EL DOCUMENTO DIGITAL Y EL PAPEL DEL NOTARIO COMO GARANTE DE LA

AUTENTICIDAD DOCUMENTAL

Dr. JUAN MIGUEL CASTILLO PANTALEÓN

PRESENTACIÓN

Debido a que una parte representativa de la labor doctrinal dominicana se encuentra dispersa en Conferencias Magistrales y artículos editados en revistas y periódicos, la efímera permanencia y penetración de estos valiosos aportes muchas veces naufraga en el olvido.

Por esta razón, y desde hace unos años, la editora de la Librería La Filantrópica viene dedicando una parte de sus esfuerzos a rescatar, en cuidadas reediciones, varios clásicos del derecho dominicano y, a la vez, a publicar periódicamente conferencias de autores dominicanos que, por su trascendencia, constituyen aportes valiosos al derecho nacional contemporáneo.

Uno de los autores cuyas conferencias esta editora se complace en publicar es el abogado, profesor y ex magistrado Juan Miguel Castillo Pantaleón, cuya trayectoria es harto conocida en el país, no sólo por la trascendencia histórica de los casos judiciales que manejó y que constituyen precedentes únicos de la lucha contra la impunidad en la República Dominicana, sino por sus aportes doctrinales y su presencia permanente en los medios de comunicación, donde se ha convertido en una fuente constante de consulta.

La Filantrópica había ya publicado, con considerable éxito de librería, su conferencia Impunidad, Globalización de la Justicia Penal dictada en España en el año 2000, encabezando el volumen La Corte Penal Internacional (Santo Domingo, La Filantrópica, 2000), en el cual se recogen los documentos fundamentales que rigen el más importe órgano judicial penal internacional. Dicha publicación se sumó así al resto de la pujante bibliografía de este autor, la cual incluye El Derecho del Tránsito en la República Dominicana (Santo Domingo, AMET, 1998, 1999, ambas ediciones ya agotadas), El Juzgado de Instrucción (Finjus, 1998), Sujetos de Derechos (1 separata y 2 volúmenes, FNUAP, 2000, edición ya agotada) y numerosos artículos dispersos en revistas jurídicas y en periódicos nacionales.

En esta ocasión, Librería La Filantrópica pone a disposición de la comunidad jurídica dominicana dos conferencias pronunciadas por el jurista Juan Miguel Castillo Pantaleón a invitación del Colegio Dominicano de Notarios, dentro del marco de los Cursos de Actualización Notarial organizados por este gremio durante el transcurso del año 2003. La primera, sobre La Responsabilidad Penal del Notario pronunciada en Santo Domingo en el mes de junio y la segunda en el mes de agosto del mismo año en la ciudad de Puerto Plata sobre El Documento Digital y el papel del Notario como garante de la autenticidad documental, las cuales constituyen aportes significativos en campos en que la bibliografía vernácula es magra.

Ambos temas, conectados a la función notarial, recorren extremos de un espectro importante de la función de este oficial público que, como fedatario, asume la responsabilidad de formalizar hechos, atestados y declaraciones en tiempo y espacio en un

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mundo transformado por la tecnología: el de su responsabilidad si alterase la verdad y el de su vigencia frente a los alcances de la informática.

Con esta nueva edición la Librería La Filantrópica enriquece el acervo de la doctrina jurídica de la República Dominicana, en un paso más hacia la significativa finalidad de que la bibliografía jurídica nacional conserve a futuro memoria trascendente de estos logros.

Editora Librería La FilantrópicaDiciembre 2003

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EL DOCUMENTO DIGITAL Y EL PAPEL DEL NOTARIO COMO GARANTE DE LA AUTENTICIDAD DOCUMENTAL

Una vez más he aceptado la cordial invitación que me hace el Colegio Dominicano de Notarios para compartir algunas reflexiones sobre un tema de interés de este importante gremio. Esta vez se me ha pedido que aborde un tema novedoso: el de los efectos jurídicos de los documentos electrónicos y, en cierta forma, relacionar su valor probatorio con el de los documentos tradicionales que, en el caso de los actos notariales, son escriturados, foliados y registrados por los Notarios como oficiales públicos.

1. - El Documento Digital y su nuevo marco legal.- Nuestro país, a partir del 29 de septiembre de 2002, cuenta con la Ley No. 126-021, sobre el Comercio Electrónico, Documentos y Firmas Digitales. Este texto, de 62 artículos, brinda el soporte normativo a todo lo relativo al uso de nuevas tecnologías informáticas, aplicado al comercio y al uso de nuevas técnicas para la elaboración, transmisión y autenticación de documentos y mensajes por medios digitales e informáticos.

Esta ley adapta a nuestro país los enunciados de contenidos en los 12 artículos de la “Ley Modelo sobre Comercio Electrónico,” elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), la cual había sido adoptada por la Asamblea General mediante Resolución 51/162 del 16 de diciembre de 1996. Esta Resolución la aprobó, y recomendó su incorporación a los ordenamientos internos de los Estados Partes como un instrumento útil para agilizar las relaciones jurídicas entre particulares.

En una gran parte de las naciones latinoamericanas y de todo el mundo se trabaja en la adaptación de sus sistemas legales a esta realidad que nos impone el modernismo. En Francia, nación madre de nuestro sistema, la incorporación formal de este modelo de Naciones Unidas se hizo mediante el Decreto No. 2001-272, del 30 de marzo de 2001, relativo a la firma electrónica.

En nuestro país, recientemente, mediante Decreto No. 335-03, del 8 de abril de 20032, el Poder Ejecutivo dictó el “Reglamento de Aplicación de la ley No. 126-02, sobre comercio electrónico, documentos y firmas digitales”, que complementa la entrada en vigor de la ley, estando aún pendientes de adopción definitiva por parte del Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL), las versiones definitivas de otras normas complementarias, como son las relativas a normas y criterios de auditoria de servicios de certificación, la guía para la formulación de procedimientos de seguridad, el manual de procedimientos de autorización y acreditación de los sujetos regulados por el INDOTEL, la norma sobre políticas y procedimientos de certificación y el manual sobre estándares tecnológicos.

1 Gaceta Oficial No. 10172.

2 Gaceta Oficial No.10204.

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2. - El documento escrito y el sistema probatorio del derecho común y del derecho comercial dominicano. Hasta este momento, el término “documento” se había utilizado tradicionalmente en nuestro ordenamiento jurídico para referirnos a todo escrito que ilustre sobre cualquier hecho o que tenga por finalidad probarlo.

Como prueba, el documento material con contenido gráfico, expresado en un lenguaje escrito sobre soportes físicos a manera de papel, papiro o pergamino, ha sido la fuente probatoria por excelencia en el derecho civil desde la antigüedad. Nuestro derecho claramente exige, en el artículo 1341 del Código Civil, que “Debe extenderse acta ante notario o bajo firma privada, de todas las cosas cuyo valor exceda de treinta pesos, aún por depósitos voluntarios”, estableciendo a renglón seguido una primacía probatoria del documento sobre la prueba testimonial.

El legislador, sin embargo, en el campo del Derecho Comercial y por la naturaleza ágil de las actividades comerciales, ha liberalizado el rigor probatorio, permitiendo, según el artículo 109 del Código de Comercio, que “las compras y ventas se comprueban: por documentos públicos; por documentos bajo firma privada; por la nota detallada o por el ajuste de un agente de cambio o corredor, debidamente firmada por las partes; por una factura aceptada; por la correspondencia, por los libros de las partes; por la prueba de testigos, en el caso de que el tribunal crea deber admitirla.”

Con respecto a los alcances de esta disposición, ya nuestra Suprema Corte de Justicia había decidido lo siguiente: “que, de acuerdo con la interpretación que se da a este texto legal, en cuanto a su extensión y amplitud, dicho artículo también se aplica a toda convención cuya naturaleza sea comercial”3. La jurisprudencia, que ha reconocido el valor de los documentos presentados bajo este principio de libre prueba en materia comercial, establece que sólo se desconoce su valor probatorio cuando éstos son objeto de una manipulación4.

Nuestra Suprema Corte de Justicia ha sido, hasta el momento, reiterativa en negar valor probatorio a copias fotostáticas, tanto para declarar inadmisibles recursos por haber sido depositada en fotocopia la sentencia recurrida5, como para considerar que no satisfacen las exigencias de la ley como medio de prueba6.

3 Sentencia 28 de julio de 1955, B.J. No. 540, Pág. 1585.

4 “Es de principio que los jueces del fondo son soberanos para apreciar y decidir el valor que se debe atribuir a las pruebas y a los elementos de juicio que se aporten ante ellos en las causas y litigios sometidos a su decisión; que esa apreciación sólo puede ser descartada o puesta en duda en Casación cuando se basa en documentos cuyo contenido haya sido reproducido en forma distorsionada, o cuando se haya atribuido a esos documentos un sentido obviamente apartado de su significación palmaria” (Boletín Judicial No. 833, abril de 1980, Pág. 706).5 Sentencia No. 11, del 24 de febrero de 1999, B. J. No. 1059, página 150.

6 Sentencias No. 15 del 26 de mayo de 1993, B. J. No. 989-991, página 467 y No. 15, del 24 de marzo de 1999, B. J. No. 1060, página 133.

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La nueva ley sobre documentos digitales crea un nuevo escenario en el que el papel probatorio del dato o el hecho a ser demostrado mediante los nuevos mecanismos que la tecnología ha puesto a nuestra disposición, requiere una nueva forma de analizar y evaluar su fuerza probatoria y colocarla en la perspectiva de los demás medios de prueba documental. A la jurisprudencia nacional no le costará mucho operar esta apertura en materia probatoria, pues hay precedentes de decisiones en donde se deja a la amplia discreción del juez la apreciación de las pruebas, incluso tratándose de fotocopias, al reconocérsele, dentro de su papel activo, la capacidad al juez de ordenar a las partes el depósito de los originales de esos documentos, a fin de realizar las verificaciones correspondientes7.

3. - Conceptos nuevos relativos al documento digital y sus intervinientes. Contraste con el documento notarial. Desde los tiempos del Derecho Romano, se ha considerado el acta escriturada como el instrumento más respetable para probar hechos y guardar memoria de un tiempo. Ya en la Constitución número XLVII de Justiniano, en su Capítulo I, se mandaban formalidades a aquellos que prestaban servicios en actuaciones de juicios o levantamiento de actas escrituradas, a fin de preservar, con estas solemnidades, la seriedad y trascendencia de su actuación.

Desde entonces el documento realizado por notario ha sido entendido como la escrituración, a mano o a máquina sobre papel8, que realiza este oficial público de lo que oye o ve, a requerimiento de una parte que desea, así, se conserva memoria fehaciente, con indicación de día, hora y lugar en que el funcionario ha captado por sus sentidos, de manera inmediata, una declaración, un hecho o la suscripción en su presencia de un documento escrito de un compareciente, con la presencia o no de hasta dos testigos. De acuerdo a las disposiciones del artículo 1 de la Ley No. 301 del notariado:

“Art. 1. -. Los Notarios son los Oficiales Públicos instituidos para recibir los actos a los cuales las partes deban o quieran dar el carácter de autenticidad inherente a los actos de la autoridad pública y para darles fecha cierta ,

conservarlos en depósito y expedir copias de los mismos. Tendrán facultad además para legalizar las firmas o las huellas digitales de las partes, en la forma establecida por la presente Ley.”

En su elaboración, el documento notarial establece una relación directa entre el funcionario, el hecho recogido y la presencia de personas que actúan como declarantes o testigos. La compulsa o copia de su protocolo se basta, así, por sí sola, no requiriendo de la intervención de ningún órgano administrativo que lo certifique a su vez.

La nueva normativa sobre documentos digitales contiene toda una nueva conceptualización relativa al campo de su aplicación. Con respecto al documento, podemos apuntar las siguientes:

7 Sentencia No. 1 del 1 de junio de 1999, B. J. No. 1063, página 734.

8 Ver artículos 21 y 27 de la Ley 301 sobre Notariado.

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Concepto de Documento Digital: La Ley 126-02 lo define como “la información codificada en forma digital sobre un soporte lógico o físico, en la cual se usen métodos electrónicos, fotolitográficos, ópticos o similares que se constituyen en representación de actos, hechos o datos jurídicamente relevantes” (Art. 2, literal b).

El documento en forma de mensaje de datos: “La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el telex o el telefax” Art. 2, literal c).

De los conceptos legales reseñados anteriormente puede colegirse que un acto notarial es válido si ha sido impreso sobre papel duradero, aún mediante el uso de una impresora electrónica9, mas sería discutible su viabilidad si el mismo sólo se encontrase escriturado sobre un soporte informático, por ejemplo, un “disquete” o un disco compacto. La redacción literal de los artículos 21 y 27 de la Ley 301 son claros. Del mismo modo, y aunque no existe todavía jurisprudencia sobre este punto, ya la Suprema Corte de Justicia había enfatizado el alcance del artículo 1334 del Código Civil, que establece que “las copias, cuando existe el título original, no hacen fe sino de lo que contiene aquél, cuya presentación puede siempre exigirse”, para negar valor probatorio a la fotocopia depositada de un acto auténtico y sólo reconocer fuerza de prueba al original10. Mutatis mutandi, en materia de actos auténticos, aunque el documento se encontrase escriturado sobre un soporte informático, siempre será necesaria la presentación del original sobre papel, debidamente asentado en el protocolo notarial

Como resalta por su naturaleza, en contraste con los documentos notariales que sólo relacionan al oficial público con los comparecientes y hasta dos testigos, el documento digital supone una relación multipersonal que parte de su elaboración, transmisión, recepción y destino. En este proceso, los intervinientes, como generadores, intermediarios o receptores finales, son:

El Iniciador: Descrito por el legislador como “Toda persona que, al tenor de un mensaje de datos, haya actuado por su cuenta o en cuyo nombre se haya actuado, para enviar o generar dicho mensaje antes de ser archivado, si este es el caso, pero que no lo haya hecho a título de intermediario con respecto a ese mensaje” (Art. 2, literal e).

9 GÓMEZ RODRÍGUEZ, Manuel: Tratado de Derecho Notarial Dominicano, Taller, Santo Domingo, 1990, Págs. 74-75; y FRANJUL, Tomás: Guía del Notario Principiante, Santo Domingo, 1995, sin más datos, Pág. 52. Franjul señala el precedente jurisprudencial de no sanción de la expedición mecanografiada de una copia de un testamento, cuyo original ológrafo no fue requerido por los jueces del fondo a fin de que realizaran comprobaciones sobre puntos que eran discutidos en la litis; Ver Sentencia del 4 de julio de 1986, Boletín Judicial No. 8, página 852.

10 Sentencia No. 1 del 14 de enero de 1998, B. J. No. 1046, páginas 119-120.

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El Destinatario: Definido como “La persona designada por el iniciador para recibir el mensaje, pero que no esté actuando a título de intermediario con respecto a ese mensaje” (Art. 2, literal f).

El Intermediario: Quien es “Toda persona que, en relación con un determinado mensaje de datos, actuando por cuenta de otra, envíe, reciba o archive dicho mensaje o preste algún servicio con respecto a él” (Art.. 2, literal g).

El Suscriptor: Quien “es la persona que contrata con una entidad de certificación la expedición de un certificado, para que sea nombrada o identificada en él. Esta persona mantiene bajo su estricto y exclusivo control el procedimiento para generar su firma digital” (Art. 2, literal n).

El Usuario: A quien se define como “la persona que sin ser suscriptor y sin contratar los servicios de emisión de certificados de una entidad de certificación, puede, sin embargo, validar la integridad y autenticidad de un documento digital o de un mensaje de datos, con base a un certificado del suscriptor originador del mensaje” (Art. 2, literal ñ).

4.- La fuerza probatoria del documento digital a través de la intervención administrativa: La Ley 126-02 establece en su Artículo 4, lo siguiente:

“Art. 4.- Reconocimiento jurídico de los documentos digitales y mensajes de datos. No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de documento digital o mensaje de datos.”

Según el legislador, la fuerza probatoria del documento digital reside en la confiabilidad del medio técnico que permita certeza sobre su creación, transmisión y archivo. Así, el artículo 10 de la Ley 126-02 reza de la siguiente manera:

“Art. 10.- Criterio para valorar probatoriamente un documento digital o un mensaje de datos. Al valorar la fuerza probatoria de un documento digital o mensaje de datos se tendrá presente la confiabilidad de la forma en que se haya generado, archivado o comunicado el documento digital o mensaje, la confiabilidad de la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su creador o iniciador y cualquier otro factor pertinente.”

La jurisprudencia ha reconocido que la presentación de simples actos bajo firma privada establecen un principio de prueba por escrito, siempre y cuando el mismo emane “de aquel contra quien se hace la demanda, estos es, debe ser la expresión de la voluntad consciente, la obra intelectual de aquel a quien se le opone”11. Mas por su naturaleza, el documento digital puede ser alterado y vuelto a imprimir con relativa facilidad.

11 B. J. 582, enero de 1959, página 83.

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¿Mediante cuál mecanismo el legislador garantiza la confiabilidad del documento digital? El documento digital supone una validación administrativa mediante la intervención de agentes autorizados que los certifiquen. La ley define una “Entidad de certificación”, como aquella “institución o persona jurídica que, autorizada conforme a la presente ley, está facultada para emitir certificados en relación con las firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales” (Art. 2, literal k).

A esa validación con potencial probatorio, el legislador le denomina “Certificado”, y lo define como “el documento digital emitido y firmado digitalmente por una entidad de certificación, que identifica unívocamente a un suscriptor durante el período de vigencia del certificado, y que se constituye en prueba de que dicho suscriptor es fuente u originador del contenido de un documento digital o mensaje de datos que incorpore su certificado asociado” (Art.2, literal l).

El concepto de documento digital, para fines probatorios, contiene otro concepto correlativo, el de la “firma digital”, que veremos más adelante.

Por su parte, el documento notarial sustenta su fidelidad sobre la base del registro protocolar que el notario debe dar a los actos que realiza, folios que, de acuerdo a la ley, debe numerar, y foliar el libro índice que debe llevar y registrar anualmente por ante el Presidente del Tribunal de Primera Instancia del Distrito Judicial a que pertenezca (Art. 42 de la Ley No. 301).

¿Cuál es el peso probatorio de los documentos bajo firma privada, los notariales y los documentos digitales certificados? ¿Dan estos últimos fe pública?

Manuel Ossorio define fe pública como la “Autoridad legítima atribuida a notarios, escribanos, agente de cambio y bolsa, cónsules y secretarios de juzgados, tribunales y otros institutos oficiales, para acreditar fehacientemente que los documentos que autorizan en debida forma son auténticos, salvo prueba en contrario, unas veces en cuanto a la veracidad de su contenido, y otras respecto a las manifestaciones hechas ante dichos fedatarios.”12

En cuanto a los actos bajo firma privada, el artículo 1134 del Código Civil establece el principio de autonomía de la voluntad entre las partes que pueden obligarse mediante convenciones y el artículo 1165 establece su efecto relativo a las partes y excluyente de los terceros, a quienes no debe afectar, salvo el caso de una estipulación en beneficio de éstos. Los artículos 1322 y siguiente establecen su valor vinculante frente a sus suscribientes o frente a la parte que lo ha reconocido, bajo ciertas condiciones. Ahora bien, ¿qué mecanismo de control y seguridad exige la ley para que los actos entre particulares no constituyan un permanente riesgo y constituirse en un palio para simulaciones que comprometan la seguridad de terceros? 12 OSSORIO, Manuel: Diccionario e Ciencias Jurídicas, políticas y sociales, Editorial Eliasta, Buenos Aires, 1987, Pág. 315.

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El artículo 1328 del Código Civil establece que los documentos bajo firma privada no tienen fecha contra los terceros, sino desde el día en que han sido registrados en el Registro Civil, o desde la muerte de uno cualquiera e los suscribientes o desde la fecha en que su sustancia se ha hecho constar en actos de oficiales públicos. ¿El documento digital, aún certificado, requerirá del registro en el registro civil para dar fecha ante terceros?

En naciones como México, el documento electrónico es admisible de conformidad con el sistema de libre apreciación de la prueba, conforme a las reglas de la sana crítica para aquellos medios de prueba no excluidos en forma expresa en la ley; en este sentido, el juzgador le deberá atribuir los efectos y fuerza probatoria después de una adecuada valoración y comprobación de autenticidad.13

En relación con los documentos digitales, en República Dominicana el artículo 9 de la Ley 126-02 establece:

“Art. 9.- Admisibilidad y fuerza probatoria de los documentos digitales y mensajes de datos. Los documentos digitales y mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y tendrán la misma fuerza probatoria otorgada a los actos bajo firma privada en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil.”

“Párrafo. En las actuaciones administrativas o judiciales no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a ningún tipo de información en forma de documento digital o mensaje de datos, por el solo hecho de que se trate de un documento digital o un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.”

Es el artículo 1322 del Código Civil el que establece el valor probatorio del acto bajo firma privada, fijando que “El acto bajo firma privada, reconocido por aquel a quien se le opone, o tenido legalmente por reconocido, tiene entre los que lo han suscrito y entre sus herederos y causahabientes, la misma fe que el acto auténtico”. El artículo 1323 del mismo Código establece que “Aquel a quien se le opone un acto bajo firma privada, está obligado a confesar o negar formalmente su letra o su firma. Sus herederos o causahabientes pueden concretarse a declarar que ellos no conocen la letra ni la firma de su causante.”

En relación con los “Certificados” dados por proveedores de servicios de firma electrónica, el artículo 6.1 del Decreto 335-03, del 8 de abril del 2003 que aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley No. 126-02 establece que “Los certificados y demás servicios de certificación prestados por los Proveedores de Servicios de Firma Electrónica no tienen el valor jurídico que la ley otorga a la firma digital, esta circunstancia deberá constar en la información que suministren sobre sus servicios tanto en forma impresa como en formato digital, en el sitio de Internet de que dispongan y en general, en toda comunicación vinculada a los mismos.” Como vemos, ni la ley ni su reglamento resuelven la cuestión de la oponibilidad de la fecha del documento digital frente a los terceros.13 CORNEJO, Valentino: “México: Una realidad Mexicana, la Firma Electrónica y la Participación del Notario Mexicano”. Alfa - Redi: Revista de Derecho Informático.

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Con respecto al acto notarial, como acto auténtico, “hace plena fe respecto de la convención que contiene entre las partes contratantes y sus herederos o causahabientes”, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1319 del Código Civil, su fecha también es oponible a los terceros de acuerdo al artículo 1328.

Esta evidente diferencia de la calidad probatoria del documento bajo firma privada, el documento auténtico y del documento digital tendrá su impacto eventual en cuanto a los incidentes relativos a la prueba en caso de litis.

Así, el documento digital, como acto bajo firma privada, pudiera ser objeto del procedimiento de verificación de escritura previsto en los artículos 195 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Y aunque el texto de la Ley No. 126-02 no hable expresamente de esta situación, es razonable considerar, haciendo una aplicación extensiva del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, que, en caso de demandados que nieguen la firma digital que se les atribuye o declaren no reconocer la que se atribuye a un tercero, la verificación se hará mediante las Entidades de Certificación establecidas en el marco de la Ley No. 126-02.

Por su parte, y como es sabido, los efectos del acto notarial sólo pueden ser atacados y suspendidos provisional o definitivamente en caso de falso principal, cuando exista acusación principal, o en caso de inscripción en falsedad hecha incidentalmente, si el juez lo considera apropiado, de acuerdo al efecto combinado de los artículos 1319 del Código Civil y 214 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

5.- La firma digital y su validación administrativa. Tradicionalmente, en nuestro derecho se ha entendido la firma como el trazo gráfico duradero, que de mano y puño realiza una persona natural ante un soporte físico, usualmente de papel, cartón o pergamino, validando con ello el contenido de lo expresado en el documento.

De acuerdo a la Ley No. 126-02, se define la firma digital como el “valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y el texto del mensaje, y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transmisión” (Art. 2, literal i).

En su artículo 33, la Ley 126-02 dispone que “Se entenderá que un mensaje de datos ha sido firmado digitalmente si el símbolo o la metodología adoptada por la parte cumple con un procedimiento de autenticación o seguridad establecido por el reglamento de la presente ley. Cuando una firma digital haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tenía la intención de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo.”

De acuerdo al artículo 34 de la ley “Se entenderá que un documento digital ha sido firmado digitalmente por una o más partes si el símbolo o la metodología adoptada por cada una de las partes cumplen con un procedimiento de autenticación o seguridad establecido por el reglamento de la presente ley. Cuando una o más firmas digitales hayan

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sido fijadas en un documento digital, se presume que las partes firmantes tenían la intención de acreditar ese documento digital y de ser vinculadas con el contenido del mismo.”

La Ley 126-02, en sus artículos 35 y siguientes, regula las Entidades de Certificación, estableciendo que las mismas “podrán ser entidades de certificación las personas jurídicas, tanto públicas como privadas, de origen nacional o extranjero, y las cámaras de comercio y producción que, previa solicitud, sean autorizadas por el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL), y que cumplan con los requerimientos establecidos en los reglamentos de aplicación“ sobre la base de una serie de condiciones establecidas en la ley. Estas entidades de certificación, una vez autorizadas podrán: Emitir certificados en relación con las firmas digitales de personas naturales o jurídicas; ofrecer o facilitar los servicios de creación de firmas digitales certificadas; ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico en la transmisión y recepción de dato.

El legislador, además, ha establecido los atributos intrínsecos de validez de una firma digital en el artículo 31 de la Ley 126-02, disponiendo que “El uso de una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita, si incorpora los siguientes atributo: Es única a la persona que la usa; Es susceptible de ser verificada; Está bajo el control exclusivo de la persona que la usa; Está ligada a la información, documento digital o mensaje al que está asociada, de tal manera que si éstos son cambiados, la firma digital es invalidada, y está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Poder Ejecutivo.”

En el artículo 32, el legislador definió como “Firma digital segura” a “aquélla que puede ser verificada de conformidad con un sistema de procedimiento de seguridad que cumpla con los lineamientos trazados por la presente ley y por su reglamento”.

Por su parte, la firma estampada por ante Notario, de acuerdo al artículo 56 de la Ley No. 301 del notariado, tiene carácter de autenticidad. La jurisprudencia dominicana había ratificado el carácter de acto auténtico a todo acto cuyas firmas fueran legalizadas por el Notario.14

El artículo 31 de la Ley 301 sobre Notariado establece que las “actas serán firmadas en todas sus fojas” por las partes, testigos y notario. Obviamente, sin producir una modificación a este texto, la certificación de firma digital no puede, en modo alguno, sustituir esta formalidad, prevista a pena de nulidad, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 51 de la ley notarial, lo que limita tremendamente la posibilidad de la existencia de un “cibernotario” en nuestro país, figura de inspiración anglosajona reciente, como veremos más adelante.

6.- La conservación y vigencia del documento digital y del documento notarial. Los artículos 11 y 12 de la Ley No. 126-02 permiten la conservación de documentos digitales y mensajes de datos a través de terceros, siempre y cuando se cumplan las

14 Ver sentencia del 25 de agosto de 1939, B.J. No. 349, Págs. 632-633.

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condiciones siguientes: Que la información que contengan sea accesible para su posterior consulta; que los documentos digitales o mensajes de datos sean conservados en el formato en que se hayan generado, enviado o recibido, en algún formato que permita demostrar que produce con exactitud la información originalmente generada, enviada o recibida. En el caso del mensajes de datos que se conserven, de haber alguna, toda información que permita determinar el origen, el destino, la fecha y a la hora en que fue enviado o recibido el mensaje, y en el caso de documento digital que se conserve para efectos legales, toda información que permita determinar la fecha y hora en que el documento digital fue entregado para su conservación, la persona o personas que crearon el documento, la persona que entregó el documento y la persona receptora del mismo para conservación.

El párrafo del artículo 11, aclara que es necesaria la conservación de “información asociada con un mensaje de datos que constituya prueba de su transmisión desde su origen hasta su destino, incluyendo pero no limitado al enrutamiento del mensaje dentro de la red de datos respectiva, su número secuencial único y las fechas y horas exactas de recepción y retransmisión e identificadores universales de cada servidor o nodo de comunicaciones que esté involucrado en la transmisión original del mensaje.”

Para los Notarios, el artículo 33 de la Ley No. 301 establece que éstos están obligados a conservar los originales de las actas auténticas que escrituren y deben tener un protocolo de las mismas. La Ley 126-02 no excluye la posibilidad de que quien conserve el documento digital sea un notario, mas surge la inquietud de si el documento digital, aún “certificado” por una entidad de certificación, tiene una vigencia temporal, a la luz del artículo 45 de la Ley 126-02.

Ya algunos comentaristas de la ley habían señalado la conveniencia de que los certificados no debían expirar y que sólo debían ser revocados si el documento fuere adulterado, llegándose a proponer, incluso, que su validez fuera definitiva y permanente como son en principio los certificados de títulos de la Ley No. 1542 del año 1947.15

Otros juristas dominicanos, al referirse al presumible plazo de prescripción de delitos de difamación cometidos por Internet han propuesto, para los fines delictuales, la aplicación por extensión del plazo de dos meses de prescripción previsto en la Ley 6132 del año 1962, sobre Expresión y Difusión del pensamiento, para las acciones legales, siguiendo las tendencias de la jurisprudencia francesa contemporánea.16

Estos puntos plantean un escenario de debates acerca de la vigencia y validez del documento digital, punto que, para los actos notariales, nunca ha sido objeto de discusión.

7.- ¿Invaden las entidades de certificación las funciones de los notarios? La experiencia colombiana. Mediante la Ley No. 527 del 18 de agosto de 1999, en

15 Ver MORETA CASTILLO, Américo: Comentarios a la Ley de Comercio Electrónico, en Revista Gaceta Judicial, No. 144, Santo Domingo, 18 de octubre de 2002, página 30.16 Ver PEÑA, Pascal: “Prescripción del delito por Internet”, en periódico Listín Diario del 19 de julio de 2003, página 19.

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Colombia se ordenó el reconocimiento jurídico de los mensajes de datos de contenido comercial, cursados en forma electrónica a través de redes telemáticas.

Al igual que en República Dominicana, la Ley 527 colombiana introdujo un elemento que no figura en la Ley Modelo de las Naciones Unidas. Se trata del mecanismo de certificación de firmas digitales, llevada a cabo por entidades especializadas, creadas bajo autorización Estatal y supervisadas, allá por la Superintendencia de Industria y Comercio, aquí por INDOTEL.

La Ley 527, al igual que su homóloga, la Ley 126-02 dominicana, con la buena intención de crear condiciones de integridad, confiabilidad y seguridad para los mensajes electrónicos que conlleven operaciones y transacciones comerciales, legitimó un único mecanismo tecnológico, excesivamente complejo (basado en "entidades de certificación" y "firmas digitales"), sin considerar el costo ni los obstáculos para su realización en Colombia, ni el efecto disuasivo que un requisito de difícil cumplimiento tiene para una actividad comercial nueva.

La Ley 527 fue demandada en su constitucionalidad por los Notarios Públicos de esa nación sudamericana, por considerar que las "entidades de certificación" invadirían sus funciones. La Corte Constitucional de Colombia, en Sentencia No. C-622, del 8 de junio de 200017, la declaró “exequible” (ajustada a la Constitución), con lo cual quedó en firme todas sus disposiciones. En el texto de la sentencia, la Corte Constitucional supuso, de buena fe, que "... esta condición (de seguridad) la satisfacen los sistemas de protección de la información, como la Criptografía y las firmas digitales, al igual que la actividad de las Entidades de Certificación...".

La demanda planteaba una trasgresión de la Constitución de Colombia, en su criterio, debido a que las entidades de certificación emiten certificados en relación con las firmas digitales de las personas y para ofrecer los servicios de registro y estampado cronológico, la de certificación de la transmisión y recepción de mensajes de datos, así como cualquier otra de autenticación de firmas relativas a las comunicaciones basadas en firmas digitales, a emitir certificados en relación con la veracidad de firmas digitales de personas naturales o jurídicas y, en fin, a realizar actos que son propios de la función notarial, la que, según el entendimiento que da a la norma constitucional colombiana, es del resorte exclusivo de los Notarios, únicos depositarios de la fe pública.

La Corte Constitucional colombiana consideró que “la certificación técnica busca dar certeza a las partes que utilizan medios tecnológicos para el intercambio de información, en cuanto a la identidad y origen de los mensajes intercambiados. No busca dar mayor jerarquía ni validez a los mensajes de datos de los que pretende un documento tradicional”, agregando más adelante que “a diferencia de los documentos en papel, los mensajes de datos deben ser certificados técnicamente para que satisfagan los equivalentes funcionales de un documento tradicional o en papel y, es allí en donde las entidades de certificación juegan un papel importante.” Concluyendo que “aún cuando las funciones de las entidades certificadoras (...)se asociaran con la fe pública, no por ello serían

17 Expediente No. D-2693.

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inconstitucionales, pues, como ya se dijo, el legislador bien puede atribuírselas a dichas entidades en su condición de entes privados, sin que ello comporte violación (...) de la Carta.”

8. - El notario y la Ley 126-02: ¿Pueden existir los cibernotarios en República Dominicana? Actualmente existe toda una polémica en relación con la propuesta surgida en los Estados Unidos de Norteamérica con el surgimiento del "Cybernotary Comittee" de la American Bar Association, que pretende conciliar la figura del notario anglosajón con la del notario que conocemos en nuestro derecho.

A diferencia de nuestro país, en los Estados Unidos, para ser notario, no se exige el cumplimiento de unos requisitos especiales que le hagan merecedor de ser una figura pública. El notariado anglosajón permite la figura del “cibernotario” lo cual no se da en los países miembros de la Unión Internacional del Notariado Latino. Ahora bien, está claro que con el avance de las tecnologías se hace necesario que el Notario dominicano adecue sus funciones a las nuevas técnicas de la información y comunicaciones, sin caer en el error de intentar asumir roles que no son propios del notario por su propia naturaleza.

El “cibernotario” norteamericano es una figura semi-pública que reúne y combina tanto la experiencia legal como la técnica, y a la que las autoridades norteamericanas otorgan funciones claves en el comercio electrónico.

La primera de ella es la propia del notario latino, asegurando que los documentos y actos en los que interviene dando fe pública cumplen con los requisitos legales necesarios para ser plenamente reconocidos por los países basados en el derecho civil y común.

La segunda función, la electrónica, es la más importante: el “cibernotario” habrá de tener un nivel de especialización alto en cuanto a conocimientos informáticos, debiendo actuar como autoridad de registro (en sentido muy amplio, puesto que no sólo comprende el verificar la legalidad y capacidad del solicitante, sino que puede ser requerido para investigar  sus datos económicos o penales).

En tercer lugar está la confianza, pues se le encomienda la llamada “notarization”, determinación fehaciente de la fecha y hora de su intervención; igualmente la certificación de la identidad del emisor de un mensaje comprobado con su firma digital.

En naciones como México, el conflicto se ha resuelto con la utilización de certificados emitidos por una red de certificación digital en convenio de la Asociación Nacional del Notariado Mexicano y una compañía de servicios informáticos (Acertia.com) y que vinculan a una persona determinada a un par de claves. Este mecanismo es necesario para dar seguridad y fiabilidad al uso de firmas electrónicas en comunidades amplias y a gran escala. Así se ha intentado solucionar el problema de integridad, autenticidad y el no rechazo de origen.

En nuestro país el tema está por discutirse aún. Mas la lectura de la Ley 126-02, nos hace surgir la inquietud: ¿Puede el notario, en cierta forma, actuar como “cibernotario”

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levantando acta de la recepción de una copia de un documento digital, haciendo constar los datos que ha requerido a su vez a la entidad de certificación, en donde consten las informaciones acerca de todo asunto relacionado con los certificados y firmas digitales?

¿Qué se opone a que el notario, frente a la certificación, pueda validamente hacer constar en instrumento público los elementos que atribuya a las partes y conservar una versión íntegra para su posterior consulta en su protocolo? El acto así levantado se beneficia de las seguridades jurídicas de la autenticidad, con todo el efecto legal que ello conlleva (en su protocolo, para cumplir con el voto de los artículos 34 y siguientes de la Ley No. 301, a fin de mantener la certificación de la firma electrónica, deberá también hacerse de manera íntegra para su posterior consulta).

Necesariamente el país se acerca al momento de actualizar también la Ley No. 301, a fin de que se permita introducir los medios electrónicos en el protocolo notarial, donde el notario podrá transformar, para estos casos, el tradicional protocolo escrito sobre papel en protocolo electrónico. Para ello, los notarios deben proponer una modificación legal para poder hacer realidad al protocolo electrónico.

En Italia existe la firma digital autenticada o legalizada. El Reglamento, de acuerdo con el artículo 2703 del Codice Civile, hace posible la legalización o autenticación de los documentos privados al igual que los escritos. Esta se produce ante el notario o funcionario público competente, el cual certifica: Que la firma digital fue agregada en su presencia; La validez de la clave utilizada; y que de hecho el documento suscrito responde a la voluntad de la parte y no es contrario al ordenamiento jurídico.

Basta navegar en la red y ver novedosas ideas, tales como la prueba mediante notario de los contratos en Internet18, planteando que es posible acudir a un notario y solicitarle el siguiente encargo: Que de forma aleatoria, con una mínima periodicidad, y sin avisarnos cuándo, navegue hacia nuestra “web” y refleje en un acta cuál es el contenido concreto de los contratos que tenemos alojados en ella. Si nos damos cuenta, a la hora de algún eventual litigio que nos pudiera surgir, podríamos aportar dichas actas, que en principio harían presumir – salvo prueba en contra – que el contenido de dichos documentos reflejados en dichas actas es el que realmente estaba en la “Web”. De cualquier modo, este medio de prueba sólo dará fe del contenido de los contratos, pero no de cómo se desarrolló la contratación en el caso concreto, aspecto este último que sí podría acreditarse con la firma electrónica denominada avanzada.

Otros19 proponen que el notario actúe en la contratación electrónica a manera de testigo virtual. El testigo electrónico será aquella persona en que las partes confían y acuerdan que presencie el acto jurídico, que por medios electrónicos se va a celebrar, a

18 Hernández Martínez, Javier: “La prueba de los contratos en Internet”, en la revista virtual “Tu guía Legal . com”, http://www.tuguialegal.com/articulo12.htm

19 CORNEJO LÓPEZ, Valentino: “Dificultades de la Contratación Electrónica”, en Revista Electrónica de Derecho Informático.

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través de un ordenador que tendrá los requisitos de seguridad y confiabilidad exigibles, de los que el testigo electrónico será responsable. El testigo electrónico aparecerá, por ejemplo, en el supuesto en que dos empresas deciden realizar un contrato electrónico, por lo que una de ellas realiza un pedido de mercancías a la otra a través de su página de Internet, para otorgarle seguridad y certeza jurídica ambas partes deciden contactar a un tercero, el cual actuaría como testigo electrónico, contactándose a un notario público que esté facultado para otorgar fe de este tipo de actos de comercio a través de Internet. Se establece un contacto entre los tres, así que se establezca la oferta y la aceptación manifestada en las propias declaraciones de las partes contratantes, las cuales pasan por el ordenador del testigo electrónico, el cual estará en la obligación de guardar en su forma original el contrato para su consulta posterior, en caso de que exista un conflicto entre las partes, facultándose al notario público para resguardar el acto jurídico en su forma original.

9.- Documentos cuyos efectos jurídicos no pueden ser válidos sin la intervención de un notario. Cierto tipo de actos, como aquellos vinculados a la personalidad o al estado civil, o a la disposición de la última voluntad, requieren obligatoriamente de la presencia del oficial público. En caso de que tratarse de textos contenidos en documentos o mensajes digitales, transmitidos y recibidos, aún firmados digitalmente y provistos de su correspondiente certificación, su validez jurídica será escasa cuando el legislador requiera la intervención de un notario y la presencia física de sus suscribientes. Entre éstos, se pueden citar:

El consentimiento de adopción (125 de la Ley No. 136-03, que establece el Código de Protección de niños, niñas y adolescentes);

La donación entre vivos (Art. 931 del Código Civil); Aceptación de donación por acto posterior (Art. 932 del Código Civil); Testamento por acto público (Art. 971 del Código Civil); Suscripción de un testamento místico o secreto (Art. 976 del Código Civil); Depósito de un testamento ológrafo por parte del Presidente del Tribunal de

Primera Instancia (Art. 1007 del Código Civil); Inventario y declaración jurada para declaraciones sucesorales (Ley No. 145

del 4 de junio de 197120, que modifica el Art. 24 de la Ley No. 2569 del 4 de diciembre de 1950).

Partición de los ascendientes vivos entre sus descendientes (Art. 1076 del Código Civil);

Préstamo y pago con subrogación convencional Art. 1250 del Código Civil); Convenciones contentivas de estipulaciones de los futuros cónyuges con

miras al contrato de matrimonio (Art. 1394 del Código Civil). Consentimiento de la celebración del matrimonio, cuando los cónyuges no

comparecen ante el Oficial del Estado Civil (Art. 56, numeral 4 de la Ley No. 659 del 17 de julio de 194421, sobre actos del estado civil);

20 Gaceta Oficial No. 9230.

21 Gaceta Oficial No. 6114.

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Finiquito del pago de los derechos y recobros de la mujer antes de la separación de bienes (Art. 1444 del Código Civil);

Restablecimiento de los esposos de una comunidad disuelta por una separación de bienes, personal o por ambas (Art. 1451 del Código Civil);

Constitución de hipoteca (Art. 2127 del Código Civil); Consentimiento de la cancelación de una hipoteca (Art. 2158 del Código

Civil). Formación de inventario para rompimiento de sellos fijados por causa de

fallecimiento (Arts. 941 al 943 del Código de Procedimiento Civil). Reconocimiento de hijo natural si no se ha hecho en el acta de nacimiento

(Art. 52 de la Ley 659 sobre Actos del Estado Civil, del año 194422). Protestos por falta de aceptación de pago, el cual también puede ser hecho

por un alguacil (Art. 173 del Código de Comercio). Inventario y levantamiento de sello de bienes del menor con las

declaraciones del protutor en el caso de que tenga un crédito frente al menor (Art. 451 del Código Civil).

22 Gaceta Oficial No. 6114.

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