June 2015

Il sistema statunitense di controllo

delle esportazioni

Kay C. Georgi

Arent Fox LLP

Washington, DC | New York, NY | Los Angeles, CA | San Francisco, CA

INTRODUZIONE Kay F. GeorgiPartner presso Arent Fox, Washington, DC

Kay ha maturato un’esperienza di oltre 25 anni nellaconsulenza legale in materia di commerciointernazionale, con particolare attenzione all’exportcontrol e alle sanzioni economiche internazionali, al Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) e al dirittodoganale.

kay.georgi@arentfox.comTelefono: + 202.857.6293

Tipologie di controlli sulle esportazioni - panoramica

Controlli in materia di difesa e dual-use

Department of State– Directorate of Defense Trade Controls (“DDTC”),

International Traffic in Arms Regulations (“ITAR”)

Department of Commerce– Bureau of Industry and Security (“BIS”),

Export Administration Regulations (“EAR”) – Census Bureau, Federal Trade Regulations (“FTR”)

Embarghi e Sanzioni

Department of Treasury– Office of Foreign Assets Control (“OFAC”)

Foreign Assets Control Regulations

Importazioni

Department of Homeland Security– Customs and Border Protection (“CBP”)

Department of Justice– Bureau of Alcohol, Tobacco, Firearms & Explosives

Miscellanea– Drug Enforcement Agency– Nuclear Regulatory Commission

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Tipologie di controlli sulle esportazioni in USA & sanzioni economiche

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Controlli sulleesportazioni di prodotti Dual

Use

• Simili ai controlli sulle esportazioni UE di prodotti dual use e di certi materiali d’armamento, ma riguardano molti più prodotti e tecnologiesoggetti a controlli – si vedano i controlli anti-terrorismo e contro la criminalità

• Export Administration Regulations (EAR) gestiti dal Department of Commerce Bureau of Industry and Security (BIS)• Si applicano ai beni di origine statunitense (“U.S. origin) e a quelli che si trovano in USA, oltre che ai beni prodotti in altri paesi (non US products) che contengano, per almeno lo 0,1%, il 10% o il 25%, componenti soggetti a controllo USA o che derivino dall’utilizzo di certetecnologie USA, e a certe attività poste in essere da soggetti statunitensi- “U.S. persons”

• Simili ai controlli sulle esportazioni UE di prodotti dual use e di certi materiali d’armamento, ma riguardano molti più prodotti e tecnologiesoggetti a controlli – si vedano i controlli anti-terrorismo e contro la criminalità

• Export Administration Regulations (EAR) gestiti dal Department of Commerce Bureau of Industry and Security (BIS)• Si applicano ai beni di origine statunitense (“U.S. origin) e a quelli che si trovano in USA, oltre che ai beni prodotti in altri paesi (non US products) che contengano, per almeno lo 0,1%, il 10% o il 25%, componenti soggetti a controllo USA o che derivino dall’utilizzo di certetecnologie USA, e a certe attività poste in essere da soggetti statunitensi- “U.S. persons”

Controlli sulleesportazioni di

materiali di armamento

• Controlli sulle esportazioni, riesportazioni e intermediazioni di beni militari- prodotti per la difesa, servizi e informazioni tecniche• International Traffic in Arms Regulations (ITAR) gestiti dal Department of State Directorate of Defense Trade Controls (DDTC);• Si applicano ai beni di origine statunitense (“U.S. origin”) e a quelli che si trovano in USA, e ai beni prodotti in altri paesi (“non US products”)che contengano per almeno lo 0,1% componenti soggetti a controllo USA o che derivino dall’utilizzo di informazioni tecniche provenienti dagliUSA, in qualsiasi misura, e certe attività poste in essere da soggetti statunitensi- “US persons”

• Controlli sulle esportazioni, riesportazioni e intermediazioni di beni militari- prodotti per la difesa, servizi e informazioni tecniche• International Traffic in Arms Regulations (ITAR) gestiti dal Department of State Directorate of Defense Trade Controls (DDTC);• Si applicano ai beni di origine statunitense (“U.S. origin”) e a quelli che si trovano in USA, e ai beni prodotti in altri paesi (“non US products”)che contengano per almeno lo 0,1% componenti soggetti a controllo USA o che derivino dall’utilizzo di informazioni tecniche provenienti dagliUSA, in qualsiasi misura, e certe attività poste in essere da soggetti statunitensi- “US persons”

Sanzionieconomiche

• Ampia varietà di sanzioni economiche, comprensive del congelamento di beni dei soggetti qualificati come Specially Designated Nationals (SDNs) e bloccati, restrizioni al commercio e sanzioni finanziarie – alcune basate sul paese o la regione, alcune sui soggetti e altre sul tipo di uso finale

• Gestite dal BIS, dal Department of Treasury Office of Foreign Assets Control (OFAC) e dal Department of State• Si applicano ai soggetti statunitensi- “U.S. persons” e ai soggetti che si trovano in USA, alle società estere soggette a controllo USA (per Cuba e Iran), ai beni, tecnologie e prodotti di origine statunitense, e nell’ipotesi delle sanzioni secondarie, anche ad attività che non coinvolgano soggetti o beni statunitensi.

• Ampia varietà di sanzioni economiche, comprensive del congelamento di beni dei soggetti qualificati come Specially Designated Nationals (SDNs) e bloccati, restrizioni al commercio e sanzioni finanziarie – alcune basate sul paese o la regione, alcune sui soggetti e altre sul tipo di uso finale

• Gestite dal BIS, dal Department of Treasury Office of Foreign Assets Control (OFAC) e dal Department of State• Si applicano ai soggetti statunitensi- “U.S. persons” e ai soggetti che si trovano in USA, alle società estere soggette a controllo USA (per Cuba e Iran), ai beni, tecnologie e prodotti di origine statunitense, e nell’ipotesi delle sanzioni secondarie, anche ad attività che non coinvolgano soggetti o beni statunitensi.

ITAR vs EAR IT

AR

• DIRECTORATE OF DEFENSE TRADE CONTROLS-DDTC

• United States Munitions List (USML)

• Esportazioni e importazionitemporanee di hardware, datitecnici e servizi per la difesaprogettati, sviluppati, configurati, adattati o modificati per un usomilitare

• Licenze o altre autorizzazionirichieste per TUTTI I PAESI

• Lungo elenco di Paesi proscritti, inclusi Cina e Iran

• Controlli sulle intermediazioniEA

R

• BIS• Commerce Control List (CCL)

• Esportazione di beni, software, tecnologie per uso civile o dual

use (sia per uso civile sia per usomilitare) e beni che sono statispostati dalla lista USML a seguitodella riforma dell’Export Control

• I requisiti per le licenze dipendonodall’Export Control Classification Number (ECCN)

• Elenco più breve di paesi vietati

• Controlli su certi usi finali – iviinclusi proliferazione di armi di distruzione di massa, uso finale militare in Cina, Russia e Venezuela e certi usi finali in Russia

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Per ‘esportazione’ si intende la spedizione di un bene (hardware, informazionitecniche/ tecnologie, software, o servizi per la difesa) fuori dal territorio USA o la trasmissione di tecnologie controllate a soggetti non statunitensi negli USA

Esportazioni in breve

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I controlli seguono il bene

Esportazione presunta

Esportazione

Riesportazione

Cosa esportate?•Posta•Email/Trasmissionedati•Fax•Messaggi Internet•Conversazioni•Corsi•Comunicazioniscritte e orali•Viaggi

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Paesi soggetti a embargo economico USA completo: Iran, Cuba, Siria, Sudan, Corea del Nord, Crimea

Programmi basati su elenchi soggettivi: Bielorussia, Birmania, Repubblica Centrafricana, Costa d’Avorio, Congo, Iraq, Libano, Somalia, Sudan meridionale, Venezuela, Yemen, Zimbabwe

Sanzioni settoriali: basate sull’utilizzo finale, sul settore e solitamentesulla base di un qualche collegamento con gli USA (es. Russia/Ucraina, Crimea, sanzioni per uso finale militare) o senza alcun collegamento con gli USA (Iran)

Sanzioni economiche in breve

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Le sanzioni economiche seguono i soggetti o i beni

Come potete essere

interessati?•Transazioni con paesi o entitàsanzionati•Che abbiano anche elementisoggetti alla giurisdizione USA•O elementi di extraterritorialità(solo Iran)

Un altro modo di guardare ai controlli USA

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PRIMARI

• SUSSISTE UN COLLEGAMENTO CON GLI USA: controlli sulle esportazioni e sanzioniche si applicano a soggetti statunitensi (“U.S. persons”) e società (comprese le societàcontrollate) statunitensi, beni di origine USA e quelli che si trovano negli USA, beni di origine non statunitense che contengano il 10% (o lo 0,01% se beni militari) o più di contenuto controllato statunitense o che derivino dall’utilizzo di certe tecnologie USA

• SUSSISTE UN COLLEGAMENTO CON GLI USA: controlli sulle esportazioni e sanzioniche si applicano a soggetti statunitensi (“U.S. persons”) e società (comprese le societàcontrollate) statunitensi, beni di origine USA e quelli che si trovano negli USA, beni di origine non statunitense che contengano il 10% (o lo 0,01% se beni militari) o più di contenuto controllato statunitense o che derivino dall’utilizzo di certe tecnologie USA

SECONDARI

• NON SUSSISTE ALCUN COLLEGAMENTO CON GLI USA: sanzioni che possonoessere imposte a società non statunitensi che intrattengano certe attività commercialicon l’Iran (o con Cuba per le controllate di società statunitensi)

• NON SUSSISTE ALCUN COLLEGAMENTO CON GLI USA: sanzioni che possonoessere imposte a società non statunitensi che intrattengano certe attività commercialicon l’Iran (o con Cuba per le controllate di società statunitensi)

SECONDARI

• NON SUSSISTE ALCUN COLLEGAMENTO CON GLI USA- SETTORE FINANZIARIO: Sanzioni imposte a istituti finanziari stranieri che sostengono certi tipi di attività con l’Iran– sanzioni consistenti nel negare l’accesso al mercato statunitense, oltre al divieto di avere conti di corrispondenza e conti di passaggio per le istituzioni finanziariesanzionate.

• NON SUSSISTE ALCUN COLLEGAMENTO CON GLI USA- SETTORE FINANZIARIO: Sanzioni imposte a istituti finanziari stranieri che sostengono certi tipi di attività con l’Iran– sanzioni consistenti nel negare l’accesso al mercato statunitense, oltre al divieto di avere conti di corrispondenza e conti di passaggio per le istituzioni finanziariesanzionate.

Esempi di sanzioni secondarie contro l’Iran

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energia & petrolio

prodotti

petrolchimici

trasporti e spedizioni

assicurazioni e riassicurazioni

metalli preziosi

settoreautomobilistico

certi settori in Iran

Possono essereimposte a

soggetti chepongano in essere

attivitàcommerciali

significative in certi settori in Iran

Altri esempi di sanzioni secondarie (segue)

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Sanzioni non settoriali: possono essereimposte ai soggetti che:

– siano responsabili di violazioni di diritti umani in Iran

– forniscano supporto materiale, beni o servizi a soggetti inseriti nella lista SDN o bloccati, al Corpo delle Guardie della rivoluzione islamica, alla Central Bank of Iran, a NIOC, NICO, ecc.

– forniscano supporto materiale, in vario modo, allaproliferazione di armi di distruzione di massa

Obbligo di disclosure a SEC

Gli emittenti di strumenti finanziari devono comunicare a SEC certe transazioni con l’Iran poste in essere dalle società affiliate

Gli obblighi riguardano società non-statunitensi che abbiano strumenti ADR (American depositary receipt) negoziati negli USA

NON TUTTE le transazioni con l’Iran devono essere comunicate

Ma comprendere quali transazioni debbano essere comunicate è un esercizio complesso

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Campanelli d’allarme – cosa verificare:

Qualsiasi prodotto o software statunitense

Qualsiasi tecnologia USA

Qualsiasi avvertenza ai sensi dell’ITAR/EAR, anche se su un prodotto di origine non statunitense

Qualsiasi soggetto statunitense, compresi i dipendenti che sitrovino negli USA, e le società controllate da entità USA (Iran, Cuba)

Altre attività soggette a giurisdizione statunitense – es. transazionicon valuta USD, parti di ricambio provenienti dagli USA

Per l’Iran, certi settori per i quali sono in vigore sanzioni secondarie

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Se una società non statunitense acquista prodotti o servizidagli USA per esportarli verso un paese embargato, o coinvolge soggetti statunitensi nella transazione, potrebbeviolare la normativa statunitense

I casi più noti in cui sono state coinvolte società non statunitensi, nel 2014, sono:

– BNP Paribas, condanna al pagamento di USD 8,8 miliardi

– Fokker, accordo transattivo per un importo pari a USD 21 milioni

Qual è il principale rischio per le societàstatunitensi e non? Le sanzioni primarie!

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Il 2015 è iniziato con pesanti sanzioni

$1,45 miliardiSanzioni per USD 718 milioni (sanzione per USD 342 mil a Department of Justice e New York County District Attorney's Office, e sanzioni civili per USD 376 mil); sanzioni per USD 734 mil per violazioni normativaantiriciclaggio. Accordo transattivo con OFAC per $260 milioni soddisfatto con glialtri importi versati

$233 milioni per violazioni delledisposizioni relative alle sanzioni neiconfronti di Iran e Sudan

Transazione con OFAC per $7,6

milioni

BNP Paribas - US $8,8 miliardi

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Ancora oggi è il caso più significativo tra quelli chehanno riguardato banche non statunitensi che hannoeffettuato trasferimenti in valuta USD con paesi e soggetti sottoposti a embargo o sanzioni

Nel caso di BNP, i conti appartenevano a soggetti SDNs in Sudan e Cuba. BNP in vari modi occultò la realeprovenienza dei fondi

– anche dopo aver consultato un avvocato e aver ricevuto una visita dall’OFAC (una circostanza, quest’ultima, piuttosto rara)

Fokker- multa da $21 milioni

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La società olandese ha ammesso di aver utilizzatosvariati metodi, cosiddetti “workarounds”, per continuarea comprare componenti statunitensi per i propri clienti in Iran, Sudan, Birmania

– Avviso ai dipendenti di utilizzare, per le riparazioni, soltanto le aziende USA che non chiedevano certificati di uso finale

– Avviso ai dipendenti di reimballare certi componenti, per nascondere le indicazioni circa la provenienza da paesi sottoposti ad embargo

– Assegnazione di numeri di aerei falsi alle aziende USA

– Redazione di una black-list interna di aziende USA che rispettavano la normativa “export control”, al fine di evitare di entrare in contatto con le medesime

Schlumberger – 25 marzo 2015

Schlumberger Oilfield Holdings Ltd. si è dichiarata colpevole e ha accettato di pagare una multa per un importo pari a USD 232,7 milioni per aver volontariamente agevolato transazioni illecite e commerci con l’Iran e il Sudan, in violazione dell’IEEPA

La parent company, Schlumberger Ltd., ha accettato inoltre:

– di interrompere tutte le attività in Iran & Sudan

– tre anni di probation

– di presentare al DOJ reports di compliance

– di rispondere alle richieste di informazioni e di documentazione relativialla compliance

– di assumere un consulente indipendente

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Dichiarazioni del Governo USA“Questo è un caso storico, cheavverte le società multinazionalicirca l’obbligo di rispettare la nostra normativa sul commercioquando si trovano sul territorioamericano. L’annuncio di oggidovrebbe rappresentare un chiaromessaggio per tutte le societàmultinazionali che abbiano unapresenza negli USA: sia che i lorodipendenti siano statunitensi siache provengano da altri paesi, nelmomento in cui si trovano negliUSA devono rispettare le nostreleggi o saranno ritenuteresponsabili.”

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U.S. Attorney Ronald Machen,

District of Columbia

25 marzo 2015

Strutture societarie efficienti non sono necessariamentecompatibili con la compliance in materia di sanzioni economiche– a meno che la società non abbia rinunciato ad intrattenererapporti con paesi embargati

La trivellazione e la misurazione erano un segmento di business che l’HQ Sugar Land Texas gestiva per le operazioni ovunquenel mondo

– approvava spese CAPEX per attività ovunque nel mondo

– le spese CAPEX comprendevano quelle nel “Golfosettentrionale” (ovvero Iran) e in “Egitto meridionale” (ovveroSudan)

La lezione appresa con Schlumberger

Questo ordine è assolutamente essenziale per la

strategia futura nel “Golfo settentrionale”. Ne avete

approvate altre [di richieste per simili attrezzature].

Siete pregati di approvare anche questa.

Siete pregati di dare approvazione a queste richieste

addizionali. Sono importanti per le operazioni in

“Egitto meridionale”. Volutamente non invio ulteriori

documenti, facendo espresso riferimento all’“Egitto

meridionale”.

La lezione appresa con Schlumberger

La lezione acquisita con Schlumberger

La regola del magazzino: a meno che non siano esportati o riesportati in maniera predominante verso l’Iran, i beni di origine statunitense qualificati come EAR99 che si trovino in magazzino in paesi terzi possono essere esportati da soggetti non statunitensi da paesi terzi verso l’Iran

La regola del “One-Year” di Schlumberger: policy cheprevedeva che i beni di origine statunitense che sitrovavano fuori dal territorio statunitense potessero essereriesportati verso un paese sanzionato dagli USA unicamente se fossero stati per oltre un anno fuori dal territorio USA

La lezione appresa con Schlumberger

Ingegnosità umana

“Questo è per aiutare il Sudan con l’embargo. Riceveremo prima questa attrezzatura [nuovaattrezzatura dagli U.S.A.] … e poi spediremo fuori quellavecchia di un anno”.

LEZIONE: NON CERCARE DI SUPERARE IN ASTUZIA L’UOMO. La ‘regola del magazzino’ è morta con le scorte “pronta consegna” e può essere ancora elusa

La lezione appresa con Schlumberger

e

� Soggetti non statunitensi USA

� Soggetti statunitensi!!! (senza training)

La lezione appresa con Schlumberger

PayPal ha processato n.136 transazioni per un totale di 7.091,77 USD per conto di Kursad Zafer Cire, designato quale ‘WMD Proliferator’

Per i sei mesi successivi alla designazione di Cire, il filtro interdittivo di PayPal non “funzionava correttamente”

6 mesi dopo, il filtro segnalava Cire ma l’operatore PayPal preposto alleattività sulle Risk Operations credeva erroneamente che il sistema avessegenerato un avviso volto a chiedere la conferma di nome ed indirizzo – per questo motivo, ignorava l’avviso senza chiedere ulteriori informazioni

Le successive quattro volte in cui il filtro segnalava Cire, gli avvisi venivanoignorati, visto che gli avvisi precedenti erano stati ignorati

La sesta volta, l’operatore chiede ulteriori informazioni e ottiene ilpassaporto che indica che luogo e data di nascita sono identici a quelli del soggetto inserito nella Lista SDN – circostanze ignorate dall’operatore

La settima volta è la volta buona!

La lezione appresa con PayPal

� QUAL È LA DIFFERENZA TRA IGNORANZA

� E APATIA?

La lezione appresa con PayPal

Se fai i controlli, dedica ad essi il tempo necessario

OFAC ha affermato che le violazioni costituivano un caso di evidente dolo

“La condotta è stata particolarmente negligente con riferimento a quelletransazioni poste in essere il 3 settembre 2009 o successivamente – data in cui l’operatore PayPal preposto alle attività sulle Risk Operations ignorò il secondo avviso. Inoltre, l’operatore PayPal ha sistematicamente reiterato una condotta di violazione del divieto, ignorando ripetutamente certi avvisi relativi a potenziali corrispondenzecon soggetti iscritti alla Lista SDN …”

La lezione appresa con PayPal

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Che cosa potete fare per essere compliant?Individuate la normativa applicabile e la classificazione dei prodotti; chiedete taliinformazioni ai fornitori- prestate particolare attenzione ai beni soggetti a controlli da parte degli U.S.A.

Ottenete le autorizzazioni per le esportazioni, riesportazioni e i trasferimenti di benisoggetti a controllo USA

Nel caso in cui si intrattengano attività commerciali con paesi soggetti a sanzionieconomiche USA, e vi siano attività anche con gli USA, ponderate il rischio e allocate ulteriori risorse al fine di assicurarsi di non violare la normativa statunitense

Adottate un efficace programma di compliance, con chiare responsabilità, screening

delle controparti vietate e dei paesi attenzionati, conservazione della documentazione e audit

Chiedete informazioni: le autorità competenti USA possono rispondere alle vostredomande; consultate esperti della materia

Prestate attenzione alle ‘red flags’ relative alle corrispondenze– BIS gestisce un elenco di red flags, oltre alle linee guida relative al “Know Your Customer” sul sito internet -https://www.bis.doc.gov.

Cercate di seguire eventi formativi come questo!

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Domande?

Kay Georgi

202-857-6293

kay.georgi@arentfox.com