrarse estar alda en el pago de sus obligaciones alimentarias.

Al respecto, en alguna oportunidad nos pronunciamos sobre sus impli-

cancias y repercusiones, ventajas y desventajas, que podra generar o de-sencadenar el requerimiento de este requisito especial, que por cierto con-sideramos poco determinado(24). Nos preguntamos si se viene sosteniendoque la causal de separacin de hecho se funda en la concepcin de divor-cio-remedio, entonces cul era la necesidad de establecer dicho requisi-to especial para el acceso a la justicia; y si realmente la estabilidad econ-mica de los hijos, estara en peligro si no existiese tal exigencia. Nosotros

(21) Los textos de estos Proyectos de Ley, pueden apreciarse en su integridad en el Portal del Con-greso de la Repblica, disponible: ; ms especficamente enel Link de Labor Legislativa, Proyectos de Ley, disponible en: .

(22) Las Actas del Libro Diario de Debates de la Ley N 27495, correspondiente a la Segunda Legis-latura Ordinaria de 2000, se puede apreciar en el programa del Sistema Peruano de Informa-cin Jurdica SPIJ-, del Ministerio de Justicia, disponible en:< http://spij.minjus.gob.pe/Textos-PDF/Debates/2001/JULIO/Ley_27495_07-07-01.pdf>.

(23) Publicada en el diario oficial El Peruano, entr en vigencia el 8 de julio de 2001.

(24) Para un mayor estudio de dicho tema, me remito a nuestro ensayo publicado con ocasin delcomentario de la Cas. N 3924-2006, Anlisis procesal del requisito estar al da en la obliga-cin alimentaria, para invocar la causal de separacin de hecho. En: Dilogo con la jurispru-denciaN 124. Gaceta Jurdica, 2009, pp. 201-209.


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consideramos que no, pues como sabemos el derecho alimentario de losmenores se mantiene, aun disuelto el vnculo matrimonial.

Otra de las cosas que advertimos en aquella ocasin, es que su exigen-cia desmesurada e inexible podra llegar a convertirse en un tipo de ba-rrera o muralla legal para el acceso a la justicia de tipo familiar(25). Tambin,armamos que el examen de la acreditacin de la obligacin alimentariadebe ser estimada en el momento inmediato anterior a la interposicin dela demanda y no con posterioridad, toda vez que las situaciones jurdicaspueden variar; y su inobservancia debera implicar su inadmisibilidad y nosu improcedencia, a n de que se permita su subsanacin.

Finalmente, pusimos en evidencia que las diversas situaciones jurdicassubjetivas desarrolladas en el contexto familiar, debido a su particular trata-miento y a los intereses tutelados requieren de un proceso de familia enca-minada a la actuacin del Derecho de Familia; pues ya no es suciente conla creacin de Juzgados de Familia, sino que es imperativo que se reguleun proceso especial de familia que coadyuve al desarrollo de sus funcionespropias, como se puede apreciar en muchos ordenamientos jurdicos delcivil law, incluso de nuestra regin(26).

2. Nocin de separacin de hecho

En este sentido, uno de los conceptos que previamente deben ser es-clarecidos, es la situacin de la separacin de hecho o factual, la cual seconstituye en un presupuesto jurdico sine qua non, para que el Juez even-tualmente declare el divorcio (o separacin de cuerpos) y como conse-cuencia pueda indemnizar a quien acredite o demuestre con medios deprueba, ser el cnyuge ms perjudicado(27).

(25) Ob. cit., p. 209.

(26) dem.

(27) Sobre la separacin de hecho, en la doctrina nacional, vide: CABELLO MATAMALA, CarmenJulia. Divorcio Remedio en el Per?. En: Derecho PUCP, N 54, 2001 y Comentario inc. 12art. 333 del Cdigo Civil Comentado, Tomo II, Gaceta Jurdica, 2003; PLCIDO, Alex. Divorcio.Lima, Gaceta Jurdica, octubre de 2001; del mismo autor: La separacin de hecho: Divorcioculpa o divorcio remedio?, Anlisis y crtica jurisprudencial. En: Dilogo con la jurisprudencia,Gaceta Jurdica, 2003; MESINAS MONTERO, Federico G. La separacin de hecho y el divorcioinviable. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Vol 10, N 76. Gaceta Jurdica, Lima, 2005; SU-REZ FARFN, Ana Victoria. Divorciarme!... Por la causal de separacin o abandono de hecho?Aproximacin a la incompatibilidad normativa generada por la introduccin de la separacinde hecho en la lista de causales de divorcio. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Vol 13, N 109.


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As, el siempre til Diccionario jurdico Omeba la concepta comoaquella: situacin en que se encuentran los cnyuges, que sin previa deci-

sin jurisdiccional quiebran el deber de cohabitacin en forma permanen-te, sin que causa justicada alguna lo imponga y ya sea por voluntad deuno o de ambos esposos(28).

Tambin, elDiccionario enciclopdico de derecho usual dirigida por eljurista Guillermo Cabanellas lo entiende de la siguiente manera: Al hablarde separacin de hecho se entiende por antonomasia la del marido y lamujer, aun estando justicada; como el trabajo, el desempeo de cargospblicos en lugares distantes, los viajes, la enfermedad que requiere inter-namiento, la reclusin penitenciaria y el abandono unilateral de la familia.Sin embargo, cual tecnicismo jurdico se reserva para la ruptura de la con-vivencia entre los consortes por iniciativa de uno de ellos o por convenioentre ambos, que tiende a prolongarse e incluso a tornarse denitiva(29).

Por su parte, la Corte Suprema, en la sentencia emitida en el III Ple-no Casatorio Civil, recogiendo la posicin del jurista nacional EspinozaEspinoza, ha conceptuado a la separacin de hecho como la situacinfctica en que se encuentran los cnyuges que sin previa decisin jurisdic-cional, quiebran el deber de cohabitacin de forma permanente, sin que

causa justicada de forma alguna imponga tal separacin sea por voluntadde uno o de ambos esposos(30).

De lo descrito, se puede colegir que la doctrina nacional es uniformeen precisar que el supuesto de la separacin fctica o de hecho de los cn-yuges, importa un quiebre del deber de cohabitacin de manera cons-tante, sustentada nicamente a la libre voluntad de cada uno. Adems, seadvierte que el precepto normativo nacional encuentra su ms resaltante

Gaceta Jurdica. Lima, octubre de 2007; MOSQUERA VSQUEZ, Clara Celinda. Indemnizaciny alimentos del cnyuge perjudicado con la separacin de hecho. En: Dilogo con la Jurispru-dencia. Vol 12. N 94. Gaceta Jurdica. Lima, julio de 2006. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divor-cio y separacin de cuerpos, Grijley, Lima, 2007, pp. 101-106 y PLCIDO VILCACHAGUA, Alex.Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia civil. En: Dilogo con la

Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, pp. 55-61.

(28) LAGOMARSINO, Carlos, Separacin de hecho. En: Enciclopedia Jurdica Omeba, T. XXV, Edi-ciones Omeba, Buenos Aires, pp. 410-413.

(29) CABANELLAS, Guillermo, Separacin de hecho. En: Diccionario enciclopdico de derechousual. Tomo VII. Heliasta, Buenos Aires, 2006, p. 387.



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expresin, en el principio de la proteccin del inters del cnyuge ms d-bil(31), que resultara ser en el caso peruano el cnyuge ms perjudicado.

3. Tendencia aplicable a la separacin de hecho

En particular, respecto al fundamento de la causal de separacin de he-cho, adelantamos que tanto la doctrina nacional como la comparada sonunnimes en armar que esta causal(32)como la indemnizacin agregada aella, se hallan edicadas sobre la teora del divorcio-remedio, en virtud dela cual se prescinde de toda bsqueda de algn cnyuge inocente o si aca-so culpable, el cual es propio de la concepcin de divorcio-sancin.

As, sobre las divergencias de las tendencias o concepciones del di-vorcio-sancin y divorcio-remedio, el reconocido profesor de las Universi-dades de Poitiers y de la Sorbona, Jean Carbonnier, manifestaba que: ()caben, con relacin al divorcio, dos actitudes por parte del legislador. Laprimera consiste en atribuir al mismo la calidad de una sancin, por en-tender que todo divorcio comporta la existencia de una falta y, por ende,solo hay lugar a la disolucin vincular cuando exista un cnyuge inocente yotro culpable, vctima de la infraccin imputable al primero. La otra posibi-lidad reside en la concepcin del divorcio a la manera de un remedio que

trata de poner n a una situacin cuya continuacin se hace imposible, yque evidencia la quiebra de la unin matrimonial (imputable tanto a infrac-ciones de los cnyuges como a acaecimientos fortuitos; todo lo cual con-duce a congurar las causas de divorcio como circunstancias enteramen-te objetivas ()(33).

Desde la concepcin del divorcio-remedio, la causal de separacinde hecho, lo que realmente se pretende ms que buscar culpables, es

(31) En la doctrina espaola, la profesora Encarna Roca Tras afirma que la institucin de la pensincompensatoria del artculo 97 del Cdigo Civil espaol persigue tutelar al cnyuge ms dbil.ROCA TRAS, Encarna, en AMORS GUARDIALA, Manuel (a cura di), Comentario a las reformasdel derecho de familia. Madrid, 1984, I, p. 169. En el mismo sentido: MEORO, Clemente M. enLOPEZ, A.M. (a cura di). Derecho de Familia. Valencia, 1997, p. 175.

(32) La jurisprudencia ha conceptuado a la causal de la separacin de hecho, bajos los siguientestrminos: () la separacin de hecho, como causal de divorcio se concepta como la inte-rrupcin de la vida en comn de los cnyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos ode ambos. (). Cas. N 784-2005-LIMA. El Peruano, 14/03/2006.

(33) CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Tomo I, Vol II. Traduccin de Manuel M. Zorrilla Ruiz. Bosch,Barcelona, p. 159.


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fundamentalmente salvaguardar o remediar una situacin real y concre-ta de alejamiento fctico de los cnyuges. Criterio que tambin parece ad-

vertirse en la Corte Suprema de Justicia del Per, como es de verse en lossiguientes pronunciamientos jurisdiccionales:

() la inclusin en la normatividad sustantiva de la causal de divorciopor la separacin de hecho e imposibilidad de hacer vida en comn,por su naturaleza resuelven un conicto y no sancionan al culpable deeste; en este sentido, debe tenerse presente que la separacin de he-cho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario,malicioso (o injusticado) de parte de uno de los cnyuges; el resal-tado es nuestro(34).

() ya se haya producido la desunin por decisin unilateral o con-junta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia deun cnyuge-culpable y de un cnyuge-perjudicado y, en tercer lugar,que a travs de esta causal es posible que el accionante funde su pre-tensin en hechos propios, pues en este caso expresamente no resul-ta aplicable el artculo trescientos treinticinco del Cdigo Civil -el re-saltado es nuestro(35).

4. La separacin de hecho en el III Pleno Casatorio Civil

En lo que respecta a la gura jurdica de la separacin de hecho, en lasentencia emitida con ocasin del III Pleno Casatorio Civil, se puede ob-servar que la Corte Suprema, luego de revisar su evolucin histrica ennuestro sistema jurdico; es decir, los antecedentes legislativos (aproxima-damente 11 Proyectos de Ley) de la vigente norma que incorpor la cau-sal de separacin de hecho (Ley N 27495); llega a manifestar su adhesinen parte, al planteamiento anteladamente sostenido por nosotros; esto es,

que la separacin factual, prevista en el inciso 12) del artculo 333 del C-digo Civil peruano, debe ser elmente calicada y identicada como unacausal estrictamente objetiva, por ende perteneciente a la concepcin dedivorcio-remedio.

(34) Cas. N 2190-2003-SANTA. Diario Oficial El Peruano, del 30 de setiembre de 2004.

(35) Cas. N 1120-2002-PUNO. Sistema Peruano de Informacin Jurdica SPIJ (consultada el 3 de fe-brero de 2009).


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En efecto, en el Rubro 7.4 de la referida sentencia se sostiene lo si-guiente: Naturaleza Jurdica de esta causal, las Salas Civiles Transitorias y

Permanentes de la Corte Suprema reconocen expresamente que la natu-raleza jurdica de la causal prima facie, es la de ser una causal objetiva, esdecir, que se congura con la sola comprobacin del hecho de la rupturade la vida en comn en forma permanente, por tiempo establecido en lanorma objetiva(36).

Pero, cuando parecera haber quedado felizmente esclarecido dichotema, inmediatamente surge la inconsistencia; ya que la Corte Suprema,excusndose en la gura de la indemnizacin adscrita a dicha causal (art.345-A del CC), comete una grave incorreccin, al sostener que en estos ca-sos se debe analizar tambin aspectos de tipo subjetivos inculpatorios; esdecir, para nuestro Supremo tribunal, la separacin de hecho tendra dosnaturalezas jurdicas: objetiva y subjetiva. Esta referencia, se verica de lasiguiente fundamentacin: Como podemos concluir, la causal regulada enel inciso 12 del artculo 333 del Cdigo Civil es a la vez de naturaleza ob-jetiva y subjetiva, porque no solo se congura con la vericacin de la se-paracin fsica permanente y denitiva de los cnyuges, sino por la inten-cin deliberada de uno o de ambos de no reanudar la vida en comn(37).

No obstante, la Corte Suprema luego de sostener su naturaleza mixta(objetiva y subjetiva), se desdice de lo dicho, cuando posteriormente sos-tiene que tratndose de la causal de la separacin de hecho, el artculo345-A del Cdigo Civil ha regulado consecuencias especcas, en tantoque no estamos ante una causal inculpatoria que conlleve consecuenciasgravosas o sancionadoras para el cnyuge culpable(38). Argumento, quetambin es recalcado en el fundamento 50, en el que se seala que es ne-cesario precisar que la referida causal de divorcio, si bien se sustenta enun criterio objetivo, en donde es indiferente la culpabilidad de la indem-

nizacin se hace necesario recurrir a ciertos elementos de culpa o dolo an de identicar al cnyuge ms perjudicado(39). Llama la atencin tal in-congruencia, pues mientras en un primer momento, seala que tiene unanaturaleza (objetiva), despus arma que tiene dos naturalezas (objetiva y


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subjetiva); y en otro fundamento, olvidndose de lo dicho, seala nueva-mente que no estamos ante una causal inculpatoria (subjetiva).

Lo cierto es, como lo hemos sostenido, que la separacin de hecho, setrata de un supuesto de tipo objetivo, tanto la misma situacin de separa-cin fctica en s misma, como la indemnizacin que emana de ella, siendoinnecesario y perjudicial acudir a posiciones eclcticas que son inaplicablesen nuestro sistema jurdico. Estas contradicciones que parecen ser balades,sin embargo tiene graves repercusiones o consecuencias al momento enque el juzgador tenga que elegir por una u otra naturaleza, cuando anali-ce en concreto casos de divorcio por separacin de hecho.

Adems, en dicho Pleno Casatorio Civil, se han expuestos otros aspec-tos, sobre la separacin de hecho, como sus supuestos elementos o re-quisitos: material, psicolgico y temporal (pginas 36-39) y sus diferenciascon otras causales: abandono injusticado del hogar conyugal y la imposi-bilidad de hacer vida en comn (pginas 39-41) que ciertamente merecenun mayor anlisis especial, lamentablemente no lo podemos hacer en estaocasin, por motivos de diseo de la presente obra, reservndonos el de-recho de hacerlo en otra oportunidad.


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I. EN EL DERECHO NACIONAL

En este captulo no solo extraeremos el fundamento que emana del ar-tculo 345-A del Cdigo Civil peruano, sobre la indemnizacin derivada dela separacin de hecho; sino adems, intentaremos dar la ms coherenteinterpretacin del formante legal en el estricto sentido de tal expresin(40).Para tal caso, nos apoyaremos de la valiosa herramienta de la comparacin

jurdica; con la nalidad de evidenciar la indebida importacin de modelosjurdicos y de doctrinas, que honestamente han terminado por enmaraarms la gura jurdica en anlisis.

Al respecto, conviene tener presente lo dicho por el reconocido profe-sor Leyseer Len(41), sobre el esencial propsito de tal valioso instrumen-to de hermenutica: En varias ocasiones he sealado que la comparacinjurdica no tiene por qu limitarse a servir de sustento para la limitacin eimportacin de normas, de doctrinas y de soluciones a conictos jurdi-

cos. Un buen uso de las variadas herramientas de la comparacin jur-dica puede servir para prevenir y alertar sobre los riesgos que implica

(40) Entendida como cualquier material que determine en algn grado la forma como una cul-tura jurdica percibe su propio derecho. Cfr. SACCO, Rodolfo. "Legal Formants: A Dynam-ic Approach to Comparative Law". En: The American Journal of Comparative Law. Vol. 39,N 1. (Winter, 1991), pp. 1-34. Disponible tambin en:

(41) LEYSSER, Len. Inflando los resarcimientos con automatismos. El dao al proyecto de vida yotros. Espejismos en nuestra magistratura. En: Foro Jurdico, IV, 8, Lima, 2008, pp. 61-74. Dis-ponible en: .

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la importacin de esquemas de pensamientos inapropiados, desacon-sejables y de antemano condenados al fracaso si se les pretende apli-

car, sin antes abonar el terreno, en nuestro pas(el resaltado es nuestro).

1. Importacin jurdica anmala

Conviene precisar que, a diferencia de otros sistemas jurdicos, en nues-tro pas la prestacin econmica por la separacin de hecho (o indemni-zacin como lo denomina nuestra normativa), para bien o para mal, no hasido el producto o resultado de un avance o evolucin del formante legis-lativo, ni mucho menos del desarrollo del formante jurisprudencial.

La verdad de las cosas, como pasa en la mayora de nuestras institu-ciones jurdicas (con o sin intencin de los legisladores), esta gura es elproducto de la importacin normativa(42)de la pensin compensatoria delDerecho espaol(43)y esta a su vez de la assegno di divorziodel Derechoitaliano y de laprestation compensatoiredel Derecho francs(44).

Este hecho, sin duda, lejos de ser una ventaja para nuestro sistema ju-rdico, se ha convertido en una situacin sumamente peligrosa, pues en elformante jurisprudencial se viene distorsionando el correcto fundamento y

naturaleza jurdica de dicha institucin, confundindola y asocindola conla prestacin alimenticia (en menor grado) y con la responsabilidad civil (enmayor grado); cuando lo cierto es que no se trata de ninguna de ellas, sinode una obligacin legal. Mayor an es el desconcierto a nivel del forman-te doctrinal, que viene abandonando su prstina fuente de inspiracin (asaber, el Derecho francs, italiano y espaol) y como lo veremos sigue in-correctamente un sector de la doctrina argentina, que la viene sindicandocon un tipo de responsabilidad civil.

(42) Cfr. LEN, Leysser. El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacin de los modelosjurdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano. Palestra, Lima, 2004. En cuanto a la importa-cin de la separacin de hecho sustentada en la concepcin divorcio-remedio, ni el ms incr-dulo se hubiera imaginado los inconvenientes en su interpretacin jurisprudencial. Empero des-de un principio el maestro Cornejo Chvez se pronunci contrario a la posibilidad del divorciounilateral, entre otras razones porque creara un gravsimo precedente en la jurisprudencia. COR-NEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar peruano, Gaceta Jurdica, Lima, 1999, pp. 348-353.

(43) En la doctrina espaola, vide: LALANA DEL CASTILLO, Carlos. La pensin por desequilibrio en casode separacin o divorcio. Bosch, Barcelona, 1993; SAURA ALBERDI, Beatriz., La pensin compen-

satoria; criterios delimitadores de su importe y extensin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.

(44) Cfr. MALAURIE, Ph. y AYNES, L. La Famille, Paris, Defrnois, vol. I, 2006, p. 318 y ss.; CARBON-NIER, Jean. Droit Civil. Quadrige. Manuels, Puf, Paris, 2004, p. 1358.


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Por otro lado, pensamos que a pesar de la aparente buena voluntaddel legislador, de incorporar innovadoramente el instituto jurdico exami-

nado, dentro de nuestro Derecho de Familia, es necesario sincerarse y re-conocer que varias son las imprecisiones, inconsistencias y omisiones quecontiene el precitado dispositivo legal (generador en muchas ocasiones dejurisprudencias contradictorias), tanto de ndole sustancial como procesal.Esta presente situacin, como lo demostraremos a posteriori, resulta ser laobvia consecuencia de la reprochada tendencia jurisprudencial de persis-tir en acoger guras jurdicas que no alcanzan ninguna armona en nues-tra cultura jurdica.

Esta situacin crtica, ha sido evidenciada por el profesor LeysserLen(45), al comentar una sentencia de la Corte Superior de Lima (Per) enla que se concede a un exmagistrado destituido un resarcimiento exorbi-tante por dao al proyecto de vida (US$ 70,000). El maestro seala: El fa-llo en mencin, al tiempo de ser un monumento a la llamada motivacinaparente y a la injusticia, que ser menester evidenciar y traer por tierracuando el expediente alcance la Corte Suprema, me ha convencido de lanecesidad de reiterar en pblico la denuncia de la deplorable tendencia dela magistratura nacional a sucumbir frente a verdaderos espejismos jurdi-cos(el resaltado es nuestro).

2. Anlisis normativo

2.1. Indemnizacin por causa inculpatoria

Un aspecto que conviene aclarar, a efectos de entender bien la guraen estudio, es que en nuestro ordenamiento jurdico civil, adicional a la in-demnizacin por separacin de hecho, existen otros supuestos reparato-rios como una consecuencia patrimonial del divorcio. Por ejemplo, aque-

lla indemnizacin regulada en el artculo 351 del Cdigo Civil(46)

, que nacecomo un efecto adicional a la pensin de alimentos que pudiera acaecer(47).

(45) LEYSSER, Len. Inflando los resarcimientos con automatismos. El dao al proyecto de vida yotros. Espejismos en nuestra magistratura. Ob. cit. Disponible en: .

(46) Artculo 351.- Reparacin del cnyuge inocente: Si los hechos que han determinado el divor-cio comprometen gravemente el legtimo inters personal del cnyuge inocente, el juez podrconcederle una suma de dinero por concepto de reparacin del dao moral.

(47) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho de Familia peruano. Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 342.


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Es del mismo criterio la sentencia emitida en el III Pleno Casatorio Civil,en donde se arma que: Nuestro sistema jurdico civil ha establecido dos

tipos de indemnizacin en los casos de divorcio (y separacin de cuerpos).El primero, se aplica para los casos de divorcio-sancin, cuyo sustento esla culpa del cnyuge que motiva la causal en la que se funda el divorcio,razn por la que tambin se la ha denominado divorcio por causas incul-patorias. El segundo, se reere al divorcio-remedio incorporado por la LeyN 27495, es decir, el divorcio por causa no inculpatoria(48).

Sin embargo, a diferencia de la indemnizacin materia de anlisis (quees fundamentalmente objetiva) su vital fundamento gira en torno a la con-cepcin tradicional de divorcio-sancin, en virtud del cual se busca identi-car a un cnyuge culpable y como consecuencia a uno inocente. Sobre elparticular, un sector de la doctrina nacional ha sostenido que: La compen-sacin del divorcio como sancin se basa en la idea de que aquel se fundaen uno o ms incumplimientos graves o reiterados de los deberes conyu-gales imputables a uno de los cnyuges(49).

De esta manera el legislador, en el supuesto antes descrito, le concedeal cnyuge inocente una suma de dinero por el concepto de reparacinrespecto al concepto del dao moral; siempre y cuando se determine que

el divorcio comprometa gravemente el legtimo inters personal del cn-yuge inocente. No obstante, desde un fundamento y esquema totalmentedistinto, en el derecho peruano mediante Ley N 27495no solo se adicio-na la causal de separacin de hecho(50), como sustento para peticionar eldivorcio o separacin de cuerpos, sino auxiliarmente se regula tambin ladenominada: indemnizacin en caso de perjuicio, la que es independien-te de la pensin de alimentos.

(48) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versin PDF, p. 43.(49) PLCIDO, Alex. El Divorcio. Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 36.

(50) En este sentido, pocos fueron los juristas que objetaron la importacin jurdica de la separa-cin de hecho como nueva causal del divorcio y/o separacin de cuerpo y con ello el estable-cimiento de la concepcin o teora deldivorcio-remedio en el Derecho de Familia peruano, peroni el ms incrdulo se hubiera imaginado, que tal figura jurdica ocasionara una serie de incon-venientes en su interpretacin doctrinal y esencialmente en su aplicacin por los Juzgadoresdebido a una variada y contradictoria jurisprudencia. No obstante, se debe precisar que desdeun principio, el recordado maestro Cornejo Chvez se pronunci contrario a la posibilidad deldivorcio unilateral, avizorando las distintas complicaciones que podra ocasionar su introduc-cin al ordenamiento jurdico y entre otras razones porque, creara un gravsimo precedente enla jurisprudencia. CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar peruano. Gaceta Jurdica, 1999,pp. 348-353.


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2.2. Indemnizacin por causa no inculpatoria

Dentro de los efectos patrimoniales del divorcio (o separacin de cuer-pos) por la causal de separacin de hecho, el legislador nacional dispusoincorporar a tal supuesto, la gura jurdica inexactamente denominada In-demnizacin en caso de perjuicio, ordenada especcamente en el segun-do prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil, el cual contiene el siguien-te enunciado normativo:

Artculo 345-A.- Indemnizacin en caso de perjuicio

Para invocar el supuesto del inciso 12 del artculo 333 el demandante

deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligacio-nes alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges demutuo acuerdo.

El juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulteperjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. De-ber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao perso-nal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad con-yugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera

corresponder.Son aplicables a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado por laseparacin de hecho, las disposiciones contenidas en los artculos 323,324, 342, 343, 351 y 352, en cuanto sean pertinentes.

De esta manera, se advierte que el legislador ha congurado a la citadaindemnizacin como una medida inherente a los procesos de separacinde cuerpos o divorcio, toda vez que la causal de separacin de hecho quela origina es la misma para ambas situaciones jurdicas. Esta indemnizacin

debe ser plasmada necesariamente en una sentencia, bajo un escrupulo-so respeto al principio de rogacin o a pedido de parte; es decir siempre ycuando esta sea peticionada; no obstante que un sector de la jurispruden-cia viene incorrectamente declarndola de ocio(51).

(51) Esta tendencia jurisprudencial se puede apreciar en el siguiente sentencia:() en los casosde divorcio por separacin de hecho los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, auncuando no se haya solicitado (). Cas. N 606-2003-Lima. Diario oficial El Peruano, del 1 dediciembre de 2003.


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Dada la estrecha relacin de la referida indemnizacin con la senten-cia matrimonial, es necesario un estudio en su conjunto, porque su propia

regulacin legal se encuentra estrictamente unida al resto de medidas quevan a regir en el futuro las crisis matrimoniales, sea por una declaracin deseparacin de cuerpos o bajo la declaracin de disolucin del vnculo ma-trimonial (divorcio).

En este mismo sentido la Corte Suprema en el III Pleno Casatorio Civilha dejado sentado cules seran estas medidas de la separacin de hecho,adicionales a la indemnizacin analizada. Los efectos seran los siguientes:

a) Fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales y divisin por

partes iguales de los bienes gananciales (artculo 323), sin olvidar queel cnyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmen-te a la duracin de la separacin (artculo 324).

b) Asimismo, el cnyuge divorciado por su culpa perder los ganancia-les que procedan de los bienes del otro (artculo 352).

c) El cnyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditariosque le corresponden (artculo 343).

En caso de existir hijos menores de edad, el divorcio por causal de se-paracin de hecho producir por remisin del artculo 355 del Cdi-go Civil adems los siguientes efectos:

Los hijos se conarn al cnyuge que obtuvo la separacin por cau-sa especca, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos,que se encargue de todos o de alguno el otro cnyuge o, si hay moti-vo grave, una tercera persona. ()

En cualquier tiempo, el juez puede dictar a pedido de uno de los pa-dres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, lasprovidencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considerebeneciosas para los hijos (artculo 341)(52).

(52) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versin PDF, pp. 42 y 43.


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Pero volviendo al examen de la norma previamente descrita, se apreciade manera expresa, que el supuesto de hecho o la hiptesis de incidencia

fundamental que exige el enunciado normativo de referencia (art. 345-Adel CC) es que un cnyuge, por el hecho del divorcio, se vea repentina-mente perjudicado por el desequilibrio de su economa; con esto se con-nara el supuesto de divorcio-sancin por el que se buscaba culpables(53)yse da mayor relevancia a la concepcin del divorcio-remedio.

De este modo, podemos inferir vlidamente que el legislador peruanointent resolver una situacin objetiva con poca objetividad, lo que en mu-chos casos, no deja de ser discutible. Sin embargo, consideramos que loapropiado hubiera sido que el legislador enuncie adems algunos supues-tos o circunstancias especcas que coadyuven al Juzgador al momento deexaminar e identicar dicho perjuicio en cada caso concreto, sin que ellopueda ser visto como un lmite a su discrecionalidad(54) como bien es regu-lado en el sistema espaol.

Respecto al presupuesto fctico de la indemnizacin por la separacinde hecho, en la jurisprudencia espaola, se ha raticado su nalidad ree-quilibradora, tal como se verica en la siguiente sentencia:

Que del tenor del artculo 97 del Cdigo Civil(el cnyuge al que laseparacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacincon la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situa-cin anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensin que sejar en la resolucin judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las si-guientes circunstancias: ...) se deduce que la pensin compensatoriatiene una nalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto b-sico: el efectivo desequilibrio econmico, producido con motivo de

(53) En Espaa, y a pesar de la configuracin del divorcio como un remedio a la ruptura matrimonialy no como una sancin, algunos autores han validado la incorporacin del elemento de la cul-pabilidad a travs de la enumeracin abierta que hace el artculo 97. En efecto, la norma per-mite al juez fijar la pensin compensatoria teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes cir-cunstancias. Cfr. GARCA RUBIO, M. Ob. cit., p. 146.

(54) Comentario que coincide, en parte, con la sostenida en la doctrina chilena por la profesoraTURNER SAELZER, Susan. Las circunstancias del artculo 62 de la Nueva Ley de Matrimonio Ci-vil: Naturaleza y funcin, en: Juan Andrs Varas y Susan Turner (coord.), Estudios de DerechoCivil. Jornadas Nacionales de Derecho Civil Valdivia, LexisNexis, 2005, p. 485 y ss., en cuantoa distinguir dos funciones de las circunstancias del art. 62: la de determinar la existencia de lacompensacin y la de cuantificar su monto. Criterio que es tambin compartido en el III PlenoCasatorio Civil.


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la separacin o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno delos cnyuges, que implica un empeoramiento econmico en relacin

con la situacin existente constante matrimonio.

Como se arma enla doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que re-sulta de la confrontacin entre las condiciones econmicas de cadauno, antes y despus de la ruptura. No hay que probar la existenciade necesidad el cnyuge ms desfavorecido en la ruptura de la rela-cin puede ser acreedor de la pensin aunque tenga medios sucien-tes para mantenerse por s mismo, pero s ha de probarse que se hasufrido un empeoramiento en su situacin econmica en relacin a laque disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posicin que disfruta

el otro cnyuge. Pero tampoco se trata de equiparar econmicamentelos patrimonios, porque no signica paridad o igualdad absoluta en-tre dos patrimonios(55).

En este sentido, en el modelo legal espaol el artculo 97 del CdigoCivil espaol, entre otras circunstancias menciona lo siguiente: los acuer-dos a que hubieren llegado los cnyuges, la edad y estado de salud; lacualicacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la de-dicacin pasada y futura a la familia, la colaboracin con su trabajo en lasactividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge, la

duracin del matrimonio y la convivencia conyugal, la prdida eventual deun derecho de pensin, el caudal y medios econmicos y las necesidadesde uno y otro cnyuge.

Estos supuestos son recursos tiles para interpretar de un modo mshumano, la indemnizacin en el artculo 345-A del Cdigo Civil, los cualespueden ser analizados y adaptados a nuestra realidad; pero no solamen-te estos, sino otras circunstancias que conforme a los medios de pruebaaportados por el cnyuge ms perjudicado puedan ser estimadas por el

juzgador en cada caso concreto.

Por otro lado, si revisamos los debates de los congresistas de la Rep-blica para la aprobacin de la Ley N 27495, especialmente del contenidodel artculo 345-A del CC; se llega a la conclusin de que el caso central

(55) Sentencia emitida por la Sala Civil del Tribunal Supremo Espaol, 10/03/09, Centro de Do-cumentacin Judicial, p. 4. disponible en: .


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que los legisladores tuvieron inicialmente en vista para instituir esta nue-va gura legal: se trata de proteger a la cnyuge mujer(56). No obstante,

sera una incoherencia sostener que el supuesto de indemnizacin antesanalizado, es de aplicacin nicamente para la mujer, mas lo cierto es quetambin pueden ser los cnyuges varones los perjudicados como conse-cuencia del divorcio por la causal de separacin de hecho. Acaso la mujerno podra generar la separacin de hecho o facto?

II. EN EL DERECHO COMPARADO

1. La experiencia jurdica comparada

Sin lugar a dudas, para el Derecho de Familia peruano, la indemniza-cin derivada de la causal de la separacin de hecho es una institucin ju-rdica relativamente nueva, en cuanto a su fundamento y sus peculiarida-des que lo diferencian de otros tipos de indemnizacin previstas para otrascausales de divorcio o si se quiere para la nulidad de matrimonio. Empe-ro, como lo apreciaremos, en el derecho comparado tiene una larga datade vigencia, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial y ni qu decir desu regulacin normativa, la que se encuentra consagrada en diversos or-denamientos jurdicos con diferentes matices(57). Notaremos tambin, que

a diferencia de nuestro ordenamiento legal (con todas sus deciencias), sumanejo legal es muy dismil y variado; sin embargo, guardan algunos ele-mentos comunes que no debemos perder de vista, si queremos interpretary aplicar correctamente tal instituto.

En efecto, no es nada nuevo que el Per sea un pas importador demodelos jurdicos forneos, especialmente de los pases de Europa Con-tinental, de modo tal que, nos guste o no, a sabiendas o no, los legisla-dores han convertido a nuestro ordenamiento en nobles receptores de

(56) Dictamen de la Comisin de Reforma de Cdigos, por unanimidad, recado en los Proyectos deLey Ns 154, 171, 278, 555, 565, 655 y 795/2000-CR, que proponen modificar los artculos delCdigo Civil y los artculos del Cdigo Procesal Civil sobre separacin de cuerpos y divorcio ul-terior. Diario de los debates-Segunda Legislatura Ordinaria de 2000.

(57) Examinando el derecho comparado, se aprecia que institucin semejante a la analizada, se en-cuentra prevista por los artculos 288 y ss. del Cdigo Civil Federal de Mxico; adems por losartculos 270 y ss. del Cdigo Civil francs; artculos 61 y ss. de la Ley N 19.947 Ley del Matri-monio Civil chileno y artculo 97 y ss del Cdigo Civil espaol; entre otros cuerpos normativosde distintos pases, que reglamentan el instituto estudiado.


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otras legislaciones(58). As, la gura jurdica de la indemnizacin por sepa-racin de hecho se encuentra inspirada y fundamentada, por el supuesto

prestigio(59)

en primer orden por el Cdigo Civil espaol y su extenso tra-tamiento normativo de un instituto anlogo al nuestro. Sin embargo, nopodemos olvidar que dicho modelo jurdico, siguiendo el fenmeno de lacirculacin jurdica, a su vez toma o recoge tambin (con sus variantes) delos artculos 270 y siguientes del Cdigo Civil francs.

Ahora bien, para el presente caso, nicamente hemos consideradoa bien analizar los principales modelos jurdicos del derecho comparadopertenecientes al sistema del civil law, que han tenido vital inuencia en eltratamiento y desarrollo de la indemnizacin analizada; entre los cuales te-nemos al modelo francs, italiano, alemn y principalmente al modelo es-paol, el cual tiene un tratamiento pormenorizado de una gura anlogaa la nuestra, como veremos a continuacin. Tambin, en lo que respectaa los ordenamientos jurdicos de Latinoamrica, hemos revisado el corres-pondiente al modelo chileno, que desde nuestro punto de vista ha centra-do mejor el tema de anlisis.

2. Modelos jurdicos

En este oportunidad, procederemos a contrastar el instituto jurdico se-leccionado, con las experiencias jurdicas de los sistemas jurdicos del ci-vil law, en su versin europea; como son los modelos jurdicos de Francia,Italia y Espaa, que regulan institutos equivalentes al nacional y porque enesencia, estos modelos son las cardinales y prstinas fuentes de inspiracinde la indemnizacin por la separacin de hecho del caso peruano.

De esta manera, intentaremos despejar las incertidumbres y perplejida-des a que nos ha llevado un sector de la doctrina y jurisprudencia nacional,

(58) Respecto al proceso de circulacin de los variados modelos jurdicos y su proyeccin en la le-gislacin interna, en la doctrina nacional, conviene revisar los agudos y certeros argumentos:LEN, Leysser. El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacin de los modelos ju-rdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano. Ob. cit., p. 322 y ss. Sobre la llamada ame-ricanizacin del derecho, su vinculacin con el Anlisis Econmico del Derecho y su influenciaen el Per, vide: MERINO ACUA, Roger. Resistencia o resistencia? Americanizacin y Anli-sis Econmico en el Per. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin, Vol. 14, 2008, disponibleen: .

(59) En la doctrina italiana, se ha sealado atinadamente que tanto el prestigio como la imposicin,son las dos maneras como circulan los formantes jurdicos en el derecho comparado: SACCO,Rodolfo. Introduzione al diritto comparato. V Edizone, UTET, Torino, 1992, p. 148.


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que ciertamente, en gran parte viene siguiendo inapropiadamente el mo-delo argentino. Adems, revisaremos un instituto jurdico del modelo Chi-

leno, anlogo a la indemnizacin en estudio; que a nuestra consideracin(a pesar de algunas divergencias doctrinales) entre los sistemas jurdicos denuestra regin, es el que mejor lo ha desarrollado, no solo a nivel norma-tivo, sino a nivel jurisprudencial.

2.1. El modelo francs

Tal como lo hemos anticipado, el primer referente en el derecho com-parado sobre divorcio en general(60)y en particular sobre la indemnizacinen estudio, se encuentra en el sistema francs, con la denominada pres-tation compensatoire(prestacin compensatoria). Empero, debemos pre-cisar que el tratamiento normativo de dicha gura ha sufrido una serie demodicaciones durante el tiempo.

Efectivamente, el Paragraphe 3: Des prestations compensatoiresdelCode Civil,ha sido enmendado hasta en tres oportunidades; primero porla Ley N 75-617 (11 de julio de 1975), art. 1, Diario Ocial del 12 de ju-lio de 1975 en vigor el 1 de enero de 1976; posteriormente y luego de ha-ber pasado casi veinticinco aos, se modic el instituto en mencin, me-

diante Ley N 2000-596 (30 de junio de 2000) art. 1, Diario Ocial del 1 dejulio de 2000 y en ltimo lugar se volvi a enmendar la norma medianteLey N 2004-439 (26 de mayo de 2004) art. 18 1, Diario Ocial del 27 demayo de 2004, el cual entr en vigencia el 1 de enero de 2005 (61). Esta si-tuacin de reiterados cambios y reformas en tal institucin jurdica cierta-mente dice mucho sobre su falta o carencia de consolidacin y adaptacinfctica jurdica en dicha cultura jurdica.

(60) En efecto, como dato histrico se conoce que en Francia el 20 de noviembre de 1796, se pro-mulg la ley de divorcio, que sirvi de modelo a muchas leyes vigentes de Europa y de Latinoa-mrica. De esta manera, dos de los ltimos pases europeos en adoptar la ley del divorcio, fue-ron Italia en 1970, y Espaa en 1980. De igual manera, en lo que respecta en nuestra regin,en Argentina, se aprueba en 1987 la ley de divorcio.

(61) En relacin a las enmiendas de la prestacin compensatoria del Derecho francs, conviene re-visar: BNABENT, A. La rforme du divorce article par article. Defrnois, Paris, 2004; MASSIP, J.Le nouveau droit du divorce, Defrnois, Paris, 2005; AA.VV. Dossier Pratiques Francis Lefebvre.Rforme du divorce. Loi du 26 mai 2004, procdures, consquences patrimoniales et fiscales.Francis Lefevbre, Levallois, 2004.


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En este sentido el texto normativo del artculo 270 del Code Civil, con-forme a la ltima modicatoria, establece lo siguiente:

Article 270. Le divorce met n au devoir de secours entre poux.

Lun des poux peut tre tenu de verser lautre une prestation desti-ne compenser, autant quil est possible, la disparit que la rupturedu mariage cre dans les conditions de vie respectives. Cette prestationa un caractre forfaitaire. Elle prend la forme dun capital dont le mon-tant est x par le juge.

Toutefois, le juge peut refuser daccorder une telle prestation si lquit

le commande, soit en considration des critres prvus larticle 271,soit lorsque le divorce est prononc aux torts exclusifs de lpoux quidemande le bnce de cette prestation, au regard des circonstancesparticulires de la rupture(62).

Este enunciado legal sobre la prestation compensatoire traducido alespaol, se entiende de la siguiente manera:

Artculo 270. El divorcio pondr n al deber de socorro entre cnyuges.

Uno de los esposos podr estar obligado a pagar al otro una presta-cin destinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidadcreada por la ruptura del matrimonio en las condiciones de vida res-pectivas. La prestacin compensatoria tendr un carcter a tanto alza-do. Tendr la forma de un capital cuyo importe ser determinado porel juez.

Sin embar

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Indeminzación en la separación de hecho (1).pdf