Droit du travail notes de cours Jana Haddad Ruwayha...LA CONCLUSION DU CONTRAT DE TRAVAIL I. LE PRINCIPE : L’ACCORD DES VOLONTES (CO 1ss) Il s’agit de la manière classique de

DroitdutravailJanaHaddadRuwayha

1

INTRODUCTION

SOURCESDUDROITINTERNATIONALDUTRAVAIL

• Lesdispositionsdudroitsuissedutravaildoiventêtreinterprétéesàlalumièredesdispositionsinternationales.Conventionsdel’OIT:consacréeàladuréedetravailquidevaitenprincipeêtrelimitéeà8heures.

• PactesdesNationsUniesrelatifauxdroitshumains:notammentlePacteIquigarantitledroitàunerémunérationéquitable.

• CEDH:peudedispositionstraitantspécifiquementdutravail.Toutefois,lajurisprudencedelaCourEDHestricheetposedeslimitesparexempledeslimitesaudroitdel’employeurdesurveillerunemployéviaGPSsonemployé.

• Chartesocialeeuropéennerévisée:nonratifiéeparlaSuisse;pendantdelaCEDH.• AccordsbilatérauxSuisse-UE:notammentl’ALCPquiprévoitdesmesuresd’accompagnementdontlescontrats

typesdetravailquipeuventfixerlessalairesminimauxpourcertainesbranches.

En vertu de l’art. 110 Cst, la Confédération a compétence pour légiférer enmatière de protection des travailleurs.

Uneconventioncollectivedetravailestnégociéeentreunsyndicatdetravailleursetdesemployeurs.Ellesaccordentsouvent plus de droits que ce que ne prévoit la loi en général. Elle peut par exemple prévoit des congés paternité.LescontratstypedetravailsontdesloisparlesquelleslaConfédérationoulescantonsfixentdesconditionscadredanscertainsdomainestelsquelarémunérationminimale.Ils’agitd’unminimumimpératifen-dessousduquellespartiesnepeuventpasaller.


2

Ilfautquelesdirectivesdonnéesparl’employeurrespectentlessourcessupérieuresdudroitdutravailtelsquelanon-discriminationparexemple.Lecontratindividueldetravailestuncontratsynallagmatiquedéfiniàl’art.319ICO.«Parcontratindividueldetravail,letravailleurs’engage,pouruneduréedéterminéeouindéterminée,àtravaillerauservicedel’employeuretcelui-ciàpayerunsalairefixéd’aprèsletempsouletravailfourni(...)».Lecontratdetravailestdoncconcluentreunepersonnephysique,letravailleur,etl’employeur–quipeutêtreunepersonnephysiqueoumorale.Ildoitenoutres’agird’untravailpersonnel(CO321):«letravailleurexécuteenpersonneletravaildontils’estchargé,àmoins que le contraire ne résulte d’un accord ou des circonstances». Cela pose donc une exception au principe desubstitution.Enprincipe, lapersonnenepeutdoncpas se faireassisterparun tiers,aveccommecorolaireque si lapersonnenepeutpastravailler,cen’estpasàelled’organisersonremplacement.Toutefois,cettedispositionréserveuneclausecontraireprévueentrelespartiesoudescirconstancesspéciales.


3

ELEMENTSCARACTERISTIQUESDUCONTRATDETRAVAIL- Ils’agitd’uneprestationdetravail,sansobligationderésultat.Ilyadoncuniquementuneobligationdemoyen.

- Il y a un rapport de subordination : cela « place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’anglepersonnel,organisationnelettemporel,etdansunecertainemesureéconomique»(TF,4A_592/2016du16mars2017,consid.2.1).Lapersonnesalariéemetsontempsàdispositiondel’employeurquivaluidirecequ’ildoitfairedurantcetemps.Cescritèressontparfoisrelativiséspourcertainesprofessions.Lemédecinouuncadred’entrepriseontparexempleunegrandeautonomiedansl’organisationdeleurtravail.Concernantl’aspectéconomique,silapersonnereçoitunerémunérationfixel’onpeutdoncparfoisconclurequ’ils’agitd’uncontratdetravail.

- Ilyaunerémunération:touttravailmériteunsalaire.- Pourunedurée(déterminéeouindéterminée):idéedemiseàdispositiondutempsdutravailleur.L’enjeudeladélimitationducontratdetravailavecd’autrescontratsestqueparexempleledroitdutravailconfèreuneprotection accrue aux travailleurs salariés. On ne peut pas par exemplemettre fin au contrat de travail du jour aulendemain.Ilyaunesériedenormesimpérativesadoptésenvuedeprotégerlapartielaplusfaibleducontratqu’estletravailleur.Selonqueletravailleurestsalariéouindépendant,ilyauneprotectiondifférente.LACONCLUSIONDUCONTRATDETRAVAIL

I.LEPRINCIPE:L’ACCORDDESVOLONTES(CO1ss)

Ils’agitdelamanièreclassiquedeconclusionducontratdetravailA.LESPOURPARLERS(CC2,CO328et328b)Déjàaprès lespourparlers ilyadesobligationsdesparties. Ilestdéjàpossibledeseprévaloirde laprotectionde lapersonnalitédanslaphaseprécontractuelle.L’employeurnepeutpasposerdesquestionsquiportentatteinteàlasphèrepersonnelleetsansrapportavecl’activitéàexerceraucandidatdurantl’entretien(ex:demandersil’onsouhaitefonderunefamilledansunentretiend’embauche).Ladoctrineadmetdoncundroitaumensongesil’onnousposeunequestionillicite sans rapport avec le contrat à conclure pour que ça n’aille pas à l’encontre de la conclusion du contrat.Toutefois,ilyaundevoird’informationetd’êtrehonnêtesic’estunequestionenrapportaveclecontrat.B.LESELEMENTSESSENTIELS(CO2,319)

Pourqu’uncontratdetravailsoitconclu,lespartiesdoiventêtred’accordsurlespointsobjectivementessentiels,soit:• Prestation• Rapportdesubordination• Durée• Rémunération(CO322)Pourconsidérerqu’ilyuncontratdetravail,iln’estpasnécessairequelemontantdelarémunérationsoitarrêté.Ilfautuniquementquelespartiessesoientmisesd’accordsurleprinciped’êtrerémunéré.Lemontantdelarémunérationn’estdoncpasunélémentobjectivementessentielpourlaconclusionducontrat.S’iln’yapasd’accordsurlesalaire,CO322s’appliqueavecpourconséquencequelesalaireserafixéseloncequiesthabitueldansl’entreprisepourcettebranchedetravaildanscetterégion.Onexamineradoncs’ilyaparexempledescontratsdetravailstandards.C.LESLIMITESÀLALIBERTECONTRACTUELLE(CC27,CO19et20)

L’objetducontratnepeutpasêtreillicite,contraireauxmœursetc.

• CO361et362(listenonexhaustive)• LEg:normesimpérativesapplicablesdanslessecteursprivésetpublicsetnotammentl’interdictiondediscriminer


4

auniveaudelarémunération.Lalibertédesemettred’accordsurlesalaireestdonclimitéeparladiscriminationbaséesurlesexedutravailleur.IlpeutyavoirunsalaireminimumimpératifàrespecterquipeutêtrefixépardesCCT.

• LTr:notammentenmatièredesanté,duréedutravail…• CCT(CO357)• CTT(CO360a,360d)II.L’EXCEPTION:LECONTRATDEFAIT(CO320II)

Danscecas,lecontratestréputéconclu,indépendammentdelavolontédesparties,lorsquelescirconstancesobjectivesconduisentàreconnaîtrel’existenced’uncontratdefait.A.CONDITIONSSicesconditionssontréuniesalorsilyauncontratdetravailmêmesilespartiesnesesontpasmisesd’accordenvuedeconclureuntelcontrat;ils’agitde:• Lapartieemployeuseaccepte• Pouruntempsdonné• L’exécutiond’untravailqui• NedoitêtrefourniquecontreunsalaireB.EXEMPLES• Arrêtcabinetdentaire:MmeTavaitétéengagéeparEentantquefemmedeménage.Elletombedansl’escalieret

devientincapabledetravailler.LemarideMmeTassureletravailetpuisinformequ’ilvacesserderemplacersonépouse. Il demande le versement du salaire qui lui est du pour remplacement et le paiement à son épouse desindemnitésjournalières.LeTFaadmisl’existenced’uncontratdetravaildefaitentrel’employeuretlemarideMmeTpuisquedurantles3moisl’employeuravaitacceptéquelemarientretiennelecabinet,tâchequiétaitrémunérée.

• ArrêtPharmacie(cf.arrêtdeprincipe):leTFaadmisl’existenced’uncontratdetravaildefaitentreunressortissantbrésiliensansautorisationdetravailleretunemployeur.CO320IIposeuneprésomptionirréfragabledel’existenced’uncontratdetravaillorsquelesalaireestleprincipalmotifdutravailfourni.L’employeurfutdoncobligédeverserun salaire supérieur correspondant entre le salaire versé et le salaire prévu pour ce domaine de travail.

C.LETRAVAILDANSL’ENTREPRISEDUCONJOINTOUDELACONJOINTE(CC165I,CO329II)Engénéral,lestravauxfournisàlamaisonnesontpasconsidéréscommegénérantuncontratdetravailcariln’yapasderapportdesubordination.Lestribunauxsontretissantàadmettrel’existenced’uncontratdansdetelscas,saufsiuncontratdetravailaétéexpressémentconclu.ATF113II414:Madameaaidésonmaridanssonentreprisesanscontratdetravail.Elledemandeàêtrerémunéréepourlesprestationseffectuées.Seposelaquestiondesavoirsi lacontributionprofessionnelledel’undans l’entreprisedel’autreallantau-delàdudevoird’assistancedonnedroitàuneindemnitééquitableoualorsauversementd’unsalaireselonlaprésomptiondeCO320II.L’enjeuestprocéduralcarledroitàuneindemnitééquitabledoitêtreinvoquéauplustarddurantlaprocédurededivorce.Pasderéponseclairemaisonretientquelajurisprudencefaitpreuved’unegranderéserveetonpartduprincipequeCO320netrouvepasapplicationentreépoux,saufencasdecirconstancesparticulières(ex:sileversementd’uneindemnitééquitablenepermetpasdecompenserunecontributioneffectivequiauraitdûêtrefournie,pourplusieursannées,parunepersonne).III.LAFORMEDUCONTRAT(CO320I)

A.PRINCIPE:LIBERTEDEFORMEEnprincipe,pasdeformespéciale(oralement,partéléphone…)maislespartiessemettentsouventd’accordparécrit(CO11ss,320I).


5

B.LESEXCEPTIONS• Laformeconventionnelle(CO16)• Laformelégale(ex:CO344a,347aII,art.8et19LES)C.L’OBLIGATIOND’INFORMER(CO330b)Sicetteobligationn’estpasrespectée,lecontratdetravailestnéanmoinsconclu.D.LAVALIDITEDESACCORDSDEROGATOIRESSouventilfautlaformeécritepourqueladérogationsoitadmise.IV.LESEFFETSDELANULLITEDUCONTRAT(CO320III)

Normalementlanullitéducontratauneffetextuncdonccommesilecontratn’avaitjamaisétéconclu.Toutefois,ilestdifficilederestituerlesprestationscarilyauntravailquiaétéfourni.Larèglegénéraledel’effetextuncn’estdoncpasapplicableetlanullitéa,dansledroitdutravail,uneffetexnuncsoitàpartirdumomentprésentetpourlefutur.Doncfictiondelavaliditéducontratjusqu’àl’invalidationetlespartiesdoiventremplirleursobligationscommesiilyaavaituncontratvalablementconclu.A.CONDITIONS• Nullitéducontrat:relativeouabsolue(parexemplesilaformeexigéeparlaloin’apasétérespectéepourlecontrat

d’apprentissage)• Entréeen fonctioneffectivedutravailleurauservicede l’employeur ; si lanullitéest invoquéeavant l’entréeen

valeuralorsonappliquelarèglegénéraledel’effetextunc.• Bonnefoi(CC3II):ilfautqueletravailleuraitétédebonnefoi.LeTFinterprètecettenotiondemanièresouple.

Selon le TF, un travailleur ne sera considéré demauvaise foi que si l’employeur peut prouver que le travailleurconnaissaitleviceduconsentementainsiquelesconséquencesdeceviseentachantlecontrat.

Exemples:

• ATF133II242:travailleurengagésurlabased’uncontratdetravailrédigéparlui-mêmeetsignéparsonépouse.Ilyavaitdoncdol(unvice)maisleTFaconsidéréqueletravailleurétaitdemauvaisefoicarincasuilnesavaitpasquellesconséquencescelapourraitavoirsurlavaliditéducontrat.IlavaitdoncfournisaprestationdebonnefoiselonleTF.

• ATF137IV305:femmedeménageclandestinedontlecontratdetravailestnulcarellen’avaitpasd’autorisationdetravail. Elle avait toutefois fourni sa prestation et a donc eudroit à sa rémunération. Cette personnepeut doncintenter une action contre son employeur, même si elle n’avait pas d’autorisation. Tout travail mérite salaire.

CONCLUSIONIlfautdistinguer:-Lecontratdefait(CO320II)danslequelilyauneprotectioncontrelescongés(CO336ss)etlesdispositionsducontratdetravailesthabituel.ET-Letravailsanscontratvalable(CO320III):résiliationimmédiatepossible(CO337ss)carilfautmettrefinàcettesituationnonconformeaudroit.Toutefois,cettefinn’auradesconséquencesquepourlefutur.Cetterèglespécialeestmiseenplaceafind’éviterdesconséquencesinjustes.


6

LETEMPSD’ESSAI

LADUREEDUTEMPSD’ESSAIPermetauxpartiesdevoirqu’ellesremplissentbienlesexigencesnécessairespourl’emploietpourletravailleursi letravail lui convient. Il sera possible de se départir du contrat plus rapidement que une fois le temps d’essai passé.CO335b:cetarticleconcernelesCDI(alorsquedanslesCDDiln’yaenprincipepasdetempsd’essai).Letempsd’essailégalestd’unmoisàcompterdel’entréeenservice(etnonpasdelaconclusionducontratdetravail).Selonl’ATF136III562,indépendammentdupourcentagedutempsdetravail(partiel),celan’estpasdéterminant.Doncon compte un mois de calendrier. Pas de temps d’essai plus long pour une personne travaillant à temps partiel.SelonCO335bII,ilestpossibled’avoirdesaccordsdérogatoiresàcesystèmelégal.Cetarticleposed’aborduneexigencedeforme:ladérogationdoitêtrefaiteenlaformeécrite.Encasdenon-respect,lasanctionestlanullité.Enoutreilyauneconditionmatérielle instituantuntempsd’essaimaximalde3mois.Lasanctionencasdeduréeexcessiveest lanullitépartielle(CO20II).Ilestpossiblequelapersonnesoitdurantletempsd’essaietqu’onétendecetteduréemêmelorsqueletravailleurestentréenfonction.Maislemaximumestde3mois.CO335bIII listeexhaustivementdesmotifsdeprolongationencasd’interruptiondutravail.Onnepeuttoutefoispasavoiruntempsd’essaieffectifdeplusde3mois.Enrevanche,lesvacancesnefigurentpasdanscettelisteexhaustive.Indépendammentducaractèrepartieloupasde lamaladie,onestdans le casdeCO335b III et il y aprolongation.DELAIDERESILIATIONDURANTLETEMPSD’ESSAI

CO335bIprévoitundélaidecongéde7jours.Moyennantcedélailégal,lecontratdetravailpeutêtrerésiliéentoutmoment. Il s’agit de joursde calendriers (inclus les fériés) et le jourde l’entréeen fonction compteaussi. 7joursdecalendrier(etnonpas7joursouvrables).Co335bIIprévoitlapossibilitédedérogeràcetterègle:ilestpossibledeprévoirundélaiderésiliationpluslongoupluscourt.Ilfauttoutefoisquecettedérogationrespectelesexigencesdeforme(formeécrite).Ilfautquelejourdelanotificationdelarésiliationonsoitdansletempsd’essai.Lelendemainceseraledélaiordinaire.DansleCDD,pasdetempsd’essaimaispossibled’enconvenir.Cependant,cetempsd’essainepeutpasêtresupérieurà3mois.CONTRATDEDUREEDETERMINEE(CDD)CO334prévoitlecasduCDD.Ilpeutêtrededuréedéterminéeenvertudelaloi(ex:contratd’apprentissage;CO344aet346);selonuneconvention(prévisibilitédel’échéanceparexempleladuréed’unchantieroud’unesaisondeski).LAFINDUCONTRATDEDUREEDETERMINEE(CO334I)Lecontratprendsimplementfinàl’échéanceducontratconvenue.Doncpasdedélaidecongéouderésiliationcarlecontratprendautomatiquementfinàlasurvenancedel’échéance.Iln’yapasdeprotectioncontrelescongés(CO336à336d), sous réserved’unaccordcontraire. Il restenéanmoinspossiblede résilieraveceffet immédiatpourde justesmotifs(CO337).Doncengénéraldanslecadred’unCDDtouteslesrèglessurlarésiliationsontinapplicables.LARECONDUCTIONDUCDD(CO334II)IlestpossiblederequalifierleCDDencontratenchaîne.Lalimiteestl’abusdedroit(CC2II).Pourcertainesprofessions(ex:lesenseignants,gardedesenfants…)iln’estpasabusifd’avoirplusieursCDDdurantplusieursannées.Maissil’onfaitcelauniquementpouravoirdesrèglesmoinsprotectricesdoncils’agitd’unabusdedroit.Ils’agitdoncdeseréférerauxcirconstancesducasd’espèce.CO335estunenormeabsolumentimpérativeprévoyantlalibertéderésilierleCDDparlesdeuxparties.Larésiliation,


7

manifestationunilatéraledevolonté,n’estpassoumiseàuneconditiondeformemaisenpratiqueonlefaitsouventparécritpouravoirdespreuves.Larésiliationpeutdoncsefaireparoral.Ilfauttoutefois,pourconsidérerquelecongéaéténotifié, qu’elle soit parvenue dans la sphère d’influence du destinataire. Pour qu’elle puisse déployer ses effets, larésiliationestsoumiseàréception.Silarésiliationsefaitparécrit,elleestconsidéréecommereçueaumomentoùlesalariépouvaitenavoirconnaissance(souventsousformedelettrerecommandée.Si lapersonnen’estpaslàalorslarésiliation est considérée comme reçue le 1er jour où il était matériellement possible de retirer l’avis de retrait).Doncengénérallorsqu’onlaisseunavisdanslaboîteauxlettres,onconsidèrequ’elleestreçue.Àmoinsqueparexemplelapersonneétaitenvacances,cequel’employeursavaitvuquelesvacancesdoiventêtreconvenuesensemble.Doncrésiliationréputéereçuedèsleretourdel’employédesesvacances.CO335 II prévoit la possibilité dedemander lamotivationdu licenciement. Le refus pour l’employeur demotiver larésiliationnevatoutefoispaspourautantentraînerlanullitéducongéquirestevalable.Leprinciperestelalibertéderésilierlecontratdetravail.LESDELAISDECONGEDUCDILesdélaisdecongéprévusdanslecontratdoiventêtrelesmêmespourlesdeuxparties(employeuretemployé).Ils’agitduprincipedeparitéàcaractère impératif.Mais l’al.2prévoituneexceptionencasde licenciementpourdesmotifsd’ordreéconomiquedonclesalariépeutsedépartiravantl’échéancedudélai.Letermelégalprévuparlaloiestpourlafind’unmois,moyennantundélaifixéenfonctiondesrapportsdeservice(CO335c I). Le délai varie selon la durée des rapports de travail (calcul de l’ancienneté). On apprécie l’ensemble desinformationsducasd’espècepourcalculerledélaiduservice.Selonladoctrineilfautaussiprendreencompteladuréed’uncontratd’apprentissageprécédent.CO335cIIposedesexigencesdeformeécrite.Undélaidecongéinférieuràunmoisnepeutêtreprévuqueparuneconventioncollectivedetravail(CCT)etcelanepeutvaloirquepourla1èreannéedeservice.Ledélaidecongéest fixéen foncitonde laduréedes rapportsde travail (CO335c I), soitdepuis l’entréeen servicejusqu’aumomentdelanotificationdelarésiliation.Onpartdu1erjourdel’entréeenservicedela1èreannéeetonajouteuneannéechaquefoisqu’onrerecontrecettedate.

Exemple:sil’entréeenservicealieule26mars2014:• Du26mars2014jusqu’au25mars2015onsetrouvedsla1ereannéedeservice.• Du26mars2015jusqu’au25mars2016,onsetrouvedansla2èmeannéedeservice.• Du26mars2016jusqu’au25mars2017,onsetrouvedansla3èmeannéedeservice.Ledélaidecongéestd’unanpourla1èreannéedeservice,2moispourla2èmeet3moisdèsla9èmeannéedeservice.Celaestpour la findumois,mêmesic’est leweekendouun jour férié.Lecontratprendra fince jour-là.Lespartiespeuventdérogerousupprimercetermelégalpourlafind’unmois.

Ilestparexemplepossiblequelespartiesprévoientunmoisnet(ex:résiliationreçuele28marsdonclecontratprendfin le 28 avril). Toutefois, le délai de congé court dès le lendemain de la notification (donc du 29mars au 28 avril).Silarésiliationestreçuele31janvieretquec’estunmoisnet(31février)doncceserale28févrieroule29févrierdanslesannéesbissextiles.


8

Ledélaidecongénecourtpaslelendemaindelarésiliationici:onlecalculerétrospectivementenreculantde2moisdèslafinducontratle31mai2017.Onarrivedoncau1eravril2017.Ledélaidecongécommenceradoncàcouriràpartirdecemoment(diesaquo).LARESILIATIONENTEMPSINOPPORTUN(CO336c)

CesrèglesnesontenprincipepasappliquéesauxCDD(CO334)maisuniquementauxCDI(CO335).Lorsqu’ilestmisfinaucontratdetravailmoyennantlerespectdedélaisdecongé,ilfautencoresedemandersilesmotifsnesontpasabusifs.Nousallonsnousintéresseraumomentdanslequellecongéintervient.Sic’estentempsopportundoncapplicationdeCO 336c ss.Une résiliation peut à la fois être abusive quant à sonmotif et être notifiée en temps inopportun (ex :quelqu’unlicenciéparcequ’ileffectuesonservicemilitaire).Ilestaussidonnéentempsinopportuns’ilintervientdurantceserviceou4semainesavantou4semainesaprès.Lesrèglessurlecongédonnéentempsinopportunl’emportentsurCO336carc’estuneprotectionplusforte.Uncongénotifiéentempsinopportunestfrappédenullité.On reste dans le cadre d’un congé ordinaire moyennant un certain délai de congé. Sont réservés les congésextraordinairessoitrésiliationaveceffetimmédiat,casdanslequelCO337ssl’emportentsurCO336etCO336c,peuimportequ’ils’avèreparlasuitequelecongén’étaitpasfondésurunjustemotif.L’objectifdelaprotectiondeCO336cestd’assureràlapersonnesalariéelebénéficed’undélaidecongéentier.Ilyacertainespériodes(ex:aprèsunaccident,enceinteetc…)danslesquellesonn’estpasenmesuredeselancerdanslarecherched’unnouvelemploi.Silelicenciementintervientdurantl’unedecespériodesdanslesquelleslapersonnenepeutpasutiliserledélaidecongépourtrouverunnouvelemploi,soitlecongéestnulsoitsuspendupendantuncertaintempspourquelesalariésoitaubénéficed’undélaidecongéentier.CO336cestdenaturerelativementimpérative(cf.CO362).Ilestdoncpossibled’ydérogermaisseuelemtnenfaveurdelapartie laplus faibleducontrat,donc lapartiesalariée.Doncpossibled’allerplus loindans laprotectionetprévoitdavantagedepériodesdeprotection.Conditionsd’applicationOnappliqueCO336clorsqu’onsetrouvedansunCDIetaprèsletempst’essai.Ilfautenoutreunerésiliationdonnéeparl’employeur(=licenciement).Alorsquel’hypothèsedeladémission,soitlarésiliationparlapersonnesalariée,estprévueàCO336d,applicableuniquementaprèsletempsd’essai,siunsupérieurdontilestenmesured’assumerlesfonctions,estempêchéselonCO336cets’illuiincombederemplacersonsupérieurhiérarchique.CO336cIénumèrelesdifférentessituationsdonnantlieuàunepériodedeprotection.CO336cIIetIIIprévoientlesconséquencesd’unerésiliationentempsinopportun.Lapremièreestlanullité.Ilyaensuite


9

lasuspensiondudélaidecongé,lorsquelarésiliationestdonnéedemanièrevalablemaisavantlafindel’échéancedudélaidecongéintervientunedeshypothèsesdel’al.1etdonc,pourquelesalariépuissebénéficierdel’entierdesondélaidecongé,alorslafindudélaiseraprolongéedansletemps.Lorsquelecontratpouvaitêtrerésiliépourunterme(find’unmois),alorsdenouveauledélaiprolongéprendrafinpourlafind’unmois(CO336cIII).

CO336cal.1

• Let.a:serviceobligatoire:ils’agitprincipalementduservicemilitaireouservicecivilenremplacementduservicecivil.Lesfemmesnesontpasobligéesdeservirdansl’arméemaiscellesquichoisissentdefairel’arméealorsellessontastreintesauserviceetcetarticleestdoncapplicable.Demêmepourlesressortissantsdepaysdel’AELEquipeuvent se prévaloir de la protection contre les congés en temps inopportun en vertu du principe de non-discrimination.

Laduréedeprotectionprévuepourcettelettrea:pendanttoutleserviceainsique4semainesavantet4semainesaprès,pourautantqueleserviceaitduréplusde11jours.

• Let.d:serviced’aideàl’étrangerordonnéparuneautoritéfédéraleoupourdesraisonshumanitaires;subordonnéàl’accorddel’employeur.

• Let.c:grossesse:Cequiestdéterminantestlagrossesseentantquetelleetnonpasquelapersonnesoitapteoupasàtravailler.Peuimportequelapersonnenesûtpasqu’elleousonemployeurnesavaitpasqu’elleétaitenceinteaumomentoùlarésiliationaétésignifiée,sousréservedel’abusdedroit.

Laduréedeprotectionprévuepourcettelettrec:lagrossessecommencelejourdelafécondationdel’ovule(cequin’estpas le casendroitpénal),doncmêmenotionquedans ledomainemédical. Laprotectiondurependant lagrossessemaisaussidurantles16semainesquisuiventl’accouchement.Ilyaaccouchementaumomentoùunenfantviablenaîtoualors,sionappliqueparanalogielesdispositionsde23RAPG,ilyaaccouchement,mêmesil’enfantnémort-né,après23semaines.Doncsoitl’enfantnévivantetilyaaccouchement,soit23semainesdegrossesse,mêmesil’enfantn’estpasviableilyaaccouchement.

S’ilyafausse-couchedoncunenfantnéavantles23semainesdegrossesse,alorslalet.cnes’appliquepas,maislalet.bpourraêtreappliquéesicettefausse-coucheprovoqueaumoinspourquelquesjoursuneincapacitédetravaildelapersonnequil’avécue.

Enpratique,unesalariéepeutsemettred’accordsurlafindesrapportsdetravailpendantsagrossesse(accordsderésiliation).Pourqu’untelaccord,quiimpliquerenonciationaudroitimpératifdontbénéficelasalariée,ilfautavoirdesconcessionsréciproques.FautedequoiCO341seraitviolé : letravailleurnepeutpasrenoncerauxcréancesrésultantdedispositionsimpérativesdelaloi.

• Let.b:incapacitédetravail:o Totaleoupartielleo Résultantd’unemaladieoud’unaccidentnonimputableàlafautedelapersonnesalariéeo Laconnaissancedelapersonnesalariéen’estpasnécessaire:parexsiXestatteintd’uncancermaisnelesavait

pas,alorslecongéestintervenuentempsinopportun,sousréservedel’abusdedroit.

Duréedeprotection:seraplusoumoinslongueselonl’anciennetédelapersonnesalariét:

o Aussilongtempsquedurel’incapacitédetravailler,maisaumaximum:§ 30jpendantla1èreAS§ 90jdela2èmeàla5èmeAS§ 180jàpartirdela6èmeAS

Cesdélaissontcalculésàpartirdu1erjourdel’incapacité(diesaquo).


10

CalculdelapériodedeprotectiondeCO336c

Laprotectiondéploieseseffetsuniquementdurantledélaidecongé.Lorsqu’ilyaunterme,oncalculeledélaidecongérétroactivementdepuislafinducontrat.

Onpartdelafinducontrat,le31mai,puisonfait-2moisetonarriveau1eravril2018.Ledélaidecongénecourtdoncpasencoreentrele5marsetle1eravril.Durantlapériodeenorange,CO336cn’estpasapplicabledoncunlicenciementdurantcettepériodenepeutpasêtreconsidérécommenul.

Chaqueéventualitéfaitcourirunenouvellepériodedeprotectiondoncuncumuldeshypothèsesdel’al.1(ex:maladie,puisaccidentpuismaladie;cumulintralittéral).Chaquenouvellemaladieouaccidentouvreunepériodedeprotectiondistincte.

Exemple:durantla1èreAS,laprotectionestde30jmaximum.Silapersonneestatteintede2maladiesdifférentesalorsaumaximum60joursdeprotection.

Alorsques’ilyaunemaladiepuisunerechuteouuneautremaladieétroitementliéeàla1èremaladie,alorsledélaideprotectionestde30jaumaximum.

Ilsepeutaussiquedeuxpériodesdeprotectionsechevauchent:ex:pendantles16semainesaprèsl’accouchementlasalariéeestmaladealorslapériodedeprotectiondemaladiecourtparallèlementàcelledelagrossesseetlaprotectionprendfinàlafindelaprotectionlapluslongue.

LESCONSEQUENCESd’unlicenciementintervenantdurantuntempsinopportun(al.2et3)

Premièrementlanullitéducongé(licenciementparvalable)silecongéaétédonnépendantunepériodedeprotection.

Ilyaensuitelasuspensiondudélaidecongési:

• lecongéaétédonnéavantunepériodedeprotectionet• unesituationénuméréeàl’al.1seproduitavantlafindudélaidecongé

Selonl’al.3,siledélaiaétésuspendu(al.2),alorsilyaunreportauprochainterme:

S’ilyadenouveausurvenanced’unehypothèsedel’al.1durantlaphaseviolette,alorspasdesuspensionetprolongationdenouveaucarl’objectifdecetteprotectionestdebénéficierundélaidecongéentier.Ledélaidecongéestenvertuetaétésuspendu(rouge)pouruncertainnombredejours.Cesjoursontétéreportés(jaune).Àlafindujaune,lesalariéa


11

bénéficiédesondélaidecongécompletdoncsiunmotifdeCO336cintervientparlasuitealorscelanedonnerapaslieuàunnouveaureport.

LECONGEABUSIF

Leseffetsdelaprotectioncontrelescongésabusifssontdifférentsducongéentempsinopportuncarmêmesilecongéestabusifildéploietoutefoisseseffets.SoncaractèreabusifpourratoutefoisdonnerlieuàuneindemnitédeCO336a.Si le congédiscriminatoire est donnéen raisondu sexe, la Loi sur l’Egalité LEg l’emporte sur le COet s’applique. Lelicenciementseranéanmoinsvalablemaisdonneralieuàuneindemnitéplafonnéeà6moisdesalaire.Enrevanche,ilyadesdifférencesquantà laprocédureapplicableetauregarddudegrédepreuveexigésic’est laLEgquis’applique(moinsd’exigencessi LEgestapplicableetprime leCO).Lasimplevraisemblancesuffiraà renverser le fardeaude lapreuvedanslaLEg.LaLEgcontientdesdispositionsinterdisantlescongésreprésailles(vengeance)parcequ’unepartieafait valoir sesdroits.À cemoment-là il serapossibled’agir etdemander l’annulationaux conditionsde l’art. 10 LEg.

LanotiondecongéabusifausensdeCO336estuncongéfondésurunmotifnondignedeprotection.Lesalariédoitapporter la preuve que la résiliation qui lui a été notifiée était notifiée sur cemotif abusif, avec un haut degré devraisemblanceetunliendecausalité.Donclesalariédoitréunirunfaisceaud’indicespourprouverl’existenced’unlienentrelemotifabusifetlarésiliation.Uneexceptiontoutefoisconcernantleslicenciementsnotifiésauxreprésentantsdupersonnelpourqui,siellessontaubénéficed’unmandatdereprésentation,alorslelicenciementestprésuméabusifetilappartiendraàl’employeurd’apporterlapreuvequ’iln’estpasabusif(CO336IIlet.b).

CO336I:listenonexhaustivedemotifsconsidéréscommeétantabusifs.Enconcrétisationduprincipedel’abusdedroitetCC2II,ilestpossiblequ’uncongésoitjugéabusifmêmesiaucunedeslettresdeCO336In’estréaliséeenl’espèce.Parexemplesidanslamanièredontlecongéaétédonnélecaractèreabusifsoittoutdemêmeréaliséparexemplesilelicenciementestnotifiédemanièreparticulièrementhumilianteouinutilementdégradante.Cequicomptedevantlestribunauxc’estdepouvoirsavoirquelétaitlemotifréelderésiliation(paroppositionaumotifdonnélorsdelarésiliation).

Unlicenciementpeutreposersurplusieursmotifs,dontcertainslicitesetd’autresabusifs.Encasdepluralitédemotifs(ex:unepersonnetravaillemal,motiflicite;etn’aimepaslesblacks,pasmotifvalable).Ilappartientàlapartiesalariéequemêmesilemotif liciten’auraitpasétéprésent,enréalitélelicenciementauraiteulieuetauraitétéfondésurlemotifabusifquiajouéunrôledéterminantdansladécisionderésilierlecontratdetravail.


12

Ànoterquelecaractèreabusifducongén’affecteaucunementsavalidité.Ledélaidecongé,arrivéàsonterme,mèneradoncàlafinducontrat.SaufpourlecongéreprésaillesdelaLEgdanslequelilserapossibled’agirenannulationducongé.

UneautredifférenceentrelaprotectioncontrelescongésabusifsetlescongésdonnéesinopportunsestquelaprotectioncontrelescongésabusifsdeCO336s’appliqueégalementdurantletempsd’essai.

MOTIFSDECONGEPREVUSÀCO336I

-Lettrea:lecongéestabusifs’ilestdonnépouruneraisoninhérenteàlapersonnalité(ex:religion,couleurdepeau,origines…),àmoinsque:

• Cetteraisonn’aitunlienaveclerapportdetravailOU

• Neportesurunpointessentielunpréjudicegraveautravaildansl’entreprise.

ParexemplecondamnationpénalepourabussexuelsurdesmineursoùleTFajugédemanièreassezpeusévèreparrapportàunsalariélicenciéparcequesonemployeuradécouvertquesonemployéaétécondamnéparlepassépourdes actes sexuels avec desmineurs. Le congé a été considéré comme abusif parce que pas de lien avec son travaild’informaticien. Si la personne était éducateur dans une crèche par exemple il en aurait été autrement. Donc icil’employeurn’apasapportélapreuvequecetantécédentjudiciaire,doncuneraisoninhérenteàlapersonnalité,avaitunlienavecsontravailouporteunpréjudicegraveautravaildansl’entreprise.

Concernantlamaladie,ilfautdifférencier:siunepersonnesefaitnotifiersarésiliationpendantlapériodeinopportunCO336c I let.balors résiliationnulleou suspensiondudélaidecongépendantunepériode. Les règles sur le congéinopportunl’emportentcarilsprévoientunesanctionpluslourde.MaissilapersonnenesetrouvepasdansunepériodedeprotectiondeCO336c,laquestiondéterminanteestdesavoirsicettemaladieaunimpactounonsursacapacitédetravail.Sipasd’incidencesurlaprestationdetravailalorsunlicenciementsignifiéàlapersonneaffectéeparcettemaladiealorsc’estunmotifabusif.Maissilamaladieempêchelapersonnedefairesontravail,alorspassélapériodedeprotectiondeCO336c,l’employeurpeutvalablementrésilier.

ATF136III513

Licenciementd’uncollaborateurpourproposqu’iltenaitdansl’entreprise,l’ambiancequ’ilcréait.L’effetquecelaasurl’atmosphèredetravailetlessupérieurshiérarchiquesfontquecemotifn’estpasabusif.Cettepersonneempêchaitlabonnecollaborationdansl’entreprisedoncsoncongén’estpasconsidérécommeabusif.Maissicettepersonneestcommeçaparcequesessupérieursnel’entendaientpasaprèsqu’elles’estplaint(harcèlementpsychologique par exemple), alors la personnalité énervante du salarié sera uniquement une conséquence quel’employeurn’apasfondésonobligationdeprotectiondelapersonnalité.Sil’employeurestdoncresponsabledecesdébordementsdecaractèrealorslasituationseraitdifférenteetlecongépourraitêtreabusif,cequin’étaitpaslecasenl’espècecarl’employeuravaitprisdesmesuresavantdelicencierletravailleur.

Tatouages

Çadépenddelaprofessionexercéeetdescirconstancesducasd’espèce.Lapersonnelicenciéeparcequ’elleadesgrandstattoossurlesmainsparexemplevainvoquerunlicenciementabusifpouruneraisoninhérenteàlapersonnalitéetceseraàl’employeurdedémontrerquecestatouagesontunlienavecl’entrepriseetsonimage.


13

-Lettreb:enraisondel’exerciced’undroitconstitutionnel,àmoinsque:

• L’exercicedecedroitnevioleuneobligationrésultantducontratdetravailOU

• Neportesurunpointessentielunpréjudicegraveautravaildansl’entreprise

Ilfaudraalorsquel’employeurdémontrequel’exercicedecedroitviolaituneobligation(parexdroitdel’expressionviolel’obligationdenepasdiffuserdesinformations).

S’ils’agitdelalibertésyndicalequiestencause,pasdepossibilitépourl’employeurd’apporterdesmotifsjustificatifsetapplicationdeCO336IIlet.a.Silesalariédémontrequ’ilaétélicenciéparcequ’ilappartenaitàunsyndicatalorspasdemotifsjustifiantcelicenciement.

Portduvoilemusulman

Enréalité lescasquifont l’objetdedécisionsdedroitdutravailsont leportduhijabqui laisseentièrementvisible le

visage (enoppositionavec leniqabou laburqa).Cettepersonnepeut seprévaloird’un licenciementabusif car c’est

l’exercicedelalibertéreligieuse.Lestribunauxconsidèrentqu’ils’agitd’uneexpressiondelalibertédereligiondoncon

aunmotifdecongéausensdeCO336Ilet.b.Ilsepeutquecesoituneentrepriseavectendancechrétienneparexemple.

-Lettrec:afind’empêcherlanaissancedeprétentionsrésultantducontrat.

-Lettre d : congé représailles ; si en relation avec la LEg alors possibilité de demander l’annulation du congé et pas

seulementuneindemnité.Iln’estpasnécessairequelesprétentionssontfondées,ilsuffituniquementquel’autrepartie

avaitfaitvaloirdebonnefoicesprétentions.

-Lettree:parcequel’autrepartieaccomplitunserviceobligatoire(ex:servicemilitaireoucivil)ouuneobligationlégale

(ex:detémoignerenjustice).

LASANCTION(CO336a)

Ils’agitd’unedispositionabsolumentimpérative(CO361)doncpaspossibledeprévoirdedérogationsmêmeenfaveur

delapartiefaible.EtPaspossiblederenonceràcetteindemnité(CO341I).

Cetteindemnitéestdenaturesuigeneriscaronpunitl’employeurquiaagidemanièreabusivemaisaussiréparatricedu

dommagesubiparlesalarié.Ilyadescasdanslesquels l’atteintepsychiquedusalariéesttellementimportantequ’il

n’estpaspossibledelaréparerselonCO336acarlemaximumestplafonnéà6moisdusalairedelapersonnelicenciée.

Doncdanscertainscasletortmoralestparticulièrementgravequelapersonnesalariéepourrademanderenplusde

l’indemnitépourlicenciementabusifuneindemnitépourtortmoral(CO49)doncuncumul.Aussilorsqueletortmoral

résulted’uneautrecausequelelicenciement(exempleduchauffeurquiaobtenuenoutreuneindemnitépourtortmoral

pourl’atteintesubieavantd’êtrelicenciéecarsesconditionsdetravailportaientatteinteàsasantéetpersonnalitéqui

l’ontconduitàunétatd’épuisementprofessionnel).


14

LEMONTANTDEL’INDEMNITE(CO336aII)

Lestribunauxtiennentencompteplusieurscirconstances(CC4)pourcalculerlemontantdel’indemnité,ennotantque

leplafondestde6moisdesalaire.Parexemple:

•Gravitédelafautedelapartieemployeuse

•Eventuellefauteconcomitantedelapersonnesalariée

•Manièredonts’estdérouléelarésiliation•Gravitédel’atteinteàlapersonnalitédelapersonnesalariée•Intensitéetduréedesrapportsdetravail

•Effetséconomiquesdulicenciement

•Âgeetsituationpersonnelledelapersonnesalariée

•Difficultésderéinsertiondanslavieéconomique

•Situationéconomiquedesparties

Pourfairevaloirsondroitàl’indemnité,lesalariédoitfaireoppositionàsoncongéauplustarddurantsondélaidecongé.

Il fautque l’opposition (déclarationde volonté) soit faite en la formeécrite (il est recommandéde faireunCourrier

recommandé)etqu’elleparviennedanslasphèred’influencedudestinataireauplustardledernierjourdudélaidecongé

(théoriedelaréception;délaidepéremption).Fautedequoilesalariéseraprésuméavoiracceptélarésiliation.

Lespartiespeuventprévoitundélaidecongéinférieurà7jours,voirelesupprimerdurantletempsd’essai(ATF136III

96;CO335b).Dansunetellesituation,onditquel’oppositionpeutvalablementêtreformuléependantles7joursdurant

letempsd’essai.Maisletribunaln’étaitpasd’accorddanslecasparticuliercarlespartiesavaientconvenud’undélaide

congé de 3jours pendant le temps d’essai donc le salarié avait agi trop tard et la résiliation est présumée avoir été

acceptée.

Unefoisquelesalariéafaitvalablementopposition,alorsilpourrafaireuneactionenjustice(CO336bII),dontledélai

commenceàcourirlejouraprèslafinducontratetpouruneduréede180jours.C’estlecasdanslequelilya1)une

oppositionvalableet2)pasd’ententepourmaintenirlerapportdetravail.Ilsuffitdoncquel’actionenjusticesoitpostée

le180èmejouràminuitpourquecedélaiprocéduralsoitconsidérécommerespecté,sinonilyapéremptionquidoit

êtreconstatéeparletribunal.Sile180èmejourtombedurantunfériéparexemplealorsledélaiprendfinle1erjour

ouvrablequisuitle180èmejour.


15

LEDEVOIRDEFIDELITEDELAPERSONNESALARIEE(CO321aà321e)

Lecontratdetravailestaccompagnédedevoirsaccessoires:

• Protectiondelapersonnalitédusalariéparl’employeur• Devoirdefidélitédusalarié

Cetteprestationdépendde l’activitédans lecasd’espèceetnonpasundevoirdefidélitéabsolu.Cedevoirestdoncrelatifetenrelationaveclaprestationàlaquelles’estengagélesalarié.Ilyadoncuneobligationgénéraledefidélité(CO321aI),concrétiséeparplusieursdevoirsspécifiques.

Ledevoirdefidélitéestlargeetenglobeledevoirdediligence.L’obligationdediligenceestuneobligationd’exécuteravec soin le travail qui est confié. Le salarié doit, pour ce faire, observer les directives générales et les instructionsparticulièresquiluiontétécommuniquéesparlapartieemployeuse.Ilyaenoutrel’obligationdetraiteravecsoinlematérielmisàdispositionparl’employeur.

Lapersonnesalariéeesttenuedesauvegarderfidèlementlesintérêtslégitimesdel’employeur.L’ondevradoncprocéderàunepeséedes intérêts enprésenceet, pour cela, le salariédevraparfois fairepasser ses intérêts au secondplan.Existed’abordl’interdictiondefaireconcurrence(CO321aIII)etledevoirdediscrétionnotammentparrapportàdessecretsoufaitsqualifiésconfidentiels(CO321aIV).

CO 321d obligation de rendre des comptes et de restituer, concrétisation de l’obligation de diligence et de fidélité.

I.OBLIGATIONDEFIDELITEETDEDILIGENCE

Cesdispositionsnesontpasdenatureimpérativedoncpossibledeconcluredesaccordspourdérogeràcesaccordsavecuneobligationdediligenceplusétendueoulimitée.Toutefois,ilyaCC27protectioncontrelesengagementsexcessifs,CO328quiobligel’employeurdeprotégerlapersonnalitédusalarié,CO336Ilet.dpossibilitédefairevaloirdesdroits(contrelecongéreprésailles),etprotectioncontrelescongésdonnésenraisondel’exerciced’uneactivitésyndicaleparletravailleur. Ilyadoncd’autresnormes impérativesempêchantd’étendredemanièreexcessivecetteobligationdefidélité.

CO 321e est relativement impératif donc il n’est possible d’y déroger qu’en faveur de la personne salariée. Cettedisposition mentionne différents critères déterminants pour mesurer s’il y a eu ou non violation de l’obligation dediligence(lecontrat,risqueprofessionnelparticulier,lesinstructionsadéquatesquiontétédonnées,aptitudedusalariéque l’employeurconnaissaitouauraitdûconnaitre). Ilyaenoutre lecritèrede la fonctiondusalarié (collaborateur,


16

cadre…)envuedevoirs’ilfallaitapprécieravecplusderigueurlecomportementdecettepersonne.Cfarrêtdelacadred’EMSquinedevaitpasfaireétatdesonméprisdel’EMSàsessubordonnés.Cf.arrêtducadredelapolicefédéralequis’estrenduenvoitureavecunsubordonné.Unefoislamissionterminéeilsontétéaurestaurantetilsontbuduvinetontconduitlesubordonnéacommisunaccidentdevoitureetdesdégâts.Lesubordonnéviolaitdesdirectivesclairessurlaconduitedesvéhiculesdeservice.Lesupérieurhiérarchiqueavaitviolésonobligationdeloyautéendemandantàsonemployédeconduireenconnaissantlesdirectivesenquestion.

Dèslemomentoùlesrapportsdetravaildébutent,lesalariéesttenuparcetteobligation.L’obligationdediligencecesseengénéralaveclafinducontrat.IlyatoutefoisdesexceptionsCO321aIVprévoituneobligationdediscrétionquipeutallerau-delàducontratdetravailetparfoisaussil’employeurseprotègeparlebiaisd’uneclausedeconcurrenceausensdeCO340.

Enprincipe,l’obligationdefidélitédel’employeurnes’étendpasàlavieprivée.Ilyatoutefoisdesexceptionsparexemplel’employéed’unecaisseAVSquiaapprisqu’unassuréneremplissaitpluslesconditionspourtouchercetterentecarils’estremariéetellen’apasavisé lacaisseAVS.Par lasuite, lorsque lacaisseavoulurécupérer lesrentesverséesdemanièreindues,illuiaétérétorquéqueledélaiprévuparlaLPGAétaitéchu.Seposaitdonclaquestiondesavoirsil’onpouvaitimputeràlacaisselaconnaissancedelasalariée.Laréponseestnondonclacaisseapurécupérerlesmontantnondus.Lessalariésnesontdoncpasobligésderapporterdetellesinformationsdontilsonteuconnaissancedansleurvieprivée.

Dansuneentreprisedeconviction,unsyndicatparexemple(ATF130III699),ilsserendentcomptentqu’unjuristeestprochedepartisadversesdanssontempslibre.Ils’agissaitdesavoirsilesyndicatpeutreprocheraujuristeuneviolationdesonobligationdeloyautéoubiendedirequemêmes’ilestdansunpartidegauche,ilpeutavoirdesaffinitéspourunpartidedroite.Vuquelesyndicatpoursuituncertainidéalalorsl’obligationdediligenceducollaborateurestplusélevéquedansuneentreprisenormale.Lesyndicatpouvaitdoncs’opposeràcequecejuristeaitdesrelationsavecunpartpolitiqueopposé.Surlefondilyavaitdoncbienviolationd’uneobligationdeloyautécarils’agissaitd’uneentreprisedeconvictionàtendance.

Ilyaensuitelespersonnesemployéesparl’étatquiontundoubledevoirdeloyauté:enversl’employeuretenversl’Etat.Celaapourconséquencequelescassontexaminésavecuneexigenceaccrue lorsqu’ilyauneviolationdudevoirdeloyauté.Cf.arrêtsurl’employédeladéfensequi,pendantsaphasedeconvalescence,s’estremisàlachasse,durantlapériodeoùilétaitpayépoursasoi-disantincapacitédetravail.DoncviolationdesonobligationdeloyautécarlefaitquelesgensduvillagevoientqueX,qui représente l’Etat, faitde lachassealorsqu’ilesten incapacitédetravail,portaitatteinteàlaréputationdel’Etat.

L’obligationdefidélitécomporte2volets:

• Aspectpositif:o Devoir d’information du salarié à l’employeur, d’un dommage ou si elle constate qu’il y a des abus ou

irrégularitésauniveaudel’entreprise.Pluslesalariéaunsalairehiérarchiquementsupérieur,plusilauneresponsabilitéaccrue(ex:cadre).

Ilestaussiattendudusalariéqu’ilpréviennesonemployeurdesabsencesprévisiblesàl’avance(ex:servicemilitaire).Ilyatoutefoisunrégimeparticulierpourlagrossesse:pasd’obligationdesignalerunegrossesseencours,sousréservedescasdel’abusdedroit.

• Aspectnégatif:o Abstention de tout comportement pouvant léser l’employeur : par exemple ne pas être malhonnête,

commettre un vol. La fait que le dommage économique de l’employeur n’est pas important n’est pasvraimentdéterminantmaisplutôtlapertedeconfiancedel’employeurensonemployée.Le raisonnementest lemêmeconcernantun serveurqui voleunebouteilledevin. Le faitdevoler cettebouteillerompaitlerapportdeconfianceetjustifiaitunlicenciement.


17

Demêmeconcernantl’atteinteàlapersonnalitédecollèguesoudesupérieurshiérarchiques.Parexemplemenaceruncollèguedefairelapeau(frapper).Oubienlepatronquiarefusédesvacances,alorsl’employéaagressél’épousedupatron,doncviolationdel’obligationdeloyauté.Enfinprojectiond’unfilmsatiriquefaitparunapprentidansunétablissement.ViolationdudevoirdeloyautécarilareprésentécommeleTitanicquicouleladirection.

OBLIGATIOND’OBSERVERLESDIRECTIVESETINSTRUCTIONS(CO321dII)

Le travailleur observe, selon les règles de la bonne foi, les directives générales de l’employeur et les instructionsparticulièresquiluiontétédonnées.Lesdirectivesnepeuventpasimposerquelquechosequin’estpasprévudanslecontrat.Ousiellesvontau-delàducontratalorsceladoitêtre interprétécommeuneoffredemodifier lecontratdetravail,doncavecl’accorddusalarié.

Lesdirectivesquedonnel’employeurnedoiventpasêtreillicitesoucontrairesauxmœurs.Siunordreestcontraireaudroit,letravailleuraledroitdenepasobéiràcetordre.

Enfin,lapartieemployeurdoit,lorsqu’elledonnesesdirectives,veilleràprotégerlapersonnalitédusalariéetnepasluidemanderdefairequelquechoseincompatibleavecsasituationpersonnelleoufamilialeparexemple.Sionveutchangerdéfinitivement le lieu de travail il faudra obtenir l’accord du salarié, àmoins de s’être réservé le droit demodifierunilatéralementparuneclausedemobilité.S’ilyaunesituationd’urgence,onpourraitadmettrequelesalariésoitobligéd’acceptermomentanémentunchangementdulieudetravail.

Deplusenplusd’entreprisesontadoptéuncodedecomportementquiprécisentlesdirectives.Encasdeconflit,cescodesonttoutefoisunevaleurinférieureparrapportaucontratdetravailetauxdirectives.

OBLIGATIONDETRAITERAVECSOINTLEMATERIEL(CO321aII)

Letravailleuresttenud’utiliser,selonlesrèglesenlamatière, lesmachines, instrumentsetcdel’employeuretdelestraiteravecsoin,demêmequelematérielmisàsadispositionpourl’exécutiondesontravail.

Concernantlematérielinformatique,parexempleonaunnatelpourletravailetlavieprivée.

Concernantl’utilisationprivéed’internet,cf.directivesouinstructions(CO321d).Ils’agitdevoirsidesinstructionsontétédonnéesauseindel’entrepriseparexemple.Ilfautquel’utilisationprivéen’entraînepasderisquepourl’entrepriseetquel’employépuissebienaccomplirsontravail.Seposeaussilaquestiondufaitdeporteratteinteàl’entrepriseparexempleconsultationdesitespornographiquesparunemployédesCFF.

INTERDICTIONDUTRAVAILREMUNEREPOURUNTIERS(CO321aIII)

Enprincipe,lesalariéaledroitd’avoiruneactivitéaccessoire.Maissicetteactivitéporteatteinteaudevoirdefidélitéàl’employeurprincipaloufaitconcurrence,alorslaviolationdel’obligationdefidélitéestprésumée.Lapreuvequecetteactivitéentraîneundommageàl’employeurn’estpasexigée.

S’ils’agitd’untravailaccessoirerémunérépendantlesvacances,c’estuntempsrémunéréparl’employeuraveccommeobjectifqueletravailleursereposeetnonpasutilisercetempspayépourallergagnerdel’argentailleurs.Doncnonseulementledevoirdefidélitéseraitviolé(CO321aIII)maisl’employeurpeutaussinepasverserlesalairevacancesouobtenirleremboursementsilepaiementaétéfait(CO329dIII).

Concernantletravailnonrémunéré,onn’estpasdanslechampd’applicationdeCO321aIII.Maiss’ilestconcurrentalorsilestpossibledeconsidérercelacommeviolationdudevoirdefidélitéenvertudeCO321aI.

Concernant le travail à tempspartiel, le travailleurnepeutpasêtre interditde travaillerpour2entreprises avecundomained’activitéprochesionestspécialisés,maisceseraitconsidérécommeuneviolationdel’obligationdeloyautésionrévèledessecretsdelapremièreentreprise(violationdel’obligationdediscrétion).


18

Il y a en principe un devoir d’informer sur l’activité accessoire.Mais non pas un devoir de demander l’autorisation.Il y a toutefois souvent des clauses dans des contrats de travail de demander l’autorisation à l’employeur.Cf.arrêtsurl’activitéaccessoirenondéclaréeàl’employeur.

Lapréparationd’uneactivitéfuturedurantlesrapportsdetravailestenoutrenonautoriséesielleestfaiteaudétrimentdutravailactuel(ex:débaucherouviolerdesclients,révélerdessecretsd’affaire).

OBLIGATIONDEGARDERLESECRET(CO321aIV)

«Pendantladuréeducontrat,letravailleurnedoitpasutilisernirévélerdesfaitsdestinésàresterconfidentiels,telsquelessecretsdefabricationetd’affairedontilaprisconnaissanceauservicedel’employeur;ilesttenudegarderlesecretmême après la fin du contrat en tant que l’exige la sauvegarde des intérêts légitimes de l’employeur ».Ilfautdistinguerentrelesconnaissancesacquisesdansl’entrepriseetdessecretsspécifiques.

Concernant le signalement des irrégularités, il y a en général un devoir d’informer l’employeur d’abus oudysfonctionnements à l’interne de l’entreprise (CO 321a I). Alors que sous l’al. 4, on parle des dysfonctionnementsextérieurswhistleblowingpourattirerl’attentiondugrandpublic.L’ATF127III310concerneletournaged’unfilmàl’insudel’employeur.Ils’agissaitdel’employéd’unEMSquiatournéunfilmdenuitàl’insudesonemployeuretcefilmétaitdestinéàrévélerlesdysfonctionnementsdanscetétablissement.Elleessayantd’attirerl’attentionsurlafaçondetraiterlespatientsetlesconditionsdetravail.ElleaenplusmiscefilmàdispositiondelaRTS.Suiteàcescritiques,l’EMSs’estvuretirerl’autorisationd’exploiter.Surleplandudroitdutravail,seposelaquestiondesavoirdansquellemesurecetteemployée n’a pas violé son obligation de garder le secret (CO 321a IV). L’EMS a licencié la collaboratrice avec effetimmédiat.Cettetravailleusedevaitagirproportionnellement:encasd’intérêtpublicenjeu, il fautsignalerd’abordàl’internepuis,encasd’échec, s’adresseraudépartementconcernéde la santéet si cedépartementne réagitpas lasalariéeestautoriséeàalerterlaRTSparlebiaisdufilm.

OBLIGATIONDERENDRECOMPTEETDERESTITUER(CO321bI)

«Letravailleurrendcompteàl’employeurdetoutcequ’ilreçoitpourluidansl’exercicedesonactivitécontractuelle,notammentdessommesd’argent;illuiremetimmédiatementcequ’ilareçu».

Concernantlescadeauxusuels,letravailleurpeutlesgarder:fautexaminerlescirconstancesducasd’espèceetdelavaleurducadeau(ex:jusqu’à200CHFlesalariépeutconserver;siçaexcèdecettevaleuralorsilyauneobligationderestituer).

Ilfauttoutefoisfaireunedélimitationaveclespots-de-vin(ATF124III25):ilfautsedemandersilaseuleacceptationneconstituepasdéjàuneviolationdel’obligationdediligence.Parexempledansl’arrêtils’agitd’unpot-de-vinéquivalentà8moisdesalairedel’employé.Indépendammentdetoutdommagedel’employeur, lefaitd’acceptercepot-de-vinétaitdéjàcontraireaudevoirdefidélité.

Il y a des dispositions dans le CP sur les actes de corruption passive ou active qui sont pénalement punissables.

CO321aII

Lerésultatdutravailappartientàl’employeurs’ilentredanslecadredel’activitécontractuelle.CO332 les inventions et designs créespar le salarié dans le cadrede ses obligations contractuelles appartiennent àl’employeur.Enrevanche,sil’inventionvaau-delàdesobligationscontractuelles,alorsl’employeurpeutseréserverundroitmaisilfautunaccordécrit.

Àlafinducontrat,lescopiesdedocumentsnedoiventpasêtreconservéesparlesalariémaisrenduesàl’employeur(CO339a).


19

DEVOIRD’EXECUTERLESHEURESSUPPLEMENTAIRES(CO321cI)

«Silescirconstancesexigentdesheuresdetravailplusnombreusesqueneleprévoitlecontratoul’usage,uncontrat-

typedetravaildetravailouuneconventioncollective,letravailleuresttenud’exécutercetravailsupplémentairedans

lamesureoùilpeuts’enchargeretoùlesrèglesdelabonne-foipermettentdeleluidemander».

Cf.coursdu16avril

RESPONSABILITEDELAPERSONNESALARIEEencasdeviolationdel’obligationdefidélitédeCO321ass

A.LESCONDITIONSDELARESPONSABILITE(CO321eI)

• Dommage:parexempledégâtsauvéhiculedeservice,vaissellecassée,dommagepécuniaire.

C’estàl’employeurdeprouverl’existenced’undommageetdedémontrerlaviolationdel’obligationcontractuelle

etlelienavecledommage.LafautedusalariéestprésuméeenvertudeCO97.

• Violationd’uneobligationcontractuelle:l’employeurdoitpouvoirnommerdesfaitsprécisetnonpassebornerà

critiqueruneobligationgénérale.Lecontratdetravailcontientuneobligationdemoyens(etnonpasderésultat).

• Liendecausalité

• Faute (intentionounégligence ; CO97) : il appartient au salariédedémontrerqu’il n’estpas fautif. Souvent les

accordsdérogatoiresàCO321erelativementimpérativeprévoientquec’estuniquementencasdefautegrave.Siun

accordprévoitaucontrairequelesalariéréponddetoutdommage,alorscetteclauseestnullecarpaspossiblede

dérogerendéfaveurdusalarié,maisuniquementensafaveur.

À partir du moment où les conditions de la responsabilité sont réunies, se pose la question de l’indemnité.

B.FIXATIONDEL’INDEMNITE

Ils’agitd’abordderespecterlesconditionsgénéralesdeCO43-44.

Entrentenoutreenlignedecomptedescritèresspécifiques(CO321eII):

• Contrat

• Risqueprofessionnelliéaumétier(ex:chauffeur,serveur…):cetteconditionpeutveniratténuerlafaute/dommage

etauradoncunimpactsurlemontantdel’indemnité.

• Instructionsouconnaissancestechniquesnécessaires

• Aptitudesetqualitédutravailleur«quel’employeurconnaissaitouauraitdûconnaître»:l’employeurauraitpar

exempledûsavoirquecettetâcheétaittropdifficilepourlesalarié,cequiconduitàretenirunefauteconcomitante,

cequiauneffetsurlafixationdel’indemnité.

CetteactionenresponsabilitédelapersonnesalariéeseprescritselonCO127après10ans.


20

LELICENCIEMENTAVECEFFETIMMEDIAT(CO337à337d)

L’employeura2possibilitéàchoix:

• Mettrefinaucontratdemanièreordinaire,moyennantlerespectdudélaidecongé(envert).Ilfautalorssimplement

quelesmotifsnesoientpasabusifs;pasnécessairementbesoindejustesmotifs.

• Mettre fin au contrat demanière extraordinaire, immédiatement (en bleu). L’employeur devra alors pouvoir seprévaloirdejustesmotifs,fautedequoiilseracondamnéàverseruneindemnité.

Lorsquel’employeurachoisilavoieordinaire,ilnepeutplus,pourlesmêmesmotifsqu’ilconnaissait,changerd’avisetopterpourlarésiliationimmédiate.

Toutefois,sil’employeurapprend,pendantledélaidecongé,queletravailleuracommisunautremanquement.Lavoiederésiliationimmédiateestdoncpossiblepourlenouveaumanquementuniquement.

LesdispositionsrelativesàladispositionimmédiateabsorbentcellesdelarésiliationordinaireetdoncuniquementCO337à337ds’appliquent,etnonpasceuxdelarésiliationordinaire.LaprotectiondeCO336csurlaprotectioncontrelescongésdonnésentemps inopportunsn’estparexempleplusapplicableet larésiliation immédiatepeut intervenirentemps inopportun. On en tient toutefois compte dans le cas où la résiliation immédiate s’avère injustifiée.Larésiliationimmédiateestpossibleentouttemps,qu’ellesoitjustifiéeounon.Lecontratdetravailauradoncprisfinimmédiatement.


21

Ilyaabandond’emploisilapersonnen’entrepasenserviceousiellequitteabruptement.Cefaitsuffitpourmettrefinaurapportdetravail.

NOTIONDEJUSTESMOTIFS(CO337)

C’estpluslargequelemanquementàuneobligationcontractuelle.

1L’employeuretletravailleurpeuventrésilierimmédiatementlecontratentouttempspourdejustesmotifs;lapartiequirésilieimmédiatementlecontratdoitmotiversadécisionparécritsil’autrepartieledemande.

2Sontnotammentconsidéréescommedejustesmotifstouteslescirconstancesqui,selonlesrèglesdelabonnefoi,nepermettentpasd’exigerdeceluiquiadonnélecongélacontinuationdesrapportsdetravail.

3Lejugeapprécielibrements’ilexistedejustesmotifs,maisenaucuncasilnepeutconsidérercommetellefaitqueletravailleuraétésanssafauteempêchédetravailler.

Pourapprécierlescasd’espèces,letribunalexamineralesresponsabilités,naturedesrapportsdetravail,saplacedanslahiérarchie…

Laloiprécisequ’enaucuncaspeutêtreconsidérécommejustemotifderésiliationimmédiatel’empêchementsansfautedutravailleurdetravailler.

Seulunmanquementparticulièrementgravejustifieraunlicenciementaveceffetimmédiatsansavertissementpréalableparexempleinfractionpénalecontrel’entreprise.Maissimanquementléger,résiliationimmédiatepossibleuniquementsiprécédéd’unouplusieursavertissementspréalables.

ATFdutravailleurquiavirélecourrieldesasupérieurehiérarchiquesansqu’ellenel’accepte: justifieunerésiliationimmédiatesansavertissementpréalable.

ATFcollaboratriceEMSquivoulaitattirerpar lefilml’attentiondupublic :un licenciementaveceffet immédiataétéconsidérécommejustifiécardepluselleamobilisé lessyndicatssansautorisation.En l’occurrence,elleavaitenplustournéet transmis le filmà laRTS.Ontientcomptedecettecirconstancequiexistaitaumomentoù le licenciementimmédiatavaitétéprononcé,mêmesil’EMSnelesavaitpasencore.Finalement,peuimportecarils’avèrequ’ilexistaitdéjàunmotifd’unegravitétellequel’avertissementpréalablen’étaitpasnécessaire.Lasituationquiimporteestdonclasituationréelleexistantaumomentdelaprononciationdulicenciementaveceffetimmédiat.Iln’esttoutefoispaspossibledesebasersurdescirconstancespostérieuresaulicenciementimmédiat.

Arrêt4A_659/2015 : uneaide-soignantequin’apas respecté leprotocoled’interventiondurant lanuit, cequi a étéconsidérécommeuneviolationdesonobligationcontractuelle.Sonmanquementconsistaitenlefaitquel’étatdela


22

personnemaladesedégradaitetqu’ilfallaitdoncavertir.Cetteveilleusen’apassciemmentignorécesdirectivesmaisn’apasréussiàidentifierladétériorationdel’étatdesantéetn’apaspul’identifier.

Àpartirdumomentoùl’employeuraconnaissancedumotifpossible,plusilattendmoinslavoiederésiliationimmédiate

estouverte.Cequicomptec’estlemomentoùl’employeurauneconnaissancepresquecertainedumotif.Ildoitagirvite

etdisposed’unbrefdélaideréflexionde2ou3jours.Lorsquelesfaitssontétablis, il fautagir immédiatement,sous

réserve du cas où c’est un organe collégial à plusieurs personnes (délai de réflexion alors plus long que 2-3 jours).

Souvent il y a un soupçon et il faut s’assurer qu’il est fondé. L’employeur doit donc d’abord éclaircir les faits.

S’ilyaundélaideréflexiontroplongdel’employeur,onestimequ’ilrenonceàunlicenciementàuneffetimmédiat.Le

contratprendalorsfin,sirésiliationimmédiateinjustifiéel’employeurdevraverseruneindemnité.

Dèsqueladéclarationderésiliationparvientàsondestinataire,lecontratprendfin.

CONSEQUENCESDELARESLIATIONIMMEDIATE

A.LICENCIEMENTJUSTIFIE(CO337bI)


23

L’employeuradoncdroitàuneréparationentièredudommagedûàlafindesrapportsdetravail.Parexemplelefaitque

l’employeur ait dû à recourir à une agence et engager un remplacement à coût plus cher, ou on n’a pas trouvé de

remplaçantetdonconafaitmoinsd’affaires.L’employeurpeutdoncdemanderuneréparationliéeàcetteimmédiate

résiliationdesrapportsdetravail.L’employeurdemandelaréparationdudommageliéaumanquementdediligence(CO

321e)maisaussienlienaveclarésiliationselonCO337bI.

Siladémissionimmédiateestjustifiée,surlabasedeCO337bI,letravailleuradroitàuneindemnisationcorrespondant

àceàquoielleauraiteudroitsilecongéavaitétésignifiédemanièreordinaire.Silapersonneasubiuntortmoral(CO

328)enlienavecsapersonnalité,ellepeutdemanderlaréparationdutortmoralselonCO49.

B.LICENCIEMENTINJUSTIFIE(CO337c)

Lesalariéadroitàcequ’elleauraitgagnésilesrapportsdetravailavaientprisfinàl’échéanceducongé.Silicenciement

injustifié,lecontratprendquandmêmefinlejouroùilestnotifié.Ilfaudracalculerledélaidecongépourvoircombien

lapersonneauraitgagnésilecontratavaitétérésiliédemanièreordinaire.

Lesal.1et2prévoientlesdommages-intérêts.

L’al.3prévoitl’indemnitésuigeneris:

• SimilaireàcellefondéesurCO336aconcernantlecongéabusifdanssanaturepunitiveetréparatriceàlafois;on

admettra un cumul de manière restrictive avec une indemnité pour tort moral, si autre cause que celle du

licenciement.

• Plafonnéeà6moisdesalaire

• Noncumulableavecl’indemnitépourcongéabusifselonCO336a

• NonapplicableencasdedémissionjustifiéeselonCO337b:silesalariédémissionaveceffetimmédiatdemanière

justifiée,leTFditqueCO337cs’appliqueuniquementàl’hypothèsedelicenciementetnondedémissionjustifiée.


24

LESVACANCESETCONGES(CO329à329f)

C’est un droit du salarié et une obligation de l’employeur résultant de son devoir de respect de la personnalité dutravailleur.C’estledroitàdutempslibresansdevoireffectuerlaprestationdetravailetledroitdusalaire(êtrerémunérédelamêmemanièrequesiontravaillait).L’objectifdesvacancesestquelesalariésereposeetseressource.Lesalaréal’obligation,envertudesondevoirdefidélité,denepascompromettrel’objectifdereposdesvacances.Sicetobjectifneseréalisepascarlesalariéestmaladeparexemple,onprolongeetonfaitcommesilamaladieestintervnuedansunepériodenormale(incapaciétdetravail)etlesvacancesserontprisesàunautremoment.

Laduréedesvacancesestdéterminéepar l’exercicevacances.Onprendenprincipe l’annéedeservicemaisdans laplupartdescasaccordsdérogatoiresetonprendencompteuneannéecivile(12mois).Lesvacancessontd’uneduréede4semainesaumoins.CO329aestdenaturerelativementimpérativedoncseulementpossiblededérogerenfaveurdusalariéetmettreenplacedesvacancespluslonguesmaispasdeclauseendessousdes4semaines,fautedequoilaclauseseraitfrappéedenullitéabsolueetles4semainesdevacancess’appliquerait.

Lespersonnesdemoinsde5ansontdroità5semainesdevacancesaumoins. Il s’agitd’uneduréepouruneannéecomplète.

Il fautque letemps libre(vacances)soitrémunéré, fautedequoiceseraituncongé.Toutcequin’estpasrémunéré(congé)nenécessitepaslemêmedegrédepriseenconsidérationdudevoirdefidélité.

Parfoisoncalculelesvacancessurlabased’uneannéeincomplète(CO329aIII)parexemplesilapersonneaétéengagéeencoursd’année.Lesvacancessontfixéesproportionnellementàladuréedesrapportsdetravail.Lapériodederéférencequiouvreledroitàdesvacancespeutdoncêtrede12moisouuneannéeincomplète.

Celaestvalablepouruncontratde travail au sensdeCO319, travail à tempspleinoupartiel, régulierou irrégulier.

LECALCULDESVACANCES

Ilya2manièresdelescalculer:

Danslapériodederéférence

• Onsetrouvedansunepériodecomposéedetravailetdevacances,pendantlaquellelesvacancespeuventencoreêtreprises:appliquerlaproportionde4/52cardansunanilya52semainesetonadroità4semainesdevacancesde lege. Donc droit à 7.69% de 52 semaines de vacances l’année.Siletravailleurn’atravailléque9moisparexemple,donc49semaines,onappliqueletauxde7.69%de39,cequidonne2.99semainesdevacances.Ilfautensuitelesconvertirenjoursdevacancesenfaisant:2.99x7,cequidonnedonc3semainesdevacancessionarrondit.

• Silapersonneamoinsde20ansalors5semainesdevacancesà5/52ou9.61%devacances.Onarrivedoncà3.75semainesdevacances,donc3semainesdevacanceset0.75x7,cequidonne5.52,donc3semaineset5joursenvirondevacances.

Aprèslapériodederéférence

• Onsetrouveaprès lapériodederéférence:périodecomposéeuniquementdetravailetensuiteonsepose laquestiondudroitauxvacancesalorsqu’onnepeutpluspratiquementprendredesvacances:proportionde4/48applicable, ou 8.33% de 52 semaines, ce qui donne 4.33 semaines de vacances, donc environ 1 mois.Icic’est/48caronenlèveles4semainesdevacances(52-4=48).

Si c’estuneannée incomplètede9moispar exemple, donc39 semaines, alors 8.33%de39 semaines, soit 3.24semaines,donc3semaineset0.24x7=1.68,donc3semaineset1jouretdemi.

• Silapersonneamoinsde20ansalors5semainesdevacancesà52–5=47semaines;5/47ou10.64%devacances.


25

LADATEDESVACANCES(CO329c)

Engénéral,lesvacancessontaccordéespendantl’annéedeservicecorrespondante.Ellescomprennentaumoinsdeux

semainesconsécutives.C’estl’employeurquifixeladatedesvacances,doncobligationquiincombeàl’employeurquien

estresponsableenvertudesonobligationdeprotectiondelapersonnalité,entenantcomptedesdésirsdusalariéet

danslamesurecompatibleaveclesintérêtsdel’entrepriseouduménage.

Ledroitauxvacancesseprescritpar5ans(CO128ch.3).C’estunenormeimpérativeàlaquelleonnepeutpasdéroger

contractuellement.

LESALAIREAFFERENTAUXVACANCES(CO329d)

L’employeurverseautravailleurlesalairetotalafférentauxvacances.Selonl’al.2,tantquedurentlesrapportsdetravail,

lesvacancesnepeuventpasêtreremplacéespardesprestationsenargentoud’autresavantages.L’objectifdesvacances

esteneffetlereposdusalarié(protectiondesasanté).Doncpasdeversementd’uneindemnitéenraisondevaacances

nonprises.

Exemple:femmedeménageavectravailirrégulier:engénérallesalaireafférentauxvacancesestcomprisdanslesalaire

horaire(supplémentde8.33%)quiestajoutéausalairehoraire.C’estcritiquéparladoctrinecarilfaudraitavoiruntemps

dereposetlapersonnerisquedoncdenepasavoirdevacances.Cesystèmeestadmissibleàdesconditionsrestrictives:

lecontratdetravailindiquelapartdusalairehoraireetlapartdusalaireafférentauxvacancesetquedansledécompte

mensuelilsoitécritquelestlesalairevacancesetceluihoraire.

CO329dIIIprécisequesipendantlesvacancesletravailleurexécuteuntravail, l’employeurpeutrefuserdeverserle

salairevacancesouenexigerleremboursement.Lalogiqueesttoutefoisdifférentes’ils’agitd’uncongénonrémunéré

etnonpasdevacances.

APRÈS LARESILIATIONDESRAPPORTSDETRAVAIL, L’EMPLOYEURPEUT-IL FIXER LESVACANCESAVANTLAFINDU

CONTRAT?

Lespartiessontsouscontratdetravailmaisontdéjàmis finauxrapportsdetravail.CO329dII : tantquedurent les

rapportsdetravail,lesvacancesnepeuventpasêtreremplacéespardesprestationsenargentoud’autresavantages.Ce

principevautégalementaprèslanotificationdelarésiliationducontratdetravail.Lesobligationssubsistentdonc,sous

réservetoutefoisdescasoùonnepeutpasexigerlaprisedesvacancesavantlafindesrpaportsdetravail(examende

casparcaspourvoirsilesalariépouvaitprendresesvacancesennature).OntiendracomptedeCO329IIIquidonne

droitausalariédedisposerdutempsnécessairepourrechercherunemploi.Pendantlaperiodeentrelanotificationde

résiliationetlafinducontratilfautavoirsuffisammentdetempspourexigerquelesalariéprennedesvacancesennature

etderechercherunnouvelemploi.Doncmettreenbalanceladuréedesvacancesavecladuréerestantedesrelations

contractuelles.L’interdictionderemplacerlesvacancespardesprestationsenargentvautégalementaprèslarésiliation

desrapportsdetravail.


26

Uneexceptionexistetoutefoislorsquelesvacancesnepeuventêtreprisesavantlafindesrapportsdetravailoulorsqu’on

nepeutexigerqu’elleslesoientàexamenaucasparcas.

LAREDUCTIONDELAPERIODEDEREFERENCEDONNANTDROITAUXVACANCES(CO329b)

L’annéedeserviceestlaréférence.CO329bprévoitlapossibilitédanscertainscasderéduirelapériodederéférencequi

serapriseen considérationpour calculer ledroit aux vacances lorsqu’il y aeuunempêchementde travaillermais à

certainesconditionsbiencadrées.Lorsque,aucoursd’uneAS,ilyaunempêchementdetravailler:

• Empêchementdetravaillerinférieurà1mois:pasderéduction;oncalculeledroitauxvacancesselonunepériode

deréférenceordinaire.

• Empêchement de travailleur supérieur à 1 mois (pendant une AS ou une année civile): distinguer selon que

l’empêchementest:

o Fautif(al.1):sidûàunefautedusalarié,l’employépeutréduirede1/12parmoiscompletd’absence.Ilcalcule

ledroitauxvacancescommesilapersonneavaittravaillé11moisetnonpas12moisparannée.Donconferale

calculsurlabased’uneannéeincomplète.

o Nonfautif(al.2):l’employeurpeutréduirelapériodederéférencede1/12parmoiscompletd’absencemais

seulementàpartirdu2èmemoiscompletd’absence.Donc1moisdegrâce.Jusqu’au2èmemoispasderéduction

maisdèsqu’ilya2moisouplusd’empêchementnonfautif,l’employeurpourraréduireetcalculerledroitaux

vacancessur11moisetnonpas12mois.

o Dûàunegrossesse(al.3):l’employeurpeutréduirelapériodederéférencede1/12parmoiscompletd’absence

maisseulementàpartirdu3èmemoiscompletd’absence.Donc2moisdegrâce.

o Dûàunaccouchement(al.3):pasderéductiondudroitauxvacancesdanscecas.

Exemples:-Salariéempêchépendant2moisetdemisanssafautedetravailler:1moisdegrâceetonenlèveaux12mois

de l’année complète 1 mois et on fait comme s’il a travaillé 11 mois pendant l’année et non pas 12 mois.

-Période de référence incomplète de 9mois en tout par exemple durant laquelle la personne était sous contrat. Si

travailleurabsent2moisetdemisanssafaute,1moisdegrâce,donconenlève1moisaux9moisquiconstituentla

périodederéférenceetonfaitcommesicettepersonneavaittravaillé8moisetnon9mois.

Lemoisd’absencen’apasbesoind’êtrecontinu:cequicomptec’estlenombredejoursautotald’absencependantune

année.


27

20aLTr:letravailleurpeuts’absenterenraisondefêtesreligieusesmêmesilafêteconcernéenedonnepaslieuàun

jourfériédanslecanton.Doncdroitd’interrompresontravailetildoitavisersonemployeuraumoins3joursàl’avance.

CO329IIIet36IIILTr:congésusuelspourlesalarié:conventionscollectivesdetravail,précisionsdanslerèglementde

l’entrepriseetc(déménagement,mariage,mortd’unproche…).L’onnenousditpassicescongéssontrétribuésounon.

Sirienn’estprévu:si l’évènementenquestion(mortd’unproche,enfantsgravementmalades…)arendu impossible

l’exécutiondutravail(empêchementnonfautifdetravailler),donclesrèglessurlarémunérationCO324as’appliquent

etdoncuneobligationpourl’employeurderémunérerdansunecertainelimitecetemps.

Parcasdemaladie,lesalariéadroità3joursdecongémaximumpours’occuperd’unprocheouenfantmalade.Ces3

jours sont accordés aux parents salariés pour organiser la garde de l’enfant malade et trouver une solution.

S’ils’agitd’unemaladiegravequiduresurplusieurssemaines,alorsces3joursdecongéneserontpassuffisants.On

appliquelesrèglessurlarémunérationencasd’empêchementnonfautif(CO324a).

CO329eet329f:congéjeunesseetcongématernité.

L’art.35aIIILTrposel’interdictiondetravaillerdurantles8semainessuivantl’accouchement.Ilyaundroitàuncongé

pendantles14semainessuivantl’accouchement.

Ilfautseposerlaquestionduchampd’applicationdelaLTretlesexceptionsquantauxétablissementsoupersonnes

visées.Lesemployésdomestiques,grandscadresetc…nesontpascouvertsparlaLTr.Ilfautdonctoujoursvoirsion

reste dans le CO ou s’il faut aussi respecter le cadre de la LTr en examinant si elle est applicable (art. 1 à 3a LTr).


28

LESHEURESSUPPLÉMENTAIRES(CO321c)ETLETRAVAILSUPPLÉMENTAIRE(art.9,12-13LTr)

Letravailsupplémentaire:excèdeladuréemaximaledetravailprévuparl’art.9LTr:45heuresparsemaineet50heurespourcertainstravailleurs.

DèsquelesheuressupplémentairesdépassentlemaximumprévuparlaLTr,ellesdeviennentdutravailsupplémentaireausensdelaLTrmaisgardentaussileurqualitéd’heuressupplémentairesausensduCO.LesmaximasfixésparlaLTrsontenprincipeabsolumentimpératives.

Il est parfois difficile de différencier les heures supplémentaires des heures excédentaires dans un système flexiblepermettant au salariéde gérerplus librement leur tempsde travail. Lesheures supplémentairesdonnent lieuàunecompensationentempsouenargent,alorsquelesheuresexcédentairesdansuncadredetravailflexiblenedonnentpasunteldroit(silecontratprendfinilyaunrisquequecesheuresnesoientpaspayées).


29

Chaquemoisilyaunemargedetolérancede10heures.Au-delàdeces10heuresçadevientdesheuressupplémentairesquidonnentlieuàunecompensation.

CO321cposelesconditionsdevaliditépourexigerl’exécutiondesheuressupplémentaires.C’estuneconcrétisationdecedevoirdefidélitélorsque:

• Lescirconstancesl’exigence:ilyaunesituationimprévisibleetilfautsedébrouillerpourqueletravailsoitfourni• Lapersonnesalariéepeuts’encharger• Lesrèglesdelabonnefoipermettentdeleluidemander

Siunepersonneestlicenciéecarellen’apaseffectuédesheuressupplémentairesalorsquelesconditionsdeCO321cnesontpasrempliesalorsindemnitéselonCO336apourcongéabusif.

Ilyadessituationsoùl’employeurn’ordonnepasdemanièreclaired’effectuerlesheuressupplémentaires:

• Ildoitserendrecomptequel’employéeffectuaitdesheuressupplémentairesetdonclesatacitementeffectuées• Lesheuressupplémentairesontétéeffectuéesàl’insudel’employeurquin’avaitaucunmoyendes’enrendrecompte

(ex:salariéquiserendcomptequ’ilyadesfuitesd’eauquivontinonderlemagasinetendommagerlesstocks).Ledevoirdefidélitéluicommandederestersurplaceetildoitenaviserimmédiatementl’employeurpourquelesalariépuisseensuitelégitimementprétendreàlarémunérationdecesheuressupplémentaires.

Lapreuvedesheuressupplémentaires,laprescriptiondudroitetl’impossibilitéderenoncerauxheuresdéjàaccomplies

Fardeaude lapreuve : lestribunauxappliquentgénéralement lesart.8CCet42COdoncdegrédepreuvedehautevraisemblance et non pas certitude totale. Ce qui facilite cela est art. 46 LTr l’enregistrement du temps de travail :obligationdetenirdesregistresattestantdesheuresdetravaileffectuésparlessalariés.C’estleseulmoyendesavoirsilesdispositionsimpérativessurlaprotectiondelasantéontétérespectées.


30

L’ordonnance1surlaLTr:art.73à73bOLT1permettentdanscertainscasdeprocéderàunenregistrementsimplifiédutempsdetravailou,àcertainesconditionsrestrictives,derenoncertotalementàl’enregistrementdutempsdetravail(prévuedansuneconventioncollectivedetravail,lesalariédisposed’unegrandeautonomiedanslaréalisationdesontravail, le salaire annuel brut doit dépasser 120'000 CHF, a individuellement par écrit à voir leur droit enregistré).

Délaideprescription:5ans(CO128ch.3)dèslemomentoùlacréanceestexigibledoncàlafindechaquemoisoùlesheuressupplémentairessonteffectuées.

Dèsquelesheuressupplémentairesontétéeffectuées,lesalariénepeutpasrenonceràunecompensationentempsouenargent :CO341 I impossiblederenonceràdescréancesrésultantdedispositions impérativesdécoulantde la loi.Enrevanche,ilestpossibledanscertainescirconstances,derenonceràunecréancepourlefuturs’ilyaunecompensationprévue(sipasdecompensation,contraireà27CCetCO328).

Lacompensationdesheuressupplémentaires(CO)

Engénéral, c’estunecompensationenargentmais lespartiespeuvent semettred’accordsurunecompensationennature (donc inversement aux vacances : en nature en principe et exceptionnellement en argent).

CO321cIII(compensationenargent):125%dusalaireenplusaumoins,saufclausecontraired’unaccorddérogatoireécrit, contrat de travail ou convention collective. On peut déroger à la règle du 125% par écrit en prévoyant unerémunérationplusoumoinsgénéreusequecetaux.Onpeutconvenirqu’iln’yapasdecomplémentpour lesheuressupplémentaires(doncserontpayéesautauxnormalde100%). Ilseraitmêmepossibledeprévoirunerémunérationmêmemoinsbienquelarémunérationordinaire(tauxde70%parexemple).

CO321c II (compensationennature) : compensationen temps ; le congédoitêtred’uneduréeaumoinségale (1hsupplémentaireseracompenséeparaumoins1hdecongé).

CoordinationaveclerégimeprévuparlaLTr

Laduréemaximumdelasemainedetravail

Art.9OLT1définitcequ’estunefonctiondedirigeantélevé.Ilyaquandmêmetoujourslaprotectiondelapersonnalité.


31

Ilfautavoirdescirconstancesexceptionnellesetinattenduesetçadoitêtrelimitédansletemps.

Rémunération de l’heure à 125%, comme dans le CO (sauf que dans le CO il est possible d’y déroger). Dispositionimpérative. Ce salaire n’est pas dû aux personnes soumises à la duréemaximale de travail de 45 heures. Pour cescatégories de salariés, le supplément de salaire n’est dû qu’à partir de la 61ème heure de travail supplémentaireaccompliedansl’année.

Silespartiesn’ontconvenud’aucunedérogationalorslesheuressupplémentairessontrémunéréesà125%.Silesparties,sousl’angledudroitprivé(CO)ontconvenuparécritd’unerémunérationinférieureà125%alorscetterémunérations’appliquejusqu’àla61èmeheure,etc’estàpartirdela61èmeheuresupplémentairequeceserarémunéréà125%CO.

La compensation en nature (en temps) est également possible selon l’art. 13 II LTr : soit on rémunère l’heuresupplémentaireà100%etlapersonneadroità1hdecongénonpayé,soitonnepayepasl’heuresupplémentaireetlapersonneadroità1hdecongépayéà100%.


32

LAPROTECTIONDELAPERSONNALITÉ(CO328)

Ceprincipeestégalementconcrétisédans laLTret laLEg. Il s’agitd’uneprotectionphysique,psychiqueainsiqu’uneprotectionde la sphèreprivée. La surveillancedemembresdupersonnel sans informer le collaborateurest interdit.EnvertudeCO330a,lesalariéaledroitdedemandersoituneattestationdutravaileffectuéoubienunvéritablecertificatdetravailquireflètel’appréciationdel’employeurdesontravail.Cetteappréciationdoitêtreexacte,complèteetilnefautpasdiredeschoses faussesmaisaussi lecertificatdetravaildoitêtrebienveillantetnedoitpasnuireà l’avenirprofessionneletéconomiquedusalarié.

Ilyaégalementl’obligationdeprotégerlasantéselonlaLTr:doncprotectioncontredessituationsdestressexcessif,burn out (6 LTr et 2 OLT3). Il faut protéger l’ensemble du personnel contre des actes de harcèlement (sexuel oupsychologique).

Cetteprotectiondelapersonnalitécommencedéjàavantlaconclusionducontratdetravail.LeTFaadmisqueCO328bestapplicabledanslaphaseprécontractuelledel’embauche.Exemple : fondationqui recherchait despersonnespour testerdesméthodesde contraception. Ils avaientposédesquestionssurlaviesexuelledurantl’entretiendoncleTFajugéqu’ilétaitcontraireàl’obligationdelapersonnalitédeposerdesquestionsportantatteinteàlasphèreprivéedelapersonneetquinesontpasnécessairespourjugerletravailqu’ellevaeffectuer.

Cetteprotectionprendenprincipefinlorsdelafindesrapportscontractuelsmaispeutperdurerau-delàdecemoment.Parexemplesil’ancienemployeurestcontactéparlepotentielfuturemployeuretanéantitleschancespourlecandidatd’êtreengagé,alorssuivantlescas,lestribunauxpourraientconsidérerquel’ancienemployeuraportéatteinteàl’aveniréconomiquedusalariédemanièreàannihilerleschancesdedéveloppementpersonneletpourraitdoncconclureàuneviolationdeCO328.

L’employeurdoits’abstenirdeporteratteinteà lapersonnalitédesmembresdesonpersonnel.C’estaussiundevoird’action pour éviter que le salarié ne soit atteint dans sa personnalité par l’employeur oumêmepar des clients del’entreprise.

Quidencasd’atteinteàlapersonnalité?

Silesalariésesentatteintdanssapersonnalité,ilpeutmettreendemeurel’employeurdesonobligationdeprotectionde la personnalité. CO 324a prévoit ce système. Cela se fait en principe par écrit (c’est conseillé de faire une lettrerecommandée).Lesalariépeutalorsrefuserdefournirsesprestationsdetravailetcontinuerdetouchersonsalairesil’employeurn’apasagipourfairecesserl’atteinte(suspensionsdelaprestationdetravail;CO82et324).Maisilyaunrisquequelesalariésevoitreprocherunabandondeposte,doncàutiliseravecprudence!

Ensuite,unedémissionaveceffetimmédiat(CO337et337b)peutintervenir.Siladémissionestcauséepardesatteintesàlapersonnalitérépétéesetdevenuesinsupportables,alorsladémissionserajustifiéeetdonneralieuàuneindemnité(CO337b).Cf.courssurlelicenciementimmédiat.

Existeenoutreunepossibilitédedénonciationàl’inspectioncantonaledutravail(art.54LTr)quiveilleaurespectdesnormesdelaloisurletravail.Cetteinspectionferalesvérificationsnécessairesetsommeraladirectiondel’entreprisepourqu’elleseremetteenordreaveclesnormesprévuesparledroitpublic.

Enfin,ilestpossibled’intentionuneactionjudiciairedupointdevuedudroitdutravail(demeureréservéeuneactionpénale).Cetteactionpeutêtre:

• Enprévention,cessationouconstatationdel’atteinteàlapersonnalité(CC28aou5ILEg).EllepeutêtrecoupléeavecunedemandedeDI.Onpeutagircontrel’employeurquiauneobligationpropredeprotégersescollaborateursmaisaussipossibled’agitàlafoiscontrel’auteurpropredel’atteintequipeutêtretenudirectement.


33

• Enversementd’uneindemnitépourharcèlementsexuel(5IIIet4LEg):cetteindemnitépeutêtredemandéeenplusdel’indemnitépourtortmoralausensduCOetestplafonnéeà6moisdesalairemoyensuisse(etnonpassalairedelapersonneenquestion).

• EnDIetenréparationdutortmoral(CO41,49et99III):lesmontantshabituellementaccordésparlestribunauxsontfaiblesengénéraletontvocationàréparerdemanièresymboliqueuneatteintepsychique.Lafourchetteestentre1'000à25'000CHF.Letortmoralentreenlignedecomptesil’atteinteestsiimportantequ’ellelejustifieetquesiuneautreréparationn’apaseulieu.

RESPONSABILITÉCIVILE

La responsabilité de l’employeur peut être engagée pour son propre fait personnel ou du fait d’autrui. Du faitpersonnel=quandilviolelui-mêmesondevoiroubiensil’atteinteàlapersonnalitéprovientdesesorganes(membresdeladirection).

Ilpeutaussiyavoiruneresponsabilitédufaitd’autruicarl’employeurréponddesactesdesesauxiliaires(CO101).Laresponsabilitécouvreaussitoutlepersonneld’encadrementdel’entreprisequidoitaussicontribueràcequ’iln’yaitpasd’atteinte au sein de l’entreprise. Si ce personnel d’encadrement porte atteinte à la personnalité, par le biaisdeCO101,celapeutengagerlaresponsabilitédel’employeur.

HARCÈLEMENTPSYCHOLOGIQUE

SelonladéfinitionjurisprudentielleduTF(pasdedéfinitionlégale),leharcèlementpsychologique–mobbing–sedéfinitcomme:

• Unenchaînementdeproposet/oud’agissementhostiles:desparolesouactesrépétésfréquemment,pendantunepériodeassezlongue.Marge

• RépétésFréquemmentpendantunepériodeassezlongue:margedemanœuvredestribunaux.Sitoutefoisc’estdesviolencesphysiquesalorsonnevapasattendrequel’employésoitbattu100fois!!

• Leharcèlementprovientd’unouplusieursindividus

• Cesindividuscherchentàisoler,àmarginaliser,voireàexclureunepersonnesursonlieudetravail.LeTFaexpliquéqueleseulfaitquel’auteurprésumén’apasfaitpreuvedeméchanceténepermetpasd’exclurel’existenced’unmobbing.Plusquel’intentionsubjectivedel’harceleur,cesontleseffetssurlapersonnalitéetsantédelavictimequiestdéterminant.Ex:supérieurehiérarchiquetrèsstresséeautravailquiexerçaitunmobbingsurlatravailleuse.Maiscen’estpaspourautantparcequ’ellen’avaitpasuneintentionsournoisequeleharcèlementpsychologiquenevapasêtreretenu.


34

IlpeutnepasavoirmobbingmaisavoiruneatteinteàlapersonnalitécontraireàCO328!Lemobbingestunedesformesdel’atteinteàlapersonnalité.

HARCÈLEMENTSEXUEL

L’art.4LEgdonneunedéfinitionlégale:

• Comportementdiscriminatoire

• Importun:caractèrenonsouhaité,nonvoulu,nondésiré

• Decaractèresexueloufondésurl’appartenancesexuelle(sexiste):çapeutêtredesremarquesàunefemmeenceinteparexempleetlamarginaliser.Oudireparexempleàunecadrequ’elleneméritepassontitreparcequec’estunefemme.

• Quiporteatteinteàladignité

• Delapersonne

• Sursonlieudetravail:c-à-ddansleslocauxdel’entreprise,dansleslieuxdepauseetc.LaJPcommenceàsedétacherdecettenotiondelieudetravailcarontravaillepartout.Cequiimportesontlesconséquencesnéfastessurlacarrièreprofessionnelleetlesliensdanslecadredutravail.

• Enparticulierlefaitdeproférerdesmenaces,promettredesavantages,d’imposerdescontraintesoud’exercerdespressionsdetoutenaturesurunepersonneenvued’obtenird’elledesfaveursdenaturesexuelle.


35

LAPREUVEDUHARCÈLEMENTPSYCHOLOGIQUEOUSEXUEL

L’apport d’une preuve complète est souvent difficile. Un faisceau d’indices convergents suffit donc (vraisemblanceprépondérante).Çapeutêtredestémoignagesdecollègues,depersonnesdeconfianceetc.DansleCantondeVaudilestpossibledes’adresseraugroupeIMPACTquialepouvoirdemenerdesenquêtesencasd’atteinteàlapersonnalité,notammentleharcèlement.Lerapportqu’IMPACTrendauneforceprobantediscutée.Uncertificatmédicalpeutaussiconstituerunepreuved’untelharcèlement.Toutefois, lemédecinnepeutpasqualifier lecomportementcommeuncomportement de harcèlementmais peut uniquement dire que ce sont des symptômes de personnes qui vivent duharcèlementsurleurlieudetravail.

Certainstribunauxnedistinguentpasbienles2aspectscaractérisantledevoirdediligencedel’employeur:

-ilyad’unepartundevoirdepréventionduharcèlementsexueldemanièregénérale-et d’autrepart undevoir demettre fin àun cas concretdont il avait ou aurait dû avoir connaissance : exempledel’employéedansunesociétéhorlogèrequiseplaignaitquecescollèguesavecunclimatdetravailhostile,quiaconduitàuneatteinteàlasantédelasalariée.L’employeuraditqu’ilnesavaitpasqueceharcèlementavaitlieu.Toutefois,cecomportementétaittellementrépanduquelesupérieurhiérarchiquedevaitenavoirconnaissanceetsaconnaissanceestimputéeàl’entreprisedontlaresponsabilitépeutêtreengagée.Lasociétéadoncdûverseruneindemnité(plafonnéeàmaximum6moisdusalairemoyensuisse).

Doncmêmesileharcèlementsexueln’estpasprouvé,l’employeurpeuttoutefoisviolersonobligationdediligences’iln’apasmisenplaceledispositifquiluiauraitpermisd’êtreinforméduharcèlement.Leminimumexigéd’uneentreprise(mêmedepetitetaille)estunedéclarationdeprincipedelatêtedel’entreprisequiaffirmeleprincipeselonlequelleharcèlementn’estpasadmis.Ils’agitenoutredebieninformerl’ensembledupersonneletdemettreàdispositionunepersonnedeconfiance,horshiérarchie,enmesuredegarantirlaconfidentialité(cequin’estpaslecasducadrequiontundevoirdefidélitéaccruenversl’institution).Cespersonnesdeconfiancepeuventdoncvéritablementpromettreàlavictimedeharcèlementquecequ’elleraconteneserapasdiffusé,saufsielledonnesonaccord.

Touteslesentreprisesn’onttoutefoispasl’obligationd’instituerunetellepersonnedeconfiancemaisc’estrecommandé.LeTFparledepersonnedeconfianceouunsystèmedegestiondeconflitséquivalentquiassure lemêmeniveaudeprotection.


36

CO328bn’autoriseletraitementdedonnéespersonnellesquedans2hypothèsesprécises:

• Avantlaconclusionducontratdetravailoudurantsontravail

• Ousilesdonnéessontnécessairesàl’exécutionducontratdetravail

Pendantunentretiend’embauche,desquestionsconcernantàlagrossessesontinterditesparexemplecarsanslienavec

l’aptitudeàaccomplirletravail.Toutefois,unefoisqueletravailestconclu,lasituationfamilialeestpertinente(ex:savoir

silapersonneauradroitàdesallocationsfamiliales).Donclasituationfamilialedurantl’embaucheNONmaispendant

lesrelationsdetravailOK.

SelonlaJP,durantl’embauche,lapersonnealedroitdementir.Toutefois,s’ilyaunlienavecletravailalorslecandidat

doit répondre honnêtement. Concernant les états de santé, si une question est posée et que lamaladie n’a pas de

conséquence avec l’emploi alors pas de devoir d’informer. Mais si la maladie a des conséquences sur la capacité

professionnellealorsilestattendudusalariéderépondrehonnêtementauxquestions.

CO328brenvoieenoutreàlaLPDetlesprincipesqu’elleprévoit(proportionnalitéetc…).

Enprincipe,lefaitd’utiliserlesinfosquisetrouventsurlesréseauxsociauxprofessionnels(ex:LinkedIn)estadmisecar

c’estjustementlebutdecesréseaux.Toutefois,pourlesréseauxsociaux«privés»oulefaitdemettrelenomducandidat

surGooglenerespectepasCO328betlaLPDcarilyauneséried’informationsquivontapparaîtreetilyauradesinfos

pasrelevantesàl’aptitudeducandidat.


37

L’INTERDICTIONDEDISCRIMINERENRAISONDUSEXE(LEg)

C’estuneconcrétisationdel’art.8IIICstvisantàréaliserl’égalitéendroitetenfaitentrehommesetfemmes.

Tantqu’unepersonnesalariéeneportepasplaintedevantuntribunal,cettediscriminationpeutsubsister.Iln’yapasd’organeétatiquequivientinspecterlerespectdel’égalitéentrefemmeethomme.

LaLEgaunchampd’applicationqui se limiteaux rapportsde travail salariésuniquement (doncpasapplicableentreindépendants).ParexemplelaLEgn’estpasapplicableentredesassociésd’uneétuded’avocats.

LaLEgs’appliqueauxrapportsdudroitpublicouprivémaislaprocédurepourfairevaloirlesdroitsestdifférentes(lestribunauxdiffèrent).

Ilyadoncdesdiscriminationsdirecteetindirecte,quisonttouslesdeuxinterditsparlaLEg.

LaLEgs’appliquedèslemomentoùlapersonnefaitactedecandidatureetjusqu’àlafindesrapportsdetravail.


38

L’art.3IIILEgréservelapossibilitéderecouriràdesmesurespositivesdansl’objectifdepromotiondel’égalitéentrehommes et femmes et il faut que ce soit proportionnel (« approprié »). Toutefois, une règle qui donneraitautomatiquementlapréférenceaucandidatdugroupesous-représentésansquel’onseposeaupréalablelaquestiondequalificationéquivalenteseraitdisproportionnée.

Toutefois,laLEgnepeutpasêtreinvoquéesiuneoffred’emploiestdiscriminatoire,saufsilapersonneaeffectivementposésacandidatureetqu’elleaobtenuunrefusd’embauchediscriminatoire.

Lesmotifsbiologiquessontnotammentceuxliésàlamaternité.

Ces5 conditionsdoiventdoncêtredonnéespourqu’il y ait unediscrimination indirecte. Elle est constituéeparunedifférencedetraitement(àtousstades:embauche,durantletravail…)quisefondesuruncritèreapparemmentneutremais qui en réalité peut désavantager un certain sexe. Il s’agira doncd’examiner l’impact et les conséquences de lamesuresurlapersonne.

Etape4:labasedecomparaisonesttoujoursl’employeurenquestion.Ilfaudradéterminerquellessontlespersonnespotentiellementtouchéesounonparlamesurediscriminatoireetcomparerlessexes.


39

Exemples:

-Entreprise1:quidécidequeseullespersonnestravaillantàtempspleinvontdésormaissefairerembourserlesfraisliésàuneformationcontinue.L’entreprisedécidedoncdeneplusfinancerlaformationcontinuedespersonnestravaillantàtempspartiel. Lamesuresembleapparemmentêtreneutrecar rattachéeau travailpartielouplein.Toutefois,onvaprendre legroupedespersonnes travaillantà tempspartieletonvoitparexemplequ’il ya80%de femmeset20%d’hommes.Etonvoitdans legroupedeceuxquitravaillententempsplein ilya50%d’hommeset50%defemmes.Ilfautcomparerlepourcentagedefemmesdanslegroupedéfavoriséaveclepourcentagedefemmesdanslegroupenon touché par cette mesure. Donc 80% d’un côté et 50%, écart de 30% donc suffisamment important, impactconsidérablementplusélevé.à Cette mesure, en apparence neutre, désavantage donc un sexe par rapport à un autre. Il faut encore voir si ladiscriminationestobjectivementjustifiéeounon.

-Entreprise2:nonfinancementpourceuxquitravaillentàtempspartiel.IcivraisemblablementleTFn’admettrapasquecettemesureapoureffetdedésavantagerconsidérablementunsexeparrapportàunautre.Onpeuts’arrêterlàdansl’analyse.

Silamesurepoursuitunbutlégitime,ilfautencorequelesmoyensutiliséspouratteindrecebutsoientproportionnés.


40

Vraisemblable=lesalariédoitréunirdesindicespermettantauTribunaldevoirqueladiscriminationapuseproduire.L’employeurdevradoncsoitdémontrerqu’iln’yapasdedifférencedetraitementoubienqu’ilyaunediscriminationmais que cette mesure est objectivement justifiée. Si la différence de traitement est justifiée, alors il n’y a pas dediscrimination.

L’art.6LEgvautpourtouslestypesdediscriminationsaufpourleharcèlementsexueletladiscriminationàl’embauche.Ledegrédepreuveapplicablepourcescasestceluidelahautevraisemblance.

Danslescasoùl’art.6LEg,laplupartdessalariés(53.8%)n’ontpaspudémontrerlavraisemblance.

Danscetarrêt,ils’agissaitd’unesalariéequis’estrenduecomptequesonsalariégagnait50%deplusqu’elle.Elleadoncpuprouverlavraisemblance,doncrenversementdufardeaudelapreuveetc’étaitdoncàlapartieemployeusedetenter


41

d’expliquer cette différence de traitement. Le TF retient 2 motifs justificatifs objectifs possibles : les connaissancestechniquesspécifiquesdontdisposaitlecollaborateurmasculinainsiquelescapacitéslinguistiques.

Toutefois,siparexempleXadestrèsbonnesconnaissanceslinguistiquesenrusseettravailledansuneentreprisequin’aaucun lien ni contact avec la Russie alors cette compétence ne devrait pas justifier un traitement différencié.àIlfautdoncquelemotifaiteuuneinfluenceréellesurlaprestationdetravail.

L’écartsalarialn’était,selonleTF, justifiéquedansunecertainemesure: lescompétencesducollaborateurmasculinjustifiaientunedifférencedesalairemaispasàhauteurde50%c’esttrop.

L’art. 5 I let. d LEg permet de demander le paiement de la différence entre ce qui a été touché et le salaire nondiscriminatoire qui aurait dû être touché, jusqu’à 5 ans en arrière (rétroactivement). Donc elle peut demander ladifférencedesarriérésdesalairesdes5annéesprécédentes.

Toutefois, si le salarié réclameune cessation de discrimination pour le futur, il doit intenter l’action en interdiction,cessationetcontestationdel’art.5Ilet.a-cLEg.

L’art.5IILEgprévoitdesindemnitésspécialespour3formesdediscriminationsinterditesparlaLEg.Cesindemnitéssontdenaturemixte(réparatricedudommageetpunitive).Cesindemnitéssontplafonnéesetleplafondvarieselonlaformedeces3discriminations.

L’art.9LEgrenvoieàCO336b.

Pour le harcèlement sexuel, l’indemnité est plafonnée à 6 mois du salaire moyen suisse (environ 43'500 CHF).Dans les cas très graves, il est possible de cumuler avec l’indemnité en DI une indemnité pour réparation du tortmoral(5VLEg).

Pourlerefusd’embauchediscriminatoire,ilyaundoubleplafond:• 3moisdesalaireauquellaoulespersonnesauraienteudroitsiellesavaitétéembauchée.• Cetteprétentionvautpeuimportelenombredepersonnesquivontagirparrapportausalaireconcerné.


42

Lecongéderétorsion=devengeance/représailles.Ilfautledifférencierdulicenciementdiscriminatoire.

L’art.10LEgviseaussilespersonnesquifontvaloirleursdroitssurlelieudutravailetaprèscetteréclamationsevoientsignifier leur licenciement. Ilyaurait laprésomptionquececongéestuncongéderétorsionausensde l’art.10LEg.Ceseraàl’employeurderenversercetteprésomptionenprouvantquecerteslecongéintervientaprèslesréclamationsmaisqu’il reposesurunmotif justifié (10 I LEg) :notionplus largequecellede justesmotifs. Ilpeuts’agirdemotifséconomiquesouderestructurationparexemple.

Sionarriveàlaconclusionquec’estuncongérétorsion,lesalariépeutréclameruneindemnitécorrespondantà6moisdesalairemaximummaispeutaussichoisird’agirenannulationcontrececongé.C’estleseulcasendroitprivédanslequeluncongépeutêtreannulé.Lesalariédoitalorss’opposeràcecongéetsaisirlestribunauxdansledélaidecongé.

L’art.10LEgrenvoieàl’indemnitédeCO336aparanalogie.


43

LARÉMUNÉRATION–LESALAIREFIXEETLESRÉMUNÉRATIONSVARIABLES(CO322-323)

Leversementdusalaireconstitueunedesobligationsprincipalesdel’employeur.Ilyaparfoisdesbonusquipeuventêtrequalifiésdesalaireoudegratification.Lecontratdetravailne fixepasd’obligationderésultatmaisuniquementuneobligationdemoyens.

CO319:fixationdusalairequipeutêtreverséenfonctiondutempsouselonletravailfourni.

CO326et326asalairefourniàlatâche,auxpièces.

Lesalairepeutêtreverséenargentouennature.Parexemplesilesalariévitchezl’employeuralorslelogementetlanourriture font partie du la rémunération. Il est également possible de rémunérer par des titres ou actions.

CO322:larègleconcernelesalairedebase.

CO323I:cesalaireestpayéenprincipeàlafindechaquemois,sousréservedesaccordscontraires.

CO 322a : salaire variable en relation avec une participation à l’entreprise : plus l’entreprise se porte bien plus larémunérationaugmente.Celanedoitpasêtreconfonduaveclarémunérationenlienaveclaperformanceindividuelledusalarié,danscecasc’estsouventunegratificationausensdeCO322d.

Ilyacertainesactivitésdanslesquelleslarémunérationestuneprovision(CO322b-c)parexemplepourlespersonnestravaillant dans la vente : en relation avec le nombre d’affaires conclues. Cette rémunération est en généralcomplémentaireàunsalairefixeetlesalariéletoucheàlafindechaquemois.

Pasdedispositiondanslaloiquitraitedebonus:lorsqu’unbonusestprévudanslecontrat,ilfaudradéterminersic’estunsalaireouunegratification.

Interdictionpourlesalariéderenoncertotalementausalaire(CO319et341I).Ildemeuretoutefoispossibledeconvenir,parlebiaisd’unaccordentrelesparties(exprèsoutacite)dediminuerlesalairepourlefutur.Cetaccordvaudrapourlesprestationsfuturesetnonpaspourlesprestationsdéjàeffectuées.Silesalarién’estpasd’accordaveccettediminution,l’employeurpeutprocéderparlavoieducongémodification:soitilacceptecettemodificationsoitlecontratprendfin.

Ilfautêtreprudentàadmettreuneacceptationtacitedelaréductiondusalaire.Cetteréductionnepeutintervenirquepourlefuturetdoitfairel’objetd’unaccord.

Sirienn’aétéconvenuetqu’iln’yapasdeCCT,onappliqueralesalaireusuelentenantcomptedelarémunérationdanscemilieuetdescapacitésdusalarié.


44

Il y a des limites découlant des CCT : si les parties sont liées par une convention collective de travail et que cetteconventionprévoitunsalaireminimumpourlabrancheoul’entrepriseconcernée,alorsc’estcesalairequis’appliquedanslecasoùlesalaireprévudanslecontratestmoinsélevé.

Art.8IIICstet3LEg:siunefemmeserendcomptequ’ellegagneunsalaireinférieuràsoncollèguequiadescapacitéssemblables, elle peut rendre vraisemblable que cela est injustifié. Ce sera à l’entreprise d’apporter la preuve de lajustificationdecettedifférencedetraitementetsiellen’arrivepasellepeutêtrecondamnéeàverserladifférenceentrelesalaireverséetlesalairenondiscriminatoiredes5dernièresannées.

Les travailleurs détachés en Suisse doivent être rémunérés selon les conditions de rémunération usuelles en Suisse.

LescantonsdeNE,JU,TIontintroduitunsalaireminimumauniveaucantonal(ATF143I403).LeTFaadmislapossibilitépour les cantons de fixer un salaire minimum si c’est un but de lutte contre la pauvreté qui est poursuivi.

Diversesinitiativesauniveaufédéralontétérefuséesenvotationpopulaire.

Il y a également une interdiction des rémunérations excessives (95 III Cst, ORAb) visant la règle selon laquelle larémunération des membres du Conseil d’administration et de la direction de l’entreprise doit être votée par l’AG.

Lesalaireestdetoutefaçondûproratatemporisalorsquelagratificationdépendaumoinsenpartiedubonvouloirdel’employeur(aspectfacultatif).

Ledroitsuissenecontientpasdedispositionspécifiquepourlebonus.

LeTFmentionne2critèresprincipauxpourdéterminers’ils’agitd’unsalaireoud’unegratification:

• Volontéinitialedesparties• Critèresdel’accessoriété


45

Ilya4étapesdansleraisonnementduTF:

ÉTAPE1

Silemontantestobjectivementdéterminéetdéterminable,alorsils’agitd’unsalairedû.Enrevanche,sicen’estpaslecas,onpasseàl’étape2.


46

ÉTAPE2

Si lagratificationaétéverséependant3annéesconsécutivessansquel’employeurrappelle lecaractèrefacultatifdecettegratification,alorsonsetrouvedansl’hypothèsed’unegratificationconvenue.

Enrevanche,sil’employeuraversécebonuspendantplusieursannéesmaiapréciséàchaquefoisqu’iln’yapasdedroitetquec’estfacultatif,alorsc’estunbonusfacultatif.


47

S’ilyauneréserveducaractèrefacultatifmaisquel’employeurversecebonusalorsquel’entreprisen’apparaitpasbien

alors la clause de réserve est dénuée de toute portée. Par exemple si l’entreprise est dans unemauvaise situation.

C’estalorsunegratificationconvenueetlesalariéyadroitetl’employeuraseulementunemargedemanœuvredanssa

fixation.

En l’occurrence dans l’arrêt, le bonus a été versé sur plusieurs années. Chaque fois qu’il a été versé, l’entreprise a

clairement rappelé le critère facultatif et a en outre mentionné CO 329d gratification dans le contrat.

Seposetoutefoislaquestiondesavoirsicetteréserveestdépourvuedetouteportée(exception),cequin’estpaslecas

ici.

1èreexception:ilfautdesdécennies,doncaumoins20ans.

Clausedestyle:noncarenl’espèceonnesauraitadmettrequel’employeurestobligédeverserlebonus.Ils’agitdonc

d’unegratificationfacultative.

ÉTAPE3

Silebonusestfacultatif,ilfautcontinuerleraisonnement:étape4.


48

Si leniveauderevenuesthautalors lecritèred’accessoriétén’estpasapplicableet ils’agiradoncd’unegratification

facultative.LeTFdéfinitunhautniveauderémunérationcommeunmontantéquivalentà5foisdesalairemédiansuisse

dusecteurencausepourl’année2009.Siunepersonnegagne354’000CHFouplusparannéealorsonconsidèrequ’elle

toucheuntrèshautrevenu.

Unrevenumodesteestinférieurouéquivalentà1foislesalairemédiansuissepourlesecteurprivé.Lesalairemoyenet

supérieurestentre1xet5xlesalairemédiansuisse.

Enl’espèce,onregardelarémunérationpourl’année2013,quiestde175’000CHF.Ils’agitdoncd’unrevenumoyenou

supérieur. On peut donc exclure la présence d’un très haut revenu et continuer notre examen car le principe de

l’accessoriétés’applique.

ÉTAPE4


49

Pourlesrevenusmodestesetsupérieurs,silebonusestégalausalairedebaseousupérieuroubeaucoupplusélevé,il

perdsoncaractèreaccessoireetdoitêtrequalifiédesalaireauquellesalariéadroit.Enrevanche,silebonusestmoindre

quelesalairepourraitégalementêtreconsidérécommeunsalaire.

Exemple:Ttoucheunrevenumoyenousupérieurde1’000CHF.Lebonusde900ou1’000CHFouplusn’estplusconsidéré

commeaccessoireetdonnelieuàunerequalificationentantquesalaire.

Toutefois, si T touche un salaire de 1’000CHF, il se peut qu’un bonus de 600CHF peut être considéré comme non

accessoirecarçareprésentedéjàunepartieimportanteparrapportausalairefixe.


50

LARÉMUNÉRATION–LESALAIREENCASD’EMPÊCHEMENTDETRAVAILLER(CO324-324b)

CO324estunerèglespécialequil’emportesurlesnormesdelapartiegénéraleduCO.Parexemplesil’employeurrefuselaprestationdetravaildusalariéou l’empêched’accomplirsontravailparcequ’ellene luidonnepas les instructionsnécessairesounemetpasàsadispositionlesinstrumentsnécessairesousil’employeurnerespectepaslesdispositionsprotégeantlasantédestravailleurs.Doncsilesconditionscadrespourl’accomplissementdel’activitésalariéenesontpasréunies.Ilfautquelesalariépuisseprouverqu’ilseraitprêtàoffrirsesservicesets’ilnelefaitpasc’estjustementparcequel’employeurneremplitpassesobligations.

Ilestpréférablequelesalariéinformesonemployeurvialettrerecommandée.Silesalariénelefaitpas,onrisquedeluireprocherunabandond’emploi.

Lesalairedoitenoutreêtreverséencasd’empêchementnonfautifdutravailleur(CO324a-324b).L’employeurdevraalorsparexemplecontinuerdeverserlesalairemêmes’ilyaunebaissedunombredecommandes.

CO324aet324bsontlesarticlesderéférence.Lerégimedebaseestprévuàl’art.324aIàIII,etl’al.2prévoitlapossibilitéd’un régime conventionnel complémentaire. Existe en outre un régime conventionnel dérogatoire (CO 324a IV) quiimpliqueparrapportaurégimedebaseunediminutiondecertainesprestations.Cettediminutiondesprestationsdoittoutefoisêtrecompenséeparuneobligationdeverserlesalairesuruneduréepluslongue.

CO324bprévoitlerégimedel’assuranceobligatoire.

Lorsqu’onestfaceàunempêchementdetravailler,ilfaudradoncvoirquelrégimeestapplicablepuisvoirs’ilyauneassuranceobligatoireouuneconventioncomplémentaire.S’iln’yaaucunedesdeuxalorsc’estlerégimedebasequis’appliquesubsidiairement.

Lerégimedebases’appliquesurtoutpourlamaladie(etnonpasl’accident)cariln’yapasd’assuranceobligatoirequiprévoitleversementd’indemnitésjournalièressilaperteprovientd’unemaladie.


51

RÉGIMEDEBASE–LESCONDITIONSD’APPLICATION(CO324aI)

Ilfautque4conditionssoientremplies:

• Duréeminimumdesrapportsdetravailo Lesrapportsontduréplusde3mois: lesalariédoitavoirtravailléplusde3mois.Onvacompterle1erjour

d’entréeenserviceetonrecherchelechiffredansle3èmemois,etonprendlelendemain:l’obligationdeverserlesalairecommencedèscedernierjour.Parexemplesile1erjourestle15janvier,3moisaprèsc’estle15avril.Larémunérationcommencedèsle16avrilseulement.Sil’incapacitédetravails’estproduiteentreles3mois,etnonpaslelendemain,alorspasderémunérationdusalarié.

o Lesrapportsontétéconcluspourplusde3mois:parexempleunCDDconclupouruneduréedeplusde3mois.Doncl’obligationdeverserlesalaireestdèsle1erjourdetravail.S’ils’agitd’unCDIavecd’undélaiderésiliationsupérieurà3mois,mêmechose.

• Empêchement de travailler : c’est généralement constaté par un médecin. C’est au salarié de prouver cetempêchementdetravailler,quiserafonctiondelaprofessionexercée.

• Inhérentàlapersonnalitédusalarié:lamaladie,l’accidentetcsontdescausesinhérentesàsapersonne.

• Non fautif : cette condition est parfois difficile à prouver, par exemple un alcoolique qui subit une cure dedésintoxication.Ilpeutparexemples’agird’uneobligationdetémoignerdevantuntribunaletc…

àSicesconditionssontdonnéesalorslerégimedebaseestapplicable.

LESEMPÊCHEMENTSPOURDESCAUSES«INHÉRENTESÀLAPERSONNE»(CO324aI;listenonexhaustive)

• Accident• Maladie• Grossesse(CO324aIII)• Accomplissementd’uneobligationlégaleoud’unefonctionpublique

o Servicemilitaireo Obligationdepourvoiràl’entretiendel’enfant(CC276)

§ Garded’unenfantmalade(art.36LTr)• Autresempêchements:

o Naissance:lanaissancedonneengénéralledroitàuncongé.o Décèsd’unparentprocheo Consultationmédicaleurgente.

Attention:ilfautdistinguerledroitaucongé(CO329III)dudroitausalaire(CO324a)


52

Durantla1èreannéedeservice,lesalariéaledroitderecevoirsonsalairedurant3semainesd’empêchementnonfautifdetravailler.Pourlesautresannéesdeservices,unepériodepluslongueestprévue,comptetenudesrapportsdetravail,ce qui a créé les échelles dans plusieurs cantons. En Suisse Romande, on applique souvent l’échelle bernoise.Ceséchellesn’onttoutefoispasunevaleurcontraignante.

Peuimportelemomentoùsurvientl’incapacitédetravailler,onestdansla1èreannéedeserviceetonadoncdroità3semainesdesalaire.C’estuncréditenargent.

Chaquenouvelleannéedeserviceonfaittableraseetonrecommenceà0encalculantselonl’anciennetédusalarié.

Lespartiespeuventcompléterlerégimedebaseetprévoirunrégimeplusgénéreux(parexemplesupprimerlaconditiondeladuréeminimumdetravail).

Lesclausesenfaveurdusalarié(régimeconventionnelcomplémentaire)nenécessitentpaslaformeécrite.

Enrevanche,pourlerégimeconventionneldérogatoirequipeutdéfavoriserlesalarié,ilfaut:

• La formeécrite : lecontratsignéentre lespartiesdoitpréciser lemontantdusalairequiestcouvert, les risquesdonnantlieuauversementdesprestations,pourquelleduréeetc.Silaformeécriten’estpasrespectée,alorsseulslesaspectsdel’accordquivontau-delàdurégimedebase,doncenfaveurdusalarié,subsistent.

• L’équivalence:lesdésavantagessontcompenséspardesrécompenses,parexempleindemnitémoindremaispourune durée plus longue (environ 2 ans). Un tel régime dérogatoire est alors considéré, dans sa globalité, commeéquivalentaurégimedebase.


53

• Laresponsabilitédel’employeur:danslecadred’unrégimeconventionnel,sil’employeurprometdesouscrireuneassurancedepertedegainmaisnesouscritpasenréalité,alorsildoitpayerdesDIausalariésilerisquedemaladieseréaliseeffectivement.

RÉGIMEDEL’ASSURANCEOBLIGATOIRE(CO324b)

• Assurances-obligatoireso Assurance-accidents(LAA)o Assurancepertedegainencasdeserviceetdematernité(LAPG)

• Prestationsduesparl’employeursurlabasedeCO324b:o Al.1:l’employeur«nedoitpaslesalairelorsquelesprestationsd’assuranceduespourletempslimité»(selon

CO324aII)couvrent80%«aumoinsdusalaireafférentàcettepériode».

o Al.2:«silesprestationsd’assurancesontinférieures»,l’employeurdoitpayerladifférenceentrecelles-ciet80%dusalaire:l’employeurseradanscecasobligédeverserladifférencedesalaire.

o Al.3 :«si lesprestationsd’assurancenesontverséesqu’aprèsundélaid’attente», l’employeurdoitverserpendantcettepériode80%aumoinsdusalaire(cf.art.16IILAA).LaLAAprévoitundélaid’attentede3jourspendantlequellesassurancesneversentpasd’indemnités.Durantces3jours,c’estdoncàl’employeurdeverserdesindemnités.

Documents

Droit du travail notes de cours Jana Haddad Ruwayha...LA CONCLUSION DU CONTRAT DE TRAVAIL I. LE PRINCIPE : L’ACCORD DES VOLONTES (CO 1ss) Il s’agit de la manière classique de