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ESTABILIDADE: UM DILEMA NO SERVIÇO PÚBLICO E NA INICIATIVA PRIVADA

Antônio Roberto Silva Santos1

Edson Reis Santana2

RESUMO Este artigo vai apresentar uma abordagem sobre a questão da estabilidade, destacando pontos e comparações no serviço público e na iniciativa privada. A problemática que foi estabelecida está na discussão sobre a existência da estabilidade provisória. Para o seu desenvolvimento, foi realizada uma pesquisa bibliográfica, contendo relatos de autores, que abordam assuntos sobre a temática da estabilidade. Seu objetivo geral está basicamente fundamentado em identificar a razão de ser e fundamentos da estabilidade. Seus objetivos específicos foram conceituar as garantias da estabilidade, a estabilidade do aprendiz, da gestante, do deficiente, suas bases teóricas, suas razões, sua classificação, os fundamentos na Administração Pública e o seu alcance pela Administração Indireta. No seu final, foi realizado um estudo comparativo entre a Estabilidade na CLT e na Administração Pública, onde ficou evidenciado que a pesquisa foi fundamental para solucionar a problemática estabelecida. Concluí-se que, a pesquisa demonstrou que existe estabilidade provisória, colocando em destaque, a Constituição Federal de 1988 e a Consolidação das Leis do Trabalho. Palavras Chaves: Estabilidade. Administração Pública. Iniciativa privada. Administração indireta.

ABSTRACT

This paper deals with an approach on the issue of stability, highlighting points and comparisons in public service and private enterprise. The problem is that was established in the discussion about the existence of temporary stability. For its development, we performed a literature containing reports of authors who address issues on the theme of stability. Its overall purpose is primarily based on identifying the rationale and foundations of stability. Its specific objectives were to conceptualize the guarantees of stability, the stability of the learner, in pregnant women, the disabled, their theoretical bases, the reasons for his classification, the fundamentals in Public Administration and its scope for indirect administration. In the end, we performed a comparative study between the CLT and Stability in Public Administration, where it became evident that research was essential to solve the problem set. We concluded that the research demonstrated that there is temporary stability, highlighting the 1988 Federal Constitution and the Consolidation of Labor Laws. Keywords: Stability. Public Administration. Private initiative. Indirect administration.

1 O Autor é Pós-Graduando em Gestão de Pessoas na FAMETTIG (Faculdades Olga Mettig-Salvador-BA), Especialista em Gestão Pública pela Fundação Visconde de Cairu - Salvador-BA, Bacharel em Administração Pública pela Faculdade Regional da Bahia/UNIRB. Servidor Público Municipal - Salvador/BA. Sargento do Exército (1982 a 1990) e Instrutor de Segurança Privada. E-mail: arsilvasantos@gmail.com 2 Professor orientador. Possui graduação em Língua estrangeira pela Universidade Federal da Bahia, graduação em Filosofia pela Universidade Federal da Bahia, graduação em Direito pelo Instituto de Educação Superior Unyahna, especialização em Recursos Humanos pela Universidade do Estado da Bahia e aperfeiçoamento em Consultor Setorial pela Secretaria Municipal da Administração.

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1. INTRODUÇÃO

O presente artigo foi elaborado para atender requisitos do curso de Pós-graduação

(Especialização em Gestão de Pessoas) do Programa Portal para Universidade3, vale ressaltar

inicialmente a importância desta pesquisa para o desenvolvimento deste artigo. Entende-se

que uma pesquisa é realizada de forma cuidadosa com um objetivo de encontrar informações

técnicas e conhecimentos disponíveis para a utilização cuidadosa de métodos e procedimentos

científicos. (GIL, 1946).

Este artigo, relata informações qualitativas, sobre a questão da Estabilidade no serviço

público e na iniciativa privada. Pretendeu-se através de pesquisa realizada sobre a temática

em questão, alcançar-se informações técnicas para o desenvolvimento da fundamentação

teórica.

Partindo deste contexto, surgiu a seguinte problemática: Existe estabilidade

provisória?

Seu objetivo geral foi identificar a razão de ser e fundamentos da estabilidade e

objetivos específicos, conceituar as garantias da estabilidade, a estabilidade do aprendiz, da

gestante, do deficiente, suas bases teóricas, suas razões, sua classificação, os fundamentos na

Administração Pública e o seu alcance pela Administração Indireta.

Foi utilizado o método dedutivo, o qual ocorreu através de consultas e pesquisas

bibliográficas, o qual ainda pode-se assim considerar, que “a pesquisa é uma busca com a

finalidade de obtenção de informações técnicas para a formação e desenvolvimento da

fundamentação teórica”. SANTOS (2010, p. 2).

Na sua conclusão, foi realizado um estudo comparativo entre a Estabilidade na CLT4 e

a Estabilidade na Administração Pública, destacando pontos importantes, que contribuíram

para a ampliação de novos conhecimentos dentro da estrutura pública municipal vigente.

3 É um programa da Administração Municipal, criado pelo Decreto Nº 14.147 de 13 de fevereiro de 2003, através da Secretaria Municipal de planejamento, Tecnologia e Gestão – SEPLAG, que tem por finalidade promover parcerias com instituições de ensino públicas e privadas da comunidade local, visando motivar e incentivar os servidores e empregados municipais na busca da melhoria do nível de educação formal. 4 Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º de maio de 1943. A Consolidação das Leis do Trabalho é o diploma legal mais difundido no Brasil. Esta asserção é correta porque não há, entre nós, quem não tenha interesse em conhecer as normas que regulam as relações de trabalho nela previstas, já que todos somos (ou pretendemos ser) ou empregados ou empregadores, ou ambas as coisas ao mesmo tempo.

3

2. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

Questiona-se muito sobre a temática “estabilidade”, tanto no serviço público e também

na iniciativa privada, nesse contexto, este artigo irá mostrar justamente estes pontos, assim

será construída sua fundamentação, é o que desenvolve-se na seqüência.

2.1 SERVIÇO PÚBLICO

Entende-se que, o conceito de serviço público, dentro de uma concepção técnico

jurídica, seja definido, como sendo uma atividade que oferece de utilidade ou comodidade

material fruível diretamente pelos administrados, atividade esta prestada pelo o Estado, ou

ainda por quem faça-lhe as vezes, sob um regime de direito público5. (MELLO, 2006).

Com o passar dos anos, o conceito de Serviço Público, foi sofrendo modificações,

visto que alguns autores definem que não é fácil descrever, conforme observa-se:

[...] Não é tarefa fácil definir o serviço público, pois a sua noção sofreu consideráveis transformações no decurso do tempo, quer no que diz respeito aos seus elementos constitutivos, quer no que concerne à sua abrangência. Além disso, alguns autores adotam conceito amplo, enquanto outros preferem um conceito restrito. Nas duas hipóteses combinam-se, em geral, três elementos para a definição: o material (atividades de interesse coletivo), o subjetivo (presença do Estado) e o formal (procedimento de direito público). (DI PIETRO, 2008, p. 63)

Aos poucos, estas modificações começam a disseminar-se dentro da sociedade, e isso

começa a transparecer, uma vez que os serviços públicos prestados em outrora, tiveram uma

rápida e intensa revolução no tocante à sua eficiência e eficácia, mudando de maneira radical

a sua concepção.

2.2 SERVIDOR PÚBLICO

Vale salientar que, por volta dos anos 90, destaca-se a reforma do Estado. Esse mesmo

Estado surge trazendo de volta uma maior autonomia financeira e na busca constante do

aperfeiçoamento de suas políticas públicas. Entende-se nesse sentido, que o Estado está

sempre visando aumentar a capacidade de implementar, de forma eficiente, as suas políticas

5 É um imenso ramo de normas possuidoras de natureza pública, nesse sentido o Estado atua com seu poder, visto que o tema possui relevante caráter social e organizacional no seio da sociedade.

4

públicas, com o propósito fundamental, que é o de favorecer os seus beneficiários, atingindo

toda a coletividade.

Nesse contexto, surge o servidor público, que segundo a LC 016 (1991), no seu artigo

2º, define que “servidor público é a pessoa legalmente investida em cargo público”, por um

outro lado, Di Pietro (2008, p. 305) descreve que:

[...] Servidor público é expressão empregada ora em sentido amplo para designar todas as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração indireta, com vínculo empregatício; ora em sentido menos amplo, que exclui os que prestam serviços às entidades com personalidade jurídica de direito privado.

Vale ressaltar que, dentro da ética pública esta pessoa denominada de servidor público,

precisa agir de acordo com uma conduta compatível não podendo desprezá-la em nenhum

momento, assim, não terá que tomar decisões somente para o que é o legal e o ilegal, o justo e

o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, principalmente quando

refere-se ao que é honesto e desonesto, (CÓDIGO DE ÉTICA DO SERVIDOR PÚBLICO,

1994).

Na seqüencia, trataremos do estudo da Estabilidade, incluindo seus fundamentos e

suas garantias.

2.3 ESTABILIDADE

Compreende-se que o tema em questão encontra amparo legal, estabelecidos pela

República Federativa do Brasil, previstos no artigo 41 da Constituição Federal (1988), ou

seja:

[...] Art. 41. São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público. § 1.º O servidor público estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa. § 2.º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade.

6 Trata-se da Lei Complementar 01/91. É o Regime Jurídico Único dos servidores públicos do Município do Salvador, publicada no Diário Oficial do Município de 17 e 18 de março de 1991.

5

§ 3.º Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade remunerada, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

Vale complementar, que na hipótese de servidor nomeado por concurso, a estabilidade

somente se adquire depois de três anos; o período que corresponde entre o início do exercício

e a aquisição da estabilidade é denominado de estágio probatório e este tem por finalidade

apurar se o funcionário apresenta condições para o exercício do cargo, referentes à

moralidade, assiduidade, disciplina e eficiência. (DI PIETRO, 2008).

Por outro lado, já na iniciativa privada, conforme previsto na CLT, (1943, Art. 492)

esclarece que: “o empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma

empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de

força maior, devidamente comprovadas”.

Na seqüência, para incrementar o presente artigo, veremos os fundamentos da

estabilidade.

2.3.1 Fundamentos

É importante esclarecer que, além da previsão na área pública, como prescreve o art.

41 da CF/88, através dos parágrafos 1º a 3º, seus fundamentos estão previstos também nos

artigos 492 a 500 da CLT, que é conhecida entre nós através da denominação de

Consolidação das Leis do Trabalho.

Com o surgimento da Constituição de 1988, a estabilidade no emprego, ficou

definitivamente eliminada do sistema brasileiro, exceto as provisórias, assim, Pierre (2006, p.

47), descreve: “salvo aquelas provisórias, que estão previstas na legislação e nas convenções

sindicais. As previstas na legislação são: Empregado eleito para a CIPA7; Gestante;

Dirigente sindical e em conseqüência de acidente do trabalho ou doença profissional”.

Dando continuidade ao desenvolvimento deste artigo, trataremos no próximo item,

sobre as Garantias, destacando ainda as estabilidades provisórias.

2.4 GARANTIA X ESTABILIDADE

7 Significa Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, instituída por força de lei para as empresas que se encontram com determinada faixa de empregados.

6

Neste contexto, Lago (2010, p. 01) destaca que a garantia do emprego, não vai mudar

o compromisso firmado entre as partes; ou seja, “esta não transformará o contrato em prazo

indeterminado, ocorrendo dispensa antes do término do prazo, a garantia se estende até o

término, sem que haja alteração do compromisso firmado”.

Com o intuito de apresentarmos um estudo mais completo sobre as garantias, isso já

no âmbito público, no tocante ao servidor estável, vale ressaltar que a Constituição Federal de

1988, passou a vigorar acrescida do artigo 247, através da Emenda Constitucional nº 198

(1998, Art. 32), conforme é descrito:

[...] Art. 247. As leis previstas no inciso III do § 1º do art. 41 e no § 7º do art. 169 estabelecerão critérios e garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor público estável que, em decorrência das atribuições de seu cargo efetivo, desenvolva atividades exclusivas de Estado. Parágrafo único. Na hipótese de insuficiência de desempenho, a perda do cargo somente ocorrerá mediante processo administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa.

Na seqüência trataremos das garantias provisórias, pois são uma realidade no contexto trabalhista. 2.4.1 Estabilidade do aprendiz

Nesta condição de estabilidade, encontramos no Art. 433 da CLT a descrição de que o

contrato de aprendizagem extinguir-se-á no seu termo, ou ainda, é necessário acrescentar, será

extinta também quando o aprendiz completar dezoito anos, ou ainda antecipadamente nas

hipóteses de desempenho insuficiente ou da sua inadaptação; falta disciplinar grave; ausência

injustificada à escola que implique perda do ano letivo ou a pedido do aprendiz. (SAAD,

2004), apud (CLT, 1943).

2.4.2 Estabilidade da gestante

É fundamental citarmos inicialmente, nesta classificação de estabilidade provisória, a

questão da “gestação”, que é um fato perfeitamente possível de ocorrer no lapso de tempo do

8 Modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal, e dá outras providências

7

contrato determinado, todavia, este fato não chega a interromper a contagem do prazo firmado

entre as partes, uma vez que este prazo é contínuo, e o fato não é suficiente para isso, pois não

se trata de suspensão ou interrupção previstas em lei, sendo que a gestação já permite a

conclusão do prazo. (LAGO, 2010).

Complementando, vale destacar que, conforme previsto na ADCT9 - CF, (1988, Art.

10, Inc. II, b), é citado que: “a empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até 5

(cinco) meses após o parto, tem estabilidade das dispensas arbitrárias ou sem justa causa”.

Insta salientar que o sexo pode influenciar a seleção dos empregados nas empresas,

estas por sua vez temem as conseqüências do afastamento do serviço da mulher grávida, ou

seja:

[...] É certo que o salário-maternidade corre por conta da Previdência Social, mas a maternidade para a empresa tem outros efeitos, com a substituição da gestante por alguém que levará certo tempo para adaptar-se às funções, e o período pós-parto marcado por dificuldades com a amamentação e a manutenção da creche. De nada adianta a edição de leis de amparo da gestante que trabalha, se a empresa continuar com a liberdade de selecionar trabalhadores do sexo masculino. Suprimir, porém, essa liberdade, dará origem a mal muitas vezes maior. (SAAD, 2004, p. 41).

Vale ressaltar, como forma de ampliar o entendimento, algumas questões relacionadas

ao direito e a duração da licença-maternidade, nessa linha, Pierre (2006), define que a

licença-maternidade é um direito da empregada grávida e daquela que adotar ou obtiver

guarda judicial para fins de adoção, destaca ainda que a partir da gravidez ou da adoção,

a gestante adquire o direito, comprovando o fato gerador ao empregador (atestado médico

da gravidez ou termo judicial). Destaca também a duração desta licença, sendo de 120 (cento

e vinte) dias para a gestante e para a empregada que adotou depende da idade da criança

adotada, que pode ser de 30 (4 a 8 anos), 60 (de 1 a 4 anos) ou 120 dias. Este ainda

ressalva que, no caso de aborto não criminoso a licença é de duas semanas.

Dessa forma, vale destacar, que a duração da licença-maternidade da empregada

gestante, encontra amparo legal no artigo 392 da CLT.

2.4.3 Estabilidade do Dirigente Sindical

9 Significa Ato das disposições constitucionais transitórias.

8

Compreende-se que, ao observamos a Consolidação das Leis do Trabalho,

encontramos a informação de que a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, é

vedada a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou

representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final

do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave

devidamente apurada nos termos desta Consolidação. (LAGO, 2010), apud (CLT, 1943).

Torna-se essencial comentar que o dispositivo encontra amparo legal com base no Art.

8.º, Inc. VIII da Constituição Federal de 1988.

2.4.4 Acordos ou normas coletivas de trabalho

A própria Constituição Federal (1988), no seu Art. 7º, Inc. XXVI, já define que: “São

direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua

condição social: O reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho”.

Dessa forma, as garantias de empregos em acordos ou normas coletivas devem atender

às necessidades de cada categoria, assim, é definido que é facultado aos Sindicatos

representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais

empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho,

aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de

trabalho. (CLT, 1943, Art. 611, § 1º).

2.4.5 Estabilidade após 10 anos de contrato

Nesta situação, questionando o instituto da estabilidade no tocante após 10 anos de

contrato, vale destacar , conforme é descrito:

[...] O instituto da estabilidade foi objeto de criação já na Constituição de 1946, visando dar garantia ao empregado que após o lapso de tempo de 10 (dez) anos poderia sofrer com a arbitrariedade do empregador e ver-se repentinamente desempregado e sem nenhuma forma de recurso, por não possuir nenhum seguro ou depósito especial que pudesse suportar o tempo necessário para conseguir nova colocação. (LAGO, 2010, p. 2).

9

No mesmo contexto, vale complementar que: “O empregado que contar mais de 10

(dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta

grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovada”. (CLT, 1943, Art. 492).

2.4.6 Membro da CIPA

Nesta situação de estabilidade provisória, observa-se um ponto importantíssimo, pois

este membro não será dispensado, uma vez que segundo o artigo 10, II, “a” dos Atos das

Disposições Constitucionais Transitórias, assim define que fica vedada a dispensa arbitrária

ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de

prevenção de acidentes (CIPA), desde o registro de sua candidatura até 1 (um) ano após o

final de seu mandato. (CF - ADCT, 1988).

Ocorre uma implementação nesta descrição, quando observa-se o previsto na CLT

(1943), no seu Art. 165, cujo relato estabelece que os titulares da representação dos

empregados nas Comissões Internas de Prevenção de Acidentes, não poderão sofrer despedida

arbitrária, assim, o entendimento esclarece como tal a que não se fundar em motivo

disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.

2.4.7 Acidente de trabalho

Destaca-se, de forma conceituável que o art. 19 da Lei n. 8.21310, de 24 de julho de

1991 (regulamentada pelo Decreto nº 611, de 21.7.92), assim define:

[...] Acidente de trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou aperda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. (SAAD, 2004, p. 167).

Com base no Dec. Reg. 3.048/9911 (1999, Art. 30, V, § único), é descrito que:

[...] entende-se como acidente de qualquer natureza ou causa aquele de origem traumática e por exposição a agentes exógenos (físicos, químicos e biológicos), que

10 Esta Lei dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. 11 Trata-se do regulamento da previdência social, publicado no DOU de 7/05/1999 e republicado em 12/05/1999.

10

acarrete lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, a perda, ou a redução permanente ou temporária da capacidade laborativa.

Na continuidade, apresentaremos algumas premissas, bem como, algumas correntes

contrárias sobre o assunto.

2.5 PREMISSAS E CORRENTES CONTRÁRIAS 2.5.1 Menor aprendiz

Nota importante, sobre o menor aprendiz, descreve que é dever dos responsáveis

legais de menores, pais, mães, ou tutores, afastá-los de empregos que diminuam

consideravelmente o seu tempo de estudo, reduzam o tempo de repouso necessário à sua

saúde e constituição física, ou prejudiquem a sua educação moral. (CLT, 1943, Art. 424).

Em outro pensamento, observa-se o seguinte comentário:

[...] O menor aprendiz que desenvolve sua atividade em empresa comercial ou industrial, em favor de quem emprega sua força de trabalho recebendo como contraprestação aprendizagem e salário, está vinculado a um autêntico contrato de trabalho de tipo especial: o contrato de aprendizagem. (SAAD, 2004, p. 287).

2.5.2 Gestante

Para SAAD (2004), este apresenta um relato onde mostra que comunicação ou ciência

do empregador do estado gravídico da empregada, torna-se condição indispensável para que

esta usufrua da estabilidade provisória, estando estabelecida no art. 10, inciso II, letra “b”, do

Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988.

Complementa ainda, que a responsabilidade objetiva do empregador que promove a dispensa

da empregada grávida, desconhecendo esse fato, é restrita à indenização do salário-

maternidade.

Já, Lago (2010, p. 1) já descreve o seguinte:

11

[...] Sua natureza não tem condições de desconfigurar o compromisso assumido, pois o empregador admite, planeja sua situação econômica e organizacional, assumindo os riscos de suas atividades, dentro do parâmetro da lei, razão pela qual não pode assumir o ônus de manter em seu seio fato alheio ao seu interesse. Razão é, que a previsão legal da estabilidade provisória é contra ato do empregador que usa da dispensa arbitrária ou sem justa causa, o que não ocorre nos contratos determinados que definem início e fim.

Entretanto, Pierre (2006, p. 19), comenta que “a Lei 11.324/200612 estendeu às

empregadas domésticas a estabilidade para gestantes da concepção até 150 dias após o parto,

prevista nas Disposições Transitórias da Constituição Federal”.

2.5.3 Dirigente sindical

Nesta condição de estabilidade provisória, eis que um empregado durante o lapso

temporal do contrato, efetuou seu registro de candidatura ao cargo de direção ou representante

de entidade sindical ou de associação profissional, sua candidatura ficará vinculada às

condições finais do contrato. Dessa forma, se o contrato a prazo não passar a contrato

indeterminado terá a candidatura ou ainda se eleito, comprometida na data do término do

contrato. (LAGO, 2010).

Em uma outra análise, SAAD (2004) já descreve que se a garantia de emprego de

representante sindical é instituto vinculado ao cargo de dirigente, cuja criação tinha o objetivo

de impossibilitar o empregador do exercício da atividade sindical, no âmbito de sua

representatividade, o efeito da extinção da empresa empregadora será o encerramento da

atividade sindical e, conseqüentemente, da garantia de emprego de representante da

categoria profissional.

2.5.4 Acordos ou normas coletivas de trabalho

Vale destacar nesta situação, que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além

de outros que visem à melhoria de sua condição social, ressalvando que quando a duração do

trabalho normal não for superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, será

facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção

coletiva de trabalho. (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988).

12 Publicada no DOU de 20/7/2006. Com o advento desta Lei a empregada doméstica gestante passou a ter estabilidade no emprego desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.

12

2.5.5 Membros da CIPA

Convém mencionar que os titulares da representação dos empregados nas CIPAS,

estes não terão despedidas arbitrárias, desde que não venha se fundar em motivo disciplinar,

técnico, econômico ou financeiro. Complementa-se com a descrição referente a garantia de

emprego ao suplente, uma vez que essa discussão é adjacente à questão da lei, que irá apenas

mencionar a garantia ao cargo de direção, o que não é feito, continuamente, pelo suplente, ou

ainda, se a função do suplente pode ser interpretada como de direção. (LAGO, 2010).

2.5.6 Acidentes de trabalho

Neste contexto, Pierre (2006), define com base no Art. 118 da Lei 8,213/91, que

quando o segurado venha sofrer acidente do trabalho, este tem garantido, pelo prazo mínimo

de 12 (doze) meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do

auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

2.5.7 Deficiente

Destaca-se nesta situação, que a Lei sobre os Planos de Benefícios da Previdência,

estabelece um percentual obrigatório para preenchimentos de cargos em uma empresa,

quando tratar-se de pessoas portadoras de deficiência, ou seja:

[...] Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção: I - até 200 empregados.....................2%; II - de 201 a 500...............................3%; III - de 501 a 1.000...........................4%; IV - de 1.001 em diante. ..................5%. § 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante. (LEI Nº 8.213, 1991, Art. 93, § 1º).

Em outra análise, a norma condiciona a dispensa, isso é inegável, pois condiciona a

contratação de outro portador substituto para ocupar o lugar do demitido. Dessa forma, leva-

se a entender, tratar-se de uma "dispensa imotivada condicionada", gerando vantagem

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pessoal, visto que o parágrafo menciona que a demissão somente pode ocorrer após a

contratação de substituto. No entanto, esta condição coloca em risco a intenção do legislador,

na casuística. Vejamos a seguinte situação: Uma Empresa tem o dever de contratar apenas 2

(dois) portadores de deficiência, mas resolve contratar 5 (cinco), ela poderá demitir 3 (três),

sem necessidade de contratar substitutos? Certamente, a prevalecer o entendimento totalmente

conformado à letra da lei, não poderia. (CARVALHO NETO, 2009).

2.6 ESTABILIDADE

2.6.1 Bases teóricas

Encontramos suas bases teóricas nos seguintes dispositivos legais: Art. 41, caput, da

CF/88, Art. 19 da ADTC (1988), Lei nº. 8.112/9013, Lei nº. 9.784/9914, Lei nº 8.666/9315,

CLT (1943), Artigos 492 a 500 e na Emenda Constitucional nº 19, de 1998.

2.6.2 Razões

Suas razões estão definidas, segundo Di Pietro (2008) na Emenda Constitucional

nº.19/98, que por sua vez trouxe algumas alterações nessa sistemática, entre uma delas,

podemos destacar: “a estabilidade somente se adquire após três anos de efetivo exercício (art.

41, caput), ressalvado, para os que já eram servidores na data da promulgação da Emenda, o

direito a adquirirem estabilidade no prazo de dois anos (art. 28 da Emenda)”.

Complementa-se, descrevendo que as razões da estabilidade, estão estabelecidas

também na CLT, ou seja:

[...] A Emenda Constitucional n. 19/98 alterou a redação do art. 39 da Constituição Federal e, com isso, permitiu a reinstauração do regime da CLT na Administração Federal direta, autárquica e fundacional. A condição de funcionário público fica mantida para aqueles que a detinham quando da publicação da Lei n. 9.96216, de 22.2.00, que veio regular a relação do celetista com o serviço público. O “celetista” desfruta da estabilidade provisória, porque sua dispensa só é legítima nos casos de falta grave, de acumulação ilegal de cargos, de excesso de despesa e de desempenho

13 Lei que disciplina o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, autarquias e das fundações públicas federais. 14 Lei que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. 15 Lei que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. 16 Disciplina o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional, e dá outras providências.

14

insuficiente. Inobstante, o servidor “celetista” terá de passar por concurso de provas ou de títulos e provas. (SAAD, 2004. p. 43).

Trataremos na seqüência sobre a classificação da estabilidade. 2.6.3 Classificação

Torna-se fundamental, durante o estudo da estabilidade apresentarmos sua

classificação, neste contexto temos:

- A estabilidade definitiva, conhecida como “absoluta”, a exemplo do empregado

decenal e empregado público;

- A estabilidade temporária, mais conhecida como “provisória”, Ex. dirigente sindical,

representante dos trabalhadores no CNPS17, dirigente de associação profissional;

- A garantia de emprego, chamada de “relativa”. Ex. cipeiro e gestante;

- E as garantias especiais, tratadas como “híbridas”, Ex. acidentado, menor aprendiz

matriculado no SENAI18 ou no SENAC19, Lei 9.029/9520, art. 4 e NR-7, precedentes

normativos 80 (empregado alistando), 85 (empregado aposentando), 77 (empregado

transferido) e as garantias de emprego provenientes de Sentenças normativas, acordos

coletivos e convenções coletivas. (COIMBRA, 2000).

Ao tratarmos da estabilidade definitiva ou absoluta, vale destacar o Art. 492 da CLT,

entretanto, torna-se essencial descrever o seguinte:

[...] O “caput” deste artigo foi tacitamente revogado pelo inciso I, do art. 7º da Constituição da República, porque nele se declara, expressamente que “a relação de emprego será protegida contra a despedida arbitrária ou sem causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”. Consoante o art. 10, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, enquanto não se promulga a sobredita lei complementar, fica limitada a mencionada proteção a 40% da totalidade dos depósitos feitos na conta vinculada do empregado durante a vigência do seu contrato de trabalho (4 vezes o valor previsto na Lei n. 5.107/66

17 É o Conselho Nacional de Previdência Social, criado pela Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, seu principal objetivo é estabelecer o caráter democrático e descentralizado da administração, com base no art. 194 da Constituição, redação dada pela EC nº 20. 18 Criado em 1942, por iniciativa do empresariado do setor e é hoje um dos mais importantes pólos nacionais de geração e difusão de conhecimento aplicado ao desenvolvimento industrial. O SENAI é o maior complexo de educação profissional da América Latina. 19 Trata-se do Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial, é uma instituição privada sem fins lucrativos, criada com o intuito de proporcionar a formação de menores aprendizes e a qualificação profissional de adultos. 20 Lei que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências.

15

revogada pela Lei n. 7.839/89 e pela atual Lei n. 8.036/90). Inobstante mantemos o texto do “caput” do artigo em estudo porque ainda há empregados que adquiriram estabilidade no emprego sob o regime desta CLT. (SAAD, 2004, p. 385).

Visto saber que, a estabilidade temporária ou “provisória” é o período em que o

empregado tem seu emprego garantido, não podendo ser dispensado por vontade do

empregador, salvo por justa causa ou força maior.

No tocante a garantia de emprego, conhecida como estabilidade relativa, é de valiosa

compreensão descrever que a empresa pode dar mais do que a lei prevê, melhor, pode

ampliar, não pode restringir. Se criada a garantia do emprego, por ato da diretoria,

condicionando a dispensa somente à prática de algum dos atos das letras do art. 482 da CLT, a

dispensa não pode se dar sem justa causa, se não for precedida de apuração administrativa,

como previsto em norma interna. Revogada posteriormente a garantia do emprego, tal ato não

retroage, pois atinge somente os empregados doravante admitidos. (SAAD, 2004).

Com base no art. 118 da Lei 8.213/9, é previsto ao empregado, vítima de acidente do

trabalho, esta já enquadra-se nas garantias especiais, dessa forma, é garantido o emprego por

12 meses após a cessão do auxílio-doença acidentário, assim, é importante observar conforme

Coimbra (2000), o que apresenta-se na seqüência:

[...] Quem se acidenta e volta ao serviço, nos primeiros quinze dias de afastamento remunerado pela empresa, não é contemplado com a garantia de emprego durante o período acima indicado. Assim é porque, nos termos da lei específica, o pressuposto da questionada garantia é a percepção do auxílio-doença acidentário a qual só se efetua a partir do 16º dia após o acidente.

Veremos na continuidade a questão da estabilidade na Administração Pública, bem

como, os seus fundamentos.

2.7 ESTABILIDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Compreende-se que na Administração Pública, a estabilidade é algo que todo servidor

sonha em alcançá-la, portanto, torna-se necessário fazermos um breve histórico.

No Brasil, O regime estatutário foi introduzido em 1939, no Governo do Presidente

Getúlio Vargas, proporcionando várias garantias para os servidores como a admissão

apenas por concurso público; fixação do número de cargos e dos vencimentos em lei;

e estabilidade funcional. Vale ressaltar que este mesmo regime possui determinadas

16

peculiaridades, sendo que o servidor é nomeado através de um ato unilateral, ingressando

numa situação jurídica já delineada, sem poder modificá-la, pois são regidos por um estatuto

que é uma lei. (TAVERES BENETTI, 2008).

Nesse contexto, podemos avaliar que o setor público brasileiro é possuidor de algumas

características bastante peculiares quando comparado com o setor privado, visto que oferece

estabilidade no emprego, dentre outras. Assim o funcionário público passa a ter direito à

aposentadoria integral, dentro de uma esfera de outras garantias.

2.7.1 Fundamentos

Seus fundamentos estão previstos art. 41 da CF/88, através dos parágrafos 1º a 3º,

temos que citar também a Emenda Constitucional nº 19/98, esta última vindo a modificar o

regime e ainda dispor sobre os princípios e normas da Administração Pública, abrangendo

seus servidores e agentes políticos.

Para Di Pietro (2008, p. 308), é definido que:

[...] A Constituição de 1988 prevê regime jurídico único para os servidores da Administração direta, das autarquias e das fundações públicas (art. 39) e exige que seus cargos, empregos e funções sejam criados por lei (art. 61, § 1º, II, “a”). Desse modo, se o ente político optar pelo regime estatutário, haverá cargos e, portanto funcionários, na Administração direta, autarquias e fundações públicas. Se optar pelo regime contratual, todos serão empregados Públicos. Na esfera federal já se optou pelo regime estatutário (Lei nº 8.112/90).

Observa-se que a estabilidade para o servidor público, esta representa a segurança de

saber que a perda do cargo somente poderá ocorrer em virtude de sentença judicial transitada

em julgado ou de processo administrativo, no qual lhe sejam assegurados a ampla defesa e o

contraditório. NÓBREGA (2010),

2.7.2 A Administração Indireta é alcançada pela Estabilidade?

Podemos dizer que sim, porém com ressalva, entretanto, vale considerar que

excepcionalmente, segundo Di Pietro (2008, p. 341), que a CF/88, a exemplo das anteriores,

concedeu estabilidade a servidores que não foram nomeados por concurso, desde que

estivessem em exercício na data da promulgação da Constituição há pelo menos cinco anos

17

continuados (art.19 das Disposições Transitórias), contudo, o benefício somente alcançou os

servidores públicos civis da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, da Administração

direta, autarquias e fundações publicas. Dessa forma, foram excluídos, portanto, os

empregados das fundações de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia

mista.

2.7.3 Breve estudo comparativo entre a Estabilidade na CLT e a Estabilidade na

Administração Pública

Numa análise mais efêmera, podemos comparar estas estabilidades, com as

características assim:

· Estabilidade na CLT: O funcionário pode ser demitido sem justa causa, mas

receberá o FGTS21, e tem direito ao seguro desemprego.

· Estabilidade na Administração Pública: Ocorre em geral, depois de 03 (três)

anos, já com estabilidade o servidor não pode ser demitido sem justa causa.

Para ampliamos esta comparação, torna-se essencial citarmos autores que descrevem

sobre estas estabilidades, dessa forma, na visão de Pierre (2006), a implantação do sistema do

Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, o FGTS, através da lei 5.107 de 1966, as

estabilidades previstas na CLT ficaram comprometidas, uma vez que eram opcionais, porém

eram raros os casos em que o empregado não optava por este sistema.

Já em outra visão, é dito que a diferença essencial entre estabilidade e garantia de

emprego é esclarecida assim: o empregado estável só pode ser despedido quando cometer

falta grave devidamente apurada através de inquérito judicial. O empregado detentor de

garantia de emprego pode ser despedido por justa causa, diretamente. (COIMBRA, 2000).

Define-se que o regime celetista é regido pelo Direito do Trabalho, porém,

disciplinado pela CLT, ou seja:

[...] O regime celetista está submetido, no entanto, às normas constitucionais de ingresso mediante concurso público e aos parâmetros de controle fiscal e financeiro da União e dos entes federados, através da Lei de Responsabilidade Fiscal. Estão submetidos a este regime os empregados públicos, ocupantes de emprego público também provido por concurso público, contratados sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho. (TAVARES BENETTI, 2008, p. 4).

21 O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, foi criado em 1966 pelo Governo Federal para proteger o trabalhador demitido sem justa causa. O FGTS é constituído de contas vinculadas, abertas em nome de cada trabalhador, quando o empregador efetua o primeiro depósito..

18

Ressalvado o que prescreve a CF (1988, art. 173, § 1º), “A empresa pública, a

sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica

sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações

trabalhistas e tributárias”, complementa Di Pietro (2008, p. 276), “com relação às entidades

que exercem atividade econômica, a submissão ao regime da CLT é obrigatória”

Nesta comparação, com base na estabilidade na Administração Pública, é fundamental

descrever a Lei Complementar 01 (1991), que define o assunto nos seguintes artigos:

[...] Art. 35 - O servidor habilitado em concurso público e investido em cargo efetivo adquirirá estabilidade no serviço público ao completar 3 (três) anos de exercício. Redação alterada pelo Art. 1º da Lei Complementar nº 34/2003. DOM de 10/06/2003. Parágrafo único - Para fins de aquisição de estabilidade somente será computado o tempo de serviço prestado em cargo de provimento efetivo do Município do Salvador. Revogado pelo Art. 1º da Lei Complementar nº 34/2003. DOM de 10/06/2003. Art. 36 - O servidor estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo, em que lhe seja assegurada ampla defesa.

Finalizando esta comparação, é bom que se diga que é bastante equivocado, assim,

entender e sustentar que a estabilidade constitui-se em imoral e descabido privilégio, uma vez

que confere aos servidores do Estado, quando não se dá aos trabalhadores da iniciativa

privada direito correspondente. Na iniciativa privada, também são conferidos direitos aos

trabalhadores que não são cogitados em relação àqueles, e nem por isso se discute a validade e

a legitimidade de tais concessões. (NÓBREGA, 2010).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Vale comentar, que na conclusão deste artigo, a pesquisa tornou evidente que o tema

proposto, é bastante amplo, muito mais que isso, é também polêmico, entretanto, no seu

desenrolar, esta abundância de informações enriqueceu seu conteúdo.

No seu desenvolvimento, verificou-se a importância do estudo da estabilidade, desde

seu objetivo geral, da mesma forma para os objetivos específicos, destacando-se os critérios

estabelecidos para sua realização.

19

A pesquisa demonstrou que na visão dos autores citados, este tema ainda é objeto de

ampla discussão, haja vista a quantidade de Leis e Decretos que abrangem a matéria em

questão.

Ficou constatado que o seu objetivo geral, que foi identificar a razão de ser e

fundamentos da estabilidade, este de forma maximizada, ganhou suporte e determinou a

continuidade da pesquisa.

Observou-se ainda, que os objetivos específicos foram amplamente disseminados, com

ressalvas e indagações, que vinheram de certa forma, evolucionar o estudo assim estabelecido

pelo professor orientador.

Portanto, ao final deste artigo, entende-se que a pergunta de partida, objeto da nossa

problemática foi respondida, uma vez que a pesquisa evidenciou que existe estabilidade

provisória, colocando em destaque, a Constituição Federal de 1988 e a Consolidação das Leis

do Trabalho, assim, depois de um vasto estudo, tivemos o êxito através da conquista de novos

conhecimentos, conhecimentos estes que irão contribuir para o fortalecimento das rotinas

dentro da Administração Pública, bem como, na Iniciativa Privada.

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20

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21

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