ICT Outsourcing

Thibault VerbiestCabinet ULYS

Avocat aux barreaux de Paris et de BruxellesChargé de cours à l'Université Paris I Sorbonne

www.ulys.net - www.droit-technologie.org

Pascal ReynaudDocteur en droit

Avocat au barreau de ParisCabinet ULYS

L’outsourcing ?

• Outsourcing = Infogérance, externalisation, facilities management, "FM “

• Ensemble d’activités de services consistant en la prise encharge de la gestion du système informatique d’un client,avec ou sans délocalisation, dans le cadre d’une relation pluriannuelle

• Un contrat d’entreprise & un contrat informatique• A distinguer des contrats de :

– service-bureau  – time-sharing.

Une variante de l’outsourcing : L’ASP

• ASP ou FAH– Fournisseur d’applications hébergés

• L’ASP est une société qui fournit– sur abonnement (en général)– un accès à des applications– ainsi que l’infrastructure et la maintenance

nécessaire– dans un réseau privé ou via Internet

ASP / OUTSOURCING CLASSIQUE

• Pas de transfert de personnel

• Plus haut niveau de maintenance

• Fournit principalement des “applications standards”

• Le hardware appartient à l’ASP

• Le hardware est physiquement situé chez l’ASP : l’ASP fournit au client un accès à son infrastructure IT

L’utilisation de l’outsourcing

• Optimiser la gestion de son système d’information• Régler un problème spécifique• Réduire les coûts• Se recentrer sur son métier• Fournir une solution transitoire en cas de crise, de

restructuration, de croissance forte, de refonte général

• …

Des questions préalables

La décision de recourir à l’outsourcing :

• Quel besoin ?

• Quel intérêt?

• Quel est l’apport de l'externalisation?

• Que sous-traiter et à qui ?

• Pour combien de temps ?

Phase précontractuelle

• Phase de négociation du contrat : du premier contact jusqu’à la signature du contrat

• Principe : liberté de ne pas contracter, liberté de choisir son co-contractant

• Pour éviter l’engagement contractuel : les parties indiquent sur chaque document « sans engagement de notre part »

Phase précontractuelle

• Possibilité de rédaction d’un accord de principe = engagement à valeur contractuelle de continuer la négociation.

• ou d’une lettre d’intention = engagement à valeur contractuelle de faire ou de ne pas faire

• A l’issue de cette phase précontractuelle, insertion dans le contrat d’une clause des quatre coins

Une bonne connaissance préalable des besoins

• Une obligation de conseil du prestataire• Nécessite d’un audit

– Technique– Juridique

• Check-list – Matériel (1)– Logiciels et progiciels (2)– Réseau et organisation (3)

Check-list (1)

Matériel ?• Identification• Conditions d'achat ou de location• Conditions d'assurances• Contrat de maintenance • Taux de charge des équipements• Etat des incidents • Solutions de secours mises en place... 

Check-list (2)

Logiciels et progiciels ?• Fonctionnalités• Numéros de versions, état général, documentation, • Conditions de licence,

– Accès et droit de modifications ?• Conditions de garantie • Maintenance et évolutions• Protections logiques • Procédures de sauvegarde et de sécurité

Check-list (3)

Réseau et organisation ?• Configuration du réseau : abonnements et coûts • Structure de l'entreprise et stratégie • Situation géographique, • Système de sécurité • Volumétries passées et prévisionnelles • Heures d'ouverture du service et conditions

d'accès • Ressources humaines en interne

La rédaction du contrat

• Objet, nature des prestations à déterminer avec soin.

• Renvoi à un ou plusieurs documents établis après la signature du contrat : ex. le SLA– La prise en charge du système d’information

• Moyens humains et matériels

– Assurer la réversibilité

– Prestations accessoires : formation, assistance au démarrage, maintenance, back-up.

Les principales questions à aborder

• Le SLA : Service level agreement (1)• Le transfert (2)• La question du personnel (3)• Sécurité et pérennité du système d’exploitation (4)• Propriété intellectuelle, concurrence et données

personnelles (5)• Le prix (6)• Obligations et responsabilité des parties (7)• Durée et réversibilité (8)

1. Le SLA : Service level agreement

• Les performances attendues ?– Qualité du service :

• à l'accessibilité au service, à la disponibilité ;– La notion d’indisponibilité doit être précisée

• au temps de réponse • à la sécurité du système

– indicateurs de qualité avec des pénalités associées en cas de non-respect.

– Possibilité de prévoir des primes ou bonus

Les niveaux de service

“Target level of service”

“Minimum acceptable level”

“Unacceptable level”

Bonus

Prix négocié

Réduction de prix

Fin du contrat

Les niveaux de service

2. Le transfert

Du client au prestataire :

• installer et basculer le système

• Etablir un calendrier de l’opération

• Procédure de vérification et d’acceptation

• Définition du moment du transfert de responsabilité

3. La question du personnel

• Obligation de reprise par le prestataire du personnel du client ?

• Transfert des salariés du client vers le prestataire : obligation – Art. L.122-12, al. 2 du Code du travail – Condition : Transfert d’une activité

économique autonome • Moyens propres, fonctions dédié

4. Sécurité et pérennité du système d’exploitation

• A prévoir– Pérennité de l’activité en cas de « panne » etc..

– Conditions et modalités de facturation de telles prestations 

– Conditions d'accès au site de back-up 

– Modalités de basculement 

– Procédures de sauvegarde des données

• Maintenance préventive et curative par le prestataire ou par un tiers

5. Propriété intellectuelle

• Eléments existants avant la signature du contrat :– Titularité des droits ou simple droit d’utilisation?– Droit de modifier, d’adapter, de corriger,

Interopérabilité ?• Des exceptions à la portée limitée

– Art. L 122-6-1 CPI

– Nécessité de vérifier les licences– Impact financier important– Non respect des licences = contrefaçon– Introduire une clause relative à la garantie du client

quand aux droits du prestataire d’intervenir sur le code.

Propriété intellectuelle et concurrence

• Eléments créés pendant la prestation– Régler la question de la titularité sur les

éléments créés– Prévoir la question de la réversibilité

• Prévoir des clauses relatives au know-how et à l’obligation de non-concurrence.

Sous-traitance et données personnelles

• Responsable du traitement / Sous-traitant• Formalités CNIL : préciser le recours au sous-traitant• Opération seulement sur instruction du responsable du

traitement.• Garanties suffisantes pour assurer la sécurité et la

confidentialité. • Le contrat :

– comporte l’indication des obligations du sous-traitant en matière de sécurité et de confidentialité

– prévoit que le sous-traitant ne peut agir que sur instruction du responsable du traitement.

• Sous-traitance hors U.E. : Clauses types de la Commission européenne. (27.12.2001)

– http://europa.eu.int/eur-lex/pri/fr/oj/dat/2002/l_006/l_00620020110fr00520062.pdf

6. Le prix

• Diverses formules sont possibles :– Le forfait : Lister précisément les prestations inclus dans le

forfait– Abonnement par mois/an– Facturation en fonction du nombre d’utilisateurs de

l’application– Facturation par rapport au débit utilisé– Facturation en fonction du temps de connexion

• Chaque terme utilisé doit être défini pour éviter les interprétations divergentes

• Souvent révision annuelle• Fixation de la périodicité du paiement

Fixation du prixdans un contrat d’entreprise

L’accord préalable sur le montant du prix n’est pas un élément essentiel du contrat.– Ne doit en principe pas être fixé à l’avance

• Modifiable unilatéralement ? – En principe oui – Le juge sanctionnera les modifications

excessives (résiliation ou indemnisation)

7. Obligations et responsabilité des parties

• Obligations du prestataire– Obligation de conseil – Obligation d'exécuter la prestation

conformément aux performances et délais précisés 

– Obligation de sécurité – Obligation de disponibilité : les conditions et

modalités d'accès au service du prestataire, objet du contrat, doivent être prévues

Obligations du client

• Obligation du client– obligation de payer le prix – obligation de collaboration

• Mise à disposition des moyens nécessaires

• Interlocuteurs qualifiés et disponibles

• Communication de toutes informations susceptibles d'intéresser le prestataire....

Obligations et responsabilité

• Obligations communes– Obligation de collaboration : comité de suivi– Obligation de confidentialité

• Obligation de moyen ou de résultat :– Selon les termes du contrat

• obligations de moyens

• obligations de résultat

– Nécessité d’un assurance adaptée

8. La prise en compte de la durée

• Prise en compte des évolutions du système– Mettre une clause « évolution »

• Clause de divisibilité ou d’indivisibilité des prestations

• Des contrats pluriannuels renouvelable par tacite reconduction– Prévoir une procédure de sortie– Un préavis conséquent

• La réversibilité…

La réversibilité

Création d’une situation de dépendance vis-à-vis du prestataire

• Le prestataire doit assurer la réversibilité– Exploitation pour son compte– Exploitation pour le compte d’un tiers

• Modalités à préciser– Information du prestataire dans un délai raisonnable– Obligation de collaboration– Restitution de l’ensemble des éléments– Assistance technique– Procédure à mettre en place– Causes, conditions et lieu du transfert – Rémunération spécifique ?

ConclusionsQuestions

Merci

Thibault VerbiestCabinet ULYS

Avocat aux barreaux de Paris et de BruxellesChargé de cours à l'Université Paris I Sorbonne

www.ulys.net - www.droit-technologie.org

Pascal ReynaudDocteur en droit

Avocat au barreau de ParisCabinet ULYS