El Derecho Romano

Revista Jurdica "Docentia et Investigatio" Facultad de Derecho U.N.M.S.M.

Vol. 6, N 2, 53 - 96, 2004. ISSN 1810 - 8490.

EL DERECHO ROMANO.

Por: Dr. Jos Antonio Silva Vallejo (*)

SUMARIO. 1.- El genio griego; 2.-El genio romano; 3.- El Derecho Romano como derecho de juristas. Quines son los juristas?; 4.- Los grandes romanistas; 5.- El Derecho

!

Romano "strictu sensu"; 6.- La tradicin romanista; 7.- El derecho bizantino: . 8.- La escuela de Beirut; 9.- La escuela de Ravenna; 10.- La escuela de Pava; 11.- La escuela de Bolonia; 12.- La escuela humanista; 13.;- La escuela prusiana; 14.- La escuela histrica; 15.- La escuela de los pandectistas; ft6.- El Derecho Romano "strictu sensu" y su periodizacin; 17.- Periodo del derecho quiritario; 18.- El derecho pre-clsico; 19.- El derecho clsico; 20.- El derecho post-clsico; 21.- El derecho justinianeo; 22.- La historiografia romanstica. Notas. Bibiiografia.

1. EL GENIO GRIEGO.

As como debemos a los griegos la vocacin por la historia y por la filosofa, asi les debemos tambin el talento esttico y el amor a la belleza. que descansa en un instinto, pero sobretodo, les debemos a los griegos la educacin. La formacin del hombre mediante la educacin es la "Paideia" dirigida hacia la belleza en cuanto ideal esttico y hacia la virtud en cuanto ideal tico, como nos lo ha hecho ver Wemer Jae-ger en un hermoso libro, en un fundamental libro de cabecera para todo educador: "Paideia: Los ideales de la cultura griega", editorial Fondo de Cultura Econmica de rgentina, Buenos Aires, 1993.

(*) Profesor Principal de la Facultad.

Ahora bien, el culto hacia la belleza y hacia la educacin supone otro talento y una es-pecial vocacin que fue otra caracterstica del genio griego: el culto a la filosofia. Este culto que empieza con Scrates tiene en boca de sus grandes discpulos una espe-cial inclinacin hacia la virtud suprema que es Ja Justicia. En su dilogo "La Repblica", Platn estudia la cuestin de lo justo y de lo injusto y demuestra la necesidad moral, tanto para el Estado, como para el individuo, de regir toda su conducta segn la Justicia que, segn Aristteles, es la virtud suprema ("tica a Nicmaco'', libro V, captulo IV).

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Platn y Aristteles constituyen las dos grandes cimas de la filosofa griega y de la de todos los tiempos. Parafraseando a Emerson, cuando escriba sobre Platn en sus "Hombres simblicos", bien pudiramos decir que: "Entre todos los libros slo Platn-y yo aado a Aristteles, tienen el derecho al fantico elogio de Ornar para el Corn, cuando dijo: "Quema todas las bibliotecas pues todo su valor se encierra en este libro". Las sentencias de Platn y de Aristteles, contienen la cultura de todas ias naciones; son la piedra angular de todas las escuelas: son la fuente original de toda la literatura. Ellos representan la disciplina fundamental en la lgica, en la aritmtica, en la retrica, en la esttica, en el lenguaje, en la ontologa, en la moral, y en la sabidura prctica. De Platn y de Aristteles proceden todas las cosas que todava se escriben y se discuten entre los hombres de pensamiento. Ellos han sido la Biblia de los sabios durante vei~nids siglos". Los griegos, pues, nos ensearon la filo~ofa, desde Scrates. el gran maestro, cuya vida y cuya muerte constituye una gloriosa leccin de cmo vivir y cmo morir en la defensa de un hermoso ideal, a estar por lo que Platn nos ha enseado en su subli-me "Apologa" o "Defensa de Scrates'', que es uno de los dilogos inmortales del gran filsofo ateniense, cuyas sentencias encierran la cu] tura de toda la humanidad y de todos los tiempos. El genio griego se evidencia as en la esttica, en la educacin, en la filosofa, en la historia, en la retrica, en la dialctica, en las matemticas, en la escultura, en la iiteratura, en la poltica, en la estrategia, etc.

2. EL GENIO ROMANO. Y as, el genio helt~nico consiste esencial-mente en b belleza y en la m.:ijcstuosidad

Jos A. Silva Vallejo

filosfica o esttica; en cambio, el genio romano consiste, esencialmente, en la belleza de la solucin de un caso litigioso: Es el genio jurdico. La tcnica de los juristas romanos consisti, fundamental-mente, en darle una solucin esttica y armoniosa a una controversia.

El encanto peculiar de la jurisprudencia romana consisti en una formidabte intuicin de todas las dificultades tericas y prcticas y resolverlas genialmente co!1 una elegante frase lapidaria: "Just est ars boni et aequi"; "Justitia est constans et pt:rpetua voluntas suum cuique ttibuere"; etc.

3. EL DERECHO ROMANO COMO DERECHO DE .JURISTAS. QUI~ES

so~ LOS JURISTAS?

Y es que el Derecho Romano fue en sus rna:~ grandes pocas un derecho de _juristas. juristas son quienes sienten la bcllen en Ja solucin de un (a~o litigioso, resolviendo armoniosamente y con virtuosismo esttico lo que corresponda con arreglo a la justicia. Y como b justicia es la virtud suprema, segn deca Aristteles, 1os Juristas b1cn puedei1 ser calificados de virtuosos y bien puede dencaninarsc virtuosismo a la tcnica de la interpretacin jurdica que consiste en resolver por intuicin, por deduccin, po;-mduccin o por analoga; segn corresponda a la libre investigacin jurfdica. Grandes juristas fueron los jurisconsultos del Dcr.:cho Clsico como Ccer;i, Quinto ivf ucio Scvo!a, Laben, UlpianG, Paulo, Mock:stino y Papini:rno, de

Pero el \'irtuosi-::mo jurdico puede ser obra tarnbin de grandes rrofesorcs. Gr:rndes

profesor;;:~ [u('.ron. Ciayo, Tefilo, Crntinu. Dorotco, Anatolio, Juliano, etc.

Jose A. Silva Vallejo

4. LOS GRANDES ROlVIANISTAS.

A la luz de este arco voltaico que irradian los dos grandes polos creadores del Derecho: el derecho de juristas y el derecho de profesores, uno Je los ms grandes romanistas del siglo XX. PAUL KOSCHAKER, ha dedicado un ureo libro intitulado: "Europa y el Derecho Romano" a tratar el SU!eslivo binomio en referencia y en sus hermosas pginas nos habla de un 'Juristenrecht" y de un "Profcssorenrecht", visualiz;u1do b histona del Derecho Romano como um historia de catedrticos. de jueces y de 2bogados. de mtodos hermenuticos, de expedientes didcticos, de praxis jurisprudencales y de recepciones legislativas.

Asi por ejemplo, para precisar la tcnica de los juristas romanos, cito entre los grandes historiadores del Derecho Romano a Otto Karlowa (1 ). Paul Krger (2), Alfredo Pernice (3), Rudolph Sohm (4), Paul J6rs (5), Wolfgang Knkel (6), Otto Lencl (7), Franz Wieacker (8), y Max Kaser (9), quienes en sus hermosas evocaciones de Laben nos han hecho ver cmo este jurista genial "puso claridad y fijeza en la teora y en la prctca del Derecho, cre~rn.do una serie de clasificaciones, divisiones y definiciones. De l proceden, por ejemplo, las definiciones del "dolus malus", del error excusable, el concepto de pertenencia, etc. y, tambin, la divisin de las acciones en reales y personales que an perdura en la moderna tcnica del Derecho Privado. Laben, gran fillogo conocedor profundo de toda la cultura griega y romana de su tiempo, aplica Jos mtodos filosficos a :;us estudios de jurisprudencia. As pudo definir con trazo seguro las normas jurdicas que flotaban en el ambiente, faltas de todo contorno y

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modelarlas dndoles formas precisas que perduran hasta nuestros das. Por ello ha podido sostener Sohm que "aquella forma tajante de sus definiciones y su precisin y claridad lgica. le val::: al jurista Laben la admiracin de sus contemporneos y le asegura el triunfo de la posteridad" (10). Y el rn.aestro Max Kaser, profesor en la TJniversidad de Hamburgo, ha podido sostener que "el contacto de Roma con la filosofa griega, procur a los romanos el campo abonado para el desarrollo de la ciencia del Derecho, pues con el anlisis y la sntesis, pudo Roma elaborar los conceptos jurdicos y ordenarlos en un sistema. Descubierto por los griegos, este mtodo lgico fu desenvuelto brillante-mente por los juristas romanos"( 11 ).

5. EL DERECHO ROMANO "STRICTl' SENSU".

El Derecho Romano tiene varias acepciones: una primera acepcin est referida al Derecho Romano "strictu sensu" que, en sus comienzos, fue concebido como el "ius proprium civium romanorum", el derecho propio de los ciudadanos romanos que, luego evolucion gracias al Pretor y a los Jurisconsultos clsicos hacia un "Derecho de Juristas'' y que, gracias a ellos, devino en el inmortal Derecho Clsico Romano. Este Derecho Clsico, apolneo o inmortal, luego de una poca de crisis en la que se vulgariz dando lugar a un "Vulgarrecht" o Derecho Vulgar tuvo su resurgimiento o renacimiento gracias a Justiniano en el siglo V dando lugar al as llamado Derecho Justinianeo que se consagr en el "Corpus Iuris Civilis" integrado por el "Codex" o Cdigo de Justiniano, el "Digesto" que es la gran compilacin de la doctrina de los clsicos que ya se estaba perdiendo por el transcurso

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de los siglos y, tambin, "vulgarizando", por las interpolaciones y deformaciones de la poca post-clsica o "vulgarizante". Tenemos tambin las "Institutas" con las que los compiladores de Justiniano, lase Triboniano y los grandes profesores: Tefilo profesor en Constantinopla y Doroteo, profesor en Berito o Beirut, enseaban "Introduccin al Derecho" mediante los libros de "Institutas" a los estudiantes del primer ao de Derecho. Las "Novelas'' vinieron despus. Llmese as al conjunto de Constituciones promulgadas poste-riormente a las que figuran en el Cdigo o, como dice la Constitucin "Cordi Nobis" (en \inud de la cual se promulg el Nuevo Cdigo): "Sed quum Novellae ... quae post nostris codicis confectionem latae sunt" ("Tanto nuestras nuevas decisiones cuanto las nuevas Constituciones promulgadas despus de nuestro Cdigo ...... ") (pargrafo 2 de la constitucin "Cordi No-bis"). Resumiendo: hay pues un Derecho Romano "strictu sensu" que es al que nos referimos todos cuando estudiamos esta disciplina.

6. LA TRADICIN ROMANISTA.

Pero hay tambin otro Derecho Romano que se conoce con el nombre de "la tradicin romanista" y que est integrado por el conjunto de escuelas, de juristas, de profesores y de textos que desarrollando o comentando al Derecho Romano strictu sensu se proyectan en el tiempo y en el espacio mediante las escuelas, los profesores, los juristas, los cdigos y las tcnicas de interpretacin. Y esta tradicin romanista se desarrolla desde el Derecho Bizantino hasta nuestros das, constituyendo los cimientos. la infraestructura, los principios axiomticos de toda la codificacin contempornea.


As, bajo el nombre de "tradicin romanista" debe entenderse la historia del derecho romano y, tambin, las bases romanistas del Cdigo Civil y del Cdigo Procesal Civil. As lo entienden SALVATORE DI MARZO, profesor en Palermo y Senador del Reino (nacido en Palermo el 27 de febrero de 1875, muerto en Roma el 16 de mayo de 1954) en su obra magistral: "Le basi romanistiche del Codice Civile", Turn, UTET, 1950; y, tambin, ENZO NARDI, profesor en Bolonia (nacido en Mantua el 24 de mayo de 1913) en su obra "Codice Civil e e Diritto Romano", magistral estudio publicado por la Casa Editrice Dott A. Giuffr, 1997 y tambin en otro estudio intitulado "Rabelais e il Diritto Romano'', Milano, Giuffr, 1962. As tambin, el maestro SANDRO SCHIPANI, en su libro: "La codificazione del diritto romano comune", G. Giappichelli, editore, Torino, 1999, hermoso libro cuyo texto constituye una lectura obligada por cuanto no slo trata de la codificacin justinianea y del Derecho Comn codificado sino adems, tambin, del Cdigo Civil peruano de 1984, sobre Andrs Bello "romanista" y sobre Augusto Teixeira de Freitas, entre otros fundamentales temas de la tradicin romanista. Debe leerse tambin la obra fundamental del profesor GUIDO ASTUTI, profesor en Turn: "Tradizione romanstica e civilt giuridica europea". Prefazione de Giovanni Cassandro, Napoli, 1984. En castellano consltese el hermoso estudio del profesor ANGEL LA TORRE intitulado: "La tradicin romanstica", publicado en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Caracas, Venezuela, nmero 18, ao 1959, pg. 9 a 26.

El maestro BIONDO BIONDI, profesor en la Universidad Catlica del Sacro Cuore de

Pr


Miln (nacido en Bronte en 1888) ha exaltado esta tradicin romanista en cinco estudios magistrales: a). En su Prolusin de 1931 intitulada "Prospettive Romanistiche'' publicada en sus "Scritti Giuridici", volumen 1, pgina 221 a 322, b). En su "Crisi e sorti ddlo ~.;tudio del Diritto Romano". conferencia en la lJniversidaJ de Triestc, publicada en sus "Scritti Giuridici", vol. l, pg. 383 a 400; e). En su :-es.cna bibliogrfica al libro de Salvatore di l\farzo. intitulada, justamente, "Le basi Rornanistiche del Codice Civile. (a propsito de un libro recente)", publicada en sus "Scritti Giuridici", vol. I, pg. 411 a 426; d). En su "Universaliti e Perennit della Giuris-prudenza Romana", publicada en los "Estudios en memoria de Paul Koschaker", vol. II, pg. 383 a 402 y en sus "Scritti Giuridici" vol. I, pg. 427 a 446 y e). En sus "Aspetti universali e perenni del pensiero giuridico romano," conferencia dictada en Roma en 1955 y publicada en sus "Scritti", vol. I, pg. 447 a 475.

Es preciso citar algunos precedentes histricos: en primer lugar, la tradicin romanista se remonta a la escuela de Constantinopla y a la escuela de Berito en las que floreci el Derecho Bizantino.

7. EL DERECHO BIZANTINO.

El Derecho Bizantino fue el sistema jurdico vigente en el Imperio Romano de Oriente desde la fundacin de Constantinopla en el 330 d.C. hasta la cada de Constantinopla por los turcos en 1453. En realidad, la expresin est referida fundamentalmente al perodo historiogrfico comprendido entre la muerte de Justiniano en el ao 565 d.C. hasta la cada de Constantinopla (12). Esta escuela se caracteriz por sus grandes

profesores y sus grandes textos entre los que destacan: a) los ndices del Digesto entre los que mencionaremos los ndices de Cirilo, Stefano y Tefilo, pero, sobre todo, ios ndices conocidos con el nombre de "la Cadena del Annimo''; b) los ndices del "Codex Repetitae Praelectionis" compuestos por los profesores Talelco, Isidoro, Anatolio yTeodoro; e) las parfrasis o comentarios al Digesto, entre las que destaca la conocida con el nombre de "Parfrasis del Annimo" atribuida a un autor desconocido que se remonta a la poca prej ustinianea y que dio lugar a un fundamental estudio de Hans Pe-ters intitulado "Los Comentarios al Digesto Romano Oriental y los Orgenes del Digesto Justinianeo" en que se funda la teora del pre-Digesto; d) una parfrasis de las Institutas publicada porTefilo gran profesor de la escuela de Constantinopla muerto alrededor del ao 534, cuya obra ha sido estudiada y comentada por el profesor de Pava Con tardo Ferrini (Vase "Obras Completas de C. Ferrini", vol. I, pg. 1, 15 y siguientes, Milano, 1929); e) a partir del siglo VIII d.C. florece una serie de textos que pretenden reelaborar el "Corpus Iuris" a la luz de las nuevas doctrinas del Derecho Bizantino. Tal fue el caso de la "cloga" de Len el Isurico y de su hijo Constantino Coprnimo que reelaboraron en dieciocho libros la doctrina Bizantina y, luego, debe mencionarse dos manuales llamados el "Projeiron nmos" y la "Epanagog ton nmos"; f) durante el reinado de Basilio el Macedonio y de su hijo Len el Filsofo se promulga una obra fundamental de la escuela Bizantina conocida con el nombre en latn de "Libri Basilicorum" o en griego "Ta Ba-slica" o en castellano las "Baslicas"; g) Las Baslicas fueron resumidas en el siglo XIV por el profesor Konstantn Harme-npulos, autor de una formidable sntesis en

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seis libros conocida con el nombre de el 'Hexab1blos de Harmenopulos'' que s;;; mantuvo vigente hasta el siglo XX As mismo debe mencionarse un manual conocido con el nombre de ''Tipukeitos" del Juez Patzes (de ti+pwu-+-ikeiiV/S-i =-'- dnd:: se encuentra? o dnde est?.

8. LA ESCUELA DE BE1RUT.

La escuela de Berito o de Benut exista ~' : desde e1 siglo Ill d.C. y coniuntamente c'.J:< i2 de Con.stantinopia e:xpuso y coment el De:-ech0 J ust1rl1ar1eo y ll1ego lo (lesarrol! a r;-,:\ es de sus grandes proii::sores que all en-

~,,.:~1Jr(-n .:2()1110 c:jriio .. J)on-1n1no. Pai.ri~L~<

!-:)~: c0r!1pda\hJ;~s de las 'hlnst.ituta~ .. ~ ~ (.(h.iex I~epcbtac PraclcctJ.ont"< ...

rcfon:ncias. lase: PAC l COL! Jt-..rE r: ''!-!istoire de ! . ecok de Droir

Ueyrouth'. Pans, 1925: Pl RO DE FRANCISCL "\"ita estudia fkrito Rcn1. 19 i ;,; FRlTZ PRINCSHE1T'v1: "Bervt und Bolcgna'' cst11dFl publicadc en el ''"Festschrif\. fr r_,ene!'.,~ pg 2('19 \. siguient~e~, y

,~epub?1cado en sq-~ '"(>?s&n1rc1cltl_:

9. LA ESCVELA DE R-\VEI\NA.

l.,a tradic1n ron1anista a'-len1s d~ l"'on-tprcn-der el Derecho Bizantino :,e .Jesenvul\ tcw:-b1n en Occtdcnte en la escuela de Ravenna. en la cual se traduJC10n al la:111 las traoi::;o- ne'-; del Derecho C'ls1:0 \/ (Je L.t cultur:J. ne~ cidcntal suprstitt en la ltalla ,d~c' ,ern~:.,;; inmediat.ir;,e:ne posler :ora la ckcaden~ 1.i barb:.11izac10n de Rema

10, LA ESCFFLA DE PAV A.

L.on,;obardu rD cu~lO D{1L.1ci"~' o (de donde Jt'\~eL1c c~i :: .. pa1o.tin.J i:on c1 (;~;r: larnhi~;-i siC'. ia

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Jos A. Silva Valle.JO

tribonianismos o "emblcmata triboniana" tpico del llamado "mos gallicus iura doccndi", propio de los maestros de esta es-cuela corno Jo fueron: Guillermo Bud, Andrea Akiatus, Jacobus Cujacius (Cujas). Hugo Donellus (Doneau), Antonio Faber, Jacobus Gothofredus. Francisco Connanus, Duarcnus, Hotornanus (Hottman) quin es-cribi el "Antitriboniano. Ulrich Zasius (Ziisy), Gn:gor l-Lllo;.rndro (rv1cltzcr). etc.

13, LA ESCl1ELA PRUSlANA.

La escuda ius-naturalista hoiandesa cc:n U go Grncio y, cspccwlmentc. la escuela raciona-l:;ta prusiana, que floreci en los siglos XVII y xvm teniendo como principales repre-sentantes a Leibnitz, Puffendorf. Wolff, Nettclbladt y su mtodo que se conoce. des-de Wol f, con el nombre de "mos geornctricus iura docendi" y cuyas doctrinas se consa-graron en c!os grandes cdigos: EJ A.L.R. y el A.G.O. = "Allgcmcines Landrecht fr die Preussischen Staatcn'' y "Allgemeines Gerichtsordnung'', conocidos corno el "C-digo Fcdericiano" de 1794 y el "Ordena-miento Judicial General'' de J 791.

14. LA ESCUELA HISTRICA.

La escuela histrica que inspirndose en el movimientu "Sturrn und Dn.mg" (''tempes-tad de pasiones") contrapuso lo romntico y Id historia contra el racionalismo ilu::,trado de L1 escuela Prusiana, propiciando, a la luz del ''V'.:llksgcisf' o "Espritu d.:l Pueblo" un retorno a las races de la Historia que ernn el Derecho Germnico y el Derecho Roma-ne. Hablar de la escu.:la Histrica supone hablar de su genial caudillo: Federico de Savgny y de sus pnncipaks obras; pero. sobre todo, el familiarizarse l:on el neolo-gismo con el que S2.vigny patentara el alma

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y el temple de la ciencia jurdica alemana o "Rechtswissenschaft", expresin esta que surge con la gloriosa revista que fundaran en 1815 Savigny, Goschen y Eichhorn: la "Zeitschrift fr Geschichtliche Rcchtswissenschaft", central atmica de la escuela histrica en donde la inteligencia escribi una serie de geniales y luminosos estudios por Jos romanistas alemanes, por los germanistas y, luego, por los pandectistas que estudiaron las Pandectas del siglo V a la luz de las exigencias socio-polticas del si-glo XIX. Hombres simblicos de la escuela histrica fueron Savigny y sus discpulos y continuadores como: Niebuhr, el descubri-dor en 1816 de una joya tras el "palimpsesto de Verona", en donde se hallaba un tesoro oculto por los siglos y la escritura superpues-ta: las "Institutas de Gayo''; como Federico Bluhme el descubridor de las "Masas Bluhmianas" en el Digesto en un estudio formidable: "Die Ordnung der Fragmente in den Padektentiteln" ("el orden de los frag-mentos en los ttulos de las Pandectas"), publicado en la clebre "Zeitschrift fr Geschichtlichc Rechtswissenschaft", volu-men lV, ao 1820; como Hans Peters quien formulara la hiptesis del Pre-Digesto en su estudio intitulado "Los Comentarios al Di-gesto Romano Oriental y los Orgenes del Digesto Justinianeo"; corno Franz Hoffmann (1835-1897), profesor en Viena, continua-dor de l:J teora del pre-Digesto en su obra "Die Cornpilation der Digesten Justinians. Krtisclie Studien" Viena! 900; como los grandes interpolacionistas alemanes: Fridolin Eisele, Otto Gradenwitz.tLo Lene!, Otto Karlowa; como los grande-; his-toriadores del Derecho Romano de los que ya hemos dado cuenta precedentemente; as como los graneles romanistas cuyas obras nos deslumbran, caso de Mommsen, Luchvig Mitteis, Alfred\l Pernice, Leopold Wcnger, ere.

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15. LA ESCUELA DE LOS PANDEC-TISTA.

La escuela de los Pandectistas propici una investigacin de la Parte General del Dere-cho Civil alemn y de su ncleo ontol-gico: la teora del Negocio Jurdico, consa-grando sus doctrinas en la codificacin del Derecho Civil y Procesal, a tal punto que el "Tratado de Pandectas" de Windscheid, "el prncipe de los pandectistas alemanes", ha sido considerado como el "comentario anti-cipado del gran Cdigo Civil Alemn", y el pensamiento de Planck ha dado lugar a que se lo considere como "el padre del Cdigo Civil''. Grandes expositores de esta escueia han sido:

Georg Friedrich Puchta, nacido en 1798 y muerto en su ctedra de Berln en 1846, a los cuarenta y ocho aos. Insigne jurista y profesor es autor de un "Lehrbuch der Pandekten", 1838, "Das Gewohnheits-recht", 2 vol., 1828-1837. Karl Adolf von Vangerow, naci en Marburgo el 5 de junio de 1808 y muri en Heidelberg el 11 de octubre de 1870, profe-sor en Heidelberg, autor de unas famosas lecciones sobre las Pandectas compendiadas en su "Grundriss zu den Pandekten" en 3 vals., 1838-1846, reeditadas en 1876. Aloys Brinz, naci en 1820 en Baviera y fa-lleci en 1877. Profesor en Tbingen y en Mnich en donde escribi su obra funda~ mental intitulada "Tratado de Pandectas" ("Lehrbuch der Pandekten"). Heinrich Dernburg, nacido en Maguncia el 3 de marzo de 1829, muerto en Berln el 25 de noviembre de 1907, profesor en Heidelberg, Zrich, Halle y Berln, fue uno de los ms grandes maestros de la escuela. Escribi "Pandekten'', 3 vol., 1884-1887; "Das Brgerliches Rechts des Deutschen

Jos A Silva Vallejo

Reiches und Preussens", 4ta. edicin 1908, etc. Karl Crome, otro de los grandes mae:tros

de la escuela, naci en Dsseldorf en l >:59 y mud en Bonn en 1931. Profesor cL Pandectas y de Derecho Proc~sal Civil e; ' ' Universidad de Bonn, escribi(1 una e(,;, 1) e "Parte General del Moderno Derecho-;\ ii Francs": "Allgemciner Teil der i\foden.er: Franzossischen Privatrechtswi ssensc h ;1 1892, ''Handbuch des Franzossischcn Zivilrechts", 4 vols .. 1894-1896, '"System des demschen brgerliches Rechts", 5 ,.(,]-.;., 1912, "Grundzge des romisches Priva-trechts, 1920, etc. Emst Zitelmann naci en Stettin el 7 de agos-to de 1852. muri en Bonn el 28 de noviem-bre de 1923. Profesor en Rostock. Halle v Bonn. Es autor de una obra fundamental "Lcken im Rechts", 1903 ("Las Lagunas del Derecho"), "Irrtum und Rechtsgeschaft" ("Error y Acto Jurdico"), 1879, "Internationales Privatrechts", 1897-1912, etc. Wilhelm Endernann, fue el gran civilista, comercialista y procesalista de la escuela. Fue as mismo un gran magistrado. Naci en Marburgo el 24 de abril de 1825 y muri en Kassel el 13 de junio de 1899. Profesor en Jena y Bonn y consejero de la Corte Su-prema de Turingia, entre sus obras de Dere-cho Procesal debe destacarse su "Das Problcm dcr Rechtskraft" ("El Problema de la cosa juzgada''), 1860; "Die beweislehre des Zivilprozess" ("La teora de la prueba en el proceso civ1l") 1860; "Das deutsche Zivilprozessrechts', 3vols., ! 878-1879 (El proceso civil alemn); "Lehrbach der Deutschen Handelsrechts" ("Tratado de Derecho Comercial"), 1865; "Studien in der romanistisch kanonistischen Wirtschafts und Rechtslehre" ("Estudios de Derecho Roma-no, Cannico, Econmico y de Teora del


Derecho"), 2 vols., 1874. Andreas von Thr, uno de los ms grandes civilistas de la escuela. Naci en San Petersburgo el 14 de febrero de 1874 y mu-ri en Zrich el 16 de diciembre de 1925. Profesor en Heidelberg, en Estrasburgo y finalmente en Zrich. Su obra fundamental se intitula "Teora General del Derecho Ci-vil Alemn", traduccin castellana por Tito Rav y Prlogo del gran comercialista, maestro Tullio Ascarelli, 6 vols., editorial Depalma, Buenos Aires, 1946. El H.G.B., la Z.P.O., el B.G.B. y el Z.G.B. fueron los grandes cdigos consagratorios de la escuela de los pandectistas y de la "Rechtswissenschaft". Con esto podemos afirmar que la tradicin romanista halla su consagracin en la codificacin contempo-rnea; de donde resulta que el Derecho Com-parado y toda la cultura jurdica de nuestra poca se inspira en lo que el maestro Biondo Biondi denomin en su brillante Prolusin de 1931 "Perspectivas Romansticas" o en lo que otro insigne romanista de la escuela italiana, el profesor Emilio Betti, tratara en su Prolusin Milanesa de 1927: "Diritto Romano e Dogmtica Odiema"( 15) . As re-sulta pues que, como dicen Beatriz Bemal y Jos de Jess Ledesma, profesores en la Universidad Autnoma de Mxico, "la cul-tura jurdica de nuestra poca la hemos reci-bido del Derecho Romano". "El ingredien-te romano en nuestro patrimonio jurdico presente es muy grande. Nuestro vocabula-rio, nuestro modo de pensar, nuestro con-cepto de la esencia y funcin del Derecho, nuestra concepcin de la norma de Derecho, nuestras categoras jurdicas, proceden del Derecho Romano"(l 6) . La Brocrdica en la que se inspira la teora de la interpreta-cin jurdica o Hermenutica fluye tambin raudamente del Derecho Romano. As por ejemplo: "cessante ratione legis, cessat et

ipsa lex", "ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus", "inclusio unius, exclusio alterius", "qui dicit de uno, negat de altero", "nemo plus iuris ad alium, transferre potest quam ipse habet'', "secundum allegata et probata, iudex iudicet decidere debet", etc.

16. EL DERECHO ROMANO STRIC-TUS SENSU Y SU PERIODIZA CIN.

Est constituido por el conjunto de normas, principios, doctrina y fuentes, en general, que rigieron el Derecho Romano desde la fundacin de Roma hacia la mitad del siglo VIII a.C. hasta la muerte de Justiniano, em-perador de Oriente, acaecida en el ao 565 d.C. Este lapso de catorce siglos constituye el objeto de nuestro estudio, pero para su de-bido anlisis se han planteado una serie de clasificaciones por lo que no hay pues una-nimidad entre los romanistas en cuanto a los perodos que comprende el estudio del De-recho Romano. As por ejemplo, Eduardo Gibbon distingue cuatro perodos que abar-can desde la fundacin de Roma a la poca de las XII Tablas, de sta a la poca de Cicern, de Cicern a Alejandro Severo y en fin de este a Justiniano, cuatro perodos que Gustavo Hugo llamaba la poca de la infancia, de la juventud, de la virilidad y de la vejez del Derecho Romano. Pero como hemos visto al analizar la Historiologa de Toynbee es un error equiparar los perodos histricos de una sociedad con las fuerzas vitales que operan sobre la historia de esta sociedad, incluyendo su tiempo de vida, pues declarar dogmticamente que toda sociedad tiene un tiempo de vida predestinado es tan absurdo como sera declarar que toda pieza dramtica debe tener un nmero determina-

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do de actos. Descartamos pues por errnea la clasificacin de Gibbon. Bonfante a su vez, ha propuesto una triparticin que dis-tingue tres pocas que l denomina: 1 Eta-pa del Derecho Quiritario, 2 Etapa del De-recho Romano Universal o del Ius Gentium y 3 Etapa del Derecho Heleno Romano. Discrepamos tambin de esta clasificacin Bonfantiana por cuanto omite el anlisis de un importante perodo que es la etapa de la crisis motivada por la vulgarizacin del De-recho Clsico y que se conoce con el nom-bre de Derecho Post-Clsico o Vulgarrecht. Simplificando aun ms la tricotoma Bonfantiana, Silvio Perozzi, el gran profe-sor de Parma y de Bolonia (1857-1931) quien en su "Storia del Diritto Romano" (Lezioni dettate nella Universit de Parma nell 1879-1911, Parma, 1900) as como tam-bin en sus "Istituzioni di Diritto Romano'', Firenze, 1906; distingua tan slo dos pero-dos: El Romano y el Romano Helnico. En cambio proponen una cuatriparticin los profesores Dulckeit, Guarino, Frezza, Sanchez del Ro, quienes con pequeas di-ferencias distinguen una primera edad que va de los orgenes al siglo IV, una segunda que corresponde al Principado, una tercera que corresponde a la reforma constitucio-nal de Diocleciano y Constantino y una l-tima que corresponde a la poca de Justiniano. Nosotros inspirndonos en esta cuatriparticin y siguiendo los esquemas del maestro Riccardo Orestano ( 1 7) , profesor en la Universidad de Gnova y de Roma, na-cido en Palermo el 26 de mayo de 1909, dis-tinguimos, en primer lugar, un perodo Ar-caico o Primitivo que corresponde a la po-ca del as llamado Derecho "Quiritario" ("de quirites": los descendientes de los fundado-res de Roma), un segundo perodo que co-rresponde a la llamada poca Clsica cuyos


lmites temporales y conceptuales no estn bien determinados, pero que coinciden con el perodo de mximo esplendor de la Juris-prudencia romana y del Proceso Formula-rio, entre los fines de la Repblica y los 11 o 111 primeros siglos del imperio; en tercer lu-gar procede hablar de una poca del Dere-cho Post-Clsico para indicar la poca que va de Alejandro Severo o Dioclesiano y que se prolonga hasta el siglo VI, poca de de-cadencia y vulgarizacin de las doctrinas cl-sicas por eso su nombre de "Vulgarrecht", y en cuarto lugar la poca que se conoce con el nombre del Derecho Justinianeo; debin-dose dejar constancia que la reciente romanstica habla de un Derecho Pre-Clsi-co y que para nosotros sencillamente cons-tituye la gnesis o etapa auroral de la juris-prudencia clsica y que, lgicamente, esta incluida dentro del Derecho Clsico.

17. PERODO DEL DERECHO QUIRI-TARIO.

El primer perodo llamado del Derecho Ar-caico o Quiritario se caracteriz por su rigo-rismo a ultranza, por sus solemnidades ritualistas y sus severos formalismos. Las "mores" o costumbres de esta poca eran el producto de una sociedad eminentemente clasista, dominada por los patricios que eran la clase dominante en agravio de los plebe-yos que eran la clase dominada, a tal punto que no se conceba la unin conyugal entre ambas clases y la clase dominante gozaba de todos los privilegios y derechos. As, el acreedor poda reducir a la esclavitud al deu-dor si este no pagaba su deuda.

Este era el rgimen de las llamadas "legis actiones" en las que se perda el juicio si no se pronunciaban las palabras sacramentales. Como dice Gayo, en sus Institutas, libro IV,

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en la que se inspiraron todas las leyes poste-riores e incluso la doctrina jurisprudencia! de la poca clsica. Se ha alabado, con ad-miracin, su estilo conciso y lapidario as como su sencillez despojada de toda retri-ca. Es por ello, fuente de inspiracin para la jurisprudencia clsica y Cicern la alababa por sus virtudes estilsticas aunqLie recono-ca que las dos ltimas tablas contenan le-yes inicuas ( 18 ). Tito Livio por su parte, es-tableci que "ias XII tablas eran la fuente de todo el Derecho Pblico y Privado'' (19) . . -'\ulo Gelio (20l refiere como el .iuriscon-''.l}to Cecilia y el filosofo favorino resalta-r..:'n Lb cualidades y defectos de esta ley fa-

En ci . a.C. Lilimo obtiene. a tavs de un famo''Ll plc'bisciro, !a promulgacin de una ley fu11dami::nta! que permite el acce~o de lns plebeyus a h1s magstraturas origina-

ri~m:t:ntc rcscnadas para los patricici::'i: sur-Ltcmia' por la cwd ""' crc~a una n1agt~'tratur:1 fun Pretura. El Pretor asume b cornpctenc 11 ec;-

'f' 1 ' i ' ' . " . 1 pec1 ica c .. e c1erccr ei potJer JlfflSL11cc1una1 '1'.tr:J. U'rtfigurar ijrJa causa. anie: de que pase ,; l j ,;ez e I uJcx p:.ua cp..le ste la resuelva aprc-

,~ tando la iwueba. Fn d afio 309 a.C. ,;J trbunn Canuleio obtu-vo. nas largos debates, ia ''k~x Canuki~,' la cual se permita el "ius connuhinrri". ;:-~

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el dai1o causado. Los compiladore'i del Di-gesto subjetivzaron sta culpa de donde pi u viene el principio "in legcm Aqui1ia et levissim2 culpa vcrnt'', configurando~c L.1 culpa como falta de Jiligencia. [Je aqui se ir~fier~ i~ues que fuente~-: r)erec110 e11 el periodo tie1 L)erccho C)uir1tJric1 fuc:ron: 1) leye~< qoc eran por los .. Ccnci pc)s1.c1nn Hmli.:nsia

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pon~ fll~IOS. En virtud de un pkbiscito ck fechJ tl'\CH:rt1 se sanci\Jna la ~~(~X Aquilia' I)ar11no ~~=n

~,,,,}rtud de ]a cual se ~.\_)11sag1a 1a ;~culpa ~,,,,,;11 1.1na" "ler11,11to suh]''tivn Je k>s Jcli ... J'1. ..,l.! ~' ~... ~ \._, " +. l. ' ~ - "" . ~ . 1 l.

tos y de !os cuasidelitos cstab!e,'.1cndc1 L1 .~uloa cn1nn l'11 r-'X'1


ruana de Derecho 21) ; constituye el punto de partida del razonamiento jurdico, en Dn-to que es una de las obras mximas dd esp-ritu humano que simboliza 18 "ratio scripta" por antonomasia. as como d '-0rganurn" de A:-istteles, reprc

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y la solemnidad a ultranza predominaron en toda la poca del Derecho Quiritario y por ende en la primera poca del Derecho Pro-cesal romano que recibe esta denominacin: "perodo de las legis actiones". Acciones que se plantean pronuncindose palabras solem-nes y formalismos rituales ante el magistra-do "in jure" de tal manera que la omisin de una sola palabra o el ms mnimo error en su pronunciacin determinaba la prdida del juicio. Los nicos que conocan la clave mgica de estas palabras rituales eran los sacerdotes. El secreto de ellas fue revelado por Gnaeus Flavius que las public en una coleccin llamada: "Ius Flavianum" y des-pus Sexto Aelio en una nueva coleccin lla-mada ''lus Aelianum''.

Segn Gayo, ''Institutas", libro IV, pargra-fo 11, que es la fuente de conocimiento por excelencia en este y todos estos temas: "Las acciones que estuvieron en uso entre losan-tiguos se llamaban "acciones de la ley" (legis actiones) y esto ya porque eran creadas por las leyes o ya porque estaban ajustadas a las mismas palabras de las leyes y a causa de ello eran observadas de manera inmutable al igual que las leyes. As, si alguien accionase por el corte de vides y nombrase la palabra "vides" (vites) en la accin, por esta denominacin ha perdido el pleito, pues-to que quien accionaba debera haber nom-brado la palabra "rboles" (arbores) ya que la ley de las XII Tablas, sobre la cual reposa esta accin por corte de vides, habla de una manera general de rboles cortados". "Por cinco modos se accionaba por la ley: por "sacramentum", por "iudicis postula ti o'', por "condictio", por "manus iniectio" y por "pignoris capio".

"La accin por el "sacramentum" era una accin general: en efecto, cuando por la ley no estaba previsto de qu modo se deba


accionar, se recurra a este "sacramentum". El profesor en la Universidad de

Buenos Aires, Alfredo di Pietro, en nota, dice as: "El sacramentum es el eje sobre el cual ocurre esta primitiva forma de actuar, ya que luego el iudex se limita, tras el examen de la causa, a juzgar si el sacramentum ele cada parte es iustum o iniustum. En su ltima poca de aplicacin, el sacramentum repre-senta una apuesta respecto de la cual la par-te que perda el juicio deba con dicha suma engrosar el tesoro pblico"(22) .

18. EL DERECHO PRE-CLSICO.

La ciencia jurdica romana como tal ;,urgi en los "Triperti ta'' de Sexto Elio Petio en tanto que all se desarrolla ei ''lu'.". Ae!i:lrum' en ei auc se exoone: l 0 h Lev de l:i:: XTI

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Tablas: 2" Ja "Intcrpretatio" de l


contractu" y "ex delicto"). El sistema Muciano del Derecho Civil influy podero-samente en la literatura civilstica de la Ju-risprudencia Clsica. De esta manera, el ge-nio jurdico elev la ciencia del Derecho a gran altura, formulando principios jurdicos y creando instituciones de valor imperece-dero. De las doctrinas de este jurista proce-den la "Caucin Muciana" (promesa de res-tituir para el caso en que se contravenga a una condicin potestativa negativa) y la "Pre-suncin Muciana" (segn la cual todos los bienes en posesin de la mujer se presume que provienen del marido). Aquilio Gallo, Pretor en el ao 66, quien se inmortaliza con la frmula para la accin de dolo, con la doctrina de la culpa aquiliana y con la "stipulatio aquiliana" (un modo para unifi-car las deudas entre las mismas personas con motivo de un contrato novatorio. Servio Sulpicio Rufo (Cnsul en e] 51) a quin Cicern, amigo suyo, lo llam "el fundador de la Dialctica Jurdica", quin compuso un "Comentario al Edicto Pretorio".

19. EL DERECHO CLSICO.

Y entramos con los grandes Juristas a la gran poca del Derecho Clsico. El clasi-cismo de esta poca de oro se debe no slo al genio de estos insignes jurisconsultos sino, fundamentalmente, al gran artfice y crea-dor del Derecho Honorario: el Pretor, a quin podemos considerar "la fuerza motriz" del Derecho Clsico y el inspirador de la Juris-prudencia Clsica. El Derecho Pretoriano se-gn la definicin de Papiniano consignada en el Digesto, libro I, ttulo I, nmero 7, pa-rgrafo 1, es: "el que por razn de utilidad pblica introdujeron los pretores, para ayu-dar, o suplir, o corregir el derecho civil; el cual se llama tambin honorario, habindo-se denominado as por el honor de los

pretores".("Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi, vel supplendi, vel corrigendi iuris civilis gratia, propter utilitatem publicam; quod et honorarium dicitur, ad honorem praetorum sic nominatum").

El Pretor fu pues el alma del Derecho Cl-sico por su capacidad de creacin jurisprudencia!, la cual consista en ayudar o suplir o corregir el Derecho Civil. El tema lo ha desarrollado brillantemente el profe-sor Moritz Wlassak, en diversos estudios (23), el profesor Leopold Wenger en su "Prator und formel" (24) y el profesor Emi-lio Betti en "La creazione del Diritto nella Iurisdictio del Pretere Romano", en los "Studi di Diritto Processuale in onore di Giusseppe Chiovenda", pg. 65 y siguien-tes, Cedam Padova 192 7. Pero quien ha con-tribuido decisivamente a esclarecer este tema fundamental ha sido Orto Lenel en "Essai de reconstitution de l'Edit Perpetuel", Pars, 1901.

En su edicto, el Pretor estableca anualmen-te las acciones y derechos con los que iba a resolver el Derecho. As desarroll pretorianamente el viejo "lus Civile", crean-do acciones pretorianas por ejemplo los In-terdictos o creando derechos sustanciales como por ejemplo la "bonorum possesio'', etc. An es preciso mencionar ciertas accio-nes pretorianas como la accin Serviana y la accin cuasi Serviana, referidas ambas al Interdicto Salviano, como la accin utilis in factum de la Ley Aquilia, o como la accin Calvisiana, la accin Paviana, la accin Pauliana, 12 accin Publiciana, la accin Rutiliana, la accin Octaviana, etc. Gracias al Pretor el Derecho Romano se puede con-figurar ms que como un sistema de dere-chos, como un sistema de acciones, segn

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la conocida tesis del profesor Riccobono (25).

Con el Pretor y su frmula que se inspiraba en la "aequitas" se adviene no solamente al Derecho pre-Clsico, sino, tambin, a un nuevo perodo en la historia del derecho Pro-cesal Romano: El Derecho Formulario. El nuevo sistema comenz a desenvolverse en el curso del siglo III a.C. en virtud de las Leyes .. Aebutia' y "Julia Judiciorum".

~Cul era la estructura de la frmula?:

l 1 La Datio Judicis.- l\ombramiento del Juez.

2) La Intentio.- En la que se plantea la pre-tensin del demandante, es decir, el ob-jeto del pleito. Por ejemplo, si se trata de una pretensin por cobro de una cierta cantidad de dinero la Intentio consiste en las palabras "que Numerium Negidium (expresin con la que se designa simb-licamente al demandado) est obligado a dar al demandante Aulo Agerio ( expre-sin con la que se designa simblicamen-:e a.! demandante) la suma de diez mil ses:e:-c:os. Si se trata de una accin real. .: = ~ . .:'.'e:.:.:-::e:-i:e. '.a accion rei'.1\ indicatoria. l1...:e es :a ::1.s :mport.mte de todas las ac-c10nes reales. las palabras deben decir "que el fundo capenatem es de Aulo Agerio.

3) La Demonstratio.- Que constituye la "causa petendi" o el fundamento de he-cho de la intentio en la cual se detallaba la accin del actor o demandante.

4) La Condemnatio.- Es la clusula que atri-buye al juez la facultad de condenar o absolver: "si paret... Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium decem milia condemnato, si non paret absolvito ("si consta ... condena a N.N. a pagar diez mil sestercios a A.A., si no consta, ab-

Jos A Silva Vallejo

sulvelo"), con todas las variaciones y modificaciones que supone en las dife-rentes frmulas. Como la intentio, la condemnatio. que cual sabemos es siem-pre pecuniaria, puede ser cierta o incier-ta. Es cierta cuando la cuanta de la suma a la cual habr que condenar al deman-dado es fijada con anteroridad en la fr-mula; es incierta, cuando la suma ser fi-jada por el juez.

5) La adiudicatio.- Esta parte de la frmula slo se encontraba en las frmulas de las acciones divisorias y esta clusula atri-buye al juez el poder de adjudicar lasco-sas comunes o sus partes a uno u otro dt los coherederos o copropietarios (26) ,

En base a ello los grandes jurisconsultos de la era clsica desarrollaron la ciencia jur-dica que es el legado inmortal de Roma a la posteridad.

Grandes jurisconsultos fueron: Marcus Antistius Laben, contemporneo de Augus-to y lder de la escuela de los Proculeyanos, cuya vida y cuyas obras han sido estudiadas en un libro fundamental, el del profesor Lothar Alfredo Pernice: "Marcus Antistius Laben. El Derecho Privado Romano en los primeros siglos del Principado" (1873 ). Laben nos di las grandes definiciones del Derecho Civil como los conceptos de dolo, error y la clasificacin de las acciones en reales y personales.

Es preciso mencionar an al gran Masurio Sabino, jefe de la escuela de los sabinianos, autor de unos famosos "Libri tres Iuris Civilis" en los que, a partir del Derecho de Sucesiones, desenvuelve todas las materias del Derecho Civil.

Juvencio Celso de quien tomo su nombre el


llamado Senado Consulto Juvenciano y la Condictio Juvenciana. De l tambin proce-de el principio segn el cual "la letra de la ley no debe ahogar jams a su espritu". Es-pecialmente nos interesa su clsica defini-cin de la "actio" que la define como "el derecho de perseguir en juicio aquello que se nos debe" ("nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur iudicio persequendi").

Salvio Juliano, natural de Hadrumentum, uno de los ms insignes juristas de la era clsica quin consagr su vida a dos gran-des obras: la definitiva redaccin del Edicto Perpetuo en la que bajo el encargo del em-perador Adriano, hacia el ao 130 d.C. plan-tea Ja definitiva redaccin de los edictos pretorianos en la nueva y definitiva versin que por ello recibe su nombre: el "Edicto de Salvio Juliano" o "Edicto Perpetuo", cuyo texto fue reconstrudo por Otto Lene!. Su otra gran obra fue la composicin de unos digestos en tomo a los cuales sus grandes discpulos prosiguieron su labor descollan-do entre ellos Pomponio, quien le da a su obra una contextura historiogrfica.

Acaso el profesor ms conocido de todos haya sido un personaje de vida misteriosa y legendaria: GAYO quien en sus famosas "lnstitutas", escritas ms o menos hacia el ao 161 d. C. nos leg un libro didctico de gran claridad. La vida de Gayo lleg a ser cuestionada en una clebre tesis doctoral del profesor Longinescu: "Gaius der Rechtsgelehrte" 1896, en la cual sostiene que Gayo no existi nunca y las obras que se le atribuyen lo fueron en realidad de Gaius Cassius Longinus, gran jurisconsulto de la escuela sabinianea o cassiana como tambin se la llama en evocacin de Cassius Longinus. Contra esta atrevida tesis de Longinescu el gran Mommsem replic que

Gayo en realidad fue un jurista provincial: "Gaius ein Provincialjurist". Sin embargo, en el Digesto, 45, 3, 39, Pomponio lo llama "Gaius noster'', frase sta con la que los dis-cpulos evocan a sus grandes maestros. Para el profesor Honor, Gayo ms que un pro-vinciano que fue a Roma, fue un gran juris-consulto romano que se fue a las provincias, llevando all todo el bagaje de su doctrina y profesando como docente en la Universidad de Beirut.

Lo indiscutible es que en sus "Institutas" Gayo se nos revela como un profesor de ex-cepcional claridad. Su obra inspir durante siglos no slo a los profesores Tefilo y Doroteo para redactar las "Institutas" de Justiniano en el siglo V, sino tambin, sirvi de modelo para una serie de parfrasis como la del mismo Tefilo y, desde antes, al an-nimo autor de la "Res quottidianae sive aureorum'', y al del "Eptome Gai", as como el llamado "Gayo de Autun" y los "Fragmen-ta Augustodunensia" y, especialmente, el Gayo de la "Lex Romana Visigothorum" ,en la que los textos de Gayo han sido "vulgarizados" en la llamada versin visigtica o "interpretatio visigtica".

En 1816 el descubrimiento del Palimpsesto de Verona por Berthold Niebuhr permiti aclarar una serie de problemas histiriogr-ficos. Lamentablemente, el uso masivo de reactivos qumicos por parte de Bluhme hizo perder una serie de pginas en el cdice verons, lagunas que ms tarde se salvaron felizmente con el descubrimiento en el Cairo de un nuevo manuscrito por la papirloga Norsa, discrpula del maestro Arangio Ruiz, quien lo public en Florencia en 1933 y que figura como apndice en el libro "Procedi-miento Civil" de Vittorio Scialoja, bajo el ttulo de "Los nuevos fragmentos egipcios

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del libro IV de Gayo", pg. 500 y siguientes del citado libro de Scialoja, Ediciones Jur-dicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1954.

Emilio Papiniano fue el ms grande de to-dos los jurisconsultos romanos, sus obras ms valiosas son "los 19 libri responsorum" y los "3 7 quaestionum libri" donde con es-tilo difano y brillante resuelve una serie de casos y cuestiones. La sntesis de la cultura griega y romana culmina en la jurispruden-cia de este gran jurista, que no obstante fue asesinado por los esbirros del emperador Caracalla en el ao 212 por haberse resisti-do a absolver como jurista la conducta fra-tricida del tirano.

Discpulo de Papiniano fue otro gran juris-consulto: Domicio Ulpiano quien escribi un gran comentario al edicto del Pretor en 83 libros y una serie de libros ms en los cuales esculpe con estilo brillante la tcnica de los juristas romanos; tal el caso de sus clebres definiciones del Derecho: "Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi"; "Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere"; "lurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia".

Paulus es otro de los grandes jurisconsultos clsicos autor de un "Comentario al Edicto Pretoriano en 80 libros".

Herenio Modestino discpulo de Ulpiano integra tambin con los precedentes el lla-mado: "Ius Publici Respondendi".

La tcnica de los juristas romanos consisti en interpretar y sistematizar el derecho acu-mulado desde las XII tablas especialmente comentando al edicto pretoriano y forjando


una nueva "interpretatio" que finalmente sera compilada en el Digesto. Echaron mano a su talento genial para absolver las cuestio-nes de la vida social y salvar las lagunas de la ley y de los precedentes mediante una ju-risprudencia creadora. Su talento y versacin se desarroll sobre todo en el mbito de los derechos reales, en el derecho de las obliga-ciones y contratos, en el derecho de suce-siones y en el derecho procesal. Hasta hoy se hace la parfrasis de sus textos clsicos que an siguen deslumbrando ante las Cor-tes y en las ctedras de las grandes universi-dades de todo el mundo.

20. EL DERECHO POST-CLSICO.

Es el perodo comprendido desde la poca de Diocleciano hasta el advenimiento de Justiniano y que se caracteriza por la vulga-rizacin del estilo y de la creacin jurisprudencia! del Derecho. Se trata de un Derecho deformado y adulterado que constituye por lo mismo una fase decadente en el proceso histrico del Derecho Roma-no. El problema empieza con la concesin de la ciudadana de Roma a todos los ciuda-danos del imperio mediante la "Constitutio Antoniniana" del ao 212 d.C., la que, como dice el maestro Alvaro d'Ors: "se trataba de una medida de colosal nivelacin social que le daba un sesgo totalmente nuevo a la his-toria jurdica romana determinando el fin de la poca clsica". El tema de la vulgariza-cin del Derecho Clsico constituye hoy da la reflexin de moda de la reciente romanstica desde que en 1880 el profesor Heinrich Brunner lo planteara a este fen-meno por analoga con el latn vulgar, deno-minndolo por ello "Derecho Vulgar". Poco despus, en 1881 , el profesor Ludwig Mitteis en su famoso libro "Reichsrecht und Volksrecht" acoge el tema para referirlo al


contraste entre el Derecho Imperial y el De-recho Popular. Ernst Levy, profesor en Heidelberg, consagr el trmino de "vulgarrecht" en el congreso de Oslo de 1928 para luego, desarrollarlo, en su famo-sa obra de 1951 intitulada "Derecho Roma-no Vulgar en Occidente", Philadelphia, 1951; el profesor Max Kaser lo explica con gran claridad en su estudio "el Derecho Ro-mano Vulgar Tardo", publicado en el Anua-rio de Historia del Derecho Espaol de 1960, pg. 617 y siguientes. Y el profesor Franz Wieacker en sus brillantes estudios nos ha hablado de un "vulgarismus" estilstico, de un "stilhatung", lo que significa una actitud intelectual, que no se limita al mbito jur-dico, sino que abarca tmbien el fenmeno lingstico, artstico, religioso, etc (27). Ideas estas que coinciden con los plantea-mientos de la historiologa de Toynbee, a propsito de su doctrina de los "tiempos revueltos", de la "lingue franche" y del "co-lapso de las civilizaciones" en su "estudio de la historia".

En la escuela francesa, el profesor Jean Gaudemet (28) , al, preguntarse de que he-chura y naturaleza es el Derecho Vulgar? nos dice que es un Derecho menos culto, cuya finalidad es satisfacer las necesidades prc-ticas y, a veces, adaptarse a las nuevas cir-cunstancias. Es un Derecho adulterado, pero no degenerado, como dice Mitteis. De facto, es un derecho vivo, creador de nuevas solu-ciones que, muchas veces, acabaran por im-ponerse al Derecho Oficial. Para Jean Gaudemet el fenmeno del Derecho Vulgar como fenmeno est diluido en el tiempo y en el espacio, constituye un trazo caracte-rstico del bajo imperio quiz ms asentado en las provincias por causa de los usos loca-les. Contra la localizacin espacial y tem-poral del Derecho "vulgar" insurge

Gaudemet sosteniendo que este fenmeno no es propio de un territorio ni de una poca determinada. Su tesis en esencia sostiene que en el alto imperio en la propia Roma y en Italia existan prcticas jurdicas al margen de los principios del Derecho Clsico. Ya en la poca clsica hubo manifestaciones de "vulgarismo" como por ejemplo en las de-cisiones oficiales que se manifiesta como una prctica marginal en el Derecho Clsi-co.

Tambin en la escuela espaola, el maestro Alvaro d'Ors en un estudio publicado en la revista "Labeo" ao 1960, pg 233, ha fija-do el inicio de la poca post-clsica aproxi-madamente en el ao 230.

En la escuela brasilea, debemos citar los planteamientos de los profesores Braga da Cruz, maestro en Coimbra, y Benedito Motta, de la Universidad de Sao Paulo, quie-nes han desenvuelto este apasionante tema en dos obras fundamentales (29), quienes apreciados en conjunto llegan a las siguien-tes conclusiones: el Derecho Vulgar fue un fenmeno de deformacin del derecho por va popular y espontnea. No es propia de determinada poca sino que recrudece pe-ridicamente cuando desaparecida la anti-gua funcin de la jurisprudencia, la legisla-cin imperial se mostr impotente para asu-mir el monopolio absoluto del Derecho.

Este Derecho surgi primeramente forma-do por costumbres que paulatinamente se trasmutaron de normas consuetudinarias a normas legislativas.

"El Derecho Vulgar constituye, en suma, un fenmeno de reaccin a los intrincados y re-finados planteamientos de la doctrina cons-tituyendo una liberacin del alma popular

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"ante los grilletes de las normas matemti-cas, que le imponan los cnones cientficos de un sistema jurdico erudito y rgido, en desacuerdo con la evolucin econmica y social"(30) .

Obras de Derecho Post-Clsico fueron (31) :

a.- El Cdigo de Eurico o Cdex Euricianus: fue publicado el ao 475 d.C. por el rey visigodo Eurico, hijo de Teodorico II, es una compilacin rudimentaria.

b.- El Edicto de Teodorico: fue publicado en I ia en orno al ao 500 d.C. porTeodorico e! Grande. rey de los ostrogodos que se con-sideraba gobernador de Italia en nombre de Zenon el emperador de Oriente.

c.- La Lex Romana-Burgundionum: cono-cida tambin con el nombre de "Papianus" que fue compilada por orden del rey Gondebardo alrededor del ao 500 d.C. y que consagra las costumbres borgoonas para ser aplicada a los burgundios en sus relaciones con los romanos.

d.- La Lex Romana-Visigothorum: que fue publicada ~n el ao 506 d.C., por el rey visigodo Alarico II y que por ello recibe el nombre de "BreviariumAlarici". Se inspira en el Eptome Gai de la que nos da una ver-sin vulgar conocida con el nombre de "Interpretatio Visigtica".

e.- El Eptome Gai: se trata de una obra que consta de dos libros inspirados en los 3 pri-meros libros de las "Institutas" de Gayo que las expone con un latn vulgar y que a su vez ha servido de fuente para la Lex Roma-no-Visigothorum. El profesor Antonio Guarino de la Universidad de Npoles sos-tiene que el "Eptome Gai" fue compuesto


con anterioridad a las Lex Romana Visigothorum (32) .

f.- Los Fragmenta Augustodunensia: se tra-ta de una parfrasis a las "Institutas" de Gayo encontradas en Autum, la antigua "Augustodunum" y constituyen los restos de un cuaderno de ejercicios por un annimo y olvidado estudiante de Derecho para la de-bida comprensin de la obra clsica de Gayo.

g.- Los Scholia Sinaitica: se trata de un bre-ve comentario redactado en griego en torno a los libros 35 a 38 de la obra de Ulpiano intitulada "Ad sabinum" y que fue descu-bierta en un monasterio del monte Sina; de all su nombre. Segn el profesor Pietro de Francisci (33) los Scholios a Ulpiano son anteriores a la compilacin de Justiniano y tiene para nosotros una notabilsima impor-tancia porque las interpolaciones que all fi-guran ya se encontraban tambin en los "Fragmenta Sinatica", con una redaccin idntica a la justinianea, lo que obliga a juz-gar que el texto de Ulpiano ya haba sido interpolado por algn maestro precedente, cuando el escoliasta escribi los "Scholia Sinatica"

h.- Los Fragmenta Vaticana: est contenido en un palimpsesto de la biblioteca vaticana, descubierto en 1821 por el cardenal Angelo Mai. La obra contiene una serie de referen-cias de Papiniano, Ulpiano, Paulo y el an-nimo autor de una obra intitulada "De interdictis". i.- La Collatio Legum Mosaicarum et Romanarum: se trata de una obra post-cl-sica dividida en libros y en ttulos en la que se compara las leyes de Moiss (el "Pentateuco" de la Biblia) con los textos de Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino. Los comparatistas suelen citar a


esta obra como el primer precedente en la historia del derecho Comparado.

j.- El Libro Siro Romano de Derecho: que tiene como finalidad exponer el "ius civile" y algunas Constituciones de Constantino. Segn el profesor De Francisci "se trata de un manual escolar, compuesto en griego all por los aos 476 o 480 d.C., con fines pura-mente docentes en el que se expona el anti-guo Ius Civile teniendo en cuenta las modi-ficaciones introducidas por las Constitucio-nes Imperiales. El libro fue compuesto en Oriente por un catlico y fiel sbdito del Emperador. La traduccin en sirio se hizo en el siglo VIII para proporcionar a los cris-tianos que vivan bajo el dominio musulmn, un libro de derecho dictado por emperado-res cristianos. As mismo con este libro se puede reconstruir la doctrina de las escuelas orientales y singularmente la de la escuela de Berito que tanta influencia tuvo en el Derecho Bizantino" (34) .

k.- La Consultatio Veteris Cuiusdam Iurisconsulti: En la que se exponen las Cons-tituciones provenientes de los cdigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, as como algunas referencias a las senten-cias de Paulo. Se trata de una obra que ha-bra sido escrita a fines del siglo V d.C. en la Galia y que se public por primera vez por Cujacio en el ao de 1577 tomando como modelo un codice hoy perdido. Se trata de diversas respuestas a consultas emitidas a principio del siglo VI por un jurisconsulto residente en Arls o en alguna otra ciudad de la Galia Meridional. El jurisconsulto an-nimo fundamentaba su opinin en diversos textos jurdicos como las ya citadas Consti-tuciones provenientes de los Cdigos pre-Justinianeos as como de las "Sentencias" de Paulo.

La codificacin pre- justinianea. Se trata de cuatro grandes cdigos que ante-ceden a la gran codificacin justinianea, pero que no constituyen, per se, Derecho Vulgar porque, no tienen las caractersticas vulgarizantes de la poca post-clsica, an cuando se inspiraron, en algunos casos, en ciertas leyes brbaras como la Lex Ro-mano Burgundionum y el Cdigo de Eurico. Tales son: 1.- El Codex Gregorianus: obra que fue com-pilada por un tal Gregorio o Gregorianus. Alrededor de los aos 292 o 293 d.C. y que fue destinada para la prctica forense de aquella poca. El Codex Gregorianus es co-nocido indirectamente por interposita nor-ma, a travs de la Lex romana visigothorum as como tambin en la Consultatio Veteris y en la Collatio Legum Mosaicorum et Romanorum, as como en los Fragmenta Vaticana.

El Codex Gregorianus constaba de 14 libros divididos en ttulos, cada uno de los cuales trataba de las Constituciones Imperiales.

2.- El Codex Hermogenianus: tambin por iniciativa privada de un tal Hermgenes o, acaso, del jurista Hermogeniano. Comple-menta al Codex Gregorianus y comprende un grupo de rescriptos del emperador Diocleciano correspondiente a los aos 293 a 294. Segn el profesor Guarino esta obra habra sido publicada en el ao 314.

3.- Las Constituciones Sirmundianas: as denominadas en referencia a Sirmond quien las edit en 1631 y de quien toman su nom-bre. Se trata de una compilacin hecha en-tre el 425 y el 438 referidas al Derecho Ecle-sistico.

4.- El Codex Teodosianus: fue publicado en

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Oriente el 15 de febrero del ao 438 por or-den del emperador Teodosio II de quien to-man su nombre. El emperador Teodosio ad-virtiendo la importancia prctica de los pre-cedentes constituidos por el Codex Gregorianus y el Codex Hermogenianus design una comisin encargada de redac-tar un cdigo de derecho vigente que sirvie-ra para los usos forenses de la prctica.

Desde el Cdigo Gregoriano (292-293 d.C.) y, sobre todo con el Cdigo Teodosiano (15 de febrero de 438) la tradicin codificadora del Derecho divide a los cdigos en: 1) li-bros. 2 l ttulos. 3) captulos, cada uno de estos con una intitulacin referida a la ma-teria tratada. Este precedente histrico es fundamental para la sistematizacin legis-lativa contempornea.

21. EL DERECHO JUSTINIANEO.

Justiniano (Naci en 482, fue emperador en 527, muri en el ao 565) debi su gloria a tres obras fundamentales: la de ser un reno-vador del Derecho Romano en decadencia gracias a su magna obra de compilacin, la de haber defendido y ensanchado las fron-teras del Imperio Romano de Oriente con la ayuda de un gran militar: el General Belisario y la de haber embellecido Constantinopla, construyendo la gran Cate-dral de Santa Sofia, cuya majestuosa bve-da ha servido de modelo a la Catedral de San Pedro en Roma y a la de San Marcos en Venecia. El renacimiento del derecho lo ob-tuvo gracias a la intervencin de un notable jurista: Triboniano, quien secundado por una brillante comisin de profesores y abogados determinaron un nuevo perodo en la histo-ria del Derecho Romano que justamente lle-va su nombre: el Derecho Romano Justinianeo.


El programa legislativo de Justiniano se de-sarroll por grados y fue amplindose hasta alcanzar una magna reconstruccin de todo el sistema del Derecho. El primero de abril del ao 527, despus de la muerte de su to Justino, ocup Justiniano el trono del Impe-rio Romano de Oriente gobernando hasta el ao 565. Justiniano haba nacido en Tauresium (Iliria) en el ao 482. Su to Justino, emperador, lo asoci al trono, suce-dindole a los tres meses de su muerte. Ca-sado con una mujer de gran carcter. Teodora, que haba sido bailarina de circo y meretriz, ello no obstante, lo secund y ase-sor con gran fidelidad y lealtad, aconsejn-dole de quines deberan formar su crculo, que deberan ser los hombres ms talentosos de su imperio para consumar sus ambicio-sos proyectos de grandeza. As fi.Ie corno de-cidi encargar a Triboniano la direccin de su gran obra compiladora del Derechc'. Triboniano era originario de Macedonia y muri en el 546 d. C. "Magster Officiorum" en el 528 lleg al mximo cargo de "Quaestor sacri palatii" del 529 al 532 y nuevamente en el 535 y siguientes. Sus al-tas funciones en la Corte de Constantinopla, su genio jurdico y su gran erudicin le va-lieron para ser nombrado miembro de la Comisin Compiladora y luego Presidente de la misma. Encargado de escoger a sus colaboradores lo hizo posible gracias a su autoridad y a su riqusima biblioteca perso-nal de libros clsicos a la que concurran los brillantes juristas que luego fueron los miem-bros de la comisin en referencia. Aunque siglos ms tarde fue duramente criticado y combatido por los juristas de la ,escuela Cul-ta, Humanista o Elegante, especialmente por Hottman quien escribi un clebre libro el "Antitriboniano", en el cual lo atac impla-cablemente imputndole el haber sido autor de las interpolaciones o "tribonianismos" o


"emblemata triboniana" debe, empero, te-nerse presente que ya en la misma Constitu-cin "Deo Auctore" se lo facultaba expresa-mente para "purgar toda superflua repeticin y toda discordancia" para "llegar a la total y completa enmienda del derecho" y "para re-unir y enmendar todo el derecho romano" (pargrafos 1 y 2). Por eso es que en el par-grafo 4 de la citada Constitucin "Deo Auctore" se deca expresamente que: "Por tanto, os mandamos leer y corregir los li-bros, sin dejar repeticiones ni discordan-cias ... "; y en el pargrafo 7 tambin se es-tableca que "si encontris en los libros an-tiguos algo no bien colocado, o superfluo, o defectuoso, suprimida toda innecesaria pro-lijidad, completis lo imperfecto, y presen-tis toda la obra con moderadas proporcio-nes y, que si hallrais, algo no bien copiado, tambin lo reformis de suerte que parezca que es lo verdadero y lo preferible, y como si as hubiera sido escrito originariamen-te" ...... . , "y que nadie se atreva a tachar de incorrecta su lectura comparndola con la del antiguo texto".

Adems las investigaciones interpola-cionsticas de Eisele, Gradenwitz y Lenel, as como las de Hilario Alibrandi, Giovanni Bavera, Contardo Ferrini y Emilio Albertario, entre otros, han podido estable-cer que las interpolaciones que se le impu-taban a Triboniano ya se haban realizado, desde siglos atrs en el Derecho post-clsi-co y an ms atrs, incluso dentro de la mis-ma era clsica, como lo han demostrado las brillantes investigaciones de Franz Wiaecker, Schonbauer, Alvaro d 'Ors y otros investi-gadores de la "Textstufenforschung"(35). Triboniano debe pues ser absuelto de los cargos que histricamente se la han imputa-do en todos los tiempos. Ms an, Dante Alighieri enaltece a Justiniano y en el canto

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VI, versos 1 O al 12, de "La Divina Come-dia" lo ubica en el Paraso:

"Cesare fui, e son Giustiniano, Che, per voler del primo Amor ch 'io sento, D 'entro alle leggi trassi il troppo e il vano"

Pero adems, Justiniano cristianiz a los ju-risconsultos clsicos. As lo establece, in-equvocamente, desde los primeros prrafos de la Constitucin "Deo Auctore": "Con el auxilio de Dios (Deo Auctore ), gobernando el imperio que nos fue entregado por lama-jestad del cielo ... . .. levantamos nuestro ni-mo para implorar la ayuda de Dios Omni-potente". As tambin desde los primeros prrafos de la Constitucin "Haec Quae Necessario" que trata de la formacin del nuevo cdigo, Justiniano, se encomienda al auxilio de Dios: "Con el auxilio de Dios Omnipotente hemos determinado hacer aho-ra aquellas correcciones... . . . necesa-rias ....... para cortar la prolijidad de los liti-gios, suprimiendo la multitud de constitu-ciones que se contenan en los tres cdigos Hermogeniano, Gregoriano y Teodosiano".

Fue pues un cristianizador del Derecho Cl-sico espiritualizndolo a la luz del Evange-lio y del amor cristiano, lo que constituye un paso decisivo con respecto a la "aequitas" pretoriana del Derecho Clsico. El tema lo ha desenvuelto magistralmente el maestro Biondo Biondi en dos libros formidables que deben leerse por nuestros lectores: "Giustiniano Primo. Prncipe e legislatore catlico"; Milano, 1936 y: "11 diritto roma-no cristiano", 3 vols. Milano, 1952-1954. Empero, no puede descartarse el animus al que alude Paul Krger cuando nos dice que "no puede dudarse de que el mvil princi-pal de los trabajos de Justiniano en materia de legislacin, fue el amor a la gloria, la

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vanidad personal" (36) . Vandenhoeck & Ruprecht GOttingen, 1967, traduccin italiana: "Storia del Dititto Ro-mano", ed. Cisalpino, Milano, 1991. Inspi-rndonos en sus sabias palabras de la "In-troduccin", pargrafo l, nosotros tambin decimos que: "El Derecho Romano ha do-minado dos pocas en la historia de la cul-tura jurdica occidental: en la antigedad rigi el sistema de vida del pueblo roma-no" ... "Al Derecho Romano le fue aun asig-nado en suerte despus de siglos de la cada del mundo antiguo, de tornar a nueva vida er: gran parte de Europa. durante el medioe-. '=' El rena.:imiento del Derecho Roma-

~: o en e: \,f edioe\o fue sobre todo el redescubrimiento de la ciencia jurdica ro-mana ....... "

El Cdigo viejo o "Codex Vetus". El 13 de febrero del 528 Justiniano enco-mendaba la redaccin de un Cdigo en vir-tud de la Constitucin "Haec Quae Neces-sario". La comisin redactora estaba inte-grada por Juan, ex quaestor del sacro pala-cio; Leoncio, ex prefecto del pretorio; Fo-cas, ex cnsul y patricio; Baslides, ex pre-fecto del pretorio de Oriente; Toms, quaestor del sacro palacio; Triboniano, magster officiorum; Constantino, maestre de la sacra jurisdiccin; Tefilo, doctor en derecho y profesor en la Universidad de Constantinopla; Dioscuro y Presentino, abo-gados del Foro de Constantinopla. En el pa-rgrafo 2 de esta clebre Constitucin los miembros estaban autorizados para que "su-priman todo lo superfluo aadiendo y supri-miendo y aun cambiando las palabras y re-uniendo en una sola sancin las disposicio-nes que en varias Constituciones se halla-ban dispersas y haciendo ms claro su sen-tido".


Este Cdigo fu promulgado en virtud de la Constitucin "Summa Re Publcae" del 6 de abril del 529, la misma que en su primer pargrafo estableca la necesidad de que se reducieran a brevedad la multitud de Cons-tituciones contenidas en los tres anteriores cdigos, extirpando por completo la confu-sin de las mismas, que causa peligros a las rectas decisiones de los Jueces". Empero este Cdigo, al que se lo llama "Codex Vetus" tendra una vida efmera por cuanto, a poco de promulgado, Justiniano orden la compilacin de toda la ingente masa doctrinaria contenida en las obras de los jurisconsultos clsicos y que ya se esta-ban perdiendo por la falta de nuevas edicio-nes y sobre todo vulgarizando por las defor-maciones e interpolaciones que ya pre-exis-tan desde los tiempos del Derecho post-cl-sico e incluso desde los tiempos clsicos.

El Digesto. As pues en virtud de la Constitucin "Deo Auctore" promulgada el 15 de diciembre del ao 530, Justiniano le encarga a Tribonano, su "quaestor sacri palatii", la compilacin de todas las obras de doctrina en una obra que tuviere 50 libros y que se dividiera en ttulos, con facultades amplias para refom1ar la redaccin de los libros antiguos eliminan-do todas las antinomias que hubieren y or-denando en el pargrafo 12 que esta recopi-lacin lleve el nombre de Digesto o de Pandectas "sin que en lo sucesivo se atreva ningn jurisconsulto a aplicarle comentarios, ni a introducir confusin con su palabrera". En virtud de la Constitucin "De Conceptione Digestorum", promulgada el 15 de diciembre del ao 530, Justiniano encar-g a Triboniano la responsabilidad de ela-borar el Digesto y de elegir los miembros de la comisin que habra de redactar la gran obra magna proyectada. Triboniano, a su vez,


escogi como colaboradores a Tefilo y Cratino (profesores de la Universidad de Constantinopla), Doroteo y Anatolio (pro-fesores en la Universidad de Beirut) y a once abogados del Foro de Constantinopla: Stefano, Mena, Prosdocio, Eutolmio, Timoteo, Lenidas, Leoncio, Platn, Giacomo o Jacobo, Constantino y Juan.

En tiempo verdaderamente record y antes de lo que poda suponerse, pero tambin gra-cias a Justiniano que con sus intervencin personai apuraba la ejecucin, el trabajo fu terminado en tres aos. Causa estupor la velocidad con la que dicha comisin se di abasto para leer los fragmentos de treinta y nueve juristas extractados en ciento cincuen-ta mil lneas y nueve mil ciento cuarenta y dos fragmentos, un trabajo verdaderamente imponente que vivificaba los riqusimos materiales integrados por la gran biblioteca de Triboniano en la que reposaba su vasta erudicin. Se ha especulado mucho sobre este tiempo record en el que fue escrito el Digesto. Bluhme descubri en 1820 que la comisin redactora se haba dividido el tra-bajo en sendas masas o conjuntos que la historiografa romanstica ha designado con el nombre de "masas Bluhmianas". La doc-trina de Bluhme sobre el mtodo seguido por los compiladores de las Pandectas se con-trapuso luego a la doctrina de Hoffmann que plante la teora del Pre-Digesto en su estu-dio publicado en Viena en 1900, intitulado "La compilacin del Digesto de Justiniano", defendida por Mommsen, Paul Krger y Paul J6rs y desenvuelta por Hans Peters en un brillante y erudito estudio intitulado "Los comentarios al Digesto romano oriental y los orgenes del Digesto Justinianeo" publica-do en 1913. Lo cierto es que el Digesto se promulg en virtud de la Constitucin "Tanta" o Dedwcen

del 16 de diciembre del ao 533 por la cual no solamente se ordenaba que entrara en vi-gor, con fuerza de ley, el 30 de diciembre del 533 sino que adems se prohiba todo tipo de interpretacin y comentario a la mis-ma, bajo pena de deportacin y de confisca-cin de todos los bienes del falsario.

El Digesto o Pandectas se componen de cin-cuenta libros y se estructura cada libro en dos o ms ttulos cada uno subdivididos en fragmentos jurisprudenciales clsicos, cada uno de los cuales se reconoce por una inscriptio que contiene el nombre del autor, el libro y la obra citada.

El mismo Justiniano distingua el Digesto en siete partes, pero la posteridad a partir de la escuela de Bolonia dividi el Digesto en tres grandes partes: el Digesto Viejo, el Di-gesto Nuevo y el Infortiatum.

Las siete partes de Justiniano son: a) pn\1a _,_ (libros 1-4 ). contiene los principios gene-rales del Derecho y de la Jurisdiccin: b 1 de iudiciis (libros 5-11 ), doctrina general de las acciones y proteccin de la propiedad y de-ms derechos reales; c) de re bus (libros 12-19), obligaciones y contratos; d) umbilicus (es la parte central: libros 20-27), contiene otras partes de las obligaciones y derecho de familia; e) de testamentis (libros 28-36), trata sobre la sucesin testamentaria; f) par-te sin nombre (libros 37-44), trata sobre la sucesin pretoria y mltiples institutos heterogneos, relativos a los derechos rea-les; g) otra parte sin nombre (libros 45-50), dos libros son dedicados a la stipulatio y otros dos libros dedicados al Derecho Pe-nal, etc.

Las Institutas. En virtud de la Constitucin "Imperatoriam

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majestatem", promulgada el 11 de diciem-bre del 533, Justiniano encarg a Triboniano a Tefilo y a Doroteo profesores en las Uni-versidades de Constantinopla y Beirut res-pectivamente, la redaccin de una obra de-dicada a la enseanza, con el carcter introductorio, para los estudiantes del pri-mer ao de Derecho.

Los redactores se inspiraron a guisa de mo-delo en las Institutas de Gayo y en las "Res Quottidianae" atribuidas a Gayo y, adems, en los ""Lib1i regularum" de Ulpiano y en las Institutas de Florentino y de Marciano.

Triboniano slo tuvo la direccin general de la obra, la redaccin propiamente dicha es-tuvo a cargo de Tefilo y Doroteo. Luego el profesor Tefilo escribira una "parfrasis'' o comentario, luego de lo cual muri o fu deportado.

El libro primero, ttulo primero, intitulado "De justitia et jure" empieza con estas her-mosas y clsicas definiciones:

"Justitia est constans et perpetuas voluntas jus suum cuique tribuendi". "Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, justi atque injusti scientia". "Juris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere".

El Nuevo Codex Justinianus o Codex Repetitae ~raelectionis. En virtud de la Constitucin "Cordi Nobis" promulgada el 16 de diciembre del ao 534, Justiniano encarg a una nueva comisin presidida por Triboniano e integrada por Doroteo, profesor en Beirut y los abogados

. na, Constantino y Juan del Foro de mstantinopla la redaccin de un nuevo

Jos A. Silva Valleo

cdigo que seria la segunda edicin corre-gida y aumentada del "Codex Vetus", el mis-mo que se intitulaba "Codicis Repet1tae Praelectionis", dividido en 12 libros, cada libro contiene numerosos ttulos y cada ttu-1 o diversas constituciones ordenadas cronolgicamente.

El libro primero empezaba con un ttulo pri-mero dedicado a la Trinidad altsima y a la fe catlica y de que nadie se atreva a discu-tir sobre ella en pblico: 1.-"Queremos que todos los pueblos que rige el imperio, pro-fesen aquella religin que ensefo a los ro-manos el divino apstol .Pedro" ... "Esto es que creamos conforme a la doctrina evan-glica en la soia deidad del Padre y del Hijo y del Espn tu Santo. Mandamos que los que observen esta ley abracen el nombre de cris-tianos catlicos y que los locos e insensatos que sustentan la infamia de la hereja sean castigados". 2.- "No tengan los herejes lo-cal alguno para sus misterios, ni ninguna ocasin para practicar la insensatez de su tan obstinado nimo''.

Despus de anematizar en los ttulos siguien-tes las diversas clases de herejas y de expo-ner lo consagrado en los Concilios de Ni cea, de feso y de Calcedonia pasa a tratar, el Cdigo, en el Libro Segundo, "De las diver-sas fases del proceso": en el Ttulo I, de la citacin enjuicio o in ius vocando; en el T-tulo JI del Libro Segundo, de los Pactos; en el Ttulo III, de las Transacciones; en el T-tulo IV del error: en el Ttulo\\ de la Abo gaca; en los Ttulos VI, VII y VIII, del error de los abogados al plantear las demandas; en el Ttulo IX, de los abogados del fisco: en el Ttulo X del error de los abogados que redactan las demandas y en el Ttulo XI, del principio "Iura Novit Curia": "No ha de dudarse que si algo no se hubiere dicho por


los litigantes o por los que les asisten en sus negocios, lo suple el juez, y pronuncia sen-tencia segn sepa que conviene a las leyes y al Derecho Pblico" ("Non dubitandum est, iudicem, si quid a litigatoribus vel ah his, qui negotiis assistunt, minus fuerit dictum, id supplere, et proferre, quod sciat legibus et iuri publico convenire").Ttulo XX: de lo que se hizo por fuerza o por causa de mie-do. Ttulo XXI: del Dolo malo. Ttulo XXII: de la in integrum restitutio de los menores. Ttulo XXVII: de si se pidiera contra la Cosa Juzgada.

Libros III al VIII: "Derecho Procesal Civil". Libro IX: "Derecho Penal".

Libros X al XII: "Derecho Administrativo".

Las Novelas. Con posterioridad a la promulgacin del Cdigo la actividad legislativa de Justiniano continu hasta su muerte en el ao 565, pro-mulgando nuevas Constituciones o Novellae que no fueron compiladas oficialmente, pero que fueron agrupadas en colecciones de ca-rcter privado conocidas con el nombre de:

1. El Eptome Juliani o Juliani Eptome Novellarum.- que es una coleccin redacta-da por Juliano, Profesor en Constantinopla, del cual tom su nombre y que consta de 124 novelas ordenadas cronolgicamente. La ms antigua es del ao 535 y la ms moder-na del ao 555.

2. Las novelas denominadas "Authenticum" o "Lber authenticorum", que es una colec-cin de 134 novelas maejadas por Imerio y la escuela de Bolonia en la creencia de que ellas constituan el texto oficial o autntico de las mismas.

3. La edicin ms completa e importante data del siglo VI y consta de 108 novelas escritas en su mayora en griego.

El estudio ms completo de las Novelas se ha realizado por Schoell y Kroll. Hay una nueva edicin estereotpica de 1954 y debe-mos a Zachariae y a Contardo Ferrini su tra-duccin al Latn y su anlisis de ctedra.

22. LA HISTORIOGRAFA ROMA-NSTICA.

Est constituida, en primer lugar, por las fuentes jurdicas del Derecho Romano "strictu sensu"; en segundo lugar, por las fuentes jurdicas de la "tradicin romanista", entendiendo por tal, las diversas interpreta-ciones que se han dado del "Corpus Iuris", a lo largo de la Historia, desde el Derecho Romano Bizantino, pasando por la escuela de Bolonia, la escuela Culta y la escuela Humanista del "Mos Gallicus iura docendi", la escuela de los Pandectistas hasta la Dog-mtica moderna del Derecho Romano con-sagrada en las grandes obras interpretativas, reconstructivas, palingnesicas interpola-cionisticas y dogmticas contemporneas.

NOTAS:

l. OTTO KARLOWA: Profesor en Greifswald y finalmente en Heidelberg. Naci el llde febrero de 1836 en Bckeburg y muri en Heidelberg el 4 de enero de 1904. Su obra fundamental se intitula: "Romische Rechtsgeschichte": "Historia del Derecho Romano", 1885, 1901.

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2. PAUL KRGER: Naci en Berln el 20 de marzo de 1840 y muri en Bonn el 11 de mayo de 1926, fue profesor en Marburgo, Innsbruck, Konigsberg y Bonn. Escribi con Mommsen una famossima edicin del Digesto y a l se deben las mejores ediciones crticas de las Institutas y del Cdigo de Justiniano. Es clebre su clsico libro "Historia, Fuentes y Literatura del Derecho Romano", traduccin castellana en Madrid por la editorial la Espaa Moderna.

3. LOTHAR ALFRED PERNICE: "Marcus Antistio Labeo. Das Romische Privatrecht in erste Jahrhundert der Kaiserzeit", (Laben. El Derecho Privado Romano en los primeros siglos del Principado) Vol I, 1873, Vol II, 1878, Vol III, 1892. PERNICE (1841-1901), gran profesor de Derecho Romano en las universidades de Halle y Berln, public una segunda edicin del Vol II, notablemente reelaborada en 1895 y su segunda parte en 1900.

4. RUDOLPH SHM: Brillante profesor de Derecho Romano, de Historia del Derecho, de Derecho Civil, miembro de la segunda comisin redactora del B.G.B. entre 1890 a 1895, fue tambin, un notable Canonista y Germanista. Naci en Rostock el 29 de octubre de 1841. Muri en Leipzig el 16 de mayo de 1917. Libre-Docente en Gottingen (1866-1970) y, luego, profesor ordinario en Friburgo (1870), Strasburgo (1872) y en Leipzig (1887- 1917). Citamos a continuacin, una serie de prrafos extractados de sus famosas "Instituciones de Derecho Romano", obra universalmente conocida porque en ella los estudiantes de todo el mundo hemos estudiado el Derecho Romano, acaso porque las " Instituciones" de Sohm, actualizadas y


pulidas despus de su muerte en 191 7 por otros dos grandes maestros que lo sucedieron: Ludwig Mitteis y Leopold Wenger, constituyen la mejor exposicin de Derecho Romano expuesta por los ms grandes romanistas de la Escuela Alemana. Como ya lo dijera don Wenceslao Roces en el "Prefacio del traductor" a la 17 edicin (1923) de esta obra carismtica (traduccin castellana Madrid 193 6) "el Derecho Romano sirve de gua a los juristas por los caminos de la Historia explicando a la inteligencia moderna una de las epopeyas ms fecundas y ejemplares de la historia jurdica del mundo. El estudiante como el ya iniciado, el estudioso, el investigador y el profesional, el civilista y el poltico que no quieran moverse por tanteos, mecnicamente, han de volver a cada paso los ojos al Derecho de Roma, para buscar en sus luminosos horizontes derroteros perdidos". "Otro cometido tiene, al lado de ste y acaso consustanciado con l, el Derecho Romano. Es-nos dice Sohm- el de iniciar el espritu del estudiante en las teoras y en los conceptos fundamentales del Derecho Privado, como indispensable preparacin para la inteligencia del Derecho vigente. Y esto, porque las teoras, principios e instituciones cardinales del Derecho que rige en nuestros cdigos; estas instituciones, principios y teoras que forman el armazn de nuestro sistema de Derecho Privado, tienen todas su entronque en el Derecho clsico de Roma, trasvasado al Corpus Iuris justinianeo, y luego, de all, a las leyes modernas. As, historia y dogmtica, sistema y genealoga, se anan de continuo, y slo quien posea ideas claras sobre el ascendiente y el devenir de una institucin, de una norma an la ms leve y elemental, puede decir que verdaderamente la conoce en s, y slo ese


acertar a aplicarla sin vacilaciones, certeramente y con la difana nocin de justicia. Porque la historia, no slo es maestra del Derecho, ms tambin lo es de justicia. Dentro de la visin general y armnica del sistema, la historia jurdica nos ensea a conocer, por su genealoga, las normas que hoy nos rigen". ("Prefacio del traductor", pg. XII y XIII).

5. PAUL JRS: Otro nombre glorioso entre los grandes maestros de Derecho Romano en la escuela de los pandectistas alemanes. Discpulo de Windscheid fue profesor en Bonn, Kiel, Giessen y Viena. Naci en Pomerania el 8 de octubre de 1857. Muri en Viena el 26 de setiembre de 1925. Es autor de numerosas voces del Derecho Romano, como por ejemplo la del jurista Laben, en la "Real Enzyklopadie der Klassischen Altertumswissenschaft (Enciclopedia de la Ciencia de la Antigedad clsica), dirigida por PAULY - WISSOWA - KROLL que se publica en Sttugart desde 1894. Citamos, a continuacin, una serie de prrafos extractados de su formidable "Derecho Privado Romano" edicin refundida por WOLFGANG KNKEL, profesor en Gottingen, traduccin al castellano por el profesor de Derecho Procesal Civil don Leonardo Prieto Castro, editorial Labor, Barcelona, 1936.

6. WOLFGANG KNKEL: Es otro de los grandes maestros cuyos nombres desfilan raudamente en las grandes universidades del mundo. Naci en Odenwald el 20 de noviembre de 1902. Fue profesor en las universidades de Freiburg im Brisgau, Gottingen, Bonn, Heidelberg y Munich en donde ense hasta su muerte. Su refundicin del clsico libro de Paul Jrs

y su "Historia del Derecho Romano", traduccin de la cuarta edicin alemana por el profesor Juan Miquel, editorial Ariel, Barcelona, 1973, constituyen una lectura obligada en la Universidad de San Marcos en donde todos lo leemos.

7. OTTO LENEL: Naci en Mannheim el 13 de diciembre de 1849 y muri en Freiburg el 7 de febrero de 193 5. Con Lenel, Gradenwitz, y Eisele llegamos a la cima de la escuela analtica de las interpolaciones que ha tenido tambin en Italia figuras destacadas como: Contardo Ferrini, Giovanni Baviera, Hilario Alibrandi, Paolo Frezza, etc. OTTO LENEL escribi en 1883 su clsica obra "Das Ediktum Per-petuum" que es una excelente reconstruccin del edicto del Pretor. Su otra famosa obra principal se intitula: "Palingenesia Iuris Civi-lis", escrita en 2 volmenes en 1889, en la que reconstruy con singular talento los fragmentos dispersos de las obras de los jurisconsultos clsicos, que estaban esparcidas en las Pandectas y otras fuentes del Derecho Romano.

8. FRANZ WIEACKER: Naci en Stargard el 5 de agosto de 1908 y muri en GOttingen en 1994. Romanista, medioevalista, filsofo, terico general del Derecho y civilista fue profesor en las universidades de Leipzig (193 7), GOttingen (1946), Freiburg in Brisgau (1949) y nuevamente en GOttingen donde muri. Ha sido uno de los ms grandes profesores y juristas de nuestro tiempo. Fundador de una nueva ciencia romanista que es la "Textstufenforschung", tal como la desarrolla en su obra fundamental "Textstufen klassischer Juristen", Gottingen, 1960. Se trata de la investigacin de estratos de los textos de la jurisprudencia clsica. La

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"Textstufenforschung" postula la reconstruccin de los textos originales de la literatura clsica, iluminando la historia de los mismos a travs de las vicisitudes sufridas en su transmisin, en su reproduccin y difusin. La historia del texto-Textgeschichte- en sus alternativas o mutaciones puede decirnos algo sobre los cambios habidos en la historia del Derecho. De all el inters del profesor WIEACKER para el estudio del Derecho Vulgar o Vulgarrecht que lo ha desarrollado brillantemente en dos hermosos estudios: "Vulgarismus und Klassizismus im Romischen Recht der AusgehendenAntike", estudio publicado en los "Studi in onore di Pietro de Francisci", volume terzo, pg. 115 a 138. Milano, Dott. Antonino Giuffr -Editore, 1956 y su: "Vulgarismus und Klassizismus im Recht der Spatantike", 1955. Pero adems el profesorWIEACKER escribi su: "Romische Rechtsgeschichte", Mnchen, Beck, 1988 y su fundamental "Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna'', editorial Aguilar, Madrid, 1957, reeditada por editorial Comares, Granada, 2000, entre otros estudios fundamentales.

9. MAX KASER: Naci en Viena el 21 de abril de 1906 y

muri en 1997. Profesor en Mnster y en Hamburgo, puede ser considerado uno de los ms grandes romanistas alemanes del siglo XX. Es autor de un fundamental libro sobre el proceso civil romano: "Das Romische Zivilprozessrecht", 2da. edicin, editorial Beck, 1996; "Das Romische Privatrecht", 2da. edicin, editorial Beck, Mnchen, 1975; "Romische Rechtsgechichte", 2da. edicin, Vandenhoeck & Ruprecht, Gottingen, 1967, traduccin italiana: "Storia del Diritto Romano", ed. Cisalpino, Milano, 1991. Inspirndonos en sus sabias palabras de la


"Introduccin'', pargrafo 1, nosotros tambin decimos que: "El Derecho Romano ha dominado dos pocas en la historia de la cultura juridica occidental: en la antigedad rigi el sistema de vida del pueblo romano"...... "Al Derecho Romano le fue aun asignado en suerte despus de siglos de la cada del mundo antiguo, de tornar a nueva vida en gran parte de Europa, durante el medioevo" .... "El renacimiento del Derecho Romano en el Medioevo fue sobre todo el redescubrimiento de la ciencia jurdica romana ......... "

10. SOHM- MITTEIS- WENGER: "Instituciones de Derecho Privado Romano. Historia y Sistema", pg. 85, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1936.

11. MAX KASER: "Derecho Romano P1ivado", versin directa de la Sta. edicin alemana por Jos Santa Cruz Teijeiro, pg. 7, Editorial Reus, S.A., Madrid 1968.12 La Historia del Derecho Bizantino.est tratada fundamentalmente en las siguientes obras: J.A.B. MONTREUIL: "Histoire du Doit Byzantin ou du Droit Romain dans l'Empire d'Orient depuis la mort de Justinien jusqu' la prise de Constantinopla en 1453 ", Paris, 1843-1846; KARL EDUARD ZACHARIAE von LINGENTHAL (Naci en Heidelberg en 1812 y muri el 3 de junio de 1894); profesor en Heidelberg autor de: "Geschichte des grieschisch-romischen Rechts", "Historia del Derecho Greco-Romano", 3ra. edicin, Berln, 1892, reedicin por la editonal Aalen de Wrttemberg, 1955;

12. ALDO ALBERTONI: (Naci en Bolonia en 1901, muri all mismo en 1929), profesor de Historia del Derecho en las universidades de Urbino y de Ferrara

y de Papirologa en Bolonia, autor de las siguientes obras: "Per una esposizione del Diritto Bizantino con riguardo all'Italia", Imela, 1927; "Diritto Bizantino, Diritti Balcanici, Diritto Italiano", Roma, 1929; EMILIO BUSSI, profesor de Historia del Derecho en la Universidad de Cagliari, es autor del estudio: "Per una

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