FUNDAMENTOS DE

DOGMÁTICA PENAL

UNA INTRODUCCIÓN A

LA CONCEPCIÓN FINALISTA

DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Luis Gracia Martín

CONSEJO EDITORIAL

MARÍA TERESA DE GISPERT PASTOR

JOAN EGEA FERNÁNDEZ

JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET

FRANCISCO RAMOS MÉNDEZ

SIXTO SÁNCHEZ LORENZO

JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

JOAN MANEL TRAYTER JIMÉNEZ

BELÉN NOGUERA DE LA MUELA

RICARDO ROBLES PLANAS

JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZDirector de Publicaciones

FUNDAMENTOS DE

DOGMÁTICA PENAL

UNA INTRODUCCIÓN A

LA CONCEPCIÓN FINALISTA

DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Luis Gracia Martín

Catedrático de Derecho penalUniversidad de Zaragoza

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penalvigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuye-re o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquiertipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectualo de sus cesionarios.

© 2006 Luis Gracia Martín© 2006 Atelier

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Diseño y fotocomposición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelonawww.addenda@addenda.es

Impresión: Winihard Gràfics

Colección: Atelier PenalDirectores:Jesús-María Silva Sánchez(Catedrático de Derecho penal de la UPF)

Ricardo Robles Planas(Profesor de Derecho penal de la UPF)

Esta obra debe un elevado y justo tributo a quienes han hecho posible quehaya podido forjarme un sistema de pensamiento jurídico; muy especialmentea D. José CEREZO MIR, mi maestro directo, pero también a mi maestro en Filo-sofía del Derecho, D. Juan José GIL CREMADES y a mi maestro en Derecho roma-no D. José Luis MURGA GENER, quienes, sin duda, moldearon mi cabeza parapensar de modo jurídico, y a quienes quiero expresar aquí, por ello, mi mássentido agradecimiento y mi admiración.

Decisivo ha sido para mí el conocimiento de dos obras científicas de ini-gualable calidad, profundidad y coherencia: las de Hans WELZEL y Armin KAUF-MANN, a cuya memoria también quiero rendir tributo, como asimismo a la deSamuel PUFENDORF, que nos proporcionó las claves de acceso al Derecho y, a sutravés, para la lucha por la liberación de la coacción y del terror.

No puedo dejar de mencionar aquí a mis queridos condiscípulos, los actual-mente Catedráticos de Derecho penal José Luis DÍEZ RIPOLLÉS y Carlos Mª ROMEO

CASABONA, quienes con su amistad y con su riguroso quehacer universitario meestimularon decisivamente a seguir el camino que nos abrió el maestro común,y a quienes también quiero expresar aquí mi agradecimiento.

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ÍNDICE

NOTA DEL AUTOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

ABREVIATURAS UTILIZADAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

PARTE ICONCEPTO FORMAL DE DERECHO PENAL

CAPÍTULO I.LOS SUPUESTOS DE HECHO Y LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS . . . . . . . . . . . . 29

I. Delito (injusto culpable) y pena. Estado de peligrosidad y medida . . . 29

II. La llamada responsabilidad civil derivada del delito . . . . . . . . . . . . . 31

III. Las modernas propuestas político-criminales de inclusión de lareparación del daño a la víctima en el catálogo de las consecuenciasjurídicas del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

IV. Otras consecuencias jurídicas del delito: las llamadas«consecuencias accesorias» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

CAPÍTULO II.CONCEPTO FORMAL DEL DERECHO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

PARTE IIFUNDAMENTOS MATERIALES DEL DERECHO PENAL

CAPÍTULO III.EL CONCEPTO MATERIAL DE DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

CAPÍTILO IV.EL SUBSTRATO ONTOLÓGICO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Y LA TEORÍA

DE LAS NORMAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

I. El concepto analítico del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

II. La cuestión de la fuerza vinculante de las estructuras lógico-objetivaspara la regulación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

III. La diversidad de «tipos» de regulación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . 83

1. Las normas de valoración y los límites de sus consecuenciasjurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84a) Relaciones de adjudicación (bienes jurídicos), proposiciones

jurídicas distributivas (normas de valoración) y deberobjetivo impersonal (müssen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

b) Juicios de valor negativos sobre sucesos que impidenla realización del juicio de adjudicación (desvalor delresultado) y consecuencias jurídicas de la regulación jurídicade valoración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

2. Las normas de determinación y su función preventiva. Conceptoy génesis de la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91a) El momento axiológico de la norma: valor del bien jurídico,

causalidad y desvalor del resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91b) La carencia de eficacia preventiva de las normas de

valoración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93c) El momento teleológico de la norma: la voluntad final y el

desvalor de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

IV. Necesidad lógico-objetiva y valorativa de concebir la antijuridicidadcomo infracción de normas de determinación en una regulaciónde conductas humanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

1. La antijuridicidad como lesión de una norma de valoracióno como infracción de una norma de determinación . . . . . . . . . . . 99

2. El carácter inequívocamente «objetivo» de la antijuridicidad enla regulación jurídica de conductas humanas por normas dedeterminación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

3. El deslinde entre antijuridicidad y culpabilidad en la regulaciónjurídica de normas de determinación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

V. La estructura lógico-objetiva de la culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . 115

1. La necesidad de protección del sistema de normas dedeterminación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

2. De la coacción al Derecho. La trascendente aportación dePufendorf al descubrimiento de la estructura lógico-objetiva de laculpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

3. La necesidad de protección del sistema de normas dedeterminación: ¿apelación a sanciones o a la autodeterminaciónindividual? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119a) El planteamiento del problema: normas ético-sociales de

determinación y normas ético-individuales deautodeterminación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

Luis Gracia Martín

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b) La culpabilidad como infracción de una norma ético-individualparalela a la norma ético-social que sirve de base a la normajurídica de determinación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

c) Discordancia entre el orden ético-individual y el ordenético-social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

a’) El compromiso ético-individual con el orden ético-socialy los límites del ius puniendi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

b’) Supuestos límite: la culpabilidad por inobservancia delDerecho injusto, del autor de conciencia y del autorpor convicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

d) Conclusión: la culpabilidad como violación del compromisoético del individuo con el orden ético-social. Culpabilidadmoral y culpabilidad jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

VI. Los conflictos entre órdenes ético-sociales y su ámbito deresolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

VII. La función preventiva, de carácter ético-social, del Derecho penal . . . 158

CAPÍTULO V.EL FUNDAMENTO Y LA FUNCIÓN DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS

DEL DERECHO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

I. Introducción a los problemas que plantea la configuración de unsistema de consecuencias jurídico penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

II. La pena como consecuencia jurídica del delito . . . . . . . . . . . . . . . . 165

1. La relación lógica entre teoría del delito y teoría de la pena . . . . . 1652. Principios materiales limitativos del ius puniendi . . . . . . . . . . . . 166

a) El principio de protección de bienes jurídicos . . . . . . . . . . . . 166b) El principio del respeto a la dignidad humana . . . . . . . . . . . . 169

3. Fundamento y fines de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171a) Incompatibilidad de la pena preventivo-general con la función

preventiva de una regulación jurídica de determinación de laconducta humana y con la justicia del castigo . . . . . . . . . . . . 171

a’) La prevención general positiva como fin independientede la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

b’) La prevención general de intimidación . . . . . . . . . . . . . 175c’) Las contradicciones lógico-objetivas de la prevención

general. Imposibilidad de prescindir de la culpabilidadcomo fundamento de la pena en una regulación jurídicade conductas humanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

b) Incompatibilidad de la pena preventivo-especial con la funciónde protección de bienes jurídicos y con el principio delrespeto a la dignidad humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188

c) Teoría de la pena que se propone: retribución orientadaa la prevención especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190

a’) La pena como consecuencia jurídica restauradorao reafirmativa ex post y como ultima ratio . . . . . . . . . . 190

b’) Orientación de la pena justa a la prevención especial . . . 197

Índice

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III. El Derecho de la peligrosidad y de las medidas de correccióny seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

1. Fundamento y fines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2002. Justificación de las medidas de corrección y seguridad . . . . . . . . . 2013. Principios limitativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

a) El principio del pronóstico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203b) El principio del hecho: peligrosidad predelictual y

peligrosidad postdelictual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205c) El principio de proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

IV. Las relaciones entre pena y medida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

PARTE IIITEORÍA DE LA IMPUTACIÓN JURÍDICO PENAL

CAPÍTULO VI.EL ORDEN SOCIAL DESEADO Y PROTEGIDO POR EL DERECHO . . . . . . . . . . . . 215

I. Los bienes jurídicos como instrumentos de la acción . . . . . . . . . . . . 215

1. Concepto formal del orden social configurado por los bienesjurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

2. Una teoría económica de los bienes jurídicos a partir de laconcepción funcional de Welzel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216a) La «adecuación social» del uso de los bienes jurídicos como

criterio de interpretación teleológica restrictiva . . . . . . . . . . . . 222b) Lesiones insignificantes de bienes jurídicos . . . . . . . . . . . . . . 224

3. Los bienes jurídicos como producto del consenso social.Concepto dinámico y funcional del orden social . . . . . . . . . . . . . 224

II. El sentido social de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

1. El curso total —extenso— de la acción y las posibilidadesde valoración de fragmentos del mismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

2. El sentido social de la acción según la llamada doctrinafinal-objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230

3. El sentido social de la acción para la doctrina de la acciónfinalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

4. La necesidad de atender a la estructura finalista de la acciónhumana como condición de un enjuiciamiento correctodel hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254

CAPÍTULO VII.ESTUDIO DE LAS CATEGORÍAS DOGMÁTICAS DEL DELITO EN PERSPECTIVA

HISTÓRICO-DOGMÁTICA Y CRÍTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

I. Breve reseña sobre el estado de la teoría del delito antes deldescubrimiento de la categoría del tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258

II. Aspectos normológicos y valorativos de la relación entreantijuridicidad y tipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262

Luis Gracia Martín

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1. La función de las proposiciones jurídicas permisivas parael orden social y su relación con las normas de determinaciónde los tipos de lo injusto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262

2. La suspensión del deber concreto de acción que emana de lanorma de determinación por la interferencia de un preceptopermisivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

3. Consecuencias que se derivan del reconocimiento de laindependencia entre los mandatos y las prohibicionesy los preceptos permisivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272a) La «necesidad» como principio estructural de las causas

de justificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272b) Las normas de determinación de la acción a la observancia

del cuidado necesario (el deber objetivo de cuidado) . . . . . . . 273a’) La creación de un peligro jurídicamente desaprobado

en las causas de justificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274b’) La inobservancia del cuidado objetivamente debido

en los delitos culposos, en los delitos dolosos y enlas causas de justificación con respecto a unos y a otros . . 278

c’) El criterio de la previsibilidad objetiva en el delitoculposo, en el doloso y en las causas de justificacióncon respecto a uno y a otro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292

4. Resumen de los aspectos normológicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294

III. Aspectos sistemáticos de la relación entre tipicidad y antijuridicidad . . . 295

1. La antijuridicidad como juicio desvalorativo: antijuridicidade injusto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295a) Antijuridicidad e injusto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295b) La estructura de lo injusto: desvalor de la acción y desvalor

del resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297c) El tipo de lo injusto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302

a’) La tipicidad penal como resultado de una concreciónde la norma mediante la ley penal . . . . . . . . . . . . . . . . 303

b’) Los criterios político-criminales de tipificación . . . . . . . . 305a’’) El carácter fragmentario del Derecho penal:

remisión a otro lugar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306b’’) Los principios de intervención mínima y de

ultima ratio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3062. Breve referencia a la reciente tendencia a elaborar un concepto

específico de antijuridicidad penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3103. La relación entre tipo de lo injusto y antijuridicidad en el plano

sistematico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315a) Funciones del tipo de lo injusto y evolución de su

concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315b) Análisis crítico de la teoría de los elementos negativos del

tipo en perspectiva histórico-dogmática . . . . . . . . . . . . . . . . . 318c) Concepto de tipo de lo injusto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328

IV. La categoría de la culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

Índice

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PARTE IVINTRODUCCIÓN AL SISTEMA DE LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

CAPÍTULO VIII.LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337

I. Relaciones entre la Parte General y la Parte Especial . . . . . . . . . . . . 337

II. El objeto de la Parte Especial del Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . 339

III. Política Criminal y Dogmática de la Parte Especial . . . . . . . . . . . . . . 342

IV. El sistema de la Parte Especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344

1. Aspiraciones del sistema de la Parte Especial . . . . . . . . . . . . . . . 3442. Los criterios de sistematización de la Parte Especial . . . . . . . . . . . 345

BIBLIOGRAFÍA CITADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349

APÉNDICEEL FINALISMO COMO MÉTODO SINTÉTICO REAL-NORMATIVO PARALA CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

BIBLIOGRAFÍA CITADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372

II. Las estructuras lógico-objetivas y su fuerza vinculante . . . . . . . . . . . 374

III. La inconsistencia de la crítica al método lógico-objetivo . . . . . . . . . . 376

IV. Discrepancias en el seno de la propia doctrina finalista . . . . . . . . . . 379

V. El abismo entre el tipo de lo injusto finalista y el de lasDogmáticas de orientación normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383

VI. El abismo entre la imputación objetiva y la adecuación socialdel finalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390

VII. A modo de conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395

Luis Gracia Martín

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NOTA DEL AUTOR

No sin ciertas vacilaciones, me decido por fin a publicar ahora en España,como ya lo había hecho antes en el Perú (editorial Idemsa, Lima, 2005), elextenso texto que redacté —de un modo hasta cierto punto apresurado, enrazón de las circunstancias existentes— en 1990 como Proyecto docente parala disciplina del Derecho penal y en cumplimiento de las a la sazón vigentesexigencias normativas relativas a la «primera prueba» de los concursos para laprovisión de plazas de los Cuerpos docentes universitarios. Con dicho Proyec-to docente concursé, en efecto, el día 30 de octubre de 1990 a la plaza —quefinalmente obtuve— de Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Zara-goza, y el mismo era una versión considerablemente ampliada en su extensión,pero sobre todo en sus contenidos, del más simple y modesto Proyecto docen-te que había presentado cuatro años antes, es decir, en octubre de 1986, comoprimera prueba al concurso a una plaza de Profesor titular, asimismo en la Uni-versidad de Zaragoza. El texto que ahora publico —que como en seguida expli-caré coincide casi en su totalidad con el original— ha permanecido inédito,pues, durante quince años. Esta circunstancia requiere de unas breves aclara-ciones acerca tanto de los motivos por los que he mantenido al texto en eseestado durante tanto tiempo, como de los que ahora me impulsan a su publi-cación.

En cuanto a lo primero, tengo que decir abiertamente que el texto originaladolecía ante todo de una redacción y de un estilo pésimos, circunstancia quelo hacía inidóneo para su publicación, al menos, en su estado original. Esto seexplica por las circunstancias que motivaron su precipitada y apresurada ela-boración. Yo había comenzado a elaborar un Proyecto docente en julio de 1990con vistas a un par de concursos anunciados a plazas de Catedrático —con-cretamente en las Universidades de Cantabria y de Las Palmas de Gran Cana-ria— cuya realización se podía calcular para un plazo aproximado de un añoa partir de entonces, o sea para poco antes del verano de 1991. A mitad deseptiembre de 1990, sin embargo, por diversas circunstancias e inesperada-mente, me quedó expedito el camino para concursar a la plaza de Zaragoza,

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cuyo concurso ya estaba convocado para el 30 de octubre de ese mismo año,y esto me forzó a redactar en apenas un mes un Proyecto docente para cuyaelaboración, sin embargo y por lo dicho, me había fijado el plazo de un año.Esta premura fue la causa, sin duda, de la pésima redacción original del Pro-yecto: frases ininteligibles, argumentaciones con saltos lógicos, notas a pie depágina no bien ubicadas en relación con el texto, textos no anotados a pie depágina a pesar de tener completamente confeccionada la ficha relativa a la citacorrespondiente, etc. Estas deficiencias habrían podido ser fácilmente subsa-nadas en un tiempo breve mediante una reescritura del texto, y en verdad queasí pensé hacerlo en los momentos inmediatamente posteriores al concurso ala plaza que había ganado. Esta idea, sin embargo, la deseché en seguida pormotivos de fondo y de contenido. Mi nivel de autoexigencia era, antes comoahora, demasiado elevado en lo que concierne a mi actividad y produccióncientíficas, pues desde que descubrí hace ya mucho tiempo la mayéutica socrá-tica procuro escapar de todo lo que muestran las meras apariencias y procurotambién protegerme de las permanentemente acechadoras fuerzas que arras-tran al autoengaño. Por esta razón, lo que me propuse llevar a cabo fue, másallá de la mera corrección estilística, una completa reelaboración del trabajo encuanto a sus contenidos, la cual debería ser terminada como condición previade la posible publicación de la obra. Esta tarea, sin embargo, no la he llevadoadelante ni a feliz término en todos estos años por haber tenido que atenderdesde entonces compromisos que han ido aumentando con el paso del tiem-po y que me han distanciado de ciertos proyectos y planes que, como es elcaso de la publicación de mi Proyecto docente, me había fijado en aquellostiempos iniciales.

Pese a lo que acabo de explicar, mi Proyecto docente inédito no ha que-dado meramente colgado en las estanterías, sino que, al contrario, el mismoha prestado durante todos estos años determinadas utilidades académicas enel círculo restringido del grupo de investigación al que pertenezco. Dicho Pro-yecto ha sido modelo y punto de partida para los que han tenido que elabo-rar mis condiscípulos de segunda generación —Miguel A. Boldova, Alicia GilGil y Carmen Alastuey—, así como también mi discípula directa Mª AngelesRueda, a la hora de preparar sus concursos a plazas de Profesor permanentede Universidad. Pero sobre todo —y esta es, sin duda, su mayor trascenden-cia—, me parece especialmente significativo el que muchas de las ideas y con-cepciones desarrolladas en mi Proyecto docente, hayan sido tenidas en cuentaen sus valiosos trabajos científicos —generalmente tesis doctorales— por des-tacados miembros de la «escuela» a la que pertenezco —casos de Alicia Gil ensu monografía sobre el Derecho penal internacional, de Esteban Sola en sumonografía sobre la tentativa inidónea, o de Jorge Vizueta en la suya sobre eldelito de cohecho—, y, desde luego, por mis cinco extraordinarias discípulas,a quienes mi opinión contraria a ello no les ha disuadido de citar —en algu-nos casos de modo prolijo y exagerado— mi Proyecto docente en su estado ycondición de original inédito escrito en Zaragoza y en 1990. Estos son los casosde Mª Angeles Rueda Martín, quien en su monografía sobre la teoría de la impu-

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tación objetiva del resultado, asume como punto de partida mi concepción fun-cional y dinámica de los bienes jurídicos y mis críticas a la imputación objeti-va, las cuales desarrolla y enriquece con importantes matices; de Estrella Escu-churi Aisa en su monografía sobre la teoría del concurso de delitos y de leyes,donde remite constantemente a pasajes de mi Proyecto relativos sobre todo acuestiones de teoría de las normas; de Belén Mayo Calderón, quien en su mono-grafía sobre el bien jurídico en el delito societario de administración fraudu-lenta no sólo asume en el punto de partida mi concepción de los bienes jurí-dicos, sino que incluso la desarrolla y enriquece con importantes matices; deEva Fernández Ibáñez, quien en su tesis doctoral —próxima a publicarse— sobreel dominio por medio de aparatos de poder organizados, también remite cons-tantemente a pasajes de mi Proyecto docente; y, finalmente, de mi discípulabrasileña Erika Mendes de Carvalho, quien en su espectacular investigaciónsobre la punibilidad —de próxima publicación en España— se ha remitido alsistema general expuesto en mi Proyecto docente, y lo ha llevado hasta sus últi-mas consecuencias al blindar a la teoría jurídica del delito con la categoría dela punibilidad frente a la mínima contaminación político-criminal. Erika Men-des, además, consideró desde un primer momento que mi Proyecto docenteera digno de publicarse en Brasil, y por este motivo comenzó ya a traducirloal portugués, lo cual tengo que agradecerle de un modo muy profundo.

Por otro lado, con el paso de los años he tomado conciencia sobre algu-nos valores positivos de ciertos aspectos de mi Proyecto docente. El primeraspecto que me parece digno de mención es el del carácter marcadamente uni-lateral del Proyecto, pues el mismo está elaborado sobre la única línea con-ductora del finalismo, y ello tanto en la dirección constructiva del sistema comoen la crítica de las doctrinas discrepantes. En mi Proyecto docente están ya, sinduda, las bases del finalismo puro y ortodoxo que he desarrollado durante estosaños, el cual ha llegado actualmente a su momento cumbre, y al cual conti-nuaré desarrollando con firmeza y sin vacilaciones en un futuro en que tendránque redescubrirse las raíces finalistas si es que quiere liberarse a la Cienciapenal del caos a que la han llevado los normativismos de moda en los últimasdécadas que, sin embargo y como cabía esperar, se resquebrajan y desmoro-nan ya por todas partes.

El sistema penal que configuro lo defendí en ciertos pasajes del Proyectodocente con argumentos dotados de cierta originalidad, al menos en la formade su desarrollo explicativo y expositivo. En cualquier caso, en dicho desarro-llo argumentativo introduje algunas pocas ideas que sí me parece poder califi-car de novedosas. Así, por ejemplo, para la explicación de mi sistema funcio-nal de los bienes jurídicos introduje la idea económica de la escasez de losbienes; además, contra lo que opinaba la totalidad de la doctrina, razoné acer-ca de por qué las teorías de la prevención son las que tendrían que explicar-se como «absolutas», mientras que, por el contrario, la idea de la retribuciónsería la que daría a la pena un carácter relativo; y, por aludir aquí a una últi-ma originalidad, para explicar la culpabilidad recurría con frecuencia a las raí-ces éticas de aquélla, pues la consideración de éstas me parece imprescindible

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para fundamentar la culpabilidad jurídica de un modo políticamente correcto,sin dar a esta expresión aquí el sentido recurrente tan ridículo —y, lo que esaún peor, perverso— con que se la usa en los últimos tiempos, sino más bienel sentido de lo que puede ser correcto o, al menos, plausible a partir de lasexigencias del contrato social. No oculto que durante mucho tiempo he titu-beado al reflexionar sobre la validez de tales ideas, si bien ahora veo que dichostitubeos estaban motivados menos por una preocupación sobre la bondad intrín-seca de las ideas que por la relativa a la capacidad de asimilación de las mis-mas por un pensamiento que, como el de la Ciencia penal, funciona a menu-do con respuestas demasiado automatizadas a pesar de que aun no está nadadicho acerca de los contenidos de verdad de aquello sobre lo que habla. En elcurso de los últimos años, sin embargo, he podido contemplar con cierto asom-bro, pero en todo caso de un modo muy grato para mí, como algunos de lospenalistas de mayor prestigio han sugerido con mayor o menor desarrollo yargumentación ideas muy similares a las escritas por mí en 1990. Así, la refe-rencia de la idea de escasez a los bienes jurídicos ha sido invocada por Jakobs;la idea de que la teoría absoluta de la pena es en el fondo la de la prevencióny que la teoría relativa es la de la retribución ha sido también sugerida porLesch; y, finalmente, la reivindicación de la necesidad de referencias éticas parael Derecho penal cobra ahora una gran fuerza en las concepciones de EugenioRaúl Zaffaroni, para mí realmente impactantes por su fuerte carga de verdad yde racionalidad y, por todo ello, muy convincentes; si bien no en la termino-logía, en el fondo sí veo demasiados paralelismos entre la concepción de laculpabilidad que aquí desarrollo y la concepción de Zaffaroni de la culpabili-dad por el riesgo de vulnerabilidad ante el poder punitivo.

En definitiva, pues, todas estas circunstancias ocurridas en los últimos añoshan motivado mi decisión de publicar por fin mi Proyecto docente, primero enel Perú, y ahora en España. Y lo hago respetando en toda su integridad los con-tenidos del mismo, pues ni he añadido ni quitado absolutamente nada a lo queescribí en 1990. Me he limitado exclusivamente a revisar el estilo por los moti-vos que ya he explicado al principio de esta nota, y en ese aspecto o plano sítengo que reconocer que el texto que finalmente publico se distancia de modoimportante del original. Pero debo insistir en que ello no afecta ni un ápice alcontenido de aquél texto original, que en ese aspecto material es exactamenteel mismo. También he procedido a añadir al texto algunas notas que en su díaya tenía escritas en las correspondientes fichas, pero que tuve que omitir por lapremura de las circunstancias, ya explicadas, en que tenía que terminar de escri-bir el original. Me ha parecido asimismo oportuno incluir como apéndice mireciente trabajo sobre el método del finalismo, pues en él se aclaran a fecha dehoy algunos de los conceptos y argumentos que ya estaban escritos en el textooriginal de esta obra.

Ya para terminar, creo obligados algunos agradecimientos. En primer lugarel agradecimiento que debo a mis queridas discípulas, las Profesoras doctorasEstrella Escuchuri Aisa y Eva Fernández Ibáñez, por su generosa y valiosa ayudaen la transcripción informática de las notas a pié de página de las Partes Segun-

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da y Tercera respectivamente, y a la Profesora doctora Antonia Monge Fernán-dez por su tarea, asimismo valiosa y llevada a cabo con generosidad, de haberextraído del original el listado bibliográfico de la obra y de haber hecho latranscripción informática de él. A mis queridos amigos y colegas Ricard Roblesy Jesús Mª Silva debo expresar aquí mi más sincero y sentido agradecimientopor el interés y apoyo que han manifestado para que la obra se publique enEspaña, como lo hace ahora la importante y atractiva Editorial Atelier, a la quetambién debo expresar mi agradecimiento por haber aceptado y hecho reali-dad la publicación del que fuera mi Proyecto docente —y a la vez de investi-gación— en Derecho penal.

En María de Huerva (Zaragoza),3 de enero de 2006.

Luis GRACIA MARTÍN

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ABREVIAUTURAS UTILIZADAS

A. Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi.AC Actualidad Civil.ADC Anuario de Derecho civil.ADPCP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales.AJA Actualidad Jurídica Aranzadi.ALVAREZ GARCÍACPCom. Código penal comentado, coordinado por Jacobo

López Barja de Quiroga y Luis Rodríguez Ramos,Ed. Akal, Madrid, 1990.

Alternativ-Entwurf AT Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Allge-meiner Teil, 2. Auflage, J.C.B. Mohr, Tübingen,1969.

ANTÓN ONECA PG Derecho penal, 2.ª ed., anotada y corregida porJosé Julián Hernández Guijarro y Luis BeneytezMerino, Ed. Akal, Madrid, 1986.

AP Actualidad Penal.BACIGALUPO PG Principios de Derecho penal español, II, El hecho

punible, Ed. Akal, Madrid, 1985.BAJO FERNÁNDEZ PE I Manual de Derecho penal. Parte Especial I, Deli-

tos contra las personas, Ed. Ceura, Madrid, 1986.BAUMANN/WEBER AT Strafrecht. Allgemeiner Teil, 9ª ed., Verlag Giese-

king, Bielefeld, 1985.BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Código civil alemán)BINDING Normen I Die Normen und ihre Übertretung. Eine Unter-

suchung über die rechtmässige Handlung und dieArten des Delikts I, Normen und Strafgesetze,reimpresión de la 4ª ed. de Leipzig (1922), deScientia Verlag Aalen, 1965.

BINDING Normen II Die Normen und ihre Übertretung. Eine Unter-suchung über die rechtmässige Handlung und dieArten des Delikts II, Schuld und Vorsatz, Hälfte

21

1: Zurechnungsfähigkeit, Schuld, reimpresión dela 2ª ed., de Leipzig (1914), de Scientia VerlagAalen, 1965.

BINDING Normen IV Die Normen und ihre Übertretung. Eine Unter-suchung über die rechtmässige Handlung und dieArten des Delikts IV, Die Fährlässigkeit, reimpre-sión de la ed de Leipzig de 1919 de Scientia Ver-lag Aalen, 1965.

BINDING AT Grundriss des deutschen Strafrecht. AllgemeinerTeil, reimpresión de la 8ª ed., de Leipzig 1913,de Scientia Verlag, Aalen, 1975.

BINDING BT Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts.Besonderer Teil I, 2ª ed., Leipzig, 1902.

BUSTOS RAMÍREZ PE Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Ed. Ariel,Barcelona, 1986.

BUSTOS RAMÍREZ PG, 3.ª ed. Manual de Derecho penal, Parte General, 3ª ed.,aumentada, corregida y puesta al día, Ed. Ariel,Barcelona, 1989.

CASABÓ RUIZ ComCP II Córdoba Roda/Rodríguez Mourullo/Casabó Ruiz/delToro Marzal, Comentarios al Código penal, II, Ed.Ariel, Barcelona, 1972.

Cc. Código civil.CDJ Cuadernos de Derecho JudicialCE Constitución española.CEREZO MIR Notas Notas a su traducción de «El nuevo sistema del

Derecho penal. Una introducción a la doctrinade la acción finalista», Ed.Ariel, Barcelona, 1964.

CEREZO MIR PG I Curso de Derecho penal español. Parte General,I, Introducción. Teoría jurídica del delito/1, 3.ªed., Ed. Tecnos, Madrid, 1985.

CEREZO MIR PG II Curso de Derecho penal español. Parte General, II,Teoría jurídica del delito/2, Ed. Tecnos, Madrid, 1990.

CEREZO MIR Problemas Problemas fundamentales del Derecho penal,Ed.Tecnos, Madrid, 1982.

COBO/VIVES PG Derecho penal. Parte General, 2.ª ed., Ed.Tirantlo Blanch, Valencia, 1987; 3ª ed., 1990.

COBO DEL ROSAL/ Comentarios a la legislación penal, dirigidosBOIX REIG ComLP I dirigidos por Cobo del Rosal y coordinados por

Bajo Fernández, Edersa, Madrid, Tomo I.ComLP Comentarios a la legislación penal, dirigidos por

Cobo del Rosal y coordinados por Bajo Fernán-dez, Edersa, Madrid, varios tomos.

CÓRDOBA RODA ComCP I Córdoba Roda/Rodríguez Mourullo/Casabó Ruiz/Del Toro Marzal, Comentarios al Código penal,I, Ed. Ariel, Barcelona, 1972.

Luis Gracia Martín

22

CÓRDOBA RODA ComCP II Córdoba Roda/Rodríguez Mourullo/Casabó Ruiz/Del Toro Marzal, Comentarios al Código penal,II, Ed. Ariel, Barcelona, 1972.

CÓRDOBA RODA Notas I y II Notas a su traducción del Tratado de Derechopenal, I y II, de Maurach, Ed. Ariel, Barcelona,1962.

CP Código penal.CPCom VV.AA., Código penal comentado, Ed. Akal, Madrid,

1990.CPC Cuadernos de Política Criminal.CuCGPJ Cuadernos del Consejo General del Poder Judi-

cial.CUELLO CALÓN PG Derecho Penal, revisado y puesto al día por César

Camargo Hernández, Tomo I (Parte General),volumen segundo, 18.ª ed., Bosch, Barcelona,1981.

DEL TORO MARZAL ComCP II Córdoba Roda/Rodríguez Mourullo/Casabó Ruiz/DelToro Marzal, Comentarios al Código penal, II, Ed.Ariel, Barcelona, 1972.

DJ Documentación Jurídica.Ed. Editorial.ed. edición.EPyC Estudios penales y criminológicos, Universidad

de Santiago de Compostela.FERRER SAMA ComCP II Comentarios al Código penal. Vol. II, Ed. Suce-

sores de Nogués, Murcia, 1946.FEUERBACH Lehrbuch Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen

peinlichen Rechts, editado por Mittermaier, reim-presión de la 14ª ed., Giessen 1847 de ScientiaVerlag Aalen 1973.

GARRIDO GUZMÁN ComLP V Comentarios a la Legislación Penal, dirigidos porManuel Cobo del Rosal y coordinados por MiguelBajo Fernández, Tomo V, Edersa, Madrid, 1985.

GIMBERNAT PG Introducción a la Parte General del Derecho penalespañol, Madrid, 1979.

GIMBERNAT Estudios Estudios de Derecho penal, 3ª ed., Ed. Tecnos,Madrid, 1990.

GÓMEZ BENÍTEZ PG Teoría jurídica del delito. Derecho penal. ParteGeneral, Ed. Civitas, Madrid, 1984.

HASSEMER Fundamentos Fundamentos de Derecho penal, trad de F. MUÑOZ

CONDE Y L. ARROYO ZAPATERO, Ed. Bosch, Barcelo-na, 1984.

V. HIPPEL Lehrbuch Deutsches Strafrecht, I. Allgemeine Grundlagen,reimpresión de la edición de Berlin, de 1925 deScientia Verlag Aaalen 1971.

Fundamentos de dogmática penal

23

JAKOBS AT Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen unddie Zurechnungslehre, Walter de Gruyter, Berlin,New York, 1983.

JD Jueces para la Democracia.JESCHECK AT Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 4. Aufla-

ge, Duncker & Humblot, Berlin, 1988.JESCHECK Tratado I y II Tratado de Derecho penal. Parte General, I y II,

trad de la 3ª edición alemana de S. MIR PUIG yF. MUÑOZ CONDE, Ed. Bosch, Barcelona, 1981.

JZ Juristenzeitung.ARMIN KAUFMANN Lebendiges und totes in Bindings Normen theorieNormentheorie Normologik und moderne Strafrechtsdogmatik,

Verlag Otto Schwartz, Göttingen, 1954 (Teoríade las normas. Fundamentos de la Dogmáticapenal moderna, trad al castellano de E. BACIGA-LUPO ZAPATER y E. GARZÓN VALDÉS, Ediciones Depal-ma, Buenos Aires, 1977).

LACKNER StGB Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 18. Auflage,Verlag C. H. Beck, München, 1989.

LANDROVE DÍAZ Las Las consecuencias jurídicas del delito, 2ª ed.,consecuencias Ed. Tecnos, Madrid, 1988.LARENZ Methodenlehre Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4ª ed.,

Springer Verlag, Berlin/Heidelberg/New York,1979.

LECri Ley de Enjuiciamiento criminal.V. LISZT Lehrbuch Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 24ª ed., edi-

tada por Eb.Schmidt, Walter de Gruyter, Berlinund Leipzig, 1922.

LOGP Ley Orgánica General penitenciaria.LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial.LPRS Ley de Peligroisdad y Rehabilitación social.Mapelli/Terradillos, Las consecuencias jurídicas del delito, Ed. Civitas,Las consecuencias Madrid, 1990.H. MAYER AT Strafrecht. Allgemeiner Teil, W. Kohlhammer Ver-

lag, Stuttgart, Berlin/Köln/Mainz, 1967.MIR PUIG Adiciones I y II Adiciones de Derecho español a su traducción

junto con MUÑOZ CONDE, del Tratado «Tratado deDerecho penal. Parte General», de H.H. JESCHECK,Ed. Bosch, Barcelona, 1981.

MIR PUIG PG Derecho penal, Parte General, 2.ª ed., PPU, Bar-celona, 1985.

MUÑOZ CONDE Adicioines Adiciones de Derecho español a su traducciónI y II junto con MIR PUIG, del «Tratado de Derecho penal.

Parte General», de H.H. JESCHECK, Ed. Bosch, Bar-celona, 1981.

Luis Gracia Martín

24

MUÑOZ CONDE PG Teoría General del delito, 2ª ed., Ed. Tirant loBlanch, Valencia, 1989.

NEJ Seix Nueva Enciclopedia Jurídica Seix.NJW Neue Juristische Wochensschrift.OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA PG Derecho penal. Parte General, 2ª ed. Teoría jurí-

dica del delito, 2ª ed., Rafael Castellanos Editor,Madrid, 1986.

OM Orden Ministerial.PANCP 1983 Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código

penal de 1983, publicado por el Ministerio deJusticia, Madrid, 1983.

PE Parte Especial.PG Parte General.PJ Revista Poder Judicial.PLOCP 1980 Proyecto de Ley Orgánica de Código penal de

1980 (Boletín Oficial de las Cortes Generales,Congreso de los Diputados, núm. 108-I, de 17de enero de 1980).

QUINTANO RIPOLLÉS ComCP Comentarios al Código Penal, 2.ª ed., renovadapor el autor y puesta al día en textos jurispru-denciales y bibliográficos por Enrique GimbernatOrdeig, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid,1966.

QUINTANO RIPOLLÉS Tratado de la Parte Especial del Derecho penalTratado I, 1 I, vol. 1, 2ª ed. puesta al día por Enrique Gim-

bernat Ordeig, Ed. Revista de Derecho privado,Madrid, 1972.

R.A. Repertorio de Aranzadi.RD Real Decreto.RDPri. Revista de Derecho privado.RFDUG Revista de la Facultad de Derecho de la Univer-

sidad de Granada.RFDUCM Revista de la Facultad de Derecho de la Univer-

sidad Complutense de Madrid.REP Revista de Estudios Penitenciarios.RGCir. Revista General de la Circulación.RGDer. Revista General de Derecho.RJCat. Revista Jurídica de Cataluña.RJCM Revista Jurídica de Castilla-La Mancha.RP Reglamento Penitenciario.RPJ Revista del Poder Judicial.RODRÍGUEZ DEVESA/ Derecho penal español, Parte General, 12.ª ed.,SERRANO GÓMEZ PG Ed. Dykinson, Madrid, 1989.RODRÍGUEZ DEVESA/ Derecho penal español, Parte Especial, 12.ª ed., SERRANO GÓMEZ PE Ed. Dykinson, Madrid, 1989.

Fundamentos de dogmática penal

25

RODRÍGUEZ MOURULLO Com Córdoba Roda/Rodríguez Mourullo/Casabó Ruiz/DelCP II Toro Marzal, Comentarios al Código penal, II. Ed.

Ariel, Barcelona, 1972.RODRÍGUEZ MOURULLO PG Derecho penal. Parte General, Ed. Civitas, Madrid,

1977.SÁINZ CANTERO PG I Lecciones de Derecho Penal, Parte General, I,

Introducción, Ed. Bosch, Barcelona, 1979.SÁINZ CANTERO PG II Lecciones de Derecho Penal, Parte General, II,

Ley penal. El delito (acción, tipicidad, antijuridi-cidad) 2ª ed., Ed. Bosch, Barcelona,1985.

SÁINZ CANTERO PG III Lecciones de Derecho Penal, Parte General, III,Culpabilidad, punibilidad, formas de aparición,Ed. Bosch, Barcelona,1985.

SCHMIDHÄUSER AT Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2ª ed.,J.C.B. Mohr, Tübingen, 1975.

SCHMIDHÄUSER AT-Stb. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Studienbuch, 2. Aufla-ge, C. B. Mohr, Tübingen, 1984.

STC Sentencia del Tribunal Constitucional.StGB Strafgesetzbuch (Código penal alemán).STRATENWERTH AT Strafrecht. Allgemeiner Teil, I, Die Straftat, 3ª ed.,

Carl Heymanns Verlag, Köln/Berlin/Bonn/Mün-chen, 1981.

STRATENWERTH, Sch AT II Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II:Strafen und Massnahmen, Verlag Stämpfli & CieAG, Bern, 1989.

STS Sentencia del Tribunal Supremo.SsTS Sentencias del Tribunal Supremo.TS Tribunal Supremo.Viada CP Código penal reformado de 1870, Madrid, 1870.WELZEL Abhandlungen Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsp-

hilosophie, De Gruyter, Berlin/New York, 1975.WELZEL Introducción Introducción a la Filosofía del Derecho, trad de

la 4ª edición alemana de FELIPE GONZÁLEZ VICÉN,Ed. Aguilar, Madrid, 1971.

WELZEL Lehrbuch Das deutsche Strafrecht, 11ª ed., Walter de Gruy-ter, Berlin/New York, 1969.

ZAFFARONI Tratado III Tratado de Derecho penal, III, Ediar, Buenos Aires,1981.

ZIPF AT 2 Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht, Allgemeiner Teil,Teilband 2, Erscheinungsformen des Verbrechensund Rechtsfolgen der Tat, 7. Auflage, C.F. MüllerVerlag,Heidelberg, 1989.

ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft.

Luis Gracia Martín

26