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70 RAE v. 40 n. 4 Out./Dez. 2000

Administrao da Produo e Sistemas de Informao

Paula A. ForgioniAdvogada, Doutora em Direito pela USP e Professora do Departamento de Fundamentos

Sociais e Jurdicos da Administrao da EAESP/FGV.E-mail: [email protected]

APONTAMENTOS SOBREASPECTOS JURDICOS

DO E- COMMERCE

RESUMOO artigo trata de relevantes aspectos jurdicos do chamado e-commerce, dando nfase para a anlise jurisprudencial de

temas anlogos e o possvel posicionamento dos Tribunais brasileiros perante os contratos eletrnicos e a Internet,levando em considerao o cenrio mundial, onde se procura um equilbrio entre a proteo do consumidor, de um lado,e a necessidade de segurana e celeridade no trfico, de outro. Entre os pontos abordados, destacam-se o momento da

celebrao do contrato eletrnico e sua relevncia para o e-commerce, a forma do contrato eletrnico e sua prova, osistema de oferta/aceitao em face do e-commerce, a utilizao de senhas e a assinatura eletrnica.

ABSTRACTThe article faces important legal issues concerning the so-called e-commerce. Special attention is given to case law andprecedents where similar issues were taken into consideration by Brazilian Courts. This exercise can possibly establish a

pattern of what can be expected from future judgments involving electronic agreements and Internet. Theseconsiderations were taken having in mind the world scenario and the search of a balance between consumer protectionon one hand and values like speed and safety, very relevant for trade traffic. Among other questions addressed in this

article, we may point out the moment the agreement is to be considered executed, its relevance to e-commerce, the formof the electronic contract and how to make evidence of its existence, the system of offering/acceptance,

use of passwords and electronic signature.

PALAVRAS-CHAVEE-commerce, Internet, direito comercial, contrato eletrnico, assinatura eletrnica.

KEY WORDSE-commerce, Internet, commercial law, electronic contracts, electronic signature.

RAE - Revista de Administrao de Empresas Out./Dez. 2000 So Paulo, v. 40 n. 4 p. 70-83

Apontamentos sobre aspectos jurdicos do e-commerce

RAE v. 40 n. 4 Out./Dez. 2000 712000, RAE - Revista de Administrao de Empresas / EAESP / FGV, So Paulo, Brasil.

O ATUAL SISTEMA JURDICO JTRAZ, EM SEU SEIO, ALGUNS

PRINCPIOS CARDEAIS PARA OSOPERADORES DO DIREITO

PREOCUPADOS COM ESSA NOVAFORMA DE FAZER NEGCIOS:

SEGURANA, PREVISIBILIDADE EPROTEO AO CONSUMIDOR.

UMA BREVE NOTA INTRODUTRIA

A fluncia das relaes de mercado experimen-tou, recentemente, um incremento que pode ser com-parado ao reaquecimento do comrcio na Baixa Ida-de Mdia. Naquela poca, o trfico pelas vias terres-tres e martimas era essencial, alcanando o lucroapenas os comerciantes ou as cidades que tinham, dealguma forma, acesso direto ou indireto a esses ca-minhos. Os comerciantes, desamparados pelo Direi-to Medieval, que os ignorava, criaram um novoordenamento (e novos Tribunais) capaz de garantir-lhes segurana e previsibilidade jurdicas. Paralela-mente, os glosadores esmeraram-se em redescobriro Direito Romano para adapt-lo s novas necessida-des da vida social: os antigos textos legais, reinter-pretados pelos glosadores sob a luz de novos princ-pios, deram vida a um novo Direito.

Hoje, podemos paragonar as estradas medievais Internet. Em determinados setores da economia, seudomnio o controle do comrcio, e o bloqueio do aces-so rede, a expulso do mercado. Tal como fizeram osglosadores, devemos deter-nos sobre os textos legaisdisponveis e, reinterpretando-os, delinear as normasque se prestam a pautar a atuao dos agentes econ-micos nesse novo ambiente.

Uma diferena entre esses contextos jurdicos fundamental: agora, no estamos diante de novosprincpios, ditados pelas exigncias conjunturais,mas apenas de uma nova prtica comercial. Isso sig-nifica que o atual sistema jurdico , em grande par-te, capaz de orientar o comrcio de bens e serviospela Internet, j trazendo, em seu seio, alguns prin-cpios cardeais para os operadores do Direito preo-cupados com essa nova forma de fazer negcios:1

segurana, previsibilidade e proteo ao consumi-dor.2 Ao mesmo tempo, no obstante o corpo de leispossa e deva ser aperfeioado para, em um futuro pr-ximo, proporcionar maior eficincia ao sistema (e,portanto, maior grau de segurana, previsibilidadejurdica e proteo a hipossuficientes), h regras queincidem sobre os contratos eletrnicos, muito embo-ra, at hoje, tenham se prestado a regular as avenastradicionais.3

OS LIMITES DESTA ANLISE

Considerando a ausncia de julgados nacionais es-pecficos sobre o tema de que trataremos, nossa linhade anlise aproveita princpios jurdicos positivadosem decises dos Tribunais sobre outras questes dealguma forma ligadas a novas tecnologias e ao rela-cionamento comercial seja entre empresas, seja entre

estas e seus clientes (business to business ou businessto consumers); igualmente, lidamos com areinterpretao de institutos h muito aceitos pela dou-trina tradicional.

Nessa linha, iniciaremos a exposio explicando acelebrao de um contrato pela Internet (ou seja, emque momento a avena passa a existir de acordo com asistemtica de nosso Cdigo Civil) para, ento, anali-sarmos a forma de que se pode revestir e concluirmospela aceitao do contrato eletrnico (isto , celebra-do sob a forma eletrnica). Deslocamos, a seguir, ofoco para o real cerne: a prova dos contratos eletrni-cos. Identificando os princpios fixados pela jurispru-dncia, estudamos a senha em nosso ordenamento ju-rdico e a possvel aceitao da assinatura eletrnica.A seguir, deitamos brevemente os olhos sobre a com-provao do recebimento dos produtos virtuais.

No est includa neste artigo a anlise de questesrelativas segurana das operaes realizadas pelaInternet (e.g. possibilidade de ocorrncia de fraudes einvaso do sistema por hackers) e, tampouco, prote-o da privacidade dos consumidores ou clientes. Igual-mente, abstivemo-nos de comentar aspectos relacio-nados aos Direitos de Propriedade Industrial e aos Di-reitos do Autor.

A CELEBRAO DO CONTRATO

O contrato um negcio jurdico bilateral queresulta do encontro de duas declaraes de vontade.Assim, quando as declaraes de vontade de duas oumais pessoas demonstram um consenso4 sobre os ele-

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PROPOSTA E ACEITAO SONEGCIOS JURDICOS UNILATERAIS

E RECEPTCIOS (ISTO , ASUSCETIBILIDADE, A POSSIBILIDADE

DE CHEGAR AO OUTRO PLO, DESAIR DA ESFERA DA PURA

SUBJETIVIDADE E OBJETIVAR-SE,NO MUNDO SOCIAL, PODENDO SER

ACEITO, COMO ENSINA EROSROBERTO GRAU).

mentos essenciais do negcio (essentialia negotii oucontedo necessrio do negcio),5 podemos dizer queele entra no mundo jurdico, passando a ali existir.

Como saber, porm, se uma declarao de vontadefoi ao encontro da outra, tendo a certeza da realizao donegcio? Quando podemos reputar realizado o contrato?

A resposta deve partir do pressuposto de que pro-posta e aceitao so negcios jurdicos unilaterais ereceptcios (isto , a suscetibilidade, a possibilidadede chegar ao outro plo, de sair da esfera da pura sub-jetividade e objetivar-se, no mundo social, podendoser aceito, como ensina Eros Roberto Grau). Assim,teremos celebrado o contrato quando proposta e acei-tao se encontrarem e forem como um espelho umada outra, em correspondncia perfeita, demonstrandoo consenso havido entre as partes no que diz respeitoaos elementos essenciais do negcio.6 Portanto, aindaque a vontade seja manifestada por intermdio daInternet,7 como veremos adiante, estar concludo ocontrato se proposta e aceitao coincidirem, abarcan-do a essentialia negotii.8

Costumamos apartar os contratos tpicos daquelesatpicos, conforme estejam ou no previamente mode-lados nos textos normativos. Essa distino impor-tante porque, to logo celebrado, o contrato tpico cha-mar sobre si a incidncia de todas as normas a elereferentes.

No que diz respeito compra e venda mercantil,dispe o art. 191 do Cdigo Comercial que estaremos

diante desse tipo de contrato todas as vezes em que ocomprador e o vendedor acordarem sobre a coisa, opreo e as condies do negcio9 (isto , a lei determi-na que esses so os elementos essenciais da compra evenda mercantil). Ora, se uma parte enviou um e-mail outra, contendo proposta que especifica a coisa, opreo e as condies, e o destinatrio expediu outroexprimindo sua aceitao queles termos, podemosreputar concluda a compra e venda mercantil.

O mesmo raciocnio deve ser aplicado aos sites nosquais as empresas oferecem produtos aos consumido-res, j que, como bem aponta Bensoussan (1998, p.119), as operaes jurdicas a serem realizadas someras compras e vendas distncia. Contendo apgina os elementos necessrios celebrao do ne-gcio, to logo o adquirente clique a tecla comprar,haver a incidncia do disposto no art. 191 do CdigoComercial.

Se o site no encerrar esses elementos essenciais,poder ser considerado um convite a propor, trans-formando-se, ento, o adquirente em ofertante. A me-cnica da celebrao do negcio, entretanto, perma-nece idntica quela j exposta.

Para elucidar a questo, podemos inspirar-nos nasistematizao elaborada por Tosi (1999, p. 14 e se-guintes) sobre as formas de concluso do contrato ele-trnico, adaptando-a ao Direito brasileiro:a) Primeiramente, o negcio pode formar-se segundo

o difundido esquema da oferta ao pblico previstano art. 30 do Cdigo do Consumidor: Art. 30 Toda informao ou publicidade, suficientementeprecisa, veiculada por qualquer forma ou meio decomunicao com relao a produtos e serviosoferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor quea fizer veicular ou dela se utilizar e integra o con-trato que vier a ser celebrado. Destaque deve dar-se ao fato de o texto legal fazer referncia a todainformao ou publicidade (...) veiculada por qual-quer forma, abrangendo, obviamente, a difusopela Internet. Ao mesmo tempo, a expresso sufi-cientemente precisa significa que, para ser consi-derado uma oferta ao pblico, o site deve contertodos os elementos essenciais do negcio. Nessasituao, reputar-se- perfeito o contrato no momen-to em que o consumidor expedir a resposta, comoestabelece o art. 1.086 do Cdigo Civil.10 Note-seque a resposta tanto pode ser um e-mail quanto umclique sobre a tecla comprar.11

Tal contexto jurdico aconselha que a empresa, aoefetuar uma oferta ao pblico, cerque-se de deter-minados cuidados, pois estar obrigada a cumpriro ofertado quando o consumidor manifestar sua von-tade de concluir o contrato. Isso significa que, caso


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TEREMOS CELEBRADO O CONTRATOQUANDO PROPOSTA E ACEITAOSE ENCONTRAREM E FOREM COMOUM ESPELHO UMA DA OUTRA, EM

CORRESPONDNCIA PERFEITA,DEMONSTRANDO O CONSENSO

HAVIDO ENTRE AS PARTES NO QUEDIZ RESPEITO AOS ELEMENTOS

ESSENCIAIS DO NEGCIO.

o pretenso adquirente ordene um bem que a empre-sa no tenha disponvel, esta poder ser obrigada aindenizar eventuais perdas e danos sofridos peloconsumidor em virtude do descumprimento do con-trato. Assim, prudente que, no site, estejam abso-lutamente claras todas as restries devidas a esto-ques, disponibilidade dos bens, etc.12

b) A empresa pode valer-se do que parte da doutrinachama de convite a propor. Nessa hiptese, o siteno conter todas as informaes essenciais para aconcluso do negcio (ou, nos termos do Cdigodo Consumidor, a oferta no ser suficientementeprecisa). Aqui, a proposta efetuada, na realida-de, pelo consumidor que solicita o bem. Em teoria,assiste empresa o poder de concluir ou no o con-trato, mediante a aceitao ou recusa da oferta doconsumidor. Segundo Tosi, tal esquema resolveriaeventuais problemas com estoque, pois a falta dobem no significaria inadimplemento do contrato(como ocorre na situao exposta em a). Ressal-tamos, todavia, que ainda no possvel vislum-brar o entendimento que os Tribunais daro ques-to, especialmente no que diz respeito a demandasentre consumidores e fornecedores de bens ou ser-vios.

c) possvel, tambm, que o contrato seja celebradosegundo o tradicional esquema proposta/aceitao(conforme os artigos 1.080 e seguintes do CdigoCivil, bem como o art. 127 do Cdigo Comercial),mediante a utilizao de e-mails ou ligaes on-line. Samos, ento, do campo de um contrato deadeso (em que uma das partes simplesmente ade-re aos termos formulados pela outra) para negciosem que as clusulas contratuais so esculpidas umaa uma. Alis, essa forma dever ser a mais utiliza-da quando o negcio for celebrado entre duas em-presas (business to business), para disciplinar o re-lacionamento comercial entre ambas (por exemplo,entre a empresa e seus fornecedores). No caso daproposta efetuada a pessoa determinada, uma vezque o regramento jurdico da mecnica da celebra-o da avena ser diverso, torna-se importante pre-cisar a) se foi efetuada entre ausentes ou entre pre-sentes e b) se possui prazo determinado.13

Considera-se presente a pessoa que tem condiesmateriais de imediatamente aceitar a oferta e esseparece ser o caso da contraparte que se encontra on-line, comunicando-se de forma eletrnica em temporeal.14 A proposta entre presentes caducar se, feita comprazo, nele no for aceita ou, ainda, se feita sem pra-zo, no for imediatamente aceita.

Entende-se que existe proposta a pessoa ausentequando for feita a algum que no tenha condies

materiais de dar resposta imediata ao proponente.Subsumem-se a essa categoria as propostas efetuadaspor e-mail, quando as partes no estiverem conectadason-line. Nessa hiptese, diz o Cdigo Civil que a pro-posta deixar de ser obrigatria caso, feita sem prazo,tiver decorrido tempo suficiente para chegar a respos-ta ao conhecimento do proponente ou, se feita comprazo, no tiver sido expedida a resposta dentro desseprazo dado. J o Cdigo Comercial, ao tratar dos con-tratos por correspondncia epistolar, em dispositivoplenamente aplicvel aos contratos eletrnicos cele-

brados entre ausentes, bem claro ao estabelecer queos contratos (...) reputam-se concludos e obrigatri-os desde que o que recebe a proposio expede cartade resposta, aceitando o contrato proposto sem condi-o nem reserva; at esse ponto livre retratar a pro-posta; salvo se o que a fez se houver comprometido aesperar resposta, e no dispor do objeto do contratoseno depois de rejeitada a sua proposio, ou at quedecorra o prazo determinado.

Aqui, oportuno retomar as palavras de Pontes deMiranda, sublinhando o comportamento a ser espera-do daquele que recebe a mensagem: Ao destinatriono poderia ficar o ensejo de conhecer ou de no co-nhecer. O manifestante de vontade tem que fazer o quepossa e lhe incumbe para que o destinatrio possaconhecer a oferta. Se assim procedeu, no se lhe h deexigir que ainda lhe caiba providenciar para que o des-tinatrio abra a correspondncia, ou leia o telegrama,de modo que o oferente tem de fazer tudo que no deesperar-se, segundo o uso do trfico, da parte do desti-

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natrio. Se sse no praticou os atos que deveria prati-car, conforme as circunstncias normais, e smente noveio a conhecer da oferta, porque no diligenciou, se-ria absurdo que no se tivesse por cumprido o que omanifestante da vontade tinha que fazer. No se pode-ria deixar a lbito do destinatrio a eficcia da mani-festao de vontade do oferente. O destinatrio tem odever de estar a par do que lhe chega; o oferente tem odever de tudo fazer para que o destinatrio possa co-nhecer a oferta.15

Embora obviamente o renomado privatista notivesse em mente a celebrao de contratos eletrni-cos, sua lio h de ser considerada para os dias dehoje: de se esperar que todo comerciante mdio (oumesmo consumidor) ativo e probo acesse sua caixa decorreio com a freqncia adequada s suas necessida-des (ou aos seus negcios). Entendemos que tal com-portamento muito provavelmente ser tomado pelosTribunais como uma presuno jurdica: isto , ointrprete do Direito est autorizado a supor que aque-le que possui um e-mail o acesse com adequada fre-qncia, dificultando a alegao de recebimento, masno-conhecimento do teor da mensagem.

A FORMA DO CONTRATO

livre a forma16 que reveste o contrato, a propostae a aceitao,17 a menos que haja texto de lei que digao contrrio. Nesse ponto, expresso o art. 129 do C-digo Civil: Art. 129 A validade das declaraes devontade no depender de forma especial, seno quan-do a lei expressamente o exigir.18

bem verdade que aqueles que redigiram os nos-sos cdigos sequer imaginavam pudessem os contra-tos vir a se revestir de outra forma que no a oral e aescrita. No entanto, estando consagrado e positivado oprincpio da liberdade de forma, a eletrnica mostra-se plenamente vlida e inatacvel, salvo se houver umtexto de lei que a repudie.19 Por exemplo, a rennciada herana jamais poder assumir a forma eletrnica,j que exigido que conste, expressamente, de escri-tura pblica ou de termo judicial.20 Ao mesmo tempo,uma compra e venda de bem mvel pode ser celebradasem que, obrigatoriamente, as partes reduzam o acor-dado a escrito.

Deduz-se que no h a necessidade de qualquernovo texto de lei que repute o documento eletrnicocomo vlido, porque nosso ordenamento assim j oconsidera.21

Merecem destaque algumas formas de agir difusasentre os usurios da Internet que, sob o ponto de vistajurdico, devem ser entendidas como comportamen-tos socialmente tpicos, ou seja, condutas que tradu-

zem uma declarao de vontade do agente, quer emrelao a uma proposta, quer a uma aceitao.22 Damesma forma como, em uma hasta pblica, o gesto delevantar o brao deve ser entendido como a manifesta-o de vontade no sentido de adquirir o bem ofertado,clicar um determinado boto na tela do computadorem que est escrito comprar (point and click) h designificar que o consumidor quer adquirir o bem; pre-sume-se que, hoje em dia, qualquer pessoa alfabetiza-da que esteja diante de um computador saiba que, aopraticar tal ato, est manifestando sua vontade de com-prar. Igual ilao se pode fazer do ato do consumidorque expede, pela Internet, os dados de seu carto decrdito ao ofertante do bem, autorizando, dessa for-ma, o dbito.

O que comentamos a respeito da liberdade de for-ma vale para o ato do cliente que, sempre pela Internet,autoriza a transferncia de recursos de sua conta cor-rente para aquela de outrem. A partir do momento emque essa pessoa digita os dados da conta beneficiada eclica no boto transferir, manifestou sua vontadenaquele exato sentido e esta pode (e deve) ser consi-derada pela instituio financeira.

importante observar que a ordem de transfern-cia h de ser entendida no contexto do contrato de contacorrente (ou de outro tipo), mantido entre o banco eseu cliente, como veremos adiante.

O VALOR PROBANTE DOINSTRUMENTO ELETRNICO

Anteriormente, mencionamos que a celebrao deum negcio jurdico pela Internet plenamente poss-vel e vlida desde que as declaraes de vontades daspartes tenham se encontrado com a coincidncia entreoferta e aceitao. A questo desloca-se, portanto, parao campo da comprovao, em juzo, da avena feitaou do ato praticado. Considerando a atual disciplinajurdica brasileira, no se pode negar a existncia e avalidade de um contrato pelo fato de este ltimo serevestir da forma eletrnica. No entanto, os Tribunaisadmitiro o suporte eletrnico como prova doavenado? Em caso afirmativo, de que forma? So es-sas as questes que passam a ser discutidas.

Diz o art. 136 do Cdigo Civil que os atos jurdi-cos, a que se no impe a forma especial, podero pro-var-se mediante (...) [d]ocumentos pblicos ou parti-culares. Diante dessa disposio, cumpre, ainda,perguntar: o contrato eletrnico pode ser entendido comoum documento, para fins e efeitos de prova judicial?

Entendemos que sim,23 pois, na famosa lio deChiovenda, o documento ogni rappresentazionemateriale destinata ed idonea a riprodurre una data


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NO H A NECESSIDADE DEQUALQUER NOVO TEXTO DE LEI

QUE REPUTE O DOCUMENTOELETRNICO COMO VLIDO,

PORQUE NOSSO ORDENAMENTOASSIM J O CONSIDERA.

manifestazione del pensiero.24 De resto, tem obser-vado a doutrina que os documentos no devem ser ne-cessariamente escritos.25

A prevalncia da forma escrita do documento so-bre todas as outras explica-se pela facilidade de pro-duo da prova da existncia do negcio.26 Entretanto,isso no significa, em absoluto, que o documento ele-trnico no sirva ao mesmo fim. Alm disso, se a for-ma escrita pode no ser indispensvel existncia,validade e eficcia do ato, tambm no o a assinatu-ra do documento. Lembremo-nos, a ttulo de exemplo,que a jurisprudncia brasileira prdiga em casos dereconhecimento de sociedades comerciais de fato, emque os scios jamais haviam assinado qualquer docu-mento que os ligasse.

A assinatura presta-se, em nosso sistema, para ad-mitir a presuno27 a) da autoria do documento e b) doconhecimento de seu contedo pelo signatrio (San-tos, s.d., p. 39).28 Por essa razo, dispe o art. 131 doCdigo Civil que As declaraes constantes de docu-mentos assinados presumem-se verdadeiras em rela-o aos signatrios, e o art. 135 do mesmo Cdigo,que O instrumento particular, feito e assinado, ou so-mente assinado por quem esteja na disposio e admi-nistrao livre de seus bens, sendo subscrito por duastestemunhas, prova as obrigaes convencionadas dequalquer valor29.

Conclumos, portanto, que os documentos eletrni-cos, porque so documentos para todos os efeitos dedireito, podero ser admitidos em juzo como meio deprovar a existncia de um contrato entre as partes ou aprtica de qualquer ato jurdico. No entanto, no se tra-tando de um documento assinado, no se poder, de pla-no, presumir sua autenticidade. A valorao dessa pro-va depender do contexto processual e ter o peso quelhe for atribudo pelo Juiz, conforme mandar a sua livreapreciao.30, 31 Nesse momento, provavelmente, o con-junto probatrio ser de fundamental importncia.32

Na ausncia de jurisprudncia nacional acessvelsobre a questo de que ora tratamos, no podemosignorar a atual posio dos Tribunais brasileiros emrelao a ordens de clientes transmitidas s suascorretoras de valores mobilirios. Como se sabe, pr-tica bastante difundida que sejam transmitidas por te-lefone, determinando-se a compra e venda de ttulossem maiores formalidades. Os julgados, entretanto,exigem que, na ausncia de ordem por escrito, acorretora comprove a existncia da determinao docliente.33 Paralelamente, entende o Superior Tribunalde Justia que o simples fato de uma mensagem tersido expedida de determinado telex ou mesmo de umamquina de fax que indique o remetente no compro-va sua origem.34

A nosso ver, isso significa que uma mera mensagemenviada por computador, sem qualquer identificaosegura do remetente, no servir, isoladamente, paracomprovar sua provenincia e tampouco o conhecimentode seu teor. A situao ser diversa, entretanto, se hou-ver outras provas que demonstrem tais fatos, como umelemento adicional de identificao, uma senha.

A SENHA E O COMRCIO ELETRNICO

Permitimo-nos retomar o que anteriormente foi ex-posto sobre as assinaturas de prprio punho: quandoapostas em documentos particulares, fazem presumira) a autenticidade do documento e b) o conhecimentode seu teor pelo signatrio.

nosso entendimento que a utilizao de uma se-nha pelo cliente pode desempenhar idntico papel,prestando-se a iguais fins.35 Por exemplo, na sistem-tica de que atualmente se valem as instituies finan-ceiras, uma senha tambm a expresso da identidadedo agente e, nessa extenso, faz presumir a autentici-dade do ato (isto , a certeza de que foi praticado poraquela determinada e identificada pessoa), bem comoo conhecimento de seu contedo.

Essa presuno j foi assumida pelos Tribunais:tendo o agente se identificado com uma senha pesso-al, h de se supor que praticou aquele ato, assumindoa produo de todos os respectivos efeitos fticos ejurdicos. Ousaramos, mesmo, considerar que tal en-tendimento traduz uma tendncia jurisprudencial.

Alguns j argumentaram que, em princpio, a senhapoderia ser utilizada por terceira pessoa que no seu titu-lar. No entanto, atentos necessidade de presteza das re-laes comerciais, os julgadores tm entendido que cabeao titular da senha o dever de proteg-la contra indevidautilizao (dever de vigilncia). A instituio financeirasomente ser responsvel se agir com culpa ou dolo, con-correndo para eventual prejuzo sofrido pelo cliente.36

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Trazemos, para ilustrar o afirmado, uma seqnciade elucidativos julgados:1. Saque indevido efetuado com carto magntico

Ausncia de responsabilidade do banco, pois ouso do carto e o conhecimento da respectiva se-nha so exclusivos do usurio Eventual quebrado sigilo da senha no pode ser imputada ao ban-co, pois o saque foi feito em caixa eletrnico deatendimento rpido onde no h participao denenhum funcionrio deste Responsabilidade doprprio usurio pela utilizao de seu carto esenha que de seu exclusivo conhecimento. (...)A cautela quanto ao uso do carto magntico ban-crio repousa to-somente no zelo que se h de exi-gir do usurio, porque dele seria a total responsabi-lidade por eventual violao do sigilo e conseqenteutilizao em prejuzo de seu patrimnio, posto soba guarda do estabelecimento bancrio.No resta dvida de que o usurio deve zelar, guar-dar e vigiar seu carto magntico, tanto quanto asenha que permite privacidade e segurana na suautilizao. Afirmar-se a responsabilidade do ban-co, por fatos ocorridos no interior de sua agnciaou mesmo na utilizao de equipamentos instala-dos fora da agncia, distncia suficiente para afas-tar a responsabilidade pelo risco proveito, ou riscofuncional, como diz parte da doutrina.Houve, efetivamente, negligncia do usurio, nomanuseio descuidado do carto magntico, sem quepara isso tenha concorrido de qualquer maneira obanco apelante. Se certo que h de se exigir, deoutra parte, vigilncia e diligncia do banco, quan-to utilizao dos equipamentos, no menos certoque este no pode ser responsabilizado por fato queno deu absolutamente causa.O sistema informatizado no mero elemento deagrado, mas agrado com a finalidade de angariara simpatia do cliente e, por via de conseqncia,tornar efetivo objeto empresarial, lucrativo. Con-tudo, tambm o usurio h de agir com certo cui-dado e no deixar toda a vigilncia aos cuidadosdo banco (...). Se a apelada forneceu seu carto ea respectiva senha para terceiro, o fez por sua contae risco, ou se simplesmente foi enganada por al-gum, tais fatos refogem do campo de responsa-bilidade do banco.37

2. Carto magntico de movimentao de contas ban-crias Perda para estelionatrio, que causa sa-ques em prejuzo do correntista. Nenhuma a res-ponsabilidade do banco. Culpa exclusiva docorrentista, que permitiu o uso do carto por ter-ceiro que, por sua vez, foi vtima do golpe docarto Negligncia in vigilando.38

3. Ao de cobrana Prova Carto de crdito Dispensa da assinatura do portador Existncia docrdito que se comprova com o uso do cdigo. (...)Por seu turno, da autora no poderia ser exigidocomprovantes assinados pelo portador do carto,porquanto, como j foi dito, a mera utilizao docarto com o uso do cdigo dispensa a assinatura.Nesse tipo de financiamento, acionado eletronica-mente por meio de carto individual e intransferveldo usurio portador, nem sempre h necessidade daassinatura para o alcance do crdito. No necessi-ta, portanto, a autora trazer comprovantes, por tertrazido os diversos lanamentos de crdito e dbi-to, eletronicamente, como fez (...).39

bem verdade que tal jurisprudncia foi desenvol-vida considerando os cartes magnticos e de crdito.Contudo, mesmo no se podendo indicar com exati-do, esperamos que os mesmos princpios, em um fu-turo prximo, sejam utilizados na anlise dos docu-mentos eletrnicos.

Nesse contexto, o velho aforismo pacta suntservanda encontra seu lugar, pois o contrato que servede base para o relacionamento entre a empresa (insti-tuio financeira) e seu cliente de suma importncia.Consideramos paradigmtico o acrdo proferido pela8a Cmara Cvel do 1o Tribunal de Alada Civil de SoPaulo em 27 de maro de 1995 (JTACSP, v. 158, p.45). Determinado cliente de um banco mudou-se semcomunicao instituio financeira, que enviou car-to magntico e senha ao antigo endereo, constantedo contrato. Saques alegadamente indevidos foramefetuados. Admitiu o cliente que havia se mudado desua residncia sem qualquer comunicao ao banco,mas este agiu sem um mnimo de segurana, pois en-viou correspondncia para o endereo (...) sem as cau-telas necessrias. Ademais, sem a comprovao daentrega pessoal do carto magntico e da senha ao pr-prio cliente, ou, sem a comprovao do AR do cor-reio, no se pode admitir que o cliente/correntista oresponsvel pelos saques feitos via carto. Decidiu oTribunal que A clusula segunda do contrato estabe-lece que toda correspondncia relacionada com a con-ta corrente aberta pelo apelante seria enviada pelo cor-reio, no endereo por ele indicado, considerando-secomo recebida por esta forma de expedio. Ficou ajus-tado, ainda, que qualquer alterao de endereo ou te-lefone seria comunicada ao banco. Como o clientemudou de endereo e restou silente, descumpriu o con-trato, sendo-lhe defeso reclamar do extravio na me-dida em que era de sua obrigao comunicar a altera-o do endereo. Prevalece o que foi estabelecido emcontrato e, por conseqncia, aceito pelas partes, no


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O CONTRATO QUE SERVE DE BASEPARA O RELACIONAMENTO ENTRE

A EMPRESA (INSTITUIOFINANCEIRA) E SEU CLIENTE DE

SUMA IMPORTNCIA.

que se refere a forma de entrega do carto e respectivasenha. Se no a forma mais segura, a forma contra-tualmente acertada. O contrato obriga os contratantes.Lcito no lhes arrepender-se; lcito no revog-loseno por consentimento mtuo; lcito no o Juizalter-lo ainda que a pretexto de tornar as condiesmais humanas para os contratantes. O princpio da foraobrigatria do contrato significa, em essncia, airreversibilidade da palavra empenhada.

Idnticos princpios embasaram a deciso proferi-da na Apelao no 715.277-8, julgada em 1o de setem-bro de 1997.40 A administradora do carto de crditoenviou extratos das despesas feitas com o uso do car-to ao usurio, que no as impugnou no prazo de dezdias, conforme previsto no contrato. As contas noforam pagas, tendo a administradora proposto ao decobrana. Como documentos de prova, foram junta-dos o contrato e os extratos, mas no os comprovantesdas despesas efetuadas. A administradora esclareceuque a sistemtica hoje adotada impede a exibiode todos os comprovantes e no h impugnaoespecificada a qualquer dos lanamentos feitos. En-tendeu o Tribunal que o carto (...) no meio depagamento, nem o equivalente ou sucedneo da moe-da corrente, constituindo-se apenas em elemento dosistema e que pode ser conceituado como o conjuntosistematizado de contratos cujo objeto predominanteconsiste num servio de administrao de contas cor-rentes mercantis (...). bem verdade que, no caso, aapelante exibiu apenas parte dos tales ou cupes emi-tidos pelos comerciantes ou prestadores dos servios.No entanto, no so eles comprovantes de gastos, cons-tituindo-se, como destaca o j citado Daniel GerardoReynoso, apenas una informacin escrita que elusuario y establecimiento efecte registros en sus res-pectivas contas. Como la razn y finalidad de talinformacin est contenida en los contratos de usuarioy establecimiento, el cupn no es causa sino efecto(...). No tm carter instrumental ou documental e,em inmeros casos, sequer chegam administradora,mxime quando feita a comunicao atravs de termi-nal de computao ou quando a compra feita atravsde telefone. O registro da conta feito mensalmente eos extratos encaminhados ao usurio e no atribui-o do administrador documentar as despesas feitas,mesmo porque no o vendedor, nem o prestador deservios. Da resulta que, encaminhado o extrato, com-pete ao usurio verificar sua regularidade, efetuandopagamento, se for o caso, ou impugnando eventual errode lanamento. E, nesse aspecto, (...) a clusula con-tratual nada tem de ilegal e no ofende o Cdigo deDefesa do Consumidor, gerando, em caso de omisso,presuno de que se encontram corretas as contas. (...)

As provas exibidas, assim, mostram-se satisfatrias eautorizam acolhimento integral do pedido (...) verifi-cando-se, ademais, que vrios saques em dinheiro fo-ram feitos com seu uso, pressupondo, evidentemente,conhecimento de senha e que s pode ter sido utiliza-do pelo seu verdadeiro portador.41

Vale, ainda, a referncia ao julgado publicado naRevista dos Tribunais v. 755, p. 275. A administrado-ra do carto de crdito pretendia a cobrana de des-pesas lanadas em determinado carto de crdito,constando da respectiva nota assinatura que no era ado titular. Este alegou que fora vtima de fraude. O 1o

Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo en-tendeu que caberia ao titular do carto comprovar afraude, porque, nos termos do contrato firmado, ca-bia ao usurio (...) a responsabilidade pela guardado carto que lhe confiado, sendo que a ocorrnciade furto ou de qualquer irregularidade deve ser ime-diatamente comunicada empresa administradora.Ademais, embora houvesse concordncia entre aspartes quanto ao fato de a assinatura lanada no com-provante de compra no pertencer ao titular do car-to, disse o Tribunal que tal circunstncia, por si s,no representava prova suficiente do fato impeditivodo direito da autora. Basta ver que os elementosprobatrios constantes do processo no excluem ahiptese de a fraude ter sido perpetrada com a parti-cipao do prprio ru, que poderia ter emprestado ocarto a terceiro para que fizesse a compra. (...) Ou-tro dado que milita em desfavor do apelado a exatacoincidncia entre os dados contidos no carto e aque-les utilizados na suposta fraude. Dados como o n-mero da conta, data de vencimento, etc., s poderi-am, em princpio, ser obtidos atravs do titular docarto, no sendo aceitvel a hiptese de que se tra-tou de simples coincidncia.42

Na mesma linha e mais recentemente, o 1o Tribu-nal de Alada Civil do Estado de So Paulo decidiu,na Apelao no 844.923-2:

78 RAE v. 40 n. 4 Out./Dez. 2000


COBRANA Carto de Crdito Ausenteimpugnao, no prazo de 90 dias, previsto contratual-mente, dos valores lanados atravs dos extratos-fatu-ra, tendo o titular utilizado o carto para saques emcaixas eletrnicos, operao exclusiva daquele, poisdependente da senha, ausente, ademais, denncia defurto ou roubo aceitao tcita reconhecida, haven-do, apenas, impugnao genrica do dbito irrelevante ausncia da assinatura no contrato-padro,eis que, formada a proposta para optao do carto, ointeressado vincula-se s clusulas gerais recursoimprovido. (...)

vlida a clusula contratual aludida, que estabe-lece o prazo de 90 dias para reclamao, presumindo-se correto o extrato em caso de silncio.

Trata-se de estipulao necessria nesse tipo denegcio, pois seria invivel para a administradora aremessa, juntamente com o extrato, de todos os docu-mentos comprobatrios das despesas, documentos es-ses que, na maior parte das operaes, so entregues,em uma determinada via, ao associado, no momentoem que ele utiliza o carto. Assim, ficando o docu-mento em poder do associado, no seria razovel queoutro lhe fosse remetido juntamente com o extrato. Ea conferncia do extrato mensal feita, pelo associa-do, precisamente com base nos documentos que seencontram em seu poder.

No relevante a circunstncia referida pelo ape-lante de no se encontrar assinatura sua no contrato-padro em que figura tal clusula. Pois, quando firmaa proposta para obteno do carto, o interessado des-

de logo se vincula s clusulas gerais, que constam noinstrumento que depois chega s suas mos.43

A ASSINATURA ELETRNICA

A prxis do comrcio pela Internet tem difundido autilizao de assinaturas ou firmas eletrnicas,44 bemcomo da certificao, para assegurar ao destinatrioda mensagem que o documento a) foi expedido porseu subscritor e b) no houve alterao do seu con-tedo.

As assinaturas eletrnicas (ou digitais) so criadase conferidas graas criptografia e utilizam a chama-da public key cryptography. Esta, por sua vez, empre-ga um algoritmo usando duas diferentes chaves (keys)relacionadas entre si. A primeira cria a assinatura ele-trnica e/ou transforma a mensagem em algoininteligvel; a segunda presta-se verificao da as-sinatura digital e/ou ao retorno da mensagem formalegvel. Os computadores e programas que utilizamessas duas chaves so geralmente chamados, em con-junto, de criptossistema assimtrico (asymmetriccryptosystem).

As chaves complementares de um criptossistemaassimtrico so normalmente chamadas de chave pri-vada (private key) e chave pblica (public key), sen-do a privada de conhecimento exclusivo do signat-rio que a utiliza para criar a assinatura eletrnica. Achave pblica de alcance mais difuso e utilizadapelo destinatrio da mensagem para verificar a assi-natura digital. Obviamente, para viabilizar a confe-rncia da mensagem, o destinatrio deve saber a cha-ve pblica do emitente, mas no a chave privada.Assim, mesmo que vrias pessoas possam conhecer achave pblica de determinado subscritor, no conse-guem descobrir a chave privada e, com isso, forjar aassinatura. Acrescente-se ainda que, mediante a uti-lizao das chamadas hash functions, acusada epercebida pelo destinatrio qualquer modificao noteor da mensagem ocorrida entre a expedio e a re-cepo.

A utilizao de uma assinatura eletrnica geralmen-te envolve dois procedimentos, um executado pelo re-metente e outro pelo destinatrio, a saber: a) a criaoda assinatura eletrnica e b) a verificao da assinatu-ra eletrnica, que visa a demonstrar: b.1) que a assina-tura foi criada com a utilizao da chave privada e b.2)que a mensagem no teve seu teor alterado. J foi des-tacado que a probabilidade de um mal funcionamentoou uma falha de segurana na assinatura digitalcriptografada extremamente remota e sempre inferi-or ao risco de falsificao de uma assinatura tradicio-nal ou de um documento escrito.

O QUE INCISIVAMENTE DEVE AQUISER AFIRMADO QUE A

CERTIFICAO UM PLUS EMRELAO ASSINATURA

ELETRNICA, DESTINADA ACONFERIR-LHE MAIOR GRAU DECONFIABILIDADE, MAS NO UM

REQUISITO DA VALIDADE OUEFICCIA DO ATO.


RAE v. 40 n. 4 Out./Dez. 2000 79

Ocorre que o par de chaves no tem ligao in-trnseca com pessoa alguma: trata-se, simplesmente,de um par de nmeros. Como saber, ento, que osubscritor , realmente, quem diz ser? Mostra-se ne-cessrio, pois, algum sistema que certifique a liga-o entre uma dupla de chaves e uma determinada eidentificada pessoa.

Ademais, lgico que, em princpio, uma pessoapode comunicar a outra sua chave pblica. Esse pro-cedimento ser at factvel quando as partes mantive-rem entre si relacionamento comercial estvel. No en-tanto, em outras situaes, como saber que no se esttratando com um fantasma ou impostor, com algumque, simplesmente, criou uma identidade falsa?

A soluo para esses problemas dada pela utili-zao de trusted third parties, que certificam a associ-ao entre uma pessoa e uma chave pblica (autorida-des de certificao ou certification authorities), emi-tindo os competentes certificados.45

Parece-nos claro que a assinatura eletrnica estapta a desempenhar as mesmas funes que nossoordenamento atribui s assinaturas tradicionais, quaissejam: admitir a presuno a) da autoria do documen-to e b) do conhecimento de seu contedo pelo signat-rio. O desempenho dessas funes restar ainda maisclaro se houver a certificao por uma autoridade derenome ou situada em um pas assistido por um eficazsistema jurdico.

No podemos saber se nossa jurisprudncia tomara firma eletrnica como uma assinatura, para os fins eefeitos dos arts. 371 e 38946 do Cdigo de ProcessoCivil. Entretanto, considerando que a assinatura digi-tal trabalha com um esquema baseado em senhas, dese esperar que sejam mantidos os mesmos princpiosj deitados em vrios julgados. Auguramos que, sobreos documentos eletrnicos firmados com o sistema deduplas chaves, incida uma presuno de autenticida-de, tal como ocorre com os documentos firmados deprprio punho e com os saques efetuados mediante aaposio de senha.47 Essa presuno de autenticidadeser ainda mais reforada se forem utilizados os servi-os de renomadas autoridades de certificao.

Aqueles que se debruam sobre o estudo do e-commerce costumam-se situar em duas posiesmaniquestas: ou propalam a necessidade de suaregulao pelos Estados ou, ao contrrio, defendem alivre atuao do mercado.48 Seria absolutamente intildiscorrermos, aqui, sobre as diferenas filosficas en-tre essas posies. Interessa-nos, somente, a questoda segurana jurdica relacionada s autoridades decertificao.

H autoridades que desfrutam de maior ou menorgrau de prestgio entre os comerciantes. Servir-se de

uma autoridade de renome traz, por bvio, um maiorgrau de segurana e utilidade ao respectivo certifica-do.49 O que incisivamente deve aqui ser afirmado quea certificao um plus em relao assinatura ele-trnica, destinada a conferir-lhe maior grau de confia-bilidade, mas no um requisito da validade ou eficcia

do ato. Igualmente, por todos os motivos que j deixa-mos vincados, a falta de certificao no pode retirara fora probante dos documentos eletrnicos.50 Enten-dimento diverso somente dever ser admitido se hou-ver uma alterao nos textos legais vigentes, j que,no Brasil, inexiste ainda legislao especfica que tra-te da matria. D-se, apenas, notcia de projeto de leique pretende revestir de f pblica as assinaturas ele-trnicas certificadas por notrios.

Assim, na ausncia de legislao especfica, os usose costumes desempenharo papel primordial51 e, nessamedida, a prtica dos negcios celebrados pela Internethaver de ser considerada pelos juzes quando da apre-ciao das provas, tal como ocorreu com a anlise decontendas versando sobre cartes de crdito.

A COMPROVAO DE ORDENS E DORECEBIMENTO DO PRODUTO OUDO SERVIO PELO ADQUIRENTE

Passamos a tratar da comprovao do recebimentode servios (virtuais) e produtos (virtuais ou no) pe-los consumidores.

Por produtos virtuais entendemos aqueles que aban-donam sua base material para existirem apenas nomundo virtual. Como exemplo, fomos convidados apensar no consumidor que, em vez de adquirir um

A UTILIZAO DE E-MAILS DECONFIRMAO PODE, TAMBM,

PRESTAR-SE DEFESA DOS INTERESSESDAS EMPRESAS, CONSIDERANDO A

JURISPRUDNCIA QUE RESPEITAOS TERMOS DO CONTRATO

CELEBRADO ENTRE A INSTITUIOFINANCEIRA E SEU CLIENTE.

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compact disc tradicional, ordena, pela Internet, o con-tedo que teria esse mesmo CD, recebendo, em seucomputador, material eletrnico que lhe permite escu-tar as msicas. Ainda, em um livro que recebido pelocomputador, sem qualquer base material (muito em-bora seja vivel sua posterior impresso). Por produ-tos no virtuais estamos tomando aqueles que secorporificam em uma base material (por exemplo, umCD de msicas ou um livro). J quando nos referimosaos servios virtuais, estamos cogitando a movimen-tao, mediante ordem eletrnica, do numerrio do cli-ente depositado no banco. Por exemplo, a transfern-cia eletrnica de fundos ou outros servios eletrnicosque viabilizam a colocao de numerrio do clienteem aplicaes financeiras.

Primeiramente, preciso notar que, todas as vezesem que a empresa tratar com destinatrios finais52 dosprodutos, poder estar sujeita incidncia do Cdigode Defesa do Consumidor. Esse diploma, como se sabe,caracteriza-se por privilegiar o interesse daquele teo-ricamente hipossuficiente, facilitando sua atuao emjuzo.

O art. 6o, inciso VIII, do referido Cdigo (Lei no

8.078, de 1990) determina ser direito bsico do consu-midor a facilitao da defesa de seus direitos, inclu-sive com a inverso do nus da prova, a seu favor, noprocesso civil, quando, a critrio do Juiz, for veross-mil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, se-gundo as regras ordinrias de experincias.

Dessa forma, devemos considerar que a defesa daempresa em juzo pode ser dificultada justamente pelaincidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, prin-cipalmente no que diz respeito produo de provas.Parece-nos, portanto, adequado lembrar que, muitoembora os negcios celebrados permaneam arquiva-dos na forma digital, conveniente que, em caso denecessidade, seja materialmente possvel levar essearquivo ao Juiz. Alm disso, a viabilidade de eventualimpresso tambm til. Quanto maior a possibilida-de de transposio da prova para um suporte materialconfivel, maior ser a facilidade de sua apreciaopelo magistrado.

Cogitamos trs opes para a soluo do problemaapontado, qual seja, a materializao da prova a serapresentada em juzo:a) Em primeiro lugar, seria possvel registrar-se o

clique do consumidor acompanhado dequalificadores (sesso, dia, hora, etc.). Em outraspalavras, mediante o exame dos registros eletrni-cos da empresa, pode-se comprovar que determi-nada pessoa praticou um comportamento social t-pico, manifestando sua inteno de adquirir um bemou de lhe transmitir uma ordem. O inconveniente,

nesse caso, que tais provas poderiam ser facil-mente forjadas pela empresa.

b) Poder-se-ia, ainda, utilizar alguma forma de assi-natura digital (certificao).

c) Por ltimo, possvel enviar confirmao por e-mail ao interlocutor e aguardar eventual discor-dncia durante um certo perodo de tempo, nostermos de contrato vigente entre as partes.Passamos a analisar cada uma dessas opes:

a) Alguns juristas j fizeram meno possibilidadede efetuar percia tcnica nos computadores paracomprovar a existncia e extenso de um contratoeletrnico.53 No entanto, diante da facilidade daocorrncia de fraudes, quer-nos parecer que talprova equivaleria a um documento produzido pelaparte que, embora possua certo valor, tem a suafora probante limitada no contexto processual.Lembremo-nos dos julgados referidos no incio, tra-tando de ordens de compra e venda de aes: osTribunais no costumam atribuir valor a esse tipode prova, quando o conjunto probatrio no a ro-bustece.

b) J a assinatura eletrnica, se mantida a tendnciajurisprudencial identificada no caso das senhas,deve prestar-se a comprovar a existncia e exten-so do contrato eletrnico em juzo com maior efi-ccia. Das trs solues apresentadas, tudo indicatratar-se esta daquela que propicia s empresas ummaior grau de segurana jurdica no que diz respei-to certificao da identidade do consumidor, bemcomo existncia da ordem de compra ou de exe-cuo do servio. Alternativamente assinaturaeletrnica, a requisio da senha do cliente para arealizao de determinada operao tambm encerraconfortvel grau de segurana jurdica.

c) Por fim, a utilizao de e-mails de confirmaopode, tambm, prestar-se defesa dos interesses dasempresas, considerando a jurisprudncia que res-peita os termos do contrato celebrado entre a insti-tuio financeira e seu cliente. A sistemtica a seradotada deveria, em linha de princpio, consideraro seguinte: c.1) a necessidade de absoluta cinciados termos do contrato pelo cliente; c.2) a necessi-dade de previso detalhada do mtodo de envio dee-mails de confirmao, incluindo a determinaode prazo para eventuais reclamaes. Recordemosque essa linha de atuao j tem sido admitida pelajurisprudncia que atribui ao cliente de cartes decrdito o nus de conferir os extratos e deles recla-mar no prazo previsto no contrato, sob pena de serresponsabilizado pelos valores indevidamente lan-ados nas faturas.Tudo o que ficou dito nos leva a concluir que:


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a) nos trs casos (produtos virtuais ou no e serviosvirtuais), h de se comprovar o ato do cliente, sejamanifestando sua vontade de adquirir o produto,seja transmitindo uma ordem empresa;

b) em se tratando de produtos e servios virtuais, necessrio comprovar-se a concretizao da ope-rao (entrega do produto virtual ou execuo daordem);

c) em se tratando de produtos no virtuais, a compro-vao da entrega mais fcil, podendo-se lanarmo de instrumentos tradicionais (aposio de as-sinatura no comprovante de recebimento).Esses eram os apontamentos que pretendamos efe-

tuar e que se prestam como indicao de pontos quemerecem estudo diante da realidade hoje afrontadapelos agentes econmicos e pelo Direito. m

SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no Cvel eComercial. So Paulo : Max Limonad, s.d. V. IV.

TOSI, Emilio et al. I problemi giuridici di Internet. Milano :Giuffr, 1999.

BENSOUSSAN, Alain. Internet: aspects juridiques. 2. ed. Paris: Herms, 1998.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

NOTAS

contratos mercantis so obrigatrios; tanto que as partesse acordam sobre o objeto da conveno, e os reduzem aescrito, nos casos em que essa prova necessria. Art.127 Os contratos tratados por correspondncia epistolarreputam-se concludos e obrigatrios desde que o querecebe a proposta expede carta de resposta. Aceitando ocontrato proposto sem condio nem reserva; at esteponto livre retratar a proposta; salvo se o que a fez sehouver comprometido a esperar resposta, e a no dispordo objeto do contrato seno depois de rejeitada a suaproposio, ou at que decorra o prazo determinado. Se aaceitao for condicional, tornar-se- obrigatria desde queo primeiro proponente avisar que se conforma com acondio.

Despiciendo lembrar que as normas do Cdigo Civil soaplicveis aos contratos comerciais, nos termos do art. 121do cdigo especial.

7. Cumpre ver que quem celebra o contrato so as partes,por intermdio da Internet, ainda que no haja qualquerpessoa diante do terminal no momento da concretizaodo negcio. Da mesma forma como ocorre com mquinasautomticas para venda, o negcio realizado entre aempresa vendedora e o comprador por intermdio damquina (e no pela mquina). Interessante questo surgequando os computadores so programados para tomar ainiciativa da realizao do negcio e, para maioraprofundamento, remetemos ao texto de Tom Allen e RobinWiddison, Can computers make contracts?, a sertranscrito na prxima edio do livro International businesstransactions de Ralpf Folson, Michael Gordon e JohnSapgnole. St. Paul : West Publishing, no prelo.

8. Lembra Bevilacqua que preciso firmar quando harealmente uma proposta. Ha proposta quando ella se refereaos pontos essenciaes do contracto, e o proponente nose reservou o direito de retira-la ao receber a aceitao, demodo que, dada a acceitao, esteja formado o contracto(Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil: commentado.7. ed. Rio de Janeiro : Francisco Alves, 1946. V. IV, p. 238).

9. Art. 191 O contrato de compra e venda mercantil perfeito e acabado logo que o comprador e o vendedoracordam na coisa, no preo e nas condies; e desde essemomento nenhuma das partes pode arrepender-se semconsentimento da outra, ainda que a coisa se no acheentregue nem o preo pago (...).

10. Art. 1.086 Os contratos por correspondncia epistolar,ou telegrfica, tornam-se perfeitos desde que a aceitao expedida (...). Em outros sistemas, a questo tratada deforma diversa, sendo o contrato perfeito apenas no momentoem que a aceitao chega ao conhecimento do proponente(e no naquele em que foi expedida).

11. Por causa de algumas promoes atualmente existentesna Internet, quando falamos de oferta ao pblico, precisoapart-la das promessas ao pblico que so verdadeirosconcursos, sujeitos a regramento especial e controle daSecretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia.

12. Trata-se, claramente, de respeitar todas as regrasreferentes ao comrcio com consumidores. Sobre essaquesto, interessante a consulta ao draft do Code of OnlineBusiness Practices, elaborado pelo Better Business Bureau(http://www.bbbonline.org/download/draft.com), bem comoos guidelines da OCDE (Recommendation of the OCDECouncil concerning guidelines for consumer protection inthe context of electronic commerce). A ao da FederalTrade Commission norte-americana, visando proteo doconsumidor na Internet, pode ser encontrada no site http://www.ftc.gov/opa/1999/9912/case121599.pdf.

13. Lembremo-nos de que, nos termos do art. 1.080 doCdigo Civil, a proposta de contrato vincula o proponente seo contrrio no resultar dos termos dela, da natureza donegcio ou das circunstncias do caso.

14. Segundo a doutrina tradicional, o que caracteriza ocontrato entre presentes que a communicao do aceitantechega, immediatamente, ao conhecimento do proponente,ao passo que, nos contratos entre ausentes, ha um intervallode tempo tractus temporis, entre a manifestao da vontadedo acceitante e o conhecimento della pelo proponente(BEVILACQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos doBrasil: commentado. 7. ed. Rio de Janeiro : Francisco Alves,1946. V. IV, p. 244-245).

15. Cf. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro : Borsoi,1962. t. XXXVIII, p. 51.

16. Por forma do negcio jurdico, devemos entender o conjuntodas solemnidades que se devem observar, para que a declaraoda vontade tenha efficacia juridica. o revestimento jurdico, aexteriorizar a declarao da vontade, como faz Bevilacqua, emdefinio aproveitada pelos mais renomados civilistas que oseguiram (BEVILACQUA, Clvis.Cdigo Civil dos EstadosUnidos do Brasil: commentado. 7. ed. Rio de Janeiro : FranciscoAlves, 1946. V. I, p. 374).

Este estudo foi patrocinado pelo BANCO ABN AMRO REALS.A. No entanto, as opinies aqui expostas so de inteiraresponsabilidade da autora.

A autora agradece a cuidadosa reviso e as sugestesefetuadas pelo Professor Titular de Direito Econmico daFaculdade de Direito da Universidade de So Paulo, ErosRoberto Grau.

1. Trata-se, v-se logo, de dar vida ao que Ascarelli chamoude invenes jurdicas, ou seja, novas combinaes deprincpios jurdicos j conhecidos para alcanar a soluode um problema insatisfeito (Panorama do DireitoComercial. So Paulo : Saraiva, 1947. p. 44-45).

2. Por isso, o Projeto de Diretiva europeu sobre as assinaturaseletrnicas sustenta que It is important to strike a balancebetween consumer and business needs.

3. Alain Bensoussan diz si le type du support ncessaire lchange est diffrent, la nature juridique du rapport reste lecontrat. Effectuer des transactions sur lInternet ne changepas ltendue de la problmatique juridique: contrat entreabsents, dispositions spcifiques au droit de laconsommatioin, preuve, etc. (Internet: aspects juridiques.2. ed. Paris : Herms, 1998. p. 117). No mesmo sentido,mostrando a possibilidade da aplicao adaptada de regrasjurdicas j existentes, ver BERNARDEAU, Ludovic, PACIFICO,Massimiliano. Internet et le droit des contrats: observationsdordre gnral et identification des intervenants. UniformLaw Review, v. 1, p. 35, 1998.

4. Tal como Darcy Bessone, reputamos excelente a definiode Ruggiero: Consenso o encontro de duas declaraesde vontade, que, partindo de dois sujeitos diversos, se dirigema um fim comum, fundindo-se (Do contrato: teoria geral. 4.ed. So Paulo : Saraiva, 1997. p. 116).

5. Contedo necessrio o que a lei faz ser essencial existncia do negcio jurdico (PONTES DE MIRANDA, F. C.Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro : Borsoi, 1962. V.III, p. 321).

6. Nosso Cdigo Civil disciplina: Art. 1.080 A proposta decontrato obriga o proponente, se o contrrio no resultardos termos dela, da natureza do negcio, ou dascircunstncias do caso. Art. 1.083 A aceitao fora doprazo, com adies, restries, ou modificaes, importarnova proposta. Art. 1.084 Se o negcio for daqueles emque se no costuma a aceitao expressa, ou o proponentea tiver dispensado, reputar-se- concludo o contrato, nochegando a tempo a recusa. As disposies do CdigoComercial so no mesmo sentido do Civil: Art. 126 Os

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17. Silvio Rodrigues bem anota que, sendo a vontadeelemento de carter subjetivo, ela se revela pela declarao(Direito Civil: parte geral. 15. ed. So Paulo : Saraiva,1985. p. 163).

18. Lembremo-nos, tambm, do texto dos artigos 82, 130e 145 do Cdigo Civil: Art. 82 A validade do ato jurdicorequer agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou nodefesa em lei. Art. 130 No vale o ato que deixar derevestir a forma especial, determinada em lei (art. 82),salvo quando esta comine sano diferente contra apreterio da forma exigida. Art. 145 nulo o atojurdico: (...) III Quando no revestir a forma prescritaem lei.

19. Muito se tem discutido sobre a forma dos contratoscelebrados por intermdio da Internet. Alguns a apontamcomo escrita, outros como eletrnica. Para FabrizioDevescovi, aqueles que se dedicaram ao profundo estudodo tema entendem que estaramos diante de uma novaforma de contrato, no redutvel escrita ou oral, mautilizza, per manifestarsi, gli impulsi elettronici emessi ericevuti, dai quali verrebbe veicolata. Essa formaeletrnica, desmaterizalizada, portanto, seria percebidapelo ser humano pela forma escri ta (na tela docomputador ou impressa) ou ainda pela linguagem oral(Titoli di credito e informatica. Padova : Cedam, 1991.p. 184).

20. Conforme o art. 1.581 do Cdigo Civil.

21. O mesmo j se disse a respeito da lei italiana 59/1997,que entende vlidos gli atti e i documenti formati (...) daiprivati con strumenti informatici o telematici, i contrattistipulati nelle medesime forme, nonch la loroarchiviazione e trasmissione con strumenti informatici,sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge. EmilioTosi observa ser redundante tal dispositivo, pois che gliatti e i documenti formati telematicamente fossero validi quanto meno in tutte le situazioni negoziali caratterizzateda libert di forma anche prima dellentrata in vigoredella L. 59/1.997 non si sarebbe dovuto, infatti, avere alcundubbio (I problemi giuridici di Internet. Milano : Giuffr,1999).

22. Aqui, lembramos a lio de Antnio Junqueira deAzevedo: (...) h de se entender por negcio jurdicoaquela conduta total socialmente qualificada comonegcio. (...) As circunstncias negociais so, pois, ummodelo cultural de atitude, o qual, em dado momento, emdeterminada sociedade, faz com que certos atos sejamvistos como dirigidos produo de efeitos jurdicos(Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia. 2. ed.So Paulo : Saraiva, 1986. p. 139-141). Com a clarezaque lhe habitual, Orlando Gomes diz que as declaraespressupem processo de comunicao e podem ser feitasmediante palavras, gestos ou sinais. Assim, conforme omeio empregado, podem ser verbais, escritas ousimblicas. Diz-se simblica a declarao por meio degestos ou sinais. A que se faz atravs de gestos chama-se declarao mmica. Assim, a inclinao da cabea paraa frente t ida como expresso de assentimento.Significativo, igualmente, o gesto de levantar o brao. Deresto, outros gestos, mediante os quais se exprime avontade por modo a ser entendida por qualquer pessoa.Podem ser utilizados, ainda, certos sinais convencionais,como os semafricos (Contratos. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 51).

23. Elcio Trujillo sustenta que os elementos bsicos quecompem e informam o documento tradicional podem seraproveitados para fundamentar o conceito de um documentoque seja formado sobre uma base material distinta, qual sejao meio eletrnico (O Mercosul e a documentaoeletrnica, disponibilizado em http://www.teiajuridica.com/m/mercosul.htm). Stefano Nespor, por sua vez, diz: ancheil documento informatico un documento, in quantopresuppone una scrittura nella quale al posto dellinchiostroc il flusso degli elettroni, al posto della carta la memoriadel disco rigido o del floppy, mentre i bit sono una sorta dialfabeto. Il documento elettronico quindi un documentoche contiene un messaggio scritto in uno specifico linguaggio(il linguaggio dei bit) su un supporto materiale (che puessere un floppy disk, un hard disk, oppure un compact disk(...) e destinato a durare nel tempo) (Come Internet e lalegge. Milano : Hoelpi, 1999. p. 56-57). Essa parece ser aopinio unnime dos autores (cf. NAVARRETE, Miguel ngelMoreno. Contractos electrnicos. Madrid : Marcial Pons,1999. p. 90 e seguintes).

24. Cf. Istituzioni di Diritto Processuale Civile. 2. ed.Napoli : Jovene, 1936. V. II, p. 456. Na traduo de MoacyrAmaral Santos, toda representao material destinadae idnea a reproduzir uma manifestao do pensamento.Para Santoro-Passarell i , documentos so coserappresentative di un fatto giuridicamente rilevante(Dottrine generali del Diritto Civile. 5. ed. Napoli : Jovene,1957. p. 45). Paolo Piccoli e Giovanna Zanolini afirmamque il supporto materiale del documento pu esserecostituito da qualunque materia purch idonea adincorporare la rappresentazione (Il documento eletronicoe la firma digitale. In: TOSI, Emilio et al. I problemi giuridicidi Internet. Milano : Giuffr, 1999. p. 65).

25. Valemo-nos, aqui, das palavras de Vicente Greco Filho:O documento liga-se idia de papel escrito. Contudo,no apenas os papis escritos so documentos. Documento todo objeto do qual se extraem fatos em virtude daexistncia de smbolos, ou sinais grficos, mecnicos,eletromagnticos, etc. documento, portanto, uma pedrasobre a qual estejam impressos caracteres, smbolos ouletras; documento a fita magntica para reproduo pormeio do aparelho prprio, o filme fotogrfico, etc. (DireitoProcessual Civil brasileiro. 2. ed. So Paulo : Saraiva,1986. V. II, p. 195). Na mais clssica obra brasileira sobreas provas judiciais, Moacyr Amaral Santos explica queEtimologicamente, documento significa uma coisa quedocet, isto , que tem em si a virtude de fazer conhecer.Costuma-se conceituar documento, num sentido amplo,como tda e qualquer representao material destinada areproduzir duradoiramente uma representao dopensamento. Ser como uma vox mortua, isto , uma vozfixada permanentemente por meio de escrito ou outro sinalmaterial (...). A percepo de um fato ou a idia de um fato,que se processam atravs do psquico, que os percebe eos reflete, podem ser expressos por via oral (testemunho)ou por via documental. A coisa que fixa permanentementeo fato ou a idia constitui o documento. Essa fixao, porm,pode dar-se por escrito ou por processos semelhantes: tantoso meios de fixao permanente do fato ou da idia asescrituras, que os narram ou os focalizam, como as plantas,cartas topogrficas, desenhos, que os traduzem emlinguagem tcnica embora no escrita. E uns e outros somodos de se documentar o fato ou a idia em condies deserem interpretados e apreciados em juzo (Provajudiciria no Cvel e Comercial. So Paulo : Max Limonad,s.d. V. IV, p. 31).

26. Conforme GOMES, Orlando. Contratos. 11. ed. Rio deJaneiro : Forense, 1986. p. 55.

27. Por presuno jurdica, devemos entender a legtimadeduo de um fato para o conhecimento da verdade deoutro, como faz Teixeira de Freitas (Vocabulrio jurdico.So Paulo : Saraiva, 1983. p. 270).

28. Em 1996, o Information Security Committee, Section ofScience and Technology Division da American Bar Associationressaltou as seguintes funes que, geralmente, competem assinatura: a) evidncia: a assinatura identifica o subscritorcom o documento assinado, de forma que When the signermakes a mark in a distinctive manner, the writing becomesattributable to the signer; b) cerimnia: o ato de firmar odocumento chama a ateno do signatrio para a relevnciajurdica desse mesmo ato evitando, assim, inconsiderateengagements; c) aprovao: em certos contextos legais ouhistricos, a assinatura expressa aprovao ou autorizaodaquele que firma ou sua inteno de produo de efeitosjurdicos; d) eficincia: a assinatura do documento podedispensar maiores indagaes sobre as obrigaes quecorporifica. Por exemplo, a circulao rpida e fcil de algunsdocumentos (negotiable instruments) s possvel quandopresentes alguns requisitos formais, como a assinatura.Importante notar que [t]he formal requirements for legaltransactions, including the need of signatures, vary indifferent legal systems, and also vary with the passage oftime. (Digital signature guidelines, disponibilizados no sitehttp://www.abanet.org/scitech/ec/isc/dsgfree.html).

29. No mesmo sentido o Cdigo de Processo Civil: Art.368 As declaraes constantes do documento particular,escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-severdadeiras em relao ao signatrio (...). Art. 371 Reputa-se autor do documento particular: I aquele que o fez e oassinou; II aquele por conta de quem foi feito, estandoassinado; III aquele que, mandando comp-lo, no o firmou,porque, conforme a experincia comum, no se costumaassinar, como os livros comerciais e assentos domsticos.

30. Art. 131 do Cdigo de Processo Civil: O Juiz apreciarlivremente a prova, atendendo aos fatos e circunstnciasconstantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes;mas dever indicar, na sentena, os motivos que lheformaram o convencimento.

31. H alguns anos, antes que se difundisse entre os juristasa idia da assinatura eletrnica e da criptografia, Jos RogrioCruz e Tucci apontava que eram dois os principais problemasrelacionados ao valor probante do suporte informtico a)no h como serem firmados e b) so, por natureza,extremamente vulnerveis. No obstante, mesmo com taisrestries tcnicas existentes poca, o professor jsustentava a fora probante dos documentos eletrnicos:Em nosso pas (...), no se vislumbra bice admissibilidadedeste como meio de prova. Com efeito, o art. 332 do CPCpreceitua que so hbeis para provar a verdade dos fatos,ainda que no nominados, todos os meios legais emoralmente legtimos. (...) Ademais, de ser salientado quepelo princpio da persuaso racional do Juiz (...), ao realizaro exame crtico dos elementos probatrios, o agente do PoderJudicirio tem a faculdade de apreci-los livremente, parachegar soluo que lhe parecer mais justa quanto vertenteftica. Conclua-se, pois, que a eficcia probante dosdocumentos informticos deve ser admitida sem quaisquerobstculos e colocada prudente anlise do Juiz, que poder, evidncia, quando se fizer necessrio (...) recorrer aos demaismeios de prova, em especial prova pericial (Valor probantedo suporte informtico. AJURIS, no 44, p. 103 e 106).

32. Tratando das provas na ao monitria, o SuperiorTribunal de Justia corroborou a lio de Humberto TheodoroJnior, para quem [n]o imprescindvel, portanto, que odocumento esteja assinado, podendo mesmo ser acolhido oque provm de terceiro ou daqueles registros, como os docomerciante ou dos assentos domsticos que no costumamser assinados, mas aos quais se reconhece natural foraprobante (CPC, art. 371, no III). Pouco importa, outrossim,que o documento escrito no contenha a firma do devedor,se, por outro documento se obtm a certeza de que este oreconheceu como representativo de sua obrigao. Oconjunto documental pode, dessa forma, gerar a convicodo Juiz sobre o direito do credor, mesmo quando cada um


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Lembramos que vrios textos legais estrangeiros forameditados para positivar essa presuno. No que diz respeitoao Direito Internacional, a lei-modelo da Uncitral aconselhaque: Where the law requires a signature of a person, thatrequirement is met in relation to a data message if: (a) amethod is used to identify that person and to indicate thatpersons approval of the information contained in the datamessage; and (b) that method is as reliable as was appropriatefor the purpose for which the data message was generatedor communicated, in the light of all the circumstances,including any relevant agreement.

J a lei sobre assinatura digital de Utah, bem como TheWashington Digital Signature Act, determina que a digitalsignature issued according to current legal standards isrebuttably presumed to be valid; that is, if the subscriberwishes to repudiate the signatures validity in a particularinstance, then the subscriber has the legal burden of provingthat the signature was no longer valid in that instance(conforme noticiado no Summary of the Workshop onConsumers and Public Key Infrastructure, realizado em 8 deabril de 1999 http://www.ftc.gov/bcp/fcpw/presentations/baum.htm).

47. Segundo o Projeto de Diretiva europeu sobre asassinaturas eletrnicas (art. 5o): Member States shall ensurethat advanced electronic signatures which are based on aqualified certificate and which are created by a secure-signature-creation device: (a) satisfy the legal requirementsof a signature in relation to data in electronic form in thesame manner as a handwritten signature satisfies thoserequirements in relation to paper-based data; and (b) areadmissible as evidence in legal proceedings (Para um brevecomentrio sobre a lei-modelo em lngua portuguesa, verNewton de Lucca, Contratos pela Internet e via computador.Requisitos de celebrao, validade e eficcia: legislaoaplicvel. Contratos e operaes bancrias. Revista doTribunal Regional Federal 3 a Regio, v. 33, p. 20).

48. Ver, a ttulo de exemplo, Protecting privacy andsecurity of personal information in the global electronicmarketplace, de Peter Gray (Internet ConsumersOrganization), acessvel em http://www.ftc.gov/bcp/fcpw/comments/fco2.htm).

49. O certificado, escreve Miguel Navarrete, un documentoelectrnico, emitido por una autoridad certificadora, queidentifica de forma segura al poseedor del mismo evitandola suplantacin de identidad por terceros. La funcin principalde un certificado es asegurar la validez de una clave pblica(Contractos electrnicos. Madrid : Marcial Pons, 1999. p.108).

50. Nessa linha, o art. 5o do Projeto de Diretiva, anteriormentecitado, diz que Member states shall ensure that an electronicsignature is not denied legal effectiveness and admissibilityas evidence in legal proceedings solely on the grounds thatit is: in electronic form, or not based upon a qualified certificate, or not based upon a qualified certificate issued by an accreditedcertification-service-provider, or not created by a secure signature-creation device.

51. Dispe o art. 4o da Lei de Introduo ao Cdigo CivilBrasileiro: Quando a lei for omissa, o Juiz decidir o casode acordo com a analogia, os costumes e os princpios geraisde direito.

52. Nesse sentido, estatui o art. 2o do Cdigo de Defesa doConsumidor: Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica queadquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final.

53. Para Fbio Ulhoa Coelho, cada suporte de informaesexige meios de prova judiciria especficos: quando o con-trato oral, faz-se a prova por testemunhas ou depoimentopessoal; quando papelizado, pela apresentao do instrumen-to escrito, ou de cpia xerogrfica, ao Juiz; quando eletrni-ca, por percia (O contrato eletrnico: conceito e prova. Tri-buna do Direito, p. 8, fev. 2000).

dos escritos exigidos no seja, isoladamente, capaz decomprov-lo (transcrito para embasar o voto do Min.Relator, Waldemar Zveiter, no Recurso Especial no 164.190,conforme texto disponibilizado em http://www.stj.gov.br).Esse julgado vai na esteira da jurisprudncia comparada,estudada por Luiz Olavo Baptista: (...) ainda que possamservir como meio de prova os documentos informticos, oestudo comparativo mostrar-nos-ia que os escritos noassinados dependem de provas complementares, ou doconvencimento do Juiz de que sejam confiveis (Aspectosjurdicos das transferncias eletrnicas internacionais defundos, tese apresentada ao concurso para livre-docente deDireito Internacional Privado do Departamento de DireitoInternacional da Faculdade de Direito da Universidade de SoPaulo, em 28 de maro de 1986).

33. (...) as operaes realizadas por corretoras de valores,independentemente de ordens por escrito de seus clientes,s justificam a cobrana de dbitos, se estes constarem dosrespectivos assentamentos, complementados por provadocumental (RTJ, v. 108, p. 440). Alegao de inexistnciade autorizao para operaes de maior vulto e queresultaram ruinosas a pequeno investidor. Incumbe corretora comprovar a existncia de autorizao, escrita ouresultante inequivocamente da conduta do investidor, paraque possa deste cobrar o saldo negativo resultante dasoperaes (JSTJ, v. 9, p. 131, Recurso Especial no 1.154,publicado no DJ em 5 de fevereiro de 1990. Relator MinistroAthos Carneiro).

34. Confira-se o seguinte julgado: de ponderar-se que,mesmo tendo as mensagens em questo sido expedidas dotelex do Carrefour, possam elas no ter sido determinadaspelo gerente do setor de mercearia que consta comoemitente. Em realidade, qualquer pessoa, munida de certoconhecimento relativo operao de aparelho de telex, bemassim do cdigo do destinatrio, pode enviar comunicaode qualquer teor. Ou ainda, mesmo no tendo o referidoconhecimento tcnico, pode essa pessoa induzir o empregadoque trabalha no respectivo setor a emitir a mensagem, comose tivesse sido determinada pelo preposto credenciado. Portais razes que este Tribunal, analisando caso semelhante,envolvendo transmisso via fax, j teve oportunidade dedecidir: No supre a autenticao de documento transmitidopor fax a circunstncia de haver sido utilizado aparelho deassinatura do expedidor' (Recurso Especial no 20.148-6,Relator Ministro Slvio de Figueiredo, julgado em 16 de junhode 1992, conforme texto disponibilizado pelo referido Tribunal- http://www.stj.gov.br - em 10 de janeiro de 1999).

35. Poder-se-ia argumentar que a aposio de uma senhapelo cliente seria semelhante colocao de um sinal dequalquer espcie, sinete ou carimbo, considerada vedada emnosso ordenamento pela antiga doutrina. Entretanto, essaposio j foi afastada pelos modernos julgados brasileirosque analisaram a identificao do agente por senhas. Em1988, Luiz Olavo Baptista ressaltava que o problema daidentificao do autor de determinado ato se faz por meiosadequados nova tecnologia: cdigos numricos, cartesmagnticos, fazem as vezes de firma ou chancela (Direito einformtica: reflexes sobre novas fronteiras. Revista deDireito Pblico, v. 86, p. 162).

36. Nesse sentido, o entendimento do 1o Tribunal de AladaCivil de So Paulo: Contrato bancrio Indevida utilizaode carto magntico por terceiros, aps a sua reteno pelamquina de caixa eletrnico Responsabilidade do banco-ru pelo pagamento indevido, pois por sua conta passarama correr os riscos inerentes guarda do carto, a partir domomento que passou a t-lo em sua posse Impossibilidadede atribuir culpa ao titular da conta, dada a inexistncia deprova de eventual descuido em manter sob sigilo a senha Cobrana procedente. (...) A contratao entre as partesenvolve a prestao dos servios pelo apelante, sendoinerente ao negcio jurdico a sua realizao com todos oscuidados necessrios para garantir a segurana dasoperaes. Fazendo publicidade da qualidade dos seusservios, o que compreende segurana e facilidade para osusurios, busca o apelante atrair os clientes, que justamentecom ele contrataram com a expectativa de poderem utilizar

os servios, convencidos da eficincia e garantia deles. Seassim anuncia, evidente que deve o banco zelar para que aestrutura que montou seja plenamente adequada aos seusfins. E a falha do servio importa necessariamente emresponsabilidade do fornecedor pela reparao dos danosque propiciar (julgado em 17 de novembro de 1998, RelatorAntonio Rigolin, publicado na JTALEX, v. 176, p. 198).Interessa, ainda, o seguinte julgado: Indenizao Responsabilidade Civil Imposio com fulcro no art. 159do Cdigo Civil, objetivando a condenao do banco-ru noressarcimento, autora, das importncias sacadas em suaconta corrente, conseqentes de furto de seu carto especial,que autorizava a retirada de numerrio de caixas eletrnicose agncias bancrias Irrelevncia de terem sido os saquesefetuados em mquinas instaladas no interior de agnciasbancrias ou nos bancos eletrnicos 24 horas Hipteseem que, tendo em vista terem os saques sido reiterados(cerca de 67 em poucas horas), fica configurada aresponsabilidade civil do banco, que teria que possuir umcontrole de programao do sistema eletrnico, no sentidode vedar saques repetidos, dirios, geralmente criminosos Ao procedente Embargos infringentes rejeitados(Embargos infringentes no 709.932-7/02, conforme cpiafornecida pelo 1 Tribunal de Alada Civil do Estado de SoPaulo em 31 de janeiro de 2000. Julgado em 20 de outubrode 1998. Relator Armindo Friere Mrmora).

37. Apelao no 847.306-3, julgada em 5 de agosto de 1999.Relator Artur Csar Berreta da Silveira. Conforme cpia fornecidapelo 1o Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo.

38. Apelao no 769.960-9, julgada em 8 de setembro de1998. Relator Soares de Mello. Conforme cpia fornecidapelo 1o Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo.

39. Publicado na RT , v. 748, p. 267. Julgado pelo 1o Tribunalde Alada Civil de So Paulo, em 2 de setembro de 1997.Relator Edgard Jorge Lauand.

40. a seguinte a ementa do julgado: Carto de crdito.Cobrana. Procedncia parcial. Limitao aos valores doscomprovantes de compras anexados aos autos. Existnciade conjunto sistematizado de contratos cujo objetopredominante consiste num servio de contas correntesmercantis. Notas emitidas pelos fornecedores. Documentosdispensveis. Prova suficiente do montante da dvida. Faltade impugnao administrativa das faturas. Recurso provido(...). Conforme texto disponibilizado pela Associao dosAdvogados de So Paulo, em 20 de janeiro de 2000 (http://200.224.27.202/netacgf/npn-brs).

41. ntegra disponibilizada em http://200.224.27.202/hetacgl,na data de 20 de janeiro de 2000.

42. Julgado em 26 de fevereiro de 1998. Relator Juiz CristianoFerreira Leite.

43. Conforme cpia fornecida pelo mencionado Tribunal.Julgado em 29 de julho de 1999. Relator Itamar Gaino.

44. A pauta da reunio de no 2.228 do Conselho da UnioEuropia (Conselho de Telecomunicaes), realizada em 30de novembro de 1999, anota que existem vrias formas dese assinar eletronicamente documentos, desde as maissimples, como a insero de uma scanned image de umaassinatura manuscrita, at modernos sistemas decriptografia. Aqui, tomamos assinatura eletrnica ou digitalpor aquela baseada na criptografia, com sistema duplo dechaves, uma pblica e outra privada.

45. Todas as informaes tcnicas e de funcionamento dosistema de assinaturas eletrnicas foram colhidas dodocumento Digital signature guidelines, j citado.

46. O art. 389 trata do nus da prova, dispondo que Incumbeo nus da prova quando (...) se tratar de contestao deassinatura, parte que produziu o documento.

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