DIREITOS DA PERSONALIDADE E COLISÃO DE DIREITO FUNDAMENTAIS EM AÇÕES INVESTIGATÓRIAS DE PATERNIDADE

RIGHTS OF PERSONALITY AND FUNDAMENTAL RIGHTS OF COLLISION IN PATERNITY INVESTIGATION LAWSUITS

Roseli Borin Ramadan Ahmad

RESUMO

RESUMO: O presente trabalho busca identificar o direito ao conhecimento da identidade genética do ser humano, informado pelo princípio da dignidade da pessoa humana e viabilizado pela evolução genética ? exame de DNA. Aborda, ainda, os conflitos que se estabelecem entre os vários direitos fundamentais da pessoa humana, tanto no que se refere aos direitos do suposto filho em ser reconhecido, quanto aos direitos do suposto pai em não o reconhecer, analisado sob o paradigma da ponderação dos direitos colidentes, a ser estabelecida entre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem perder de vista a viga central desse equilíbrio - o princípio da igualdade, de forma que a discussão se concentre na ponderação entre o direito do investigante e a sua identidade genética (e não apenas o direito à paternidade presumida) e do investigado e a sua intangibilidade física.

PALAVRAS-CHAVES: DIGNIDADE HUMANA, IGUALDADE, RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE, VALORAÇÃO DE DIREITOS, PONDERAÇÃO.

ABSTRACT

ABSTRACT: This work seeks to identify the right of the human being to know his or her genetic identity, informed by the principle of dignity of the human being, and its enablement through genetic evolution ? DNA testing. It also addresses the conflicts that occur between the various fundamental rights of the human being, both in terms of the right of the supposed child to be recognized, and the right of the supposed father not to recognize the child, analyzed from the paradigm of balancing the conflicting rights, to be established between the principles of reasonableness and proportionality, without losing sight of the central beam of this balance - the principle of equality, so that the discussion focuses on the reflection between the investigator’s right and his/her genetic identity (and not only the right to presumed paternity) and the investigate and his/her physical inviolability.

KEYWORDS: HUMAN DIGNITY, EQUALITY, REASONABILITY, PROPORTIONALITY, VALUING OF RIGHTS, BALANCING.

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INTRODUÇÃO

Como premissa inicial do desenvolvimento do tema, apresentar-se-á o reconhecimento da dignidade da pessoa humana, como direito fundamental, alçado à condição de categoria jurídica, a partir da Constituição de 1988, com abordagem ampliada no tocante à noção dos referidos direitos e sua incidência protetiva. Neste percurso, será imperioso à compreensão do tema tratar-se do direito ao conhecimento do vínculo de filiação, segundo uma perspectiva civil-constitucional, por meio do princípio da isonomia entre os filhos, o qual se traduziu em diretriz fundamental a ser seguida pelo hermeneuta no estudo da matéria, bem como, imperioso, ainda, será o exame acerca das provas admitidas nas ações investigatórias de paternidade, especialmente a prova pericial em DNA.

No que concerne aos conflitos que ocorrem, inevitavelmente, entre os direitos fundamentais, nas ações investigatórias de paternidade, estudar-se-á, acuradamente, a possibilidade de valoração desses direitos por meio da ponderação a ser estabelecida entre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem perder de vista a viga de equilíbrio que tem no princípio da igualdade a sua centralidade inerente.

Como conseqüência lógica desse estudo, emitir-se-á um posicionamento conclusivo acerca das diversas hipóteses aventadas, pautado na doutrina, na jurisprudência e no raciocínio lógico e crítico.

1. Os direitos da personalidade

Como proposta de encaminhamento do presente estudo, faz-se mister discorrer, precipuamente, acerca de alguns conceitos cruciais que conduzem ao entendimento do que é a personalidade e quais são os direitos inerentes a esta, protegidos pela Constituição Federal sob a designação de direitos fundamentais.

A toda pessoa humana é conferida personalidade, ou a capacidade jurídica, “qualidade inerente ao ser humano [...], uma qualificação formal, [...] um valor jurídico, [...] um bem[100]”, que “[...] não se identifica nem com os direitos nem com as obrigações, e nem é mais do que a essência de uma simples qualificação jurídica[101]”, sendo, pois, a suscetibilidade genérica do indivíduo para adquirir direitos e contrair obrigações[102], ou seja, ser titular de direitos e obrigações[103].

Importa frisar que a referida aptidão genérica de adquirir direitos e obrigações inerente à personalidade humana não difere de direito para direito e, tampouco, depende da forma ou meio de pleiteá-los, podendo ser por representação, assistência, ou pessoalmente[104].

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Os direitos dispostos para a proteção da personalidade humana estão voltados para a proteção do conjunto de caracteres[105] físicos, psíquicos e morais[106] desse indivíduo, destinados, a “[...] resguardar a eminente dignidade da pessoa, preservando-a dos atentados que pode sofrer por parte de outros indivíduos[107]”.

Impende esclarecer que os direitos da personalidade inerentes à personalidade humana estão abarcados numa esfera protetiva maior, a dos direitos fundamentais, que “[...] demarcam em particular a situação do cidadão com a preocupação básica da estruturação constitucional[108]”, ou seja, os direitos fundamentais são “[...] direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espácio-temporalmente[109]”.

Extrai-se do exposto que os direitos fundamentais estão dispostos, constitucionalmente, para a pessoa humana que, portadora de personalidade, tem a proteção dos chamados direitos da personalidade ? princípio fundamental da ordem jurídica constitucional brasileira[110] – lastreados pela cláusula geral dos direitos da personalidade[111] – fundada no princípio da dignidade da pessoa humana[112].

Como princípio diretivo dos direitos da personalidade, o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no inciso III, do artigo 1º, da Lei Maior, tem em seu núcleo a própria dignidade do indivíduo, pois corresponde, na lição de Ingo Wolfgang Sarlet[113], à

[...] qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham (sic) a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Mais sinteticamente, trata-se de um “[...] valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida[114]”, e a sua violação, conforme lição de Celso Bandeira de Mello[115], “[...] é mais grave do que transgredir uma norma”, haja vista que “[...] a desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos”, e complementa que “[...] é a mais grave forma de ilegalidade e inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais".

2. Princípio da dignidade da pessoa humana do investigante versus princípio da dignidade da pessoa humana do investigado

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Em razão da forte carga de abstração que encerra, o princípio da dignidade humana não tem encontrado unanimidade na doutrina, quanto ao campo de sua atuação objetiva, e, embora se apresentem harmônicos e complementares, faz-se necessária a explanação das múltiplas opiniões doutrinárias a respeito.

A dignidade pessoal, segundo Karl Larenz[116], é reconhecida como atributo de todo ser humano que deve ser respeitado como tal ? não serem prejudicados em sua existência, a vida, o corpo e a saúde – e desfrutar de um espaço existencial próprio.

Para Edilson Pereira Nobre Júnior[117], o princípio da dignidade humana implica três fundamentos: respeito à igualdade entre os seres humanos; oposição a tratamento degradante à pessoa humana, no qual se inserem a observância de prerrogativas de direito, de processo penal, da autonomia da vontade e do respeito aos direitos a personalidade; e garantia de condições mínimas de existência[118].

De acordo com Ingo Wolfgang Sarlet, trata-se de uma qualidade peculiar e diversa em cada ser humano, que o faz digno do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, importando-lhe um conjunto de direitos e deveres fundamentais capaz de lhe assegurar tutela contra todo e qualquer ato aviltante e desumano, bem como, de lhe garantir condições existenciais mínimas de vida saudável e promover sua participação nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos[119].

Considerando a conceituação de Ingo Wolfgang Sarlet como a que sintetiza, mais satisfatoriamente, o rol de proteção estabelecido pelo princípio da dignidade da pessoa humana, entende-se que a dignidade se apresenta “(...) como uma fonte aberta de proteção jurídica, não sendo casual o fato de que temas polêmicos como [...] a discussão sobre os limites do conhecimento científico sejam realizados sob seu manto[120]”.

O princípio da dignidade da pessoa, como o primeiro e mais importante fundamento do sistema constitucional pátrio e dos direitos individuais, constitui-se num supraprincípio, “(...) viga mestra sobre a qual se sustenta o direito geral de tutela da personalidade[121]”, dentre os quais figura o direito da paternidade responsável, seja do pai, seja do filho e o direito ao conhecimento da identidade genética, ambos lastreados no princípio da dignidade da pessoa humana. Diante do exposto, resta sopesar o princípio da dignidade da pessoa humana do investigado e do investigante no âmbito das ações investigatórias de paternidade, quando o investigado se recusa a fazer o exame de DNA, sob a alegação de ter feridos seus direitos fundamentais, os quais têm como núcleo essencial o princípio da dignidade humana.

É de se indagar, pois, se o investigado tem violados seus direitos fundamentais, ao ser obrigado a se submeter ao exame médico pericial, e, portanto, tem sua dignidade humana afetada, o investigante portador do mesmo direito à dignidade humana não teria, também, seus direitos fundamentais violados, quando impossibilitado de conhecer sua paternidade biológica, em razão da conduta omissiva do investigante?

Ao ser ordenado a se submeter a exame biogenético, o investigado alega violação ao princípio da legalidade, violação da intimidade e da vida privada, incluindo a

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intangibilidade do corpo humano, privação da liberdade sem o devido processo legal, com violência, quando diante da condução forçada à feitura do exame de DNA, produção de prova contra si mesmo e eliminação do direito à igualdade. No entanto, o investigante tem afetados direitos fundamentais do mesmo patamar de importância, se não maior, como o direito à igualdade, o direito à legalidade, o direito ao conhecimento da identidade pessoal ou ascendência genética, a igualdade entre os filhos, o direito à paternidade responsável e o direito ao respeito. Este último, aliás, acha-se disposto nos termos do art. 227, caput, da CF, que atribui ao Estado, tal como à família e à sociedade, a obrigação de assegurar à criança e ao adolescente o devido respeito, o melhor interesse da criança e do adolescente ou a proteção integral da criança, o direito à integridade da dignidade da humana, o direito aos alimentos e os direitos sucessórios e à quietude e à paz pessoal oriunda da certeza quanto ao vínculo sangüíneo, que assumem maior relevância, especialmente, por se tratarem de violações a direitos do ser humano em desenvolvimento e formação.

Ao violar todos esses direitos da esfera do investigado, o investigante fere, ainda, o princípio da proibição do abuso de direito, bem como, incide em desobediência à ordem judicial e conduz o processo à inefetividade, com a agravante da coisa julgada material sobre a decisão.

Importa salientar que a paternidade biológica não se traduz apenas no conhecer, mas no conseqüente ser[122], pois se constitui em direito intangível do ser humano e, sob o aspecto emocional, abrange questões do grau da integração psíquica da pessoa, como “(...) não portar o sobrenome paterno, (...) não saber quem seja seu pai[123]”, não “(...) conhecer sua origem, sua identidade biológica e civil, sua família de sangue[124]”.

Destarte, a questão em tela conduz a uma colisão de princípios constitucionais e de direitos fundamentais, abarcados pelo mesmo princípio constitucional, o da dignidade da pessoa humana[125], situação que se estabelece “quando o exercício ou a realização do direito fundamental de um titular de direitos fundamentais tem conseqüências negativas sobre direitos fundamentais de outros titulares de direitos fundamentais[126]”, ou seja, no caso proposto, o investigado titular de direitos fundamentais como o da autonomia da vontade, da privacidade, da intimidade e da intangibilidade do corpo, ao exercer seu direito, gera conseqüências negativas sobre os direitos fundamentais do investigante, como sobre o direito à paternidade responsável, à igualdade, à igualdade de filiação e o direito ao conhecimento da sua identidade genética.

Esta colisão de direitos requer solução capaz de trazer equilíbrio a ambas as partes envolvidas na ação investigatória, mas sem, no entanto, aniquilar direito algum para qualquer das partes. E é essa alternativa que doutrina e jurisprudência precisam buscar na fonte dos princípios da igualdade, da razoabilidade e da proporcionalidade, sob a forma de valoração desses direitos, ou seja, ponderando os direitos envolvidos de ambos os lados, para se chegar a uma decisão equilibrada e justa.

A doutrina majoritária[127] se opõe à valoração, por entender que, ao se conduzir o investigado sob vara à feitura do exame biomédico, estar-se-ia ferindo de morte sua dignidade pessoal, por força da violação ao princípio constitucional da intangibilidade física do mesmo. Mas, o que se dizer do confisco do mesmo direito à

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dignidade humana que o investigante tem e de que é usurpado, no todo, quando diante da insubmissão do investigante que o condena à ignorância da sua identidade biológica? Não seria razoável que houvesse ponderação desses direitos, em vez do sacrifício total dos direitos do investigante? Ao fornecer uma gotícula de saliva, de sangue ou um fio de cabelo, sofreria o investigado as mesmas conseqüências futuras de ordem física ou psíquica que acometem o investigante, ao frustrar seu direito fundamental, constitucionalmente garantido, de conhecer seu histórico familiar, cultural e genético?

Sob esta perspectiva, fica claro que não há outra solução ao impasse que se instala nas ações investigatórias de paternidade senão a ponderação dos direitos de ambas as partes, até porque “todas as colisões podem somente então ser solucionadas se ou de um lado ou de ambos, de alguma maneira, limitações são efetuadas ou sacrifícios são feitos[128]”, ademais, “os princípios constitucionais jamais devem ser eliminados mutuamente, ainda quando em colisão, à diferença do que se sucedem (sic) com as normas ou regras[129]”.

Diante do exposto, importa fazer-se uma abordagem verticalizada dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que informam a ponderação dos direitos, não sem antes fazer-se breve consideração acerca do princípio da igualdade, que deve se manter incólume diante da valoração.

3. Princípios da igualdade, da razoabilidade e da proporcionalidade e a ponderação dos direitos fundamentais nas ações investigatórias de paternidade

3.1. Princípio da igualdade e sua relevância na valoração dos direitos fundamentais

A Constituição Federal de 1988 acolheu o princípio da igualdade de direitos, ou seja, todos os cidadãos têm direito de tratamento equivalente pela lei, em harmonia com os critérios abrigados pelo ordenamento jurídico, na forma do artigo 5º, caput[130], que dispõe que todos são iguais perante a lei. Assim, tal princípio constitucional consubstancia a ponte entre o Direito e a realidade que lhe é subjacente[131].

Importa frisar que a referida igualdade posta para todos os seres humanos, proclamada na Constituição Federal, deve ser entendida, não apenas como norma editada para nivelar os indivíduos, mas, também, para dispensar tratamento equânime às pessoas, ou seja, a cláusula constitucional da igualdade tem como “(...) destinatário o legislador e, em conseqüência, a legislação[132]”. Sendo assim, há que se entender a referida igualdade sob dois pontos de vista distintos, quais sejam: o da igualdade material – que teria por finalidade a busca pela equiparação dos cidadãos sob todos os aspectos, ou seja, "Todos os homens, no que diz respeito ao gozo e fruição de direitos, assim como à sujeição a deveres[133]", e o da igualdade formal – que seria, abstratamente, a identidade de direitos e deveres concedidos à coletividade como concebida nos textos legais[134].

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Destarte, conclui-se que “A lei deve ser uma e a mesma para todos; qualquer especialidade ou prerrogativa que não for fundada só e unicamente em uma razão muito valiosa do bem público será uma injustiça e poderá ser uma tirania[135]” e no tocante às questões que envolvem a descoberta da verdadeira paternidade, aplica-se, com maior razão, o princípio da igualmente nos termos acima propostos[136], haja vista a Constituição Federal, em seu art. 227, § 6º, ter igualado a tutela dos filhos havidos ou não da relação matrimonializada, ou por adoção, e a ter reafirmado no Código Civil de 2002, nos termos dos artigos 1.596 a 1.629, inadmitindo qualquer forma de diferenciação.

No entendimento de Luiz Edson Fachin, “Do princípio que estatui a igualdade entre a filiação havida dentro e fora do casamento decorre o direito que toca a todos os filhos de verem declarada a sua verdadeira paternidade[137]”; entretanto, em razão da colisão de direitos fundamentais que ocorre nas demandas investigatórias de paternidade, diante da insubmissão à feitura do exame biomédico, o que vem acontecendo, não raro, é a afronta a princípios e direitos fundamentais, de forma a aniquilar os direitos do investigante, em benefício dos direitos do investigado.

Conclui-se, que, embora o princípio da igualdade esteja disposto, material e formalmente, para todos, sem distinção, no âmbito das ações de investigação da filiação, a igualdade não se aplica, formalmente, e isso se dá, de forma dissimulada, sob a alegação da proibição de se ferir o princípio da dignidade da pessoa do investigado, como se o investigante não tivesse o mesmo direito de não ter violada a sua dignidade.

Feitas as devidas considerações acerca do princípio da igualdade, mister se faz analisarem-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que buscam sustentar a ponderação dos interesses envolvidos entre as partes e se transformam na base sólida que fundamenta a valoração dos direitos fundamentais na seara das ações investigatórias de paternidade.

3.2. Princípios da proporcionalidade e da razoabilidade

Inicialmente, a idéia de proporcionalidade estava ligada à esfera do direito penal[138] e do direito administrativo[139], e sua constitucionalização, no campo dos direitos fundamentais, somente ocorreu com o fim da Segunda Guerra Mundial, na Alemanha[140], cruzando as fronteiras, rapidamente, e sendo incorporada pela jurisprudência constitucional de inúmeros países e pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos[141], sendo que, atualmente, no âmbito de vigência das Constituições dos Estados Democráticos de Direito, o princípio constitucional da proporcionalidade é princípio universal.

Releva esclarecer que, comumente, a doutrina aborda a natureza jurídica do princípio da proporcionalidade sob o aspecto jurídico-político; mas, em razão do foco deste trabalho estar voltado para a utilização do princípio com o objetivo de se obter o equilíbrio na decisão sentencial – ou seja, a justiça ? o enfoque será dado sob o fundamento filosófico, haja vista ser a justiça o valor vital para o seu embasamento. A justiça será

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tratada com base nas teorias socráticas, pois estas se fundamentam nos conceitos de equilíbrio e justa medida, numa correlação entre a lei, o Direito e a justiça, sendo esta última fundamento axiológico e pressuposto do Direito[142].

Feitas estas breves considerações necessárias, é relevante conceituar o princípio da proporcionalidade, ou melhor, buscar traduzir seu conteúdo, haja vista que este nem sempre se encontra explicitado sob esta epígrafe, até por não haver, na doutrina, consenso acerca de este princípio diferir do princípio da razoabilidade[143], razão pela qual se faz necessário, antes de os conceituar, abordar suas diferenças[144], de modo a realizar uma análise e transmitir noção de seu real conteúdo, o qual alguns autores[145] afirmam ser mais fácil sentir do que definir.

Cármem Lúcia Antunes Rocha[146] defende que o princípio da proporcionalidade tem o condão de impedir excessos na aplicação dos princípios constitucionais, possibilitando que se o conheça em sua relação com os demais princípios e regras que compõem o sistema constitucional, no que difere do princípio da razoabilidade, que permite que se conheça o espírito destes princípios e se acerte a sua interpretação e aplicação, propiciando que se conheça o princípio considerado em si mesmo. Nesse mesmo sentido, Nicholas Emiliou aduz que o critério da razoabilidade está “consubstanciado em primado de interpretação das leis, se refere à perfeita sincronia entre aquilo que se encontra inserido na norma e o que dela é extraído na experiência prática[147]”.

Embora admita existirem semelhanças entre a proporcionalidade e a razoabilidade, Luís Virgílio Afonso da Silva[148] assevera ser indispensável fazer-se distinção terminológica e conceitual, e alerta para a diferença de estrutura e origem dos princípios. Para o autor, a semelhança se identifica no objetivo de se coibirem excessivas limitações a direitos fundamentais; mas, diferem no sentido de que a proporcionalidade possui critérios predefinidos de adequação, necessidade e proporcionalidade, podendo ser individualizada, o que não ocorre com a razoabilidade.

Muitos são os critérios que buscam diferenciar a proporcionalidade da razoabilidade, mas fato é que “(...) existe uma distinção ontológica entre os conceitos, pois as noções de balanço, e equilíbrio envolvem a proporcionalidade, enquanto a razão e a racionalidade (lógica) constituem aspectos relevantes tanto da razoabilidade quanto da proporcionalidade[149]”; todavia, também é fato que “Quando aplicadas sobre as leis e medidas restritivas de direitos fundamentais, a proporcionalidade e a razoabilidade realmente se assemelham, pois a sociedade reprime qualquer tentativa de limitação excessiva nesta esfera[150]”.

Por conseguinte, conclui-se que ambos os princípios se complementam e são necessários para validar a ponderação dos direitos fundamentais, pois, enquanto a razoabilidade possui forte conteúdo subjetivo, guiado pelo senso comum predominante, a proporcionalidade, com seus subcritérios[151] objetivos, volta-se para a esfera da ciência jurídica, aplicável a todos os ordenamentos jurídicos[152].

Determinada a relevância do princípio da proporcionalidade na esfera dos direitos fundamentais, importa analisar, agora, sua expressão legal e aplicabilidade no direito pátrio.

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No direito brasileiro, o princípio da proporcionalidade não está explicitado na Constituição Federal, mas, está inserido, todavia, na sua “(...) estrutura normativa junto aos demais princípios gerais norteadores da interpretação das regras constitucionais e infra-constitucionais[153]”. Assim se entende, em razão da adoção de uma visão sistemática da Constituição, que permite aferir sua existência de forma implícita, devendo “(...) guiar o magistrado na interpretação e o legislador na elaboração de normas hierarquicamente inferiores, não obstante não se encontrar explicitamente delineado[154]”.

A base do princípio da proporcionalidade está contida no binômio meio/fim “(...) cuja finalidade é aferir a harmonia existente entre os fins do Direito e os meios utilizados para a consecução de tais fins[155]”, isto é, tem o condão de controlar os excessos e deixar que os direitos fundamentais alcancem a todos os cidadãos, quando diante da existência de colisão destes direitos individuais, ou seja, a aplicação do princípio da proporcionalidade concederá ao caso concreto aplicação coerente e segura da norma constitucional, pois se sabe que os direitos fundamentais não são absolutos e ilimitados, encontrando seus limites em outros direitos fundamentais, também consagrados pela Constituição Federal.

Ademais, “ao afirmar que todo homem possui uma esfera intangível de direitos, decorrentes somente de sua existência enquanto ser da espécie humana, a Constituição garantiu devam todos os cidadãos ser tratados de forma eqüitativa[156]”, o que pressupõe, claramente, para além da igualdade formal, “tratamento diferenciado buscando adequar a lei às necessidades e peculiaridades de cada um. (...). A proporcionalidade é, por conseguinte, idéia ínsita à concepção de estado democrático de Direito (CRFB/88, artigo 1o., caput)[157]”.

O princípio da proporcionalidade é direito positivo, garantia de respeito aos direitos fundamentais e instrumento eficaz de “(...) organização da vida social para o alcance do bem comum[158]”, ou seja, na defesa dos direitos fundamentais individuais[159], pois “(...) tem o condão de buscar a legitimidade do próprio direito[160]”, fundamentado[161] no art. 1º, caput[162], eis que, no Brasil, vigora o sistema Democrático de Direito, o qual, por se tratar de um sistema aberto, por natureza, em razão de seu regime democrático, permite nos termos do art. 5o, § 2o[163] da CF, e, especialmente no inciso III, também do art. 1º, que trata da dignidade da pessoa humana[164], a absorção de outros direitos e princípios recepcionados pela Constituição Federal brasileira. Assim entendido, com base nestes dispositivos, tem-se como implícita “(...) a parte não-escrita ou não expressa dos direitos e garantias da Constituição[165]”, quais sejam: “aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios que este consagra e que fazem inviolável a unidade da Constituição” [166], propiciando pleno atendimento ao princípio da efetividade da tutela jurisdicional[167].

Entendido que o princípio da proporcionalidade difere do principio da razoabilidade e que aquele é garantia dos direitos fundamentais e instrumento viabilizador da sua efetividade, resta analisar o papel do princípio da razoabilidade na ponderação dos direitos fundamentais, traçando-se um perfil de entrelaçamento e complementariedade entres esses princípios.

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A referência aos termos ´entrelaçamento e complementariedade` se justifica, por se entender que, apesar de a razoabilidade se constituir em princípio geral de interpretação e de ter a função eficacial de bloqueio, o princípio da proporcionalidade, além de conter estas mesmas características, a elas somam-se a qualidade de princípio jurídico-material e de segurança da concretização dos interesses constitucionalmente consagrados[168]. Ademais, a razoabilidade se apresenta, em certa medida, no princípio da proporcionalidade, em sentido estrito, “(...), pois igualmente nessa fase se exige um sopesamento ou ponderação para se avaliar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma em exame, não obstante não torna os dois princípios uma mesma coisa[169]”, ou seja, “O princípio da razoabilidade exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza (...) e os fins que ela tem que alcançar[170]”.

O princípio da razoabilidade não se encontra previsto na Constituição Federal, expressamente. Entretanto, pode-se inferi-lo no sistema constitucional pátrio, de forma implícita, em alguns dispositivos.

A Constituição Federal assegura a razoabilidade, ao dispor sobre a matéria, nos termos do art. 5º, inciso LIV[171], que trata do devido processo legal para assegurar direitos e dirimir conflitos, dentre os quais se insere a colisão de direitos, e o inciso LXXVIII[172], do mesmo artigo, que assegura, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo, bem como os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, haja vista o princípio do devido processo legal constituir fundamento essencial do regime democrático de direito, uma vez que sua abrangência ultrapassa a condição de simples garantia processual[173].

Importa frisar, ainda, que, quando se trata da aplicação da razoabilidade em matéria de Direito, há que se considerar que a lógica aplicada não é a formal[174], mas sim a lógica do razoável, pois, de acordo com Recaséns Siches[175], o juiz deve submeter-se à lógica do razoável, sendo que sua decisão deve ser precedida de um complexo conjunto de etapas: a filtragem dos fatos, a avaliação da prova, a confrontação com a lei e a ponderação das conseqüências de sua decisão e, só após concluir, por intuição intelectiva, fixar, então, uma posição acerca do caso sub judice, amparado pelo princípio constitucional da razoabilidade.

Pode-se definir o princípio da razoabilidade, nos termos propostos por Suzana de Toledo Barros, como uma idéia de adequação, idoneidade, aceitabilidade, logicidade, eqüidade, bom-senso, moderação e prudência, traduzindo tudo que não é absurdo, tão somente o que é admissível[176]; e proporcionalidade, no entendimento de Willis Santiago Guerra Filho[177], como “(...) a correspondência entre meio e fim, o que requer o exame de como se estabeleceu a relação entre um e outro, com o sopesamento de sua recíproca apropriação”, e complementa, “colocando, de um, lado, o interesse do bem estar-social da comunidade, de outro, as garantias dos indivíduos que a integram, a fim de evitar o beneficiamento demasiado de um em detrimento do outro”.

Importa, por fim, ressaltar que os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade vêm adquirindo importância crescente nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial pátrios, na busca pela concretização dos direitos fundamentais, sob a forma de uma interpretação mais progressista da Constituição, pela qual o jurista e o

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aplicador do Direito não se atenham à exegese, buscando sempre o fundamento social, que não apenas justifica a norma como também lhe confere o precioso sopro de vida. Entende-se, assim, que os princípios da proprocionalidade e da razoabilidades são capazes de promover a ponderação dos vários interesses em conflito, inclusive dos interesses pessoais dos titulares dos direitos fundamentais restringidos.

4. Ponderação dos direitos fundamentais colidentes nas ações investigatórias de paternidade

Cumpre tecerem-se, aqui, breves considerações acerca da colisão dos direitos fundamentais e da ponderação desses direitos, a fim de tornar mais fácil a compreensão deste meio de solução de conflitos de interesses pessoais fundamentais que permeiam as ações investigatórias de paternidade.

A colisão de direitos fundamentais ocorre, quando seu titular, ao exercitar esse direito, gera colisão com direito fundamental de outrem ou com a proteção do interesse de bens da sociedade ou do Estado[178]. Neste norte, caracterizada a colisão entre direitos fundamentais, cabe ao aplicador do Direito fazer uso do método concretista e, por meio da razoabilidade e da proporcionalidade, ponderar os interesses envolvidos, a fim de fornecer a melhor solução.

A ponderação de interesses e bens, no caso concreto, segundo Karl Larenz, “é um método de desenvolvimento do Direito que se presta a solucionar colisões de normas, bem como para delimitar as esferas de aplicação das normas que se entrecruzam e, com isso, concretizar direitos cujo âmbito ficou aberto[179]”.

Como técnica de decisão, a ponderação de interesses, de acordo com Daniel Sarmento, "atribui especial relevância às dimensões fáticas do problema[180]", ou seja, estabelece uma clara prevalência valorativa dos interesses tutelados pela Constituição Federal, de forma a harmonizá-los nas circunstâncias da situação concreta, evitando o sacrifício completo de uns em detrimento dos outros. Mas, como e quando ponderar estes direitos? A resposta é simples: somente diante de um caso concreto, quando haja evidente colisão de direitos sob a forma de aplicação coerente e segura da norma constitucional, examinando a carga de incidência que cada um deve ter, resguardando-se, assim, ao máximo, os direitos e garantias fundamentais ratificados, constitucionalmente.

Para a realização da ponderação de direitos, todavia, necessário se faz atenderem-se alguns pressupostos básicos. De acordo com Wilson Antonio Steinmetz[181], é preciso que haja, primeiramente, a colisão de direitos fundamentais protegidos, constitucionalmente, e que, nesta, a realização ou otimização de um implique a afetação, a restrição ou até mesmo a não-realização do outro, e que inexista, ainda, hierarquia abstrata entre direitos colidentes, isto é, a impossibilidade de construção de regra de prevalência definitiva.

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Para que seja realizada a ponderação, entretanto, é preciso colher, antes, a partir do caso concreto, o núcleo essencial da norma que é o conteúdo mínimo e intangível[182] do direito fundamental, que deve sempre ser protegido, em quaisquer circunstâncias, sob pena de se aniquilar o próprio direito, pois o núcleo essencial, ou conteúdo essencial, "limita a possibilidade de limitar, isto é, estabelece um limite além do qual não é possível a atividade limitadora dos direitos fundamentais[183]"; desta forma, as restrições aos direitos fundamentais encontram sua constitucionalidade na preservação do núcleo essencial do direito, de forma que, se o núcleo essencial for afetado, o direito pode ser considerado ilegitimamente restringido.

O Direito pátrio não menciona esse núcleo de preservação mínimo do direito no ordenamento jurídico, mas ele é extraído da própria natureza destes direitos, com base nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, que dão suporte à aplicação da técnica da ponderação dos interesses constitucionais colidentes.

O fundamento da ponderação baseada na preservação mínima dos direitos envolvidos não é único; segundo Robert Alexy[184], o fundamento do princípio da ponderação, além de residir nos princípios de direito fundamental, radica, ainda, nos princípios do Estado de Direito, na prática jurisprudencial e no conceito de justiça.

Destarte, claro está que a ponderação de interesses, calcada na razoabilidade e na proporcionalidade, é a técnica mais adequada para dirimir conflitos entre direitos fundamentais, pois somente a ponderação entre valores questionados pode resultar na escolha da melhor medida. Neste viés, resta aplicar o princípio da ponderação ao caso proposto, qual seja, o direito de investigar a identidade genética mediante a recusa do investigado a se submeter ao exame de DNA.

Como bem frisa Celso Antônio Bandeira de Mello, “Uma norma ou um princípio jurídico podem ser afrontados tanto à força aberta como à capucha. No primeiro caso expõe-se ousadamente à repulsa; no segundo, por ser sutil, não é menos censurável[185]”. É sob o formato desse segundo caso que se esconde a recusa ao exame de DNA, abrindo-se, pois, a possibilidade de se resolverem as ações de investigação de paternidade com base naquele exame e é, também, sob este formato que se confiscam os direitos do filho de conhecer seu pai biológico, de conhecer sua história de vida, sua ancestralidade, sua identidade genética.

Outra solução não há para solucionar os mencionados conflitos, senão racionalizar e proporcionar, sob a forma de ponderação dos direitos colidentes, sem, no entanto, jamais perder de vista a integralidade da igualdade entre investigado e investigante, que ostentam o mesmo valor da dignidade da pessoa humana[186].

Entre a integridade física do investigado e o direito à identidade genética do investigante, qual direito deve prevalecer?

A prevalência de um direito implica hierarquizar outro direito e, para que isso ocorra, é necessário, no caso proposto, especialmente, que se resguarde o princípio da igualdade[187] entre investigante e investigado, os quais são, em igualdade de condições, titulares de direitos fundamentais e estão amparados, identicamente, pelos princípios fundados no valor da dignidade da pessoa humana[188].

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Observado o princípio da igualdade entre ambas as partes, na demanda de investigação de paternidade, há que se buscar, por via da ponderação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o equilíbrio necessário para se dirimir o conflito de direitos fundamentais que se revela diante da condução do investigado ao exame de DNA.

Insta frisar que, embora os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade não se encontrem previstos, expressamente, sob estas epígrafes, na Constituição de 1988, não se permite inferir-se estarem estes princípios afastados do sistema constitucional pátrio, pois são direitos positivados e garantias de respeito aos direitos fundamentais e se inserem na estrutura normativa da Constituição junto aos demais princípios gerais norteadores da interpretação das regras constitucionais e infraconstitucionais, bem como, flui, seu espírito, ainda, do § 2o, do art. 5o, da Constituição Federal.

O princípio da ponderação alicerçado nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade busca, conforme afirma Willis Santiago Guerra Filho[189], uma “(...) “solução de compromisso”, na qual se respeita mais, em determinada situação, um dos princípios em conflito, procurando desrespeitar o mínimo ao(s) outro(s)”, e complementa, “(...) jamais lhe(s) faltando minimamente com o respeito, isto é, ferindo-lhe seu “núcleo essencial”, onde se encontra entronizado o valor da dignidade humana”.

Diante da relevância do direito pleiteado pelo investigante e das conseqüências irreversíveis que a denegação desse direito acarreta ao mesmo, para o resto de sua vida, a condução coercitiva do investigado à feitura do exame de DNA, reservadas as devidas proporções, em absolutamente nada viola seus direitos de personalidade, uma vez que a proporcionalidade e a razoabilidade, devidamente aplicadas aos casos de investigação de paternidade, buscam o equilíbrio, a moderação, a harmonia, o senso comum e a preservação dos valores concernentes às questões da paternidade, bem como, primam pelo respeito e zelo proporcionais e razoáveis a todos os princípios e direitos que norteiam as partes envolvidas.

Há que se considerar, ainda, que o sacrifício imposto ao pretenso pai e, bem assim, a alegada violação da integridade física pelo investigado é “risível” – conforme notou o Ministro Francisco Rezek, em seu voto vencido no Habeas Corpus nº 71.373-4/RS – 1996 (STF), que compartilhou do entendimento do STJ/RS de que o investigado deveria ser conduzido “sob vara” ao laboratório, pois, diante dos conflitos de direitos subjetivos, deveria prevalecer o interesse da criança – eis que a ínfima quantidade de 5 ml de sangue, uma gota de saliva ou um mero fio de cabelo, retirados com a finalidade de comprovar filiação, não violam, sob hipótese alguma, a integridade física do investigado.

Diante do exposto, fica claro que é possível hierarquizar o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, inerente às partes, devendo conservar-se incólume o princípio da igualdade, que é princípio protetor e orientador no sopesamento dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, com o fim específico de dirimir os conflitos entre o direito à dignidade da pessoa humana do investigante e o mesmo direito do investigado. Fica claro, semelhantemente, que a idéia de valoração dos direitos fundamentais revela-se extremamente importante, por viabilizar a dinâmica de

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acomodação dos diversos princípios jurídicos fundamentais, além do que ela também se revela como expressão de um pensamento que, além de aceito como justo e razoável, de um modo geral, é de comprovada utilidade no equacionamento de questões práticas, não só do Direito, em seus diversos ramos, como, também, em outras disciplinas, sempre que se tratar da descoberta do meio mais adequado para atingir determinado objetivo[190].

A ponderação de direitos fundamentais vem ocorrendo no mundo jurídico, em várias situações, sem maiores questionamentos, sob a batuta da doutrina e da jurisprudência, podendo-se citar como exemplos a obrigatoriedade da apresentação de perícia médica, para fins de interdição[191], situação em que a autonomia de vontade, bem como a liberdade de escolha são relegados em prol de interesses, na maioria das vezes, econômicos.

Outro exemplo é a prisão civil por inadimplemento da prestação alimentícia[192], quando o alimentante tem restringido o seu direito à liberdade e à dignidade em detrimento do direito alimentar do alimentado, direito este justificado em prol da vida e da preservação da dignidade humana. Em se tratando da preservação da vida, a transfusão de sangue, por ordem judicial, em razão de motivos religiosos[193] é outro exemplo importante de hierarquização de direitos fundamentais, pois, mesmo contrariando a liberdade de escolha, a autonomia de vontade do responsável pelo paciente, a intangibilidade física e o direito à liberdade de crença religiosa[194], o juiz ordena a transfusão de sangue em favor do direito à vida, à saúde e à dignidade humana.

Em benefício da saúde, a liberdade de escolha, a autonomia da vontade e a intangibilidade física também são deixadas em segundo plano, quando diante da determinação estatal imposta nas campanhas de vacinação forçada, situação que relega outros direitos como o direito à educação, haja vista a insubmissão à vacina ser apenada com a impossibilidade de matrículas nas escolas e universidades; crenças religiosas[195], todos estes direitos são relativizados em prol da saúde pública, sob a alegação de prevenção e controle de epidemias.

Situação interessante a ser exemplificada, ainda, é a medida cautelar de separação de corpos ou afastamento temporário da morada do casal, circunstância em que o juiz ordena a saída do cônjuge do seu lar por meio de ordem judicial, usando de força na sua retirada, se isso se fizer necessário; o que poderia ser considerada agressão ao direito à liberdade, se converte em método de ponderação em favor do direito fundamental do outro cônjuge em ter preservadas sua integridade física e psíquica ou a própria vida, quando estas estiverem ameaçadas. Também, nesses casos, o direito de propriedade, no sentido de permanecer no imóvel que lhe pertence, igualmente assegurado constitucionalmente, fica em segundo plano, nas situações em que o cônjuge afastado é proprietário do imóvel. Ainda, como exemplo de cerceamento da liberdade de ir e vir e da autonomia da vontade, é possível citar a proibição por ordem judicial aos genitores de se aproximarem do filho em razão da preservação da sua integridade física ou psíquica ou da própria vida deste, da sua educação e formação intelectual e moral e da sua segurança.

Na seara do direito penal, têm-se ainda os exemplos clássicos da submissão do indivíduo ao exame toxicológico e de colheita de impressão digital ou mesmo de sangue[196] para determinar, respectivamente, o uso de entorpecentes ou

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álcool e para determinar a identidade ou configurar participação em atos criminosos, situações que sobrepõem os direitos à liberdade de escolha, à autonomia da vontade, à intangibilidade física e à dignidade da pessoa humana, em prol da segurança pública, da paz social e/ou pessoal[197].

Todos os exemplos expostos de situações em que há a ponderação de direitos fundamentais acontecem todos os dias, no âmbito do Judiciário e sob o consenso da doutrina e da jurisprudência[198]; mas, quando a questão da ponderação é posta para os direitos individuais do suposto filho em relação ao suposto pai, para conduzí-lo sob vara, em razão de insubmissão à feitura do exame, parte considerável da doutrina e da jurisprudência se levanta em contraposição, enaltecendo os direitos do investigado e suprimindo, por completo, os mesmos direitos e mais outros do investigante.

Em síntese, do exposto conclui-se que, diante da colisão de direitos fundamentais, a aplicação do princípio da ponderação é a medida mais acertada quando da colisão entre dois ou mais direitos constitucionais, haja vista ser necessário prevalecer o direito de maior peso, considerando as circunstâncias do caso concreto, em detrimento dos demais, a fim de solucionar o conflito instalado.

O problema, todavia, reside não em aceitar o necessário sopesamento entre direitos protegidos, constitucionalmente, mas em fixar critérios capazes de nortear a decisão pela prevalência do direito constitucional que deve ser aplicado. Entretanto, ainda que não seja possível afastar a considerável carga subjetiva característica da decisão, a prevalência deve ser pela maior densidade valorativa de determinado princípio constitucional, em detrimento de outro, pautada por critérios racionais, razoáveis, capazes de serem justificados dentro de uma racionalidade lógica,

A decisão racional, que põe termo ao conflito entre princípios e direitos constitucionais, precisa ter sua base na moderna teoria da argumentação jurídica aplicada ao caso concreto, de forma que os argumentos decisivos sejam dotados de racionalidade e aceitos, consideravelmente, pela sociedade, pois somente uma decisão razoável e coerente, tutelada, constitucionalmente, legitima a atuação do Poder Judiciário.

Em razão da difícil aplicação do princípio da ponderação à colisão de direitos fundamentais envolvidos nas ações investigatórias de paternidade, a discussão essencial deve ser concentrada na ponderação entre o direito do investigante e a sua identidade genética (e não apenas a paternidade presumida) e do investigado e a sua intangibilidade física.

O direito constitucional que o investigante tem de conhecer sua ancestralidade genética, e não apenas o direito à paternidade fundada em uma presunção processual, tem, indiscutivelmente, maior peso, frente a uma gota de sangue, um fio de cabelo ou uma gotícula de saliva do investigado. Consectariamente, não resta dúvida de que o primeiro se sobrepõe ao segundo, em razão das condições do caso concreto. Destarte, o suposto sacrifício imposto à integridade física do investigado é, em última análise, risível diante do direito do investigante de conhecer sua origem genética, direito este decorrente da própria extensão do valor fundante da dignidade da pessoa humana.

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5. Considerações conclusivas

A colisão dos direitos fundamentais envolvidos nas ações investigatórias de paternidade é importante fator a ser analisado, pois requer a ponderação desses direitos, medida que possibilita, diante de um caso concreto, sob a forma de uma aplicação coerente e segura da norma constitucional, examinar a carga de incidência que cada direito deve ter, resguardando-se, assim, ao máximo, os direitos e garantias fundamentais ratificados, constitucionalmente.

Essa possibilidade só ocorre em razão de a ponderação de interesses se assentar nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sob forma de uma das mais adequadas técnicas para dirimir conflitos entre direitos fundamentais, pois somente a ponderação entre valores questionados pode resultar na escolha da melhor decisão. Portanto, outra solução não resta senão aplicar o princípio da ponderação ao caso proposto, qual seja o direito de investigar a identidade genética mediante a recusa do investigado a se submeter ao exame de DNA.

E, por não ser medida de fácil aplicabilidade, requer seja foco essencial de análise, de forma que a discussão deve se concentrar na ponderação entre o direito do investigante e a sua identidade genética (e não apenas o direito à paternidade presumida) e do investigado e a sua intangibilidade física.

O direito constitucional que o investigante tem de conhecer sua ancestralidade genética, e não apenas à paternidade fundada em uma presunção processual, tem, indiscutivelmente, maior peso, frente a uma gota de sangue, um fio de cabelo ou uma gotícula de saliva do investigado. Por esta razão, não resta dúvida de que o primeiro se sobrepõe ao segundo, em razão das condições do caso concreto. Destarte, o suposto sacrifício imposto à integridade física do investigado é, em última análise, risível diante do direito do investigante de conhecer sua origem genética, direito este decorrente da própria extensão do valor fundante da dignidade da pessoa humana.

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[1]AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introdução, p. 205 e 208.

[2] DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade, p. 19.

[3] DINIZ, Maria Helena. Teoria Geral do Direito Civil, p. 116.

[4] DE CUPIS, A. Idem, ibidem.

[5]BARRETO, Wanderlei de Paula, In ARRUDA ALVIM e ALVIM, Thereza Arruda (coords.), Comentários ao Código Civil Brasileiro – Parte Geral, v. 1, p. 39.

[6] SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela, p. 70.

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[7] BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, prefácio, VII.

[8] GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil, p. 131.

[9] BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade – De acordo com o Novo Código, p. 45.

[10]CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 359.

[11]SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela, p. 137.

[12]Embora a Constituição Federal não disponha, expressamente, acerca da cláusula geral dos direitos da personalidade, subtende-se que a adota em seu Título I, quando resguarda a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais.

[13] CF. Art. 1º, III – “A República Federativa do Brasil, formada pela União indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento: (...); III – a dignidade da pessoa humana”.

[14]SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição de 1988, p. 60.

[15]SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 106.

[16]BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Elementos de Direito Administrativo, p. 300.

[17]LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general, p. 46.

[18]NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. O direito brasileiro e o princípio da dignidade da pessoa humana, p. 240.

[19]No mesmo sentido: VALDÉS, JOAQUÍN ARCE Y FLÓREZ. Los princípios generales del Derecho y su formulación constitucional, p. 149.

[20]SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, p. 60.

[21]MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana – Princípio constitucional fundamental, p. 120.

[22]SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela, p. 138.

[23]WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva, p. 122.

[24]SILVA, José Afonso. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, p. 92.

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[25]MADALENO, Rolf Hanssen. Novas perspectivas no direito de família, p. 40.

[26]Neste sentido, frisa Pedro Belmiro WELTER: “no caso dos direitos fundamentais do investigante e do investigado, não se está apenas em conflito entre duas normas infraconstitucionais, ou entre norma infraconstitucional e norma constitucional, ou entre duas normas constitucionais, ou entre norma constitucional e um princípio constitucional ou, ainda entre dois princípios constitucionais, mas sim, em conflito entre dois direitos fundamentais”. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva, p. 128.

[27]ALEXY, Robert. Colisão de direitos fundamentais no estado de direito democrático, p. 68/69, apud, STEINMETZ, Wilson Antonio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade, p. 66.

[28]Neste sentido: MARTINS, José Renato Silva; ZAGANELLI, Margareth Vetis. Recusa ao exame de DNA na investigação de paternidade: Direito à intimidade ou direito à identidade? In LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: DNA como meio de prova da filiação. Aspectos constitucionais, civis e penais, p. 161. Os autores asseveram que: “(...) para realização do exame de DNA, é necessária a colheita de material, mas vale ressaltar que, para muitas pessoas, isto é um sacrilégio, havendo quem prefira amargos remédios a uma “simples” agulhada – presente, portanto, o sentimento e, nele, a subjetividade, o que é suficiente para caracterizar um estado de sofrimento com ofensa à integridade física e psíquica, tuteladas como direito individual. Tutela que somente se subordina e cede à hipótese de indisponibilidade no resguardo da vida, o que não é o caso de investigação de paternidade, visto não estar a “vida” do investigante condicionada ao conhecimento da paternidade”. Importa ressaltar, todavia, que o exame de DNA não necessariamente é feito por meio de análise do sangue; podem ser utilizados fios de cabelo, esperma, saliva e outros materiais que tenham sua extração mais simplificada, sem qualquer invasão do corpo humano, o que desautoriza, no todo, a justificativa dada pelos citados autores.

[29]ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no estado constitucional democrático: para relação entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional, p. 74.

[30]FREITAS, Juarez de. Tendências atuais e perspectivas da hermenêutica constitucional, p. 398.

[31]CF, art. 5º ? “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros (...)".

[32]PORTANOVA, Rui. Princípio Igualizador, p. 280.

[33]CAMPOS, Francisco. Direito Constitucional, p. 30.

[34]BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, p. 225.

[35]Neste sentido: GUERRA FILHO, Willis Santiago. Sobre Princípios Constitucionais Gerais: Isonomia e Proporcionalidade, p. 58/59.

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[36]BUENO, Pimenta. Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império, p. 424, apud, Celso Antônio Bandeira de MELLO. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 18.

[37]O referido princípio não admite distinção entre filhos legítimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, poder familiar, alimentos e sucessão; permite o reconhecimento a qualquer tempo de filhos havidos fora do casamento; proíbe que conste no assento do nascimento qualquer referência à filiação ilegítima e veda designações discriminatórias relativas à filiação.

[38]FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade – Relação biológica e afetiva, p. 30.

[39]Cesare BONESANA (marquês de Beccaria) entendia, em sede de Direito Penal, que as sanções criminais deviam ser proporcionais à gravidade dos delitos praticados. In Dei Delitti e Delle Pene – Dos delitos e da penas, p. 123.

[40]Suzana de Toledo BARROS esclarece que: “o germe do princípio da proporcionalidade, pois, foi a idéia de dar garantia à liberdade individual em face dos interesses da administração”. In O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, p. 356.

[41]Foi com a Lei Fundamental de Bonn que o princípio da proporcionalidade passou para a esfera constitucional, plasmando imperativo substancial do Estado Democrático de Direito, que impôs o exercício moderado do poder deste. STUMM, Raquel Denize. O princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, p. 127.

[42]STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade, p. 146.

[43]Neste sentido: SANTOS, Jarbas Luiz dos. Princípio da proporcionalidade – Concepção grega de justiça como fundamento filosófico: implicações, p. 01 e 02.

[44]Há corrente doutrinária que entende haver equivalência entre o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade; neste sentido: FREITAS, Juarez de. Princípios fundamentais do direito administrativo brasileiro; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Princípio da razoabilidade. Outra corrente doutrinária entende haver fungibilidade entre os referidos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; nesse sentido: BARROSO, Luis Roberto. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional; NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. O direito brasileiro e o principio da dignidade da pessoa humana, p. 237- 251.

[45]Outros autores defendem a distinção entre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; neste sentido: GUERRA FILHO, Willis Santiago. Sobre o princípio da proporcionalidade; ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade, in passim.

[46]Nesse sentido, Luis Roberto BARROSO aduz que: “(...) tal princípio é mais fácil de ser sentido do que conceituado”. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional; Paulo BONAVIDES: “(...) há princípios

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mais fáceis de compreender do que definir. A proporcionalidade entra na categoria desses princípios”. Curso de direito constitucional, p. 356.

[47]ROCHA, Cármem Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública, p. 39.

[48]EMILIOU, Nicholas. The principle of proportionality in German Public Law. In The principle of proporcionality in European Law – a comparative study, p. 39.

[49]SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável, p. 27-31.

[50]BRAGA, Valeschka e Silva. Princípios da proporcionalidade & da razoabilidade, p. 101.

[51]BRAGA, Valeschka e Silva. Princípios da proporcionalidade & da razoabilidade, p. 113.

[52]Adequação, necessidade e a proporcionalidade, em sentido estrito; neste sentido, SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável, p. 27-31.

[53]BRAGA, V. e S. Idem, p. 114.

[54]SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. O Princípio da Razoabilidade e o Princípio da Proporcionalidade: uma abordagem constitucional. Site: http://www.puc-rio.br/sobrepuc/depto/direito/pet_jur/cafpatrz.html#_ftn1. Acessado em 14.02.2008.

[55]SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Idem, ibidem.

[56]SANTOS, Jarbas Luiz dos. Princípio da proporcionalidade – Concepção grega de justiça como fundamento filosófico: implicações. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 18.

[57]SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. O Princípio da Razoabilidade e o Princípio da Proporcionalidade: uma abordagem constitucional. Site: http://www.puc-rio.br/sobrepuc/depto/direito/pet_jur/cafpatrz.html#_ftn1. Acessado em 14.02.2008.

[58]SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Idem, ibidem.

[59]SANTOS, Jarba Luiz. dos. Idem, p. 03.

[60]Nesse sentido: ARAÚJO, Francisco Fernandes de. Princípio da proporcionalidade: significado e aplicação prática, p. 41.

[61]SANTOS, Jarbas Luiz. Idem, p. 03.

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[62]Ressalta-se que há discussões doutrinárias acerca da fundamentação do princípio da proporcionalidade: se se trata de um princípio de direito natural, se integra o cânone do Estado Democrático de Direito, se advém do devido processo legal ou se é um dos “outros direitos constitucionais” previstos no § 2º, do art. 5º, da CF; neste sentido, alerta ARAÚJO, F. F. de. Idem, p. 47.

[63]CF, art. 1º ? “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito (...)”.

[64]CF, art. 5º ? (...). § 2º ? “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

[65]Neste sentido: NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. O princípio da dignidade da pessoa humana – Doutrina e jurisprudência, p. 43. O posicionamento do autor se coaduna com os daqueles que têm os direitos humanos como fonte natural do princípio da proporcionalidade.

[66]BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 396.

[67]BONAVIDES, Paulo. Idem, ibidem.

[68]Nesse sentido: ARAÚJO, Francisco Fernandes de. Princípio da proporcionalidade: significado e aplicação prática, p. 49.

[69]PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário, p. 90.

[70]ARAÚJO, Francisco Fernandes de. Princípio da proporcionalidade: significado e aplicação prática , p. 53.

[71]DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Princípio da razoabilidade. In Discricionariedade administrativa na Constituição de 1998, p. 72.

[72]CF, 5º ? (...). LIV – “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

[73]CF, art. 5º ? (...). LXXVIII – “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade da sua tramitação”.

[74]Neste sentido: SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. O Princípio da Razoabilidade e o Princípio da Proporcionalidade: uma abordagem constitucional. Site: http://www.puc-rio.br/sobrepuc/depto/direito/pet_jur/cafpatrz.html#_ftn1. Acessado em 14.02.2008.

[75]Vale frisar que, por ser o resultado da interpretação sempre apresentado segundo os ditames da lógica formal, autores assim a classificam; neste sentido, Lourival VILANOVA: “Dizemos que a lógica é jurídica sem deixar de ser formal porque está

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vinculada a uma região ou domínio de objetos ? as normas jurídicas ? e se apresenta como uma formalização da linguagem que serve de expressão aos significados que são as normas”. In Lógica Jurídica, São Paulo: José Bushatsky, 1976, p. 111.

[76]RECASÉNS SICHES, Luiz. Experiencia juridica, naturaleza de la cosa y logica de lo razoable, passim.

[77]BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da constitucionalidade e o controle da constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, p. 72.

[78]GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da Constituição, p. 85 e 86.

[79]CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição, p. 135-137.

[80]LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, p. 587.

[81]SARMENTO, Daniel. Os Princípios Constitucionais e a Ponderação de Bens, p. 55.

[82]STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade, p.142-143.

[83]Assim é denominado pela doutrina alemã.

[84]MORAES, Guilherme Peña de. Direitos fundamentais: conflitos e soluções, p. 65.

[85]ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 112-115.

[86]MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do principio da igualdade, p. 24.

[87]Neste sentido: WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva, p. 130.

[88]CF, art. 5º – “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros, residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, a liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)”.

[89]WELTER, B. P. Idem, ibidem.

[90]GUERRA FILHO, Willis Santiago. O Princípio da Proporcionalidade em Direito Constitucional e em Direito Privado no Brasil. Artigo publicado no site: www.mundojuridico.adv.br, em 10.05.2003. Acessado, em 26.09.2206.

[91]SANTIAGO FILHO, Willis Santiago. O Princípio da Proporcionalidade em Direito Constitucional e em Direito Privado no Brasil. Artigo publicado no site: www.mundojuridico.adv.br, em 10.05.2003. Acessado, em 26.09.2206.

[92]“A perícia psiquiátrica ou exame pericial psiquiátrico é uma espécie de avaliação psiquiátrica com a finalidade de esclarecer e auxiliar a autoridade judiciária, policial,

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administrativa e, até mesmo, particular, porém, para a Justiça o exame pericial constitui um meio de prova. O trabalho pericial é uma avaliação especializada no tema em questão e será solicitado pelo juiz em situações que escapam ao seu entendimento técnico-jurídico, com a finalidade última de esclarecer um fato de interesse da Justiça. Nas ações de interdição, no direito civil, a perícia psiquiátrica tem como um dos principais objetivos avaliar a capacidade da pessoa se auto-determinar (reger seus próprios atos) e administrar seus bens. Essas perícias se baseiam na avaliação da capacidade civil e são requeridas pelo juiz nas ações de interdição de direito civil, como ocorre, principalmente, em deficientes mentais e pessoas demenciadas”. Ballone GJ – Perícia Psiquiátrica Forense. In PsiqWeb, Internet, disponível em www.psiqweb.med.br, http://virtualpsy.locaweb.com.br/index.php?sec=9&art=170. Acessado em 18.02.2008.

[93]A prisão civil é meio executivo de finalidade econômica. Prende-se o executado não para puní-lo, como se criminoso fosse, mas para forçá-lo indiretamente a pagar, supondo-se que tenha meios de cumprir a obrigação e queira evitar sua prisão, ou readquirir sua liberdade. Embora o art. 733, parágrafo 2º do CPC fale em “pena” de prisão, de pena não se trata, a finalidade da prisão é coagir o executado a pagar.

[94]É cediça a polêmica existente no fato de as Testemunhas de Jeová, se recusarem a transfusões de sangue em tratamentos médicos/cirúrgicos, por motivos de convicção religiosa. À luz dos preceitos constitucionais, tem o paciente direito de recusar a transfusão de sangue em iminente risco de vida, com base no princípio da legalidade. Esse fundamento está contido no art. 5º, inciso II, da CF, pois ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. Contudo, é fundamental o consentimento da pessoa. E, no caso de a pessoa maior de idade estar inconsciente, é necessário que esta esteja portando o seu cartão pessoal, contendo a sua declaração de vontade, não devendo se deixar de observar os requisitos legais para a sua validade, ou seja, agente capaz, objeto não proibido pelo Direito e forma prescrita em lei. Também, devem-se considerar os princípios constitucionais fundamentais, como o direito à liberdade de pensamento, liberdade religiosa e de crença, privacidade e a dignidade da pessoa humana.

[95]Nesse sentido: MARTINS, José Renato Silva; ZAGANELLI, Margareth Vetis. Recusa ao exame de DNA na investigação de paternidade: Direito à intimidade ou direito à identidade? p. 160.

[96]“Outro motivo por que não se deve obrigar a vacinação para todas as crianças é que muitos pais têm fortes convicções religiosas contra a vacinação de seus filhos. Pelo fato de que existem pesquisas e estudos demonstrando os riscos da vacinação, muitos pais crêem com sinceridade que tais vacinas prejudicariam seus filhos. Geralmente, esses pais crêem que os filhos são um presente de Deus e que eles, como pais, têm de cumprir os mandamentos das Escrituras Sagradas com relação à criação de seus filhos. Esses pais crêem que seria pecado violar os mandamentos das Escrituras. Um desses mandamentos se acha em Mateus 18:6, onde Jesus Cristo explica que se "alguém fizer tropeçar um destes pequeninos que crêem em mim, melhor lhe seria amarrar uma pedra de moinho no pescoço e se afogar nas profundezas do mar". Já que algum mal poderia ocorrer a seus filhos como conseqüência das vacinas, esses pais não se sentem em condições de permitir que seus filhos sejam vacinados. Como resultado dessas convicções religiosas e outras, 48 assembléias legislativas dos EUA adotaram a medida

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bastante apropriada de permitir dispensas por motivos religiosos, filosóficos ou de consciência para pais com convicções semelhantes. Dezesseis estados permitem dispensas conforme a escolha de consciência dos pais: Arizona, Califórnia, Colorado, Idaho, Louisiana, Maine, Michigan, Minnesota, New Mexico, North Dakota, Ohio, Oklahoma, Utah, Vermont, Washington e Wisconsin. Só Mississippi e West Virginia não têm nenhuma dispensa por motivos religiosos ou filosóficos. Contudo, Mississippi permite dispensa automática para as crianças que recebem educação escolar em casa. De acordo com pesquisas dos Centros de Controle de Doenças, os estados que permitem dispensas por escolhas de consciência não têm índices mais elevados de doenças evitáveis através de vacinas. Há muito se reconhece que o Estado tem um interesse obrigatório na saúde pública e segurança de seus cidadãos. Conforme o que se mostra, as vacinações são eficientes para a proteção da saúde pública da maioria dos cidadãos. Contudo, há também evidências de que as vacinações prejudicam alguns de seus cidadãos. Portanto, não há nenhuma prova conclusiva de que as vacinações obrigatórias são essenciais para proteger a saúde pública à luz dessas incoerências provadas. Além disso, não há evidência conclusiva de que as vacinações obrigatórias são o meio menos restritivo de cumprir os interesses obrigatórios do Estado para proteger a saúde pública”. KLICKA, Christopher. Vacinações: a escolha dos pais. Mídia sem máscara: http://www.midiasemmascara.com.br/artigo.php?sid=5025. Acessado em 18.02.2008.

[97]Exame toxicológico laboratorial é realizado em laboratórios, a partir de amostras biológicas ? queratina (cabelo ou pêlos), sangue, urina ou saliva.

[98]Importa dizer que aqueles que defendem a compulsividade da realização do exame sustentam a necessidade, em matéria penal, da identificação do suposto delinqüente como meio de defesa pessoal. Também há aqueles que entendem pela não-compulsoriedade, sob a argumentação da prevalência dos direitos fundamentais respaldados na presunção de inocência, direito de permanecer calado e direito à intimidade. Neste sentido: MARTINS, José Renato Silva; ZAGANELLI, Margareth Vetis. Recusa ao exame de DNA na investigação de paternidade: Direito à intimidade ou direito à identidade? p. 153.

[99]Ressalvada uma parte da doutrina e da jurisprudência que sobrepõem os direitos fundamentais do réu aos direitos fundamentais da outra parte, sem considerar a necessidade de ponderação de cada caso concreto.

[100]AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introdução, p. 205 e 208.

[101] DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade, p. 19.

[102] DINIZ, Maria Helena. Teoria Geral do Direito Civil, p. 116.

[103] DE CUPIS, A. Idem, ibidem.

[104]BARRETO, Wanderlei de Paula, In ARRUDA ALVIM e ALVIM, Thereza Arruda (coords.), Comentários ao Código Civil Brasileiro – Parte Geral, v. 1, p. 39.

[105] SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela, p. 70.

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[106] BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, prefácio, VII.

[107] GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil, p. 131.

[108] BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade – De acordo com o Novo Código, p. 45.

[109]CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 359.

[110]SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela, p. 137.

[111]Embora a Constituição Federal não disponha, expressamente, acerca da cláusula geral dos direitos da personalidade, subtende-se que a adota em seu Título I, quando resguarda a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais.

[112] CF. Art. 1º, III – “A República Federativa do Brasil, formada pela União indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento: (...); III – a dignidade da pessoa humana”.

[113]SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição de 1988, p. 60.

[114]SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 106.

[115]BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Elementos de Direito Administrativo, p. 300.

[116]LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general, p. 46.

[117]NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. O direito brasileiro e o princípio da dignidade da pessoa humana, p. 240.

[118]No mesmo sentido: VALDÉS, JOAQUÍN ARCE Y FLÓREZ. Los princípios generales del Derecho y su formulación constitucional, p. 149.

[119]SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, p. 60.

[120]MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana – Princípio constitucional fundamental, p. 120.

[121]SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela, p. 138.

[122]WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva, p. 122.

[123]SILVA, José Afonso. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, p. 92.

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[124]MADALENO, Rolf Hanssen. Novas perspectivas no direito de família, p. 40.

[125]Neste sentido, frisa Pedro Belmiro WELTER: “no caso dos direitos fundamentais do investigante e do investigado, não se está apenas em conflito entre duas normas infraconstitucionais, ou entre norma infraconstitucional e norma constitucional, ou entre duas normas constitucionais, ou entre norma constitucional e um princípio constitucional ou, ainda entre dois princípios constitucionais, mas sim, em conflito entre dois direitos fundamentais”. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva, p. 128.

[126]ALEXY, Robert. Colisão de direitos fundamentais no estado de direito democrático, p. 68/69, apud, STEINMETZ, Wilson Antonio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade, p. 66.

[127]Neste sentido: MARTINS, José Renato Silva; ZAGANELLI, Margareth Vetis. Recusa ao exame de DNA na investigação de paternidade: Direito à intimidade ou direito à identidade? In LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: DNA como meio de prova da filiação. Aspectos constitucionais, civis e penais, p. 161. Os autores asseveram que: “(...) para realização do exame de DNA, é necessária a colheita de material, mas vale ressaltar que, para muitas pessoas, isto é um sacrilégio, havendo quem prefira amargos remédios a uma “simples” agulhada – presente, portanto, o sentimento e, nele, a subjetividade, o que é suficiente para caracterizar um estado de sofrimento com ofensa à integridade física e psíquica, tuteladas como direito individual. Tutela que somente se subordina e cede à hipótese de indisponibilidade no resguardo da vida, o que não é o caso de investigação de paternidade, visto não estar a “vida” do investigante condicionada ao conhecimento da paternidade”. Importa ressaltar, todavia, que o exame de DNA não necessariamente é feito por meio de análise do sangue; podem ser utilizados fios de cabelo, esperma, saliva e outros materiais que tenham sua extração mais simplificada, sem qualquer invasão do corpo humano, o que desautoriza, no todo, a justificativa dada pelos citados autores.

[128]ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no estado constitucional democrático: para relação entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional, p. 74.

[129]FREITAS, Juarez de. Tendências atuais e perspectivas da hermenêutica constitucional, p. 398.

[130]CF, art. 5º ? “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros (...)".

[131]PORTANOVA, Rui. Princípio Igualizador, p. 280.

[132]CAMPOS, Francisco. Direito Constitucional, p. 30.

[133]BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, p. 225.

[134]Neste sentido: GUERRA FILHO, Willis Santiago. Sobre Princípios Constitucionais Gerais: Isonomia e Proporcionalidade, p. 58/59.

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[135]BUENO, Pimenta. Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império, p. 424, apud, Celso Antônio Bandeira de MELLO. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 18.

[136]O referido princípio não admite distinção entre filhos legítimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, poder familiar, alimentos e sucessão; permite o reconhecimento a qualquer tempo de filhos havidos fora do casamento; proíbe que conste no assento do nascimento qualquer referência à filiação ilegítima e veda designações discriminatórias relativas à filiação.

[137]FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade – Relação biológica e afetiva, p. 30.

[138]Cesare BONESANA (marquês de Beccaria) entendia, em sede de Direito Penal, que as sanções criminais deviam ser proporcionais à gravidade dos delitos praticados. In Dei Delitti e Delle Pene – Dos delitos e da penas, p. 123.

[139]Suzana de Toledo BARROS esclarece que: “o germe do princípio da proporcionalidade, pois, foi a idéia de dar garantia à liberdade individual em face dos interesses da administração”. In O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, p. 356.

[140]Foi com a Lei Fundamental de Bonn que o princípio da proporcionalidade passou para a esfera constitucional, plasmando imperativo substancial do Estado Democrático de Direito, que impôs o exercício moderado do poder deste. STUMM, Raquel Denize. O princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, p. 127.

[141]STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade, p. 146.

[142]Neste sentido: SANTOS, Jarbas Luiz dos. Princípio da proporcionalidade – Concepção grega de justiça como fundamento filosófico: implicações, p. 01 e 02.

[143]Há corrente doutrinária que entende haver equivalência entre o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade; neste sentido: FREITAS, Juarez de. Princípios fundamentais do direito administrativo brasileiro; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Princípio da razoabilidade. Outra corrente doutrinária entende haver fungibilidade entre os referidos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; nesse sentido: BARROSO, Luis Roberto. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional; NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. O direito brasileiro e o principio da dignidade da pessoa humana, p. 237- 251.

[144]Outros autores defendem a distinção entre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; neste sentido: GUERRA FILHO, Willis Santiago. Sobre o princípio da proporcionalidade; ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade, in passim.

[145]Nesse sentido, Luis Roberto BARROSO aduz que: “(...) tal princípio é mais fácil de ser sentido do que conceituado”. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional; Paulo BONAVIDES: “(...) há princípios

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mais fáceis de compreender do que definir. A proporcionalidade entra na categoria desses princípios”. Curso de direito constitucional, p. 356.

[146]ROCHA, Cármem Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública, p. 39.

[147]EMILIOU, Nicholas. The principle of proportionality in German Public Law. In The principle of proporcionality in European Law – a comparative study, p. 39.

[148]SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável, p. 27-31.

[149]BRAGA, Valeschka e Silva. Princípios da proporcionalidade & da razoabilidade, p. 101.

[150]BRAGA, Valeschka e Silva. Princípios da proporcionalidade & da razoabilidade, p. 113.

[151]Adequação, necessidade e a proporcionalidade, em sentido estrito; neste sentido, SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável, p. 27-31.

[152]BRAGA, V. e S. Idem, p. 114.

[153]SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. O Princípio da Razoabilidade e o Princípio da Proporcionalidade: uma abordagem constitucional. Site: http://www.puc-rio.br/sobrepuc/depto/direito/pet_jur/cafpatrz.html#_ftn1. Acessado em 14.02.2008.

[154]SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Idem, ibidem.

[155]SANTOS, Jarbas Luiz dos. Princípio da proporcionalidade – Concepção grega de justiça como fundamento filosófico: implicações. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 18.

[156]SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. O Princípio da Razoabilidade e o Princípio da Proporcionalidade: uma abordagem constitucional. Site: http://www.puc-rio.br/sobrepuc/depto/direito/pet_jur/cafpatrz.html#_ftn1. Acessado em 14.02.2008.

[157]SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Idem, ibidem.

[158]SANTOS, Jarba Luiz. dos. Idem, p. 03.

[159]Nesse sentido: ARAÚJO, Francisco Fernandes de. Princípio da proporcionalidade: significado e aplicação prática, p. 41.

[160]SANTOS, Jarbas Luiz. Idem, p. 03.

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[161]Ressalta-se que há discussões doutrinárias acerca da fundamentação do princípio da proporcionalidade: se se trata de um princípio de direito natural, se integra o cânone do Estado Democrático de Direito, se advém do devido processo legal ou se é um dos “outros direitos constitucionais” previstos no § 2º, do art. 5º, da CF; neste sentido, alerta ARAÚJO, F. F. de. Idem, p. 47.

[162]CF, art. 1º ? “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito (...)”.

[163]CF, art. 5º ? (...). § 2º ? “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

[164]Neste sentido: NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. O princípio da dignidade da pessoa humana – Doutrina e jurisprudência, p. 43. O posicionamento do autor se coaduna com os daqueles que têm os direitos humanos como fonte natural do princípio da proporcionalidade.

[165]BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 396.

[166]BONAVIDES, Paulo. Idem, ibidem.

[167]Nesse sentido: ARAÚJO, Francisco Fernandes de. Princípio da proporcionalidade: significado e aplicação prática, p. 49.

[168]PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário, p. 90.

[169]ARAÚJO, Francisco Fernandes de. Princípio da proporcionalidade: significado e aplicação prática , p. 53.

[170]DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Princípio da razoabilidade. In Discricionariedade administrativa na Constituição de 1998, p. 72.

[171]CF, 5º ? (...). LIV – “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

[172]CF, art. 5º ? (...). LXXVIII – “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade da sua tramitação”.

[173]Neste sentido: SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. O Princípio da Razoabilidade e o Princípio da Proporcionalidade: uma abordagem constitucional. Site: http://www.puc-rio.br/sobrepuc/depto/direito/pet_jur/cafpatrz.html#_ftn1. Acessado em 14.02.2008.

[174]Vale frisar que, por ser o resultado da interpretação sempre apresentado segundo os ditames da lógica formal, autores assim a classificam; neste sentido, Lourival VILANOVA: “Dizemos que a lógica é jurídica sem deixar de ser formal porque está

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vinculada a uma região ou domínio de objetos ? as normas jurídicas ? e se apresenta como uma formalização da linguagem que serve de expressão aos significados que são as normas”. In Lógica Jurídica, São Paulo: José Bushatsky, 1976, p. 111.

[175]RECASÉNS SICHES, Luiz. Experiencia juridica, naturaleza de la cosa y logica de lo razoable, passim.

[176]BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da constitucionalidade e o controle da constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, p. 72.

[177]GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da Constituição, p. 85 e 86.

[178]CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição, p. 135-137.

[179]LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, p. 587.

[180]SARMENTO, Daniel. Os Princípios Constitucionais e a Ponderação de Bens, p. 55.

[181]STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade, p.142-143.

[182]Assim é denominado pela doutrina alemã.

[183]MORAES, Guilherme Peña de. Direitos fundamentais: conflitos e soluções, p. 65.

[184]ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 112-115.

[185]MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do principio da igualdade, p. 24.

[186]Neste sentido: WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva, p. 130.

[187]CF, art. 5º – “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros, residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, a liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)”.

[188]WELTER, B. P. Idem, ibidem.

[189]GUERRA FILHO, Willis Santiago. O Princípio da Proporcionalidade em Direito Constitucional e em Direito Privado no Brasil. Artigo publicado no site: www.mundojuridico.adv.br, em 10.05.2003. Acessado, em 26.09.2206.

[190]SANTIAGO FILHO, Willis Santiago. O Princípio da Proporcionalidade em Direito Constitucional e em Direito Privado no Brasil. Artigo publicado no site: www.mundojuridico.adv.br, em 10.05.2003. Acessado, em 26.09.2206.

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[191]“A perícia psiquiátrica ou exame pericial psiquiátrico é uma espécie de avaliação psiquiátrica com a finalidade de esclarecer e auxiliar a autoridade judiciária, policial, administrativa e, até mesmo, particular, porém, para a Justiça o exame pericial constitui um meio de prova. O trabalho pericial é uma avaliação especializada no tema em questão e será solicitado pelo juiz em situações que escapam ao seu entendimento técnico-jurídico, com a finalidade última de esclarecer um fato de interesse da Justiça. Nas ações de interdição, no direito civil, a perícia psiquiátrica tem como um dos principais objetivos avaliar a capacidade da pessoa se auto-determinar (reger seus próprios atos) e administrar seus bens. Essas perícias se baseiam na avaliação da capacidade civil e são requeridas pelo juiz nas ações de interdição de direito civil, como ocorre, principalmente, em deficientes mentais e pessoas demenciadas”. Ballone GJ – Perícia Psiquiátrica Forense. In PsiqWeb, Internet, disponível em www.psiqweb.med.br, http://virtualpsy.locaweb.com.br/index.php?sec=9&art=170. Acessado em 18.02.2008.

[192]A prisão civil é meio executivo de finalidade econômica. Prende-se o executado não para puní-lo, como se criminoso fosse, mas para forçá-lo indiretamente a pagar, supondo-se que tenha meios de cumprir a obrigação e queira evitar sua prisão, ou readquirir sua liberdade. Embora o art. 733, parágrafo 2º do CPC fale em “pena” de prisão, de pena não se trata, a finalidade da prisão é coagir o executado a pagar.

[193]É cediça a polêmica existente no fato de as Testemunhas de Jeová, se recusarem a transfusões de sangue em tratamentos médicos/cirúrgicos, por motivos de convicção religiosa. À luz dos preceitos constitucionais, tem o paciente direito de recusar a transfusão de sangue em iminente risco de vida, com base no princípio da legalidade. Esse fundamento está contido no art. 5º, inciso II, da CF, pois ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. Contudo, é fundamental o consentimento da pessoa. E, no caso de a pessoa maior de idade estar inconsciente, é necessário que esta esteja portando o seu cartão pessoal, contendo a sua declaração de vontade, não devendo se deixar de observar os requisitos legais para a sua validade, ou seja, agente capaz, objeto não proibido pelo Direito e forma prescrita em lei. Também, devem-se considerar os princípios constitucionais fundamentais, como o direito à liberdade de pensamento, liberdade religiosa e de crença, privacidade e a dignidade da pessoa humana.

[194]Nesse sentido: MARTINS, José Renato Silva; ZAGANELLI, Margareth Vetis. Recusa ao exame de DNA na investigação de paternidade: Direito à intimidade ou direito à identidade? p. 160.

[195]“Outro motivo por que não se deve obrigar a vacinação para todas as crianças é que muitos pais têm fortes convicções religiosas contra a vacinação de seus filhos. Pelo fato de que existem pesquisas e estudos demonstrando os riscos da vacinação, muitos pais crêem com sinceridade que tais vacinas prejudicariam seus filhos. Geralmente, esses pais crêem que os filhos são um presente de Deus e que eles, como pais, têm de cumprir os mandamentos das Escrituras Sagradas com relação à criação de seus filhos. Esses pais crêem que seria pecado violar os mandamentos das Escrituras. Um desses mandamentos se acha em Mateus 18:6, onde Jesus Cristo explica que se "alguém fizer tropeçar um destes pequeninos que crêem em mim, melhor lhe seria amarrar uma pedra de moinho no pescoço e se afogar nas profundezas do mar". Já que algum mal poderia ocorrer a seus filhos como conseqüência das vacinas, esses pais não se sentem

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em condições de permitir que seus filhos sejam vacinados. Como resultado dessas convicções religiosas e outras, 48 assembléias legislativas dos EUA adotaram a medida bastante apropriada de permitir dispensas por motivos religiosos, filosóficos ou de consciência para pais com convicções semelhantes. Dezesseis estados permitem dispensas conforme a escolha de consciência dos pais: Arizona, Califórnia, Colorado, Idaho, Louisiana, Maine, Michigan, Minnesota, New Mexico, North Dakota, Ohio, Oklahoma, Utah, Vermont, Washington e Wisconsin. Só Mississippi e West Virginia não têm nenhuma dispensa por motivos religiosos ou filosóficos. Contudo, Mississippi permite dispensa automática para as crianças que recebem educação escolar em casa. De acordo com pesquisas dos Centros de Controle de Doenças, os estados que permitem dispensas por escolhas de consciência não têm índices mais elevados de doenças evitáveis através de vacinas. Há muito se reconhece que o Estado tem um interesse obrigatório na saúde pública e segurança de seus cidadãos. Conforme o que se mostra, as vacinações são eficientes para a proteção da saúde pública da maioria dos cidadãos. Contudo, há também evidências de que as vacinações prejudicam alguns de seus cidadãos. Portanto, não há nenhuma prova conclusiva de que as vacinações obrigatórias são essenciais para proteger a saúde pública à luz dessas incoerências provadas. Além disso, não há evidência conclusiva de que as vacinações obrigatórias são o meio menos restritivo de cumprir os interesses obrigatórios do Estado para proteger a saúde pública”. KLICKA, Christopher. Vacinações: a escolha dos pais. Mídia sem máscara: http://www.midiasemmascara.com.br/artigo.php?sid=5025. Acessado em 18.02.2008.

[196]Exame toxicológico laboratorial é realizado em laboratórios, a partir de amostras biológicas ? queratina (cabelo ou pêlos), sangue, urina ou saliva.

[197]Importa dizer que aqueles que defendem a compulsividade da realização do exame sustentam a necessidade, em matéria penal, da identificação do suposto delinqüente como meio de defesa pessoal. Também há aqueles que entendem pela não-compulsoriedade, sob a argumentação da prevalência dos direitos fundamentais respaldados na presunção de inocência, direito de permanecer calado e direito à intimidade. Neste sentido: MARTINS, José Renato Silva; ZAGANELLI, Margareth Vetis. Recusa ao exame de DNA na investigação de paternidade: Direito à intimidade ou direito à identidade? p. 153.

[198]Ressalvada uma parte da doutrina e da jurisprudência que sobrepõem os direitos fundamentais do réu aos direitos fundamentais da outra parte, sem considerar a necessidade de ponderação de cada caso concreto.

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