EL PRECARIO

estudio teÓrico-prÁctico

el precario

DOMINGO BELLO JANEIROCatedrático de la Universidad de A Coruña

Estudio preliminarDr. Gunther Gonzales Barrón

El PrecarioESTUDIO TEÓRICO-PRÁCTICO

© DOMINGO BELLO JANEIRO

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Primera edición en el Perú: agosto 2012 Tiraje: 1000 ejemplares

Hecho el Depósito Legal en laBiblioteca Nacional del Perú N.º 2012-08404

Registro ISBN: 978-612-4115-20-2

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo foto-copia, sin previa autorización escrita del autor y el editor.

Diseño de portada : Edwing N. Gonzales AlvaradoDiagramación de interiores : Mónica Y. Padilla Granados

Impresión y encuadernación:Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván

Av. Las Lomas N.º 1600 - S. J. L.RUC: 10090984344

Impreso en Perú / Printed in Peru

Índice

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ÍNDICE GENERAL

PREFACIO .........................................................................................NOTAS ESENCIALES SOBRE LA POSESIÓN PRECARIA EN EL PERÚ ....

Primera ParteEstudio Teórico

I. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA ...........................................1.1. Introducción .....................................................................1.2. Fuentes .............................................................................1.3. Historia .............................................................................1.4. Concepto vulgar ...............................................................1.5. Requisitos .........................................................................1.6. Concepto jurisprudencial .................................................1.7. Concepto doctrinal ...........................................................

II. EL PRECARIO COMO CONTRATO ..................................................2.1. El precario como contrato ................................................2.2. Distinción entre precario y comodato ..............................2.3. Diferencia entre precario y contrato administrativo ........

III. EL PROCEDIMIENTO EN EL PRECARIO.........................................

Segunda ParteEstudio Práctico

I. LEGITIMACIÓN ACTIVA .................................................................

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Índice

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1.1. Coheredero .......................................................................1.2. Copropietario ...................................................................1.3. Usufructuario ...................................................................

II. LEGITIMACIÓN PASIVA .................................................................2.1. Nudo propietario ..............................................................2.2. Heredero antes y después de la partición ........................2.3. Continuador en la posesión tras la extinción del arrenda-

miento ..............................................................................2.4. Cónyuge después de la crisis matrimonial .......................2.5. Pareja de hecho tras la ruptura ........................................2.6. Relaciones familiares: presunciones .................................2.7. Multipropiedad y precario ................................................

III. Análisis de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 ......................................................................................

Anexos

JURISPRUDENCIA: TRIBUNAL SUPREMO .........................................JURISPRUDENCIA: AUDIENCIAS PROVINCIALES ...............................COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE ENERO DE 2010, SOBRE PRECARIO Y VIVIENDA FAMILIAR ..............SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE ENERO DE 2010 ...

BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................

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PREFACIO

Resulta para mí, desde luego, un motivo de gran satisfacción y un alto honor que me genera mucha ilusión, la presentación de este libro sobre el precario, con motivo de la gentileza que ha tenido –constitu-tiva de gran deferencia para mí– el profesor Gunther Gonzales Barrón, de permitirme ofrecer este texto a su exquisito y bien preparado públi-co de su querido país, Perú.

Dicha circunstancia, tan querida para un autor, de permitirle co-municar su trabajo fuera del marco geográfico en que se desarrolla su actividad, implica, junto con el sentimiento agradable de gratitud por haber encontrado cálida respuesta en los amables responsables de la publicación peruana, la ineludible carga de responsabilidad de no haber defraudado las expectativas y objetivos de quienes apuestan por esta obra; lo cual, en último término, me obliga a un esfuerzo añadido de in-tentar estar a la altura de tanta confianza que, desde luego, me abruma.

En efecto, el libro que presentamos ahora, manteniendo el mis-mo esquema de su primera versión publicada en España, en sus dos anteriores ediciones, con el colofón en este caso del análisis y comen-tario de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo español de 14 de enero de 2010, sobre la procedencia o no de la consideración como precarista de quien ocupa por resolución judicial la vivienda familiar sin contraprestación, todo lo cual no tiene otra pretensión, modesta en su planteamiento pero muy ambiciosa en su finalidad, más allá que la de ser un trabajo práctico cuyo fin es ser de utilidad para los que en la vida profesional se mueven dentro del mundo de los tribunales de justicia que se enfrentan cotidianamente ante el núcleo de problemas que se presentan en esta obra con toda profundidad.

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Se trata de mantener un justo equilibrio mínimo entre un nivel de preparación técnico-jurídica, y una indudable y constante conexión con la realidad de la aplicación del Derecho en la práctica diaria, prescin-diendo del excesivo nivel de teorización o de abuso de construcciones especulativas alejadas de la realidad práctica del Derecho, tal y como he tratado de hacer, una vez más, en esta ocasión, actualizando las últimas referencias jurisprudenciales de mayor categoría y contenido.

Así, prima en esta edición la actualización de la vertiente práctica de pretender solucionar los problemas que frecuentemente se plan-tean ante los Tribunales de Justicia, lo que se evidencia en que por mi parte me he centrado en poner al día las referencias jurisprudenciales, tal y como se puede comprobar en el anexo final en que se exponen, y, además, se analizan las últimas decisiones más significativas de nues-tros Tribunales de Justicia en España, lo que pretende ser de alguna utilidad para el juez, el abogado, el registrador; sobre todo, teniendo en cuenta que en el propio índice general de la obra frecuentemente se encuentran capítulos referentes a temas procesales.

Constituye un motivo de gran satisfacción, y un alto honor, por muchas razones, presentar al lector interesado mi obra, después de haber tenido la gran honra de prologar el libro La posesión precaria, del doctor Gonzales Barrón, nada menos que Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima, además de entrañable y muy querido com-pañero en las tareas propias de la investigación y docencia en el ámbi-to del Derecho, y con un amplio bagaje de experiencia práctica.

En dicho libro se aborda, de manera integral, según figura en su rúbrica, la posesión precaria, con manejo de la mejor doctrina peruana y de Derecho comparado tratando de estudiar la materia de modo com-pleto, desde el análisis del concepto de posesión hasta el estudio de la posesión precaria en el Código Civil peruano de 1984, para concluir con el importante capítulo sobre la institución en el Derecho romano.

Lleva toda la razón el doctor Gonzales, al combatir la famosa frase de Von Kirschman, cuando dijo que “tres palabras del legislador son suficientes para arrojar bibliotecas enteras a la basura” y, desde luego, cuenta con todo mi modesto respaldo en su visión crítica y renovado-ra, superando el estricto ámbito del puro seguidismo de la mera Ley

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positiva, para intentar dotar del mejor sentido posible a la regulación de la vida social de la comunidad los textos legales, como hace con el artículo 911 del Código Civil peruano y preceptos concordantes.

Pues bien, en esa misma línea se sitúa ahora la presente monogra-fía, que vio la luz en su primera versión en España, con la publicación de la editorial Comares de un libro con el título El precario, en 1997, que vio su segunda edición en 1999, en que igualmente al que aho-ra aquí presento, renovado, se trata de solucionar los problemas que frecuentemente se plantean ante los tribunales de Justicia, por dicha institución mal manejada en el ámbito procesal.

La importancia del objeto de estudio de este libro puede eviden-ciarse al comprobar el punto de partida suficientemente conocido en España a la luz de mi referido libro, consistente en abordar los proble-mas que surgen a consecuencia de la graciosa concesión del uso de una cosa ajena por su dueño, y la posterior negativa a entregársela a su titular cuando este la reclama.

En todos estos supuestos, en España, hace tiempo que las mayo-res dificultades no se presentan, como verán a continuación, para los poseedores precaristas, sino, sobre todo, para el dueño y su letrado, que difícilmente encuentran un cauce procesal hábil para hacer valer sus derechos, pretendiendo proponer soluciones a los problemas que, en la vida diaria, se suscitan, y ello tanto para el momento clave de sostener una argumentación en el proceso que pueda recibir acogida en la sentencia, cuánto, incluso, para el instante mismo de la propia redacción de la decisión judicial.

Entonces, se trata de proporcionar una adecuada respuesta sobre el cauce procedimental que sirva para solucionar los aspectos prácticos del precario, viéndonos obligados, ante la insatisfacción que, habitual-mente, producen las decisiones judiciales españolas que examinamos en esta monografía, a proponer soluciones alternativas fundamenta-das en un riguroso análisis exegético de la institución.

El precario es una materia de honda raigambre en nuestros res-pectivos derechos y que ha suscitado gran litigiosidad desde antiguo, por lo que celebro muchísimo publicar ahora en Perú esta monografía


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de gran actualidad sobre esta institución tradicional, basada en la fidu-cia, en la confianza, que, en resumen, es una simple situación jurídica en la que una persona posee una cosa ajena con carácter gratuito, sin pagar renta o merced, por graciosa concesión de su dueño, debiéndo-sela entregar a su titular cuando le sea reclamada, con independencia de la causa a la que obedezca, ya sea un contrato –de precario–, o una mera autorización o tolerancia del titular, ya por razón de la pérdida de vigencia del título, comprendiendo todos aquellos supuestos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

En la experiencia española que verán seguidamente, por lo habi-tual, cuando la ocupación de la vivienda o la finca rústica sobre la que se ejercita la acción de desahucio viene condicionada por una relación familiar, de parentesco o amistad, es razonable presumir la existencia de graciosa concesión por el dueño y condición de precario del posee-dor que ocupa el inmueble por acto de simple liberalidad, tolerancia o condescendencia de su familiar, siendo menos creíble la cesión gra-tuita, sobre todo si se prolonga en el tiempo, si no existe tal relación familiar o de amistad, si bien los pronunciamientos judiciales deben de basarse en datos ciertos y probados, y no en la credibilidad de una hipótesis; por lo cual, para excluir el precario, yo defiendo siempre que ha de justificarse, por el poseedor, que existe contraprestación en con-cepto de renta.

El precario, en rigor, es una posesión, por lo tanto, graciosa, re-vocable, que se convierte en abusiva y da lugar al desahucio cuando falta la tolerancia y el dueño no quiere seguir favoreciendo en aquella forma al que disfruta la posesión.

La tenencia tolerada de que hemos hablado requiere, para cons-tituir precario, desde el punto de vista negativo, que no exista pago alguno de merced por parte del poseedor, sobre el que, en principio, y con reserva de las presunciones, pesa la carga de la prueba, en relación con todo lo cual ha recaído también una rica jurisprudencia, conclu-yendo una nutrida doctrina jurisprudencial que no constituye merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contra-

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prestación, y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler, sin que equivalga a la renta los gastos o pagos que pesen sobre el ocupante de los bienes por otros conceptos y en su propia utilidad (luz, contribuciones, gas, calefacción, conser-vación, etc.), rechazándose, por ejemplo, en la mejor jurisprudencia española, que constituya renta los pagos hechos por el hijo a su madre cuando, estando soltero, vivía con ella en la casa de la que es dueña.

En España, la consideración del uso de la vivienda familiar atribui-do judicialmente, tras la ruptura de la convivencia familiar, a uno de los cónyuges ha dado lugar a una rica y variada jurisprudencia, sobre todo en los casos en que la vivienda es propiedad de los padres de su consorte que habían cedido gratuitamente su disfrute, planteándose el conflicto en el momento en que los dueños del inmueble pretenden recuperarlo, sobre todo lo cual me he ocupado, extensamente, en mi monografía por las especiales consecuencias que genera.

Al respecto, sobre el esposo –o, incluso, pareja de hecho– a quien, tras la ruptura de la convivencia conyugal, se adjudica el uso de la vi-vienda, cuyo disfrute había sido cedido gratuitamente por los padres de su consorte, en diversas sentencias españolas prospera la acción de desahucio por precario interpuesta por los antiguos suegros razo-nando que “es normal y frecuente que los padres de familia, al casar-se los hijos, les entreguen una vivienda para que vayan a habitar en ella, y esta cesión del uso y disfrute de la misma, sin exigencia de pago de renta, constituye técnicamente un verdadero precario, que cesará cuando quiera ponerle fin el cedente”.

Por el contrario, en otras numerosas sentencias de España –en ocasiones por consecuencia de una defectuoso planteamiento del liti-gio– se concluye que no procede el desahucio puesto que se considera que la adjudicación del uso de la vivienda al esposo e hijos, por sen-tencia de divorcio, en beneficio del interés familiar más necesitado de protección, el de los hijos adscritos a la guarda y custodia de uno de los cónyuges, es título suficiente para paralizar el desalojo por precario, ya que la concesión y tiempo de duración del piso están unidos a la nece-sidad familiar –de servir de vivienda al matrimonio e hijos– que no ha cesado tras el divorcio.


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Pues bien, la solución sustentada en el primer grupo de senten-cias, que admite el precario, resulta, en términos generales, más co-rrecta que la tesis contraria desestimatoria y en cualquier caso, acerca de este extremo, pienso que debe de quedar claro que si se detentaba la vivienda en precario, dicha condición no puede verse modificada por la decisión judicial de la crisis matrimonial, de suerte que el derecho de ocupación conferido por la autoridad judicial se encuentra condiciona-do por la causa jurídica en cuya virtud se ocupaba la vivienda.

Esto es, que la facultad de aprovechamiento de la vivienda con-ferida judicialmente en el marco de un proceso matrimonial no altera la naturaleza jurídica del título que servía de soporte al disfrute fa-miliar de la vivienda en cuestión, en épocas anteriores a la fractura matrimonial.

Así las cosas, después de esta pequeña reflexión sobre los proble-mas que suscitó en mí la curiosidad por la institución, creo que era ne-cesario publicar también en Perú un estudio como este sobre la pose-sión precaria al servicio de todos los que, desde diversos aspectos, se interesen por cuestiones de tanta trascendencia como las que aquí se abordan con lo cual me permito concluir, muy satisfecho, el presente prólogo, para no demorar más dar paso a la lectura de este libro, agra-deciendo singularmente esta oportunidad al doctor Gonzales Barrón, con quien quedo en deuda imposible de pagar, sabedor, además, de su bien merecido prestigio.

Domingo Bello Janeiro

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de A Coruña

Académico de Número de la Academia Gallega de Jurisprudencia y Legislación

Árbitro del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial

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NOTAS ESENCIALES SOBRE LA POSESIÓN PRECARIA EN EL PERÚ

Gunther Gonzales BarrónProfesor de Derecho Civil y Registral en pregrado y posgrado de la PUCP, USMP, UIGV y Universidad de Piura. Doctor en Derecho, magíster en Derecho Ci-vil y abogado por la PUCP. Estudios concluidos en la Maestría, con mención en Política Jurisdiccional por la PUCP. Diplomado en Jurisdicción, Derechos Humanos y Democracia por la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos y PUCP. Pasantía en la Corte Suprema de Costa Rica por invitación de su presidente. Posgra-do de Especialización en Responsabilidad Civil Con-tractual y Extracontractual por la Universidad de Cas-tilla La Mancha. Diplomado en Economía y Derecho del Consumo por la Universidad de Castilla La Man-cha. Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima. Ha sido Presidente y Vocal Titular del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI y Vocal Presidente de una de las Salas del Tribunal Registral.

1. ASPECTOS SOCIALES DEL CONFLICTO POSESORIO

El alto número de procesos judiciales de desalojo por ocupación precaria, constituye la mejor prueba de la importancia social que tie-nen los conflictos sobre la propiedad y la posesión en nuestro país. Por distintos problemas de orden socioeconómico, la riqueza material del Perú, no necesariamente está configurada por medio de títulos de propiedad reconocidos y formalmente registrados; por el contrario, el mejor título lo constituye el disfrute del hombre sobre la tierra, que se riega con sudor y esfuerzo. Es más, un estudio económico reciente


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da cuenta de que la población no percibe que el registro sea espe-cialmente relevante para la seguridad jurídica, en comparación con el reconocimiento municipal, por ejemplo, que presupone la posesión de la finca1.

En efecto, la posesión es un valor patrimonial de primer orden, pues resulta frecuente que se trate, casi, del único activo de muchos

1 “La evidencia, entonces, no apoya la tesis del papel decisivo que jugaría la titu-lación registrada como llave para una serie de beneficios económicos y sociales. Y, en cuanto a la pregunta que se hace al inicio de esta sección, ¿cuán seguro es el derecho registrado?, la respuesta parecería ser que la seguridad es alta, pero que no se diferencia sustancialmente de la seguridad que otorgan los títulos no registrados u otros documentos, e incluso con los propietarios sin documento. Y detrás de esa respuesta hay una explicación: la diferenciación entre el título registrado y otros documentos es baja, porque la seguridad del derecho se ha construido gradualmente y a través de múltiples mecanismos. No se ha espe-rado la invención de un COFOPRI y, por eso, el título registrado de COFOPRI no ha producido milagros en la vida de ese tercio de la población urbana pobre beneficiada por su programa”. WEBB, Richard; BEUERMANN, Diether y REVILLA, Carla. La construcción del derecho de propiedad. El caso de los asentamientos humanos en el Perú. Lima: Colegio de Notarios de Lima, 2006, p. 67.

Podríamos añadir que la construcción gradual del derecho de propiedad se configura por medio de la posesión continua, por lo que el título formal, real-mente, agrega poco. Así, pues, el economista Hernando de Soto tiene una fór-mula muy simple, casi mágica, para salir de la pobreza y lograr el desarrollo económico. Para él, basta entregar títulos de propiedad a los pobres para “em-poderarlos”. De esta forma el capital, antes dormido, emerge y se pone en mo-vimiento, circula, crea riqueza. El Estado peruano neo-liberal ha considerado que su “labor de apoyo a la pobreza” se cumple con otorgar papeles, con sellos y firmas. Este es el “misterio del capital” según De Soto: todos los peruanos somos grandes capitalistas, prestos a conquistar los mercados mundiales, y a los que “solo nos falta un título”. COFOPRI, entidad estatal creada en 1996, se ha dedicado durante todos estos años a titular la tierra que ocupan los asenta-mientos humanos; pero ello no ha tenido incidencia significativa en el aumento de bienestar de las capas históricamente desposeídas. Es fácil deducir la causa de este fracaso: la “entrega de un papel” no puede mejorar la situación de una persona que carece de servicios básicos y empleo. Un documento que se guarda bajo el colchón no significa nada. Los títulos, así como las leyes, por sí solos, sin nada más, no crean hechos ni cambian la realidad. Por tal motivo, el documento de propiedad no hace rico.

La mejora económica de los pobres solo se logra dotándoles de una base social y económica mínima, que les permita desarrollarse. Para ello, el Estado debe

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