Histórico-Jurídicas REVISTA INTERNACIONAL DE DERECHO … · concepto de culpa aquiliana8 que creaba una obligatio el margen de cualquier relación contractual entre víctima y delincuente

www.ridrom.uclm.es Octubre- 2018

239

www.ridrom.uclm.es

ISSN 1989-1970

[email protected]

Derecho Romano,

Tradición Romanística y

Ciencias

Histórico-Jurídicas

REVISTA INTERNACIONAL DE DERECHO ROMANO

PREVISIONES AQUILIANAS. II. MOMENTO DE LA AESTIMATIO DAMNI PARA EL CÁLCULO DEL

RESARCIMIENTO DEL DAMNUM. LA DISCORDANCIA ENTRE QUO PLURIMUM IN EO ANNO FUIT (GAYO 3,210 Y D. 9,2,2 PR., IJ 4,3, PR.), E IN DIEBUS XXX PROXIMIS (GAYO 3,219;

ULP. D. 9,2,27,5)

AQUILIAN PREVISIONS. II. THE TIME FOR THE AESTIMATIO DAMNI FOR PAYNG THE DAMNUM. THE

DISCORDANCE BETWEEN QUO POURIMUM IN EO ANNO FUIT (GAIUS 3, 210 AND D, 9,2,2; OR IJ 4,3 PR.) AND IN DIEBUS XXX PROXIMIS (GAIUS 3,219; ULP. D. 9,2,27,5)

Armando Torrent Catedrático de Derecho Romano

Universidad Rey Juan Carlos de Madrid

http://www.ridrom.uclm.es/


mailto:[email protected]


240

La lex Aquilia por primera vez en la historia jurídica

mundial reconoció la responsabilidad extracontractual nacida

de un damnum iniuria datum enmarcado en sede de delitos

privados. Era una ley fundamentalmente penal que obligaba al

causante culposo del daño a repararlo con una pena pecuniaria

diversa según la estimación del daño en vez de la pena fija que

establecían las XII Tablas para los delitos dolosos (los únicos

que se contemplaban en el s. V a. C.). Por eso dice

acertadamente Zimmermann1 “the lex Aq. was undoubtedly the

most important statutory enactment on Roman private law

subsequent to the XII Tables”. Si las XII Tab. prescribían penas

fijas para la muerte y lesiones según se tratara de hombres

libres o esclavos y animales ajenos, la lex Aq., innovando en el

campo de las obligaciones, sancionó la responsabilidad por

hechos culposos al margen de toda relación contractual entre

las partes en cuanto el mero hecho (por acción u omisión) de

causar un daño sobre esclavos y bienes ajenos, aunque el agente

del daño no tuviera voluntad deliberada de causarlo (dolo),

creaba una obligatio entre delincuente y víctima que obligaba al

primero a resarcir al segundo por el daño causado sin tener

ningún derecho sobre la cosa o bien dañado (damnum iniuria

1 R. ZIMMERMANN, The Law of Obligations. Roman foundations of the

Civilian Tradition, (South Africa 1990; reed. Oxford University Press

1996) 953.



241

datum = sine iure factum), fijando una diferente cuantía (y de ahí

la dificultad de la aestimatio damni) según se tratara de actos con

resultado de muerte o de lesiones corporales.

La lex Aquilia2 es una ley esencialmente penal3 que según

información de Ulp. derogó las XII Tab. y otras leyes anteriores4

al 286 a. C. fecha de nuestra ley -o más bien plebiscito-5,

estableciendo por primera vez responsabilidad por los actos

antijurídicos culposos, damnum culpa datum6 realizados cum

2 La lit. sobre los temas aquilianos es inmensa y la iré citando al hilo de

mi discurso.

3 Vid. con fuentes y lit. T. FINKENAUER, Pönale elemente der lex

Aquilia, en Ausgleich oder Busse als Grundproblem des

Schadenersatzsrechts vor der lex Aquilia. Symposium Hausmaninger,

(Wien 2017) 35-71.

4 Ulp. (18 ad Ed.) D. 9,2,1 pr.: Lex Aquilia omnibus legibus, quae ante se de

damno iniuria locutae sunt, derogavit, sive duodecim tabulis, sive alia

quae fuit: quae leges nuunc referre non est necesse. Vid. TORRENT,

Aproximación al concepto de “culpa ex lege Aquilia”. Paul. (X ad Sab.) D.

8,2,31 y 9,2,28,, en L. GAGLIARDI (cur.), Antologia giuridica

romanística ed antiquaria, (Milano 2018) 75 ss.

5 Plebiscito según Ulp. (18 ad Ed.) D. 9,2,1,1: Qui lex Aquilia plebiscitum

est, cum eam Aquiius tnibunus plebis a plebe rogaverit. La doctrina

mayoritaria entiende la lex Aq. como plebiscito; vid. por todos, A.

WATSON, The Law of Obligations in the Roman Republic, (London

1965; reed. Aalen 1984) 234; M. KASER, Das römische Privatrecht, I²,

(München 1971) 166.

6 R. ZIMMERMANN, Law of Ob., cit., 1010.



242

iniuria7, es decir sin tener derecho a realizar actos lesivos sobre

bienes ajenos que dará pie a la jurisprudencia a ir delineando el

concepto de culpa aquiliana8 que creaba una obligatio el margen

de cualquier relación contractual entre víctima y delincuente.

La lex Aq. por tanto al precisar el delito privado de iniuria

constreñía al delincuente a reparar el daño causado mediante la

nueva actio legis Aquiliae que correspondía ejercitar a la víctima.

Además, para hacer efectivo lege Aquilia teneri se requería una

relación de causalidad entre el agente del daño y el damnum

iniuria datum9.

De la lex Aq. por tanto surgía una obligatio entre

delincuente y víctima al margen de toda relación contractual

entre las partes que crea para el delincuente la obligación de

7 Cfr. M. F. CURSI, Iniuria cum damno. Antigiuridicàtà e colpevolezza

nella storia del damno aquiliano, (Milano 2002).

(Milano 2002); F. M. DE ROBERTIS, Damnum iniuria datum. II. La

responsabilità extracontrattuae nel diritto romano con particolare

riguardo alla lex Aquilia de damno, (Bari 2007).

8 Vid. con fuentes y lit. TORRENT, Previsiones aquilianas. Culpa vero

casu id est neglegentia. Gayo (13 ad XII Tab.) D. 47,9,9, de próxima

publicación en TSDP 11 (2019).

9 Sobre el problema de la causalidad aquiliana vid. G. VALDITARA,

Damnumn iniuria datum², (Torino 2005) 70-72; add. TORRENT, La

causalidad aquiliana. Conexión corpore suo-damnum dare: Gayo 3,219;

Up. (18 ad Ed.) D. 9,1,1,7; IJ. 4,3,16, en RIDROM, 20 (2018) 466 ss. (=

ridrom.uclm.es).



243

reparar el daño. Su fecha de promulgación estimada

mayoritariamente en el 286 a. C.10 tiene relación con una secessio

plebis, de manera que al igual que ocurrió en otras leyes

importantes de la época republicana, la lex Aq. -fuese una lex

publica o un plebiscito- está en relación con acontecimientos

políticos relevantes que iban ensanchando la protección de las

clases inferiores o de las nuevas clases como el emergente ordo

equester que en el terreno de la producción jurídica se manifestó

pujante con Servio y los auditores Servi en la segunda mitad del

s. I a. C.11, superando el antiguo monopolio político y

económico de la nobilitas a la vez que iba ensanchando y

modernizando el ordenamiento jurídico en el campo de las

obligaciones en el que la lex Aq. significó un hito fundamental al

abrir el campo de la responsabilidad extracontractual. Tampoco

debemos olvidar que la tradición latina sitúa asimismo en el 286

a. C. la aprobación de una lex Hortensia promovida por el

dictator plebeyo Q. Hortensio que equiparaba los plebiscitos a

las leges. Desde este punto de vista considero de especial relieve

la cláusula derogatoria de leyes anteriores aludida por Ulp. D.

10 Cfr. Theoph. Par. 4,3,15 y el Scholio anónimo a Bas. 60,3,1 (Heimbach,

V, 263).

11 Vid. con fuentes y lit. TORRENT, Ofilius... qui in equestri ordine

perseverabit (Pomp. D. 1,2,2,44), en RIDROM 18 (2017 ) 400 ss.



244

9,2,1 pr. que ha recibido diferentes interpretaciones de la

romanística12.

En este contexto significó un gran avance la lex Aq.

fijando el resarcimiento del daño en una suma económica

debida a la víctima que ya no será una pena fija como

establecían las XII Tab. para los delitos dolosos, sino variable

que fijará el órgano juzgador según los caps. I y III de la ley Aq.

operando con diferentes criterios: bien el mayor valor que

hubiera tenido el esclavo o el animal occiso, elementos valiosos

en la economía del s. III a. C. (pecudes), en el año anterior: Gayo

3,210; D. 9,2,2, pr.; Ulp. D. 9,2,27,5 ¿referido al momento de la

producción del daño?; ¿a contar desde la instauración del

proceso?, y como dice Ankum13 refiriéndose el cap. III de la ley,

si estos plazos preceden o suceden a los delitos sancionados en

este cap. El segundo criterio para fijar la suma a resarcir viene

12 Cfr. A. PERNICE, Zur Lehre von den Sachbeschädingungen nach

römischen Recht, (Weimar 1867) 21 ss.; KASER, Das altrömische Ius,

(Göttingen 1949) 132 ss.; F. PRINGSHEIM, The origin of the lex Aquilia,

en Mélanges Levy-Bruhl, (Paris 1959) 233 ss. = Gesammelte

Abhandlungen, II (Heidelberg 1961) 416 ss.; J. M. KELLY, The Meaning of

the lex Aquilia, en LQR 80 (1964) 73 ss.; U. von LÚBTOW,

Untersuchungen zur lex Aquilia de damno iniuria dato, (Berlin 1971) 22

ss.; F, H, LAWSON – B. S. MARKESINIS, Tortious Liability, cit., 2 ss.

13 H. ANKUM, Quanti ea res erit in diebus XXX proximis dans le trosieme

chapitre de la loi Aquilia; un fantasme florentin, en Mélanges Ellul,

(Paris 1983) 171 (en adelante (In diebus XXX).



245

señalado en el cap. III (Gayo 3,218 y Ulp. D. 9,2,27,5) que la

calcula para considerar el valor del bien dañado en lo que

valiera en los XXX diebus proximis.

Es cierto que el cap. III no tiene en cuenta la muerte

(pérdida irreparable) sino otras lesiones a esclavos y animales

ajenos (rumpere, urere, frangere: Gayo 3,217). Es lógico también

plantear el tema desde otros puntos de vista tratando de

advertir si estas diferencias en el momento de la aestimatio

damni14 se deben a una especial consideración del damnum15 en

los caps. I y III del texto aquiliano considerando dos tipos

diversos de daños: a) muerte, que implica un resultado

irreparable; b) lesiones, resultados dañosos temporales y por

tanto recuperables referidos a los 30 días anteriores en el caso

14 Sobre la aestimatio damni vid. VALDITARA, Superamento

dell’aestimatio rei nella valutazione del damno aquiliano ed estensione ai

non domini, (Milano 1992; (en adelante Sup.); CORBINO, Danno,

lesioni patrimoniali e la lex Aquilia nell’esperienza romana, en Scritti

Franciosi, I (Napoli 2007) 607 ss.; Id.. Danno qual., cit., 38; 33 ss.; 93 ss.;

Id., L’oggetto della aestimatio damni nella previsione del primo e del

terzo capitolo del plebiscito aquiliano, en Studi Martini, I (Milano 2008)

699 ss.; CURSI, Damno e resp. extracontt., 3 s.

15 Cfr. S. GALEOTTI, Ricerche sulla nozione di damnum. I. Il damno nel

diritto romano tra semantica e interpretazione; (Napoli 2015); II. Criteri

di imputazione del damno tra “lex” e “interpretatio prudentium”, (Napoli

2016).



246

de lesiones. Sin duda el damnum es uno de los conceptos

rectores de la lex Aq.16

Es mucho más enigmático el cap. II que asimismo

entiendo hay que encuadrar en el momento político y

exigencias económicas de la época, cuya significación continúa

siendo un problema para la romanística, y sobre el que se han

vertido las más diversas explicaciones y conjeturas, que

necesariamente tienen en cuenta la afirmación ulpianea que en

su época su prescripción había caído in desuetudinem. Quizá la

primera –y aventurada- explicación se debió a Johannes Voet17

que lo refería a la corrupción de la moral de los esclavos: sic ut

primum quidem caput de toto servo perempto, secundum de parte eius

nobiliore, puta animo corrupto, tertium autem de parte minus nobili,

corpore scilicet laeso. Hubo que llegar a 1816 en que el

descubrimiento del palimpsesto veronés de Gayo por Niebuhr

permitió otras explicaciones18.

16 Chr. AEDO, Los requisitos de la lex Aquilia con especial referencia al

daño. Lecturas desde las distintas teorías sobre el cap. III, en Ius et

Praxis, 15 (2010) 311 ss.

17 J. VOET, Commentarius ad Pandectas, lib. X, tit. II,v. (Colomiae

Allobrogorum 1769.)

18 Vid. B. BEINART, Roman Law in South African Practice, en SALJ, 60

(1953) 158. Otras conjeturas propuestas por Cuyacio, Bynkershoek et

alii, han sido recogidas por Johannes VAN DEN LUINDEN en sus

anotaciones a las Pandectas de Voet a su vez recogidas por P. GANE,

The selective Voet, II (1955), y por GLÜCK en el vol. X de sus Pandectas.



247

Gayo 3,215. Capite secundo adversus stipulatorem qui

pecuniam in fraudem stipulatoris acceptam fecerit, quanti ea res est,

tanti actio constituitur.

Leyendo este § se deduce que nos lleva al mundo del

crédito con la figura del adstipulator19 que según Corbino20

nunca tuvo aplicación, pero dejo la exégesis del cap. II para un

estudio aparte.

En este sede interesan tanto el cap. I como el III de la lex

Aq.21 que a mi modo de ver plantean los mismos puntos

interrogativos. Hasta ahora la romanístiica solo había tratado

este tema al hilo de estudios aquilianos más amplios sobre todo

a propósito de la aestimatio damni, y últimamente tratado

monográficamente por Ankum22 y Aedo23 que tratan

19 Vid. S. SOLAZZI, L’estinzione dell’obbligazione nel diritto romano, I²,

(Napoli 1935)) 72 ss.; P. FREZZA, Le garanzie delle obbligazioni, I. Le

garanzie personali, (Padova 1962) 5 ss.; G. SCHERILLO, L’adstipulator,

en RIDA (1963) 241 ss.; KASER, Röm. Privatrecht, I, 660.

20 CORBINO, Danno qual., 42.

21 El cap. II estaba en desuso en época clásica: in desuetudinem abiit dice

Ulp. (18 ad Ed.) D. 9,2,27,4 Vid. J. A. CROOK, Lex Aquilia, en Athen. 72

(1984) 75 ss.; CORBINO, Il secondo capo della lex Aquilia, en Studi

Bellomo, II (Roma 2005) 11 ss.

22 ANKUM, In XXX In diebus, XXX, cit.

23 AEDO Rrequisitos de la lex Aquilia con especial referencia al daño cit.,

311-337.



248

exclusivamente al cap. III. Y no es que nuestra ley fuera una

prescripción normativa larga y compleja sino más bien breve y

lacónica, según Zimmermann24 “drafted no longer in the

clumsy monumental style of the XII Tables nor, as yet,

displaying the hairsplitting pedantry ot the later republican

legislation”25. Probablemente sería un plebiscito debido a la

oportunidad del momento (contemporáneo de la lex Hortensia

que equiparó los plebiscitos a las leges) en protección de los

propietarios, y en principio diría de los pequeños propietarios

incluídos en las últimas clases del censo que habían recibido

para su cultivo pequeños lotes de terreno desde la lex Licinia-

Sextia de modo agrorum (367 a. C.26) que sufrían daños

24 ZIMMERMANN, Law of Obl., 953.

25 Vid. D. NÖRR, Causa mortis. Auf den Spuren einer Redevendung,

(München 1986) 128.

26 Incumplida desde sus primeros momentos necesitó ser vuelta a poner

en vigor por los famosos tribuni plebis Tiberio y Cayo Graco. El primero

presentó una lex Sempronia agraria en el 133 a. C. Tiberio Graco aún

procediendo de la nobilitas tenía tendencias democráticas proponiendo

revitalizar la extenuada clase agraria de pequeños propietarios que

durante mucho tiempo habían constituído el nervio de la República: cfr.

TORRENT, s. h. v. en Diccionario de derecho romano, (Madrid 2005) 626.

Desde sus primeros momentos esta ley o plebiscito suscitó la ira de la

nobilitas forzando la intercessio de C. Octavio, su colega en el

tribunado, contra el que Tiberio realizó un acto revolucionario: la

abrogtio imperii obteniendo su destitución por los concilia plebis y a la

vez creando una comisión para la distribución de tierras, los tres viri



249

patrimoniales causados por otro sin la voluntad deliberada de

causarlos y por tanto ocasionados por culpa, id est neglegentia

(Gayo D. 47,9,9)27, y de ahí la neta fractura entre XII Tab. y lex

Aq. que Ulp. D. 9,2,1 pr. se complace en describir destacando la

función derogatoria de la lex Aq. respecto a la legislación

anterior, ofreciendo una panorámica de nuestra ley que con

mentalidad actual puede calificarse innovadora al admitir la

responsabilidad por culpa en el damnum iniuria datum.

La responsabilidad por damnum por tanto no había sido

introducida ex nihilo por la lex Aq., pues las XII Tab. ya

regulaban la muerte y las lesiones causadas dolosamente (XII

Tab. tanto de un hombre libre como de los esclavos y animales

ajenos; es muy significativa la lex homicidii atribuìda al rex

Numa Pompilio según información de Fest. (Lindsay 247): si qui

hominem liberum dolo sciens morti duit, paricidas esto28 cuyo eco se

agris adsignandis, siendo asesinado en el 132 al pretender ser reelegido

tribuno. Diez años más tarde su hermano Cayo es elegido tribunus plebis

y propone otra lex Sempronia agraria (cfr. TORRENT, Dicc., 626-627)

confirmando la ley de Tiberio que suscita la ira de la nobilitas, también

es vetada por su colega Marco Livio Druso, Cayo Graco tiene que

exiliarse y muere

en el 122.

27 Vid TORRENT, Prev. aq., cit.

28 Cfr. G. GROSSO, Lezioni di storia del diritto romano, 5ª ed., (Torino

1965) 149-150; add. TORRENT,

Derecho público romano y sistema de fuentes, (Madrid 2008) 132-133.



250

encuentra en la legislación decenviral. Cursi29 piensa que el

puente que conexiona la normativa sobre el daño desde las XII

Tab. a la lex Aq., se encuentra en el “riasetto pretorio” de las

normas decemvirales sobre las lesiones físicas que pretende ver

confirmado en la narración de Gell.,30 de la que se desprende

que las normas decenvirales eran inadecuadas para tutelar las

lesiones, tanto respecto al criterio de la pena fija31 como

respecto al tipo de pena, que en el caso del talión no aseguraba

la plena equivalencia de la sanción. En mi opinión, antes que

cargar las tintas sobre el “riasetto pretorio” sin desdeñar su

importancia en los intentos clarificadores a lo que tanto

contribuyó la jurisprudencia, me fijaría en el cambio de rumbo

que significó la lex Aq. respecto a las XII Tab. al introducir la

culpa32 como criterio medular fijando criterios sobre la cuantía

29M. F. CURSI, Danno e responsabilità extracontrattuale nella storia del

diritto privato, (Napoli 2010) 21.

30 Gell. 20,1,13 al exponer el episodio de Lucio Verazio (perteneciente al

ordo equester) que Gell. trae de Lab.ad XII Tab. § 3 recogido por F.P.

BREMER, Iurisprudentiae antehadrianae quae supersunt, II (Lipsiae 1889,

reed. Roma 1964) 83.

31 Gell. 20,1,37-38.

32 ZIMMERMANN, Law of Obligations, cit., 1007-1013; AEDO, El

concepto de culpa aquiliana y su evolución en las últimas décadas.

Distintas teorías, en Revista de derecho. Universidad Católica del Norte

(Chile), 21 (2014) 21-59.; Id., El problema del concepto de la culpa en la lex

Aquilia. Una mirada funcional, en Rev. de Derecho cit. 27 (2014) 27-57; Id.,



251

de las penas económicas que por tanto eran variables, y

señalando nuevos plazos para calcular el montante del daño

resarcible.

Para el cálculo quo plurimum in eo anno fuit contamos con:

Gayo 3,210. Damni iniuriae actio constituit per legem

Aquiliam, cuius primo capite cautum est, si quis hominem alienum

alienamve quadrupedem quae pecudum numero sit iniuria occiderit,

quanti ea res in eo anno plurimi fuit, tantum domino dare damnetur.

Gayo (7 ad Ed. prov.) D. 9,2,2 pr. Lege Aquilia capite primo

cavetur: ut qui servum servamve alienum alienamve quadrupedem vel

pecudem iniuria occiderit, quanti in eo anno plurimum fuit, tantum

aes dare domino; 1. et infra deinde cavetur, ut adversus infitiantem in

duplum actio esset.

IJ 4,3 pr. Damni iniuria actio constituitur per legem, Aquiliam.

cuius primo capite cautum est, ut si quis hominem alienum alienamve

quadrupedem qui pecudum numero sit iniuria occiderit, quanti ea res

in eo anno purimum fuit, tantum domino dare damnetur,

Por el cálculo in diebus XXX proximis:

Gayo 3,218. Hoc tamen capite <III> non quanti in eo anno, sed

quanti in diebus XXX proximis ea res fuerit, damnatur is qui

damnum dederit. ac ne plurimi quidem verbum adicitur. et ideo

El concepto normativo de la culpa como criterio de distribución de

riesgos. Un análisis jurisprudencial, en Revista chilena de derecho, 41

(2014) 705 ss.; TORRENT, Aproximación al concepto de culpa ex lege

Aquilia, cit., 75 ss.



252

quídam putaverunt liberum esse iudici vel ad id tempus ex diebus

XXX aestimationem redigere quo plurimi res fuit, vel ad id quo

minoris fuit. sed Sabino placuit proinde habendum ac si etiam hac

parte plurimi verbum adiectum esset; nam legis latorem contentum

fuisset.

Ulp. (18 ad ed.) D. 9,2,27,5. Tertio autem capite ait eadem lex

Aquilia: ceterarum rerum praeter hominem et pecudem occisos si quis

alteri damnum faxit, quod userit fregerit ruperit iniuria, quanti ea res

erit in diebus triginta proximis, tantum aes domino dare damnas esto.

Hay que dar por originario el tenor del cap. I quanti in eo

anno plurimum fuit dada la coincidencia sustancial entre las Inst.

de Gayo y su comentario al Edicto provincial que legitiman

activamente al propietario contra el delincuente para ejercitar la

actio legis Aquiliae reclamando el mayor valor que tuviera el

esclavo o el pecudes muerto culposamente en el año anterior.

Originariamente sólo estaba legitimado activamente el

propietario que sufría el daño. Erus en lenguaje latino antiguo

tenía un significado de dominus (erus apud antiquos pro domino

ponebatur) y más ampliamente patrimonio como se advierte en

la antigua reglamentación del consortium ercto non cito33, de

modo que el término erus parece pertenecer al tenor originario

de la ley, como podemos ver confirmado en Ulp. (18 ad Ed.) D.

9,2,11,6: Legis autem Aquiliae actio ero competit, hoc est domino;

vuelve a citar al dominus en D. 9,2,27,5, y aparece igualmente en

33 Cfr. TORRENT, Consortium ercto non cito, en AHDE, 34 (1964) 493 ss.



253

IJ 4,3, pr. Parecería que la ley con el término erus -que Corbino34

considera inseguro- podría dar a entender que el cap. I sólo

tiene en cuenta un tipo cualificado de propietario: el dueño de

esclavos y animales, mientras que el III se refiere a cualquier

tipo de propietario, circunstancia negada por Corbino dada la

segura inclusión de lesiones a esclavos y animales entre las res

tuteladas en el cap. III. Todo esto autoriza a predicar de la lex

Aq. que su contenido originario se dirigía a la protección del

propietario35, de una manera mucho más sutil –y eficaz- que en

las XII Tab. que sólo tenía en cuenta los resultados dañosos

ejecutados con dolus. Está documentado que una vieja lex

Numae36 de época monárquica sancionaba el homicidio de un

hombre libre con la pena del talión, mientras que para la ossis

fractio se preveía una pena económica de 300 ases37. En este

sentido la lex Aq. al contemplar los actos culposos iniuria dati

hace que nuestra ley sea realmente “one of the most impressive

achievements of the Roman legal mind”38, y hace bien

Zimmermann al comenzar el título I del cap. 30 de su Law of

34 A. CORBINO, Damno qual., cit., 83-84.

35 En este sentido VALDITARA, Danmnum iniuria datum, 41.

36 Fest. 247 L.; Serv. In Verg. Ecl. 4,43.

37 Gayo 3,223.

38 F. H. LAWSON – B. H. MARKENSINlS, Tortious Liability for

unintentional Harm in the Common Law and the Civil Law, (Cambridge

1982) 19.



254

Obligations “The statutory definition of the delict: Iniuria”39.

Además, según Zimmermann40 “the most important change

brought by the lex Aquilia was the transition from a system of

fixed penalties to a more flexible assessment of the damages

suffered by the victim of the wrong”.

A la vista de las dos series de textos citados se desprende

que la lex Aq. sanciona todo tipo de daños, la occisio de esclavos

y animales, y el dannum a cualquier tipo de res; en la primera

serie penando al pago del máximo de lo que hubiera valido el

esclavo o animal dañado en el último año, y en el segundo a lo

que valiera la res en los XXX días anteriores al daño; de modo

que si el cálculo del valor del resarcimiento en la fórmula si quis

in eo anno se aplicaba a la destrucción de cosas particularmente

valiosas: esclavos y animales, el cálculo del valor de las cosas

dañadas como consecuencia de otras actividades lesivas como

urere, frangere, rumpere, se aplicaba lo que éstas valiesen in XXX

diebus proximis, diferencias entre las sumas económicas a pagar

a la víctima en función de la importancia de los daños causados:

muerte de esclavos y animales valorados in eo anno; lesiones a

esclavos, animales y otros bienes ajenos por su valor en los

treinta días anteriores. Estas noticias podemos darlas por ciertas

en el sentido de haber sido recogidas en el plebiscito aquiliano

del 286 a. C., aunque obviamente las proposiciones de Gayo y

39 ZIMMERMANN, Law of Ob., 998.

40 ZIMMERMANN, Law of Ob.., 961.



255

Ulp. que nos permiten conocer cual pudo haber sido el

contenido originario de la ley, muestran una modernización

lingüística que no corresponde al latín del s. III a. C. en que aún

dominaba la jurisprudencia pontifical (activa hasta el 254 en

que Tiberio Coruncanio pontifex maxinus comenzó a emitir

responsa públicamente) y unas determinadas coordenadas

políticas propias de la lucha de clases, que en ningún modo

eran las mismas que regían en la jurisprudencia antonina y

severiana.

De todos modos esta distinta valoración del daño no deja

de ser extraña, “rather odd” dice Zimmermann, porque el juez

no estaba instruído para determinar (“for instance”) quod actoris

interest41 sino quanti in eo anno plurimi fuit (cap. I) y quanti ea res

in diebus XXX proximis (cap. III). ¿Cuándo se valora el importe

del daño? La respuesta debe ser problemática y el tema suscitó

el interés de los juristas; pensemos en el esclavo herido

mortalmente en una determinada fecha que muere en fechas

posteriores como consecuencia de las heridas: ¿a qué momento

se refiere la valoración del daño? Y otra pregunta no menos

inquietante: ¿se trata de una aestimatio damni o de una aestimatio

41 Vid. TORRENT, Id quod interest (daño emergente, lucro cesante) en la

aplicación de la lex Aquilia. Reflexiones sobre Jul.—Ulp. D 9,2,23,1-2,

pendiente de publicación



256

rei42? Corbino43 piensa en la aestimatio damni, mientras que

Valditara44 considera la aestimatio rei, añadiendo45 que “la

limitazione della esperibilità del rimedio aquiliano era dovuta

al fatto che i capi I e III del plebiscito erano volti a tutelare

specificamente la proprietà. Ciò aveva comportato come logica

consecuenza una condemnatio en q. e. r. plurimi fuit che

conduceva a una aestimatio rei”. En cualquier caso al prescribir

la lex Aq.. una valoración que se proyectaba hacia el pasado en

el cap. I para precisar el momento en que al acto delictivo había

significado el mayor perjuicio patrimonial para la víctima (in eo

anno; in XXX diebus proximis), debió discutirse entre los juristas

clásicos desde qué momento debía practicarse esta valoración46,

problema al que dieron distintas respuestas Jul. y Cels. citados

por Ulp.; Jul. entendía que debía valorarse desde el momento

en que el esclavo o el animal, indispensables para sostener la

economía de la víctima, recibía la herida que causó su muerte

posterior, mientras que Cels. entendió que debía valorarse

desde el momento de la muerte efectiva.

42 Cfr. CANNATA, In tema di aestimatio rei nell’azione aquiliana, en

SDHI, 58 (1992) 586 ss.

43 CORBINO, L’oggetto dell’aestimatio damni, cit., 699 ss.

44 VALDITARA, Superamento delll’aestimatio rei, cit.

45 VALDITARA, Damnum iniuria datum, 41.

46 Cfr. CANNATA, Delitto e obbligazione, en ACOP (1992) 23 ss.



257

D. 9,2,2,21 (Ulp. 18 qad Ed.) Ait lex: “quanti is homo in eo

anno plurimi fuisset”. quae clausula aestimationem habet damni,

quod datum est. 1. Annus autem retrorsum computatur, ex quo quis

occisus est: quod si mortifere fuerit vulneratus et postea post longum

intervallum mortuus sit, inde annum numerabimus secundum

Iulianum, ex quo vulneratus est, licet Celsus contra scribit.

De todos modos discutir de aestimatio damni y aestimatio

rei me parece tarea un tanto vacua, porque el primero apuntaba

a la valoración del hecho jurídico delictivo, damnum iniuria

datum que constituía el eje central de la lex Aq., y el segundo al

valor de la res laesa, pero en definitiva apuntando ambas

cuestiones a fijar la mayor suma económica con la que el

delincuente debía resarcir a la víctima.

A todo esto hay que añadir otro factor que agravaba o

sancionaba con mayor dureza la situación del demandado al

que la ley imponía la responsabilidad del daño siendo

condenado al pago de una pena in duplum en caso de infitiatio:

Gayo D. 9,2,2,1: et infra deinde cavetur, ut adversus infitiantem in

duplum actio esset, es decir, si el demandado no asumiendo su

recta defensio se resistía a la demanda presentada por la víctima

o desdeñaba su colaboración en el proceso haciendo trizas el

principio del contradictorio seguido en el ordo iudiciorum

privatorum. El tema es complejo, porque si pensamos en el

proceso per formulas que sustituyó a las viejas legis actiones con

todas las incógnitas y dificultades de datación que suscita la lex

Aebutia, quizá del 204 a. C., habría que situar las noticias sobre



258

la infitiatio a ochenta años de distancia respecto a la lex Aq.

Sabemos que la mayor fuente de noticias sobre el ordo lo

debemos a Gayo47 sin cuyo auxilio sería mucho más profundo

nuestro desconocimiento del proceso del ordo. Hoy estamos

todos convencidos de que Gayo era anticuarista,

decididamente sabiniano, conservador, en retraso respecto al

estado del derecho de su época que ya había producido

grandes avances en la interpretatio aquiliana debidos a la

jurisprudencia y rescriptos imperiales desde Antonino Pio en

adelante.

En el caso que estamos examinando no acaba de estar

claro la pretensión gayana insertando la infitiatio en una acción

penal como la actio legis Aquiliae en el mismo plano que las

acciones personales privadas, tratando la resistencia del

delincuente a cooperar en el proceso ex lege Aquilia para cumplir

con el principio del contradictorio que la doctrina del s. XIX

había encuadrado dentro de la llamada “bilateralidad

subjetiva” de los procesos del ordo, en los que era

absolutamente imprescindible la presencia de ambas partes en

la fase in iure que culminaba en la litis contestatio48. Parecería

47 Cfr. T. HONORÉ, Gaius. A biography, (Oxoford 1962); rec. de P.

FREZZA, en IVRA 15 (1962) 270-275.

48 Vid. L. D’AMATI, L’inattività del convenuto nel proceso formulare:

“indefensio”, “absentia”, “latitatio”, (Napoli 2016) 12 ss. Vid. mi rec. en

IVRA 66 (2018) 455 ss.



259

que Gayo había querido destacar el rigor de la lex Aq.

sancionando al que caía en infitiatio: infundada resistencia a la

demanda49, con una poena in duplum, lo que desde otro punto de

vista pone de relieve las dificultades de situar en sus justas

coordenadas por un lado los problemas lingüísticos, y por otro

el contexto social en que se aplicaba la lex Aquilia50, y me alineo

con la doctrina mayoritaria que la considera promulgada en el

286 a. C.51, e insisto, mayoritaria, no unánime, pues algunos

piensan que es más reciente y habría sido promulgada a lo

largo del s. III a. C.; por ejemplo Cannata52 considera que es más

reciente atribuyéndola a un tribuno P. Aquilio que había vivido

en torno al 210 a. C.

49 CORBINO, Damno qual., 43.

50 Vid. con fuentes y lit. HONORÉ, Linguistic and Social Context of the

lex Aquilia, en The Irish Jurist, 7

(1972) 140 ss.

51 Vid. A. BISCARDI, Sulla data della lex Aquilia, en Studi Antonino

Giuffrè, I, (Milano 1967) 75 ss..; A. GUARINO, La data della lex Aquilia,

en LABEO 14 (1968) = Pagine di diritto romano, 3 (Napoli 1994) 263 ss.;

ZIMMERMANN, Law of Ob., , 955 ss.; D. PUGSLEY, The origins of the

lex Aquilia, en LQR, 95 (1969) ) 50 ss.

52 C. A. CANNATA,, Sul testo originale della lex Aquilia: premesse e

ricostruzione del primo capo, en SDHI, 58 (1992) 201 ss.; Id. Sul testo della

lex Aquilia e la sua portata originaria, en L. VACCA,(cur.), La

responsabilità civile nella prospettiva storico-comparatistica, (Torino

1995) 25 ss.



260

Las citas textuales del cap. I las conocemos gracias a los

juristas clásicos, y D. 9,2,2,1 no parece dar una respuesta

definitiva al momento de estimación del valor del esclavo

muerto in quantum eo anno plurimum fuisset53. Obviamente esto

fue materia de ius controversum, y acertadamente se pregunta

Zimmermann54 but what was the sense of throwing the

calculation back into the past? Did those who drafted the lex

Aquilia want to make up for the fact that, prices being unsteady,

the owner of the slave might not have sold him just at the time

when the wrong was commited?, preguntas muy pertinentes.

Cardascia55 ya había apuntado el hecho que en una economía

con precios estables como la de Roma en la primera mitad del s.

III a. C., el valor de los esclavos y los animales más valiosos en

aquella sociedad agraria tenía que estar sometido a

fluctuaciones debidas a los cambios estacionales. A mi modo de

ver es razonable esta explicación de Cardascia, pero también

debo advertir que nunca han sido fijos los precios en períodos

de sequía o por el contrario lluviosos que desembocaban en

malas o buenas cosechas, ni en los períodos bélicos en los que

53 Cfr. PRINGSHEIM, en Ges. Abh., II, cit., 426.

54 ZIMMERMANN, Law of Ob., 961. Vid. tambien D. DAUBE, On the

third chapter of the lex Aquilia, en LQR, 62 (1936) 259; von LÜBTOW,

Untersuch., cit., 120.

55 G. CARDASCIA, La portée primitive de la loui Aquilia, en Daube

noster, (Edinburgh 1974) 63 ss.



261

siempre se hallaba envuelta Roma originando un alza de

precios con las concomitantes situaciones inflacionarias que

conducían a sensibles variaciones de precios. Estas reflexiones

demuestran una vez más la estrecha relación entre economía y

derecho como no podía ser de otro modo56.

Ciertamente que estas variaciones estacionales darían

lugar a distintos precios según la baja y alta estación, y de ahí

que la estimación quam plurimi in eo anno a la vez que

sancionaba el hecho delictivo, favorecía el equilibrio económico

de la víctima, o si se prefiere, su estabilidad económica., aunque

hay que reconocer que sería difícil para el propietario probar

cuanto valía el esclavo en un determinado momento (el de la

muerte efectiva: occisio, y el de la herida mortal: vulneratio), y de

ahí las discordancias entre Jul. y Cels. sobre el momento de la

aestimatio del damnum iniuria datum que conducía

inevitablemente a una aestimatio rei57 que protegiera el id quod

interest de la víctima buscando su mayor valor, porque si

muriera en un momento posterior como consecuencia de la

herida, lógicamente su valor iría disminuyendo en ese

intervalo, y de ahí el plurimum in eo anno aquiliano, que es lo

56 A las relaciones entre economía y derecho he dedicado muchos

estudios en los que aplico la teoría económica a cuestiones

romanísticas.; vid. cita de mis trabajos sobre el tema en TORRENT, Más

sobre Gayo 3,219: si quis corpore suo damnum, dederit, en RIDROM 21

(2018) nt. 61 pendiente de aparición.

57 VALDITARA, Damnum iniuria datum, 41; 42-80;



262

que sostiene Gayo 3,214 en su interpretación de plurimum

tratando de aclarar las dificultades de precisar el momento de la

aestimatio damni superando la evidente disminución patrimonial

de la víctima si sólo se estimara el momento cum occideretur,

tesis confirmada por Jul.—Ulp. D. 9,2,23,3.

Gayo 3,214. Quod autem adiectum est in hac lege: quanti in eo

anno plurimi ea res fuerit, illud efficit, si clodum puta aut luscum

servum occiderit qui in eo anno integer fuit, <ut non quanti fuerit

cum occideretur, sed quanti in eo anno plurimum fuerit>58, aestimatio

fiat. quod fit ut quis plus interdum consequatur quam ei damnum

datum est.

D. 9,2,23,3 (Ulp. 18 ad Edictum). Idem Iulianus scribit

aestimationem hominis occisi ad id tempus referri, quo plurimi in eo

anno fuit: et ideo et si pretioso pictori pollex fuerit praecisus et intra

annum, quae praecideretur, fuerit occisus, posse eum Aquilia agere

pretioque eo aestimandum, quanti fuit priusquam artem cum pollice

amisisset.

Las conductas tipificadas en la lex Aq, eran occidere en el

cap. I y urere, frangere, rumpere en el III y originariamente sólo

comprendían conductas positivas con resultados lesivos para la

víctima que se encuadraban originariamente en el damnum

corpore datum59. Posteriormente la iurisdictio praetoria fue

admitiendo excepciones a la exigencia de que el daño tenía que

58 La integración es de KRÜGER, Suppl. basado en IJ 4,3,9.

59 TORRENT, Más sobre Gayo 3,219, cit.



263

ser causado con una acción, o como dice Arangio.Ruiz60, debido

al esfuerzo muscular del delincuente, para admitir omisiones61,

o como vió Schrage62 ”the requirement of a direct causal

relation between the positive act and the effect is another test

which impedes liability for omissions… This requirement of a

direct causal relation between the positive act and the harm was

mitigated in the course of the time: an actio utilis or an actio in

factum could be given when the defendant had locked up

another person’slave or animal and the latter came to starve, or

when the defendat had so excited another persons’beast of

burden or pack animal that it collapsed and died”. De esta

forma se fue ampliando la aplicació de la ley para comprender

nuevas figuras tipificadas de delitos privados de daño culposo

comprendiendo actos omisivos. Pero tanto Arangio-Ruiz como

Schrage parecen quedarse en el tenor originario de la lex Aq.

que exigía especialmente en el cap. I el damnum causado corpore

corpori suo para admitir actos lesivos culposos que no

implicaban lesiones irreparables en el cap. III, dando la

impresión estos autores que contemplan una separación tajante

en la lex Aq. entre occidere y otros actos lesivos que la

60 V. ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di diritto romano¹³, (Napoli 1957) 375.

61 Cfr. E. BETTI, Istituzioni di diritto romano, 4ª ed., (Milano 1965) 510.

62 E. SCHRAGE, Negligence. A comparative and historical introduction to

a legal concept, en AA.VV., Negligence, The comparative legal history of

the Law of Torts, (Berlin 2001) 24.



264

jurisprudencia y la iurisdictio praetoria posterior relacionaría con

el plurimum si in eo anno damnum dederit, y quantum plurimi in

XXX diebes proximi fuit (o erit que señala algún texto), distintos

plazos tenidos en cuenta ex lege Aq. para calcular la aestimatio

damni y consiguientemente la suma económica que el

delincuente debía pagar a la víctima, valoración proyectada

hacia el pasado en el cap. I y discutido si hacia el futuro en el

III, aunque yo estoy convencido con Ankum que se refería a los

30 días anteriores a la producción del daño (fuit no erit).

Este distinto momento de la valoración, si por un lado

parece dar una visión de algún modo contradictoria en la lex

Aq. según los distintos tipos de daños, también es inquietante

porque si en caso de occisio refería la aestimatio dammni a un

valor del pasado, en los casos de urere, frangere, rumpere, refería

el momento de la aestimatio a los XXX diebus proximis, es decir a

un hipotético valor de la res laesa en un momento anterior (fuit)

o futuro (erit) , discordancia problemática y hasta arbitraria por

dos motivos: porque la aestimatio de la la occisio había que

referirla al pasado (cap. I: quanti in eo anno fuit ): el mayor valor

del esclavo o animal en el año anterior, mientras que en el caso

de vulneratio (cap. III agrupo en este término los diversos tipos

de damnum distintos de la muerte del ser animado) la aestimatio

damni debía refererirse a un plazo mucho más corto: 30 días

posteriores a la lesión. Es ilógico que se estimara el daño en los

30 días posteriores a la lesión, porque el valor del esclavo o

animal dañado forzosamente tenía que disminuir por causa del



265

daño respecto al precio de mercado del bien dañado. Desde este

punto de vista la determinación del momento para el cálculo

del damnum implica un agravamiento económico para el

delincuente, que deberá resarcir a la víctima con una suma

mayor que el valor de la res laesa en el momento en que causó el

daño, porque ya no sólo se penaba el acto delictivo con la

obligación de resarcimiento proyectando con mayor

contundencia la protección aquiliana del propietario, sino que

además ofrece el flanco de poder considerar la pena fijada in eo

anno o in diebus XXX proximis en una versión puramente penal.

No todos admiten la consideración penal de la actio legis

Aquiliae puesta en tela de juicio por Zimmermann63 al entender

que el aspecto penal de la lex Aq. es más aparente que real, aun

admitiendo que tiene todos los caracteres de las actiones

poenales: intransmisibles pasivamente con lo que no se podían

ejercitar contra los herederos del delincuente64.

Desde el punto de vista de la reconstrucción del iter

aquiliano, aparte de su carácter penal –que me parece

indudable- puede enfocarse el problema desde un ángulo

puramente privatístico en relación con el id quod interest65 de la

víctima que las fuentes romanas presentan especialmente en


64 Ulp (18 ad Ed.) D. 9,2,23,8: in heredem… haec actio no dabitur, cum sit

poenalis. Add. Gayo 4,112.

65 Ulp. (41 ad Sab.) D. 9.2.41. pr.



266

materia de destrucción de las tabulae testamentI66, aunque no

creo que la obtención del id quod interest por parte de la víctima

pueda atribuirse al tenor originario de la lex Aq. y fuera más

bien objeto de ius controversum entre los clásicos: Marcelo, Gayo,

Jul.67, Ulp. en la interpretación posterior de los verba legis,

discusión que acaso empezó a suscitarse desde Sab., y casi me

atrevería a decir desde los muy numerosos libri de iuri civil de

los auditores Servi68.

Una vez analizado el cap. I cuyo supuesto de hecho es la

destrucción completa del bien dañado (muerte del esclavo o

animal ajeno), pasaré a analizar los distintos supuestos del cap.

III, dejando claro que el cap. I sancionaba la muerte de un

esclavo o un animal valioso (serían aquéllos quae collo dorsove

domantur), nunca la un hombre libre que desde las XII Tab. se

encuadraba en lo que con terminología moderna llamamos

derecho penal público, delito gravísimo reprimido en la época

66 Vid. VALDITARA, A proposito di D. 9,2,41 pr. e dell’actio in factum

concessa per il danneggiamento delle tavole testamentarie, en SDHI 60

(1964) 650 ss.; F. MUSUMECI, Danneggiamento delle “tabulae

testamenti“ e applicabilità della tutela aquiliana, en INDEX, 45 (2017)

308 ss.

67 Vid. MUSUMECI, In difesa della genuinità di un testo di Giuliano (48

Dig.) D.9,2,42, en AUPA 60 (2017) 335 ss.

68 Vid. p. ej., TORRENT, Ofilius... libros de iure civil plurimos et que

omnem partem operis fundarent reliqui (Pomp. lib. sing .ench. D. 1,2,2,44),

en IVRA 64 (2016) 287-300.



267

más antigua siguiendo la ley del talión, y más adelante en las

severas leges que sancionaban el homicidium de un hombre libre;

hubo que llegar a los glosadores69 porque después de éstos no

hay duda que hay que dar una respuesta afirmativa70, aunque

algunos autores defienden la actio legis Aquillie en caso de

muerte de un hombre libre en época justinianea como piensan

69 Para la época posterior a los glosadores vid. R. FFEENSTRA, Théories

sur la responsabilità civile en cas d’homicide et en cas de lésions

corporelles avant Grotius, en Etudes Petot, (Paris 1959) 169-171,

republicados con adenda por el mismo FEENSTRA, Fata iuris romani.

Etudes d’histoire du droit, (Leyden 1974) 323-327. Vid. también ID., Das

Deliktsrecht bei Grotius, insbesonderen der Schadenersatz bei Tätung und

Körperverletzung, en FEENSTRA – ZIMMERMANN (eds.), Schriften zur

europäischen Recht und Verfassungsgeschichte, 7 (Berlin 1992) 429-454; P.

CERAMI, La responsabilità extracontrattuale dalla compilazxione di

Gioustiano ad Ugo Grozio, en AUPA 43 (1985) 341 ss.

70 FEENSTRA, L’actio legis aquiliae en cas d’homicide chez les

Glossateurs, en J. E. SPRUIT (ed.), Maior viginti quinque annis. Essays in

commemoration of the sixth lustrum of the Institut for Legal History of

the Unifersity of Utrecht, (Assen 1979) 45 ss. (que es el que manejo),

porque ha sido reeditado con addenda por el propio FEENSTRA, Le

droit savant au moyen âge et sa vulgarisation, (London 1986), y

posteriormente traducido al alemán por Monique Stress-Sulser con el

título Die Glossatoren und die actio legis Aquiliae utilis bei Tätung eines

freien Menschen, en E. J. H. SCHRAGE (ed.), Das römische Recht in

Mittelalter, (Darmstadt 1987) 205-232; ID.,, L’’application de la loi

Aquilia en cas d’homicide d’un homme libre, de l’époque classique à celle

de Justinien, e Mélanges Wubbe, Freiburg/Schweiz 1993) 131 ss.



268

Montel71 y Sanfilippo72 planteando el tema de su posible

clasicismo que admite en caso del paterfamilias ante la muerte

de su filiusfamilias, negando en derecho clásico el ejercicio de la

acción aquiliana en cualquier otro supuesto referido a la muerte

de un hombre libre, hipótesis negada por Wacke73, pero

Macqueron74, Wittmann75, Schebitz76, se muestran proclives a

71 A MONTEL, La legittimazione attiva nell’azione di risarcimento per la

morte di una persona, en Temi Emiliana 7 (1930) 133-150; ID., Ancora in

tema di di legittimazione attiva nell’azione di risarcimento per uccisione,

en Riv. dir. priv. (1931) parte seconda, 276 nt. 1; ID., Nota sul fr. 36 § 1

D. ad legem Aquiliam, en Studi Urbinati, 6 (1932) 90-96.

72 C. SANFILIPPO, Il risarcimento del danno per uccissione di un uomo

libero nel diritto romano, en Annali Catania, 5 (1950-51) 118-131.

73 A. WACKE, Umfälle bei Sport und Spiel nach römischen und geltenden

Rechts, en Stadion. Zeitschrift für Geschichte des Sports und de

Körperkultur, 3 (1978-79) 27 y 37-38 , que ha sido traducido al español:

Accidentes en deporte y juego según el derecho romano y vigente derecho

alemán, en AHDE 50 (1980) 551-579. )

74 J. MACQUERON, L’interét morale ou d’affection dans les obligations

delictuelles en droit romain, en Etudes Audinet, (Paris 1968) 178-181; Id.,

Histoire des obligations. Le droit romain², (Aix-em-Provence 1975) 321-

322.

75 R. WITMANN, Die Körperverletzung an Freien im klassischen

römischen Recht (München 1972) 97-98.

76 B. SCHEBITZ, Berechnung der Ersatzes nach der lex Aquilia , thesis

Freie Universitát Berlin (1987) 54-ss.



269

considerar posible la aplicación en época clásica de la lex Aq. al

homicidium de un filius familias.

Dejo por el momento este tema que envuelve una

problemática muy interesante; de un lado la misma noción del

homicidium-occisio, tema que sigue atrayendo la atención de los

romanistas77 en relación con lo que podemos llamar principios

rectores de la lex Aq. al menos hasta la época clásica, lo que

suscita el problema si en los textos aportados en la compilación

justinianea sobre el homicidium de un filiusfamilias liber et

ingenuus fuera idónea la aplicación de la actio legis Aquiliae, tema

que se discute en la romanística no solo en el caso de homicidium

sino también la idoneidad aquiliana para comprender el

resarcimiento al pater por las lesiones infligidas al filius que

pudieran ocasionarle incapacidad para el trabajo, costosos

gastos médicos, y desde luego la muerte del filius en el supuesto

más grave, daños que desde un punto de vista económico

implicaban una “depauperazione”78 para el pater que está a la

base de todo supuesto de damnun iniuria datum causado a la

víctima, pero ¿cabe esta asimilación occisio-vulneratio en el caso

de daños causados a un hombre libre, y pensemos en el caso de

77 Vid. con lit. TORRENT, Más sobre Gayo 3,219., cit.,

78 Término utilizado por VALDIITARA, Damnum iniuria datum, 11.



270

los atletas y deportistas79?; ¿cabe exigir responsabilidad en estos

casos al amparo de la lex Aq.?; ¿se aplican en estos casos los

momentos fijados por los caps. I y III para el cálculo del

damnum resarcible?;. Todos estos temas son apuntados por los

autores que hablan de la lex Aquilia80, no por todos, y

normalmente los tratan entre los obiter dicta; así denominamos

en España a los comentarios de los jueces en sus sentencias que

no afectan sustancialmente a su decisión final.

Dentro de lo heterogéneo de las explicaciones ofrecidas

por la doctrina hay algo claro; todavía en época clásica la

muerte de un hombre libre no entraba en las previsiones

aquilianas porque la corporis aestimatio sólo se refería a los

esclavos, porque como señalan Gayo (6 ad Ed. prov.) D. 9,3,7 y

Ulp. (23 ad Ed.) D. 9,3,1,5 in homine libero nulla corporis aestimatio

fieri potest81 (Ulp.) o liberum corpus nullum recipit aestimationem

79 Vid. M. AMELOTTI, La posizione degli atleti in fronte al diritto

romano, en SDHI 21 (1953) 145-147;

U. GUALAZZINI, Premesse storiche al diritto sportivo, (Milano 1965)

17-22.

80 Vid. p. ej., B. ALBANESE, Studi sulla lex Aquilia, en AUPA (11 (1950)

269-285; von LÜBTOW, Untersuchungen, cit., 116-120,

81 Frase que más o menos literalmente se repite en Paul (2 sententiarum)

D. 14,2,2,2, que sin embargo no tiene nada que ver con la lex Aq. sino con

la lex Rhodia de iactu, y también invocaba este principio Ulp. para

explicar la multa pecuniaria fija establecida por el edicto de effusis et

deiectis: FEENSTRA, L’appilication de la loi Aq., cit., 145 nt. 18.



271

(Gayo); asimismo aparece este principio en Gayo (7 ad Ed. prov.)

D. 9,1,3 donde a propósito de la actio de pauperie vuelve a

destacar la nulidad de la aestimatio de un liberum corpus. Insisto

en uno de mis puntos interrogativos ¿estaban amparados los

daños causados a un hombre libre en la lex Aq. en época clásica?

Yo creo que no, pues tanto el edictum de feris como el de effusis et

deiectis preveían una pena fija en caso de muerte de un hombre

libre. Feenstra82 no admite los casos citados en derecho clásico

ni en vía de interpretación dentro de las previsiones aquilianas

dada la reparación mediante una pena fija, y estoy de acuerdo

con esta tesis pues de admitirse la contraria entraría en

contradicción con dos principios: a) el principio del

resarcimiento quanti plurimi in eo anno o in diebus XXX proximis;

b) el principio liberum corpus nullum recipit aestimationem. Pero

Wittmann83 sí admite el pretendido amparo aquiliano al menos

desde la época de Ulp. y parece que se va abriendo paso su tesis

en la romanística centroeuropea pero refiriéndola no a los

juristas clásicos sino a los comisarios justinianeos, y en este

sentido se muestran Wieacker84, Raber85, Kaser86, Olivier87,

82 FEENSTRA, L’application de la loi Aquilia, cit. 146.

83WITTMANN, Körperverletzung, 98-104.

84 F. WIEACKER, rec a WITTMANN, Körperverletzung, en zss 92 (1975)

357.

85 F. RABER, rec. a WITTMANN, cit., en IVRA 24 (1973) 236-237.

86 KASER, Das römische Privatrecht, II², (München 1975) 438.



272

Wacke88, Schebitz89, Zimmermann90, que en línea de máxima

sólo conciben extender la aplicación de la ley Aq. a categorías

humanas muy concretas: el filiusfamilias y el homo liber bona fide

serviens que Wittmann extiende a todo hombre libre.

Añade más dificultades para ofrecer respuestas al tema de

las lesiones (muerte o heridas con resultado de muerte de un

hombre libre), el dato constatado en las fuentes que los textos

que tratan casos de occisio (o vulneratio) de un filius familias,

suscitan un tema tan problemático como los daños morales

(damnum ex affectione) que algunos autores consideran también

resarcibles ex actione legis Aquiliae91, problema en el que no

puedo detenerme ahora para no alejarme de lo que interesa en

este escrito: momento para el cálculo de la aestimatio damni

teniendo como base de la aestimatio el plurimum in eo anno o in

diebus XXX proximis según la importancia de la lesión (muerte,

87 N.J.J. OLIVIER, Die aksie weens die nalatige veroorsaking van pyn eb

lyding ‘n regshistoriese andersoek met ‘n regsvergelykede ekskursus, thèse

(Leyde 1978) 35.

88 WACKE, Umfälle, cit., 27-28.

89 SCHEBITZ, Berechnung, cit., 99-100.


91 Vid. A. MARCHI, Il risarcimento del damno morale secondo il diritto

romano, en BIDR 16 (1904) 234-236; y entre los últimos con fuentes y lit.

D. A. CENTOLA, Le sofferenze morali nella visione giuridica romana,

(Napoli 2011) 162-167.



273

es decir daños irreversibles, no recuperables en el cap. I) o

heridas causadas (que no implicaban la destrucción total de la

cosa) servum vel pecudem en el cap. III, y es en este punto:

valoración del damnum, en el que la doctrina se divide creando

un problema interpretativo según la exégesis textual lea erit

(Ulp.) o fuit (Gayo.)

La exégesis del cap. III de la lex Aq. citada más o menos

textualmente por Gayo y Ulp. ha sido afrontada con diversas

variantes por la crítica moderna a partir de finales del s. XIX.

Mas recientemente Ankum92 seguido por Cannata93, ha

defendido que la lectura erit no conduce a resultados prácticos

coherentes entre las dos fórmulas del cap. III quanti ea res erit in

diebus XXX proximis y quanti ea res fuit in diebus XXX proximis

referidas a las lesiones a esclavos y animales, la auténtica es la

segunda, combatiendo una doctrina que desde 1936 asumió

Daube94 que defiende la autenticidad de la primera basada en

la lectura erit de Ulp., corregida por la doctrina más reciente

que entiende interpolado erit en Ulp. D. 9,2,27,595 considerando

que su tenor original debía ser fuit, lo que equivale decir que la

aestimatio damni del esclavo o animal herido debía ser

considerada en los treinta días anteriores a la comisión del

92 ANKUM, In diebus XXX, 171.

93 CANNATA, Sul testo della lex Aq., cit., 44 ss.

94 DAUBE, On the third chapter, cit. 253 ss.

95 Criticado por LENEl, Pal. II, 527.



274

delito siempre que hubiese sido ejecutado iniuria y causado por

la culpa del delincuente al que se condenaba a pagar el

plurimum que valiese ea res in XXX diebus proximis, tenida

cuenta de cualquier hecho que pudiese disminuir su valor

económico96 por el daño infligido. Algunos piensan que el tenor

originario de la lex Aq. prescribía la pena a pagar por el acto

lesivo cuando hubiese sido causado dolo aut culpa, al menos

hasta Alfeno, uno de los grandes auditores Servi, requiriendo

exclusivamente la culpa a partir de Alfeno. No lo entiendo así y

considero que culpa y antijuridicidad van unidos desde el

plebiscito aquiliano97 obviamente unidos asimismo al

damnum98; cosa distinta es que la noción de culpa se perfiló

desde Q.M.99, pero la noción muciana no hizo sino teorizar una

concepción anterior de los actos lesivos ejecutados sin intención

de causar daño, probablemente intuída por los veteres,

desarrollada por Q. M. y en la segunda mitad del s. I a. C. por

96 CORBINO, Damno qual., 182.

97 AEDO, Los requisitos de la ley Aquilia con especial referencia al daño,

cit., 311 ss.; TORRENT, Prev. aq., cit.

98 Cfr. CURSI, Iniuria cum damno, cit., 271 ss.

99 AEDO, Los requisitos de la ley Aquilia con especial referencia al daño,

cit., 311 ss.; TORRENT, Prev. aq., cit.; CORBINO, Antigiuridicità e

coolpevolezza nella previsione del plebiscvito aquiliano, en SDHI 75

(2009) 77 ss.



275

los auditores Servi100, culpa que a mi modo de ver era uno de los

principios rectores de la lex Aq. superando y derogando las XII

Tab. y otras leyes sucesivas perfilando lo que se llamará siglos

más tarde responsabilidad extracontractual.

Creo que Gayo (D. 47,9,9) dejó perfectamente claro la

inclusión de los actos culposos sujetos a resarcimiento como

gran aportación de la lex Aq. al distinguir los actos dolosos que

entraban en el derecho criminal, de los actos culposos que lege

Aquilia tenentur que ha llevado a un sector de la doctrina

romanística más antigua a explicarlo como una contraposición

entre iniuria (responsabilidad objetiva) y culpa (responsabiliad

subjetiva) que se fue difuminando en la interpretatio prudentium

a la lex Aq.101. Ya Rotondi102 había advertido la exigencia de

superar la rigidez de la contraposición antijuricidad-

culpabilidad103, y Beinart104 calificó la iniuria como punto de

100 K. VISKY, La responsabilité dans le droit romain à la fin de la

République, en RIDA 1 = Mélanges De Visscher, III (1949) 437 ss.,

entiende que la noción de culpa había nacido en época tardo-

republicana.

101 Cfr. R. ROBAYE, Remarques sur le concept de faute dans

l’interpretation de la loi Aquilia, en RIDA 3ª sèrie 38 (1991) 333 ss.

102 G. ROTONDI, Dalla “lex Aquilia” all’art. 1151 cod. civ., en Riv. dir.

comm. 12 (1916) = Scritti giuridici, II, (Milano 1922) 479 ss.

103 Seguido por W. KUNKEL, Exegetische Studien zur aquilischen

Haftung, en ZSS 49 (1929) 158 i. nt.



276

contacto con la noción de culpa, de modo que como entiende

Cursi105 la explicación de Beinart dirigida a que en la primera

fase de aplicación de la ley Aq. la responsabilidad habría sido

de carácter puramente objetivo, siendo la interpretación

jurisprudencial de la expresión iniuria en el texto aquiliano

desarrollado en torno a una serie de casos particulares en los

que habiendo un delito de daños, la antijuridicidad habría

venido a menos, de modo que en época clásica la iniuria habría

sido suplantada por una noción amplia de culpa comprensiva

tanto del dolo como de la negligencia106

D. 47,9,9 (4 ad Duodecim Tabularum107). Qui aedes acervumve

frumenti iuxta damum positum combuserit, vinctus verberatus igni

necari iubetur, si modo sciens prudensque id commiserit. si vero

casu, id est neglegentia, aut noxiam sarcire iubetur, aut, si minus

104 B. BEINART, The relationship of “iniuria” and “culpa” in the “lex

Aquilia”, en Studi Arango-Ruiz, I (Napoli 1952) 279 ss.

105 CURSI, Iniuria cum damno, 12.

106 Cfr. K. VISKY, La responsabilité dans le droit romain à la fin de la

Républiquer en RIDA 1 = Mélanges De Visscher, III (1949) 437 ss.

107 Creo demasiado sucinta la inclusión por LENEL, Pal. I, 244 de este

texto en la rúbrica de incendiariis, rúbrica que desde luego tiene apoyo

en el texto, pero yo me hubiera fijado más en la frase si vero casu, id est

neglegentia para poner acaso una subrúbrica que podría ser del tipo ad

legem Aquiliam de dolo aut culpa. Vid. Otras explicaciones como la de

Arangio-Ruiz y Zimmermann que no ccmparto: TORRENT, Prev. aq.,

cit.



277

idoneus sit, levius castigatur, appellatione autem aedium omnes

species aedificii continentur.

Volviendo a los textos gayano y ulpianeo relativo a in

XXX diebus proximis del cap. III de la lex Aq., Corbino108 destaca

que la norma se refiere a algunos comportamientos típicos:

urere, frangere, rumpere, que disminuían el valor económico del

bien dañado mientras que en el cap. I el damnum causado cum

iniuria contemplaba la destrucción total de la res (occisio). Hay

puntos de coincidencia en los caps. i y III si consideramos que

en ambos caps. el valor resarcible del bien dañado tenía que ser

referido al momento en que éste tuviera el mayor valor aunque

no coincidiera con el momento en que el bien era dañado para

siempre destruyéndose completamente (cap. I occisio) o

solamente disminuia su valor económico, pero retrotrayéndose

la aestimatio damni a dos momentos distintos; en el cap. I a lo

máximo que valiera en el año anterior, y en el III en los 30 días

anteriores al momento de la herida o mutilación del esclavo o

animal dañado, y ésta es la explicación de Ankum seguido por

Cannata109 en torno a la preferencia de fuit en vez de erit, que

me parece la más coherente. En todo caso en ambos caps. el

valor de la reparación podía no coincidir con el valor que

tuviera el esclavo o la cosa objeto de occisio o vulneratio en el

momento de producirse el daño. ¿Se refiere el plurimum

108 CCORBINO, Damno qual., 197.

109 CANNATA, Sul testo della lex Aq., cit-. 44.



278

únicamente a la situación jurídica de la època clásica, o

correspondía a la fase más antigua de aplicación de la lex Aq.?

Por esta última interpretación se pronuncian Cannata (que

presenta una reconstrucción del cap. III110 y Cursi111, pero la

niega Corbino.

Cannata112 entiende que praeter hominem et pecudem occisos

es un añadido interpretativo e innovativo del cap. III obra de

Ulp. como en su día había visto Pernice113. Para Cannata Ulp.

presentaba el enunciado del cap. III como norma relativa a las

ceterae res que no eran ni el esclavo ni la pecus del I; por ello Ulp.

enuncia lss ceterae res no como “cosas” sino como “casos”, por

lo que el cap. III no podía abarcar la occisio y de ahí su

referencia al plurimum de lo que valía la cosa: quanti ea res fuit

in XXX diebus proximis, y no al in eo anno dal cap. I, sujeto aquel

valor a variaciones estacionales114. Según Cannata115 “sarebbe

assolutamente insensato pensare che il legislatore, che si era

così atentamente preoccupato di tali considerazione economica

110 CANNATA, Il terzo capo della lex Aquilia, en BIDR 98-99 (1995-

96)111.

111 CURSI, Iniuria cum damno, 202-203.

112 CANNATA, Sul testo, cit., 45.

113 PERNICE, Zur Lehre von der Sachsbeschädigungen, cit., 14 ss.

114 Cfr. CARDASCIA, La portée primitive, 62 ss.

115 CANNATA, Sul testo, 46.



279

nel redigere il cap. I, se ne fosse poi disinteressato redigendo il

III uno schiavo bracciante mutilato di una gamba deve essere

sostituita tal quale uno schiavo morto”. Cannata116 ve en un

texto de Ulp. D. 9,2,27,22 el primer testimonio de la progresiva

extensión jurisprudencial del cap. III a título de daño no

destructivo Por su parte, como hemos visto, Daube117 había

deducido del tiempo futuro: erit que el legislador quería

enunciar el resarcimiento por la lesión derivada de heridas a

esclavos y animales tal como se manifestaba en los 30 días

sucesivos, y que además este enunciado en general fue debido a

la extensión jurisprudencial, tesis que me parece errónea pues

creo más coherente la lectura fuit y no me parece lógico ni

articulado que los redactores de esta cláusula estuvieran

pensando en arbitrarios futuribles.

Un tema que ha suscitado la atención de la romanística es

el término plurimum118 de la regla in diebus XXX proximis que si

algunos romanistas interpretan en los 30 días sucesivos al hecho

lesivo, otro creen que se refieren a los anteriores que me paree

la lectura preferida tal como se desprende de Ulp.9,2,27,5 y

116 CANNATA, Terzo capo, 118 ss.

117 DAUBE, On the third chapter, 253 ss.; ID. On the use, 329 ss.

118 Vid. J. A. ILIIFFE, Thirty days hath lex Aquilia, en RIDA n.s. 5 (1958)

494 ss.



280

aceptada entre los glosadores119, postacursianos120,

comentaristas121, humanistas122 de modo que podemos entender

que hubo una lectura homogénea de proximus tal como aparece

en la Vulgata.

Los que como Daube consideran que los 30 días son los

posteriores a la lesión considerando la aestimatio basada en el

carácter particular de la res laesa sujeta a valoración, que serían

cosas o animales que no pueden ser debidamente valorados

sino con el transcurso del tiempo, y asì se empeñó en defender

Daube123, compartiendo su visión desde otro ángulo, el id quod

119 ROGERIO, Summa Codicis, en BIMAE, i, (ed. de Bononiae 1914,) 05

(XXIV) 5; AZON, Summa Codicis, ad Cod. 3,34 (Venetiis 1514) 235 n. 38

120 GODOFREDO, Lectura super Digesto Veteri, ad d. 9,2,1 (Lugduni

1550) 272 gl. Lege Aquilia. Cfr. P. RASI, L’actio legis Aquiliae e la

rex`pmsabilità extracontrattuale nella Glossa, en G. TOSSI (cur.), Atti

del Convegno Internaz. di Studi Accursiani, (Milano 1968) 771 ss.

121 ALBERICO DE ROSATE, Commentarii in primam Digesti Veteris

partem, ad D. 9,2, (Venetiis 1585) 367v; BALDO DEGLI UBALDI,

Praelectiones in quattuor Institutionum libri, ad I I. 4,3 (Venetiis 1599)

41r; PAULI CASTRENSIS, In primum Codicis partem commentaria, ad

Cod. 3,35, (Venetiis 1575) 167v.

122 Vid. lit. en CURSI, Iniuria cum damno, 291 nt. 104.

123 DAUBE, On the third chapter, 253 ss,; ID., On the use of the term

“damnum”, en Studi Solazzi, (Napoli 1948) 329 s.; ID., Damnum und

Nezeq, en RH, 8 (1989) 285 nt. 39.



281

interest, Valditara124 y Cannata125, inclusión sumamente

interesante, pero no creo que este id quod interest fuera

propiamente objeto de la reclamación de la víctima; no estaba

todavía suficientemente desarrollado el sistema procesal en el

286 a. C. para introducir esta sutileza, y no creo que el

legislador lo hubiera tenido en cuenta, que para Daube

simplemente era el factor de distinción en la valoración del

daño entre los caps. I y III, siendo el I realmente el que estaba en

conexión con el valor real de la res laesa. Otras interpretaciones

del valor del bien lesionado, quemado, o mutilado del cap. III a

propósito de la cláusula quanti ea res erit/fuit han sido aportadas

por Kelly126, Volkl127, e Iliffe128, que contemplan los XXX diebus

sucesivos al acto lesivo como el espacio de tiempo en el que el

causante del daño tiene dos alternativas: a) la posibilidad de

restituir con una cosa nueva la que había sido lesionada; b)

124 VALDITARA, Sup. cit. passim; Id., Dall’aestimtio rei “id quod

interest” nell’applicazione della condemnatio aquiliana, en L. VACCA

(cur.), La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storico-

comparatistica, (Torino 1995) 76 ss.

125 CANNATA, Delitto e obbl., 76 ss.; ID., Sul testo, cit.

126 KELLY, Further Reflections on the lex Aquilia, en Studi Volterra, 1

(Milano 1971) 240 ss.

127 A. VOLKS, Quanti ea res erit in diebus trigjnta proximis, RIDA , n.s.

24 (1977 478 ss.

128 ILIFFE, Thirty days, 504 ss.



282

pagar su valor para no incurrir en la manus iniectio. Esta

explicación me parece muy arriesgada, en primer lugar porque

no cabía ninguna sustitución para el esclavo o pecudes muerto

del cap. I, y la pretensión de la víctima en el cap. III sólo se

dirigía a lograr su reequilibrio patrimonial con el pago del

damnum.


Documents

Histórico-Jurídicas REVISTA INTERNACIONAL DE DERECHO … · concepto de culpa aquiliana8 que creaba una obligatio el margen de cualquier relación contractual entre víctima y delincuente