Il diritto giurisprudenziale penale - DPC · (comprensiva della nostra teoria generale del diritto) e raccolte di casi paradigmatici dall’altro. C’è anche il principio di legalità

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Il diritto giurisprudenziale penale*Collisioni vere e apparenti con la legalità e sanzioni dell’illecito interpretativo

Case Law in Criminal Cases*Actual and Apparent Conflicts with the Legality Principle

and Sanctions against Unlawful Interpretation

Massimo DoniniProfessore di diritto penale presso l ’Università di Modena-Reggio Emilia

Una nuova legalità? A New LegALity?

AbstrAct Lo studio analizza concetto, sviluppo attuale ed eventi paradigmatici del diritto giurisprudenziale penale, in relazione ai temi della giurisprudenza-fonte, del precedente, e ai limiti costituzionali di riserva di legge, tassatività e divieto di analogia. La ricerca indaga la categoria dell’illecito interpretativo per violazione del principio d’irretroattività dei mutamenti (o dei prodotti) giurisprudenziali imprevedibili, ma legittimi. L’attenzione si concentra sui casi sottratti a tale principio (diritto-concretizzazione e individualizzante, ovvero analogia occulta) e a quelli che invece sono a esso sottoposti, nella diversa incidenza della disciplina dell’ignorantia legis e del ruolo nomofilattico delle Sezioni Unite e delle Corti supreme. Conclude lo scritto un aggiornamento ricostruttivo del rapporto tra prevedibilità del diritto e sillogismo giudiziale.

This article analyses the concept, current developments and paradigmatic examples of criminal law case law, in relation to topics such as case law as a source of law, the doctrine of precedent, and the implications of the nullum crimen in the continental legal systems. The research investigates the category of unlawful interpretation through the violation of the principle of non-retroactive application of unpredictable, but legitimate, case law . A special attention is devoted to those cases that are not covered by such principle (realisation and individualization of the law, or otherwise a hidden analogy) and on those cases that are subjected to it according to the different influence of the discipline of mistake of law and to the nomophylactic role of the United Divisions of the Italian Court of Cassation and to the supreme courts in general. In conclusion, the article presents an updated reconstruction of the relationship between predictability of case law and judicial syllogism.

Diritto giurisprudenziale, Fonti del diritto, Analogia, Divieto di retroattività, Prevedibilità delle decisioni giudiziali

Case Law, Sources of Law, Analogy, Prohibition against Retroactivity,

Predictability of Judicial Decisions

* È il testo riveduto della relazione svolta al Convegno di Parma, 9-10 ottobre 2015, su “Cassazione e legalità penale”, i cui Atti sono in corso di pubblicazione.

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Massimo DoniniUna nuova legalità? A New LegALity?

Ci sono anche adesso uffici, come quello di giudice, sovrani nel decidere casiche la legge è incapace di definire con esattezza: ma dove è capace, nessuno

dubita che nel modo migliore li regolerà e deciderà la legge. Ma siccome può darsi che taluni casi siano contemplati dalla legge e altri no,

proprio questo fa dubitare e indagare se è preferibile che governi la legge migliore o l ’uomo migliore perché è tra le cose impossibili stabilire una legge

su tutto ciò su cui si deliberaAristotele, Politica, III, 16, 1287 b

Premessa garantista sul rule of law e il suo rapporto con decisioni e rationes.

Il diritto non coincide con un commentario di giurisprudenza1.Ciò che ci differenzia dal common law “classico” (quello contemporaneo è ormai molto

misto, e trasformato dalla legalità formale), dove pure da secoli trova riconoscimento l’esigenza del rule of law che contrappone il governo delle leggi (anche consuetudinarie) al governo degli uomini2, è che non abbiamo ridotto il diritto a due cose separate: filosofia del diritto da un lato (comprensiva della nostra teoria generale del diritto) e raccolte di casi paradigmatici dall’altro. C’è anche il principio di legalità parlamentare e c’è il raccordo fra la trama legislativa e quella applicativa assicurato da un sapere ermeneutico e di teoria generale che fanno da grammatica

1 Basti l’esempio di un codice – testo di legge – col solo complemento giurisprudenziale e di un codice che contenga anche il commentario dottrinale, per illustrare l’idea. Il complemento giurisprudenziale senza codice sarebbe sostanzialmente il common law, ma in realtà neppure lo potrebbe davvero sostituire, essendo quel complemento costituito da (ripetute, numerose e spesso pletoriche) massime, più che da (singoli e paradigmatici) precedenti (con la loro specifica ratio decidendi). Sulla distinzione tra precedente e massima v. per tutti M. Taruffo, Precedents in Italy, in Precedent and the Law, ed. by E. Hondius, Bruylant, Bruxelles, 2007, 177 ss., 181 s.; Id., Precedente e giurisprudenza, Editoriale scientifica, Napoli, 2007; R. S. Summers/M. Taruffo, Interpretation and Comparative Analysis, in N. MacCormick/R.S. Summers (Ed.), Interpreting Precedent. A Comparative Study, Dartmouth, Aldershot, 1997, 489.2 Un tema, in questi termini, già scolpito in Platone, Politico, 294, 297d-e, 300a-c, prima ancora che in Aristotele, Politica, 1287, a-b. Sulla storia del rule of law nella tradizione di lingua inglese, da Dicey in poi, T. Bingham, The Rule of Law, Penguin, London, 2011, 10 ss.; v. pure A. Donati, Rule of law, Common Law. Lineamenti, Giuffrè, Milano, 2010, 23 ss., 101 ss., e in prospettiva attuale internazionale G. Palombella, È possibile una legalità globale? Il Rule of Law e la governance del mondo, Il Mulino, Bologna, 2012, passim. Sui profili di possibile tensione fra Rule of Law e Common Law, v. il saggio di M. Steilen, On the Place of Judge-made-Law in a Government of Law, in Buffalo Legal Studies Research Series, Paper No. 2016-013. Ulteriori approfondimenti in F. Viola, Rule of law. Il governo della legge, ieri e oggi, Giappichelli, 2011; B.Z. Tamanha, On the Rule of Law. History, Politics, Theory, Cambridge Univ. Press, Cambridge, 2004.

1. Premessa garantista sul rule of law e il suo rapporto con decisioni e rationes. – 2. Giurisprudenza e dot-trina. – 3. Diritto giurisprudenziale e diritto dottrinale. – 4. “Disposizione” e “norma”. – 5. Diritto-fonte e diritto-concretizzazione. – 6. La legittimità di concretizzazioni che producono estensioni applicative corrette della norma, e che “riscrivono” di fatto la disposizione. L’esempio della concussione. – 7. Dalla concretizzazione estensiva della disposizione all’estensione diretta: l’analogia in malam partem e il suo carattere prevalentemente occulto. – 8. Come un intermezzo. La prevalente applicazione estensiva delle leggi penali. Il diritto come operazione logica e il diritto come strumento di lotta. – 9. Tre casi di analogia conclamata. Corruzione per la funzione, malattia-infortunio, onde elettromagnetiche. – 10. Dall’ana-logia in senso stretto alla creazione di tipi aperti. Il caso dei disastri innominati e del concorso esterno nei reati associativi. – 11. L’essenza del caso Contrada nella ricostruzione della Corte Edu. – 12. Perché il concorso esterno è un istituto che costruisce una forma nuova di partecipazione associativa, esclusa dall’art. 416-bis c.p. – 13. Segue. L’illecito interpretativo dell’applicazione retroattiva di un nuovo tipo di parte speciale dovuta alla sua atipicità prima di una pronuncia certificativa-costitutiva delle Sezioni Unite. – 14. I vincoli europei alla giurisprudenza-fonte e i mutamenti imprevedibili della giurisprudenza tra concretizzazione individualizzante e interpretazione generalizzante. – 15. I limiti della scusante (sog-gettiva, e in certi casi anche oggettiva) dell’ignoranza inevitabile della legge penale (art. 5 c.p.): quando è applicabile e quando sarebbe un escamotage di fronte a un vizio di legalità. – 16. Inattualità di Beccaria? Carattere politico dell’interpretazione vs. necessità del sillogismo giudiziale (ex post), e di quello “previ-sionale” (ex ante). – 17. La prevedibilità della legge, prima che delle decisioni. Certezza vs. mera prevedi-bilità. – 18. Nozione formale e sostanziale di giurisprudenza-fonte. – 19. Il “consolidamento” del diritto giurisprudenziale e il riparo dai rischi del conformismo giudiziario di tipo burocratico.

sommArio

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comune agli operatori giuridici.Questa grammatica comune, articolata oggi anche grazie alle Corti supreme attraverso

leggi sovranazionali, come lo Statuto di Roma3, e per l’Europa, i Trattati UE, la Carta europea dei diritti, la Cedu, e il complesso dei principi di garanzia presenti nelle Costituzioni, è un medium diverso dalle consuetudini giurisprudenziali affiancate dalle discussioni sui fini della pena e le filosofie morali. La teoria del reato, in civil law, ha svolto questo compito da più di un secolo4.

Storicamente, peraltro, per raggiungere quell’obiettivo sintattico, linguistico e culturale, abbiamo realizzato quella che agli inizi del Novecento è stata definita una “eutanasia della filosofia del diritto”5, cioè la costruzione di una teoria generale del diritto (allgemeine Recht-slehre) o teoria generale del reato (allgemeine Verbrechenslehre) che sostituiva la sua filosofia e la rendeva ‘tecnica’6. Di qui il tecnicismo e l’elaborazione di parti generali che da sempre hanno avuto l’effetto certo non sempre positivo di neutralizzare temi filosofici dentro alla riflessione sul reato7, ma anche la funzione di limitare il potere giurisprudenziale nella lettura e applicazione delle incriminazioni, al pari dell’elaborazione di principi sovraordinati, i quali tuttavia solo dal secondo dopoguerra hanno conosciuto uno sviluppo davvero forte.

Giurisprudenza e dottrina.ffffffffffffffffffffffffffffffffffff ffffffffffNoi abbiamo nel nostro DNA un deposito di dottrine, categorie, principi organizzati in

sistema che costituiscono il know-how del sapere penalistico che il legislatore e il magistrato devono rispettare. Però, da qualche tempo, una parte della stessa giurisprudenza ritiene di essere la costruttrice di quella grammatica, di quel know-how8: una e trina, essa concretizza le norme al di là del dettato legislativo al quale dà spesso un contributo importante in sede di commissioni ministeriali, le applica in sede giudicante e ne definisce lo statuto conoscitivo, spiegandole al popolo e agli addetti ai lavori. Anche a livello filosofico la Supreme Court è stata vista come l’espressione della “ragione pubblica”, la public reason, in quanto motiva le norme9, a differenza del legislatore tradizionale (auctoritas, non veritas facit legem), al quale non è imposta la motivazione della legge.

Questo è il problema del tempo presente: l’unificazione dei poteri in quello giudiziario. Il controllore-esecutore co-definisce le regole a ogni livello, le spiega e argomenta. Al vertice, poi, il “giudice delle leggi”. E in concorrenza con esso, altre Corti che interpretano fonti para-co-stituzionali o sovra-costituzionali.

Pare perciò evidente che la giurisprudenza-fonte debba ormai essere salvata dal suo indi-scutibile successo, che riempie il vuoto della crisi e dell’inadeguatezza del potere legislativo, ma rappresenta non solo per il penalista un “problema costituzionale”.

C’è ancora un numero consistente di studiosi che continua a scrivere talvolta su questioni

3 Sull’importanza dello statuto di Roma e della comparazione fra sistemi giuridici per la costruzione di una grammatica comune internazio-nale, G. P. Fletcher, The Grammar of Criminal Law, american, comparative and international, vol. I, Foundations, Oxford Univ. Press, New York, 2007, VIII ss., 79 ss., 221 ss.4 Più in generale sul diverso ruolo della dottrina nei sistemi di legge scritta e consuetudinaria, cfr. in chiave storica R.C. van Caenegem, Jud-ges, Legislators and Professors. Chapter in European Legal History (1987), tr. it. I signori del diritto, Giuffrè, Milano, 1991. In rapporto al sistema penale statunitense, poi, ricordo le lapidarie conclusioni di Markus Dubber, nel senso che non esiste una “criminal law doctrine” prodotta dai professori di common law (e corrispondente alla teoria generale del reato o alla dogmatica penale), mentre esiste una dottrina di common law prodotta da legislatore e giudici: M. Dubber, Die Anspruchslosigkeit des awissenschaftlichen Strafrechts, in ZStW, 121, 2009, 977 ss., che poi conclude «una scienza penale americana non esiste....l’influenza della scienza penale americana sulla prassi penale è quindi, detto in breve, o assente o dannosa» (ivi, 984). Ovviamente si può raffrontare questo giudizio un po’ ingeneroso con l’esempio dell’opera di George Fletcher citata alla precedente nota (e con la sua straordinaria produzione di teoria generale, molto educata anche alla Philosophy of law). Ma è certo che Fletcher, americano di origine europea e formazione germanica, non rappresenta il “normale” common lawyer.5 Secondo la definizione di G. Radbruch, Rechtsphilosophie, 8. Aufl., Koehler Verlag, Stuttgart, 1973, 110.6 Un’illustrazione di questi percorsi storici in M. Donini, voce Teoria del reato, in Dig. Disc. Pen., vol. XIV, 1999, 228 ss., 234 ss.7 Pagine fortemente censorie sul punto (rispetto alle note posizioni antifilosofiche di V. Manzini) in L. Ferrajoli, La cultura giuridica nell ’I-talia del Novecento, Laterza, Roma-Bari, 1999, 31 ss.8 Descrizione del fenomeno in M. Donini, Europeismo giudiziario e scienza penale. Dalla dogmatica classica alla giurisprudenza-fonte, Giuffrè, Milano, 2011, cap. I, spec. 43 ss., 49 ss.; Id., “Sistema” delle fonti penali e garanzie giurisdizionali in un’Europa coordinata dal potere giudiziario, in S. Mir Puig, M. Corcoy Bidasolo (dirs.), V. Gómez Martín (coord.), Garantías constitucionales y Derecho penal europeo, Marcial Pons, Madrid, 2012, 179 ss.9 “In a constitutional regime with judicial review, public reason is the reason of its supreme court”: così, J. Rawls, The Idea of Public Reason, in Id., Political Liberalism, Columbia University Press, New York, 1993, 213 ss., 231; cfr. pure Id., The Idea of Public Reason Revisited (1997), in Id., The Law of Peoples, Harvard University Press, Cambridge, Massachussets, London, England, 2002, 131 ss.

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ideali eterne, più spesso su problemi solo attuali, ma distanziati da una tempistica del distacco, quella tra gli eventi di cronaca e le riflessioni meditate e cronologicamente affrancate dal rit-mo quotidiano. Invece, quella parte della dottrina che ha deciso di misurarsi soprattutto con i problemi dell’ordinaria interpretazione delle leggi più discusse a livello applicativo, deve guar-darsi a sua volta dal rischio di non rappresentare bene il sapere scientifico, di depotenziarne l’autorevolezza: il sapere scientifico-accademico mantiene infatti una sua specificità in quanto coltiva visioni di sistema, collaudate anche in termini di razionalità generale e comparata, o storico-comparata. Mentre la soluzione di una questione interpretativa contingente non è il suo proprium, e ne modifica anzi la forma mentis e l’argomentazione. L’analisi di una sentenza o di una decisione concreta interessa lo studioso soprattutto nella sua valenza di sistema. L’at-tività di pura concretizzazione è più giurisprudenziale che teorico-scientifica in senso stretto, dato che non si tratta – mai si tratta soltanto – né di mera deduzione logica (si decide, non si conosce soltanto il diritto), né di costruzione generale.

Esattamente come non è il suo proprium della giurisprudenza quella visione generaliz-zante e storico-comparata (“saggistica”) che mal si addice all’ordinaria e rapida decisione dei casi, restando solo patrimonio culturale del singolo giudicante.

È tuttavia innegabile che queste differenze costitutive siano oggi attenuate, pur restando ancora valide10.

Diritto giurisprudenziale e diritto dottrinale. ffIl diritto giurisprudenziale11 è quello che si definisce, stabilisce, organizza e consolida nelle

sentenze di ogni grado di giurisdizione, ma soprattutto quello che si consolida in indirizzi interpretativi ripetuti, tanto più rilevanti se collocato nei gradi superiori, perché è lì che esso comincia a cristallizzarsi come giurisprudenza-fonte. In civil law, peraltro, dove non vige (o è ben diverso) lo stare decisis, sono massime e sentenze, più che precedents i casi che lo forma-no. Finché questo “diritto” rimane liberamente valutabile e derogabile da altri giudicanti, esso esprime una dottrina giurisprudenziale, in quanto sia realmente motivato e non meramente deciso con richiami autoritativi a superiori e precedenti statuizioni.

Ovviamente c’è anche un diritto dottrinale degli studiosi, che non è in linea di principio diverso da quello giurisprudenziale che non sia fonte, salvo che per due differenze di fondo: il diritto dottrinale è ritenuto fonte privata, o meglio conoscenza o opinione privata dei singoli autori giuridici, mentre quello giurisprudenziale è pur sempre un diritto di organi pubblici; inoltre il diritto dottrinale tende a essere più generale e astratto di quello giurisprudenziale: ad essere pensato per un numero di casi più ampio di quello stabilito in qualche sentenza.

Ma in entrambi i casi (di diritto non fonte, ma concretizzazione) si tratta di diritto, cioè

10 La rappresentazione del testo illustra la misura della distanza temporale da quando, ancora nel 1970, Gino Gorla redasse la sua classica voce Giurisprudenza, in Enc. Dir., XIX, 1970, 489 ss., poi in Id., Diritto comparato e diritto comune europeo, Giuffrè, Milano, 1981, 263 ss.11 Per tutti, restando alla letteratura italiana, W. Bigiavi, Appunti sul diritto giudiziario (1933), Cedam, Padova, 1989; L. Lombardi, Saggio sul diritto giurisprudenziale, rist. inalterata, Giuffrè, Milano, 1975, 470 ss.; G. Orrù, Richterrecht, Giuffrè, Milano, 1985 (rist. ed. 1983), 100 ss.; M. Bin, Il precedente giudiziario, Cedam Padova, 1995; G. Visintini (a cura di), La giurisprudenza per massime e il valore del precedente con partico-lare riguardo alla responsabilità civile, Cedam, Padova, 1988; G. Zaccaria, Ermeneutica e giurisprudenza. Saggio sulla metodologia di Joseph Esser, Giuffrè, Milano, 1984, cap. II; F. Roselli, Dovere di conoscere la giurisprudenza, in Interpretazione e diritto giudiziale, a cura di M. Bessone, Giappichelli, Torino, 1999, 268 ss.; V. Marinelli, Ermeneutica giudiziaria. Modelli e fondamenti, Giuffrè, Milano, 1996, 235 ss., 246 ss., 276 ss. Con specifico riferimento al diritto penale, G. Fiandaca, Ermeneutica e applicazione giudiziale del diritto penale, in L’interpretazione della legge alle soglie del XXI secolo, a cura di A. Palazzo, Esi, Napoli, 2001, 299 ss., 303 s. (anche in Riv. it. dir. proc. pen., 2001, 353 ss.); Id., Diritto penale giurisprudenziale e ruolo della Cassazione, in Cass. pen., 2005, 1722 ss., 1736 s.; Id., a cura di, Sistema penale in transizione e ruolo del diritto giurisprudenziale, Cedam, Padova, 1997; A. Cadoppi, Il valore del precedente nel diritto penale. Uno studio sulla dimensione in action della legalità, Giappichelli, Torino, 1999, passim; M. Donini, Le garanzie istituzionali della legalità penale e un nuovo ruolo della Corte di Cassazione: a fianco o al posto del vecchio?, in Cass. Pen., 2002, 1165 ss.; Id, Il volto attuale dell ’illecito penale. La democrazia penale tra differenziazione e sussidiarietà, Giuffrè, Milano, 2004, cap. VI; Id., Europeismo giudiziario e scienza penale. Dalla dogmatica classica alla giurisprudenza-fonte, Giuffrè, Milano, 2011; F. Viganò, Riflessioni conclusive in tema di ‘diritto penale giurisprudenzialÈ, ‘partecipazionÈ e ‘concorso esterno’, in I reati associativi: para-digmi concettuali e materiale probatorio. Un contributo all ’analisi e alla critica del diritto vivente, a cura di L. Picotti, G. Fornasari, F. Viganò, Al. Melchionda, Cedam, Padova, 2005, 280 ss.; R. Borsari, Diritto penale, creatività e co-disciplinarità, PUP, Padova, 2013, passim. V pure il Dibattito dal titolo Verso un equivalente funzionale della riserva di legge? in Criminalia 2011, 77 ss. con interventi di F. Giunta, G. Fiandaca, A. Gargani, C.F. Grosso; e sempre Criminalia 2012, 261 ss., Il punto su: La legge del giudice penale: a proposito di fonti e interpretazione, con interventi di R. Bricchetti, O. Di Giovine, G. Insolera, S. Moccia, V. Velluzzi, N. Zanon. E ancora in Criminalia 2013, 205 ss. la Tavola rotonda: Le due legalità: quale convivenza nel diritto penale? con interventi di C. de Maglie, F. Fiandanese, S. Riondato, V. Maiello, A. Vallini. Quindi Criminalia 2014, 91 ss., il dibattito su Garanzie e garantismo, con interventi di A. di Martino, F. Morelli, L. Ferrajoli, G. Pino. Si cfr. pure le numerose annate (dagli anni ’80 del secolo scorso) dedicate al “precedente” dalla rivista Contratto e Impresa.

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di elemento conoscitivo e non semplicemente imperativo della legge: la legge non spiega se stessa mentre prescrive qualcosa, mentre il diritto contiene la ratio intellettuale, politica e giuridica della legge.

Ovviamente, la parte della dottrina che può essere “diritto” è solo quella che definisce meglio il contenuto della legge, non quella che la “spiega” sul piano storico-politico, crimi-nologico, economico, filosofico etc.: ma lo stesso vale per le sentenze. Quanto più le sentenze contengono spiegazioni storico-dottrinali, e non definizioni del contenuto normativo della legge o dei casi a quella riconducibili, esse sono dottrina e nulla più.

Però la “dottrina di una sentenza” può essere parte essenziale della decisione, e diventare con ciò “diritto” e anche “fonte”, là dove esprima il senso del decisum.

È questa la distinzione tra la ratio decidendi di un caso e l’obiter dictum12.Ci sono giudici che divagano molto in diritto, scrivono molti obiter dicta. Altri che si limi-

tano all’essenziale per spiegare la decisione del caso: scrivono solo la ratio decidendi. Sono scelte, entrambe con pro e contra13.

“Disposizione” e “norma”. fffPrima di capire il senso del rapporto tra il diritto giurisprudenziale e la legalità, occorre

avere definito un dato normale e per nulla patologico, dell’interpretazione della legge.Riassumo qui soltanto il semplice risultato di precedenti ricerche penalistiche14.La distinzione tra disposizione e norma, che nella cultura pubblicistica è diffusa a far data

da un famoso scritto di Vezio Crisafulli15, afferma che il legislatore crea le disposizioni, cioè gli enunciati normativi. Il loro contenuto reale, però, lo si raggiunge all’esito dell’interpretazione e dell’applicazione ai casi. La norma, pertanto, è solo il risultato dell’interpretazione della di-sposizione astratta (o della disposizione all’esito della sua applicazione ai casi).

Da quando abbiamo proposto di introdurre questo binomio linguistico nel dibattito pe-nalistico16 – il più conservatore di tutti, il più vetero-illuministico, per definizione – sono trascorsi solo tre lustri, ma oggi essa è comunemente diffusa, in un contesto complessivo di

12 A.L. Goodhart, Determining the Ratio Decidendi of a Case, in Id., Essays in Jurisprudence and the Common Law, The University Press, Cam-bridge, 1931, 1 ss.; R. Cross, Precedent in English Law3, Clarendon Press, Oxford, 1977, 38 ss. (Chap. II); J.L. Montrose, Precedent in English Law, (1965), in Id., Precedent in English Law and Other Essays, ed. by Greville Hanbury, Shannon, Ireland, 1968, 9 ss.; N. MacCormick, Why Cases Have Rationes and What These Are, in L. Goldstein (Ed.), Precedent in Law, Clarendon Press, Oxford, 1987, 155 ss.13 Quando la questione è controversa in diritto, è inevitabile che la sentenza si diffonda in questioni dottrinali, tanto più se la questione non riguarda la qualificazione di singole tipologie di casi (ipotesi di precedent), ma la interpretazione generale e astratta di disposizioni di legge, assumendo così i tratti della vera “massima”, della riscrittura di un principio di diritto o di una norma legislativa.14 M. Donini, Disposizione e norma nell ’ermeneutica penale contemporanea, in Id., Europeismo giudiziario e scienza penale, cit., cap. II.15 V. Crisafulli, voce Disposizione (e norma), in Enc. Dir., XIII, 1964, 195 ss. (che peraltro vedeva nella norma più che un prodotto dell’atti-vità di interpretazione, il risultato di individuazione dell’interpretazione ‘vera’, mentre ad esso si affiancava il valore puramente ricognitivo di un significato preesistente all’interpretazione, il significato prima facie, considerato fare parte della stessa disposizione); G. Tarello, Diritti, enunciati, usi, Il Mulino, Bologna, 1974, 143 ss. (parte II); Id., L’interpretazione della legge, cit., 61 ss.; R. Guastini, Dalle fonti alle norme, Giappichelli, Torino, 1990, 15 ss., e qui a p. 20-22 la diversa accezione rispetto alla teoria originaria di Crisafulli; Id., Teoria e dogmatica delle fonti, Giuffrè, Milano, 1998, 15 ss., 136 ss., 497 ss.; Id., Le fonti del diritto, Giuffrè, Milano, 2010, 35 ss., 398 ss.; F. Viola, G. Zaccaria, Diritto e interpretazione, cit., 117 s., 320 ss.; G. Pino, Diritti e interpretazione, Il Mulino, Bologna, 2010, 15 ss.16 M. Donini, Metodo democratico e metodo scientifico nel rapporto fra diritto penale e politica, (Riv. it. dir. proc. pen., 2001, 27 ss., poi) in Id., Alla ricerca di un disegno. Scritti sulle riforme penali in Italia, Cedam, Padova, 2003, 11 ss., § 3; e quindi Id., Il volto attuale dell ’illecito penale, cit., 161 s. Una critica contro-corrente, in ambito costituzionalistico, alla distinzione tra disposizione e norma, oggi dominante anche fra i pubblicisti, preferendosi quella tradizionale tra norma e interpretazione, è ora condotta da M. Luciani, voce Interpretazione conforme a Costituzione, in Enc. Dir., Annali IX, Milano, Giuffrè, 2016, p. 391 ss., spec. p. 413 ss. (§ 4), di cui prendiamo visione solo in sede di correzione della trasmis-sione alla Rivista trimestrale del presente studio. Non è dunque possibile un’illustrazione del saggio di Luciani, né un’adeguata replica ad esso, che non si confronta comunque con i penalisti. Basti per il momento quest’osservazione: se utilizzassimo solo la categoria dell’interpretazione per definire la norma del diritto giurisprudenziale vincolante, di fatto o di diritto, la equipareremmo a quella dottrinale, che vincolante non è; se fosse solo interpretazione quel prodotto decisorio (e non solo di conoscenza intellettuale) che deve risultare irretroattivo quando peggio-rativo e innovatore, esso non avrebbe un ubi consistam: solo se definito in un contenuto preciso, diverso dalla mera ermeneutica, il risultato di una interpretazione diviene “norma”, è identificabile come tassativo, imprevedibile e irretroattivo, e si consolida in massime o principi di diritto. Solo se è norma vale per esso l’identificazione di ciò che è una abolitio parziale, etc. etc. Ci sono dunque ottime e insuperate ragioni “di garanzia”, e non solo conoscitive, per restare ancorati alla distinzione proposta. Evitiamo invece, come da sempre, di utilizzare il lessico che si richiama al pensiero della “creazione” di una norma da parte dell’interprete, che ci pare generico, fuorviante e sbagliato, persino in caso di analogia (vietata). Il fatto è che la norma può essere prodotta sempre e solo dall’interprete, non dal legislatore (salvo in caso di interpretazione autentica), mentre la disposizione può essere creata solo dal legislatore, in un contesto di civil law e principio di legalità: la costruzione della norma avviene dunque anche nei casi più innovativi in un perimetro già legalmente predefinito. Poiché le differenze quantitative diventano qualitative (da una pozzanghera a un allagamento, da un’esondazione a un’inondazione, da una pioggia intermittente a un’alluvione), la diffe-renza tra microanalogie dentro al tipo e analogie fuori dal tipo rimane una estensione quantitativa che si trasforma qualitativamente, ma sempre da un contesto predefinito dalla legalità originaria.

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linguaggio del diritto.Solo le norme sono illegittime nel contenuto, non le disposizioni.Solo sulle norme e non sulle disposizioni è costruita la categoria del “diritto vivente”.Solo le norme sono tassative o no (tassatività vs. determinatezza), dopo che si è interpreta-

ta la disposizione. Le disposizioni possono essere indeterminate prima facie, ma ciò non basta per sancire la non tassatività della norma.

Solo le norme sono oggetto di abolitio parziale e del tipo d’illecito (abrogatio sine aboli-tione), o di depenalizzazione implicita.

Solo le disposizioni, invece, si estendono per analogia con la costruzione di una nuova “di-spositio”: vale altrimenti (se non c’è analogia) la vecchia disposizione arricchita di casi nuovi. Hard cases finché si vuole, ma pur sempre casi. Casi-norma (Fallnormen)17, se si preferisce, che tuttavia possono modificare la disposizione, ma non intenzionalmente (come fa invece l’analogia), quanto per effetto di una somma cumulativa di fattispecie che in modo indiretto producono quella conseguenza (infra, § 6).

Da questi usi linguistici e da queste distinzioni concettuali occorre peraltro trarre alcune conseguenze anche in tema di fonti del diritto, non solo in materia di teoria delle norme.

Diritto-fonte e diritto-concretizzazione. rrPer diritto giurisprudenziale intendiamo sia quello che è ‘fontÈ di diritto in senso più

stretto, sia quello che non lo è. Di regola esso è fonte solo in senso sostanziale, non formale. Ma le cose stanno cambiando rapidamente.

È “fonte” di diritto in senso formale solo la produzione giurisprudenziale che: a) presenta capacità innovativa rispetto al diritto preesistente, di portata generalizzante, e

che b) avendo quel carattere innovativo, non ha contenuto puramente conoscitivo della legge,

ma estensivo per effetto di un atto decisorio, e c) è caratterizzata da profili formali di vincolatività (ipotesi di binding precedent e stare

decisis).Se il vincolo è solo sostanziale (di fatto), esso presenta un aspetto sociologico di fonte, che

peraltro può essere più forte di quello formale.Se non vincola neppure di fatto altri giudici, tale diritto è solo una dottrina più creativa,

ma non è fonte.Non è fonte di diritto, tuttavia, la produzione giurisprudenziale che risulti di prevalente si-

gnificato conoscitivo della legge, avendo una specifica funzione di concretizzazione giuridica, che individualizza ciò che la legge astratta e il Parlamento mai potrebbero fare. Si potrebbe a volte anche parlare, come per la dottrina, di “invenzione” e di “scoperta”18: di categorie e istituti che hanno un valore obiettivo-conoscitivo in sé, ma servono anche a realizzare scopi predeterminati dalla legge stessa, anche se non predeterminati negli strumenti operativi e concettuali che pur necessitano (per es., si cfr. anche il carattere operativo di nozioni come il ne bis in idem sostanziale, il nesso di rischio, la discontinuità del tipo di illecito, e quello più conoscitivo, ma anche processuale, di categorie come le scriminanti e le scusanti, oppure del negozio giuridico etc.).

Può dunque esistere un diritto innovativo con funzione solo conoscitiva, perché il pro-gresso nella conoscenza della legge, e nel suo adattamento a un sistema in fieri, produce in-novazione giuridica, senza creare nuove regole di tipo politico-legislativo: nuove regole sì, eventualmente, ma subordinate alla legge anche in termini cognitivi. Sono quindi “norme” che costituiscono il risultato dell’interpretazione della disposizione legislativa in funzione so-prattutto conoscitiva. Diciamo che si tratta di diritto-concretizzazione19, e diritto-invenzione

17 Sulla categoria della “Fallnorm”, W. Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, vol. IV, Mohr, Tübingen, 1977, 202 ss., 336 ss. e passim.18 Sul rapporto tra scoperta e invenzione nella ricerca giuridica si consenta il rinvio a M. Donini, Scienza penale e potere politico, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, 123 ss.19 Lo studio più importante sulla concretizzazione giuridica rimane quello di K. Engisch, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Recht-swissenschaft unserer Zeit2, C. Winter, Heidelberg, 1968, purtroppo non tradotto. V. anche Id., Logische Studien zur Gesetzesanwendung3, C. Winter, Heidelberg, 1963.

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dentro a una cornice preesistente20. Questo tipo d’innovazione, in diritto penale, riguarda soprattutto le singole incriminazio-

ni.“Solo i commentari ci dicono la verità”21. In questa frase di Joseph Esser22 è contenuta

l’essenza della distribuzione geografica tra diritto (testi di legge + decisioni di casi) e principi che servono per concretizzare la legge e far evolvere il diritto.

In entrambi i casi sopra ripartiti – diritto-fonte e diritto-concretizzazione – si pongono problemi di legalità, ma essi sono stati tradizionalmente ritenuti abbastanza distinti, in nome della divisione dei poteri: vietato il primo, del tutto lecito il secondo; ovvero inesistente il pri-mo, esistente solo il secondo.

La verifica della legalità della concretizzazione innovatrice è costituita dal controllo sulla correttezza ermeneutica dell’inserimento di casi e sottofattispecie all’interno della disposizio-ne. Se è individualizzante e corretta, nulla quaestio: solo il giudice può concretizzare la legge, essendo ciò precluso al Parlamento.

Del tutto scontata e tuttavia poco discussa è l’innovazione che concretizzi la legge anche in forme espansive e incriminanti. Vediamone un esempio paradigmatico.

La legittimità di concretizzazioni che producono estensioni applicative corrette della norma, e che “riscrivono” di fatto la disposizione. L’esempio della concussione.

Occorre distinguere tra applicazione innovativa di casi (nuovi) che non modificano la di-sposizione, ma estendono la portata della norma, ed estensione della fattispecie che modifica la stessa disposizione.

Posso applicare una disposizione a un caso diverso e nuovo rispetto a quelli già vagliati in passato (numero definito di tipologie di casi X). Una tipologia X + 1, che è consentita dalla lettera della legge.

Per esempio se estendo le offese penalmente rilevanti (ora depenalizzate quanto all’ingiu-ria) all’onore e alla reputazione anche alle persone giuridiche23, muta il contenuto (l’ampiezza) del precetto e anche della norma che concretizza il reato di diffamazione e l’illecito civile di ingiuria (dopo il d. lgs. n. 7 del 2016). Tuttavia, non devo immaginare di riscrivere la disposi-zione degli artt. 594 e 595 c.p. perché quelle disposizioni si adattino al contenuto così allargato dei soggetti passivi. La disposizione è identica, ma la norma è diversa.

Le cose cambiano se prendiamo l’esempio del delitto di concussione (art. 317 c.p.), le cui modifiche legislative intervenute nel 2012 (che hanno eliminato la concussione per induzione dall’art. 317 c.p.) non incidono su quanto stiamo per osservare.

La concussione è stata dapprima estesa alla “dazione” indebita di rapporti sessuali (pre-stazione di per sé non patrimoniale), e poi anche di favori politico-amministrativi, anziché rimanere circoscritta alla dazione di un’utilità economica, com’era viceversa spesso intesa fino al principio degli anni ’90 del secolo scorso. Sennonché, già per es. Manzini escludeva che vi fosse una testuale limitazione all’utilità economica, anche se poi, in relazione ai favori sessuali, restringeva la rilevanza come concussione solo in caso di prestazioni di una prostituta24. Infatti, in caso di costrizione o (in passato anche di induzione) a prestazioni sessuali indebite, solo se

20 In continente di common law o di esperienze di common law è frequente la demitizzazione della legalità (scritta) quale fonte davvero esclusiva del diritto applicato. Per riflessioni di grande profondità sul ruolo costruttivo dell’attività del giudicante, v. in vario senso B. N. Cardozo, Il giudice e il diritto (tr. it. di Selected Writings of Benjamin Nathan Cardozo, New York, 1947), La Nuova Italia, Firenze, 1961, 46 ss., 67 ss.; F. A. von Hayek, Rules and Order (1973), tr. it. in Id., Legge, legislazione e libertà, Il Saggiatore, Milano, 1994, 93 ss., 144 ss.; R. Posner, How Judges Think, Harvard University Press, Cambridge, Mass., London, 2008, 78 ss., 180 ss. La superiorità del sistema giuridico rispetto alle singole sue regole trovasi già espressa in modo insuperato nel famoso brocardo del giurista romano Paolo: non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod regula fiat. 21 Ciò non contraddice il primo enunciato (retro, § 1), per il quale il diritto non coincide con un commentario di giurisprudenza, essendo tale complemento del tutto insufficiente senza la parte strettamente dottrinale.22 J. Esser, Grundsatz und Norm, Mohr, Tübingen, [1956], 19904, 151.23 Su questa oggi pacifica estensione, V. Pacileo, in V. Pacileo, D. Petrini, Reati contro la persona, Tomo II. Contro l ’onore e la reputazione, in Trattato di diritto penale, a cura di C.F. Grosso, T. Padovani, A. Pagliaro, Giuffrè, Milano, 2016, 36 ss.24 V. Manzini, Trattato di diritto penale italiano, vol. V, Utet, Torino, 1950, 168. Per la netta esclusione che la concussione potesse riguardare un mero facere, tra codice Zanardelli e codice Rocco, N. Levi, I delitti contro la pubblica amministrazione nel diritto vigente e nel progetto, Società ed. del Foro italiano, Roma, 1930, 200 s.

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la persona offesa era una prostituta si riteneva pacificamente che si trattasse di concussione, dato il sicuro significato “patrimoniale” della prestazione (e dell’«utilità») ottenuta con costri-zione o induzione. Per effetto della svolta nell’interpretazione della fattispecie (ratificata da SS.UU., 11 maggio 1993, Romano)25, il delitto di concussione è dall’ultima decade del secolo scorso pacificamente applicato alle prestazioni sessuali con persona che non sia una prostituta, provocate dall’abuso del p.u. La prestazione sessuale è dunque una sottofattispecie del concet-to di “utilità” in un significato non più necessariamente economico-patrimoniale. Non solo. Sempre la sentenza delle Sezioni Unite del 1993 afferma in motivazione che l’utilità anche non economica per il p.u. può dipendere da un “facere” della vittima, non solo da una dazione in senso stretto o fisico.

L’orientamento si consolida nel tempo. In una nota vicenda riguardante il caso Lonardo, per la minaccia di presentare un’interpellanza in consiglio regionale contro la sussistenza dei requisiti della nomina a direttore generale di una AUSL, in quanto tale direttore non aveva (o non avesse) ubbidito agli ordini politici del suo partito che esigeva la nomina di due primari ospedalieri, Cass., sez. VI, 8 giugno 2009, n. 33843, Pres. Lattanzi, Est. Fidelbo, decide in diritto testualmente: “la giurisprudenza di questa Corte ritiene che in tema di concussione l’e-spressione “altra utilità” di cui all’art. 317 c.p. ricomprende qualsiasi bene che costituisca per il pubblico ufficiale (o per un terzo) un vantaggio, non necessariamente economico, ma comun-que giuridicamente apprezzabile; tale utilità quindi può consistere in un “dare”, in un “facere”, in un vantaggio di natura patrimoniale o non patrimoniale, purché sia ritenuto rilevante dalla consuetudine o dal comune convincimento (Sez. VI, 9 gennaio 1997 n. 1894, Raimondo; Sez. VI, 11 novembre 1998, n. 3513, Plotino)”26.

Ciò premesso, ne consegue questo effetto sulla “disposizione” dell’art. 317 c.p.Attraverso una “rilettura dei casi” già consolidati, e in realtà anche risalenti, è possibile

riscrivere (prima mentalmente, poi ermeneuticamente, o in forma dottrinale) la disposizione (art. 317 c.p.), perché se guardiamo i casi ai quali essa si applica, le parole impiegate dal legi-slatore per descriverla non sono più attuali, e forse non lo sono mai neppure state, apparendo inesatte: se si dovesse riscriverla oggi guardando i commentari e i massimari, dovrebbe sicura-mente essere redatta diversamente.

In effetti, anche se la novella del 2012 (l. 6 novembre 2012, n. 190) che ha espunto la concussione per induzione dall’art. art. 317 c.p., mantenendolo per il resto nella sua essenza, ha conservato immutata la descrizione del fatto di chi “costringe taluno a dare o promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità”, in realtà il contenuto di questa di-sposizione corrisponde a un enunciato letterale diverso, vale a dire: “costringe taluno a fare, a proprio o altrui vantaggio, oppure a dare o promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità”.

La disposizione enunciata dalla legge è infatti diventata inesatta di fronte alla sua prassi applicativa, rispetto alla “norma” vigente. Ciò potrebbe dipendere da una prassi illegittima, ovviamente. Ma può anche dipendere da una prassi corretta, come nel caso della concussione, la cui estensione ermeneutica rispetta il dettato normativo.

Lo rispetta perché quando costringo taluno a dare o promettere, posso farlo anche me-diante comportamenti che passano attraverso contratti e obbligazioni. Non è richiesta una “dazione diretta”, e dunque rileva la dazione o la prestazione indiretta, e perciò anche un facere. L’utilità, a sua volta, può non essere economica, lo si dice almeno dall’Ottocento: che sia economica non è del resto richiesto dall’art. 317 c.p., anche se a lungo venne interpretato restrittivamente almeno rispetto ad alcune tipologie di casi. Così come non è richiesto che ci sia un danno economico per la vittima. Però una volta rivisitato dalla prassi nel senso qui ricordato, tale articolo andrebbe riscritto, e di fatto lo è già stato. Soprattutto il riferimento or-mai dispiegato alla costrizione ad un facere ci appare che abbia conseguito il mutamento della disposizione. Con effetti potenziali nuovi, peraltro, una volta acquisita la piena consapevolezza della norma reale rivisitata.

Questo esito non è stato adeguatamente evidenziato in precedenza dagli interpreti soprat-tutto penali, a mia memoria, ma è un aspetto importante dell’evoluzione del diritto legittimo: l’estensione della fattispecie attraverso i casi (operazione lecita) può produrre l’esigenza di riscrivere la disposizione, o di leggerla come se fosse scritta diversamente.

25 In Cass. Pen., 1993, 2252.26 Per il testo di questa sentenza, delle precedenti SS.UU. Romano del 1993, e di altre in materia, cfr. P. Pisa, Giurisprudenza commentata di diritto penale. Vol. II, Delitti contro la pubblica amministrazione e contro la giustizia5, Wolters & Kluwer, Cedam, Padova, 2016, 315 ss., 319 ss.

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Questo caso, infatti, è solo esemplificativo di una modalità rilevante e diffusa di evoluzione del diritto.

Dalla concretizzazione estensiva della disposizione all’estensione diretta: l’analogia in malam partem e il suo carattere prevalentemente occulto.

Mentre il caso della concussione costituisce un esempio di diritto-concretizzazione che modifica la disposizione in modo implicito, indiretto, e per effetto di ciò non ha ricevuto a quanto consta nessuna censura sul piano ermeneutico della legittimità, è stata invece sempre tabuizzata, censurata, e quindi anch’essa poco elaborata, sino a tempi recenti, la seconda ope-razione: quella che costruisce diritto-fonte, quando cioè la giurisprudenza produce diritto di sua pura creazione, in modo più immediato, talora intenzionale, poi recepito in seguito dal legislatore. Sono modalità diverse di estensione quella che concretizza dai casi e quella che amplia da subito la regola in modo diretto, una interna alla disposizione, una esterna ad essa27.

La prima è una riscrittura indiretta, spesso non intenzionale, che discende dal deposito di casi e decisioni raccolte in massimari e commentari.

La seconda è tradizionalmente detta analogica, anche se mascherata specialmente dai pe-nalisti dietro tanti argomenti, e anche in letteratura attraverso una valorizzazione della storica categoria del “typus”, ben diverso dal tipo penale tassativo della nostra tradizione28.

La giurisprudenza penale usa spesso definire un’interpretazione come analogica applican-dola a un caso d’interpretazione estensiva sbagliata o vietata e comunque non condivisa.

Una rassegna aggiornata di giurisprudenza può stupire se si osserva quanto siano frequenti le censure, compiute da giudici di Cassazione in nome del divieto di analogia in malam par-

27 È l’orizzonte di senso della distinzione tradizionale tra estensione analogica e non. Rinvio alla lucida ricostruzione di G. Carcaterra, Analogia. I) Teoria generale, in Enc. giur., II, Roma, 1988, 1 ss. Alla fine converge su tale linea direttiva tradizionale e a mio avviso corretta (legittimità di una estensione interna alla disposizione, o alla “fattispecie”, e illegittimità di quella esterna ad essa) anche O. Di Giovine, L’interpretazione nel diritto penale tra creatività e vincolo alla legge, Giuffrè, Milano, 2006, 276 ss., pur se dopo un’intera pars destruens dove si tende a sostenere l’impossibilità tecnica della distinzione fra analogia e interpretazione estensiva e il carattere necessariamente analogico del ragionamento giuridico in generale: posizioni in sé in effetti compatibili, anche se problematicamente, con il mantenimento dell’adesione politica e giuridica al divieto di analogia. 28 Nel recente studio di M. Vogliotti, Dove passa il confine? Sul divieto di analogia nel diritto penale, Giappichelli, Torino, 2011, il cui approccio olistico (98) suggerisce nei casi difficili (peraltro secondo l’A. non agevolmente distinguibili in astratto da quelli facili: ivi, 85 s., seguendo la critica di Fuller a Hart) di partire dal caso (101 ss.) più che dal testo letterale (65 ss., 100, 113 ss.), dal contesto e dallo scopo normativo (ibidem), ma esclude che esista ormai un “sistema” e dunque un limite sistematico (115 s.), esistendo solo un “ordine dinamico, cangiante e poliprospettico” (ivi, 116). Su tali basi, che peraltro riprendono la categoria della intentio operis (oggettiva) rispetto a intentio auctoris e intentio lectoris (dalla distinzione di U. Eco, sulla quale v. infra, nota 61), l’A. approda infine a convogliare i limiti tradizionali rappresentati da testo, contesto, ratio e caso, in quello ritenuto più risolutivo di ‘tipo’. Sennonché il tipo di cui parla l’A. è quello impiegato da Arthur Kaufmann per giustificare il ragionamento analogico in generale: è il Typus, non il Tatbestand (Arth. Kaufmann, Analogie und “Natur der Sache”. Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus (1982), ora in trad. it., a cura di G. Carlizzi, Analogia e “natura della cosa”. Un contributo alla dottrina del tipo, Viva-rium, Napoli, 2004, 53 ss., 70 ss.; v. pure sul punto O. Di Giovine, L’interpretazione nel diritto penale, cit., 49 ss.; G. Carlizzi, in V. Omaggio, G. Carlizzi, Ermeneutica e interpretazione giuridica, Giappichelli, Torino, 2010, 121 ss.; W. Hassemer, Tatbestand und Typus. Untersuchungen zur strafrechtlchen Hermeneutik (C. Heymanns, 1968), tr. it. Fattispecie e tipo, ESI, Napoli, 2007, 73 ss., 98 ss., 163 ss. e spec. 166-177 (sulla spirale), 180-187 (sul tipo), 237 ss.; G. Zaccaria, L’analogia come ragionamento giuridico, in Riv. it. dir. proc. pen., 1989, 1535 ss.): non è il fatto tipico tassativo della fattispecie legale, ma un’essenza normativa ad essa sottostante, come una sorta di anima della fattispecie, che sta tra la realtà e il normativo: è un “universale in re”, non un “concetto”, solo spiegabile, ma non definibile, una sorta di via mediana (“Mittelhöhe”, “altezza media”) tra il generale e il particolare (Art. Kaufmann, Rechtsphilosophie, Beck, München, 1997, 127). Il concetto è “chiuso”, il tipo è “aperto” (ibidem). Il concetto ammette sussunzione e segue una logica binaria, si/no (Trennungsdenken); il tipo, invece, è sempre un più o meno, sotto il segno di una logica fuzzy (Op. loc. ult. cit.). Che tale nozione, che pur presenta una millenaria tradizione semantica (ampiamente G. Carlizzi, Tipo normativo ed ermeneutica penale. Profili storico-concettuali e prospettive teorico-pratiche, relazione al convegno di Padova, 6-7 maggio 2016 su “Ermeneutica e scienza penale”, dattiloscritto), ma di incerta afferrabilità, rappresenti un vero limite all’interpretazione creativa, pare lecito dubitare. Il ‘tipo’ in oggetto è, per intenderci, più vicino a quello che C. cost. n. 327/2008 sull’art. 434 c.p. (infra, § 10) ha desunto dai disastri tipici per costruire i disastri atipici, innominati: un mezzo per l’analogia. Forse l’esilarante “Nel cielo dei concetti” di Jhering (R.v. Jhering, Im juristischen Begriffshimmel, tr. it. Nel cielo dei concetti giuridici, in Id., Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, tr. it. Serio e faceto nella giurisprudenza, Sansoni, Firenze, s.d. [1954], 269 ss.) può costituire un monito rispetto alle pretese che tali categorie tanto fascinose quanto poco afferrabili abbiano capacità risolutiva (ex ante), anziché solo esplicativa (ex post) rispetto a una opzione da accogliere. Ci piace la logica fuzzy per spiegare come le ‘formÈ del dolo e della colpa non siano riducibili a un vero concetto di genere, formale e linneano, ma non ci serve più se vogliamo impedire che un giudice s’inventi una nuova fattispecie di parte speciale.

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tem29, rispetto a sentenze di merito.Ma si tratta di un uso anche argomentativo del divieto di analogia. Varie volte sono solo

interpretazioni sbagliate, non certo intenzionalmente analogiche, ma risultando estensive in malam partem, vengono censurate in quanto analogiche di fatto.

Premesso che componenti analogiche (induzione/abduzione) sono coessenziali al pensiero e a quello giuridico30, il tema della analogia in senso stretto, quella vera fondata su lacune non intenzionali, regola-parametro simile, eadem ratio, eadem dispositio, è molto circoscritto: essendo vietata in diritto penale, nessuno la pratica esplicitamente, preferendo forme di crip-to-analogia, o analogia occulta, dove spetta ai terzi “scoprire” l’analogia sotto mentite spoglie.

Il suo terreno di coltura più insidioso rimane quello delle clausole generali31 e delle fat-tispecie aperte, poco tassative. Qui per definizione il legislatore apre all’analogia non avendo compiuto scelte politiche precise: neppure si può dire, in questi casi, che sia violata dal giudice la riserva di legge o la divisione dei poteri, tanto è conclamata l’inadempienza originaria del Parlamento. Resta però vigente il dovere di un’interpretazione conforme al principio-regola della tassatività.

Come un intermezzo. La prevalente applicazione estensiva delle leggi penali. Il diritto come operazione logica e il diritto come strumento di lotta.

Le disposizioni conoscono soprattutto interpretazioni estensive. Perché? a) perché sono spesso elastiche, estremamente sintetiche e astratte, pensate per potere

adattarsi a molti casi anche soggettivamente non previsti dal legislatore storico, che ha in men-te solo una tipologia limitata di fattispecie; quando sono molto tassative, di regola appaiono alla prassi difettose; la celebrazione dottrinale del principio (o carattere) di frammentarietà del diritto penale è vissuta infatti nella prassi addirittura come un intralcio alla giustizia, esatta-mente come ai tempi di Binding32.

29 Solo per exempla: Cass. pen., sez. III, 6 novembre 2014, n. 45921 e Cass. pen, sez. III, 16 ottobre 2013, n. 42463, contro l’applicazione (ritenuta) analogica dell’art. 731 c.p. estendendo la sanzione penale per i genitori che abbiano impedito la frequenza di una scuola media superiore (an-ziché la sola istruzione “elementare” ex art. 731 c.p.) del minore. Cass. pen., sez. III, 10 dicembre 2009, n. 46983, contro l’estensione (ritenuta) analogica dell’irrilevanza dell’error aetatis nei reati sessuali anche all’art. 600bis c.p. (prima della sua riforma legislativa); Cass. pen., sez. I, 27 aprile 2011, n. 16512 contro l’applicazione (ritenuta) analogica dell’art. 677, co. 3, c.p. al fatto della mancata ottemperanza a un’ordinanza co-munale di rimuovere un accumulo-deposito di residui di una ristrutturazione di edifici, che minacciavano l’incolumità pubblica per eventuali smottamenti, senza che vi fosse nessun pericolo derivante da una minaccia di “rovina dell’edificio” ex art. 677, co. 2 e 3, c.p.; Cass. pen., sez. VI, 7 settembre 2012, n. 34275, sulla non configurabilità (altrimenti ritenuta analogica) del reato di cui all’art. 570 c.p. per il convivente more uxorio; Cass. pen., sez. IV, 13 settembre 2013, n. 37743, § 3.2, sulla natura analogica in malam partem dell’estensione dell’aggravante di cui all’art. 186, co. 2 bis C.d.S. a chi non abbia “provocato” un incidente nelle previste condizioni di stato di ebbrezza, ma ne sia rimasto solamente “coinvolto”; Cass. pen., sez. III, 11 maggio 2011, n. 18503, contro l’applicazione (ritenuta analogica in malam partem) del reato di omessa comunicazione della contaminazione ambientale ex art. 257, co. 1, d. lgs. n. 152/2006, da parte non già di chi abbia cagionato l’inquinamento, ma da parte del proprietario; Cass. pen., sez. III, 22 dicembre 2009, n. 49385, contro l’applicazione (ritenuta analogica) dell’art. 171bis, co. 1, d. lgs. n. 633/1941, alla detenzione da part di un geometra di programmi software duplicati abusivamente (da terzi) e utilizzati nello studio professionale, sul presupposto che si trattasse di detenzione “a scopo commerciale o imprenditoriale”, pur non essendo commerciale (di vendita) la finalità della detenzione, ma solo l’uso: al § 4 della motivazione si ricorda che “innumerevoli volte” la S.C. ha richiamato il principio di tassatività e il divieto di analogia in relazione a tentativi di forzare i limiti derivanti dal metodo casistico della l. 633/1941; Cass. pen., sez. II, 26 novembre 2009, n. 45555, Cass. pen., sez. II, 12 gennaio 2012, n. 498, Cass. pen., 30 maggio 2013, n. 23587, sulla non configurabilità della c.d. truffa processuale, essendo in malam partem l’analogia che ravvisi nell’organo giudicante il soggetto ingannato-passivo del reato patrimoniale di truffa ex art. 640 c.p.; Cass. pen., 29 novembre 2011, n. 44126, sul carattere estensivo-analogico erroneo, contrastante con la tassatività, dell’estensione al direttore di periodico on-line della responsabilità ex art. 57 c.p. prevista per la sola stampa cartacea. 30 Per tutti Arth. Kaufmann, Analogie und “Natur der Sache”, cit., trad. it. Analogia e “natura della cosa”, cit., passim; C.R. Sunstein, On Ana-logical Reasoning, in Harvard Law Review, 106, 1993, 741 ss., sull’analogia case by case quale procedimento tipico del ragionamento giuridico in common law; e gli AA. richiamati retro a nota 28 sulla dottrina del tipo. Sul tema in generale si deve rinviare all’opera enciclopedica e stra-ordinaria di E. Melandri, La linea e il circolo. Studio logico-filosofico sull ’analogia, Il Mulino, Bologna, 1968. Qui, sull’analogia nel diritto, alle pp. 715 ss., alcune osservazioni di particolare interesse. 31 Per una recente riflessione penalistica al riguardo cfr. D. Castronuovo, Clausole generali e diritto penale, in Dir. pen. cont., 2012, anche in Scritti Stile, Esi, Napoli, 2013, 477 ss. E in chiave teorico-costituzionale, F. Pedrini, Le “clausole generali”. Profili teorici e aspetti costituzionali, BUP, Bologna, 2013, 151 ss.32 Notoriamente Karl Binding, che fu tra i primi a trattare del carattere frammentario del diritto penale, gli assegnava una connotazione ne-gativa, non quella positiva corrente nel pensiero penalistico del secondo Novecento. V. sul punto la ricostruzione di T. Vormbaum, Il diritto penale frammentario nella storia e nella dogmatica, in questa Rivista, n. 1/2015, 51 ss., e altresì, tanto radicale quanto istruttivo, W. Naucke, La robusta tradizione del diritto penale della sicurezza: illustrazione con intento critico, in Sicurezza e diritto penale, a cura di M. Donini e M. Pavarini, BUP, Bologna, 2011, 79 ss.

8.

http://www.penalecontemporaneo.it/tipologia/4-/-/-/1861-clausole_generali_e_diritto_penale/http://www.penalecontemporaneo.it/tipologia/0-/-/-/3371-/http://www.penalecontemporaneo.it/tipologia/0-/-/-/3371-/

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b) perché, infatti, sono delle armi, mezzi di lotta contro fenomeni ritenuti criminali, a disposizione della magistratura per scopi di tutela; come tali non contengono “dentro di sé” l’enumerazione di tutti i possibili obiettivi (né la definizione del bene giuridico protetto!), perché solo alcuni più tipici sono da esse presupposti e immaginati;

c) perché non sono semplici premesse di un’operazione logica di sussunzione, come le in-tende di solito quella lettura garantista che pensa le regole come strumenti di conoscenza del diritto, anziché strumenti di lotta alla criminalità, e si figura che il magistrato di Cassazione sia come il pubblico ministero in trincea.

C’è un’antinomia tra queste due culture e anime giuridiche. Sono archetipi coesistenti come lo sono i diversi attori: polizia giudiziaria, pubblici mini-

steri, giudici, giuristi accademici, Corti superiori e supreme, vittime e autori e not least i loro rispettivi difensori.

Oggi è in corso uno sforzo di avvicinamento o di dialogo tra queste culture, mediato da diversi giuristi. Ma l’eliminazione dell’antinomia o della dialettica è impossibile. È solo consentito realizzare mediazioni dentro a un pendolo continuo di posizioni in conflitto. Però la legalità, anche costituzionale, deve prevalere sulla lotta, che può svolgersi solo entro i suoi confini.

Attualmente il dibattito sulla legalità si è spostato da quella in the books (formale, letterale, uguale) a quella in action (sostanziale, teleologica, differenziata). E quindi la discussione verte sulla legge applicata, o meglio sul diritto giurisprudenziale, che è, o appare, comune a civil law e common law.

Tema che sembra consentire soluzioni comuni o dialogiche tra i diversi sistemi giuridici. Somiglianza solo parziale, ma fruttuosa. Vediamo di tentare un’analisi di casi tipici.

Tre casi di analogia conclamata. Corruzione per la funzione, malattia-infortunio, onde elettromagnetiche.

Sono casi tipici, e patologici, di un diritto penale “di lotta”33. Lotta ermeneutica contro fenomeni che non si ritengono adeguatamente tutelati dalla legge.

1. Prima della riforma del vigente art. 318 c.p. si estendeva la responsabilità per la corruzio-ne riguardante gli atti dell’ufficio alla corruzione per la funzione34: qui eravamo oltre i confini letterali della disposizione se ci si riferiva alla messa a libro paga del pubblico ufficiale per atti futuri non identificabili (forse contrari, forse conformi ai doveri d’ufficio), applicando magari la corruzione propria35. Eppure questa estensione, che “colmava una lacuna” costituita dal ri-fermento ai soli “atti” da parte della legge penale, è stata anch’essa applicata retroattivamente, come se si fosse trattato di mera interpretazione. Poi il legislatore ha addirittura ‘recepito’, nel 2012, il prodotto creato dai giudici e la nuova norma è diventata anche formalmente dispo-sizione, mentre prima era contraria alle disposizioni vigenti. Una vera “lacuna” riconosciuta e sancita dalla novella 6 novembre 2012, n. 190 con il nuovo art. 318 c.p.

2. Lo stesso potrebbe dirsi, quanto a esemplarità dell’analogia, per la malattia-infortunio36, il più puro passepartout analogico – che fa da ponte tra l’infortunio (tipico) e la malattia (lacuna normativa) – per giustificare l’estensione dell’art. 437 c.p. (rimozione od omissione dolosa di cautele contro infortuni sul lavoro) alle malattie professionali realizzate con mezzi non “violenti”, e mai neppure pensate dal codice del 1930. Qui il legislatore non è ancora intervenuto, purtroppo, e si vive alla giornata, tra un diritto giurisprudenziale totipotente e le censure dei difensori, che vengono mal sopportati da alcuni pubblici ministeri e peggio giu-dicati come garantisti a pagamento, quando in realtà ribadiscono regole costituzionali ispirate

33 Illustrazione della categoria, ben più ampia del tema dell’analogia, in M. Donini, Diritto penale di lotta vs. diritto penale del nemico, in Aa.Vv., Contrasto al terrorismo interno e internazionale, a cura di R.E. Kostoris e R. Orlandi, Giappichelli, Torino, 2006, 19 ss.; Id., Diritto penale di lotta. Ciò che il dibattito sul diritto penale del nemico non deve limitarsi a esorcizzare, in Studi sulla questione criminale, n. 2/2007, 55 ss.34 Ricostruzione critica dell’intera vicenda in C. Benussi, I delitti contro la pubblica amministrazione, Tomo I, I delitti dei pubblici ufficiali2, Cedam, Padova, 2013, 651 ss., 655 (sulla cancellazione del requisito dell’atto d’ufficio da parte del “diritto vivente”).35 Ma anche dopo la riforma è possibile farlo, e risulta che venga attuato, per punire ex art. 319 c.p. retribuzioni slegate da un preciso atto iden-tificabile, ma ritenute riferirsi a possibili atti contrari futuri, e non alla “più modesta” e meno grave vendita funzionale.36 Ricostruzione critica in A. Gargani, Reati contro l ’incolumità pubblica, Tomo I. Reati di comune pericolo mediante violenza, Giuffrè, Milano, 2008, 560 ss.; S. Corbetta, Delitti contro l ’incolumità pubblica. Tomo I, I delitti di comune pericolo mediante violenza, Cedam, Padova, 2003, 750 ss.

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alla divisione dei poteri. Abbiamo bisogno di una novella legislativa anche qui per “vedere” che è già stata colmata, anche se non “disciplinata”, una lacuna normativa da parte del diritto giurisprudenziale?

3. Consapevole della propria analogia in malam partem, in quanto divisa al suo interno da pronunce contrastanti di Cassazione, è poi la stessa giurisprudenza sul reato di getto pericolo-so di cose (art. 674 c.p.), esteso niente di meno che alle emissioni “pericolose” di onde elettro-magnetiche37. Una fattispecie legale costruita su tipologie di casi che ripetono dalle Cose quo-tidiane di Gaio e dalle Istituzioni di Giustiniano la loro tipicità (!) e dunque preindustriale a tutto tondo: “getta o versa…cose atte a offendere o imbrattare o molestare persone”, dice la disposizione38. In presenza di una disciplina sanzionatoria amministrativa ben più tassativa sui limiti-soglia delle emissioni, la giurisprudenza penale allarga il getto di cose a tali oggetti materiali. Siamo lontani anni-luce da quando il legislatore introdusse nell’art. 624 cpv. c.p. il riferimento all’energia elettrica per prevederne il furto. Che cosa è accaduto alla nostra cultura ermeneutica dopo Gadamer e Derrida? È accaduto che accanto a una migliore consapevolezza di che cosa significhi interpretare i testi si è anche smarrito il valore deontologico dell’erme-neutica penale, l’idea che vi sia responsabilità ermeneutica e che si possano violare attraverso di essa diritti fondamentali dell’uomo. Si vedono solo le vittime presunte dell’elettrosmog – per effetti cumulativi e a distanza, effetti già seriamente contrastati dall’illecito amministrativo di cui alla l. 22 febbraio 2001, n. 36 (“Legge quadro sulla protezione da esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici”) – e non si vedono le lesioni del diritto di prevedere ex ante le possibili incriminazioni di fonte applicativa.

Ciò almeno fino a quando la Corte Edu, con la sentenza nel caso Contrada, non ci ha messo di fronte per la prima volta – Stato e istituzioni – a questa responsabilità. Ma per arri-vare a quest’ultima tappa dobbiamo ancora compiere un piccolo passo verso il fenomeno delle fattispecie aperte, del delitto come illecito atipico.

Dall’analogia in senso stretto alla creazione di tipi aperti. Il caso dei disastri innominati e del concorso esterno nei reati associativi.

Oggi si è sviluppata una giurisprudenza molto più avanzata di quella analogica: è in atto la

stessa costruzione di fattispecie nuove, non la ben più modesta e timida estensione di vecchie regole a “casi” simili.

E purtroppo un impulso “metodologico” a seguire questo indirizzo è stato avallato dalla stessa Corte costituzionale.

L’esempio più travolgente, autorizzato dal legislatore del 1930 e poi dalla Corte costituzio-nale nel 2008, è infatti quello dell’art. 434 c.p. (crollo di costruzioni o di edifici), che consente la creazione giudiziale di nuovi tipi di disastro (ambientale, sanitario etc.) non previsti dalla legge (“fuori dei casi previsti dagli articoli precedenti”)39: come se fossimo in presenza di un tipo aperto, di quella che i civilistici chiamano la atipicità dell’illecito, anche in diritto penale si ragiona in termini civilistici, costruendo nuove figure di fatto illecito, che però è delitto.

Chiamata a decidere la violazione dell’art. 25 cpv. Cost., la Consulta statuisce nel 200840 che esiste un concetto nucleare di disastro desumendolo dalle figure tipiche già esistenti: un’o-perazione in astratto ispirata a recuperare al sistema maggiore tassatività. Sennonché questa operazione è stata compiuta dalla Corte sapendo benissimo che la giurisprudenza, da vari anni, aveva costruito la figura del disastro ambientale e a tale operazione ha fornito un suppor-to formidabile. Dopo la sentenza C. cost. n. 327/2008, infatti, è stata autorizzata al massimo livello la costruzione di tipi nuovi di disastri non previsti dalle figure tipiche della legge (incen-

37 A. Gargani, Reati contro l ’incolumità pubblica, Tomo I. Reati di comune pericolo mediante violenza, cit., 677 ss. V. pure la rassegna di giurispru-denza contenuta in R. Garofoli, Manuale di diritto penale, parte gen., XII ed., Nel diritto editore, Roma, 2016, 651 ss.38 Cfr. Iustiniani Institutiones, V, 1; Gai rerum cottidianarum libri VII, III, 5 (sempre in tema di obbligazioni quasi da delitto per cose gettate o versate).39 Ampiamente, sui vizi di determinatezza del disastro innominato e di quello ambientale costruiti prima delle riforme legislative del 2015, D. Castronuovo, Il caso Eternit: omissione di cautele antinfortunistiche e disastro ambientale doloso, in Casi di diritto penale dell ’economia, II. Impresa e sicurezza (Porto Marghera, Eternit, Ilva, Thyssenkrupp), a cura di L. Foffani e D. Castronuovo, Il Mulino, Bologna, 2015, 130 ss., 142.40 C. cost. 30 luglio 2008, n. 327. V. sul punto quanto osservato retro a nota 28 sul concetto di ‘tipo’ come nozione animistica della fattispecie.

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dio, disastro ferroviario, valanga, inondazione, naufragio etc.). È la stessa Corte costituzionale che, pur suggerendo una riforma legislativa, offre il know-how in forza di un concetto comune di disastro. Neppure si rende conto che sta spiegando come fare analogia nel modo “migliore”. È vero che non si tratta di analogia in senso stretto: perché la lacuna è stata prevista dal legisla-tore! È dunque la legge (del 1930) ad autorizzarla. Tuttavia la Costituzione non è subordinata alla legge. Un ulteriore problema qui risiede nell’indeterminatezza di un concetto di disastro “aperto”, perché nessuno dubita della tassatività di un incendio o di un disastro aviatorio, ma quando si tratta di definire il disastro ambientale prima della tipizzazione legale ci si deve rendere conto che ci sono almeno “x” possibilità di farlo. Autorizzare la gestione ermeneutica di un concetto così indeterminato significa dunque consentire una prassi ermeneutica corri-spondente a un’analogia implicita e in malam partem.

L’art. 434 c.p. doveva pertanto essere dichiarato illegittimo per contrasto col principio di determinatezza, con quello di riserva di legge e col divieto di analogia. Averlo salvato significa avere autorizzato la violazione di tutti e tre quei principi.

Il gioco ermeneutico dell’analogia implicita o della costruzione di un tipo aperto è stato svelato a tutto il mondo penalistico con l’introduzione dell’art. 452-quater c.p. (disastro am-bientale) ad opera della l. n. 68 del 2015: il legislatore aveva la possibilità di scegliere altre 10 versioni testuali, tutte un po’ – poco o tanto – diverse: ciò dimostra che tutte quelle opzioni, prima della riforma legislativa del 2015, erano nelle mani della giurisprudenza. In assenza del testo legale, e in presenza di un’autorizzazione a gestirlo, esistevano numerose possibilità di ricostruire figure alternative di disastro ambientale, tutte peraltro con caratteristiche “basiche” rispondenti al tipo enucleato dalla Corte costituzionale: ma tutte diverse!

Il modello civilistico dell’atipicità dell’illecito è quindi transitato in diritto penale: come se fossimo in presenza di contratti innominati, abbiamo i delitti innominati. Basterà tipizzare in via interpretativa le casistiche che la prassi sottopone all’analisi, e avremo così ricondotto il ‘tipo’ prasseologico a un qualche ‘tipo’ nominato.

Il fenomeno s’intensifica e diventa di dominio internazionale attraverso la costruzione di nuovi tipi di parte speciale mediante il grimaldello, lo strumento, di regole indeterminate di parte generale.

È il problema del caso Contrada, che costituisce anch’esso un esempio paradigmatico della creazione di una fattispecie di parte speciale, ma attraverso un “non-tipo”, la clausola generale del concorso di persone comune (art. 110 ss. c.p.), il cui utilizzo ha permesso di affiancare ai tipi nominati di partecipi, capi, organizzatori, promotori delle associazioni mafiose, una figura nuova di “partecipe esterno”, non prevista dalla legge.

La dottrina da tempo ha sollevato, ma con scarso dibattito collettivo, la tematica delle norme di parte generale, che sono quelle dove è più difficile, tradizionalmente, una definizione tassativa e che sono perciò suscettibili di estensione tale da compromettere la stessa differenza tra analogia e interpretazione estensiva41. Ci si riferisce ai concetti di dolo, colpa, causalità, concorso di persone, pericolo etc., non certo alle regole sul calcolo delle pene o della prescri-zione.

In ogni caso, se si operano modifiche estensive di quelle categorie generali non muta la disposizione, ma solo la responsabilità. E almeno dai tempi del Manifesto sul tecnicismo giu-ridico di Arturo Rocco è ben nota l’importanza del ragionamento analogico per lo sviluppo della stessa parte generale del diritto penale42.

La questione è di interesse internazionale: solo il modello della Law Commission inglese o degli elements of crimes dello Statuto di Roma – dove analiticissime sottodefinizioni di parte generale o speciale affiancano le previsioni legislative43 –, costituisce un’alternativa alla prassi

41 Si consenta il rinvio a M. Donini, Illecito e colpevolezza nell ’imputazione del reato, Giuffrè, Milano, 1991, 88 s. nota 123, e amplius 88-97; v. quindi F. Palazzo, Regole e prassi dell ’interpretazione penalistica nell ’attuale momento storico, in Diritto privato 2001-2002, L’interpretazione e il giurista, Cedam, 2003, 507 ss. (estratto), spec. 549 ss.42 Art. Rocco, Il problema e il metodo della scienza del diritto penale, in Riv. dir. e proc. pen., 1910, 497 ss., poi in Id., Opere giuridiche, vol. III, Foro it. ed., Roma, 1933, 300-302. 43 Cfr. in merito, sui modelli inglesi e angloamericani di legislazione analitica e definitoria, A. Cadoppi, Dalla Judge-made Law al Criminal Code. La codificazione nel mondo di Common Law (Riv. it. dir. proc. pen., 1992, 923 ss.), poi in Id., Introduzione allo studio del diritto penale comparato, Cedam, Padova, 2004, 153 ss., spec. 192 ss., 226 ss.; nonché AA.VV., Omnis definitio in iure periculosa? Il problema delle definizioni legali nel diritto penale, a cura di A. Cadoppi, Cedam, Padova, 1996. Sugli elements of crimes allegati allo Statuto di Roma, cfr. E. Fronza, Le fonti, in E. Amati, M. Costi, E. Fronza, P. Lobba, E. Maculan, A. Vallini, Introduzione al diritto penale internazionale3, Giappichelli, Torino, 2016, 64 ss.; G. Werle, Principles of international Criminal Law, TMC Asser Press, The Hague, 2005, n. 138 s., 313 ss., con opportuni richiami.

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dei legislatori di civil law di non poter/voler disciplinare quelle nozioni nelle parti generali, o di saperlo fare solo con clausole prive di vero contenuto definitorio. Eppure tutti sappiamo come una nuova gestione ermeneutica della causalità omissiva o della causalità della colpa possa cambiare totalmente la responsabilità penale per un numero notevole di fattispecie. È un potere definitorio enorme, concesso ai tecnici solo sul presupposto erroneo che non sia vera politica del diritto.

Qui, nel caso del concorso esterno, abbiamo un’estensione innovativa che concretizza re-gole di parte generale e non è strettamente analogica, e tuttavia realizza, come vedremo, la costruzione “autonoma” di un nuovo tipo di parte speciale, una nuova figura di partecipe che riguarda il solo reato associativo.

È come se si fosse inventata una nuova (sic) figura di istigazione, valida però solo per la circonvenzione di persona incapace o per la truffa o per l’estorsione. Non è questa la “apertura” del tipo di parte speciale mediante lo strumento “da scasso” di parte generale? Credo che pro-prio il penalista comprenda bene questa immagine illustrativa.

Vediamo di illuminarla con argomenti di maggiore tecnicismo.

L’essenza del caso Contrada nella ricostruzione della Corte Edu.La sentenza della Corte Edu 14 aprile 2015, caso Contrada c. Italia, ric. 66655/13, accerta

che Bruno Contrada, ex capo della Squadra mobile di Palermo, ex dirigente della Criminalpol, ex capo del Gabinetto dell’Alto Commissariato per la lotta contro la mafia ed ex direttore ag-giunto dei servizi civili per la sicurezza (SISDE), viene definitivamente giudicato dalla Corte d’Appello di Palermo il 26 febbraio 2006 (poi confermata in Cassazione) per fatti commessi tra il 1979 e il 1988, motivando in diritto l’istituto del concorso esterno sulla base di tre sen-tenze delle Sezioni Unite penali, pronunciate tutte successivamente ai fatti commessi, e cioè nel 1994 (SS.UU. Demitry), nel 2002 (SS.UU. Carnevale) e nel 2005 (SS.UU. Mannino). Contrada era accusato di aver apportato sistematicamente un contributo alle attività e al per-seguimento degli scopi illeciti dell’associazione mafiosa denominata «Cosa nostra». Secondo il Tribunale, il ricorrente aveva fornito ai membri della commissione provinciale di Palermo della suddetta associazione informazioni riservate riguardanti le indagini e le operazioni di polizia di cui essi, ed altri membri dell’associazione in questione, formavano oggetto. Ai §§ 64 ss. della motivazione così scrive la Corte Edu: “64. La Corte ritiene che la questione che si pone nella presente causa sia quella di stabilire se, all’epoca dei fatti ascritti al ricorrente, la legge applicabile definisse chiaramente il reato di concorso esterno in associazione di tipo ma-fioso. Si deve dunque esaminare se, a partire dal testo delle disposizioni pertinenti e con l’aiuto dell’interpretazione44 della legge fornita dai tribunali interni, il ricorrente potesse conoscere le conseguenze dei suoi atti sul piano penale. 65. [omissis]. 66. La Corte fa notare che non è oggetto di contestazione tra le parti il fatto che il concorso esterno in associazione di tipo mafioso costituisca un reato di origine giurisprudenziale. Ora, come ha giustamente ricordato il Tribunale di Palermo nella sua sentenza del 5 aprile 1996 (si veda il paragrafo 7 supra), l’esistenza di questo reato è stata oggetto di approcci giurisprudenziali divergenti. 67. L’analisi della giurisprudenza citata dalle parti (si vedano i paragrafi 26-30 supra) dimostra che la Corte di Cassazione ha menzionato per la prima volta il reato di concorso esterno in associazione di tipo mafioso nella sua sentenza Cillari, n. 8092 del 14 luglio 1987. Nel caso di specie, la Corte di Cassazione ha contestato l’esistenza di un tale reato e ribadito questa posizione in altre sentenze successive, in particolare Agostani, n. 8864 del 27 giugno 1989 e Abbate e Clementi, nn. 2342 e 2348 del 27 giugno 1994. 68. Nel frattempo, in altre cause, la Corte di Cassazione ha riconosciuto l’esistenza del reato di concorso eventuale in associazione di tipo mafioso (si vedano la sentenza Altivalle, n. 3492, del 13 giugno 1987 e, successivamente, Altomonte, n. 4805 del 23 novembre 1992, Turiano, n. 2902 del 18 giugno 1993 e Di Corrado, del 31 agosto 1993). 69. Tuttavia, è solo nella sentenza Demitry, pronunciata dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione il 5 ottobre 1994, che quest’ultima ha fornito per la prima volta una elaborazione della materia controversa, esponendo gli orientamenti che negano e quelli che riconoscono l’esistenza del reato in questione e, nell’intento di porre fine ai conflitti giurisprudenziali in materia, ha finalmente ammesso in maniera esplicita l’esistenza del reato di concorso esterno

44 Corsivi aggiunti.

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in associazione di tipo mafioso nell’ordinamento giuridico interno. “74…la Corte constata che il reato in questione è stato il risultato di una evoluzione giurisprudenziale iniziata verso la fine degli anni ottanta del secolo scorso e consolidatasi nel 1994 con la sentenza Demitry. 75. Perciò, all’epoca in cui sono stati commessi i fatti ascritti al ricorrente (1979-1988), il reato in questione non era sufficientemente chiaro e prevedibile per quest’ultimo. Il ricorrente non poteva dunque conoscere nella fattispecie la pena in cui incorreva per la responsabilità penale derivante dagli atti da lui compiuti”.

Perché il concorso esterno è un istituto che costruisce una forma nuova di partecipazione associativa, esclusa dall’art. 416-bis c.p.

Premesso che esistono condotte di aiuto a un’associazione criminosa che non sono atti di partecipazione “interni” alla stessa e che, secondo tutte le sentenze della sua vicenda Bruno Contrada, senza il concorso esterno, sarebbe stato responsabile solo del reato di favoreggia-mento personale (prescritto), si può contestare solo formalmente che la giurisprudenza abbia “creato” un reato nuovo. Essa ha formalmente applicato l’art. 110 c.p. a una norma di parte speciale. È però esatta la tesi del nuovo reato se si spiega come ciò è avvenuto: accrescendo titoli autonomi di reato, quali sono le singole figure dei reati associativi, così appiattendo la logica pluralistica delle figure autonome di parte speciale sul modello unitario della disci-plina di parte generale (art. 110 c.p.). Si tratta in altri termini di “tipologie aggiunte” all’art. 416-bis c.p.: cioè fattispecie nuove, perché ogni figura partecipativa è un titolo autonomo di reato, come risaputo, mentre non lo è l’associazione criminosa che rappresenta il fatto-evento comune alle diverse figure che ne rispondono secondo distinti titoli. Il codice Rocco, qui, in queste ipotesi di parte speciale, abbandona la ”concezione unitaria” del concorso di persone ex art. 110 c.p., e ritorna a valorizzare le forme di partecipazione al reato come titoli autonomi di responsabilità. Ciò significa che non si può rispondere come promotore, né come capo, se si è partecipe. È come contestare un reato diverso. Però non si può neppure rispondere del titolo di “finanziatore” del reato di cui all’art. 416-bis, non essendo autonomamente previsto, a differen-za, per es., da quanto oggi avviene per il delitto di associazione con finalità di terrorismo, dove il finanziamento assurge a modalità autonoma di partecipazione associativa (art. 270-bis c.p.).

Se dunque, attraverso la “porta” dell’art. 110 c.p., si valorizzano nuove figure di partecipe esterno, è perché non sono previste come partecipi interni, la cui cornice di pena viene ad esse estesa: sono figure nuove, come se si aggiungesse il finanziatore o l’arruolatore (ciò che è ac-caduto per il terrorismo), sia pur con la parvenza di un contributo aggiuntivo (v. infra). Se sei concorrente esterno sei come il partecipe intraneo, che però è un titolo autonomo. Ma questo nuovo titolo autonomo è estraneo alla previsione dell’art. 416-bis, dove ci sono tanti altri titoli autonomi (promotori, capi, organizzatori, partecipi), che infatti non potrebbero adattarsi a esso. E se gli è estranea, è in realtà da esso esclusa. Dunque l’assimilazione del concorrente esterno a quello interno ha realizzato davvero un nuovo “titolo autonomo” di reato.

È scorretto sostenere che si tratti di una normale applicazione di una regola di parte ge-nerale: l’art. 110 c.p., in questo caso, ha la funzione specifica di aggiungere una tipologia di concorrente esclusa dalla parte speciale e di farlo solo per questo delitto (o solo per i reati associativi). Non c’è un concorrente esterno nella rapina o nella bancarotta. Si tratta, perciò, di un’operazione che riguarda solo poche norme di parte speciale, non la applicazione normale di categorie di parte generale.

Infatti, un “normale” concorso sarebbe un concorso nella partecipazione interna (titolo di reato cui si accede quoad poenam), o nella promozione, mentre qui si partecipa dall’esterno alla mera associazione, che non è il titolo di reato di cui si va a rispondere alla luce della vera cornice di pena applicata45. Anche nel delitto ex art. 609-octies c.p. (violenza sessuale di grup-po) ci può essere una partecipazione interna e una partecipazione ex art. 110 c.p. per chi non agisca “riunito” agli altri, ma a distanza. Però tutti si risponde del medesimo titolo di reato, cioè della medesima cornice edittale autonoma. Così come il palo rispetto al rapinatore.

Per i reati associativi è diverso. Non sono le sue figure tipiche circostanze di un reato di

45 In termini già chiaramente V. Maiello, Il concorso esterno tra indeterminatezza legislativa e tipizzazione giurisprudenziale. Raccolta di scritti, Giappichelli, Torino, 2014, 99 ss.; Id., Consulta e Corte Edu riconoscono la matrice giurisprudenziale del concorso esterno, in Diritto penale e processo, 2015, 1022.

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cui può rispondere qualcuno senza essere capo, organizzatore, promotore o partecipe interno.La funzione dell’istituto perciò è di creare forme di responsabilità prima precluse (equipa-

rate quoad poenam al partecipe interno): la funzione, cioè, di colmare una lacuna della parte speciale del codice. Ovvero, di fingere che neppure si tratti di una lacuna o di un’implicita esclusione, in quanto, col passepartout dell’art. 110 c.p., si aggirano tutte queste preclusioni.

Avvenendo ciò attraverso una regola indeterminata di parte generale, il procedimento crip-to-analogico è stato mascherato. Ma l’effetto creativo è corrispondente. Anzi. Corrisponde più precisamente alla costruzione di un “tipo nuovo”, perché non si tratta di un ‘caso’ non previsto (per es. l’arruolatore), ma di una complessa tipologia di casi, la cui stessa identità normativa è rimasta incerta dai primi anni ’80 sino alle Sezioni Unite Mannino del 2005. Ci rientrano l’aggiustare processi, il “mettersi a disposizione” dell’associazione, il passare informazioni ai capi che sono in stato di detenzione, il fornire supporto politico-amministrativo in ruoli di rilevanza pubblica, fornire aiuti rilevanti di natura economica all’organizzazione etc.

Molte e diverse tipologie che, cacciate dalla porta stretta delle figure di parte speciale, ri-entrano dall’open window della clausola generale dell’art. 110 c.p. Però ad una condizione ag-giuntiva: che questa ‘forma’ di partecipazione abbia conseguenze (anche qui, peraltro, il dubbio è ricorrente: conseguenze reali o potenziali?) sull’organizzazione o sulla vita dell’associazione. Perché il requisito abbia una forza giustificante occorre che tale condizione sia vera e non apparente. Vediamolo.

Segue. L’illecito interpretativo dell’applicazione retroattiva di un nuovo tipo di parte speciale dovuta alla sua atipicità prima di una pronuncia certificativa-costitutiva delle Sezioni Unite.

Non potendo ora affrontare in dettaglio la questione, dobbiamo rinviare a un nostro com-mento specifico alla sentenza della Corte Edu46. Basti qui ricordare che la Corte di Strasburgo riprende la sua pluriennale giurisprudenza riguardante l’art. 7 Cedu, sul punto dell’accessi-bilità e prevedibilità del diritto, inerente alla legalità convenzionale, che riguarda sia la legge formale e sia il suo formante giurisprudenziale che rende più tassativa la legge. Entrambi devono essere prevedibili e dunque precedenti la commissione dei fatti di reato previsti o sanzionati. La formazione di una nuova giurisprudenza peggiorativa o incriminante, posto che l’innovazione si sia consolidata solo da una certa data, non può essere retroattiva quando la sua evoluzione non fosse prevedibile ex ante. La prevedibilità ex ante è un giudizio di fatto, ma l’irretroattività è una regola di diritto, tale da sanzionare ogni applicazione retroattiva come illecito interpretativo47.

Nel caso di specie non è in gioco – come pur si è detto – la prevedibilità soggettiva di

46 M. Donini, Il caso Contrada e la Corte Edu. La responsabilità dello Stato per la carenza di tassatività/tipicità di una legge penale retroattiva a formazione giudiziaria, in Riv. it. dir. proc. pen., 2016, p. 346 ss.47 Il modus operandi della Cassazione pre-Demitry era negli anni ’80 e ’90 del tutto ammesso come al di fuori di ogni logica di prospective overruling, applicandosi la regola della “retroattività” della nuova giurisprudenza. Certo, statuire ex post, nel 2015, una regola di prospective overruling con effetti “sanzionatori retroattivi” sarebbe ingiusto e inaccettabile, se la Corte Edu non avesse praticato da vent’anni questi principi, almeno da S.W. c. regno Unito del 22.11.1995 e CR c. Regno Unito, 22.11.1995 sul marital rape (cfr. V. Valentini, Diritto penale intertemporale. Logiche continentali ed ermeneutica europea, Giuffrè, Milano, 2012, 138 ss.; V. Manes, Art. 7, VI, IX, in Commentario breve alla Convenzione europea dei diritti dell ’uomo, a cura di S. Bartole, P. De Sena, V. Zagrebelsky, Cedam, Padova, 2012, 274 ss., 278 ss.; e in precedenza A. Bernardi, Art. 7, in Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei diritti dell ’uomo e delle libertà fondamentali, a cura di S. Bartole, B. Conforti, G. Raimondi, Cedam, Padova, 2001, 249 ss., 259 ss.) Però è vero che i casi più famosi, quelli appunto della violenza sessuale del coniuge che costringe la moglie al rapporto non voluto e quello degli spari dal muro di Berlino (Grand Chamber, Streletz, Kessler, Krenz e K-H. W. C. Germania, 22.3.2001) sono vicende dove la Corte Edu ha ritenuto in concreto prevedibile il successivo mutamento nell’applicazione giudiziale, pur se in contrasto con il common law anteriore in un caso, e con la giurisprudenza della ex DDR nell’altro, così assolvendo lo Stato inglese e quello tedesco nell

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