Herbert Hart El Concepto del DerechoSalvador Millaleo H.

H.L.A. HartProfessor of JurisprudenceEn Oxford de 1952 a 1969.

2Filosofia de Oxford?1936-37Crculo de discusin informal.Crtica del poasitivismo lgicoJ.L. Austin, Isaiah Berlin, J.O. Urmson, G.J. Warnock, Paul Grice e P.F. Strawson

3J.L. Austin, Isaiah Berlin e Paul Grice

Estudio del lenguage ordinario para afrontar los problemas de la filosofia. Realismo epistemolgico.Pluralismo tico.

4Ludwig Wittgenstein (1909-1951)

5Wittgenstein y la filosofia como terapia[] los problemas filosoficos [] surgen cuando el lenguaje se va de vacaciones.Wittgenstein, Philosophical Investigations, 386H.L.A Hart, The Concept of Law (1961)

7La naturaleza del derecho: tres problemas recurrentes1. Cul es la diferencia entre el deber legal y rdenes respaldadas por amenazas?2. Cul es la relacin entre el derecho y la moral?Cul es la diferencia entre el deber legal y la obligacin moral?3. Cules son las normas y el grado en que el derecho es una cuestin de reglas?Cul es la diferencia entre las normas y hbitos de un grupo?8Jeremy Bentham

Principio de utilidad: Bien Maximizado... la mayor felicidad de toda la comunidad, debe ser el fin u objeto de bsqueda. . . . El derecho y el fin propio del gobierno en cada comunidad poltica, es la mayor felicidad de todos los individuos de que se compone, por ejemplo, en otras palabras, la mayor felicidad para el mayor nmero.Definicin de Bentham

como conjunto de signos declarativos de una volicin concebidos o adoptados por el soberano en un Estado, en relacin con la conducta a observar en un determinado caso por una persona o grupo de personas determinado, que en el caso de que se trate estn o se supone que son objeto de su poder.Definicin de AustinThe existence of law is one thing; its merit or demerit is another. Whether it be or be not is one enquiry; whether it be or be not conformable to an assumed standard, is a different enquiry. A law, which actually exists, is a law, though we happen to dislike it, or though it vary from the text, by which we regulate our approbation and disapprobation.Bentham/Austin Teoria de los MandatosX es el superior de Y si, y no slo si Y tiene la costumbre de obedecer X, y no viceversa.El SoberanoUna coleccin S de seres humanos constituye una sociedad poltica independiente en el caso q haya un miembro X (o algn cuerpo compacto X de los miembros) de S que es superior atodos los dems miembros de S, y no habiendo ningn Y que sea un ser humano exterior de S que sea superior aX. En tal caso, X se llama el soberano de la sociedad S.rdenesUn comando de X a Y es la expresin, en palabras o acciones, del deseo de X que Y actue de una determinada manera, respaldada por una amenaza declarada o implcita para imponer alguna sancin a Y si Y no cumple.rdenes GeneralesUna orden general es un comando que se emiti para toda una clase de personas y que tiene la intencin de permanecer por tiempo indefinido, hasta que sea revocado por su emisor.Derecho PositivoSon Mandatos generales emitidos por el soberano de una sociedad poltica independiente a algunos o todos los miembros de esa sociedad.El problema del ladrn: como diferenciar una banda de ladrones del derecho

17Modelo de rdenes respaldadas por amenazasObjeciones- Las leyes no obligan al mismo legislador?- Las leyes tienen que expresar los anhelos del legislador?- La ley que regula los matrimonios se adecua a ese tipo de rdenes respaldadas por amenazas?Referidas al contenidoReferidas al origenReferidas al mbito de aplicacinPresentaQue pueden serHartAnalizaObjeciones a la teoria imperativistaModelo de rdenes respaldadas por amenazasReglas referidas a la manera de realizar contratos, de celebrar matrimonios, reglas que otorgan potestades legislativasObjeciones referidas al contenidoLeyes penales, leyes que regulan la responsabilidad civil extracontractualNo imponen deberes u obligaciones.Otorgan potestades (pblicas o privadas)Imponen deberes u obligaciones

Primera objecinHay reglas que podemos obedecer o desobedecer, tales como la responsabilidad penal o civil, que son similares a las rdenes generales respaldadas por amenazas. Estas normas imponen deberes u obligaciones.Pero tambin hay reglas que otorgan poderes (privadas o pblicas).Ejemplos:Las normas relativas a actos tales como contratos, testamentos o matrimonio.Las reglas de los tribunales.Las reglas que dan autoridad legislativa.20Differenza tra poteri privati e poteri pubblici per quel che concerne le condizioni di invaliditSi tales reglas de ese tipo distintivo no existieran, nos faltaran algunos de los conceptos ms familiares de la vida social, puesto que stos presuponen lgicamente la existencia de aquellas. Tal como no podra haber delitos, y por lo tanto no podra haber homicidios ni robos, si no hubiera normas penales del tipo imperativo que se parecen a las rdenes respaldadas por amenazas, as no podra haber compra ventas, ni donaciones, ni testamentos, ni matrimonios, si no hubiera reglas que confieren potestades; porque estas ltimas, al igual que las decisiones de los tribunales y las medidas sancionadas por los cuerpos legislativos, no son otra cosa que el ejercicio vlido de potestades jurdica Hart.Objeciones referidas al contenidoFunciones Sociales DiversasLas normas jurdicas que definen las formas en que se firmaron los contratos, testamentos o matrimonios vlidos no requieren a la gente actuar de cierta manera que ellos quieran o no. Estas leyes no imponen deberes u obligaciones. En su lugar, ponen a disposicin de las personas los medios para lograr sus deseos, dndoles las facultades legales para crear, a travs de procedimientos especficos, en determinadas condiciones, las estructuras de derechos y deberes en el marco del derecho.H.L.A Hart, The Concept of Law, pp. 27-28.Modelo de rdenes respaldadas por amenazasReglas referidas a la manera de realizar contratos, de celebrar matrimonios, reglas que otorgan potestades legislativasObjeciones referidas al contenido=Argumentos que postulan que la distincin entre estos dos tipos de reglas sera superficial, irreal.

La nulidad como sancinLas reglas que confieren potestad como fragmentos de normas jurdicasDetrs de la facultad de celebrar contratos o para hacer un testamento hay normas sobre la capacidad personal mnima o las calificaciones personales (por ejemplo. Al ser adultos o sanos).Otras reglas especifican las formas y las formas en que el poder se ejerce, determinar si el documento tiene que ser hecho verbalmente o por escrito y, si este ltimo, cmo el acto debe ser puesto en marcha o intent.Otras reglas establecen la variedad, o el mnimo o el mximo, las estructuras de los derechos y deberes que los individuos pueden crear con estos actos jurdicosRelacin entre reglas y accionesLa relacin entre la accin y cumplir la regla no corresponde a la nocin de "obediencia" y "desobediencia", que son ms apropiadas en el caso de la ley penal, donde las reglas son rdenes.En el caso de los poderes pblicos o privados, el cumplimiento de las condiciones establecidas por la norma es un paso similar a un movimiento en el ajedrez.El incumplimiento dar lugar a la nulidad.Hart tiene en cuenta puntos de semejanza entre estos dos tipos de reglas:Las acciones pueden ser criticadas o valoradas, con referencia a las reglas, como jurdicamente correctas o incorrectas.Ambos tipos de reglas constituyen pautas o criterios de conducta (son normas) para la apreciacin crtica de acciones determinadas.Las reglas que confieren potestades estn siempre relacionadas con las reglas que imponen deberes: las potestades que ellas confieren son potestades para crear reglas que imponen deberes.La nulidad como sancinEste argumento entiende que la nulidad que sobreviene cuando no es satisfecha alguna condicin esencial para el ejercicio de la potestad es un mal o sancin amenazado, impuesto por el derecho a raz de la transgresin a la regla.

Ampla el significado del trmino sancin, de modo de incluir en l la nulidad.La nulidad como sancinCrtica de Hart:1.- Extender la idea de sancin hasta incluir la de nulidad es una fuente de confusin: la nulidad no necesariamente es un mal para la persona que no ha satisfecho alguna condicin exigida para la validez jurdica.La nulidad como sancinCrtica de Hart:2.- En el modelo de rdenes respaldadas por amenazas existe, por un lado, una regla que prohbe cierta conducta y, por el otro lado, el establecimiento de sanciones a ser aplicadas si la regla es transgredida. Podra suponerse que la primera existiera sin la segunda.No existe posibilidad lgica de hacer esta distincin en el caso de las reglas que confieren potestades.El establecimiento de la nulidad es parte de la regla misma de este tipo, de una manera distinta a como el castigo est ligado a una regla que impone deberes.Cap. III. La diversidad de las normas jurdicasLas reglas que confieren potestad como fragmentos de normas jurdicasEl argumento consiste en considerar las reglas que confieren potestades no son en realidad derecho; tales reglas seran en realidad fragmentos incompletos de reglas coercitivas, que son las nicas reglas de derecho genuinas.

Este argumento tiene dos vertientes:Una versin extremaUna versin moderadaCap. III. La diversidad de las normas jurdicasVersin extremaVersin moderadaLas reglas del derecho penal, tal como se las formula generalmente, no son normas genuinas.Es el argumento adoptado por Kelsen: el derecho es la norma primaria que establece la sancin.Las reglas del derecho penal, son normas jurdicas tal como se presentan, y no necesitan ser formuladas como fragmentos de otras reglas completas; porque ellas ya son rdenes respaldadas por amenazas.No hay una norma jurdica que prohba el homicidio: solo hay una norma jurdica que prescribe que los funcionarios apliquen ciertas sanciones en ciertas circunstancias a aquellos que cometan homicidio.Las reglas que otorgan potestades deben ser reformuladas. Son apenas fragmentos de normas completas reales.El derecho est destinado a los funcionarios para que apliquen ciertas sanciones cuando se den determinadas condiciones.Se descubren cuando nos preguntamos: a qu personas ordena el derecho hacer cosas, bajo una pena si no cumplen?Si se hace, omite u ocurre algo del gnero X, entonces aplique una sancin del gnero Y.

31Versin extremaVersin moderadaIntentan reducir variedades distintas de reglas jurdicas a una forma nica que, segn estas versiones, exhibe la quintaesencia del derecho.Hacen de la sancin un elemento centralmente importante.Fracasan si se de muestra que es perfectamente concebible el derecho sin sanciones.Crtica:Pagan un precio demasiado elevado para adquirir la agradable uniformidad a que reducen todo el derecho, pues deforman las diferentes sociales que los diferentes tipos de reglas cumplen.Si se hace, omite u ocurre algo del gnero X, entonces aplique una sancin del gnero Y.

32La deformacin como precio de la uniformidadLa idea de que las reglas sustantivas del derecho penal tienen como funcin [] guiar no solo a los rganos que aplican un sistema de penas, sino tambin a los ciudadanos ordinarios en las actividades de la vida no oficial, no puede ser eliminada sin arrojar por la borda distinciones cardinales y sin oscurecer el carcter especfico del derecho como medio de control social (Hart).La deformacin como precio de la uniformidadLas reglas que confieren potestades privadas, para ser entendidas, tienen que ser consideradas desde el punto de vista de quienes ejercen dichas potestades

Las reglas que confieren potestades son concebidas, aludidas y usadas en la vida social en forma diferente de las reglas que imponen deberes, y se las valora por razones diferentes

Segunda ObjecinLas medidas legislativas tambin son vinculantes para los que las emiten por lo que el poder legislativo es parte de la aplicacin de las normas.(distincin pblico / privado, la promesa) presuponen las reglas que confieren poderes.35Modelo de rdenes respaldadas por amenazasObjeciones referidas al mbito de aplicacinLeyes penalesPEROEs esencialmente la expresin de un deseo de que otros hagan o se abstengan de hacer algoLa legislacin, a diferencia del mero ordenar a otros hacer cosas bajo amenazas, bien puede tener fuerza auto-obligatoria. Nada hay en ella que esencialmente excluya esa posibilidadTercera ObjecinLas reglas, como rdenes coercitivas, dependen de un acto creativo deliberado.La naturaleza jurdica de algunas reglas no dependen de algn acto de este tipo => el problema de la costumbre.37Objeciones referidas a los modos de origenActos deliberados de origen ciertoSancin de una leyCostumbreDar una ordenEs derecho? Una costumbre solo es derecho si es reconocida como derecho por un sistema jurdico particular.Qu quiere decir que sea jurdicamente reconocida? Si nos ubicamos en el modelo de rdenes respaldadas por amenazas, significa que el soberano o su representante ha ordenado que la costumbre sea obedecida?Doctrina del SoberanoEn toda sociedad humana, donde hay derecho, hay una relacin entre sujetos, proporcionando la obediencia habitual, y soberano, que no la prestan a nadie.Dos puntos para ser investigados:1. El hbito de la obediencia.1.1 La continuidad del derecho1.2 La permanencia del derecho2. Posicin con respecto del derecho del soberano.1.1.Todos hacen con regularidad lo que he pedido Rex => La relacin es personal entre Rex y cada uno de sus sbditos => unidad de la comunidad.El hbito de la obediencia a Rex no, sin embargo, hace que sea ms probable el hbito de la obediencia a Rex IIEl hbito de la obediencia no es suficiente, ya que:No confiere ningn derecho de sucesin.No hace ms probable la obediencia a las rdenes del nuevo rey.Se debe aceptar la regla de sucesin de gobierno con antelacin y que de a Rex II el derecho de legislar.Tal aceptacin es principalmente de los funcionarios interesados, ms que de la poblacin.1.2Cmo es que una regla creada por un legislador ms viejo, muerto hace tiempo, todava puede ser legal para que una sociedad de la que no se puede decir que obedece habitualmente?

No hay hbito de la obediencia, pero las reglas bsicas son actualmente aceptadas2.Soberano es al que se presta obediencia habitual y que no obedece a nadie.La existencia de un derecho implicara la existencia de un soberano que no est sujeto a las restricciones legales.La ausencia de lmites legales no excluye lmites de facto o de conveniencia poltica.En el poder moderno el poder no es ilimitado.Lmite legal debe ser entendido como la ausencia de un poder legal, es decir, como incapacidad legal.La presencia o ausencia de lmites legales no se pueden expresar en trminos de la presencia o ausencia del hbito de la obediencia por el soberano, ya que:El soberano puede observar los lmites sin estar all nadie a obedecer con regularidad.El soberano puede tratar de superar estos lmites sin thereby're nadie desobedecer.El soberano puede obedecer a un soberano extranjero, incluso sin lmites.Los lmites de la incapacidad legal soberana estn contenidas en las normas que legitiman como legislador y no en la obligacin de obedecer a un legislador superior.La legalidad de una norma depende de si se promulg por una autorizacin legislativa para legislar sobre la base de una regla existente.La independencia de un sistema depende de si las reglas que facultan a la legislatura no atribuyen una autoridad superior que tenga autoridad sobre otro territorio.Autoridad ilimitada es jurdicamente distinta de una autoridad suprema.Los hbitos de obediencia legislador tienen probanza subordinacin indirecta o menos de su autoridad legislativa.Es posible encontrar detrs de un poder legislativo soberano legalmente restringido?Austin: en todas las democracias no son elegidos representantes para formar parte de la soberana de rganos, pero los votantes => Identificacin del rey con el electorado.Cmo puede ser que la mayora de las rdenes / obedece a s mismo?Distincin pblico / privado.Ellos necesitan reglas que constituyen la soberanaEl fracaso del poder ilimitado de revisin por parte del electorado no es una orden tcita.El electorado es a veces sujetos a lmites legales en su alcance para revisar.

Hbitos convergentes y normas Punto de contacto: Ambos son generales.Diferencias: Las desviaciones de las normas estn sujetas a la crtica y la amenaza de la desviacin enfrenta una presin muy fuerte.La desviacin se considera como una razn para la crtica.Las reglas tienen un punto de vista interno Por lo menos algunos consideran el comportamiento definido por las reglas de conducta como criterio que el grupo debe seguirEl punto de vista interno:Se opone al externo (= comportamiento uniforme y ajuste que puede realizar un observador).Es diferente de la sensacin de obligacin (= experiencia psicolgica).Los hbitos no son reguladores.El hbito de la obediencia a un individuo no puede referirse a los legisladores futuros.