Voces: LEASING ~ DOMINIO FIDUCIARIO ~ HIPOTECA ~ VIVIENDATítulo: Fideicomisos, "leasings", letras hipotecarias y otros aspectos de la ley 24.441Autor: Guastavino, Elías P. Publicado en: LA LEY1995-B, 1061 - Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo III, 01/01/2009, 705Cita Online: AR/DOC/16918/2001

Sumario: SUMARIO: I. Ley 24.441. -- II. Fideicomiso -- III. Fideicomiso financiero. -- IV. Extinción del fideicomiso. -- V. Leasing. -- VI. Letras hipotecarias. -- VII. Créditos hipotecarios para vivienda. -- VIII. Otros aspectos sustanciales, procesales y tributarios.

I. Ley 24.4411. Generalidades. La ley 24.441 (Adla, LV-A, 296) fue sancionada el 22 de diciembre de 1994 y promulgada

el 9 de enero de 1995. Se publicó en el Boletín Oficial el 16 de enero de 1995.Con motivo inmediato de fomento y desregulación de la construcción su vasto contenido ha legislado sobre

aspectos sustanciales del derecho civil, comercial y financiero con las correspondientes adecuaciones del derecho procesal, registral y tributario.

Regula diversos instrumentos de inversión. De sus noventa y ocho artículos una parte importante procura responder a la larga espera de implementación de un régimen normativo amplio del fideicomiso y del leasing como contratos típicos y nominados en el derecho argentino.

Junto a ello se amplían las aplicaciones de los fondos comunes de inversión y se introduce en la legislación los institutos financieros de la securitización o titulización.

Para explicar la actitud ante la ley 24.441 cabe evocar lo expuesto al analizar el desarrollo general de los fideicomisos con motivo de la puesta en vigencia masiva del instituto en los programas de propiedad participada de la ley 23.696 (Adla, XLIX-C, 2444) de reforma del Estado. Se manifestó entonces la conveniencia y el pronóstico de una legislación general de fideicomisos en el derecho argentino, que regulase los aspectos comunes de las relaciones fiduciarias sin menoscabo de lo dispuesto por preceptos específicos(1).

2. Finalidad, método y contenido. Cabe advertir que la ley 24.441 no se reduce a legislar sobre el fideicomiso general y el fideicomiso financiero, ni a incorporar un régimen sobre el leasing, sino que su contenido normativo es más amplio.

Con el denominador común de estimular la vivienda y la construcción, junto al propósito ambicioso de auspiciar el ahorro interno e incluso las inversiones foráneas, los trece títulos de la ley 24.441 se extienden por las siguientes materias:

I. Fideicomiso general, inclusive el de origen testamentario sin derogar la prohibición de sustituciones fideicomisarias ni alterar la intangibilidad de las legítimas de los herederos forzosos. Se regulan en capítulos sucesivos la figura del fiduciario, las previsiones contractuales indispensables, los efectos del fideicomiso, la especie particular del fideicomiso financiero sobre certificados de participación en el dominio fiduciario y títulos representativos de deuda garantizados por bienes fideicomitidos, la insuficiencia del patrimonio fideicomitido financiero y la extinción del fideicomiso (arts. 1° a 26).

II. Contrato de leasing o locación de cosas con opción de compra, tanto muebles como inmuebles, a inscribir registralmente para su oponibilidad a terceros (arts. 27 a 34).

III. Letras hipotecarias (arts. 35 a 49).IV. Créditos hipotecarios para la vivienda (arts. 50 y 51).V. Régimen especial de ejecución de hipotecas en las cuales se hayan emitido letras hipotecarias (arts. 52 a

67).VI. Reformas al Código Civil en los arts. 980, 997, cesión de derechos, 2662, 2670, 3936 y 3876. Las

modificaciones de los arts. 2662 y 2670 interesan directamente a la propiedad fiduciaria (arts. 68 a 76).VII. Modificaciones al régimen de corretaje (art. 77).VIII. Modificaciones a la ley 24.083 (Adla, LII-C, 2754) de fondos comunes de inversión (art. 78).

IX, X, XI y XII. Modificaciones al Código Procesal Civil y Comercial aplicado en los tribunales de la Nación en el art. 598 de ejecución hipotecaria (art. 79); régimen registral (arts. 80 y 81); Código Penal en el art. 173 (art. 82); y leyes impositivas al valor agregado y a las ganancias (arts. 83 a 85).

Por su parte, el art. 97 de la ley 24.441 deja sin efecto toda norma que se oponga a su contenido; y el art. 98 es de forma.

Será preciso indagar la repercusión del régimen de fideicomiso ordinario y del especial financiero que instituye la ley 24.441 sobre los esquemas normativos preexistentes en el derecho argentino de ciertos fideicomisos específicos (v. n° 12).

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En la aplicación concreta se ha de determinar si los preceptos de la ley 24.441 son de orden público o la medida en que lo son algunos de ellos, lo que tiene importancia frente a regímenes legales especiales o ante convenciones en particular. El articulado de la ley permite apreciar que algunos de sus preceptos autorizan modificaciones por la voluntad de los sujetos intervinientes (arts. 2°, 8°, 17, etcétera).

Dada la inoportunidad de analizar el extenso contenido de la ley, únicamente se verificarán ciertos aspectos esenciales, sin ánimo exegético exhaustivo y con propósito informativo.

II. Fideicomiso3. Contrato. Con motivo de un proyecto de ley del Ejecutivo sobre fideicomiso, la Academia Nacional de

Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires expidió dictámenes por mayoría y minoría que se publicaron en los Anales, 2ª época, año XXX, N° 23, año 1986, p. 351. Apoyada la posición de la mayoría en el aseguramiento de la ágil disponibilidad de los bienes y lo fructífero de su aplicación, se opuso al proyecto por constituir una limitación contraria al bien común. Se argumentó que en países anglosajones el instituto no colisionaba con la legítima de los herederos forzosos, y aunque el proyecto dejaba a salvo la legítima del derecho argentino era de temer que para respetarla fuese necesario promover enojosos litigios. Hizo mención también el despacho mayoritario de las dificultades afrontadas por entidades financieras privadas y que aunque el proyecto excluía los bienes fideicomitidos de la garantía de los acreedores de los fiduciarios, ello era insuficiente pues en caso de liquidación aparecerán créditos contraídos con motivo de la administración e inversión en los bienes afectados sin poder excluir tampoco privilegios de quienes actúen en el proceso liquidatorio. Finalmente propuso la mayoría académica que de prosperar el proyecto se prohibiese entregar en fideicomiso a quienes al tiempo de constituirlo tuviesen herederos forzosos y la fijación de un plazo máximo de diez años.

La minoría estimó que el fideicomiso ofrece alternativas para cierto tipo de negocios u operaciones que de otro modo son de difícil concreción; que el Código Civil en el art. 2662 y el de Comercio (art. 338, ley 19.550 --Adla, XLIV-B, 1310--) sobre debentures autorizan la figura y que se la ha empleado con finalidades muy diversas; que los riesgos a los legitimarios son obviables con la publicidad necesaria para constituir los fideicomisos; etc. y finalmente se expresaron ciertas advertencias particulares a la propuesta.

Esta propuesta frustada había sido enviada al Congreso de la Nación el 24 de junio de 1986 y se entronca con el proyecto Michelson preparado por la Comisión de Reformas a la legislación comercial de 1967 --integrada por los doctores Guillermo Michelson, Gervasio R. Colombres, Carlos R. Zannoni, Carlos C. Malagarriga, Héctor Alegría, Francisco Quintana Ferreyra y Rodolfo O. Fontanarrosa(2). Sobre fideicomiso financiero en 1993 se conoció el proyecto de los doctores Alegría y Carregal (3). También en el año 1993 se presentaron dos iniciativas de reforma a la legislación nacional que incluyeron el fideicomiso. Una fue la redactada por la comisión del dec. 468/92 (Adla, LII-B, 1641) de reforma al Código Civil que en materia de fideicomiso sigue al proyecto del Ejecutivo de 1986 (arts. 1296 a 1314) e incluye una sustitución del art. 2662; y la otra pertenece a la comisión de legislación nacional de la Cámara de Diputados de la Nación --publicada en el orden del día n° 1322 de 1993-- y que esta rama parlamentaria aprobó el 3 de noviembre de 1993 (4).

A pesar de las expectativas legisferantes no concretadas, acertadamente se opinaba antes de la ley 24.441 de 1995 que el dominio fiduciario del art. 2662 del Código Civil tenía origen en el contrato de fideicomiso; éste no se encontraba legislado explícitamente, podía ser incluido en los innominados, la figura tenía una tipicidad incipiente en el Código de Vélez Sársfield, la que aunque no había sido desarrollada se podía detectar a partir de la redacción del citado art. 2662. La esencia del contrato de fideicomiso o pactum fiduciae es la transferencia de propiedad a título fiduciario, pudiendo ser objeto del mismo todos los bienes, y no sólo las cosas para abarcar también los objetos incorporales susceptibles de valor (art. 2312), dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de los fines perseguidos (5).

En las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Mar del Plata durante 1983, la Comisión 4 por mayoría declaró que el dominio fiduciario no sólo estaba permitido y definido por el Código Civil, sino que existían directivas legales suficientes para poder aplicarlo (6).

La ley 24.441 en los arts. 1° a 18 estableció el régimen normativo del contrato de fideicomiso, que a partir de su vigencia configura un nuevo contrato nominado y típico en el derecho privado, y en los arts. 73 y 74 modifica los arts. 2662 y 2670 del Cód. Civil.

4. Testamento. El contrato de fideicomiso no es la única fuente de los fideicomisos. Desplegando una noción aceptada con anterioridad, la ley 24.441 admite expresamente su constitución testamentaria, en alguna de las formas previstas por el Código Civil (art. 3°).

El fideicomiso testamentario, empero, no altera la prohibición de las sustituciones fideicomisarias en las que el traspaso de bienes está supeditado a la muerte del heredero (arts. 3723 y sigtes. y sus notas); ni modifica la intangibilidad de la porción legítima de los herederos forzosos (arts. 3591 y siguientes).

Son válidos los fideicomisos testamentarios cuando los plazos o condiciones determinantes de la transmisión de bienes a los beneficiarios finales no están referidos a la muerte, sino a otros acontecimientos como la mayoría

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de edad, la graduación universitaria y no afectan las legítimas (arg. arts. 3731, 3766, 3771, 3774).Antes de la ley 24.441, en virtud de la mención del fideicomiso singular como origen del dominio fiduciario

en el art. 2662 del Cód. Civil de 1869 era indudable la validez de las fiducias testamentarias mediante legados con plazos o condiciones no referidos a la muerte. ¿Eran válidas también las instituciones de herederos con vocación a la universalidad que establecieran fideicomisos? La cuestión --discutida antes de la ley 24.441-- no aparece resuelta. La eliminación en el nuevo art. 2662 de toda referencia a los fideicomisos singulares dificulta aún más la respuesta aunque la exigencia de que los fideicomisos se constituyan sobre bienes "determinados" sugiere que conciernen a bienes singulares y no a universalidades (infra n° 8). Lo innegable es que conservan vigencia la prohibición de las sustituciones fideicomisarias propiamente dichas y la intangibilidad de las legítimas pues nada en la ley comentada permite entender lo contrario.

Con respecto a los negocios fiduciarios mortis causa debe agregarse que la mera fiducia mortis causa sigue prohibida en el derecho argentino, si se entiende por tal la disposición de última voluntad consistente en una voluntad informal, secreta y oral, dictada paralelamente a la voluntad formal y escrita, por la que el heredero del testamento recibe el encargo de revelar aquella voluntad o cumplirla después de la muerte del testador, de tal modo que sobre la base de esa secreta disposición deba deferirse en definitiva la herencia, y no según la voluntad que aparece escrita en el testamento formal. Las razones que se oponen a la fiducia testamentaria simple resultan de los arts. 3607, 3619, 3620, 3711, 3759 y otros del Cód. Civil. Ella es incompatible con un régimen hereditario que no admite el testamento nuncupativo, que exige la certeza de la persona instituida como heredera o legataria, que no admitiría la imposición de plazo en la institución de heredero (7), que no acepta la sustitución fideicomisaria (art. 3723) y que rechaza en general los pactos sucesorios como el que debería convenirse entre el testador y el heredero instituido aceptando el compromiso de cumplir el encargo fiduciario después de la muerte del primero (arts. 1175, 1176, 1449, 3311, 3312, etcétera) (8).

La posibilidad de constituir fideicomisos por actos gratuitos entre vivos, o sea mediante donaciones, es admitida sin vacilaciones cuando el destino final de los bienes fideicomitidos no depende de la muerte del donatario (9).

5. Raíz anglosajona. Los fideicomisos, contractuales o testamentarios, regulados por la ley 24.441 son oponibles a terceros a partir de la registración. Se afilian desde una perspectiva ahora genérica y con vastos alcances a los relativamente numerosos casos especiales de fideicomiso que sobre la base concisa del art. 2662 del Cód. Civil eran conocidos en el derecho civil, comercial, financiero y administrativo, perteneciendo como estos casos particulares a la raíz anglosajona y germánica de la figura. En efecto, los respectivos fideicomisos de los programas de propiedad participada de la ley 23.696, de los debentures y obligaciones negociables, de la ley de entidades financieras 21.526 (Adla, XXXVII-A, 121) y otros, también corresponden a la vertiente anglosajona de los fideicomisos en sus diversas variantes. Los beneficiarios, fideicomisarios, fiduciantes o fideicomitentes, una vez registrados los fideicomisos disponen no sólo de acciones personales sino también de acciones reales para tutelar sus derechos contra terceros. Similar protección corresponde a los fiduciarios.

Por el contrario, cuando el elemento fiduciario de la relación jurídica no está regulado legal o explícitamente, y cuando no está autorizada la inscripción registral del fideicomiso --siendo éste solo el fruto de la autonomía de la voluntad--, o si no se registra, es mayor el peligro de fiduciantes y beneficiarios por la potestad de abuso de los fiduciarios. Aquéllos disponen únicamente de acciones personales contra los restantes sujetos de la relación. En tales casos la figura se inspira en el derecho romano (10). El riesgo a que se someten los fiduciantes y beneficiarios puede consistir en el abuso de los fiduciarios que no cumplen el pactum fiduciae por negarse a la retransmisión estipulada o por destruir el bien fideicomitido. Asimismo el riesgo se puede concretar al ser sometido el fiduciario a concurso o quiebra, con el desapoderamiento de bienes consecuente o en la ejecución judicial forzada de la res fiduciae por un acreedor del fiduciario(11).

6. Clases según la finalidad. El carácter genérico de la concepción de los fideicomisos en la ley 24.441 --sin menoscabo de la regulación de la especie del financiero-- permite que puedan corresponder a las dos categorías tradicionales en que se los divide.

En efecto, pueden ser fideicomisos de administración o de garantía (cfr. Fernando R. Mantilla, "Una introducción al fideicomiso", La Ley, 21/III/1995).

En los de administración la transmisión fiduciaria se opera para facilitar al fiduciario la administración, conservación o explotación del bien, o el ejercicio del derecho transmitido. La finalidad concreta debe ser estipulada o aceptada por el fiduciante al crearse o adherirse al fideicomiso contractual, o al testar.

En los de garantía, como existe entre las partes una relación obligacional, el derecho transmitido fiduciariamente con el fin de aseguramiento da al fiduciario (acreedor) la facultad de satisfacer la acreencia por la liquidación de la res fiduciae en caso de no cumplir el fiduciante (deudor) la obligación. En tal hipótesis no puede el fiduciante modificar unilateralmente la destinación del bien o exigir su retransmisión en tanto subsista la deuda. Se distinguen subcategorías según que el fiduciario tenga el derecho de satisfacer directamente el crédito (devolviendo al fiduciante sólo el excedente) o que únicamente asuma el derecho de retenerlo en

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garantía.Tal división esquemática es susceptible de adaptarse a múltiples modalidades y combinaciones.En la ley 24.441 una especie o variante es el fideicomiso financiero, con características peculiares, cuyos

títulos valores --que pueden ser objeto de oferta pública a los inversores-- son garantizables a través de letras hipotecarias, circulables mediante la securitización o incluibles en el patrimonio de fondos comunes de inversión.

7. Definición legal del fideicomiso y del dominio fiduciario. Genéricamente hay fideicomiso, contractual o testamentario, cuando una persona llamada fiduciante o fideicomitente, transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato o testamento, nominado beneficiario, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario (art. 1°, ley 24.441).

El dominio fiduciario, especie del dominio imperfecto, es redefinido en la nueva formulación del art. 2662 del Cód. Civil: es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley (art. 73, ley 24.441).

En suma, es dominio imperfecto (art. 2661), temporario o de duración limitada y su destino es la retransmisión según está predeterminado en la fuente (art. 2662).

En confrontación con el primitivo art. 2662, la supresión de referencia a la singularidad del fideicomiso es reemplazada por el requisito de que sean "determinados" los bienes fideicomitidos (art. 1°, ley 24.441) e "individualizados" (art. 4°, inc. a, ley cit.). A su vez, la eliminación en el art. 2662 de la mención de condiciones o plazos queda sustituida por la alusión a condiciones o plazos --igualmente resolutivos-- que contiene el art. 1° de la ley del año 1995.

8. Objeto: bienes fideicomitidos. Los bienes fideicomitidos, que son el objeto del fideicomiso, han de ser determinados e individualizados (arts. 1° y 4°, ley 24.441). La admisión de universalidades como objeto de los fideicomisos sólo sería posible con una interpretación exageradamente amplia de los textos legales y reñida con la nueva redacción del instituto.

Pueden ser fideicomitidos las cosas muebles, fungibles o no, y las inmuebles. Cabe que sean registrables o no (arg. art. 13, ley citada).

Los bienes u objetos inmateriales susceptibles de valor en el sentido del art. 2312 también pueden ser objeto de fideicomiso. Quedan incluidos los créditos en general, títulos valores, contenido patrimonial, de derechos intelectuales (propiedad literaria, musical, patentes de invención, etc.). El fideicomiso financiero tiene como objeto bienes inmateriales (n° 17).

9. Sujetos: terminología legal. Respecto de la denominación de los sujetos, la terminología de la ley 24.441 es correcta, superando los equívocos de otras leyes, entre las que hubo de incluirse la ley 23.696 de reforma del Estado al establecer los fideicomisos de la propiedad participada de empresas privatizadas (12).

En efecto, la ley 24.441 siguiendo la terminología del proyecto de reformas al Código Civil de 1993 elaborado por la comisión designada por dec. 468/92 es adecuada en el léxico. El proyecto de reformas al Código Civil aprobado por la Cámara de Diputados el 3 de noviembre de 1993 también emplea denominaciones correctas.

Como se verá, "beneficiario" es el sujeto en cuyo beneficio se instituye el fideicomiso y en cuyo provecho se lo administra.

"Fideicomisario", persona también utilizada en el art. 1° de la ley 24.441, sería el destinatario final de los bienes fideicomitidos, una vez cumplido el plazo o la condición a que se encuentra sometido el dominio fiduciario.

Para la hipótesis de que beneficiario y fideicomisario sean efectivamente personas distintas, la propuesta de la comisión designada por dec. 468/92 de reformas al Código Civil contempló que el fideicomisario sea el beneficiario residual, y que en caso de que tampoco acepte o no llegue a existir atribuyó la calidad de beneficiario al mismo fiduciante. En el art. 26, regulando la extinción del fideicomiso, la ley 24.441 dispone que el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores (infra n° 21) (13).

El rol de los sujetos fiduciante, fiduciario y beneficiario está explicitado en la noción legal de fideicomiso de la ley 24.441 (art. 1° supra n° 7), y el de los fideicomisarios en otros preceptos de la ley (art. 2°, párr. 3°, art. 26).

10. Fiduciarios. El art. 5° de la ley 24.441 dispone que podrá ser fiduciario "cualquier" persona física o jurídica, sin exigir como en su dictamen minoritario aconsejó la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires en 1986 que fuesen específicamente reconocidas por su solvencia moral y económica. El reconocimiento, según dicho dictamen, debía ser obtenido de la Inspección de Personas Jurídicas para el caso

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de personas colectivas y del juez civil en caso de las individuales, acompañando el solicitante lo necesario para acreditar sus condiciones. La ley 24.441 únicamente exige autorizaciones para las entidades financieras y personas jurídicas que hacen ofrecimiento público de actuar como fiduciarias.

Respecto al ofrecimiento al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras deberán estar autorizadas para actuar como fiduciarias por la ley respectiva; y asimismo podrán hacerlo las personas jurídicas autorizadas por la Comisión Nacional de Valores (art. 5°, ley 24.441).

Recaen sobre los fiduciarios las obligaciones impuestas por la ley o la convención (o el testamento), con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él, según el art. 6° de la ley de 1995.

No es dispensable el deber de rendir cuentas, ni la prohibición de adquirir el fiduciario para sí los bienes fideicomitidos. Como mínimo la rendición de cuentas debe ser anual (art. 7°, ley 24.441).

Los compromisos que contra el fiduciario no se deben como contraprestación de la transmisión del dominio fiduciario. Los encargos no se pagan con los bienes que son recibidos en fideicomiso, que en definitiva no son para él, sino que percibe como contraprestación una retribución de los servicios y el reembolso de los gastos. De no haberse fijado la retribución en el contrato (o testamento), la fijará el juez (art. 8°, ley 24.441).

Cesa en sus funciones el fiduciario por remoción judicial fundada en incumplimiento de las obligaciones a requerimiento del fiduciante o del beneficiario con citación del fiduciante; por muerte o incapacidad declarada judicialmente en caso de persona física; por disolución si fuere persona jurídica; por quiebra o liquidación; o por renuncia si el contrato lo autoriza expresamente (art. 9°, ley cit.). En caso de cesación el fiduciario es reemplazado por el sustituto según lo establecido en el contrato (o testamento); y en caso de no haber sustituto o de no aceptar, el juez designa como fiduciario a una de las entidades autorizadas, transmitiéndose los bienes (art. 10, ley citada).

11. Beneficiarios. El beneficiario, que debe ser individualizado al constituirse el fideicomiso, puede ser persona física o jurídica. Cabe que no exista al otorgarse el contrato pero en este caso deben establecerse los datos que permitan una individualización futura. De designarse más de un beneficiario se beneficiarían por igual salvo disposición en contrario. Si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario. Cuando el fideicomisario no llegare a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario será el fiduciante. El derecho del beneficiario es transmisible por actos entre vivos o por causa de muerte, salvo disposición en contrario del fiduciante (art. 2°, ley 24.441).

Como ejemplo de individualización de beneficiarios inexistentes al tiempo de constituirse el fideicomiso se menciona el otorgamiento de becas o premios y la instauración de registros que den a publicidad tal beneficio.

12. Cláusulas indispensables y relación con fideicomisos especiales. El contenido del acto constitutivo de los fideicomisos contractuales y testamentario puede ser fijado por los fiduciantes, pero necesariamente debe contener la individualización del beneficiario (art. 2°, ley 24.441), de los bienes fideicomitidos que de no ser posible a la fecha de creación contará con la descripción de los requisitos y características que deberán reunir, modo en que podrán incorporarse otros bienes, plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario que no podrá durar más de treinta años desde su constitución salvo que el beneficiario fuere un incapaz, destino de lo fideicomitido al finalizar el fideicomiso, derechos y obligaciones del fiduciario y modo de sustituirlo (art. 4°, ley cit.) (14).

Es posible que algunos fideicomisos existentes al sancionarse la ley 24.441 o regidos por leyes especiales tengan un contenido que no coincida con el establecido en aquélla. Si bien el art. 97 de la ley de 1995 dispone dejar sin efecto toda norma legal que se oponga a su contenido, nada establece respecto a los fideicomisos constituidos con antelación a su vigencia.

Para encarar la cuestión cabría tener presente que las leyes especiales posteriores no derogan las leyes generales anteriores, pero para invocar este principio sería preciso calificar como ley especial a la 24.441 y caracterizar como general el régimen normativo vigente al tiempo de crearse aquellos fideicomisos preexistentes. Ello puede resultar forzado y discutible.

En otro orden, cabría invocar el criterio interpretativo según el cual la legislación general posterior no deroga las leyes especiales anteriores, y siendo la ley 24.441 un régimen general de fideicomiso no modificaría ni derogaría leyes especiales anteriores, como las leyes 19.550 y 23.696 bajo cuya vigencia se crearon fideicomisos inherentes a debentures, o propiedad participada en empresas privatizadas.

Más concretamente cabe aplicar el art. 3° del Cód. Civil por el que a partir de su entrada en vigencia las leyes rigen las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, pero no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario.

Por no establecer efectos retroactivos la ley 24.441 cabe afirmar que los fideicomisos preexistentes constituidos válidamente según las normas vigentes al tiempo de su constitución continuarán siendo válidos, y que las consecuencias de ellos se regirán por la nueva legislación en la medida pertinente. Ello puede involucrar cuestiones concernientes a la duración máxima del fideicomiso, destino de los bienes y causales de extinción,

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efectos de la figura, derechos y obligaciones de los sujetos intervinientes, etcétera.13. Derechos y obligaciones de los fiduciarios. Además de las obligaciones legales, convencionales o

testamentarias a cumplir con las pautas del art. 6° de la ley 24.441 y del deber de rendir cuentas por lo menos anualmente del art. 7°, la legislación de 1995 les otorga el derecho al reembolso de los gastos y a una retribución que si no estuviere estipulada contractualmente la fija el juez según el art. 8°.

La facultad de disposición de los bienes fideicomitidos y el ejercicio de las acciones en defensa de los mismos están regulados por las normas aplicables a los efectos del fideicomiso (infra n° 16).

14. Cesación del fiduciario. La ley 24.441 determina con precisión las causales de cesación del fiduciario en el art. 9°, a las que se suma la extinción del fideicomiso (supra n° 10 e infra n° 20).

15. Reemplazo. Cesado el fiduciario es reemplazable por el sustituto designado en el contrato que establece el art. 10 de la ley 24.441 o, se puede agregar, el designado en el testamento. Subsidiariamente el juez designa como sustituto a una de las entidades autorizadas en el art. 19.

16. Efectos del fideicomiso. Dentro del título I de la ley 24.441 concerniente al fideicomiso uno de los capítulos más importantes por la precisión con que se afrontan problemas del instituto es el III (arts. 11 a 18) en el que se regulan sus efectos.

Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciara que se rige por el título VII del libro III del Cód. Civil y las disposiciones de la ley 24.441 cuando se trate de cosas o las que correspondieren a la naturaleza de los bienes cuando éstos no sean cosas (art. 11), aspecto este último pertinente para créditos, títulos valores, acciones de programas de propiedad participada, debentures, obligaciones negociables, patentes de invención y derechos intelectuales en su vertiente patrimonial, etcétera.

Se impone a los registros el deber de tomar razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario si son bienes registrables. Los frutos de los bienes fideicomitidos o los productos de los mismos con los que se adquieran otros bienes corresponden al fiduciario, si resulta del contrato, y deberá dejarse constancia de ello en el acto de adquisición y en los registros (art. 13). Respecto del pacto anticrético o percepción de frutos por analogía con el derecho de anticresis en los actos fiduciarios del régimen anterior ver op. cit. en nota 8, n° 64.

Los bienes fideicomitidos son un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante; se limita la responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art. 1113 del Cód. Civil al valor de la cosa fideicomitida (art. 14, ley 24.441). Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario y tampoco podrán agredirlos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción del fraude (15), los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos (art. 15, ley citada).

Sorteando explícitamente una objeción del dictamen mayoritario de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires de 1986 (supra n° 3), la ley 24.441 dispone que los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, se procederá a la liquidación del fideicomiso, que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del art. 24 (art. 16, ley 24.441). La liquidación regulada por este precepto se agrega a las causas de extinción del fideicomiso del art. 25 (infra n° 20).

Uno de los efectos más relevantes del fideicomiso es la facultad del fiduciario de disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del instituto, sin necesitarse el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario (art. 17, ley 24.441). Similares facultades de disposición se otorgan a los fondos comunes de inversión inmobiliaria al reformar la ley 24.441 el régimen de la ley 24.083 en el art. 14, inc. e (art. 78). Tal potestad de realizar actos de disposición conferida a los fiduciarios marca una trascendente distinción con el mero contrato de mandato.

En caso de revocación del dominio fiduciario el antiguo propietario está obligado a respetar los actos de administración del fiduciario, como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho (art. 2670, parte final, Cód. Civil) y también quedan a salvo los actos de disposición realizados de conformidad con lo previsto en la legislación especial (texto agregado al citado precepto del Código Civil por el art. 74, ley 24.441). Debe entenderse que la "legislación especial" a que alude este agregado es la ley 24.441 en su art. 17 y, asimismo las normas de regímenes específicos que autorizan actos de disposición por el fiduciario, por ejemplo los ofrecimientos en venta de las acciones del fideicomiso de garantía y recompra de los programas de propiedad participada (16).

El fiduciario se halla legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario (art. 18, párr. 1°, ley 24.441). Se

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incluyen las acciones de reivindicación, usucapión, desalojo, y otras respecto de cosas inmuebles; cobro de pesos en el caso de créditos; defensas de los derechos intelectuales, etc. El juez podrá autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercer acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste no lo hiciere sin motivo suficiente (art. 18, ley 24.441, párr. 2°).

En fideicomisos de garantía no aclara la ley si el fiduciario tiene conferido el derecho a la satisfacción directa del crédito asegurado o si sólo puede retener el bien fideicomitido. Por lo general ha de entenderse otorgado el ius vendendi aunque se cuestionan sus modos de ejercicio (17).

III. Fideicomiso financiero17. Noción. La "securitización" o titulización. Aun antes de la ley 24.441 eran practicados negocios

fiduciarios cuyo objeto eran títulos de crédito, fuesen nominativos, al portador o a la orden (18).La ley de 1995 con las normas referidas al fideicomiso financiero (arts. 19 a 24) y modificaciones al régimen

de fondos comunes de inversión (arts. 49 y 78) legitima ampliamente el radio de operatividad de los fideicomisos sobre derechos creditorios al regular su aplicación de modo masivo y plural --sean los créditos con garantías reales o no--, conteniendo las bases de figuras que en otros derechos se conocen con el vocablo anglosajón de securititation y que la ley 24.441 también denomina "titulización" en su art. 83 al establecer el respectivo tratamiento impositivo (19).

La securitización convierte activos crediticios inmovilizados (préstamos prendarios o hipotecarios, créditos provenientes del empleo de tarjetas de créditos o derivados de facturaciones ordinarias en el comercio, leasing, etc.) en títulos valores susceptibles de ser colocados entre el público inversor. Se exigen calificaciones de riesgo y que el repago esté asegurado por el flujo de fondos provenientes de créditos o representen participaciones en la titularidad de dichos créditos. La figura da rapidez a los ciclos del flujo de diversos negocios jurídicos al utilizar los activos como elemento del aceleramiento y crear instrumentos que garantizan a las fuentes del financiamiento. También se requieren análisis actuariales que establezcan el flujo de fondos por renta y amortización, como asimismo estudios sobre calidad de activos y capacidad de repago, sin que esta última capacidad de pago se finque en el sujeto emisor de los títulos de deuda (empresas, bancos, aseguradoras), sino en los activos separados o aislados del acreedor originante que es el responsable de las respectivas garantías que acceden a ellos (hipotecas, prendas, etcétera).

La esencia de la securitización en el esquema de los fideicomisos financieros es la posibilidad de que algunas personas (fiduciantes, fideicomitentes), transmitan a otras (fiduciarios) el dominio o titularidad fiduciaria de determinados créditos a fin de que los fiduciarios les den el destino estipulado en el contrato de fideicomiso en beneficio de los titulares de los certificados de participación (beneficiarios), emitidos por el fiduciario; dichos certificados pueden contener una participación en el fideicomiso o títulos de deuda garantizados con los bienes fideicomitidos(20).

La ley 24.441 expresa que el fideicomiso financiero es un contrato de fideicomiso en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos. Los certificados de participación y títulos de deuda serán considerados títulos valores y podrán ser objeto de oferta pública (art. 19).

Hacia mediados de febrero de 1995 el número de sociedades creadas específicamente para desarrollar la securitización supera la docena según datos del Banco Hipotecario Nacional (LN, 13-II-95).

18. Emisión del objeto de esta especie de fideicomiso. Los certificados de participación serán emitidos por el fiduciario y los títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos podrán ser emitidos por el fiduciario o por terceros, según fuere el caso. Los mencionados certificados y títulos podrán ser al portador, nominativos --endosables o no-- o escriturales. Está autorizada la emisión de certificados globales de participación para su inscripción en regímenes de depósito colectivo, que serán negociables y divisibles (art. 21, ley 24.441). Se permiten diversas clases de certificados de participación con derechos diferentes pero en cada especie se otorgarán iguales derechos. La emisión es divisible en series (art. 22, ley cit.).

19. Insuficiencia del patrimonio fideicomitido en el fideicomiso financiero. En caso de insuficiencia del patrimonio fideicomitido en el fideicomiso financiero la ley 24.441 prevé si no hubiere estipulación contractual opuesta, la citación de asamblea de tenedores de títulos de deuda para que resuelva las pautas de administración y liquidación del patrimonio, a cuyo efecto ofrece diversas opciones en los arts. 23 y 24. Tales soluciones legales que son específicas del fideicomiso financiero deben completarse con las relativas a la insuficiencia del patrimonio fideicomitido en los fideicomisos genéricos del art. 16 (supra n° 16).

IV. Extinción del fideicomiso20. Causas. La ley 24.441 dispone que el fideicomiso en general se extingue por el cumplimiento del plazo o

la condición a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo legal máximo; por la revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad, pero la revocación no tendrá efecto retroactivo; y por cualquier otra causal prevista en el contrato (art. 25), a la que cabe agregar las causas previstas en el

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testamento que dio origen al fideicomiso. No se extingue por la sola cesación del fiduciario (supra n° 14), pues continúa con el sustituto. Aunque la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender las obligaciones del fideicomiso no determina la quiebra del fiduciario, hace cesar el fideicomiso luego de la liquidación pertinente (ver arts. 16, 23 y 24 en su caso).

21. Destino de los bienes. En la hipótesis de extinción del fideicomiso, el fiduciario debe entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan (art. 26, ley 24.441).

Es razonable compartir el criterio de interpretar con carácter necesariamente restrictivo la eventualidad de que el fiduciario pueda ser designado beneficiario final del fideicomiso, puesto que el conflicto de intereses que se podría presentar en determinadas circunstancias atentaría contra el ejercicio imparcial y objetivo de la generalmente delicada función del fiduciario (21).

Cabe recordar que el proyecto de reformas al Código Civil de la comisión designada por dec. 468/92 estableció en el art. 1301 que el contrato de fideicomiso no puede dispensar de la prohibición de que el fiduciario adquiera para sí definitivamente los bienes fideicomitidos y que, por su parte la iniciativa de unificación civil y comercial aprobada por la Cámara de Diputados de la Nación el 3 de noviembre de 1993 parecería admitir una sola excepción a la prohibición, disponiendo en el proyectado art. 2662, párr. 6°, que el derecho del fideicomisario a adquirir el dominio caduca transcurridos veinte años desde la constitución del fideicomiso "consolidándose" en tal supuesto el dominio pleno del fiduciario, supletoriamente de lo previsto en el título.

V. Leasing22. Noción (22). El contrato de leasing consiste en una locación de cosas a la que se agrega una opción de

compra a ejercer por el tomador (locatario).Al igual que el contrato de fideicomiso, el de leasing era antes de la ley 24.441 un contrato innominado con

cierta aplicación en la práctica comercial y financiera, destinado a financiar operaciones de compra de bienes durables.

El inmediato antecedente anterior de la ley de 1995 fue el proyecto de reforma al Código Civil de la comisión nombrada por dec. 468/92, que el Ejecutivo remitió en su oportunidad a consideración del Senado de la Nación (arts. 1145 a 1151), inspirado en el decreto belga de 1967.

Las principales ventajas del leasing son la innecesidad de grandes inversiones iniciales para adquirir bienes del activo fijo, la eliminación de los inconvenientes de la obsolescencia de los que se adquieren por su intermedio y la repercusión en los balances impositivos si se considera gasto el pago periódico que se paga al menos en alguna medida y no inversión patrimonial con acrecentamiento del capital. Las desventajas pueden ser la mayor onerosidad de las cuotas que resultarían más elevadas que el alquiler de los bienes y los eventuales desajustes inflacionarios relativos al precio residual. Si bien el tomador asume el uso de la cosa desde el comienzo del contrato, también asume los riesgos de los daños o pérdida.

Las modalidades más conocidas son el operational leasing (arrendamiento que por lo general carece de opción de compra y en la que el cesionario del uso tiene la facultad de concluir unilateralmente la relación contractual cuando la obsolescencia técnica del bien no le hace satisfactorio), el leasing de retro o lease back (el dueño del bien, empresario, lo moviliza o vende sin perder su uso al hacerlo con una entidad financiera con la que concierta un leasing de arrendamiento y opción de recompra, recayendo éste sobre un bien usado) y el genuino leasing financiero de mediano o largo plazo en el que una entidad especializada fabrica o se obliga a adquirir la propiedad de un bien o a construirlo, y otorga al tomador el uso mediante una remuneración periódica con opción de compra al final con pago del valor residual.

Antes de que la ley 24.441 lo convirtiese en contrato nominado y típico --y aun después para los casos que no se ajustan a los requisitos impuestos por ésta-- cabe acudir sin traspasar los límites legales a combinaciones de otros institutos para alcanzar funciones económicas próximas: derecho de usufructo o de locación por los respectivos plazos máximos, pacto de retroventa, venta con pacto de reventa, etcétera.

Al regular como contrato nominado y típico al leasing la ley de 1995 exige que se satisfagan determinadas condiciones subjetivas y objetivas que se resumirán seguidamente.

23. Sujetos. El dador debe ser una entidad financiera o una sociedad que tenga por objeto la realización de este tipo de contrato. También los fabricantes o importadores de cosas muebles destinados al equipamiento de industrias, comercios, empresas de servicios, agropecuarias o actividades profesionales que el tomador utilice exclusivamente con esa finalidad pueden celebrarlo, no siendo válidas las renuncias a las garantías de evicción y vicios redhibitorios (arts. 27, inc. a, y 28, ley 24.441).

Las principales fuentes inmediatas son los arts. 1145 y 1146 del proyecto de reformas al Código Civil de la comisión designada por dec. 468/92, en cuyas notas se afirmó que la especie concierne a la locación financiera o leasing en el sentido más estricto y que lo característico es que la entidad financiera haya adquirido los bienes para darlos en locación.

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Con anterioridad a la ley 24.441 el régimen legal general de las entidades financieras y los regímenes específicos de bancos argentinos estatales han permitido la celebración de leasing.

24. Objeto. El objeto de este contrato debe ser cosas muebles individualizadas compradas especialmente por el dador a un tercero o inmuebles de propiedad del dador con la finalidad de locarlas al tomador (art. 27, inc. b, ley 24.441). Al igual que el proyecto de la comisión del dec. 468/92 se excluye del instituto legal típico al leaseback, pero no se torna ilícita dicha modalidad.

El canon ha de fijarse teniendo en cuenta la amortización del valor de la cosa conforme a criterios de contabilidad generalmente aceptados, en el plazo de duración del contrato. No rigen los plazos máximos y mínimos de la locación de cosas (art. 27, inc. c, ley cit.).

El tomador ha de tener la facultad de comprar la cosa con el pago del valor residual a partir de la fecha en que él haya pagado la mitad de los períodos de alquiler estipulados o antes si lo convinieran las partes (art. 27, inc. c, ley cit.).

25. Renovación del contrato. Es cláusula facultativa convenir junto con la opción de compra la posibilidad de que el tomador opte por renovar el contrato sustituyéndose las cosas que constituyen su objeto por otras nuevas en las condiciones que se hubiesen pactado (art. 29, ley 24.441). Enfoca al aprovechamiento de la tecnología más avanzada. La fuente es el art. 1147 del proyecto de reformas al Código Civil de la comisión del dec. 468/92 en cuya nota se advierte que no se prevé la autorización para sustituir la opción de compra por la renovación, ya que se considera que la opción de compra es tipificante y su sustitución pondría al consumidor en la disyuntiva de la permanente renovación o a la pérdida de lo invertido hasta el momento de la conclusión del contrato.

26. Oponibilidad, subrogación y quiebra. Para su oponibilidad a terceros el contrato de leasing debe ser inscripto en el registro que corresponda a las cosas que constituyen su objeto, y si son cosas no registrables han de inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios (art. 30, ley 24.441).

Es oponible una vez registrado a los acreedores de las partes, por lo que éstos sólo podrán ejercer las facultades que le son propias, pero que no obstaculicen el cumplimiento de la finalidad del contrato (art. 31, ley cit.). En dicha norma asimismo se establece que los acreedores del tomador pueden subrogarse en los derechos de éste para ejercer la opción de compra.

En caso de quiebra del dador el contrato continuará por el plazo convenido y el tomador podrá ejercer la opción de compra en el tiempo previsto. Si el tomador es declarado en quiebra el síndico dentro de los sesenta días de decretada puede elegir entre continuar el contrato o resolverlo; y pasado ese plazo sin que hubiese elegido, el contrato se considerará resuelto (art. 31, párrs. 2° y 3°, ley citada).

Todos estos criterios provienen en lo inmediato de los arts. 1148 y 1149 del proyecto de reformas al Código Civil de la comisión designada por dec. 468/92, en los que se aclara que los acreedores del dador podrán sólo embargar el precio que el tomador debe pagar, pero no secuestrar ni ejecutar las cosas objeto del leasing; y que, a su vez, los acreedores del tomador deberán reconocer la propiedad en el dador mientras no se haya ejercido la opción de compra, pero se les reconoce el derecho de subrogarse en las facultades de su deudor para ejercerla.

27. Transmisión del dominio. La transmisión del dominio se produce por el ejercicio de la opción de compra, el pago del valor residual en las condiciones contratadas y el cumplimiento de los recaudos legales según la naturaleza de la cosa de que se trate; y las del contrato de compraventa después de ejercida la opción de compra (art. 32, ley 24.441). Las partes están obligadas a otorgar la documentación necesaria para exteriorizar esa transmisión.

De conformidad con el art. 2387 del Cód. Civil es innecesaria la tradición para transmitir el dominio, sea la cosa mueble o inmueble, pues ésta es tenida a nombre del propietario y luego a nombre del tomador.

28. Normas subsidiarias y limitación de responsabilidad objetiva. Subsidiariamente se aplican al leasing las normas de la locación de cosas y de la compraventa después del ejercicio de la opción de compra. La responsabilidad del art. 1113 del Cód. Civil se limita al valor de la cosa entregada en leasing cuyo riesgo o vicio fuere la causa del daño si el dador o el tomador no hubieran podido razonablemente haberse asegurado y sin perjuicio de la responsabilidad del tomador (art. 33, ley 24.441). Como fundamento de esta solución el proyecto de reformas al Código Civil de la comisión del dec. 468/92 en el art. 1151 señala que son tantas las variantes del leasing, por la diversidad de bienes que pueden ser su objeto, que resultaría un ejercicio inútil pretender encerrarlas en formulaciones abstractas que de todos modos serían meramente supletorias.

Sin embargo, como se verá, la ley 24.441 establece ciertas consecuencias del incumplimiento del tomador en el leasing inmobiliario.

29. Incumplimientos del tomador en el leasing inmobiliario. Cuando en el leasing inmobiliario el tomador no paga el canon se contemplan tres situaciones.

Si el deudor hubiera pagado menos del cuarto de la cantidad de períodos de alquiler convenidos, la mora será automática y el dador podrá demandar judicialmente el desalojo, cuyo trámite se regula.

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Si hubiere abonado más de un cuarto pero menos del setenta y cinco por ciento de los períodos de alquiler convenidos la intimación de pago debe dar al tomador un plazo de 60 días desde recibida, pasado el cual se puede demandar el desalojo cuya tramitación también se regula.

Si el incumplimiento se produjese después del momento en que el tomador esté habilitado para ejercer la opción de compra o cuando hubiese pagado más de dos terceras partes de la cantidad del alquiler convenido, el dador deberá intimarlo al pago y el tomador tendrá el plazo de 90 días para pagar los alquileres adeudados con los intereses o el valor residual que resulte de la aplicación del contrato, a la fecha de la mora y pasado dicho plazo sin que el pago se haya verificado el dador puede demandar el desalojo con las alternativas que regula la ley. Producido el desalojo, el dador podrá reclamar el pago de los alquileres adeudados hasta el momento del lanzamiento, con más los intereses y los daños y perjuicios que resultasen del deterioro anormal de la cosa imputable al tomador (art. 34, ley 24.441).

Aunque es visible el reglamentarismo acentuado del precepto, cabe admitir la razonabilidad que inspira el gradualismo de sus disposiciones que se justifican por la magnitud de los intereses involucrados en la operatoria del leasing inmobiliario, especialmente el habitacional. Podría aceptarse que las partes modifiquen lo previsto legalmente siempre que no incurriesen en abuso de derecho especialmente si se agravan las condiciones para el tomador (supra n° 2 y art. 1071, Cód. Civil).

VI. Letras hipotecarias30. Antecedentes. En el derecho positivo argentino los antecedentes de las letras hipotecarias de la ley

24.441 (arts. 35 a 49) se vinculan a los pagarés hipotecarios del art. 3202 del Cód. Civil, debentures con garantía hipotecaria del art. 333 de la ley 19.550 y ciertas normas del régimen de obligaciones negociables de las leyes 23.576 y 23.962 (arts. 3°, 7°, 29, 32) (Adla, XLVIII-C, 2785; LI-C, 2829).

La hipoteca cambiaria fue, inmediatamente antes de la ley de 1995, objeto de tratamiento en el proyecto de unificación civil y comercial aprobado por la Cámara de Diputados de la Nación el 3 de noviembre de 1993. Sabido es que el art. 3202 del Cód. Civil de 1869 exigía que los documentos respectivos y las renovaciones en estas hipótesis fueran firmados por el anotador de hipotecas con mención del acto de donde derivasen esos documentos. Judicialmente no se consideró suficiente la certificación del escribano interviniente (CNCiv. sala A, 1969, LA LEY, 140-806, S-24.960). En este tema el art. 3187 del proyecto de unificación civil y comercial aprobado por Diputados en 1993 dispone que las letras o pagarés emitidos deben ser individualizados en la escritura pública de constitución y sólo serán considerados hipotecarios si luego de la inscripción de la escritura el escribano autorizante les pone la nota que los correlacione con la escritura hipotecaria y su inscripción, obviando la jurisprudencia mencionada. La ley 24.441 en el art. 39 requiere la conjunción de escribano y funcionario autorizado del registro.

31. Noción, emisión, cupones, lugar de pago, mora, normas subsidiarias y ejecución. La ley 24.441 considera a las letras hipotecarias expresamente como títulos valores con garantía hipotecaria (art. 35). Merece destacarse que el proyecto de reformas al Código Civil de la comisión del dec. 468/92 se abstuvo deliberadamente de ofrecer una definición de los títulos valores, indicando los documentos que no revisten ese carácter y dando preeminencia a las disposiciones de las leyes particulares reguladoras de ellos (nota a su art. 1481). La ley 24.441 tampoco define los títulos valores; se limita a fijar los requisitos que deben satisfacer las letras hipotecarias y a aplicarles las reglas de la letra de cambio subsidiariamente (art. 46).

Según esta legislación de 1995 la emisión de letras hipotecarias sólo corresponde a hipotecas de primer grado y deben estar consentidas expresamente en el acto constitutivo de las hipotecas (art. 36). Por el contrario al legislar sobre los fondos comunes de inversión admite que el patrimonio de éstos esté integrado por créditos hipotecarios en primero o ulterior grado y derechos de anticresis sobre inmuebles en las proporciones que establezca la reglamentación (ley 24.441, art. 78 al reformar el art. 2° de la ley 24.083).

La emisión de letras hipotecarias extingue por novación la obligación que era garantizada por la hipoteca (art. 37, ley 24.441). La emisión no impide al deudor hipotecario la transmisión del inmueble hipotecado y el nuevo propietario tendrá los derechos y obligaciones del tercer poseedor. La locación posterior a la constitución de la hipoteca será inoponible a los adquirentes de derechos sobre la letra o sus cupones, e incumbe al deudor o tercero poseedor mantener la cosa asegurada contra incendio. El incumplimiento del deber de aseguramiento causa la caducidad de los plazos previstos en la letra (art. 38).

De acuerdo a la ley 24.441, las letras hipotecarias son emitidas por el deudor e intervenidas por el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción en que se encuentre el bien, en papel que asegure la inalterabilidad, bajo la firma del deudor, el escribano y un funcionario autorizado del registro, dejándose constancia de la emisión en el mismo asiento de la hipoteca (art. 39, párr. 1°). En los párrafos siguientes la norma citada establece las enunciaciones que deberán contener las letras hipotecarias. Se admite que el monto de la obligación esté expresado en moneda nacional o extranjera y queda habilitada la reglamentación para fijar otros contenidos.

Se transmiten por endoso nominativo debiendo constar el nombre del endosatario, que puede retransmitir la

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letra hipotecaria. No es necesaria la notificación al deudor y éste no podrá oponer al portador o endosatario las defensas que tuviera contra anteriores endosatarios o portadores, salvo lo dispuesto en el art. 42 respecto del cambio del lugar de pago. El endoso es sin responsabilidad del endosante (art. 40, ley 24.441). La solicitud de anotación registral corresponde al acreedor hipotecario y a cualquiera con interés en asegurar el derecho hipotecario, pudiendo presentarla el endosatario (CNCom., sala B, 1966, LA LEY, 123-855)(23).

Se regulan los cupones para instrumentar las cuotas de capital o servicios de intereses y los casos en que debe omitirlos (art. 41, ley 24.441). Cabe señalar que el instituto de las letras hipotecarias supone que ha habido división de la deuda hipotecaria en cuotas pagaderas en diferentes plazos, pero sus normas --que tienden a la movilización de este instrumento crediticio acompañado de la seguridad real del gravamen-- igualmente pueden ser aplicados en la hipótesis de hipoteca que debe ser íntegramente pagada al vencimiento de un plazo único, ya que también entonces cumpliría la finalidad de movilizar el crédito (24).

El pago se hará en el lugar indicado en la letra; podrá ser cambiado dentro de la misma ciudad y sólo tendrá efecto a partir de su notificación al deudor (art. 42, ley 24.441). Verificados estos recaudos, la mora se producirá en forma automática al solo vencimiento, sin necesidad de interpelación alguna (art. 43, ley cit.). El derecho real de hipoteca se rige por las disposiciones del Código Civil en materia de hipoteca (íd., art. 44); y al título valor son subsidiariamente aplicables, en cuanto resulten compatibles, las reglas del dec.-ley 5965/63 (Adla, XXIII-B, 936) para la letra de cambio (íd., art. 46).

El portador de la letra hipotecaria o de alguno de los cupones puede ejecutar el título por el procedimiento de ejecución especial previsto en la ley 24.441 cuando así se hubiere convenido en el acto de constitución de la hipoteca de lo que deberá dejarse constancia en la letra y en los cupones (25). Se había resuelto con anterioridad a la ley de 1995 que la fuerza ejecutiva suficiente y autónoma del título hipotecario que reúne los requisitos legales, contra el deudor propietario del inmueble hipotecado, no se priva por la circunstancia de que se hayan firmado pagarés para facilitar el cobro del crédito, ni por su falta de protesto, exigiéndose su presentación sólo para acreditar que ellos no fueron negociados (CNCiv., sala B, 1966, LA LEY, 125-762, S-14.762; entre otros). Ahora bien, el tercero que garantizó con su propiedad mediante hipoteca una deuda ajena documentada con pagarés, aunque no es fiador y sólo responde con el inmueble gravado, puede oponer en el juicio ejecutivo seguido contra el deudor principal, las defensas que podía oponer éste y que no usó (CCom. Cap., sala C, 1967, JA, 1967-VI-409, S-18), jurisprudencia que después de la ley 24.441 debe conciliarse con sus arts. 34 y siguientes.

En suma, los endosos de las letras hipotecarias transmiten no sólo los créditos en ellos documentados sino también los respectivos derechos reales de las hipotecas en favor de los acreedores.

32. Prescripción liberatoria. Las acciones emanadas de las letras hipotecarias prescriben a los tres años contados desde la fecha del vencimiento de cada cuota de capital o interés (art. 47, ley 24.441).

33. Cancelación. Se dispone en la ley de 1995 que la cancelación de la inscripción de la emisión de las letras y por ende de la hipoteca se podrá hacer a pedido del deudor mediante la presentación de las letras y cupones en su caso, con constancia de haberse efectuado todos los pagos de capital e intereses y que el certificado extendido por el juez tendrá el mismo valor que las letras y/o cupones a los efectos de la presentación para cancelar la hipoteca (art. 48). Anteriormente se opinaba que la mera presentación de los pagarés acreditaba el pago de la obligación (26). Después de la ley 24.441 es necesaria la constancia de los pagos en letras y cupones. La presentación de tales documentos es imprescindible para la cancelación por cuanto son los títulos del crédito y porque la hipoteca es un accesorio de ellos. La responsabilidad del tercer poseedor que adquirió con certificado registral "libre de hipoteca", con una cancelación irregular de los pagarés y cupones hipotecarios no está contemplada (27).

34. Fondos comunes de inversión. Pueden emitir títulos de participación que tengan como garantías letras hipotecarias o constituir fondos comunes con ellos las personas autorizadas a hacer oferta pública como fiduciarios (supra n° 10) o a administrar fondos comunes de inversión (art. 49, ley 24.441).

VII. Créditos hipotecarios para vivienda35. Limitación de gastos. Respecto de los créditos destinados a vivienda --cuya facilitación es uno de los

hilos conductores específicos de la ley 24.441-- se dispone que los gastos de escrituración por la traslación del dominio o hipoteca a cargo del cliente por todo concepto, excluidos los impuestos e incluido el honorario profesional, no podrá superar el dos por ciento del precio de venta o la valuación del inmueble. Cuando deba otorgarse hipoteca, el honorario podrá convenirse libremente. Los aportes a los regímenes de previsión para profesionales --si correspondiere-- y otras contribuciones, exceptuadas las tasas retributivas de servicio de naturaleza local, serán proporcionales a los honorarios efectivamente percibidos por los profesionales intervinientes (art. 50).

36. Plazo. Con incidencia sobre la materia del art. 570 del Cód. Civil, la ley 24.441 establece que en los créditos hipotecarios para la vivienda el plazo se presume estipulado en beneficio del deudor, salvo previsión en

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contrario. Es inderogable por pacto en contrario la facultad del deudor de cancelar el crédito antes de su vencimiento cuando el pago fuere de la totalidad del capital adeudado y el contrato podrá prever una compensación razonable para el acreedor cuando la cancelación anticipada se hiciere antes de que se hubiere cumplido la cuarta parte del plazo total estipulado (art. 51).

VIII. Otros aspectos sustanciales, procesales y tributarios37. Ejecución de hipoteca. Como complemento de los regímenes anteriores, la ley 24.441 establece un

sistema especial de ejecución de las hipotecas en las cuales se hayan emitido letras hipotecarias con la constancia del art. 45 (supra n° 31) y en todas aquellas en que hubiere convenido expresamente someterse a dicho sistema especial (art. 52), que se caracteriza por una preferente actuación por vía extrajudicial, aunque no se excluyen actuaciones a cumplir judicialmente, y donde se faculta al escribano actuante a pedir el auxilio de la fuerza pública (arts. 53 a 67).

El art. 79 de la misma ley modifica el art. 598 del Cód. de Proced. Civil y Comercial de la Nación también en materia de ejecución de hipoteca para la tramitación posterior a la sentencia de trance y remate dando mayor injerencia al acreedor y al escribano que él designe.

38. Reformas civiles, registrales, penales y procesales. Los arts. 68 y 69 de la ley 24.441 incorporan agregados a los arts. 980 y 997 del Cód. Civil para resolver cuestiones sobre la validez interjurisdiccional y cargas fiscales de los instrumentos públicos y actos jurídicos desde el punto de vista interjurisdiccional.

Los arts. 70 a 72 de la ley analizada conciernen a la cesión de derechos componentes de una cartera de créditos.

El art. 73 de la ley 24.441 sustituye el art. 2662 del Cód. Civil (supra n° 7) y el siguiente introduce un agregado al art. 2670 del mismo Código (supra n° 16).

El art. 75 de la ley examinada establece que las legislaciones locales dispondrán adecuaciones en los regímenes de ejecución de la garantía hipotecaria con las pautas que lo orientarán. Cabe abstenerse de una apreciación sobre la constitucionalidad de la norma por requerir el planteo una mayor delimitación.

En el art. 76 se dispone un agregado final al art. 3876 del Cód. Civil en materia de privilegios y la postergación convencional de los derechos del acreedor.

La matriculación y desempeño de los corredores y la comisión en el corretaje inmobiliario son desregulados en el art. 77, estableciéndose además que sólo se recibirá comisión del comitente en el caso de corretaje inmobiliario de viviendas nuevas y el límite de la remuneración de las restantes operaciones.

En materia del delito de defraudación, el art. 82 de la ley 24.441 agrega al art. 183 del Cód. Penal nuevas especies referentes al fideicomiso y ejecución hipotecaria.

39. Ley de fondos comunes de inversión. Junto al ya citado art. 49 (supra n° 34), la ley 24.441 en el art. 78 altera el régimen de la ley 24.083 sobre fondos comunes de inversión, para adecuarlos a los nuevos instrumentos de crédito que ella regula, además de autorizarlos en los casos de inversiones inmobiliarias a actuar como fiduciarios.

40. Aspectos tributarios. Por su especificidad y trascendencia no cabe omitir que los títulos valores representativos de deuda y los certificados de participación emitidos por fiduciarios respecto de fideicomisos que se constituyan para la titulización de activos (sobre securitización y denominaciones afines, n° 17) son objeto de un tratamiento peculiar respecto del impuesto al valor agregado y del tributo a las ganancias, aplicable cuando los referidos títulos sean colocados por oferta pública (ley 24.441, art. 83).

A los fines del impuesto al valor agregado cuando los bienes fideicomitidos fuesen créditos las transmisiones a favor del fideicomiso no constituirán prestaciones o colocaciones gravadas. Si el crédito cedido incluye intereses de financiación, el sujeto pasivo del impuesto por la prestación correspondiente a estos últimos continuará siendo el fideicomitente, salvo que el pago deba efectuarse al cesionario o a quien éste indique, en cuyo caso será quien lo reciba el que asumirá la calidad de sujeto pasivo (art. 84, ley cit.).

El art. 78 de la ley 24.441 al modificar el régimen de la ley 24.083 de fondos comunes de inversión agrega normas al art. 25 de ésta, estableciendo el tratamiento impositivo de las cuotapartes y cuotapartes de renta de los fondos comunes de inversión en materia del impuesto al valor agregado y del gravamen a las ganancias, que son aplicables cuando los referidos títulos son colocados por oferta pública.

41. Desregulación de la construcción en la Capital Federal. Después de la recepción legislativa del fideicomiso, securitización y leasing, con redimensionamientos de las letras hipotecarias, ejecución de hipotecas y de los fondos comunes de inversión aplicables en todo el derecho argentino, el extenso articulado de la ley 24.441 finaliza con un título dedicado a desregular la industria de la construcción en el ámbito de la Capital Federal.

Con ese propósito modifica el Código de la Edificación de la ciudad de Buenos Aires, la Ordenanza Tarifaria de la misma jurisdicción y otras normas locales sobre Aranceles, Etica para la Agrimensura, Arquitectura e Ingeniería, Registro Municipal de Profesionales, etc. (arts. 86 a 96).

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Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

 (1)Ver nuestra obra "La propiedad participada y sus fideicomisos", N° 170, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1994.

 (2)MICHELSON, Guillermo, "Ley de fideicomiso", Ed. Cangallo, Buenos Aires, 1969; la primera versión data de 1967.

 (3)Diario La Nación, dic. 21 de 1993. Sobre fideicomiso financiero "infra" N° 17 y siguientes.

 (4)Op. cit. en nota 1, N° 26 bis, sobre las iniciativas del año 1993. Cfr., además, FONTANARROSA, Rodolfo O., "La introducción del fideicomiso ("trust") en la legislación argentina", Boletín N° 2, Dep. Derecho, Facultad de Ciencias Económicas, Univ. Nac. del Nordeste (Corrientes, 1968); GOLDSCHMIDT, Roberto, "Proyecto de ley de fideicomiso con su exposición de motivos", Publicaciones del Colegio de Abogados del Distrito Federal, Caracas (Venezuela), N° 3, 1956 y la reseña de VERNENGO PRACK, Rómulo E. M., LA LEY, 88-1019.

 (5)CARREGAL, Mario Alberto, "El fideicomiso. Regulación jurídica y posibilidades prácticas", p. 41, Universidad, Buenos Aires, 1982. Entre los bienes susceptibles de negocios fiduciarios con anterioridad a la ley 24.441 se hallaban los créditos; v. nuestra anotación "La transmisión de créditos en garantía", JA, 18- 1973-504; y, entre otros fallos, CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, diciembre 20 de 1991, LA LEY, 1991-C, 488, fallo 89.569. Antes de la ley 24.441 de 1995 era también estimado conveniente por los especialistas que las administradoras de planes de ahorro previo con fines habitacionales suscribieran contratos de fideicomisos con entidades financieras para que los suscriptores tuvieran la seguridad inherente a tales relaciones jurídicas y poder volcar los intereses en la operatoria. Son evocables al respecto los estudios de CORREA LARGUIA, Luis, en el marco de la intermediación financiera general y fondos parcialmente exógenos, tanto oficiales como particulares. Ver: "Contrato de ahorro previo", de nuestra autoría, n° 175, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1988.

 (6)Ver en general, KIPER, Claudio Marcelo, "Régimen jurídico del dominio fiduciario", Ed. La Ley, Buenos Aires, 1990; y los arts. 1842, 2507, 2841, 3125 y otros del Código Civil.

 (7)DE GASPERI, Luis, "Tratado de Derecho Hereditario", IV, n° 568, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1953; BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil Argentino. Sucesiones", t. II, N° 1309, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1958; PEREZ LASALA, José Luis, "Derecho de sucesiones", II, N° 364, Ed. Depalma, etcétera.

 (8)Para el caso de voluntaria ejecución por parte del fiduciario, v. nuestro estudio "Actos fiduciarios", en la obra Estudios de Derecho Civil en homenaje a Héctor Lafaille, p. 365, N° 49, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1968.

 (9)Cfr. LLORENS, Luis R., en "Usufructo y donaciones como negocios jurídicos familiares", p. 181, Ed. Centro Norte, Buenos Aires, 1990. Ver nota al art. 1842 del Cód. Civil.

 (10)Op. cit. en nota 1, N° 16 y sigtes.; op. cit. en nota 8, n° 21.

 (11)Ver nuestra anotación "Venta forzada de la 'res fiduciae' por un acreedor del fiduciario", LA LEY, 1989-C, 226.

 (12)Op. cit., en nota 1, N° 14.

 (13)Otras referencias acerca del significado del fideicomisario en op. cit. en nota 8, N° 1.

 (14)El proyecto de reformas al Código Civil elaborado por la comisión designada por decreto 468/92 en el art. 1298 requiere que el contrato de fideicomiso contenga un plazo no superior a treinta años; el dictamen mayoritario de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, de 1986, recomendó que

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en caso de admitirse la aprobación del proyecto de fideicomiso se fijará un plazo máximo de diez años. Respecto del plazo en los fideicomisos de propiedad participada de las empresas privatizadas (ley 23.696) ver op. cit. en nota 1, N° 119 y siguientes.

 (15)Para la legislación previa a la ley 24.441 v. anotación citada en nota 11. Los herederos no son acreedores y disponen de las acciones de reducción y colación.

 (16)Op. cit. en nota 1, n° 104.

 (17)Op. cit. en nota 8, núm. 19 "a" y 68.

 (18)Ver nuestra anotación "La transmisión de créditos en garantía", cit. en nota 5; y de nuestro estudio cit. en nota 8 los núms. 52 y sigtes. Como ejemplos jurisprudenciales también son citables la cesión de certificados de obra en garantía que consideró la sentencia del 20 de diciembre de 1990 de la sala I, CNFed. Contencioso-Administrativo, LA LEY, 1991-C, 488, f. 89.569; y el pronunciamiento de la sala II de igual Cámara del 5 de noviembre de 1974 sobre cesión de un crédito en garantía que implicaba la eventual obligación a cargo del cesionario de restituir el saldo del mismo una vez realizada la finalidad que lo determinó, JA, 1975-26-174, fallo 24.179.

 (19)Como antecedente inmediato de la ley 24.441 ver res. 237 del 26 de agosto de 1993 de la Comisión Nacional de Valores, dictada en ejercicio de las atribuciones conferidas por el art. 7° de la ley 17.811 (Adla, XXVIII-B, 1979) y normas complementarias. Cfr. LISOPRAWSKI, Silvio, "La securitización. Necesidad de una legislación de fideicomiso financiero", LA LEY, 1994-B, 1171.

 (20)Como es obvio, las innovaciones de la ley 24.441 de 1995 posibilitan alternativas nuevas de inversión al público y permiten dar liquidez a los créditos inmovilizados al facilitar no sólo dinero en préstamo sino también la recuperación rápida de los fondos prestados.

Hacia fines de 1993 los estudios de la Comisión Nacional de Valores estimaban que dentro del mercado hipotecario y prendario argentino la masa de créditos oscilaba en 5000 millones de dólares. En Estados Unidos de Norteamérica el "stock" de deuda hipotecaria se calcula en U$S 3,7 billones según datos de LISOPRAWSKI, Silvio, cit. en nota anterior.

El vocablo "securitización" derivado del idioma anglosajón se aproxima al hispano de titulización, francés "tritisation", etc. En derecho mejicano se emplea bursalitización.

 (21)CARREGAL, Mario Alberto, op. cit. en nota 5, p. 91. Ver "supra" N° 10 la prohibición del art. 7° de la ley 24.441.

 (22)BARREIRA DELFINO, Eduardo A., "Leasing. Aspectos jurídicos, contables, impositivos y operativos", Ed. Cangallo, Buenos Aires, 1978; LAVALLE COBO-PINTO, "Leasing mobiliario", Buenos Aires, 1982; ORBAN, Lazlo, "Financiamiento mediante leasing", Ed. El Coloquio, Buenos Aires, 1977; AZPEITIA, Alberto M., "Curso sobre leasing inmobiliario, derecho de superficie y fideicomiso inmobiliario", Revista del Notariado, N° 800, Buenos Aires, 1985, p. 179; etcétera.

Recibe también los apelativos de "credit bail", arrendamiento financiero, "location-acceción a la propieté", etc. En Estados Unidos de Norteamérica aproximadamente el cincuenta por ciento de las inversiones en activos fijos se realizaría mediante sociedades de "leasing".

 (23)Para dispensar la notificación al deudor cedido en la cesión de derechos como componentes de una cartera de créditos se requiere previsión contractual (art. 72, ley 24.441).

 (24)SALVAT, Raymundo M., "Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales", III, N° 2541, sus citas y otros, Ed. Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1934.

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 (25)En la edición del Boletín Oficial se menciona a la ejecución prevista en el título IV, pero cabe considerarlo un error tipográfico puesto que el régimen especial de ejecución de hipotecas es el regulado en el título V (arts. 52 a 67, "infra", N° 37).

 (26)Se suponía que la posesión del título del crédito era prueba suficiente; v. SALVAT, R. M., op. cit., III, N° 2543, que menciona opiniones contrarias de Machado y Llerena, entre otros.

 (27)Cfr.: SALVAT, R., op. y loc. cits.; LAFAILLE, Héctor, "Derecho Civil", V, "Tratado de los Derechos Reales", vol. III, N° 1993, Ed. Ediar S. A., Buenos Aires, 1945, etcétera.

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