el papel del MP

213

El papel del Ministerio Pblico en la investigacin del delito

EL PAPEL DEL MINISTERIO PBLICO EN LA INVESTIGACINDEL DELITO

VCTOR CUBAS VILLANUEVA

SUMARIO: I. Antecedentes. II. La investigacin del deli-to en la dcada de los aos ochenta. III. Investigacindel delito en la dcada de los aos noventa. IV. Ratifi-cacin de la opcin acusatoria. V. Facultades del Fiscalen la investigacin preliminar. VI. Necesidad impres-cindible de reformas.

I. ANTECEDENTES

Desde que el Per proclam su independencia, el Ministerio Pblico (MP)se ubic institucionalmente como un organismo dependiente del Poder Ju-dicial, que representaba el inters social y actuaba como auxiliar ilustrativodel juez o Tribunal y tena como funcin principal, emitir dictamen previoa las resoluciones judiciales; dentro de ese contexto establecieron sus fun-ciones y atribuciones los Cdigos de Procedimientos Penales (CdePP) dic-tados en 1863, 1920 y 1940 y las Leyes Orgnicas del Poder Judicial. ElCdePP de 1940 estableci un modelo procesal penal mixto, en el que la in-vestigacin del delito estaba a cargo del Juez Instructor y el juzgamiento acargo del Tribunal Correccional.

En 1979, despus de un largo perodo de dictadura, se promulg unanueva Constitucin Poltica, que adems de ratificar la adhesin al sistema

LA REFORMA DEL PROCESO PENAL PERUANOANUARIO DE DERECHO PENAL 2004

214

Vctor Cubas Villanueva

republicano de gobierno con su tradicional divisin en tres poderes, cre unconjunto de organismos extra poder o instituciones que no son poderes,sino organismos autnomos con funciones especficas: el Ministerio Pbli-co, el Tribunal Constitucional, etc.; la idea resida en que solo el poder pue-de frenar al poder. Este sistema llamado de frenos y contrapesos se haplasmado en las constituciones modernas en relaciones concretas de mutuocontrol, por ejemplo el control de la adecuacin de las leyes al texto funda-mental, la aprobacin del presupuesto a propuesta del Poder Ejecutivo, porel Poder Legislativo, el fuero contencioso administrativo, el derecho a vetopor el Poder Ejecutivo, de las leyes emanadas del legislativo, la facultad deindultar, la organizacin por ley de la administracin de justicia, el grupode cuestiones polticas no justiciables, el juicio poltico, la existencia de untribunal de cuentas.1

As, cada organismo autnomo tiene una funcin especfica: al Ministe-rio Pblico le corresponde la persecucin del delito, al Tribunal Constitu-cional, el control de la Constitucin.

La Constitucin de 1979 sent las bases para una profunda reforma enla organizacin del Estado y en el tema relacionado con administracin dejusticia es importante destacar lo siguiente:

a) El reconocimiento de Persona Humana, como fin supremo de la socie-dad y del Estado.

b) El reconocimiento de los Derechos Humanos.

c) El reconocimiento de los principios y de las garantas procesales eleva-dos al rango constitucional.

d) El reconocimiento de los Tratados Internacionales sobre Derechos Hu-manos y de la jurisdiccin supranacional.

e) La incorporacin a la legislacin nacional de las garantas constituciona-les: Accin de Hbeas Corpus y Accin de Amparo para asegurar laefectiva vigencia de los Derechos Humanos.

La Constitucin Poltica del Estado de 1979 ubic institucionalmente alMinisterio Pblico como un rgano constitucional autnomo encargado dela persecucin del delito y en el art. 250 estableca sus atribuciones:

1 RUSCONI 1993: 105.

215


a) Promover de oficio o a peticin de parte la accin de la justicia en de-fensa de la legalidad, de los derechos ciudadanos y de los intereses p-blicos tutelados por la ley.

b) Vigilar e intervenir en la investigacin del delito desde la etapa policialy promover la accin penal de oficio o a peticin de parte.

c) Actuar como defensor del pueblo ante la administracin pblica.

d) Emitir dictamen previo a todas las resoluciones de la Corte Suprema deJusticia, en los casos que la ley contempla.

En mrito de esta disposicin se fijan con claridad los roles institu-cionales, al Ministerio Pblico le corresponder la investigacin del delito,en tanto que al Poder Judicial le corresponder exclusivamente realizar laetapa procesal del juzgamiento, as se estipul en el art. 233 sobre garantasde la Administracin de Justicia cuando en el inc. 1 establece [...] la uni-dad y la exclusividad de la funcin jurisdiccional, no existe ni puede esta-blecerse jurisdiccin independiente, con excepcin de la arbitral y la militar[...].

En marzo de 1981, mediante el Decreto Legislativo N. 052 se dio laLey Orgnica del Ministerio Pblico (LOMP), que en su art. 11, vigentehasta ahora, establece que el Ministerio Pblico es el titular de la accinpenal pblica, la que ejercita de oficio, a instancia de la parte agraviada opor accin popular, si se trata de delito de comisin inmediata o de aque-llos contra las cuales la ley la concede expresamente.

El art. 12 dispone que la denuncia [...] puede presentarse ante el FiscalProvincial o ante el Fiscal Superior. Si ste lo estimase procedente instruiral Fiscal Provincial para que la formalice ante el Juez especializado en loPenal [...].

El art. 14 dispone: Sobre el Ministerio Pblico recae la carga de laprueba en las acciones civiles, penales y tutelares que ejercite [...] y el inc.2 del art. 94 dispone que si [...] el Fiscal estima procedente la denunciapuede, alternativamente, abrir investigacin policial para reunir la pruebaindispensable o formalizarla ante el Juez Instructor [...].2

2 HURTADO POZO 1981: 97 y ss.

216


Como podemos observar, no hubo una adecuacin de la ley ordinaria, ala Constitucin, por el contrario, contravinindola se recortaron las faculta-des de investigacin del Fiscal y la ley ordinaria continu dndole vida alJuez de Instruccin, funcionario cuya figura est proscrita por la ley funda-mental.

Luego, tratando de adaptar el Cdigo de Procedimientos Penales a lanueva normatividad constitucional, a partir de 1981 solo se modificaron al-gunos artculos; as, el 62 dispone que la [...] investigacin policial previaque se hubiera llevado a cabo con intervencin del Ministerio Pblico,constituye elemento probatorio que deber ser apreciado en su oportunidadpor los jueces y tribunales, conforme a lo dispuesto en el art. 283 del Cdi-go [...].

Luego, el art. 77, que qued redactado en los siguientes trminos: Re-cibida la denuncia, el Juez Especializado en lo Penal solo abrir la instruc-cin si considera que el hecho denunciado constituye delito, que se haindividualizado a su presunto autor y que la accin penal no ha prescrito.El auto contendr en forma precisa la motivacin y fundamentos, y expre-sar la calificacin de modo especfico del delito o los delitos que se impu-tan al denunciado y la orden de que debe concurrir a que preste su instruc-tiva.

Posteriormente y para evitar la repeticin innecesaria de diligencias semodific el art. 72 disponiendo que: [...] las diligencias actuadas en la eta-pa policial con la intervencin del Ministerio Pblico y las practicadas porel propio Fiscal Provincial, con asistencia del defensor, que no fueran cues-tionadas, mantendrn su valor probatorio para los efectos del juzgamiento.

Si bien es cierto que como consecuencia de estas disposiciones legalesse recortaron las facultades de investigacin del Fiscal, el proceso penalpas a tener una primera etapa de ineludible cumplimiento: investigacinprevia o pre procesal o preliminar, que tericamente la supervigila el Fiscalpara que, como titular del ejercicio de la accin penal, pueda decidir si pro-mueve accin penal.

Cuando el Fiscal toma conocimiento de la comisin de un hecho presun-tamente delictuoso, su accionar se limita a practicar la investigacin preli-minar o pre jurisdiccional o pre procesal; empezar calificando la denun-cia y mediante resolucin fundamentada podr alternativamente disponer losiguiente:

217


a) Abrir una investigacin preliminar directa en el Despacho Fiscal: paraeste efecto puede requerir el apoyo de los organismos pblicos y priva-dos que puedan aportar medios tiles para el mejor esclarecimiento delos hechos, as como formar un equipo interdisciplinario de investiga-cin cientfica para casos especiales, el cual actuar bajo direccin delfiscal.

b) Abrir una investigacin preliminar por medio de la Polica Nacional:para cuyo efecto se remitirn los antecedentes a una unidad especializa-da, como la Divisin de Investigacin de Estafas, la Divisin de Investi-gacin de Robos, la Divisin de Investigacin de Secuestros, o simple-mente a una delegacin policial.

c) Formalizar directamente la denuncia ante el Juez Penal de conformidadcon lo dispuesto por el inc. 2 del art. 94 de la LOMP. El Fiscal solodebe denunciar cuando hay causa probable, por eso se establece la obli-gacin de indicar la prueba con que cuenta, acerca de la comisin delevento delictuoso materia de la denuncia.

La investigacin preliminar se practica para determinar si respecto a un he-cho denunciado como delito, existen los requisitos legales para promoveraccin penal conforme a lo dispuesto en el art. 77 del CdePP, si esto noocurre se archivar provisional o definitivamente la denuncia, con lo quetermina la participacin activa del fiscal.

La investigacin formal tambin es responsabilidad del Fiscal y al con-cluirla debe decidir si formula o no acusacin y, solo cuando esto ocurre, elcaso pasa al Poder Judicial para que desarrolle la etapa procesal deljuzgamiento, pero esta funcin no la asumi el Fiscal y la investigacinformal contina siendo una tarea del Juez Penal, afectando la garanta de laimparcialidad del juzgador.

En consecuencia, la Constitucin Poltica del Estado, desde 1979, esta-bleci las bases para un proceso penal acusatorio, en el que las facultadesde investigacin y de decisin estn ejercidas por diferentes rganos: elFiscal, que solo investiga, y el juez, que solo juzga, siendo dichas funcio-nes exclusivas y excluyentes, ya que la investigacin es una fase preparato-ria para el juicio.

Pese a que el MP es una institucin constitucional con una funcin espe-cfica persecucin del delito, ni el Cdigo de Procedimientos Penalesni la Ley Orgnica del Ministerio Pblico regulan el desarrollo de las fun-

218


ciones de investigacin del Fiscal. Esta omisin determina una serie de pro-blemas y al final ni el Fiscal ni el juez cumplen el rol que les asigna la leyfundamental y continuamos teniendo un Fiscal que no investiga y un JuezPenal que no juzga.

El no haber dictado una ley de desarrollo constitucional, regulando lasfunciones del Fiscal Investigador, determina que inclusive ahora, ms deveinte aos despus, continuemos teniendo un sistema procesal penal bsi-camente inquisitivo para ms del 90% de tipos penales, en el que los rolesde investigacin y de sancin se concentran en el Juez Instructor, en el quese vulneran las garantas de juicio previo, imparcialidad judicial, defensa enjuicio y los principios de oralidad y publicidad.

Desde 1980, en que el Ministerio Pblico surgi como rgano constitu-cional autnomo encargado de la persecucin del delito, no se hizo ningnesfuerzo por dotarlo de una organizacin propia que le permitiera cumplircabalmente sus funciones; pese a que estas se diferencian claramente de lasdel Poder Judicial (PJ), continu conservando su antigua estructura de rga-no dependiente del PJ que la mantiene hasta ahora.

El Ministerio Pblico [...] pese a tener una funcin claramente diferen-ciada de la jurisdiccional, posee una organizacin que sigue los esquemasdel Poder Judicial. La actividad de los fiscales aparece atomizada, libradaen gran medida a criterios heterogneos y carentes de coordinacin. Las di-ferentes jerarquas guardan mayor correspondencia con las etapas del pro-ceso, que con esquemas diferenciados de responsabilidad funcional. El re-sultado permite apreciar una clara debilidad de las agencias fiscales prima-rias; es decir, aquellas por las que ingresa la mayor cantidad de causas quedebe gestionar el Ministerio Pblico.3

II. LA INVESTIGACIN DEL DELITO EN LA DCADA DE LOS AOS OCHENTA

Ignorando las disposiciones constitucionales, el proceso penal en la dcadapasada de los aos ochenta continu desarrollndose bajo el imperio de lasnormas del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, que con las mlti-ples modificaciones realizadas a travs del tiempo obedece no a un sistema

3 CRUZ 2001: 30

219


procesal penal mixto, sino inquisitivo, en el cual las funciones de investiga-cin y de decisin se concentran en el Juez Penal, en tanto que los represen-tantes del Ministerio Pblico (fiscales) continan teniendo un rol pasivo li-mitado a emitir dictmenes ilustrativos previos a las resoluciones judiciales.

El Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 regula la funcin de laPolica con relacin a la investigacin del delito en su Ttulo VI, sobre lasatribuciones de la Polica Judicial, que debi crearse como un cuerpo tcni-co especializado. El art. 59 de dicho cuerpo legal establece: La Polica Ju-dicial tiene la funcin de auxiliar a la administracin de justicia, investigan-do los delitos y las faltas y descubriendo a los responsables, para ponerlos adisposicin de los jueces, con los elementos de prueba y efectos que se hu-biese incautado.

En concordancia con el artculo antes citado, los subsiguientes estable-can que los miembros de la Polica Judicial que intervengan en la investi-gacin de un delito instruirn un atestado con todos los datos que hubiesenrecogido, indicando especialmente las caractersticas fsicas de los inculpa-dos, el apodo, ocupacin, domicilio real, antecedentes y otros que sean nece-sarios para la identificacin; y cuidarn de anexar las pericias que hubierenpracticado y los efectos relativos al delito. Los atestados son autorizadospor los funcionarios que han dirigido la investigacin y no requieren dili-gencia de ratificacin.

La Polica Judicial no lleg a funcionar en la forma propuesta, habin-dose limitado bsicamente al cumplimiento de la funcin sealada en el art.64 que a la letra dice: Los Jueces Instructores o de Paz, los miembros delMinisterio Pblico y de las Salas Superiores podrn ordenar directamente alos funcionarios de la Polica Judicial que practiquen las citaciones y deten-ciones necesarias para la comparecencia de los acusados, testigos y peritos,as como las diligencias propias de la naturaleza de aquella institucin des-tinadas a la mejor investigacin del delito y sus autores.4

Pero esta no era la nica funcin y, en consecuencia, no era la ms im-portante. Como la Polica Judicial no funcion como organismo tcnico, lasfunciones de investigacin del delito las realiz la Polica Tcnica por me-dio de sus cuerpos especializados y la Polica General, que viene actuandohasta la actualidad.

4 TUCTO 1986: 186 y ss.

220


La Polica Nacional del Per dentro de su estructura orgnica, para elcumplimiento de sus funciones y atribuciones, en relacin con la investiga-cin del delito, dentro del novsimo proceso de reforma con fines de mo-dernizacin promovido por el gobierno de transicin democrtica, ha crea-do un conjunto de Direcciones Especializadas5 tales como:

a) La Direccin contra el Terrorismo.

b) La Direccin de Seguridad del Estado.

c) La Direccin de Seguridad Pblica.

d) La Direccin contra la Corrupcin.

e) La Direccin de Investigacin Criminal y Apoyo a la Justicia (DIRICAJ),de la que dependen un conjunto de unidades especializadas tales comolas Divisin de Investigacin de Homicidios, Secuestros, Estafas, Robos,etc.

El Ministerio Pblico, rgano constitucional autnomo, encargado de lapersecucin del delito, sin los instrumentos legales necesarios, ha tratado decumplir sus funciones de investigacin, no solo frente a la delincuencia co-mn, sino tambin en los casos graves como el terrorismo y el trfico ilci-to de drogas. En los primeros aos se produjo una situacin dual, por unaparte se realiz un arduo trabajo para vencer la resistencia tanto de partede la Polica Nacional, como del Poder Judicial, que se oponan a queotro organismo supervigile la investigacin. Los fiscales provinciales tra-taron de cumplir sus funciones de investigacin para decidir si promovanaccin penal, ello se ha podido verificar inclusive en lugares y situacionesde alto riesgo como en Ayacucho, cuando se tuvo que hacer frente a la vio-lencia desatada por Sendero Luminoso y a los abusos que cometan lasfuerzas de seguridad. Los fiscales provinciales en algunos casos, venciendoun sinnmero de dificultades, investigaron la violacin de Derechos Huma-nos como el secuestro y desaparicin de Jaime Ayala, el mltiple asesinatode Pucayacu, el asesinato de los evanglicos de Callqui, la matanza deCayara, el asesinato de Accomarca, la matanza en los penales,especficamente en Lurigancho y el Frontn, y otros crmenes que se come-tieron en esa dcada.

5 Decreto Supremo N. 016-2002-IN, que entr en vigencia el 1 de enero de 2003.

221


Sin embargo no pudieron culminar esas investigaciones porque el poderde facto que ejercan los militares pona trabas a la realizacin de diligen-cias esenciales, como el reconocimiento de cadveres, la prctica de peri-cias balsticas; al tiempo que impeda obtener evidencias y ocultaba infor-macin sobre los efectivos que prestaban servicios en las diferentes basesmilitares, con lo que imposibilitaron determinar quines eran los autores detales hechos.

Esa actitud de entorpecimiento de la investigacin tena la finalidad desustraer del mbito del fuero comn, la investigacin, el juzgamiento y laeventual sancin de los delitos antes citados; y lograron su objetivo a travsde la inconstitucional declinatoria de jurisdiccin. Frente a ese panorama,hubo una actitud obsecuente de los magistrados supremos que, al resolverlas contiendas de competencia, declinaban a favor del fuero militar, refor-zando los poderes y atribuciones de los militares, sobre todo en las zonasdeclaradas en estado de emergencia, en desmedro de las atribuciones de laautoridad civil.

Lo grave del caso es que el fuero militar no tena la intencin de investi-gar ni de juzgar ni de sancionar, toda vez que su principal preocupacin eralograr la impunidad de los miembros castrenses; as ha quedado demostra-do palmariamente, pues los casos terminaban siempre con resoluciones desobreseimiento sin ningn fundamento que las sustente.

Esta actitud fue legitimada al final del gobierno del presidente FernandoBelaunde, el 5 de junio de 1985, cuando promulg la Ley N. 24150 con-cediendo mayores poderes y atribuciones a los militares en zonas declara-das bajo estado de excepcin, en desmedro de las atribuciones de autoridadcivil; estableci, adems, normas que concedan una absoluta preeminenciade las normas del Cdigo de Justicia Militar sobre la Ley Penal comn.Es as que el art. 10 estableca que: [...] los miembros de las Fuerzas Ar-madas o Fuerzas Policiales, as como todos aquellos que estn sujetos alCdigo de Justicia Militar que se encuentren prestando servicios en laszonas declaradas en estado de excepcin, quedan sujetos a la aplicacindel mencionado Cdigo. Las infracciones tipificadas en el Cdigo de Justi-cia Militar que cometan en el ejercicio de sus funciones son de competen-cia del fuero privativo militar, salvo aquellas que no tengan vinculacin conel servicio.

Frente a estas decisiones inconstitucionales hubo una actitud pasiva delos representantes del Ministerio Pblico, que omitiendo el cumplimiento

222


de las funciones que haban jurado cumplir, practicaron la poltica de dejarhacer, dejar pasar, asumiendo una actitud burocrtica con la que aparenta-ban investigar, aun sabiendo que con ello no hacan nada efectivo. Esto sepuede ver con claridad en la actividad de la Fiscala Especial de Defensoradel Pueblo y Derechos Humanos que funcion hasta 1995, la cual frente agraves hechos de violacin de los Derechos Humanos se limitaba a cursaroficios a los jefes de los comandos poltico-militares pidindoles informes,o practicaban diligencias de verificacin en las dependencias militares opoliciales para determinar la presencia de personas denunciadas como dete-nidas, pero sin hacer otras diligencias propias de un proceso de investiga-cin de delito. Practicaban tambin diligencias de verificacin en lasmorgues con respecto a la presencia de cadveres que eran trasladados conevidentes huellas de haber sido vctimas de torturas y de ejecucionesextrajudiciales y su actividad culminaba levantando un acta, pero no hacandiligencias de investigacin ni denunciaban los hechos; procediendo a deri-var los actuados a las fiscalas penales, pues sostenan que su funcin erapreventiva. Esta conducta se practicaba tambin por fiscalas penales queigualmente se limitaban a pedir informes, aun en los casos en que era evi-dente que no acataran sus mandatos, pero omitieron denunciar los hechosante la autoridad jurisdiccional.

El Ministerio Pblico, defensor de la legalidad y de los intereses ciuda-danos, no ejerci plenamente sus facultades constitucionales, de control ju-rdico de la investigacin, de titular del ejercicio de la accin penal y de lacarga de la prueba; por el contrario, legitim el abuso y la prepotencia poli-cial militar. Igual ocurri frente al sinnmero de detenciones ilegales queaprovechando la convulsin poltica de esa poca, practicaron los agentesdel Estado, hechos frente a los cuales jams se adopt ninguna medidacorrectiva, generando en las personas la nociva sensacin de impunidad.

Dentro de este contexto, la mayor parte de la poblacin se encontr en-tre dos fuegos, por un lado sufri la violencia indiscriminada de SenderoLuminoso y por el otro la violencia desatada por los efectivos de las fuer-zas de seguridad del Estado. Por eso la poblacin era escptica respecto delas instituciones democrticas y los instrumentos legales, pues mientras sos-tenamos haber recuperado la democracia, el Estado de derecho y la plenavigencia de los Derechos Humanos, amplios sectores eran reprimidosdrsticamente y no podan recurrir a las acciones de garanta por encontrar-se en reas territoriales que haban sido declaradas en estado de emergenciay estaban bajo el control de comandos poltico-militares.

223


Frente al problema del terrorismo, pese a que la Ley N. 24700 disponaexpresamente que el Fiscal dirige la investigacin, en la prctica la Policatena el control absoluto sobre la detencin preventiva, la incomunicacin yel traslado de los detenidos y ello fue la base fundamental para ejercer supoder de criminalizacin en relacin a esos casos. En la denominada luchacontra la violencia subversiva se privilegiaba la labor de la Polica y de lasFuerzas de Seguridad, que en ejercicio de los poderes de facto que deten-taban, llegaron a detener indiscriminadamente a las personas, entre las quese encontraba un elevado nmero de dirigentes gremiales y polticos, aquienes sindicaron como presuntos autores de delito de terrorismo.

III. INVESTIGACIN DEL DELITO EN LA DCADA DE LOS AOS NOVENTA

Cuando el ingeniero Alberto Kenya Fujimori asumi imprevistamente elgobierno, se encontr con dos graves problemas: la crisis econmica y elterrorismo, frente a los cuales no tena planes ni ideas concretas para accio-nar; eso dio lugar a que rpidamente fuese capturado por los sectores mstradicionales y reaccionarios del militarismo, que encontraron en l un ins-trumento fcilmente manejable para implementar su proyecto autoritario.

En los primeros meses del nuevo gobierno se retomaron los temas de lareforma penal y en abril de 1991 se promulgaron el nuevo Cdigo Penal yel Cdigo de Ejecucin Penal que entraron inmediatamente en vigencia.Tambin se promulg el Cdigo Procesal Penal, elaborado algunos aos an-tes conforme a las disposiciones constitucionales, estableciendo un modeloprocesal respetuoso de los derechos fundamentales de la persona y de losprincipios y derechos de la funcin jurisdiccional, acorde con los linea-mientos del Estado de derecho. El Cdigo Procesal Penal estableca paratodos los delitos un proceso dividido en dos etapas: la investigacin, que lalleva a cabo el Fiscal, desde el inicio con plenitud de independencia y auto-noma hasta culminarla decidiendo si formula acusacin; y el juicio ojuzgamiento que se hace por el juez unipersonal o colegiado.

En este Cdigo haba una importante regulacin de las funciones de in-vestigacin del Fiscal y de los instrumentos necesarios para ello: se regulabael desarrollo de la investigacin preliminar y formal, que deba hacerse conbase en el conocimiento cientfico y tcnico; una investigacin que logreeficiencia sin menoscabar los derechos de la persona. Tambin se regulaba

224


el ejercicio de la funcin jurisdiccional, las medidas coercitivas, la activi-dad probatoria. Adems, se le reconoci al Ministerio Pblico otra atribu-cin: abstenerse de promover accin penal sobre la base de los criterios deoportunidad o discrecionalidad.6 Este Cdigo no entr en vigencia, salvoalgunas normas sobre coercin penal y principio de oportunidad.

A partir de 1991 ya tenamos la Ley de Desarrollo Constitucional en cuantoa la funcin persecutoria del Ministerio Pblico; sin embargo, la investiga-cin del delito continu bajo las normas del CdePP. El fiscal, al igual queen la dcada anterior, limit su intervencin a la etapa de investigacin pre-liminar que la culminaba decidiendo alternativamente:

a) No promover accin penal, ordenando el archivo definitivo de la denun-cia, cuando determina que el hecho no es delito.

b) Archivar provisionalmente la denuncia, disponiendo la ampliacin de lasinvestigaciones con el fin de identificar al autor o autores del delito.

c) Abstenerse de promover accin penal aplicando el principio de oportuni-dad dentro de las limitaciones establecidas por el Cdigo.

d) Formalizar la denuncia penal y solicitar al juez la apertura de instruc-cin.

Como reiteramos, el Cdigo Procesal Penal de 1991 no entr en vigen-cia. Lejos de ello, el gobierno de Fujimori agudiz las contradicciones entrelos grupos polticos, aceler el desprestigio de las instituciones, para soste-ner luego que la situacin del pas era inmanejable y justificar la necesidaddel rompimiento constitucional en aras de imponer el orden, erradicar elterrorismo y solucionar la crisis econmica. Como consecuencia de ello,el 5 de abril de 1992 instaur el Gobierno de Emergencia y ReconstruccinNacional, procedi a dictar la legislacin antiterrorista contenida en los De-cretos Leyes N. 25475 y 25659 que tipificaron los delitos de terrorismo ytraicin a la patria, estableciendo penas severas, y finalmente introdujo pro-cedimientos especiales para la investigacin y el juzgamiento, confiriendocompetencia a los tribunales militares para investigar y juzgar los casos detraicin a la patria, aun antes de que entrara en vigencia la nueva Constitu-cin, alcanzando as los verdaderos objetivos de sus acciones. Complemen-

6 OR GUARDIA 1993: 39.

225


taron esta legislacin los Decretos Leyes N. 25499 y 26220 sobre arrepen-timiento en el campo del terrorismo, que en el mbito del derecho penalpremial permitan la reduccin, la remisin o exencin de la pena, comobeneficios obtenidos por la delacin, los cuales estuvieron vigentes hastanoviembre de 1994. Tambin en este campo se reconoca competencia alMinisterio Pblico para la verificacin de las informaciones recibidas y elotorgamiento de los beneficios estipulados; sin embargo, en la prctica laautoridad encargada de la verificacin fue la unidad especializada de la Po-lica Nacional DINCOTE.

El procedimiento secreto, la falta de transparencia y la publicidad refor-zaron y dieron lugar a una arbitraria actuacin de los operadores del siste-ma penal, que por medio de procedimientos especiales en los que el ates-tado tena valor probatorio, la instruccin y el juicio eran secretos, no seconoca la identidad de los magistrados, estaba proscrita la recusacin y laconcesin de todo tipo de libertad aplicaron ciegamente una legislacinsobrecriminalizadora de emergencia. Tambin caracterizaban a estos proce-sos la restriccin del derecho de defensa, la prohibicin del hbeas corpus,la condena en ausencia, el tratamiento penal de los menores de edad. Todoesto cre en la poblacin la sensacin de una supuesta eficacia del derechopenal.

A partir del ao 1992, el Estado utiliz el rgimen de excepcin parasuspender la vigencia de derechos y restringir la autoridad civil en ampliaszonas del pas, en consecuencia, en lugar de un proceso penal garantista tu-vimos un proceso penal autoritario que dio lugar a: (1) la policializacin dela investigacin; (2) la sobrecriminalizacin, la pena privativa de libertad seextendi hasta la cadena perpetua; (3) la restriccin de las garantas proce-sales; y (4) la modificacin del rgimen penitenciario.

Pronto empezamos a observar celeridad en los procesos y aplicacin deseveras penas a los procesados, que eran recluidos en los centros peniten-ciarios sometidos a una excesiva rigidez del rgimen de tratamiento, al ex-tremo de imponer condiciones que estaban proscritas, como el aislamientocelular continuo y la restriccin de visitas.

Ante esa legislacin que afectaba derechos fundamentales y garantas ju-diciales, en el ao 1993 la Coordinadora Nacional de Derechos Humanosdio la primera voz de alerta presentando ante el Congreso ConstituyenteDemocrtico un conjunto de propuestas de reformas urgentes que buscabanel restablecimiento de derechos y especialmente del derecho de defensa,

226


piedra angular sobre la cual reposan los dems derechos y garantas de laadministracin de justicia. Sin defensa efectiva no hay casi ninguna posibi-lidad de actuacin de los dems derechos.7

A partir de mayo de 1992, la investigacin en el campo del terrorismose redujo a algo muy simple, conseguir que un arrepentido mediante la de-lacin proporcione informacin sobre personas que presuntamente estaranimplicadas en actividades subversivas. Logrado este propsito, lo demsvena como consecuencia de la aplicacin del mtodo de investigacin pro-pio del sistema inquisitivo: lograr una confesin autoinculpatoria, recurrien-do para ello a la coaccin ilcita e inclusive a la tortura.

Todo esto puso en evidencia un grave problema: la ausencia de instru-mentos de control legal institucional o constitucional suficientemente efica-ces sobre la actuacin de la Polica. Ante esta situacin, el MinisterioPblico de nuestro pas no se constituy como un instrumento de controlsobre la actuacin policial. Ciertamente, est de por medio su posicin depoder dentro del sistema penal para administrar justicia. Pero tambin sedeben tener en cuenta los derechos y garantas ciudadanas cuyo defensorlegal es el Ministerio Pblico as como el cumplimiento de las pautassustanciales de un verdadero Estado de derecho.8

En esta etapa, al igual que en la anterior, los fiscales no cumplieron susfunciones, ni siquiera en las reas ms sensibles. Al respecto, la Coordina-dora de Derechos Humanos, sostuvo que [...] la experiencia de los ltimostres aos ha permitido observar serios problemas respecto a la actuacin delos miembros del Ministerio Pblico. Por ejemplo, muchas personas someti-das a este tipo de procesos han alegado torturas y tratos crueles y vejatoriosdurante el perodo de la detencin policial y en el respectivo interrogatorio.Asimismo, otra constante ha sido la aseveracin de estas personas de la au-sencia de los fiscales durante los interrogatorios; los funcionarios solo llegana firmar las declaraciones, sin haber presenciado ni intervenido realmenteen los interrogatorios.9 Denuncias ante las cuales no se adopt ningunamedida correctiva, con ello los fiscales legitimaban el arbitrario trabajo po-licial que ejerca monopolio en la investigacin del delito.

7 COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS 1993: 105 y ss.8 COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS 1995: 38 y ss.9 COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS 1995: 38 y ss.

227


La situacin antes sealada se agrav con el cese masivo de magistradosy su consecuencia lgica, la provisionalidad, situacin que facilit la mani-pulacin en el desarrollo de los procesos y que fue la antesala del controlpoltico de la administracin de justicia. Dentro de este contexto, el MPtampoco cumpli con controlar la funcin policial en investigacin del deli-to ni en garantizar los derechos fundamentales de las personas. Tampocolas fiscalas penales ni las fiscalas especiales de la Defensora del Puebloatendieron las mltiples denuncias frente a los casos de detenciones arbitra-rias, torturas, secuestros, desaparicin forzada, ejecuciones extrajudiciales.Los representantes del Ministerio Pblico no promovieron investigaciones,menos an accin penal, ni siquiera frente a pruebas objetivas irrefutablescomo la aparicin de los cadveres correspondientes a detenidos por lasfuerzas del orden.

Frente a la legislacin de emergencia que reprima el terrorismo, el Mi-nisterio Pblico, por medio del Fiscal de la Nacin, poda haber interpuestouna accin de inconstitucionalidad contra los decretos leyes, pero no lohizo, tampoco hizo ninguna otra gestin tendiente a solucionar las gravesconsecuencias de la aplicacin de la legislacin de emergencia. Fueronotras instituciones como los organismos de Derechos Humanos, las iglesiascristianas y la Defensora del Pueblo las que asumieron el liderazgo en estadelicada tarea.

De lo que ocurri en nuestro pas durante la poca de la violencia sub-versiva, pero sobre todo a partir de 1992, debemos sacar enseanzas positi-vas, si bien es cierto que el Estado, en ejercicio de su poder soberano, tieneel derecho de dictar leyes estableciendo penas severas para determinadasconductas, tambin tiene la obligacin ineludible de rodear al proceso delas mximas garantas, de tal manera que se pueda alcanzar un conocimien-to en grado certero que permita sancionar solo a los que real y efectiva-mente tienen responsabilidad penal en la comisin del delito, as se minimi-zan las posibilidades de error judicial y de vulneracin de derechos funda-mentales como la libertad y la presuncin de inocencia.

En 1998, el modelo autoritario impuesto por Fujimori se extendi alcampo de la delincuencia comn que actuaba organizada en bandas. Segnlo explica Fernando Tocora, en los regmenes de Seguridad Nacional se po-nen en prctica procedimientos que buscan privilegiar la eficacia de la per-secucin penal. A ellos se les conoce como procedimientos seguristas, des-tinados a aquellos sujetos considerados peligrosos para la seguridad nacio-

228


nal.10 Generalmente, estos procedimientos son introducidos por la legisla-cin de emergencia confiriendo competencia tanto al fuero comn, como alfuero militar, para investigar y juzgar delitos comunes. Cuando se ampla lacompetencia del fuero militar reconocindole facultades para la investiga-cin y juzgamiento de hechos que no constituyen delitos de funcin, esta-mos frente a lo que se conoce como procedimientos de guerra donde laviolacin a las garantas procesales es palpable; en muchos casos se invier-te la carga de la prueba, se recorta el derecho de defensa, se sobrepasan loslmites que impone el derecho a un debido proceso y se dejan de lado lossistemas procesales de valoracin de la prueba, pues se recurre a la pruebalegal dando valor probatorio al atestado policial. Adems, se recortan bene-ficios procesales y de ejecucin penal y se prohbe la recusacin de los ma-gistrados y auxiliares de justicia en claro desmedro del derecho a un juezimparcial.

Estos procedimientos especiales que se establecieron para investigar yjuzgar los denominados delitos de terrorismo especial y los delitos agrava-dos han sido declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional.11

IV. RATIFICACIN DE LA OPCIN ACUSATORIA

La Constitucin Poltica que entr en vigencia en 1994, en su art. 159 inci-so 4, dispone que corresponde al Ministerio Pblico [...] conducir desde suinicio la investigacin del delito. Con tal propsito la Polica Nacional estobligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de sufuncin.12

Hubiese bastado esta decisin de nivel constitucional para que el CdigoProcesal Penal entre en vigencia, pero los alcances del mismo eran incom-patibles con el autoritarismo del rgimen y su afn de intervencin polticaen las instituciones encargadas de administrara justicia. Por eso continua-mos teniendo un conjunto de procedimientos regulados por el CdePP y porleyes de emergencia, y en ambos casos la Polica tena y tiene un rol pre-ponderante en cuanto a investigacin del delito.

10 TOCORA 1997: 192.11 Sentencia del Tribunal Constitucional del 15 de noviembre de 2001.12 BERNALES 1997: 705 y ss.

229


Desde el punto de vista terico, la Polica Nacional es un rgano deapoyo que presta auxilio al Fiscal en la investigacin; sin embargo, en laprctica investiga sin intervencin del Fiscal en el 98% de los casos.

La falta de regulacin de las funciones del Fiscal, no solo determina unaconfusin de los roles que le corresponden al juez y al fiscal, sino que ade-ms permite que la investigacin sea practicada por la Polica, que continuateniendo prcticamente el monopolio y el control de la investigacin deldelito, al extremo que recientemente se ha dado la Ley N. 27934, que leotorga facultades para practicar investigacin preliminar.13

En la dcada pasada, sobre todo despus de 1992, los pocos esfuerzosde los fiscales provinciales por investigar la violacin de los Derechos Hu-manos, en cumplimiento de sus funciones constitucionales, tambin se vie-ron frustrados por la actitud de abdicacin de los Magistrados Supremos,tanto del Ministerio Pblico, como del Poder Judicial, que reconocieroncompetencia al fuero militar para juzgar delitos contra los Derechos Huma-nos como desaparicin forzada y ejecucin extrajudicial, sustrayndolos delfuero comn; y tambin por la prepotencia de poder militar que se acrecen-taba da a da.

As ocurri en los sonados casos del asesinato de Barrios Altos, el se-cuestro y desaparicin forzada de La Cantuta, las torturas de la agente delos servicios secretos Leonor la Rosa, etc. Esa actitud, aparentemente aisla-da e individual en un primer momento, se legaliz cuando los Poderes Eje-cutivo y Legislativo, haciendo mal uso del poder que el pueblo les habaconferido y excedindose en el ejercicio de sus funciones, en actos queconstituyen abuso de poder, dieron leyes para facilitar la transferencia decompetencia a los tribunales militares14 o para concederse autoamnista,consagrando la impunidad.15

La investigacin del delito se ha llevado a cabo en el Per hasta el 2000sin que exista ley que la regule. Tampoco existe una ley que regule las fun-ciones del fiscal en el mbito de la investigacin preliminar; el Fiscal notiene una norma de referencia respecto a sus funciones y atribuciones, losplazos que tiene para investigar, las medidas restrictivas que puede solicitar,

13 El Peruano, Lima, 12 de febrero de 2003, p. 238963.14 CUBAS VILLANUEVA 2000: 103.15 CUBAS VILLANUEVA 2000: 105 y ss.

230


etc. Solo a partir de las postrimeras del ao 2000, como lo sostiene el pro-fesor Csar San Martn, [...] en el marco de la lucha contra la delincuenciaorganizada y los delincuentes peligrosos cuya conducta afecta bienes jurdi-co penales de especial relevancia, desde haca mucho tiempo se haba nota-do grave ausencia normativa y un inusitado desencuentro entre la legisla-cin procesal vigente confusa y asistemtica y las exigencias de efica-cia de la persecucin penal. El viejo Cdigo de Procedimientos Penales de1940 no contempl la investigacin preliminar del delito para definir losmarcos necesarios que permitan inculpar formalmente a una persona por lacomisin de un delito;16 por ello fue necesario dotar al Fiscal de determi-nados instrumentos legales.

V. FACULTADES DEL FISCAL EN LA INVESTIGACIN PRELIMINAR

El Fiscal ha venido ejerciendo parcialmente sus facultades respecto a inves-tigacin del delito sin contar con regulacin legal. Solo 20 aos despus,con la finalidad de posibilitar el desarrollo de la investigacin preliminar,para determinados delitos se han dictado medidas legislativas como las si-guientes:

1. La Ley N. 27378,17 que establece beneficios por colaboracin eficazen el mbito de la criminalidad organizada, para que dentro del marco delderecho penal premial se pueda lograr informacin suficiente y eficaz paraayudar a buscar pruebas permitiendo la prevencin y la adecuada represindel delito.

2. La Ley N. 27379,18 que regula los procedimientos para adoptarmedidas excepcionales de limitacin de derechos en investigaciones preli-minares. Se trata de dotar al fiscal de medidas que le permitan practicaruna investigacin logrando eficacia y eficiencia, asegurando que las per-sonas sometidas a investigacin no rehuyan la accin de la justicia ni per-turben la actividad probatoria, para ello se le faculta a solicitar las si-guientes medidas:

16 SAN MARTN CASTRO 2001: 218.17 Publicada en El Peruano, Lima, 20 de diciembre de 2000.18 Publicada en El Peruano, Lima, 20 de diciembre de 2000.

231


a) Detencin preliminar.

b) Impedimento de salida del pas o de la localidad donde domicilia el in-vestigado o del lugar que se le fije.

c) Incautacin, apertura e interceptacin de documentos privados, libroscontables, bienes y correspondencia.

d) Embargo u orden de inhibicin para disponer o gravar bienes, que seinscribirn en los Registros Pblicos cuando corresponda.

e) Levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria.

f) Exhibicin o remisin de informacin en poder de instituciones pblicaso privadas, siempre que estn relacionadas con el objeto de la investiga-cin y sea necesaria para el esclarecimiento del hecho.

g) Allanamiento de inmuebles o lugares cerrados, siempre que existan mo-tivos fundados para ello.

h) Inmovilizacin de bienes muebles y clausura temporal de locales. Lascuales las dispondr la autoridad jurisdiccional bajo los principios deproporcionalidad y razonabilidad.

3. Ley N. 27380,19 que faculta al Fiscal de la Nacin a designar equi-pos de fiscales para casos complejos y fiscales para determinados delitoscuando se trata de investigar a organizaciones delictivas o delitos complejosque demanden la necesidad de especializacin.

4. Ley N. 27399,20 que faculta al Fiscal de la Nacin para practicar lainvestigacin preliminar en caso de los funcionarios del Estado que gozande la prerrogativa procesal del ante juicio.

5. Ley N. 27697,21 sobre intervencin y control de comunicaciones ydocumentos privados, medidas indispensables para facilitar la investigacinde determinados delitos cometidos por organizaciones criminales como co-rrupcin, trfico ilcito de drogas, secuestro, trfico de armas, delitos contrala humanidad, terrorismo, etc. Esta Ley otorga facultad a los jueces paraconocer y controlar las comunicaciones de las personas que estn compren-didas en una investigacin preliminar o jurisdiccional.

19 Publicada en El Peruano, Lima, 20 de diciembre de 2000.20 Publicada en El Peruano, Lima, 13 de enero de 2001.21 Publicada en El Peruano, Lima, 12 de abril de 2002.

232


Tanto las medidas limitativas de derechos, como la intervencin de las co-municaciones, pueden ser solicitadas por el Fiscal y ser el juez quien deci-dir si las concede o no; solo proceden para determinados delitos expresa-mente sealados en la ley.

VI. NECESIDAD IMPRESCINDIBLE DE REFORMAS

Como podemos ver, la investigacin del delito tarea exclusiva del Fiscal,an la realiza el juez. El Fiscal interviene tmidamente en la investigacinpreliminar, limitndose muchas veces solo a calificar el trabajo de la Poli-ca que monopoliza la investigacin del delito y que ejerce un extraordina-rio poder criminalizador. En consecuencia, es urgente que el Fiscal asumasu rol constitucional y para ello es necesaria una profunda reforma del Mi-nisterio Pblico y del sistema de Administracin de Justicia.

La futura reforma tiene que definir claramente los roles entre Poder Ju-dicial y Ministerio Pblico conforme est establecido en la Constitucin yen los arts. V y VI del Ttulo Preliminar y 1 y 3 del Cdigo Procesal Penal.El Ministerio Pblico asume la Direccin de la Investigacin con plenitudde iniciativa y autonoma, funcin que comprende el inicio, el desarrollo dela investigacin hasta su conclusin, decidiendo si formula o no acusacin ysu activa participacin en el juicio oral. En tanto que el Poder Judicial tienecompetencia exclusiva para dirigir la etapa procesal del juzgamiento, ejercecontrol sobre la investigacin y es garante de los Derechos Humanos.

Para cumplir con esos objetivos hay que redefinir la funcin del Minis-terio Pblico creando una nueva estructura orgnica, definiendo con clari-dad las funciones y atribuciones de los rganos de Gobierno de la Insti-tucin: Consejo de Gobierno, Junta de Fiscales Supremos y Fiscal de laNacin.

Tambin se tiene que definir la organizacin y funciones de la Fiscalade la Nacin, dotndola de una estructura gil que permita eficiencia y efi-cacia en la administracin. Para ello se requiere que tenga organismos deapoyo, tales como:

1. Un Gabinete Tcnico de Asesores, que le permita al Fiscal de la Na-cin poder ejercer sus atribuciones:

a) Entablar acciones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

233


b) Dirigir la poltica criminal del Estado u opinar jurdicamente sobre losproyectos de ley que le remite el Legislativo.

c) Disear la poltica macro institucional.

2. Unidades de Investigacin, las mismas que deben estar integradas porfiscales titulares de las diferentes jerarquas que se dediquen a realizar in-vestigaciones que corresponden al Despacho de la Fiscal de la Nacin:

a) Investigacin preliminar a los altos funcionarios del Estado que gozan dela prerrogativa procesal del antejuicio.

b) Investigaciones por presuncin de enriquecimiento ilcito y por transac-ciones financieras sospechosas.

c) Investigaciones cuando se impugna las resoluciones emitidas por la Fis-cala Suprema de Control Interno en los casos que a la Fiscala de laNacin le corresponda decidir el ejercicio de la accin penal contra losMagistrados de primera y segunda instancia por los delitos que cometanen el ejercicio de sus funciones.

3. Oficina de Cooperacin Judicial Internacional, para facilitar el desa-rrollo de las investigaciones que se siguen contra organizaciones criminales.

4. Oficina de Cooperacin Interinstitucional, que permita estrechar losvnculos con operadores del sistema de Administracin de Justicia. Tambintrabajar en procura de la cooperacin y asistencia internacional en la capa-citacin y el intercambio.

5. Secretara General, que establezca estrecha coordinacin de accionescon el Sector Administrativo, a fin de que este preste apoyo oportuno parael ejercicio de la funcin fiscal.

6. Oficina de Coordinacin de Fiscales, que lleve los registros del per-sonal fiscal, mritos, demritos, que sea fuente esencial para la instauracinde la carrera fiscal.

7. Instituto de Investigaciones, que potencie las posibilidades de desarro-llo a travs de las siguientes actividades: capacitacin propiamente dicha,investigacin jurdica, publicaciones y biblioteca.

Los organismos antes citados en todos los casos deben estar dirigidospor un Fiscal Superior Titular o por un abogado que rena los requisitospara desempear ese cargo.

234


8. Rediseo del sistema de investigacin, debiendo propender a la for-macin de equipos interdisciplinarios para la investigacin de hechos rele-vantes; equipos que deben estar integrados por expertos de entidades pbli-cas y privadas que trabajarn bajo la direccin del fiscal.

9. Incorporar los mecanismos de celeridad procesal tales como: termina-cin anticipada de proceso, principio de oportunidad, colaboracin eficaz,sentencia de absolucin anticipada, que permitan real y efectivamente con-trolar la carga procesal.

10. Cuerpo Tcnico de Investigaciones, que proporcione soporte tcnico.El mismo que depender funcionalmente de la Fiscala de la Nacin. Estopermitira formar unidades de investigacin, de inteligencia operativa y laimplantacin de un sistema de proteccin de testigos, peritos y vctimas.

11. Restablecer la efectiva vigencia de las garantas procesales: juicioprevio, oral, pblico, con inmediacin, contradiccin, defensa, celeridad.

12. Descentralizar y desconcentrar la administracin, reemplazando elsistema de decanos por otro ms democrtico y participativo, en el que elrepresentante de los fiscales sea fruto de la eleccin directa, universal, se-creta y obligatoria. Su mandato tiene duracin determinada. As, la Fiscalade la Nacin podr dedicarse al diseo de la poltica macro institucional y adirigir la poltica criminal del Estado.

13. Introducir la subespecializacin, crendose fiscalas especializadaspara lograr mayor eficacia y eficiencia, tales como:

a) Fiscalas especializadas en investigar la violacin de Derechos Humanos.

b) Fiscalas especializadas en investigar casos de corrupcin.

c) Fiscalas especializadas en investigar casos de trfico ilcito de drogas.

d) Fiscalas especializadas en investigar Delitos Comunes.

e) Fiscalas especializadas en aplicar el Principio de Oportunidad.

14. Reestructurar el despacho fiscal, dotando a cada Fiscal de la posibi-lidad de hacer la investigacin del delito hasta su conclusin, decidiendo siformula o no acusacin, entregndole los recursos humanos y logsticos in-dispensables.

15. La fiscala de turno tiene que tener una unidad de reaccin rpidacon un equipo bsico de investigacin integrado por especialistas en inves-tigacin criminal y criminalstica, que acompaen al Fiscal hasta el lugar

235


donde se cometi el delito, escena del crimen y all, luego de las inspeccio-nes correspondientes (Inspeccin Tcnico Policial e Inspeccin TcnicoCriminalstica), se disee la estrategia de investigacin.

16. Definir con claridad el papel de las fiscalas de prevencin del delitoo convertirlas en fiscalas penales.

17. Definir el rol de la Fiscala de Control. La Fiscala Suprema deControl Interno no debe estar integrada por fiscales provisionales, por lospeligros de ausencia de imparcialidad.

Documents

el papel del MP