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ESCUELA DE POSGRADO
MAESTRA EN DERECHO PROCESAL
HACIA UN PROCESO DECLARATIVO FLEXIBLE
CRTICA A LAS PRECLUSIONES RGIDAS DEL CDIGO
PROCESAL CIVIL PERUANO DE 1993
TESIS PARA OPTAR POR EL GRADO DE MAGSTER CON
MENCIN EN DERECHO PROCESAL
Presentada por:
Eugenia Silvia Maria ARIANO DEHO
Cod. 20099767
ASESOR: Prof. Juan E. MORALES GODO
JURADO:
Presidente: Giovanni Francezco, PRIORI POSADA
Segundo Miembro: Juan Eulogio, MORALES GODO Asesor)
Tercer Miembro: Ricardo Antonio, LEON PASTOR
LIMA-2011
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A mi paciente madre, guardiana de mis desvelos
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Hay un tiempo para todo y un tiempo
para cada cosa bajo el sol
Qu gana el que trabaja con fatiga?
ECLESIASTS 3, 1-9
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ndice
IV
CAPTULO III
CUESTIONESPROCESALES,PRECLUSINYPODERESINAGOTABLES
DEL
JUEZ
1. Premisa: la necesidad de preclusiones tempranas en materia decuestiones procesales....................................................................... 56
2. Las preclusiones benficas acogidas en el CPC de 1993.................... 57
3. Las preclusiones del planteamiento de las llamadas) excepciones delart. 446 CPC. Una mirada al pasado............................................. 57
4.
Sigue. Las excepciones del CPC de 1993 ............................................ 62
5. El poder inagotable?) del juez de controlar de oficio la subsistencia delos presupuestos de validez del proceso......................................... 64
6. Los poderes del juez s se consuman...................................................... 67
7.
Las ilusiones del CPC de 1993 y las lecciones de la realidad cotidiana72
CAPTULO IV
LAS
PRECLUSIONES
DE
ALEGACIN
1. La aparente semejanza entre el CPC de 1912 y el vigente en cuanto alas alegaciones de las partes............................................................ 74
2.
La alegacin de hechos nuevos y la preclusin de los viejos)........ 75
3. El limitadsimo jus variandi y la paradoja de la posibilidad deacumulacin de pretensiones accesorias..................................... 78
4.
La carga de cuestionamiento del hecho alegado
ex adverso
y la solo
presunta) pacificidad del hecho no contradicho........................ 79
5. La enmascarada ficta confessio derivada de la rebelda del demandado......................................................................................................... 81
6. Una preclusin neutra respecto de la reconvencin ........................... 86
7. El paradjico tratamiento de la intervencin de terceros. La llamada engaranta............................................................................................ 87
8.
Sigue. Las intervenciones voluntarias.................................................. 88
9. Las paradojas publicsticas: La Sentencia de Casacin N 4664-2010-Puno Tercer Pleno Casatorio)...................................................... 89
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ndice
V
CAPTULO V
PRECLUSIONES
PROBATORIAS,
PODERES
DEL
JUEZ
Y
DERECHO
A
LA
PRUEBA
1.
Premisa: los poderes probatorios del juez con el CPC de 1912........... 91
2. Las preclusiones probatorias entre el CPC de 1912 y el CPC de1993.La primera instancia....................................................................... 97
3. Sigue. Las pruebas en segunda instancia.............................................. 100
4.
Los poderes probatorios del juez en un contexto de preclusiones...... 106
5. Derecho de defensa, derecho a la prueba y preclusiones ..................... 110
CONCLUSIONES
Y
RECOMENDACIONES .............................................. 115
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................... 117
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INTRODUCCIN
ElCdigo Procesal Civil peruano (CPC), entrado en vigencia el 28 de
julio de 1993, desde nuestro punto de vista, presenta dos problemas: uno de
orden tcnico y otro de orden ideolgico.
El problema tcnico encuentra su origen en la pluralidad de fuentes de
las que se ha valido el legislador para armar el Cdigo. As tenemos que partes
enteras del CPC son copia o adaptaciones del Cdigo de procedimiento civil
colombiano de 1970 y del Cdigo General del Proceso uruguayo de 1988; otras
que lo son del Cdigo de processo civildel Brasil de 1973; otras ms lo son del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin argentino de 1968. Y cmo es
previsible el resultado de este tomar de aqu y de all disposiciones ajenas, que
en los ordenamientos de origen tienen s una cierta armona con el resto de su
contenido, no fue precisamente coherente, con la consecuencia de que tenemos
un Cdigo que es una suerte de manto de Arlequn en el que conviven las ms
diversas almas, lo que, inevitablemente, coloca al intrprete en serias
dificultades.
Al problema tcnico se le suma otro ms grave: el ideolgico. Tal como
fue proclamado desde su promulgacin, el CPC de 1993 constituye un cdigo
que responde a la (llamada) concepcin publicstica del proceso. Qu
significa esto? Pues que el proceso est construido desde el punto de vista del
juez (o sea del Estado) y no desde aqul de la partes, que pasan a ser en el
proceso un simple medio para que los rganos jurisdiccionales (o sea el Estado)
cumplan sus funciones.
VI
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Introduccin
VII
Esta inspiracin ideolgica explica el que el CPC de 1993 haya diseado
un proceso declarativo (en sus tres versiones procedimentales)
extremadamente riguroso para con las partes, en cuanto todas sus actividades
procesales tienen momentos perentoriospara su realizacin, con la consecuencia
de que si no se realizan en tal momento (o se realizan parcialmente), la parte
queda impedida de poderlas realizar (o completar) vlidamente ms adelante y
obtener as la ventaja que de tal actividad se derivara. Es decir, es la inspiracin
ideolgica del CPC de 1993 lo que le ha llevado a construir su proceso
declarativo en base a rgidas y prematuras preclusiones.
Esta misma inspiracin ideolgica es la que ha llevado al legislador
procesal a concederle al juez amplios poderes, y entre ellos, el de apreciar de
oficio y en cualquier estado del proceso, cuestiones que, en virtud de las rgidas
preclusiones establecidas para las partes respecto del ejercicio de los derechos y
facultades procesales, las partes ya no podran plantear. Y ello en el entendido de
que los poderes del juez, siempre y en todo caso, sern ejercidos en pro del logrode la finalidad del proceso.
Segn la communis opinio, un modelo de proceso basado, por un lado, el
sometimiento del ejercicio de los derechos y facultades de las partes a un
rgimen severo de preclusiones y, por el otro, en el otorgamiento de amplios
poderes para el juez que nunca se consuman, estara enderezado tanto a asegurar
un desarrollo ordenado, rpido y eficiente del proceso (ratio tcnica), como a
desterrar toda tctica dilatoria y temeraria de las partes (ratiomoral o tica).
Sin embargo, el problema fundamental que genera un modelo como el
arriba indicado es que en ese afn de mantener controladas a las partes, por un
lado, no garantiza para nada que el proceso se lleve a marcha forzada, y, por el
otro, puede poner en riesgo la correcta fijacin de los trminos de la
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Introduccin
VIII
controversia con la ms grave consecuencia de potenciar la posibilidad de
emisin de decisiones injustas, en cuanto basadas en un material fctico y
probatorio incompleto, y que, pese a ello, lo decidido adquiera la autoridad de
la res iudicata.
En tal sentido, el proceso ser s ordenado y, quiz (solo quiz),
rpido, pero su eficiencia como mtodo de tutela jurisdiccional (o, si se
quiere, de resolucin de controversias jurdicas) ser slo formal, pues no se
trata de llegar al acto jurisdiccional final como sea, sino bien. Y bien, en
nuestro campo significa, ni ms ni menos, llegar a una decisin justa.
De all la necesidad, en nuestro concepto, de analizar el problema que
representa el haber asumido un modelo de proceso declarativo fundado en
rgidas preclusiones para las partes y en la concesin de amplios poderes para el
juez, sus repercusiones sobre las situaciones sustanciales de las partes y sobre la
calidad de la cognicin del juez, teniendo como meta proponer un modelo
alternativo de proceso civil ms flexible(que es como decir, ms libre) al vigente,
que est acorde tanto con el proclamado derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
como con el derecho de defensaque la Constitucin asegura sea cual fuere el estado
del proceso, sin que, por cierto, un tal modelo alternativo comporte ni
desorden procesal ni estmulo a la malicia procesal.
Partiendo de la premisa de que ningn proceso puede prescindir decierta dosis de preclusiones, nuestra tesis persigue los siguientes objetivos:
a) Demostrar que carace de fundamento someter a las partes a rgidas
preclusiones respecto de aquellas cuestiones que el juez puede, en
cualquier estado del proceso, apreciar de oficio.
b) Demostrar que una organizacin del proceso declarativo como la
plasmada en el CPC vigente, basada en preclusiones demasiado
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Introduccin
IX
rgidas para las partes en la formacin del material de la causa
repercute sobre la justicia y correccin de la decisin final;
c) Demostrar que es posible organizar un proceso declarativo ms
flexible sin que ello provoque desorden procesal y estimule la malicia
procesal.
La metodologa que hemos empleado pertenece al rea de la investigativa
bsica y est fundada, hasta donde nos ha sido posible, en un mtodo
histrico-dogmtico-comparativo.
Hemos dividido nuestra tesis en cinco captulos.
El primero est dedicado al anlisis del concepto de preclusin, desde sus
orgenes en el pensamiento de Giuseppe Chiovenda hasta llegar a la concepcin
de la preclusin como consecuencia (o efecto) de una carga procesal incumplida.
En el segundo captulo hemos abordado el espinoso tema de la funcin
que se le suele asignar al sistema de preclusiones. En particular hemos
individualizado que la preclusin constituyeun principio-eje de aquellos
procesos publicsticamente concebidos. Hemos analizado el cmo el factor,
que podemos llamar tico-ideolgico, ha conducido a los diversos legisladores
procesales y, en particular, al nuestro, a disear procesos fundados en rgidas
preclusiones para las partes y en la concesin de amplios poderes para el juez.
En el tercer captulo hemos abordado la temtica de las preclusiones en
materia procesal. En l que se analizan los aspectos positivos y los defectos
tcnicos que presenta nuestro CPC vigente en lo relativo a las cuestiones
procesales, en particular en lo atinente al control que, de oficio, debe realizar el
juez sobre los presupuestos procesales.
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Introduccin
X
En el cuarto captulo hemos abordado el tema de la preclusin de las
alegaciones en nuestro CPC vigente, en donde se tocan con la mano las
repercusiones que el factor ideolgico ha tenido en el tratamiento de aquellos
actos con los que las partes hacen valer en el proceso sus derechos sustanciales.
Finalmente, en el ltimo captulo, hemos analizado las fuertes
preclusiones que nuestro vigente CPC ha establecido en materia probatoria, en
franca colisin con el derecho a la prueba cual manifestacin del derecho
constitucional de defensa. Igualmente, hemos analizado los nexos entre las
preclusiones probatorias que gravan sobre las partes y las iniciativas probatoriasoficiosas del juez.
Por ltimo hemos expuesto nuestras conclusiones y las correspondientes
recomendaciones.
Lima, agosto 2011
Eugenia Ariano Deho
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1
CAPTULO I
EL ATORMENTADO CONCEPTO DE PRECLUSIN
SUMARIO: 1. Preclusin: una palabra chiovendiana. 2. La formacin progresivadel concepto chiovendiano de preclusin.- 3. Evoluciones sucesivas del concepto depreclusin en la doctrina italiana: negaciones y primeras reformulaciones. 4. Interludio: laeficacia preclusiva de Angelo Falzea. 5. Las ms recientes reformulaciones del concepto depreclusin. 6. Conclusin preliminar: un concepto realmente atormentado.
1. Preclusin: una palabra chiovendiana
Suele decirse que el trmino preclusin deriva del verbo latino
praecludere, resultado de la unin entre el verboclaudere (cerrar)y el prefijoprae
(delante). A estar a su timo, el vocablo evoca, pues, el efecto de la accin de
cerrar, de obstruir, de bloquear el paso.
La lengua italiana registra (y desde antiguo1) un uso comn tanto del
verbo precludere (que significa impedir, excluir a travs de obstculos2)
como del sustantivo preclusione (impedimento, prohibicin)3.
1As, a modo de ejemplo, en el Vocabolario della lingua italiana gi compilato dagliaccademici della Crusca. Firenze: Passigli, 1838, se recoge el lema precludere con elsignificado de Impedire, Vietare, Precidere. Jacopo Sannazaro (1456-1530), el gran autorrenacentista, la emplea en la Canzone XVIII de su Arcadia: E, ripensando al periglioso corso,Dico fra me: che sai se nebbia o pioggia. Ti preclude il cammin dellaltra vita...?.
2Tal es el significado de uso comn que registran todos los diccionarios de los msrecientes a los ms antiguos: as en el de DE MAURO, Tullio, Il dizionario della lingua italiana
per il terzo millenio. Torino: Paravia, 2003; en el de ZINGARELLI, Nicola. Vocabolario dellalingua italiana. Torino: Zanichelli, 1994); en el clsico de PETROCCHI, Policarpo. Nvodizionario scolstico della lingua italiana delluso e fuori duso. Milano: Fratelli Trves, 1930.
3Curiosamente, tambin en ingls existe el verbo preclude (cuyo significado comnes imposibilitar, impedir, prevenir, prohibir) y el correspondiente sustantivo preclusion.Este dato es importante por cuanto la lengua jurdica inglesa (en particular, la estadounidense)
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Cap. I El atormentado concepto de preclusin
2
En cambio, en el castellano de uso comn la palabra preclusin no
tiene ningn significado4. La Real Academia de la Lengua Espaola ha recogido
el sustantivo (no el verbo) recin desde la 21 edicin de su Diccionario
(DRAE, 1992), adscribindole el significado estrictamente tcnico-jurdico
de:
f.Der.Carcter del proceso, segn el cual el juicio se divide en etapas,
cada una de las cuales clausura la anterior sin posibilidad de replantear lo
ya decidido en ella5.
Ahora, si se tiene presente que para un comn hispanoparlante la palabrapreclusin no significa absolutamente nada6: cmo as ha terminado ingresando
a nuestro lenguaje (llammoslo as) tcnico-procesal?
Pues bien, como buena parte del arsenal terminolgico de nuestra
disciplina, el vocablo preclusin forma parte del paquete de nuevas palabras
que Giuseppe Chiovenda tuvo la ingrata necesidad de acuar en su audaz
empresa de renovacin (conceptual y sistemtica) del estudio del derecho
registra su uso para denotar particulares efectos negativos de la res iudicata(as: claim preclusione issue preclusion).
4
En portugus tampoco tiene un significado de uso comn. Lo tiene, en cambio, en elcampo de la fontica como oclusin previa de los rganos para la produccin de un fonema(es lo que registra el Diccionario de Portugus-espanhol. Porto: Porto Editora, 2003, bajo ellema precluso). En francs el vocablo simplemente no existe.
5 A la par el DRAE ha reconocido la legitimidad del uso del adjetivo preclusivo,entendiendo por tal lo que causa o determina preclusin. Sin embargo, como indicado en eltexto, el verbo precluir no est reconocido.
6Seala CERES MONTES, Jos Francisco. Preclusin. En: Enciclopedia Jurdica, 1ed., T. 16, Madrid: La Ley, 2008-2009, p. 9450, que el trmino preclusin eseminentemente procesal. Habra que modificar el adverbio: no es que sea eminentemente
procesal, sino exclusivamente procesal, pues en cualquier otro contexto (incluso jurdico) lapalabra carece por completo de significado.
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Cap. I El atormentado concepto de preclusin
3
procesal7y que por la va de la divulgacin de su obra ingres a nuestro idioma
tcnico8.
En efecto, si bien Chiovenda la empez a utilizar desde 1905 en su
ensayo sobre Cosa giudicata e competenza9, y fue ampliamente utilizada a lo
largo de sus Principii di diritto processuale civile10, la paternidad (y origen)
7Las frases entrecomilladas son del propio Chiovenda y aparecen en la Prefazionequeescribi el 15 de junio de 1923 para la segunda y tercera edicin de sus Principii di diritto
processuale civile. Es importante sealar que en la traduccin castellana de esta obra realizada
por Jos Casais y Santal (Principios de derecho procesal civil. Tomo I, Madrid: Reus, s/f, pero1922), el Prefacio no aparece, por la simple razn que recin fue escrito en la fecha antesindicada, al terminar la edicin de la segunda y tercera edicin, es decir, despus que Casaishaba terminado la traduccin del primer tomo de la edicin castellana. Sin embargo, parte deesta Prefazione de 1923 fue reproducida por el propio Chiovenda en la Prefazione de susIstituzioni di diritto processuale civile(que public en los aos 1933-34 y que fueran traducidasal castellano por Emilio Gmez Orbaneja para la Editorial Revista de Derecho Privado). Bienvale contextualizar las palabras entrecomilladas en el texto: Novedades conceptualesentrelazadas con las novedades sistemticas encontrar en cada pgina quien confronte estelibro con la literatura procesal que le ha precedido en Italia (); el paciente lector seencontrar, y quiz chocar a cada paso, con ideas, frmulas o teoras de las cuales no hallar
precedentes en la doctrina italiana. Ms an: se encontrar a veces con instituciones tanabandonadas entre nosotros, que el autor se ha visto en la ingrata necesidad de acuar, parahablar de ellas, nuevas palabras, como la condena con reserva, la competencia funcional, lasustitucin procesal, el impulso procesal, el litisconsorcio necesario (as en Instituciones dederecho procesal civil. Tomo I. Traduccin de Gomez Orbaneja. Madrid: Revista de DerechoPrivado, 1954, p. XVIII-XIX, cursivas nuestras).
8 In primis, para la Argentina, por Toms Jofr en su Manual de procedimiento (lorefiere EISNER, Isidoro. Preclusin. En: Enciclopedia jurdica Omeba. Tomo XXII. Buenos
Aires: Driskill, 1979, p. 779). Sobre la influencia de Chiovenda sobre Jofr existe uninteresante ensayo de LEVAGGI, Aberlardo. Toms Jofr, introductor de Giuseppe Chiovenda
en el derecho argentino. En: Revista Electrnica del Instituto de Investigaciones Ambrogio L.Gioja. Ao III, N 4, 2009 (consultado el 27-07-2011, en:).
9CHIOVENDA, Giuseppe. Cosa giudicata e competenza(1905). En: Saggi di dirittoprocessuale civile, Vol. II, al cuidado de Proto Pisani.Milano: Giuffr, 1993, p. 411 y ss.
10La primera edicin de los Principiichiovendianos es de 1906, pero la obra fue solocompletada en 1923. Para una historia, paso a paso, del manual chiovendiando esinsuperable la reconstruccin de CIPRIANI, Franco. Storie di processualisti e di oligarchi. Laprocedura civile nel Regno dItalia (1866-1936). Milano: Giuffr, 1991, pp. 114, 166 y 237.La traduccin castellana tiene tambin su propia historia recientemente reconstruida por
CACHN CADENAS, Manuel Jess. Desventuras de Jos Casais Santal, primer traductorespaol de Chiovenda. En:Justicia. Revista de derecho procesal, N 3-4, 2010, pp. 13-96.
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Cap. I El atormentado concepto de preclusin
4
sobre el uso del vocablo vino recin reconocida en 1933 en su ensayo Cosa
giudicata e preclusione, en donde precis que la tom de un bello verbo de las
fuentes que se encuentra usado, justamente con el significado que pretendo, en
la poena praeclusi del derecho comn11.
Por tanto, preclusin como vocablo de uso tcnico procesal castellano
no es directamente un latinismo. Es un italianismo, para ser ms precisos: un
chiovendianismo.
2. La formacin progresiva del concepto chiovendiano de
preclusin
Chiovenda, comienza a esbozar su concepto de preclusin en 1905, en
su ensayo sobre Cosa giudicata e competenza12, al tratar la cuestin de si
11CHIOVENDA, Giuseppe. Cosa giudicata e preclusione (1933). En: Saggi di diritto
processuale civile, Vol. III. Cit., p. 232. La precisin del de dnde tom la expresin no escasual, pues como hemos sealado el verbo precludere era, desde haca siglos, de uso comnen el italiano con el significado de impedimento. Al indicar que la tom de las fuentes (y node un diccionario) estaba dando respuesta a las crticas que, como se ver ms adelante, ledirigi Paolo DOnofrio, crticas que partan de la idea general dada por la palabra misma(o sea: preclusin = impedimento).
12CHIOVENDA, Giuseppe.Cosa giudicata e competenza(1905). En: Saggi di dirittoprocessuale civile, Vol. II. Cit., p. 411-423. Este ensayo es contemporneo a su Sulla cosagiudicata (Saggi di diritto processuale civile, Vol. II. Cit., pp. 399-409). En verdad no se sabecul de los dos ensayos fue escrito primero, pero en Sulla cosa giudicata (que constituye la
prolusione [clase inaugural] pronunciada el 14 de diciembre de 1905 al asumir la ctedra deprocedura civile en la Universidad de Npoles), Chiovenda utiliza dos veces la palabrapreclusione, pero an en el sentido de uso comn (o sea de impedimento/obstculo). As sealala influencia germnica hizo introducir una distincin en las nulidades, que para el derechoromano sobrevivan todas a la cosa juzgada; se habl de nulidades subsanables e insubsanables,y para las primeras se puso un plazo para hacerlas valer, transcurrido el cual quedabansubsanadas. Pero tambin esta simple preclusin de la impugnacin de nulidadfue malentendiday atraida a veces al principio de cosa juzgada. As fue para la incompetencia... (p. 408, cursivasnuestras). La segunda mencin es la siguiente: las sentencias sobre cuestiones deprocedimiento se refieren a una relacin que se consuma dentro del proceso mismo. Estassentencias pasan s en cosa juzgada en sentido formal, vale decir se precluye toda cuestin sobre el
tema decidido, pero ello tiene efecto solamente en el proceso en curso, mientras que la cosajuzgada apunta ms all del proceso (p. 408, cursivas nuestras) .
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Cap. I El atormentado concepto de preclusin
5
pueda haber cosa juzgada respecto de la competencia (que l, al estar al
ordenamiento de la poca, resuelve en sentido negativo13).
En este ensayo no est claro an qu entenda el maestro ossolano por
preclusin14. Nos dice s que La preclusin y la cosa juzgada son institutos
jurdicos muy distintos por extensin y significado15; que el proceso avanza
por va de preclusiones, que son efectos del decurso de plazos, de omisiones o
de actos positivos16; que no se puede exagerar en las preclusiones17; que la
13 En efecto, Chiovenda niega que pueda haber cosa juzgada (sustancial) sobre lacompetencia, llegando al extremo de sostener: Puesto que la declaracin de competencia novincula a los otros jueces, ella no vincula como cosa juzgadatampoco al juez que la ha emitido:por cuanto la fuerza de la cosa juzgada es la misma para todos los jueces. Si, pues, el juez sedeclar competente, l tiene el deber de pronunciarse no por virtud de la cosa juzgada, sino dela preclusin que ha cerrado un estadio del proceso, abriendo el paso a los sucesivos. Si sedeclar incompetente, nada prohbe que el mismo juez respecto de otrademanda, por tanto enotro proceso, aunque con el mismo objeto del primero, se declare competente (Cosagiudicata e competenza. Cit., p. 419, cursiva del autor). Para entender el problema hay quetener en cuenta que en el CPC italiano de 1865 rega con todo vigor el principio de la
Kompetenz-Kompetenz (la primera competencia del juez es la de determinar su propiacompetencia). El problema que ello provocaba en la praxis aplicativa viene as sintetizado porCIPRIANI, Franco. El proceso civil en Italia desde el Cdigo napolenico hasta 1942. En:Batallas por la justicia civil. Ensayos. Lima: Cultural Cuzco, 2003, p. 42: La competenciaestaba repartida entre los varios jueces en consideracin del territorio, de la cuanta y de lamateria, pero, mientras la incompetencia por territorio slo poda ser pronunciada si eraexcepcionada por el demandado, las otras dos species de incompetencia eran declarables deoficio en cualquier estado o grado del juicio (art. 187). Hay que notar que la declaracin deincompetencia implicaba el cierre del juicio y no aseguraba que el juez eventualmente indicadocomo competente estuviera vinculado a considerarse como tal y a juzgar sobre el fondo: rega,en efecto, el principio Kompetenz-Kompetenz,en virtud del cual todo juez es juez de su propia
competencia. De aqu el riesgo que se estuviera constreidos a recurrir a varios jueces antes deencontrar al (que se considerara) competente.
14 Por el contrario, Chiovenda en la nota 1 del 69 de sus Principii, del que sediscurrir en seguida en el texto, seala que El concepto de la preclusin encuntrase utilizadoen Italia por primera vez en nuestro escrito Cosa giudicata e competenza(); despus aceptadopor CAMMEO (); por MORTARA (); por REDENTI () por DE PORCELLINIS (); ypuede considerarse ahora de uso comn. Evidentemente Chiovenda consider que haba sidoclarsimo en su concepto tanto que todos se haban adherido a l.
15CHIOVENDA, Giuseppe. Cosa giudicata e competenza. Cit., p. 414.
16
Ibd.17Ibd.
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Cap. I El atormentado concepto de preclusin
6
cosa juzgada tiene en s justamente la suma preclusin, es decir la preclusin de
toda cuestin ulterior, que tiene lugar con el volverse definitiva la sentencia18;
que la preclusin limita sus efectos al proceso en que ha dado lugar19,
haciendo posible la cosa juzgada sobre el fondo: pero sta solamente y no la
preclusin vincula a los otros jueces20. Muy poco, se dira, para distinguir a una
institucin jurdica.
El concepto chiovendiano de preclusin comienza a perfilarse algo ms
en sus Principii, en donde le dedica todo un pargrafo: el clebre 69,
intitulado, justamente: Las preclusiones. Es importante evidenciar que con ese
pargrafo Chiovenda daba inicio al Captulo relativo al Orden en el desarrollo
de la relacin (procesal)21.
Pues bien, Chiovenda parte de la premisa de que el ordenamiento
jurdico no se limita a regular las actividades procesales y su forma en particular,
sino que regula la totalidad del desarrollo de la relacin procesal, dando un
orden legal a las actividades procesales, orden ste enderezado a dar mayor
precisin al proceso, hacer posible la declaracin definitiva de los derechos y
garantizar su exacto cumplimiento22. La preclusin, eficazmente provee a tal
fin.
Suinstitucin teleolgicamente ordenadora viene as definida:
18Ibd.
19Ibd., p. 418.
20Ibd.
21Este captulo es el Cuarto (y ltimo) del Libro Segundo [Desarrollo del proceso(procedimiento)] de la Cuarta Parte [La relacin procesal de conocimiento] y consta de dospargrafos (o sea, dos subcaptulos): el 69 (Las preclusiones, del que discurrimos en eltexto) y el 70 (Orden en las excepciones). Igual sistemtica sigue en sus Istituzioni.
22CHIOVENDA, Jos. Principios de derecho procesal civil. Traduccin de Jos Casais ySantal. Tomo II, Madrid: Reus, s/f, pero 1925, p. 357.
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Cap. I El atormentado concepto de preclusin
7
La preclusin consiste en que despus de la realizacin de determinados
actos o del trascurso de ciertos trminos est precluido a la parte el
derecho de realizar otros actos procesales determinados, o, en general
actos procesales23
.
La definicin le result a Chiovenda por dems tautolgica (la preclusin
consiste () en que est precluido) y vaga (precluye el derecho de realizar
otros actos procesales determinados o, en general, actos procesales).
Pero lo ms asombroso es el efecto de la preclusin: De la preclusin
puede nacer un derecho (?), pero por lo general puede nacer una simplesituacin jurdica, entendiendo por tal, sobre las huellas de Kohler, aquella
figura que se distingue del derechoen que contiene nicamente un elementodel
derecho o de un efecto o acto jurdico futuro24-25. Si ese estar precluido
tendra el significado de que la parte ya no podra realizar algo: cmo as ese
ya no se puede podra dar lugar al nacimiento de algo (un derecho o una
simple situacin jurdica)?
23Ibd., p. 358. El original italiano es el siguiente: La preclusione consiste in ci, che inseguito al compimento di determinati atti o in seguito alla decorrenza di tali termini, preclusoalla parte il diritto di compiere altri atti processuali determinati o in genere atti processuali. Hayque aclarar que el traductor espaol de los Principii tradujo el precluso como queda
precluso. Nos parece ms pertinente traducir el precluso por estprecluido y as lo hemos
puesto en el texto.24Ibd.
25Es preciso sealar que la situacin jurdica a la que se refiere Chiovenda nada tieneque ver ni con las situaciones jurdicas subjetivas (de ventaja o de desventaja) que ms adelantedesarrollar la doctrina italiana, ni con la teora de la situacin jurdica elaborada por JamesGoldschimdt para explicar el proceso, sino el concepto de la situacin jurdica elaborado en
Alemania por Kohler como un elemento o etapa en el nacimiento o en el desarrollo de underecho subjetivo, por tanto como una relacin jurdica incompleta, an en formacin (asLIEBMAN, Enrico Tullio. Lopera scientifica di James Goldschmidt e la teoria del rapportoprocessuale (1950). En: Problemi del processo civile. Napoli: Jovene, s/f, pero 1962, p. 137).
Referencias a la teora de Kohler tambin en GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil,traduccin de Leonardo Prieto Castro. Barcelona: Labor, 1936, p. 8.
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Pese a la tautologa y la vaguedad del concepto de preclusin (y su
paradjico efecto adquisitivo), ste queda en algo aclarado cuando Chiovenda
nos da la lista de las ms importantes preclusiones admitidas en nuestro
derecho26, pues stos son todos casos en los ya no se puede o ejercer un
determinado derecho27o reponer en discusin algn punto ya decidido28.
El argumento de las preclusiones viene luego retomado en el 78 de los
Principii, en donde tras reiterar la romanidad del concepto moderno de cosa
juzgada29, Chiovenda ve en la preclusin la base prctica de la eficacia de la
26No hay que desatender la circunstancia de que Chiovenda escribe estando vigente elCPC italiano de 1865, ordenamiento ste que al ser (francesamente) libre tena muy pocaspreclusiones. En el 44-bis de los Principii, Chiovenda, al trazar las diferencias entre losprocesos en razn de la diversidad de los principios que los informan, consider que en losprocesos especialmente en los escritos, puede predominar el principio de la preclusino el dela libertad. El principio de la preclusin consiste en que para cada actividad procesal destinadaa un determinado objeto, se establece un perodo en el proceso, trascurrido el cual la actividadya no puede realizarse; segn el principio opuesto, cualquier actividad puede realizarse encualquiera de los perodos procesales (CHIOVENDA, Jos. Principios de derecho procesal civil.
Tomo II. Cit., p. 123-144). Esta contraposicin entre procesos en donde predomina elprincipio de la preclusin o el de la libertad (que segn refiere Chiovenda, en nota, la tomde Schmidt) es muy importante, por cuanto, como se ver en el captulo siguiente el dualismopreclusin/libertad ser invocado en el 24 de la Relazione al Real CPC italiano de 1940.
27As: que tras el cierre de la discusin en audiencia ya no se puedaaportar de nuevomaterial de conocimiento; que tras la confesin, la parte ya no pueda deducir declaracionesincompatibles; que tras la prestacin del juramento decisorio ya no se puedarealizar ningunadefensa respecto de los hechos sobre los que fue deferido el juramento; que tras el vencimientode plazos preclusivos se produzca la caducidaddel derecho de realizar actos para los cuales sehaba fijado el plazo; que la deduccin de una excepcin puede determinar que ya no se pueda
deducir otras; que tras la sentencia de primer grado ya no se puedanplantear nuevas demandasen apelacin.
28As: el paso en cosa juzgada de la sentencia interlocutoria determina que ya no sepueda discutir el punto decidido (por ejemplo, la competencia del juez); la sentencia decasacin en secciones unidas en sede de segundo reenvo determina que el punto de derechocause estado.
29CHIOVENDA, Jos. Principios de derecho procesal civil. Tomo II. Cit., p. 415-416: lasentencia es nicamente la afirmacin de una voluntad del Estado que garantiza a alguien unbien de la vida en el caso concreto; y solo esto puede extenderse la autoridad de lo juzgado; conla sentencia se llega nicamente a la certeza de la existencia de una tal voluntad. Esta doctrina
moderna, considerando particularmente el lado pblico del derecho procesal, llega as aconclusiones que son una vuelta a los principios romanos.
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sentencia; quiere decir que la cosa juzgada sustancial (obligatoriedad en los
juicios futuros) tiene por presupuesto la cosa juzgada formal(preclusin de las
impugnaciones)30. Pero, advierte, es preciso no confundir la cosa juzgada y la
preclusin; porque sta como hemos visto (prrafo 68[?]), es una institucin
general en el proceso, que tiene aplicaciones en muchos casos distintos de la
cosa juzgada31. Con lo cual, hay que decirlo, seguimos en el circunloquio
La versin final del concepto de la preclusin cual institucin
general, nos viene dada, finalmente, en su ya recordado ensayo publicado en
1933, sobreCosa giudicata e preclusione32. El ensayo, en su primera parte, es
una respuesta a ciertas crticas que a su concepto de preclusin le moviera
Paolo DOnofrio (ni ms ni menos que los estudio en su honor)33.
DOnofrio le haba cuestionado el haber construido con materiales
heterogneos, una institucin cuya utilidad, justamente por su excesiva
amplitud, resulta luego muy discutible34. No solo, sino que consider que la
30Ibd., p. 417.
31Ibd.
32 CHIOVENDA, Giuseppe. Cosa giudicata e preclusione. Cit. Este ensayo solodedica el apartado 1 a la preclusin en general (p. 231-234), todo el resto est dirigido adistinguir la cosa juzgada (sustancial) de la preclusin de cuestiones (p. 234-283). Segn
ANDRIOLI, Virgilio. Volont e giudizio nel processo civile(1962). En: Scritti Giuridici. Vol. I.Milano: Giuffr, 2007, p. 81, el ensayo representa, bajo varios aspectos, el testamento
espiritual de Nuestro Maestro.33DONOFRIO, Paolo. Sul concetto di preclusione. En: Studi di diritto processuale
in onore di Giuseppe Chiovenda nel venticinquesimo del suo insegnamento, Padova: Cedam,1927, p. 426-437. Hay notar que DOnofrio sinti la necesidad de entrecomillar, en el ttulo,la palabra preclusin, signo que no era tan de uso comn (se entiende entre los procesalistas),como haba sostenido Chiovenda en la ya recordada nota 1 del 69 de los Principii.
34Ibd., p. 428. DOnofrio le cuestiona a Chiovenda incluso el mtodo: Si queremoslograr resultados hasta donde sea posible exactos y seguros, hay que clasificar y examinar anteslos fenmenos que van bajo el nombre de preclusin, para deducir el exacto concepto de stay, consecuentemente, por un lado excluir los institutos que, aunque presentando afinidades
mayores o menores, entran ms propiamente en categoras distintas, y por el otro examinar ysistematizar los institutos que correctamente entran bajo el tipo preclusin.
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irracional extensin del concepto conllevara construir una categora jurdica
tan vasta como para abrazar casi todo el proceso, ms bien, casi todo el derecho
y que no servira para nada35, proponiendo redefinir el concepto en base a la
idea general que es dada por la palabra misma. En tal sentido, para
DOnofrio la preclusin representa la condicin de una determinada actividad,
que no puede desarrollarse por un obstculo jurdico que se opone a su libre
actuacin36. La preclusin afirma es pues un concepto puramente
negativo: ella no crea nada; impide solamente que a una determinada situacin
jurdica se intente, no obstante, sustituirle otra37.
Chiovenda, frente a esa crtica, reaccion resueltamente y puso los
puntos sobre las es: en sus estudios anteriores estaba ms que claro lo que
entenda por preclusin, pues en ellos sostuvo que cualquier proceso, cual ms
cual menos, y as tambin nuestro proceso, para asegurar precisin y rapidez en
el desarrollo de los actos judiciales, pone algunos lmites al ejercicio de
determinadas facultades procesales, con la consecuencia que ms all de esos
lmites estas facultades no se pueden ya ms ejercitar. He dado a esta
consecuencia el nombre de preclusin38. En verdad, Chiovenda nunca haba
sostenido expresamente lo que en este ensayo deca que s, pero sin siquiera
conceder que haba sido (al menos) algo vago, sinti la necesidad de precisar
lo que a su criterio ya estaba ms que claro en su pensamiento, es decir, que bajo
el nombre de preclusin haba recogido y acercado numerosos casos (y no son
todos) en los cuales se encuentra aplicado por la ley este expediente. Son casos
variadsimos, tanto por la facultad procesal a la cual cada uno se refiere, como
35Ibd., p. 429.
36Ibd., p. 428-429 (cursivas del autor).
37
Ibd., p. 429 (cursiva del autor).38CHIOVENDA, Giuseppe. Cosa giudicata e preclusione. Cit., p. 232.
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por los efectos que puede tener el precluido ejercicio de esta facultad; pero todos
tienen en comn este elemento, en el cual est para m la esencia de la
preclusin, quiero decir la prdida o extincin o consumacin, como se quiera
decir, de una facultad procesal por el solo hecho que se han alcanzado los lmites
de la ley marcados para su ejercicio39.
Ergo, finalmente Chiovenda nos dio la esencia de su institucin: la
prdida o la extincin o la consumacin de una facultad procesal por
haberse alcanzado los lmites de la ley para su ejercicio.
De all que individualizada esta esencia, con la finalidad de esclarecer su
pensamiento y para precisar cules eran los lmites ms all de los cuales las
facultades procesales se pierden (o se extinguen o se consuman), nos dijo:
yo entiendopor preclusinla prdida, o extincin, o consumacin de una
facultad procesal que se produce por el hecho:
a)
o de no haber observado el orden asignado por la ley para su
ejercicio, como los plazos perentorios o la sucesin legal de las
actividades y de las excepciones (Principii, 69 III, 70);
b) o de haber realizado una actividad incompatible con el ejercicio de
la facultad, como la proposicin de una excepcin incompatible
con otra ( 70, III d), o la realizacin de un acto incompatible con
la intencin de impugnar una sentencia (82, I c);
c) o de haber ya una vez ejercitado vlidamente la facultad
(consumacin propiamente dicha: 69, IIIg; 78 II)40.
Este concepto ser refundido en sus Istituzioni di diritto processuale
civile41, en cuyos 15 y 66 se referir ya inequvocamente a la preclusin como
39
Ibd.40Ibd., p. 233.
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laprdidade unafacultad procesalpor haberse llegado a los lmites fijados por la
ley procesal para su ejercicio42.
Resulta importante evidenciar que en esta versin (ya definitiva) del
concepto chiovendiano de preclusin, queda en la sombra el quin pierda la
facultad procesal. Es as que mientras en el 69 de los Principii, Chiovenda
sealaba que la preclusin consista en que despus de la realizacin de
determinados actos o del trascurso de ciertos trminos estprecluidoa la parte el
derecho de realizar otros actos procesales, con lo cual quedaba claro que
quin sufra la preclusin era la parte, en cambio, con la frmula del 66 de
las Istituzionila prdida de la facultad procesal (en particular en el supuesto
sub c), es decir, la prdida por haberse ejercitado vlidamente la facultad)
puede bien producirse tanto en relacin a la parte como al juez, aspecto ste que
le permitir insistir en su primitiva tesis de la distincin entre preclusin de
cuestiones (que operan hacia dentro del proceso) y cosa juzgada sustancial
(que opera hacia afuera), para confusin de muchos (los latinoamericanos,
incluidos)43.
41La primera edicin de las Istituzioni di diritto processuale civilees de 1933 (Vol. I)-1934 (Vol. II); la segunda edicin es de 1935 (vol. I)-1936 (vol II). La traduccin castellana esde la segunda edicin italiana.
42As en el 15 (dedicado a la Cosa juzgada. Cosa juzgada y preclusin), seala: La
preclusin es una institucin general que tiene frecuentes aplicaciones en el proceso, y queconsiste en la prdidade una facultad procesal por haberse llegado a los lmites fijados por laley para el ejercicio de esta facultad en el juicio o en una fase del juicio (C HIOVENDA.Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil. Tomo I. Cit, p. 436). En el 66 (dedicado aLas preclusiones), simplemente reproduce, tal cual, el texto del ensayo (Ob. Ult. Cit., TomoII, p. 300-301).
43 Virgilio Andrioli, que como buen discpulo de Chiovenda conoca muy bien supensamiento, seala que en el sistema chiovendiano la preclusin tiene dos significados: a)aqul de la prdida de la facultad procesal que ya sabemos; y b) el especfico del proceso decognicin ya sea como expediente para garantizar la cosa juzgada sustancial o como lapreclusin de particulares cuestiones. Pero, interpreta Andrioli, estos dos significadosconstituyen un [f]enmeno unitario, an en su confesada variedad de causas que lodeterminan, porque la preclusin de las cuestiones entendida como expediente para garantizar
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3. Evoluciones sucesivas del concepto de preclusin en la doctrina
italiana: negaciones y primeras reformulaciones
Si se prescinde de la crtica de DOnofrio, por lo dems efectuada en
relacin al desconcertante concepto de los Principii44, la mayora de la
doctrina italiana coetnea a Chiovenda45, se mostr conforme a su concepcin
definitiva de la preclusin cual supuesto extintivo de las facultades procesales46
y la incorpor a su lxico cientfico47.
Es importante evidenciar que hasta el 21 de abril de 1942, fecha en que
entr en vigencia el nuevo Codice de procedura civile de 1940, el concepto
chiovendiano era solo eso: un concepto, por lo dems absolutamente innocuo
en un sistema que regulaba un proceso civil en el que los lmitespara el ejercicio
en futuro la cosa juzgada sustancial o bien para hacer posible el pronunciamiento de lasentencia, que pasar en cosa juzgada sustancial, se perfila poco a poco cual consecuencia de la
no realizacin de una actividad de iniciativa o del desarrollo de una actividad incompatible(as en Preclusione (1966). En: Scritti giuridici .Vol. I. Cit., p. 305-306). Hay que decir quela unidad del fenmeno es un tanto difcil de aprehender.
44 Es importante sealar que CALAMANDREI, Piero. La Cassazione civile. Tomo II.Torino: Fratelli Bocca, 1920, p. 318-319, se adhiere a la tesis de Chiovenda para explicar laeficacia vinculante para el juez de reenvio en cuanto al punto de derecho fijado por lasentencia de casacin de las Secciones Unidas en sede de segundo reenvo: se trata de un casotpico de preclusin. Sin embargo, ya entrado en vigencia el CPC de 1940, en su vozCassazione civile. En: Novissimo digesto italiano. Vol. II. Torino: UTET, 1958, p. 1099 paraexplicar el fenmeno recurrir a su categora de la sentencia subjetivamente compleja, sindecir ni raya sobre la preclusin chiovendiana.
45Hay que tener presente que Chiovenda muere el 5 de noviembre de 1937.
46Incluso el alemn HEINITZ, Ernesto. I limiti oggettivi della cosa giudicata. Padova:Cedam, 1937, p. 7, quien llega a afirmar que el concepto amplio de preclusin elaborado porChiovenda se adapta perfectamente a la concepcin del proceso de Goldschmidt ( ob. cit., p.10).
47Seala, en efecto, ROCCO, Ugo. Trattato di diritto processuale civile. Vol II. Torino:UTET, 1957, p. 264: Chiovenda, por primera vez en Italia, introdujo en el lenguajecientfico el trmino preclusin, vocablo que ha sido acogido generalmente por todos loscultivadores del derecho procesal y, adems, en el lenguaje forense, agregando que [e]l
concepto de la preclusin surge del hecho de que, tras la realizacin, o a la omisin, de ciertosactos, est impedido a la parte misma realizarlos.
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de las facultades procesales de las partes eran por dems laxos y haba que
buscarlos (como justamente Chiovenda haba hecho) con lupa48.
Sin embargo, con el CPC italiano de 1940, en donde los lmites para el
ejercicio de las facultades procesales de las partes terminaron estando por
doquier49, la concepcin chiovendiana de la preclusin dej de ser un innocuo
concepto, para convertirse en una explicacin de la existencia de esos (ya muy
visibles) lmites50.
En la doctrina sucesiva, sin embargo, surgirn algunas dudas sobre la
cientificidad del concepto chiovendiano, a la par que el concepto sufrir
algunos ajustes, en particular, bajo una renovada concepcin procedimental
del proceso.
48 En efecto, seala TARUFFO, Michele. La giustizia civile in Italia dal 700 a oggi.Bologna: Il Mulino, 1980, p. 144, que la estructura del proceso plasmada en el CPC italianode 1865, coherente con el modelo liberal en l recogido, est dominada por la ausencia delmites a los actos de parte (y a los incidentes que stas pueden levantar), y por la ausencia deuna secuencia preestablecida y precisa para su realizacin. Completa libertad, pues, no solorespecto al qu hacer en el proceso, sino respecto al cundo y al cmo hacerlo.
49 Sobre las barreras preclusivas del CPC italiano de 1940 (el original) y suspublicsticas razones, nos referiremos en el siguiente captulo.
50 As, CALAMANDREI, Piero. Istituzioni di diritto processuale civile secondo il nuovocodice. 2 ed. Padova: Cedam, 1943, p. 161-162, en el inmediato de la promulgacin delCodice, chiovendiamente, sealaba que Las normas jurdicas que regulan las formasprocesales disciplinan no solo la estructura exterior de cada uno de los actos, considerados cada
como aislada unidad, sino tambin el orden y la relacin de tiempo y de lugar que pasa entrelos unos y los otros, es decir, la posicin que cada uno de ellos debe tener en la serie de la cualforma parte (). [L]a disciplina de las formas se refiere tambin, como ya se ha advertido, alorden en el que deben sucederse los varios actos considerados como constitutivos de la serie, yla relacin de lugar y de tiempo que debe pasar entre ellos (). [L]a inobservancia de las reglasconcernientes a la forma y a la posicin de los actos procesales puede dar lugar, en ciertos casosa nulidaddel acto irregularmente realizado (), o bien a la prdida del poder de realizar undeterminado acto procesal, cuando no se haya cumplido en el plazo o en el orden prescrito(preclusin). Hay que notar que Calamandrei no utiliza la expresin prdida de facultadesprocesales, sino prdida del poder de realizar un determinado acto procesal, pero solocuando no se haya cumplido en el plazo o en el orden prescrito, o sea, circunscribi la
preclusin a la prdida de poderes (cuando Chiovenda discurra de facultades) de realizaractos, pero como consecuencia solo del supuesto a) de Chiovenda.
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La duda sobre la bondad del concepto chiovendiano la lanz, de
pasada, Salvatore Satta en suManualal tratar de los plazos (termini)51, pero fue
Aldo Attardi quien en un especfico trabajo52intentar demolerlo.
Segn Attardi, pese a que el concepto de preclusin tal como construido
por la doctrina tradicional constituye uno de los pilares de la ciencia del
proceso53, en atencin a que la bondad de un concepto solo puede ser puesta a
prueba por su utilidad prctica, no existiendo tal utilidad, es necesario ni ms
ni menos eliminarlo de la dogmtica procesal, por cuanto su uso no servira
sino para generar equvocos y confusin en el lenguaje jurdico y para alimentar
dudas sobre la naturaleza de toda una serie de fenmenos jurdicos
sustancialmente idnticos54.
A esta contundente conclusin llega tras haber pasado revista a las tres
circunstancias de prdida de un poder procesal que, segn la teora
tradicional (la chiovendiana), la preclusin consistira, es decir: a) por no haber
ejercitado el poder en el plazo fijado por la ley; b) por haber realizado una
actividad incompatible con el ejercicio del poder; y c) por haberse ya ejercitado
vlidamente el poder.
51SATTA, Salvatore. Manual de derecho procesal civil. Traduccin de Santiago SentsMelendo y Fernando de la Rua. Buenos Aires: Ejea, 1971, pp. 232-233: Dudosa es, encambio, la posibilidad y la utilidad de hacer de la preclusin un concepto tcnico, porque enrealidad se identifica con la situacin jurdica como resulta del cumplimiento o de la falta decumplimiento de un acto, situacin que naturalmente est determinada en los casos singularespor la voluntad de la ley, y puede ser procesal cuando agota sus efectos en el proceso en curso,sustancial cuando en cambio desarrolla tales efectos fuera del proceso (ejemplo, juramento,confesin, pruebas recogidas, sentencia de mrito y a veces tambin de rito, etc.). () Decualquier modo, no parece legtimo que se pueda hablar, como suele hacerse, de efectos de lapreclusin, cuando la preclusin es un efecto ella misma, y precisamente, como hemos dicho,una situacin jurdica entre las tantas que, coordinadas una con otra, constituyen el proceso.
52 ATTARDI, Aldo. Per una critica del concetto di preclusione. En: Jus. Rivista discienze giuridiche, 1959, pp. 1-17.
53
Ibd., p. 3.54Ibd., p. 11.
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Para Attardi, ninguna de estas tres circunstancias configuran fenmenos
extintivos exclusivamente procesales, sino que son fenmenos que se registran
tambin en el derecho sustancial. As:
a) La primera, es reconducible a la ampliamente conocida figura de la
caducidad (decadenza), tal como elaborada para el derecho sustancial;
b) La segunda, configura un fenmeno que se presenta puntualmente en
el derecho material, como en el caso del segundo prrafo del art.
1311 del Cdigo Civil (italiano55), segn el cual el acreedor renuncia
a la solidaridad cuando emite recibo un a favor de un deudor por la
parte que a ste le corresponde;
c) La tercera, ocurre en todos los sectores del derecho: el acto de
ejercicio de un poder tiene como inevitable y quisiera decir natural
consecuencia su agotamiento (); es por tanto una exigencia lgica
que induce a retener verdadera y exacta en va general, y no
limitadamente al campo procesal, la afirmacin que el acto de
ejercicio de un poder agote el poder mismo; y es exigencia que est
fielmente reflejada en aquel general principio del ne bis in idem en
fuerza del cual debe excluirse que entre a formar parte del mundo
jurdico un acto que tenga la misma direccin de otro acto ya
realizado y en el cual, por tanto, se encuentra expresada, de manera
ejemplar, la idea de que el acto de ejercicio de un poder representa
siempre un obstculo al reiterado ejercicio del poder mismo. Como
es verdad, en definitiva, que la emanacin de una decisin sobre una
cuestin preliminar de fondo por parte del juez agota su oficio y le
impide pronunciarse nuevamente sobre la cuestin decidida, es
55El segundo prrafo del art. 1200 de nuestro CC es idntico al italiano: El acreedor
que otorga recibo a uno de los deudores o que acciona judicialmente contra l, por su parte ysin reserva, renuncia a la solidaridad.
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tambin cierto tanto que el poder de separarse [recedere] de un
contrato no sobrevive tras que, por efecto de su ejercicio, se haya
producido su disolucin como que, una vez realizado el acto de
separacin y verificada la disolucin del contrato, no hay ya ms
lugar para la realizacin de un sucesivo acto de separacin56.
A la luz de estas consideraciones, reitera Attardi su conclusin de que, el
concepto de preclusin debe ser rechazado y los particulares casos de extincin
de un poder procesal deben ser considerados singular y separadamente;
eventualmente utilizando, con la finalidad de encuadrarlos, los conceptos y los
principios que la ciencia jurdica ha desde hace tiempo formulado con carcter
general57.
Sin embargo, agrega Attardi, la conclusin a la cual hemos llegado no
debe significar que deba expulsarse la expresin preclusin. Si no fuera por
ms que porque es la ley misma la que la usa con una cierta frecuencia y por
tanto legitima su uso. Solo que no se podr asignar a la expresin preclusin
un especfico significado jurdico; y se la deber usar solo en su significado
propio, que es aqul de obstculo o impedimento y hablar por tanto, en general,
de preclusin u obstculo o impedimento de una actividad jurdica
cualquiera58-59.
A la negacin attardiana, se contrapuso la voz autorizada de Virgilio
Andrioli, para quien, la preclusin, representa el ingrediente del cual no se
56ATTARDI, Aldo. Per una critica del concetto di preclusione. Cit., p. 5-7.
57Ibd., p. 12.
58Ibd., p. 12.
59 La escptica conclusin viene reiterada aos ms tarde por ATTARDI en la vozPreclusione (principio di). En:Enciclopedia del diritto, XXXIV, Milano: Giuffr, 1985, p.
893-911, en donde agrega que as como no puede haber un concepto de preclusin laconstruccin de un principio de preclusin, est privada, en realidad, de fundamento.
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puede prescindir para construir la nocin del proceso, entendido como serie de
actos de las partes y del juez (en general, de los rganos judiciales)
cronolgicamente ordenados en vista de la resolucin final60. Puesto que
seala Andrioli los componentes de la nocin de procedimiento (y, por tanto,
del proceso entendido como procedimiento) son, por un lado, la secuencia
temporal de un nmero ms o menos conspicuo de hechos y actos y, por el
otro, la unicidad del efecto, que se pone como propsito [scopo] final del
procedimiento, la preclusin representa la expresin formal del proceso, as
como la emanacin de la resolucin final constituye el aspecto funcional, pero
mientras el estudio de la correlacin funcional entre actos procesales y
resolucin final y de los momentos, de los que consta cada procedimiento, no
puede ser conducido, en razn del carcter relativo de las nociones de supuesto
de hecho [fattispecie] y de procedimiento, en un plano general, el examen de la
ordenacin temporal de los actos singulares es susceptible de una consideracin
unitaria: a la finalidad de hacer posible tal ordenacin est dirigido el principio
de preclusin61.
Bajo esta visin procedimental de la preclusin62, Andrioli, reitera, en
parte, la concepcin chiovendiana: variadas son las causas de la preclusin,
consecuencia de la cual es la prdida de facultades procesales: junto con el
60
ANDRIOLI, Virgilio. Preclusione (1966). Cit., p. 305-312 . El trabajo es la voz delNovissimo digesto italiano, Vol. XIII, Torino: UTET, 1966, p. 567 y ss.
61Ibd.
62En la misma lnea, recientemente, MARELLI, Fabio. La trattazione della causa nelregime delle preclusioni. Padova: Cedam, 1996, p. 6, para quien el concepto de preclusinpuede ser correctamente entendido solo si considerado en el cuadro del desarrollo de unprocedimiento, que se prospecta, es bastante conocido, como un conjunto de actos y dehechos concatenados en secuencia ordenada en vista del logro de determinados efectos que sonproducidos nicamente por el acto final del procedimiento. Los actos y los hechos de los que elprocedimiento se compone asumen pues importancia en su aspecto de momentos de una
serie ordenada, en donde cada uno es de vez en vez consecuencia del acto precedente ypresupuesto del siguiente y todos juntos son instrumentales a la emanacin del acto final.
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transcurso de plazos perentorios o, si no prorrogados, dilatorios (), el ejercicio
de otras facultades o, en general, de comportamientos incompatibles (con lo
cual queda fuera del concepto el agotamiento de la facultad por haberse ya
ejercitado vlidamente63) y reagrupa los casos ms conocidos de preclusin
en cinco categoras en lo posible, homogneas: a) preclusiones derivadas del
trascurso infructuoso de plazos bajo pena de caducidad; b) preclusiones
derivadas del agotamiento de un estado del proceso; c) preclusiones derivadas de
no haber realizado de una cierta manera un acto, aunque an no se haya
perfeccionado el estado del proceso, en el cual debera insertarse; d) preclusiones
provocadas por el agotamiento de un grado del juicio; y e) preclusiones
provocadas por la realizacin de un acto incompatible con aqul que forma su
objeto64.
Una posicin aparte es la asumida por Giovanni Giannozzi en su trabajo
sobre la rebelda65. Giannozzi, entiende la preclusin no en el sentido
tradicional, sino en el significado menos empeoso y ms genrico de
obstculo o impedimento (tal como haba sido aconsejado por Attardi)66.
Para el autor la preclusin debe distinguirse de la caducidad [decadenza]67. La
caducidad afecta a los derechos, mientras que la preclusin implica la
imposibilidad de ejercitar poderes procesales. Entre la imposibilidad seala
Giannozzi de ejercitar un poder en el proceso y la prdida de un derecho, la
diferencia no es solo terminolgica, en cuanto mientras la preclusin produce
63Que es, como se ha visto, en el pensamiento chiovendiano el hilo conductor entre lasu preclusin y la cosa juzgada (formal).
64Ibd., pp. 308-312.
65GIANNOZZI, Giancarlo. La contumacia del processo civile. Milano: Giuffr, 1963.
66GIANNOZZI, Giancarlo. La contumacia del processo civile. Cit., p. 171.
67La distincin que opera Giannozzi se basa en la terminologa utilizada por el CPC
italiano, que el que rara vez aparece la palabra preclusin siendo ms comn el uso de laexpresin caducidad [decadenza].
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la mencionada imposibilidad, no tanto por el decurso intil de un plazo, cuanto
por el constante caminar, el movimiento del proceso, que exige siempre la
realizacin de actividades nuevas y entre ellas ordenadas; la prdida de un
derecho se verifica siempre por su no oportuno ejercicio de conformidad con las
normas que con tal finalidad estn indicadas por la ley, dejando firme una
situacin jurdica preexistente. Mientras, pues, la preclusin de poderes
procesales no hace perder, a las partes que no los ejercitan, el derecho de obtener
una sentencia favorable, que es el entero fin de la accin, la caducidad, al
contrario, produce siempre un perjuicio total o parcial de un derecho ya
adquirido (del derecho menor: el de probar al derecho mayor: el de obtener una
determinacin [accertamento] jurisdiccional favorable)68.
Para Giannozzi, la prdida de un poder procesal es solamente la prdida
de una actividad no esencialpara el desarrollo del proceso y por tanto al logro de
su propsito [scopo] final; la prdida de un derecho toca al contenido (caducidad
de la prueba) o al resultado (caducidad de la impugnacin) del proceso. La
caducidad comminada por las normas procesales se resuelve siempre en el
hacer definitiva y tericamente inmutable una resolucin del juez de contenido
instructorio o decisorio; la preclusin se resuelve casi siempre en una
imposibilidad de incrementar, fuera de los tiempos especficamente establecidos,
el material defensivo; lo que se precluye es un demandar, un excepcionar (es
decir: una actividad); lo que caduca es en cambio un derecho ya adquirido69.
En conclusin, para Giannozzi la preclusin es el instituto procesal que
concurre a identificar no ya la consumacin, sino ms bien el mbitotemporal-
formalde un poder de parte en el sector de aplicacin en el cual opera tambin
68GIANNOZZI, Giancarlo. La contumacia del processo civile. Cit., p. 172-173, en nota
(cursivas del autor).69Ibd., 173, en nota (cursivas del autor).
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el principio dispositivo. Si la cargaidentifica el costo, la preclusin determina el
lmitedel poder: el uno y el otro valen para definir aquella concreta fisonoma
que debe transformar la actividad en acto, es decir el ejercicio del poder en
vlida forma procesal70.
La tesis de Giannozzi, en tanto y en cuanto tiende a distinguir entre
caducidad y preclusin en razn de su incidencia sobre un derechoo sobre un
poder procesal de actuacinresulta bastante sofisticada71, pero tiene el mrito de
poner el acento sobre la diversidad de situaciones subjetivas (derecho/poder)
que, a su criterio, existen en el proceso72.
4. Interludio: la eficacia preclusiva de Angelo Falzea
En un plano completamente distinto al que estamos analizando, la
palabra preclusin ha sido empleada por un autorizado estudioso italiano para
denotar un tipo del todo particular de eficacia jurdica: la preclusiva, que,
por contraposicin a la eficacia constitutiva y declarativa, se caracterizaraporque la situacin jurdica establecida por la norma surge
70Ibd., p. 174, siempre en nota (cursivas del autor).
71Esta es la expresin que utiliza, como se ver, COMOGLIO, Pier Paolo. Preclusioniistruttorie e diritto alla prova. En: Rivista di diritto processuale, 1998, p. 976, respecto de lasmeditadas consideraciones de Taruffo en la voz Preclusioni (diritto processuale civile). EnEnciclopedia del diritto.Aggiornamento, Vol. I, Milano: Giuffr, 1997, pp.794-810.
72Aos ms tarde, en su ltima obra, GIANNOZZI, Giancarlo.Appunti per un corso didiritto processuale civile. Milano: Giuffr, 1980, p. 193, seal que la caducidad es laconsecuencia de la inobservancia de plazos perentorios, mientras que la preclusin es laconsecuencia de plazos ordenatorios, en el sentido de que a su vencimiento surge laimposibilidad de realizar la actividad en virtud de la cual el plazo haba sido fijado. Ladistincin entre preclusin y caducidad puede ser vista bajo muchos perfiles: el ms til nosparece encontrarlo en que la caducidad marca la prdida de un poder (y a veces de underecho, segn la expresin legislativa; por ejemplo el art. 208 CPC, relativo a la caducidaddel derecho de hacer practicar la prueba), sobre todo concerniente al planteamiento dedemandas (); mientras que la preclusin marca el vencimiento del poder de cumplir un acto
del proceso (opera pues esencialmente en el campo de la actividad internaal proceso, vinculadaa las exigencias de funcionamiento de su mecanismo) [cursivas del autor].
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independientemente de la (conformidad o disconformidad con la) situacin
jurdica preexistente73.
Tal es la sugestiva74 (y de largo aliento) teora ius-fenomenolgica
ideada por Angelo Falzea75, con la que explica (rectius, pretende explicar) figuras
jurdicas como la usucapin, la prescripcin, la cosa juzgada y la transaccin,
todas segn el ilustre autor caracterizadas porque rompen con el pasado,
creando una solucin de continuidad en el devenir jurdico y fundando una
situacin originaria cuya validez no est condicionada a la existencia de una
relacin de derivacin del estado jurdico anterior. [Los hechos preclusivos], a
diferencia de los otros hechos, que obedecen a la exigencia fundamental de la
continuidad, expresan la exigencia, igualmente fundamental, de la
discontinuidad de las situaciones jurdicas: renovndose as en el mundo del
derecho aquella tensin dialctica entre continuo y discontinuo de la cual estn
entrelazadas la vicisitudes del hombre76.
Lo importante, a los fines del presente trabajo, es evidenciar que la
eficacia preclusiva de Falzea, estando como est enderezada a explicar, en el
plano de la teora general del derecho, fenmenos sustanciales, nada, pero
73FALZEA, Angelo. Accertamento (teoria generale). En: Enciclopedia del diritto, Vol.I. Milano:Giuffr, p. 1958, p. 209.
74
As la califica PUGLIESE, Giovanni. Giudicato (diritto vigente). En: Encliclopediadel diritto. Vol. XVIII. Milano: Giuffr, 1969, p. 827, quien, por cierto, le cuestiona a Falzeala eleccin de los trminos preclusin y eficacia preclusiva por cuanto estos indican solo unimpedimento.
75 La teora de la eficacia preclusiva fue expuesta por Falzea en su obra Teoriadellefficacia giuridica, que fue publicada en edicin provisional en 1951, resumida en la vozAccertamento (teora generale). Cit., pp. 205-219 y desarrollada en ese monumento que es lavoz Efficacia giuridica. En: Enciclopedia del diritto. Vol. XIV. Milano: Giuffr, 1965, pp.432-509. Los dos primeros captulos del primigenio texto de Falzea se encuentran recogidos enel volumen: FALZEA, Angelo. Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica.
Milano: Giuffr, 1999, pp. 45-168.76FALZEA, Angelo. Efficacia giuridica. Cit., p. 499.
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absolutamente nada, tiene que ver con nuestra (modesta) preclusin procesal77,
por lo que es conveniente no confundir los planos en los que vienen formuladas
las respectivas nociones78.
5. Las ms recientes reformulaciones del concepto de preclusin
En la doctrina italiana de los ltimos treinta aos, ha habido algunos
intentos de reformulacin del concepto de preclusin que merecen ser
evidenciados79.
77En verdad, Falzea dedica algunas palabras a la preclusin procesal tal como ha sidodefinida por Chiovenda (Ob. ult. cit., p. 506, nota 123). Segn Falzea, la cosa juzgadaproduce un efecto preclusivo sustancial (que es la situacin jurdica de ruptura con elpasado indicada en el texto) y ese efecto preclusivo sustancial es distinto del procesal. Es asque precisa que el papel de la preclusiones procesales es el de preparar y sostener el efectopreclusivo sustancial. En el respeto del derecho de defensa, ellas delimitan progresivamente lamateria del debate judicial haciendo inadmisible el planteamiento o replanteamiento dedeterminadas cuestiones, tanto relativas al hecho como al derecho, y vinculando paso a paso al
juez en su convencimiento. Ellas van restringiendo progresivamente el campo de la
incertidumbre y acercan cada vez ms la certeza. Tales son las preclusiones que se verifican conel madurar de fases o grados del proceso hasta la preclusin de cualquier cuestionamiento sobreel hecho jurdico y, finalmente, de cualquier cuestionamiento sobre el efecto jurdico(Efficacia giuridica. Cit., p. 507). Evidentemente Falzea, sigui, con otras palabras, aChiovenda
78 Como lo hace SILGUERO ESTAAN, Joaqun. La preclusin de alegaciones en elproceso civil. Madrid: Civitas, 2009, pp. 22-23, quien en base al concepto de eficaciapreclusiva de Falzea seala que la preclusin difcilmente puede reconducirse al mbitodeclarativo ni al constitutivo (?), respectivamente, teniendo en cuenta que surge del no ejerciciode la facultad procesal. En la preclusin se produce una discontinuidad entre las situaciones
jurdicas que se producen durante el proceso (?). Por ello, su justificacin se encuentra en lanecesidad prctica de fundar una situacin jurdica nueva que no puede extraerse del estadojurdico anterior como consecuencia del no ejerciciodel que hemos aludido (?). Los puntosinterrogativos son nuestros.
79Los intentos no han sido muchos. De ello se lamenta, BIAVATI, Paolo. Iniziativadelle parti e processo a preclusioni. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile,1996:[c]onsiderada por una autorizada doctrina como una categora intil y variadamente definidapor otros en los decenios sucesivos a la primera sistematizacin chiovendiana, la nocin depreclusin ha sido objeto de recientes reflexiones, contextualmente a la emanacin de lasnuevas normas procesales, solamente en algunas de las numerosas contribuciones dedicadas alanlisis de la fase de sustanciacin del proceso de cognicin en primer grado. El hecho puedesorprender porque el inters del legislador por estructurar el procedimiento alrededor de unsistema de preclusiones habra debido atraer en modo ms macizo la atencin de los
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En primer lugar, el de Giovanni Tesoriere, que le dedic toda una
monografa80. El autor sigue (oportunamente rectificado) el encuadramiento
chiovendiano en lo que concierne a la preclusin como expresin del orden
impuesto por la ley para el desarrollo de la relacin procesal81.
Tesoriere concibe a la preclusin como un tpico efecto procesal, y
precisamente la imposibilidad para la parte de ejecutar, sucesivamente a su
verificarse, una facultad o un poder que deban haber sido desarrollados de una
determinada manera o dentro de un determinado plazo82. Las causas de
preclusin pueden ser todas aquellas circunstancias idneas para turbar o
subvertir el orden preestablecido del proceso83.
En el fenmeno preclusivo, concluye Tesoriere, se pueden distinguir
tres momentos: el de la causa preclusiva(caducidad, incompatibilidad, etc.);
el del efectoo de la preclusin propiamente dicha (imposibilidad de realizar el
acto precluido); y el (eventual) del planteamiento o replanteamiento del acto
precluido84, al que le seguir, segn los casos, o su nulidad85 o su
estudiosos. En verdad, los ensayos recientes sobre el tema estn, por lo general, dirigidos (salvoalgunas excepciones) al encuadramiento de los concretos mecanismos preclusivos escogidos porel legislador de 1990, sin un retorno as al menos me parece a los temas de fondo.
80 TESORIERE, Giovanni. Contributo allo studio delle preclusioni nel processo civile.Padova: Cedam, 1983. En rigor, el autor le dedica al concepto los dos primeros captulos.
81TESORIERE, Giovanni. Ob. Cit., p. 72.
82Ibd., p. 88.
83Ibd.
84Ibd., p. 89.
85 Ibd., p. 84. A criterio de Tesoriere, la nulidad representa una de las posiblesconsecuencias, a las que puede ir al encuentro el acto realizado tras la preclusin delcorrespondiente poder. En cambio, MARELLI, Fabio. La trattazione della causa nel regime delle
preclusioni. Cit., p.13, no duda de que el acto realizadopostpreclusin del respectivo poder esnulo, justamente, por carencia de poder.
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improponibilidad, inadmisibilidad o improcedibilidad86. Tesoriere, pues, por
decirla con Attardi, sigue, en sustancia, la teora tradicional.
El aporte ms innovativo, al menos en la doctrina italiana, en trminos
de entendimiento de la preclusin se debe a la Edoardo Grasso87, pues es quien
intenta finalmente distanciarse de la herencia chiovendiana.
En efecto, seala Grasso, que la vicisitud conceptual de la preclusin
durante todos los aos que siguieron a la introduccin del concepto por parte
de Chiovenda, ha estado marcada por un trazo constante, que se presenta tanto
en quienes la siguen como en quienes la rechazan: que la preclusin se resuelve
en la prdida de un derecho o de una facultad procesal, que no sean ejercitados
en los plazos o segn el orden asignado por la ley88.
Y frente a ello, muestra su perplejidad: Es difcil de entender esta
universal y duradera aceptacin de la nocin, prospectada en los orgenes, en los
sucesivos cambiados ambientes doctrinales. En el sistema chiovendiano, en
efecto, la preclusin cual prdida de un derecho o de una facultad, encuentra
una colocacin prcticamente natural. Ha sido exactamente evidenciado que la
preclusin se conecta tericamente a la teora de la relacin jurdica procesal;
y, debe agregarse, de necesidad en la concepcin pseudo-sustancial de aquella
relacin que Chiovenda deriv de la dogmtica alemana, cual fuente, entre
otras, de derechos y deberes recprocos de las partes. En la cual, aquellas que
86 Ibd., p. 86: la improponibilidad, la inadmisibilidad y la improcedibilidad no seidentifican con la preclusin, pero la presuponen; presuponen, ms bien que se haya cumplidola actividad precluida, respecto a la cual se colocan como inevitables consecuencias en el planodel juicio. A diferencia de lo que ocurre con la nulidad prevalecientemente centrada sobre elno logro de la finalidad, la sancin de improponibilidad, inadmisibilidad e improcedibilidadesta en cada caso prevista por la ley.
87 GRASSO, Edoardo. Interpretazione della preclusione e nuovo processo civile in
primo grado. En: Rivista di diritto processuale, 1993, p. 639-655.88GRASSO,Edoardo.Ob.Cit., p. 640.
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luego han sido clasificadas como situaciones subjetivas activas o de ventaja
prevalecen en gran medida sobre las situaciones pasivas (individualizadas en el
solo deber de actuar segn buena fe). Falta en ese sistema la nocin general de
carga, trmino que es usado solo para representar la posicin de la parte frente a
la prueba, y cual regla de juicio para el juez89.
En tal sentido, para Grasso, una vez superado el esquema de la relacin
jurdico procesal como instrumento lgico para exaltar la autonoma del
fenmeno procesal, la preclusin no puede ser interpretada ya como la
prdida de un derecho o de una facultad por inactividad.
Lo que ha faltado, apunta Grasso, en toda la doctrina sobre la preclusin
es precisar cul situacin jurdica de la parte es la ms adecuada para expresar su
funcin: [n]o a la situacin activa del derecho o de la facultad, sino ms bien a
la situacin pasiva de la carga (de realizar el acto en un mbito temporal
determinado) era y es lgico hacer recurso para percibir la realidad normativa.
La preclusin, en efecto, se presentaprima faciecomo situacin provocada por
la falta de oportuno desarrollo de una actividad, sin la cual la parte no puede
conseguir un cierto resultado (como la introduccin en el proceso de elementos
fcticos, su cuestionamiento cuando se requiera y la prueba de los hechos); y
ello se expresa, perspicazmente, con la idea de una carga incumplida90.
Que la parte afirma el autor tenga adems la facultad (el poder o el
derecho) de cumplir aquella actividad es una superfluidad [superfetazione] lgica
que carece de la autonoma conceptual suficiente para individualizar,
simultneamente a la carga, una situacin de ventaja. La verdad es que en la
carga est implcita la idea de una libertad de iniciativa que falta en la nocin de
89
Ibd., p. 640 (la frase entrecomillada en el texto es de Satta, cursiva del autor).90Ibd., p. 641.
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deber, pero ello no basta para transformar la situacin fundamentalmente pasiva
que el primer trmino expresa, en una situacin activa, y sera por otro lado
contradictorio pensar en la coexistencia en el sujeto de dos situaciones
antitticas91.
En conclusin, la preclusin, para Grasso, no es otra cosa que la
imposibilidad de cumplir la carga impuesta y no cumplida oportunamente92, y
de esta conclusin Grasso hace descender los siguientes corolarios: a) la expresa
previsin normativa del efecto negativo del incumplimiento de la carga debe
considerarse meramente confirmativa del sistema; b) la no indicacin de ese
efecto no lo excluye; c) el inters del ordenamiento al preconstituido desarrollo
del proceso debe considerarse prevaleciente sobre cualquier contrario inters de
91Ibid., 641. Grasso no precisa cul es su nocin de carga, pero es ms que probableque siga (parcialmente) a Goldschmidt, en cuanto a concebir a las cargas procesales comosituaciones de necesidad de realizar determinado acto para evitar que sobrevenga un perjuicioprocesal. Con otras palabras, se trata de imperativos del propio inters. Las cargas procesalesse hallan en una estrecha relacin con las posibilidades procesales, puesto que todaposibilidad impone a las partes la carga de ser diligente para evitar su prdida. El que puede,debe; la ocasin obliga (es decir, grava), y la ms grave culpa frente a s mismo, es la de haber
perdido la ocasin (as en GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil. Cit., p. 203). Hay quetener en cuenta que en el mundo goldschmidtiano la carga es la nica situacin subjetiva
procesal pasiva: las cargas ocupan en el proceso el lugar de las obligaciones (Ob. Cit., p. 8),mientras que las situaciones subjetivas de ventaja (los derechos procesales), son lasexpectativas, posibilidades y liberaciones de una carga procesal (Ob. Cit., p. 191). Adiferencia de los derechos materiales, los derechos procesales no suponen nunca ni un deberde otros ni una facultad del titular (Ob. Cit., p. 195). Es decir, Goldschmidt, como esampliamente conocido, cre, para explicar el proceso (que era su proceso civil, es decir, elregulado por la Ordenanza Procesal Civil, ZPO), sus propias categoras de situaciones
jurdicas subjetivas (activas y pasivas, de ventaja y de desventaja), tomando distancia deaquellas construidas (en su poca) para el derecho sustancial (derechos facultativos,potestativos y permisivos/ deberes y obligaciones). Pero, este concepto de carga debe ser
tomado con prevencin, pues bajo ese rtulo se pueden esconder verdaderos deberes.92Ibid., p. 644.
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concebida como la consecuencia de la inactividad de una parte que, teniendo la
posibilidad de ejercitar un derecho o una facultad pero pudindolo hacer solo
dentro de lmites y con modalidades previstas por la ley, no lo ha hecho,
encontrndose en la imposibilidad de ejercitar ese derecho o esa facultad en
tiempos sucesivos o en modalidades distintas96.
6. Conclusin preliminar: un concepto realmente atormentado
De la resea que precede, se puede colegir que en el ambiente cultural en
el que naci (el italiano97), el concepto de preclusin no es precisamente
que confundir la caducidad [decadenza] con la preclusin (cuando Grasso consider que en laley del proceso el trmino caducidad no expresa cosa distinta de la preclusin. Ob., ult. Cit.,p. 644): La distincin puede ser formulada en el sentido de que la caducidad hace referencia ala prdida del derecho no ejercitado, mientras que la preclusin se refiere esencialmente a laimposibilidad de ejercitar sucesivamente ese derecho, en consecuencia del hecho que aquel noes ya ms accionable ms all de un cierto momento del proceso. Estas son lasconsideraciones que han sido calificadas por COMOGLIO, Pier Paolo. Preclusioni istruttorie ediritto alla prova. Cit., p. 976, como sofisticadas (tal como indicado en la nota 71).
96
Ibid., p. 795 (cursivas nuestras). Hay que notar (y a ello van nuestros evidenciados),que Taruffo si bien dice compartir la interpretacin de Grasso, sigue haciendo referencia alos derechos y facultades de las partes. Lo cual tiene sentido si consideramos que Taruffo esardoroso defensor del derecho a la prueba (TARUFFO, Michele. Il diritto alla prova nelprocesso civile. En: Rivista di diritto processuale, 1984, p. 74-120, en donde seala si seconfigura el derecho a la prueba como una garanta constitucional, lo que parece ya adquiridoen la jurisprudencia de la Corte [Constitucional], no parece que se pueda admitir que suactuacin sea una suerte de variable dependiente de exigencias tcnicas relativas a la disciplinaordinaria del proceso, y que, por tanto, pueda ser impedida o limitada en funcin de talesexigencias. En donde efectivamente existan, las exigencias de tcnica procesal deben sertomadas en consideracin, pero su conexin con el derecho a la prueba no puede ser puesta de
manera tal que la actuacin de tal derecho sea posible solo en va residual. Al contrario, deberaestar claro que el derecho a la prueba es un valor prioritario, y que otras exigencias puedeninfluir solamente sobre las modalidades procesales de su actuacin).
97 Puede sorprender que en Italia, recin con la interpretacin de Grasso (que sepublica en 1993) se haya conectado a la preclusin con la carga, cuando en Latinoamrica talvnculo fue hecho de inmediato. Baste, por ahora, la cita de EISNER, Isidoro. Preclusin.Cit., p. 783: advertimos la vinculacin del concepto de carga procesal con el de preclusin.Esta ltima acta limitando el uso de las facultades y la liberacin de las cargas, en razn deltiempo puesto como medida de los actos permitidos. Los distintos estadios o etapas delproceso, a mrito del impulso (), se desarrollan, clausuran y suceden unos a otros con el
alcance de extinguir por preclusin las facultades que las partes dejaron de usar en su debidomomento.
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CAPITULO II
LA PRECLUSIN COMO EJE DE UN PROCESO
PUBLICSTICAMENTE CONCEBIDO
SUMARIO: 1. Premisa: la errnea (necesaria) asociacin de la preclusin con ladivisin del proceso en fases. 2. Los procesos ultra-preclusivos y los procesos libres.El proceso declarativos peruano construido bajo el signo de las precoces y rgidaspreclusiones. 4. Las publicsticas razones de la construccin de un proceso con rgidaspreclusiones. De regreso a Chiovenda. 5. Sigue. Reflexiones. 6. Sigue. Las razones ticas
de las preclusiones en el CPC de 1992. 7. Preclusiones y poder de impulso del juez.
1. Premisa: la errnea necesaria) asociacin de la preclusin con
la divisin del proceso en fases
En Latinoamrica es una suerte de lugar comn en la doctrina
procesalista la identificacin de la preclusin con la divisin del proceso en
fases. As, nuestro maestro Mario Alzamora Valdez sealaba que [l]a divisin
del proceso en fases o etapas cerradas y sucesivas se denomina preclusin1.
Tanto ha penetrado esta idea de la preclusin que el propio DRAE,
como lo hemos visto al inicio del precedente captulo, la define tcnicamente
como el [c]arcter del proceso, segn el cual el juicio se divide en etapas, cada
una de las cuales clausura la anterior sin posibilidad de replantear lo ya decidido
en ella.
Pero, por qu llamar preclusin a la divisin del proceso en fases? La
explicacin nos viene de otro personaje que junto con Chiovenda entr en
1ALZAMORA VALDEZ,Mario.Derecho Procesal Civil. Teora General del Proceso, 7 ed.Lima, 1981, p. 286.
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Cap. II La preclusin como eje de un proceso publicsticamente concebido
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los aos cuarenta del Siglo pasado, en la escena latinoamericana: Robert Wyness
Millar.
En efecto, en 1945 se public en la Argentina unode los documentos
fundamentales para el estudio del derecho procesal comparado2: la traduccin
de un trabajo del profesor de la Universidad de Northwestern (Illinois)
intitulado Los principios formativos del procedimiento civil.
En l Millar seala que:
Un sistema procesal puede, a su discrecin, establecer o no una divisinvertical de la causa en fases, en cada una de las cuales corresponde
adoptar medidas procesales ().
Cuando existen tales fases, puede regir o no la regla de que una medida
particular ha de realizarse dentro del trmino que le corresponde, o no
puede ejecutarse en absoluto. Si gobierna este principio, se habla de la
existencia de fases de preclusin (Praeklusivstadien). Obra entonces el
principio de preclusin (Praeklusivprinzip) que es simplemente laexpresin de la idea ineludible y que evidentemente existe, en mayor o
menor proporcin, en todos los sistemas tanto si tienen
procedimientos articulados como no articulados, de que la parte que
deje de actuar en el tiempo prescrito, queda impedida o precluda de
hacerlo despus. La literatura alemana no ha dado un nombre particular
a la preclusin motivada por la existencia de fases procesales; sin
embargo, nosotros la llamaremos aqu, en beneficio de la brevedad,
preclusin por fases3.
2 As, COUTURE, Eduardo, Prlogo a MILLAR, Robert Wyness. Los principiosformativos del proceso civil. Traduccin de Catalina Grossmann. Buenos Aires: Ediar, 1945 (eltexto original es de 1927).
3 MILLAR, Robert Wyness. Ob. Cit., p. 95-96. No hemos podido hallar el textooriginal de Millar, pero hay que tener en cuenta que, como se indic en la nota 3 del Captulo
precedente, en ingls existe el verbo preclude y el correspondiente sustantivo preclusioncomo sinnimos, respectivamente, de impedir e impedimento.
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Cap. II La preclusin como eje de un proceso publ