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FILIAIS

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Bauru

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ISBN 978-85-02-17822-9

Rechsteiner, Beat WalterDireito internacional privado : teoria e prática / BeatWalter Rechsteiner. – 15. ed. rev. e atual. – São Paulo :Saraiva, 2012.1. Direito internacional privado 2. Direito internacionalprivado – Brasil I. Título.CDU-341.5(81)

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Índice para catálogo sistemático:1. Brasil : Direito internacional privado 341.5(81)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Camilla Bazzoni de Medeiros / Raquel

Benchimol de Oliveira

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Lídia Pereira de Morais

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Alzira Muniz / Setsuko Araki

Serviços editoriais Camila Artioli Loureiro / Kelli Priscila Pinto

Capa Studio Bss

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 29-5-2012

Dúvidas?

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ouforma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punidopelo artigo 184 do Código Penal.

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AKarin Patrícia e

Alessandra Maria,minhas filhas.

Índice Geral

Abreviações e siglas utilizadas

“Sites” consultados

Prefácio à 10ª edição

Apresentação

Título I — Princípios Gerais de DireitoInternacional Privado

Capítulo 1. Noções básicas de direito internacional privado

A. Conceito do direito internacional privado

B. O objeto do direito internacional privado

C. Objetivos do direito internacional privado

D. Direito internacional privado e direito público

Capítulo 2. O direito internacional privado e as disciplinas jurídicasafins

A. Nacionalidade e direito internacional privado

B. Condição do estrangeiro e direito internacionalprivado

C. Direito processual civil internacional

D. Direito internacional público — direito transnacional

E. Conflitos de leis no espaço não relacionados aodireito internacional privado

F. Direito intertemporal ou transitório

G. Direito comparado

Capítulo 3. Direito uniforme e direito internacional privado

A. Direito internacional privado uniforme

B. Direito uniforme substantivo ou material

C. Direito internacional privado e direito comunitário

D. Direito internacional privado e Lex Mercatoria

E. Direito internacional privado e direito do trabalho

F. Direito internacional privado e relações de consumo

Capítulo 4. Fontes do direito internacional privado

A. Lei

B. Tratado internacional

C. Jurisprudência

D. Doutrina

E. Direito costumeiro

Capítulo 5. Estrutura da norma do direito internacional privado

A. Considerações gerais

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B. Norma indicativa ou indireta do direito internacionalprivado

C. Qualificação

D. Elementos de conexão

E. Autonomia da vontade e direito internacional privado

F. Lex fori

G. Estatuto pessoal da pessoa jurídica no direito inter-nacional privado

Capítulo 6. Preceitos básicos do direito internacional privado

A. Ordem pública

B. Fraude à lei

C. Reenvio

D. Questão prévia

E. Adaptação ou aproximação

F. Alteração de estatuto ou conflito móvel

G. Direitos adquiridos

Capítulo 7. História moderna do direito internacional privado

A. História moderna no plano internacional

B. Direito internacional privado no Brasil

Título II — Princípios Gerais de Direito Pro-cessual Civil Internacional

Capítulo 1. Noções básicas do direito processual civil internacional

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Capítulo 2. Verificação do conteúdo e aplicação do direito estrangeirono processo

A. Aplicação das normas de direito internacional privado

B. Aplicação do direito estrangeiro no processo

C. Verificação do conteúdo do direito estrangeiro noprocesso

Capítulo 3. Competência internacional e imunidade de jurisdição

A. Conceito e princípios básicos

B. Classificação de competência internacional

C. Normas de competência internacional no direitobrasileiro

D. As imunidades de jurisdição do Estado estrangeiro

Capítulo 4. Homologação de sentença estrangeira

A. Conceitos e princípios básicos

B. Homologação da sentença estrangeira no direitobrasileiro

Capítulo 5. Cooperação judiciária internacional e regime das provasnos processos com conexão internacional

A. Cooperação judiciária internacional

B. Regime das provas nos processos com conexãointernacional

Capítulo 6. Outros temas específicos relacionados ao direito processu-al civil internacional

A. Litispendência internacional

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B. Caução de processo (cautio judicatum solvi)

C. Capacidade processual da parte

D. Assistência judiciária gratuita

E. Regime jurídico dos documentos de procedênciaestrangeira

Capítulo 7. Direito processual civil internacional no Mercosul

A. Considerações gerais

B. Princípios básicos da cooperação e assistênciajurisdicional

C. Jurisdição em matéria contratual

D. Medidas cautelares

E. Responsabilidade civil

Bibliografia

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Abreviações e SiglasUtilizadas

ABGB — Allgemeines bürgerliches GesetzbuchACO — Ação Cível OrigináriaADIn — Ação Direta de InconstitucionalidadeAgIn — Agravo de InstrumentoAgRg — Agravo RegimentalAGU — Advocacia-Geral da UniãoAJP — Aktuelle Juristische PraxisAmJCompL — The American Journal of Comparative LawAp — ApelaçãoApCív — Apelação Cívelart. — artigoBBl — Bundesblattcad. — cadernoCâm. — CâmaraCap. — CapítuloCC — Código CivilCComp — Conflito de Competênciacf. — confronteCF — Constituição FederalCIDIP — Conferência Especializada Interamericana de DireitoInternacional PrivadoCLT — Consolidação das Leis do TrabalhoCMC — Conselho do Mercado Comum

CNJ — Conselho Nacional de JustiçaCP — Código PenalCPC — Código de Processo CivilCPP — Código de Processo PenalCR — Carta RogatóriaCSM — Conselho Superior da MagistraturaDCI — Diário do Comércio e IndústriaDec. — DecretoDec. leg. — Decreto LegislativoDec.-lei — Decreto-LeiDEJT — Diário Eletrônico da Justiça do TrabalhoDJe — Diário da Justiça eletrônicoDJE — Diário da Justiça do Estado de São PauloDJU — Diário da Justiça da UniãoDOU — Diário Oficial da UniãoEC — Emenda Constitucionaled. — ediçãoEd. — EditoraEDcl — Embargos de DeclaraçãoEREsp — Embargos de Divergência em Recurso EspecialERR — Embargos em Recurso de RevistaFGTS — Fundo de Garantia sobre o Tempo de ServiçoFS — FestschriftHC — Habeas CorpusICLQ — International and Comparative Law QuaterlyIPRax — Internationalen Privat- und VerfahrensrechtsJhg. — JahrgangJTACSP — Julgados dos Tribunais de Alçada Civil de SãoPauloJZ — JuristenzeitungLICC — Lei de Introdução ao Código CivilLRP — Lei dos Registros PúblicosMC — Medida Cautelar

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MDIC — Ministério do Desenvolvimento, Indústria e ComércioExteriorMS — Mandado de Segurançan. — númeroNJW — Neue Juristische WochenschriftOLG — Oberlandesgerichtp. — páginaPGB — Privatrechtliches Gesetzbuch für den KantonZürichQO — Questão de OrdemRabelsZ — Rabels Zeitschrift für ausländisches undinternationales PrivatrechtRcl — ReclamaçãoRdA — Recht der ArbeitRDF — Revista Síntese Direito de FamíliaRDM — Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econô-mico e Financeiro, nova sérieRE — Recurso ExtraordinárioREsp — Recurso EspecialRF — Revista ForenseRHC — Recurso em Habeas CorpusRIDC — Revue Internationale de Droit ComparéRISTF — Regimento Interno do Supremo Tribunal FederalRISTJ — Regimento Interno do Superior Tribunal deJustiçaRIW — Recht der Internationalen WirtschaftRJTJESP — Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiçado Estado de São PauloRO — Recurso OrdinárioRP — Revista de ProcessoRPS — Revista de Previdência SocialRPS — Revue Pénale SuisseRR — Recurso de Revista

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RSTJ — Revista do Superior Tribunal de JustiçaRT — Revista dos TribunaisRTJ — Revista Trimestral de JurisprudênciaSE — Sentença EstrangeiraSECEX — Secretaria de Comércio ExteriorSJZ — Schweizerische Juristen-Zeitung (Revue Suisse deJurisprudence)SR — Systematische Sammlung des Bundesrechts(coletânea sistemática do direito suíço)STF — Supremo Tribunal FederalSTJ — Superior Tribunal de JustiçaSZIER — Schweizerische Zeitschrift für internationales undeuropäisches RechtSZW/RSDA — Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht(Revue Suisse de Droit des Affaires)TACivSP — Tribunal de Alçada Civil do Estado de São PauloTJAP — Tribunal de Justiça do AmapáTJDF — Tribunal de Justiça do Distrito FederalTJRS — Tribunal de Justiça do Rio Grande do SulTJSC — Tribunal de Justiça de Santa CatarinaTJSP — Tribunal de Justiça de São PauloTP — Tribunal PlenoTRF — Tribunal Regional FederalTRT — Tribunal Regional do TrabalhoTST — Tribunal Superior do TrabalhoUncitral — United Nations Commission on International TradeLawv. — videv. — volumeZBGR — Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- undGrundbuchrecht (Revue Suisse du Notariat et duRegistre Foncier)ZBJV — Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins

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ZfRV — Zeitschrift für Rechtsvergleichung, InternationalesPrivatrecht und EuroparechtZIP — Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und InsolvenzpraxisZSR — Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Revue deDroit Suisse)ZVglR — Zeitschrift fürVergleichende RechtswissenschaftZZP — Zeitschrift für ZivilprozessZZW — Zeitschrift für Zivilstandswesen

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“Sites” Consultados

Siglas Organizações

ALADI Associação Latino-Americana de Integração www.aladi.org

BIRD Banco Internacional de Recon-strução e Desenvolvimento

www.worldbank.org

CNJ Conselho Nacional de Justiça www.cnj.jus.br

COE Conselho da Europa www.coe.int

FMI Fundo Monetário Internacional www.imf.org

HCCH Conferência de Haia de DireitoInternacional Privado www.hcch.net

ICAO Organização de Aviação CivilInternacional www.icao.int

ICC/CCI

Câmara de Comércio Inter-nacional de Paris www.iccwbo.org

ICJ-CIJ Corte Internacional de Justiça www.icj-cij.org

IDI Instituto de Direito Internacional www.idi-iil.org

ILA Associação Internacional deDireito www.ila-hq.org

ILO Organização Internacional doTrabalho www.ilo.org

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Mercosul Mercado Comum do Sul www.mercosul.gov.br

Mercosur Mercado Común del Sur www.mercosur.int

MJ Ministério da Justiça www.mj.gov.br

MRE Ministério das RelaçõesExteriores www.mre.gov.br

OCDEOrganização para Coop-eração e Desenvolvi-mento Econômico

www.oecd.org

OEA Organização dos EstadosAmericanos www.oas.org

OMC Organização Mundial doComércio www.wto.org

OMS/WHO

Organização Mundial daSaúde www.who.int

ONU Organização das NaçõesUnidas www.un.org

STF Supremo TribunalFederal www.stf.jus.br

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STJ Superior Tribunal deJustiça www.stj.jus.br

UE União Europeia www.europa.eu

UNCITRALComissão das Nações Uni-das para o Direito Comer-cial Internacional

www.uncitral.org

UNCTADConferência das NaçõesUnidas sobre o Comércio eDesenvolvimento

www.unctad.org

UNIDROIT Instituto Internacional paraa Unificação do Direito www.unidroit.org

UNILEX

Referente à Convenção dasNações Unidas sobre aCompra e Venda Inter-nacional de Mercadorias(Convenção de Viena) ePrincípios UNIDROIT

www.unilex.info

WIPO Organização Mundial daPropriedade Intelectual www.wipo.int

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Prefácio à 10ª edição

Desde sua primeira edição, lançada no mês de setembro, em1996, este livro tem tido boa aceitação no mercado, tanto no meioestudantil quanto entre os profissionais já formados que atuam naprática do direito internacional no País.

Na última década o mundo mudou consideravelmente, oque se refletiu também no direito brasileiro em virtude do fenô-meno da mundialização ou globalização das relaçõesinternacionais.

A obra procurou acompanhar essa evolução em todas assuas edições lançadas até a presente data, mas nunca deixou depermanecer concentrada no direito brasileiro, não só na per-spectiva doutrinária, mas ainda com relação à prática forense, emparticular, dos tribunais superiores do País.

Note-se que o número das causas com conexão internacion-al, focalizando a disciplina jurídica objeto deste livro, o direito in-ternacional privado, aumentou consideravelmente nos últimosanos no Brasil, o que demonstra o maior volume das decisões pro-feridas pelos nossos tribunais e juízos singulares nesse âmbito.Ademais, verifica-se um crescimento dos meios alternativos desolução de litígios no País, em especial da arbitragem, e isso, in-clusive, com relação àqueles com conexão internacional.

Apresentação

Foi com satisfação que aceitei o convite do autor para aapresentação de seu trabalho.

A profundidade da pesquisa, o linguajar despretensioso eescorreito, a exposição lógica e organizada representam, semdúvida, valiosa contribuição para os estudiosos do direito, tantoestudantes quanto advogados, e, inclusive, para nossos julgadoresquando às voltas com questões internacionais.

Por outro lado, o momento não poderia ser mais oportuno,tendo em vista a intensificação das relações internacionais donosso país.

Atente-se não se cuidar de obra meramente acadêmica, semqualquer respaldo na prática.

O autor, doutor pela Universidade de Zürich e mestre pelaUniversidade de São Paulo, exerce com maestria a atividade, ap-licando, na prática e com sucesso, os ensinamentos aqui consubs-tanciados.

Por tais razões, aliadas ao fato de ter acompanhado de pertoa elaboração do trabalho, podendo testemunhar sua seriedade,minha alegria em apresentar a presente edição.

Vera Helena de Mello FrancoDoutora e Mestre em Direito pela

Universidade de São Paulo (USP).Professora Assistente Doutora da

Faculdade de Direito (USP) e ProfessoraDoutora da Faculdade Autônoma de Direito.

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Título IPrincípios Gerais de Direito In-

ternacional Privado

Capítulo 1Noções Básicas de Direito Inter-

nacional Privado

A. Conceito do Direito Internacional Privado

Existe, atualmente, um número superior a cento e noventaEstados soberanos em nosso planeta, possuindo cada um sua or-dem jurídica própria, da qual faz parte o direito privado.

As relações jurídicas de direito privado, na maioria doscasos, estão vinculadas estritamente ao território do Estado noqual os tribunais julgam uma eventual lide corrente entre duaspartes. Mas, no mundo inteiro, cada vez mais são frequentes as re-lações jurídicas com conexão internacional a transcender as fron-teiras nacionais. Assim é também no Brasil, onde a mobilidade dapopulação1 e as relações comerciais entre empresas ganham con-stantemente caráter internacional2. Uma brasileira, p. ex., casa-se

com estrangeiro; um brasileiro sofre um acidente de carro no ex-terior; uma empresa brasileira adquire equipamentos de umaempresa estrangeira etc.

Esses exemplos ilustram casos de direito privado, nos quaiso fato de todos possuírem uma conexão internacional é comum,seja porque as pessoas envolvidas têm nacionalidade estrangeira,seja porque o domicílio ou a sede de uma ou ambas as partes deum negócio jurídico está situado no exterior, ou, ainda, porque umoutro fato ocorreu fora do país, um bem está localizado ou umdireito foi adquirido alhures, além de outros elementos de con-exão similares possíveis3.

Cada Estado poderia, teoricamente, aplicar o direito interno,indistintamente, a todas as questões jurídicas com conexãonacional e internacional. Na realidade, porém, não é isso o queocorre, pois todos os ordenamentos jurídicos nacionais es-tabelecem regras peculiares, concernentes às relações jurídicas dedireito privado com conexão internacional4.

Tais regras dizem respeito, principalmente, ao direito ap-licável, que será sempre o direito nacional ou um determinadodireito estrangeiro5.

Atente-se, porém, que essas regras não resolvem a questãojurídica propriamente dita, indicando, tão somente, qual direito,dentre aqueles que têm conexão com a lide sub judice, deverá seraplicado pelo juiz ao caso concreto.

Qual a razão, nesses casos, pela qual um juiz ou tribunalpátrio aplicaria eventualmente o direito estrangeiro?

Por vezes, a relação jurídica com conexão internacional estámais vinculada a um ou a vários ordenamentos jurídicos es-trangeiros do que com o direito pátrio. Quando essa situaçãoocorre, contudo, cada Estado determina individualmente, con-forme a sua própria legislação, sendo aplicado o direito no qual arelação jurídica com conexão internacional tenha seu “centro degravidade”6.

Como já realçado, esse direito é representado por normasque definem qual o direito a ser aplicado a uma relação jurídica

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com conexão internacional, não resolvendo propriamente aquestão jurídica, tão só indicando o direito aplicável. Por essarazão, são denominadas indicativas ou indiretas.

As normas indicativas, designativas do direito aplicável, sãoessenciais para a compreensão do direito internacional privado e,conforme o ensinamento da doutrina, resolvem conflitos de leisno espaço7.

Da ótica do juiz pátrio, porém, inexistem conflitos dessegênero. Cada país possui suas próprias normas de direito inter-nacional privado, e, por tal razão, o juiz, ao aplicar o direito,baseia-se em primeiro lugar na ordem jurídica interna. Se as nor-mas de direito internacional privado indicam o direito estrangeirocomo aplicável, este não se impõe ao juiz por força própria. A suaaplicação dependerá da vontade do legislador nacional e nunca doEstado estrangeiro. Por esse motivo, não se pode falar em conflitode leis no espaço, propriamente dito, quando uma causa com con-exão internacional para julgamento é submetida a juiz outribunal8.

O conflito existe tão somente quando o direito internacionalprivado é visto através de uma perspectiva supranacional, ou seja,como cada Estado possui o seu próprio ordenamento jurídico, odireito aplicável a uma causa com conexão internacional é aqueleque o juiz de um determinado país aplicar à lide sub judice, con-forme a sua legislação.

Dependendo da ordem jurídica do país em que se decide alide, o direito aplicável à causa com conexão internacional poderávariar. Assim, o conflito de leis no espaço, assinalado peladoutrina, está fundamentado na possibilidade de o direito ap-licável não ser o mesmo nos diversos países9, e justamente essasnormas resolutivas de conflito de leis no espaço, indicadas pela leido foro (lex fori), são as básicas da nossa disciplina: o direito in-ternacional privado.

Observe-se, todavia, que o nome “direito internacionalprivado” sofreu severas críticas por parte da doutrina10. Apesar

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disso, na doutrina e jurisprudência internacional, o termo éempregado quase que universalmente11, inclusive no Brasil12.

Como existe um vínculo estreito entre as normas do direitointernacional privado que resolvem conflitos de leis no espaço(isto é, que designam o direito aplicável às relações jurídicas comconexão internacional) e as processuais correspectivas, estas, narealidade, também pertencem à disciplina do direito internacionalprivado13. As normas resolutivas abrangem as processuais,fazendo assim parte do direito internacional privado lato sensu; asresolutivas, por sua vez, são qualificadas como stricto sensu.

Por essa razão, na primeira parte da obra o autor cuidará dasnormas de direito internacional privado que resolvem conflitos deleis de direito privado no espaço. Na segunda, examinará as prin-cipais questões do direito processual civil internacional, levando-se em consideração o direito comparado, quando da análise dodireito brasileiro, com a intenção de facilitar a compreensão damatéria.

B. O Objeto do Direito Internacional Privado

De acordo com o nosso entendimento, o direito internacion-al privado resolve, essencialmente, conflitos de leis no espaço ref-erentes ao direito privado, ou seja, determina o direito aplicável auma relação jurídica de direito privado com conexão internacion-al. Não soluciona a questão jurídica propriamente dita, indicando,tão somente, qual direito, dentre aqueles que tenham conexão coma lide sub judice, deverá ser aplicado pelo juiz ao caso concreto(direito internacional privado stricto sensu). Como a aplicaçãodesse tipo de norma jurídica depende de normas processuais es-pecíficas, isto é, das normas do direito processual civil inter-nacional, considera-se que o direito internacional privado abrangetambém normas processuais correspectivas na sua disciplina(direito internacional privado lato sensu)14.

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Na doutrina, é pacífico que o direito internacional privado,em sua essência, ainda é direito interno conforme a sua origem15,possuindo cada Estado, assim, suas próprias normas de direito in-ternacional privado16.

Enquanto as fontes jurídicas do direito internacionalprivado conforme a sua origem são principalmente de direito in-terno, o objeto da disciplina é internacional, isto é, sempre se ref-ere a relações jurídicas com conexão que transcende as fronteirasnacionais17. As regras descritas aplicam-se, com poucas modi-ficações, também ao direito processual civil internacional18.

Stricto sensu, o direito internacional privado refere-se às re-lações jurídicas de direito privado com conexão internacional19.Todo direito que regula relações privadas é direito privado, nãoobstante esse direito, como o direito internacional privado, delim-itar o âmbito de aplicação das diferentes ordens jurídicas dedireito privado entre si, tratando-se de relações jurídicas com con-exão internacional20. Já o direito processual civil internacionalpertence ao direito público, como o direito processual em geral.

Da análise específica do direito brasileiro, verifica-se, entreos doutrinadores, que o conteúdo do objeto do direito internacion-al privado é controvertido21.

Haroldo Valladão defende um campo de abrangência maisamplo para o objeto do direito internacional privado. Segundo ele,o direito internacional privado tem por objeto leis de qualquernatureza que abranjam conflitos de leis no espaço, quer nacionais,estaduais, provinciais, religiosas, quer civis, comerciais ou, ainda,pertencentes às áreas trabalhista, penal, processual, adminis-trativa, fiscal e mesmo de direito internacional privado22. A visãode Jacob Dolinger é similar, entendendo que o direito internacion-al privado não se restringe a instituições de direito privado, masatua, igualmente, no campo do direito público. Dolinger prele-ciona que questões trabalhistas, fiscais, financeiras, monetário-cambiais, penais e administrativas assumem igualmente aspectosinternacionais a exigir o recurso a regras e princípios do direito

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internacional privado23. O parecer mais restritivo é o sustentadopor Pontes de Miranda, o qual afirma que o direito internacionalprivado não aceita no seu âmbito questões ligadas ao direitopúblico24.

Todavia, todos são unânimes em afirmar que as normas dedireito internacional privado se destinam a resolver conflitos deleis no espaço, o que sempre pressupõe fatos, juridicamente relev-antes, com conexão internacional25. Controvertem-se, contudo, sea relação jurídica com conexão internacional se restringe, neces-sariamente, ao direito privado, ou se as regras do direito inter-nacional privado são aplicáveis, também, a conflitos de leis no es-paço, quando decorrentes do direito público (como direito penal,direito da previdência social, direito tributário ou fiscal etc.).

O juiz somente poderá aplicar o direito pátrio ou determ-inado direito estrangeiro, de acordo com a regra jurídica do direitointernacional privado da lei do foro (lex fori), quando se tratar deuma relação jurídica com conexão internacional de direitoprivado. O fato de o juiz poder ser obrigado a aplicar o direito es-trangeiro a uma causa com conexão internacional, mais ligada aum ou mais ordenamentos jurídicos estrangeiros do que ao direitopátrio, limita-se às relações jurídicas de direito privado.

Já no campo do direito público, o juiz não tem de escolherqual o direito aplicável, como faz ao julgar uma causa com con-exão internacional de direito privado.

As normas conflituais designativas do direito aplicável nãoservem e não são adaptáveis à estrutura do direito público. Poressa razão, o direito internacional privado refere-se somente às re-lações jurídicas com conexão internacional de direito privado enão àquelas do direito público26.

Partindo-se do princípio de que tão somente o direito inter-nacional privado admite a aplicação do direito estrangeiro deforma generalizada (isto é, quando as normas do direito inter-nacional privado da lex fori designam o direito estrangeiro comoo aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexãointernacional), pode-se inferir que os conceitos e institutos,

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próprios do direito internacional privado, não são aplicáveis poranalogia a outros conflitos de leis no espaço, relacionados aquestões jurídicas com conexão internacional, quando não tenhamorigem no direito privado27.

Em virtude de a estrutura própria do direito internacionalprivado atingir um alto grau de abstração28, deve-se diferenciarentre as várias disciplinas e ramos de direito, destinados a resolverconflitos de leis no espaço, respeitando-se a autonomia científicade cada um.

A regra aplica-se, p. ex., ao direito tributário ou direito fisc-al. Repetindo a lição de Ruy Barbosa Nogueira, o direitotributário ou direito fiscal tem objeto próprio, princípios especiaise autonomia científica, e isso, inclusive, quando se trata de evitara chamada bitributação internacional, principalmente em relaçãoao imposto de renda29.

Na realidade, as normas internas e os tratados internacion-ais, que determinam as regras do direito tributário ou direito fiscalno contexto internacional, também resolvem conflitos de leis noespaço. É evidente, no entanto, que as normas e princípios geraisdo direito internacional privado são inadequadas para resolveresse tipo de conflito de leis no espaço. O mesmo raciocínio en-contra respaldo no direito penal internacional e em outras discipli-nas pertencentes ao direito público, quando relacionadas à defin-ição do objeto do direito internacional privado30.

O fato de o direito internacional privado resolver conflitosde leis no espaço de direito privado referindo-se tão somente àsrelações jurídicas com conexão internacional de direito privadonão significa, porém, que o direito público não possa exercerqualquer influência sobre tais relações jurídicas. Na realidade, sãomúltiplas as relações entre o direito internacional privado e odireito público31 Por essa razão, a opinião doutrinária que repelequalquer influência do direito público sobre o direito internacion-al privado não merece ser acolhida32.

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Parte da doutrina inclui, ainda, os conflitos de leis estaduaise interpessoais no objeto do direito internacional privado33. De-starte, não limita o campo de aplicação do direito internacionalprivado às relações jurídicas com conexão internacional.

Nem sempre o Estado possui um direito privado unificadoválido para todo o seu território34. Em função da localização geo-gráfica, o direito privado aplicável pode variar dentro do mesmoEstado35. As regras jurídicas que resolvem os conflitos de leis noespaço dos diferentes direitos privados, dentro do território desseEstado, abrangem o direito privado interlocal36.

Às vezes, o Estado possui legislação de direito privado ap-licável em todo o seu território, mas sua ordem jurídica a dis-tingue, de acordo com a pessoa física — membro de determinadatribo ou de certa etnia, casta ou religião37. As regras jurídicas des-tinadas a resolver esse tipo de conflito de leis, que não é espacial,mas decorrente de determinadas qualificações atribuídas a umapessoa física, pertencem ao direito privado interpessoal38.

Segundo nossa concepção, o direito internacional privadodireciona-se às relações jurídicas com conexão internacional, nãoabrangendo os direitos privados interlocal e interpessoal39. Isso,porém, não significa, como assinala a doutrina, que não se notemsemelhanças de fato, no método de aplicação do direito, entre odireito internacional privado e os direitos privados interlocal e in-terpessoal40.

C. Objetivos do Direito Internacional Privado

A conexão internacional da causa sub judice é pressupostode fato necessário para a aplicação, pelo juiz, de uma norma dedireito internacional privado da lex fori.

Essa norma determina o direito aplicável, ou seja, o direitodoméstico ou determinado direito estrangeiro, porém não resolve

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a questão jurídica propriamente dita, como já anteriormenteesboçado.

Se o direito aplicável for o estrangeiro, este será o indicado,não se levando em consideração, em princípio, o seu conteúdo. Odireito internacional privado somente indaga qual o vínculo maissignificativo para uma relação jurídica com conexão internacion-al. Assim, a uma relação jurídica é aplicável o direito com o qualseja mais intimamente ligada (most significant relationship, cen-ter of gravity, Sitz des Rechtsverhältnisses, Schwerpunkt).

Cada Estado, porém, estabelece, individualmente, mediantea escolha do elemento de conexão, isto é, a parte da norma dodireito internacional privado designativa do direito aplicável, a re-lação mais estreita com uma determinada ordem jurídica. Indica oelemento de conexão que mais lhe convém, já que este, na realid-ade, pode distinguir-se, consideravelmente, nos vários ordena-mentos jurídicos nacionais.

Como o direito internacional privado não indaga, em princí-pio, quanto ao conteúdo do direito aplicável, a indicação de umdeterminado direito estrangeiro significa “um salto no escuro”,como já bem assinalou o famoso internacionalista alemão LeoRaape41.

Entretanto, se a aplicação do direito estrangeiro in casu vi-olar princípios fundamentais do direito interno, ou seja, a ordempública, este não será aplicado pelo juiz42. Ademais, postula-se nadoutrina, inclusive nacional, com razão, que o juiz deverá levarem consideração não só os princípios básicos da ordem jurídicainterna, mas também aqueles do direito internacional, consubstan-ciados em tratados internacionais, no direito costumeiro inter-nacional, em princípios gerais de direito e em outras fontes supra-nacionais que vinculam juridicamente um Estado43. Trata-se daobservância complementar da “ordem pública internacional”, “or-dem pública mundial” ou “verdadeiramente internacional”44.

O direito internacional privado visa à realização da justiçamaterial (ressalvado no caso da ordem pública) meramente deforma indireta, e isso, notadamente, mediante elementos de

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conexão alternativos favorecendo a validade jurídica de um negó-cio jurídico (princípio do “favor negotii”). Assim, p. ex., a grandemaioria das legislações de direito internacional privado prevê que,quando a um negócio jurídico específico for aplicável um determ-inado direito e sua forma não satisfizer a esses requisitos, masàqueles do lugar onde foi realizado, deverá ser aplicado quanto àforma do negócio jurídico esse direito.

Note-se que, no direito internacional privado, é possível, atécerto limite, favorecer e proteger a parte economicamente maisfraca que participe de um negócio jurídico. Nesses casos, aplica-se a lex fori, como, v. g., no direito do trabalho e no do consum-idor, quando a lei proíbe às partes a escolha do direito aplicável(restrição do princípio da autonomia da vontade das partes). ORegulamento (CE) n. 593/2008 do Parlamento Europeu e do Con-selho, de 17 de junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigaçõescontratuais (Roma I), por exemplo, pretende proteger as partesvulneráveis através de normas de conflitos de leis “que sejammais favoráveis aos seus interesses do que as normas gerais”. Aspartes a serem protegidas, em particular, são os trabalhadores e osconsumidores. No âmbito dos direitos do trabalho e do consum-idor, porém, o Regulamento apenas restringe, mas não proíbetotalmente a escolha do direito aplicável pelas partes45.

Em busca de soluções alternativas, a doutrina começou a re-discutir a questão sobre em que medida o direito internacionalprivado deveria levar em consideração aspectos da justiça materi-al. O debate não está ainda encerrado46.

No Brasil, a insigne professora Nádia de Araújo entendeque na realidade a primeira finalidade do direito internacionalprivado seja a proteção da pessoa humana, devendo os limites emrelação à solução de conflitos de lei ser traçados pelos direitos hu-manos47. In abstracto, a conclusão está correta, pois a proteção dapessoa humana e de seus direitos fundamentais tem caráter uni-versal, e não deverá esbarrar nas Constituições nacionais dosdiferentes países.

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Quanto ao Brasil em particular, a Emenda Constitucional n.45, de 8 de dezembro de 2004, publicada no Diário Oficial daUnião do dia 31 do mesmo mês, deu um passo significativo rumoao efetivo reconhecimento dos direitos humanos no País. Con-forme o art. 5º, § 3º, introduzido pela mencionada emenda naConstituição Federal, “os tratados e convenções internacionaissobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa doCongresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votosdos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitu-cionais”. Destarte, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federalno sentido de que qualquer tratado internacional não poderá ferira Constituição Federal, inclusive em relação a direitos e garantiasfundamentais da pessoa, não mais pode prevalecer48.

Cumpre esclarecer, neste contexto, porém, que a indicaçãode um direito material ou substantivo estrangeiro conforme asnormas de direito internacional privado da lex fori, num caso con-creto com conexão internacional, por si só não constitui violaçãode qualquer direito humano. Em particular, também não temcaráter discriminatório, pois às normas de direito internacionalprivado é inerente a aplicação do direito material ou substantivointerno ou estrangeiro, de acordo com o elemento de conexão aser levado em consideração pelo juiz no caso concreto49.

Ao contrário do que ocorre no Brasil e na América Latinaem geral, na Alemanha, por exemplo, predomina até os dias dehoje o elemento de conexão da nacionalidade em detrimentodaquele do domicílio e/ou da residência habitual em relação aoestatuto pessoal da pessoa física50. No Brasil e nos demais paísesda região o elemento de conexão correspondente é exclusiva-mente aquele do domicílio.

Isto posto, existe uma tendência natural do juiz brasileiro aaplicar o direito brasileiro, diferente do juiz alemão, que atuará deacordo com as normas de direito internacional privado da lex foridireito estrangeiro quando a pessoa tiver nacionalidade es-trangeira, ainda que a mesma pessoa tivesse o domicílio naAlemanha.

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Foi justamente por esse motivo que surgiu naquele país adiscussão sobre a influência dos direitos humanos em nossa dis-ciplina, visto que nele vivem muitos imigrantes, especificamentede países com tradições sociais e jurídicas totalmente diferentesdaquelas existentes na Alemanha, em particular no âmbito dodireito de família. Nádia de Araújo parece ter-se baseado forte-mente, para defesa de sua tese, na doutrina desse país, em especialnaquela da “identidade cultural” em relação ao direito inter-nacional privado, desenvolvida pelo renomado Professor eméritoda Universidade de Heidelberg Erik Jayme, teoria, porém, contro-vertida na Alemanha51.

Como o juiz no Brasil quase não aplica direito estrangeirono âmbito do direito de família, a discussão no País com relaçãoaos direitos humanos no fundo era e ainda é outra. Esses direitossão garantidos não só nas Constituições nacionais, mas tambémem tratados internacionais, que podem entrar em conflito entre si.Assim, no Brasil, o debate continua a se concentrar sobre o nívelhierárquico dos últimos no ordenamento jurídico nacional. Bastaconsultar a respectiva doutrina e jurisprudência52. Atualmente, asituação, todavia, já começou a mudar, em virtude da entrada emvigor da mencionada Emenda Constitucional n. 45, de 8 dedezembro de 2004. Perante nossa disciplina, de qualquer forma,deverá ter impacto mínimo enquanto o Brasil não adotar o ele-mento de conexão da nacionalidade em relação ao estatuto pess-oal da pessoa física, o que certamente não deverá acontecer. Asdiscussões, com efeito, ocorrerão, em particular, sobre a aplicaçãodo direito interno, e não do estrangeiro, levando em consideraçãoque o primeiro pode estar em contradição com o que prescreveum tratado internacional, tanto em nível constitucional quanto in-fraconstitucional. Em relação ao segundo, o juiz brasileiro não oaplicará quando no caso concreto violar a ordem pública, o quepoderá ocorrer, inclusive, se a aplicação do direito estrangeiro nocaso concreto significar uma agressão a direitos fundamentais dapessoa humana. Trata-se já de regra tradicional da nossa discip-lina, ao passo que a posição e a relevância dos direitos humanos

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dentro do ordenamento jurídico brasileiro em geral é tema aindapolêmico.

Em suma, em relação à aplicação no Brasil da tese defen-dida pela ilustre professora carioca, a nosso ver deverá ser levadaem consideração a situação jurídica diferente que existe na Ale-manha, o que tem como consequência que em nosso país quasenão possui aplicação prática.

É de salientar aqui, outrossim, que o objetivo do direito in-ternacional privado não é a aplicação do direito “melhor”. O prin-cipal argumento contra esse método é o de que, na prática, aavaliação de um direito conforme a sua qualidade é muito re-lativa. As teorias desenvolvidas nesse sentido, como aquela deorigem americana, denominada better law approach53, não mere-cem o nosso aplauso, pela dificuldade de sua execução na prát-ica54. Ademais, mediante claros critérios indicadores do direitoaplicável, favorece-se a segurança jurídica (sécurité de droit), oque faz com que a sua aplicação seja previsível para as partes emuma relação jurídica com conexão internacional55. A realizaçãodesse tipo de justiça formal perante a nossa disciplina predominaem face daquela vinculada a aspectos do direito material, emboraesta não pudesse ser negligenciada pelo legislador, como frisa adoutrina mais moderna.

Com esse teor, as normas do direito internacional privadodevem sempre estar em sintonia com o que prescreve a Constitu-ição56, bem como estar em consonância com a “ordem pública in-ternacional”, “ordem pública mundial” ou “verdadeiramente inter-nacional”57. Nesse aspecto, no Brasil, p. ex., o direito internacion-al privado deve atender, no âmbito do direito de família, aos re-quisitos da igualdade de direitos entre homem e mulher58.

Um outro objetivo do direito internacional privado quecumpre mencionar é a harmonização das decisões judiciais pro-feridas pela justiça doméstica com o direito dos países com osquais a relação jurídica, no caso, tem conexão internacional. Aautoridade da justiça sofreria se fossem atribuídas sentenças con-traditórias para as mesmas partes, em países diferentes, ou se um

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status jurídico reconhecido pela justiça de um país não fosse re-conhecido em outro59.

No entanto, é sabido que as sentenças proferidas por juízesde países diferentes podem divergir, já que as regras jurídicas dodireito internacional privado ou o próprio direito substantivo oumaterial, aplicável conforme as mesmas regras, não coincidem.Em compensação, os Estados, de modo geral, reconhecem as sen-tenças estrangeiras, principalmente e sempre que a ordem públicanão é violada no caso concreto60.

Os tribunais, na prática e frequentemente, quando julgamuma causa de direito privado com conexão internacional, favore-cem a aplicação da lex fori. São várias as razões para isso. Àsvezes, o juiz já não está obrigado a aplicar as normas do direitointernacional privado ou pelo menos aquelas do direito es-trangeiro aplicável de ofício (ex officio). Ademais, como osjuízes, muitas vezes, não estão familiarizados com o conteúdo dodireito estrangeiro aplicável, interpretam a ordem pública deforma extensiva, de tal modo que resta pouco espaço para a suaaplicação. Todavia, essa jurisprudência não é louvável, por con-tradizer o ideal do direito internacional privado, segundo o qual seaplica o direito com que a relação jurídica de direito privado estámais intimamente ligada61.

D. Direito Internacional Privado e Direito Público

De acordo com nossa concepção, o direito internacionalprivado refere-se, tão somente, a relações jurídicas de direitoprivado com conexão internacional, não se adaptando à resoluçãodo conflito de leis interespaciais de direito público. Mas não sepode negar que o direito público repercute e reflete de modovisível na nossa disciplina, influenciando fortemente a aplicaçãodo direito internacional privado62. Por quê?

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Cada país conhece, no seu ordenamento jurídico, normas dedireito público que reivindicam a sua aplicação imediata, porforça de seu conteúdo imperativo e cogente, independentementedo direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado comconexão internacional. Na doutrina, tais normas são denominadasleis de aplicação imediata (lois d’application immédiate, lois depolice, dispositions impératives, norme impérative, norme di ap-plicazione necessaria, mandatory rules, Gesetze von streng posit-iver, zwingender Natur63, Eingriffsnormen, ou selbstgerechteSachnormen64). Na literatura, usa-se, por vezes, o termo “ordempública positiva” quando se têm em vista as normas de aplicaçãoimediata65.

Cumpre observar que os Estados limitam o exercício e ogozo dos direitos civis quando o interesse público é tangido. Apropriedade privada, p. ex., por encargos públicos, a liberdade decontratar, p. ex., por proibições de importar e exportar determin-adas mercadorias, e de transacionar com moeda estrangeira66,pelas normas que regulamentam o direito de concorrência entre asempresas67, bem como por normas específicas protegendo o con-sumidor68, trabalhador ou inquilino69, entre outras70. De funda-mental importância para o comércio internacional, em particular,é ainda a legislação sobre o comércio exterior71. Todas estas nor-mas são destinadas, principalmente, a cumprir fins socioeconômi-cos de interesse do Estado, capazes de intervir até em quaisquernegócios jurídicos de trato sucessivo, já concluídos antes da datade sua vigência no ordenamento jurídico interno72, desde que nãocomprometam in casu o princípio constitucional da intangibilid-ade do ato jurídico perfeito, como estatuído no art. 5º, XXXVI, daCarta Magna em vigor73, conforme o Supremo Tribunal Federal jádestacou reiteradas vezes na sua jurisprudência74. O Estado, to-davia, deverá pretender aplicá-las, não só às relações de alcancemeramente territorial, mas também às relações jurídicas com con-exão internacional, para serem consideradas normas de aplicaçãoimediata em nível internacional75.

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Assim, se for aplicável o direito doméstico a uma relaçãojurídica de direito privado com conexão internacional, conformeas normas do direito internacional privado da lex fori, o juiz, auto-maticamente, leva em consideração todas as normas de direitopúblico aplicáveis ao caso concreto. Aqui não surge qualquer di-ficuldade quanto às normas de aplicação imediata, já que o direitoaplicável coincide com o ordenamento jurídico ao qual tais nor-mas estão vinculadas.

Diferente é a situação quando, conforme as normas dodireito internacional privado da lex fori, tem aplicação um de-terminado direito estrangeiro. Nesse caso, as leis de aplicaçãoimediata do direito doméstico são imediatamente aplicáveis, pois,em virtude de seu caráter imperativo e cogente, reprimem a ap-licação do direito estrangeiro; por esse motivo não é necessárioverificar o seu conteúdo76.

Determinar se uma lei de direito interno tem, na realidade,aplicação imediata pode suscitar dúvidas. Isso porque existemnormas cogentes que recebem esse atributo tão somente quando odireito interno é o aplicável, o que permite a aplicação de um de-terminado direito estrangeiro em desacordo com tais normas dedireito interno, nos casos em que a relação jurídica concreta temconexão internacional77.

Discute-se atualmente na doutrina se ao juiz é facultado ap-licar normas públicas, editadas por um Estado estrangeiro, quandoeste entenda que suas normas têm caráter cogente e imperativotambém no plano internacional. O Estado estrangeiro, reivindic-ante da aplicação do seu direito público num outro Estado, podeser aquele cujo direito é aplicável a uma relação jurídica de direitoprivado com conexão internacional, de acordo com as normas dedireito internacional privado da lex fori ou um terceiro Estado78.

A regra básica, tempos atrás, era a de que o juiz pátrio nãopodia e não devia aplicar o direito público de um Estado es-trangeiro se seu direito fosse o aplicável conforme as normas dodireito internacional privado da lex fori. Essa posição foi aban-donada pela doutrina no decorrer do tempo, sendo confirmada,

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expressamente, por uma resolução do Instituto de Direito Inter-nacional, concernente à aplicação do direito público estrangeiro, aqual declara que “o caráter público atribuído a uma disposiçãolegal de direito estrangeiro, designada como direito aplicável pelaregra de conflito de leis, não representa obstáculos a sua ap-licação, sob reserva de respeito ao princípio da ordem pública”79.

Atualmente, enquanto uma grande parte da doutrina e dajurisprudência não exclui mais o direito público da aplicação dodireito estrangeiro, quando este é o aplicável, segundo as normasdo direito internacional privado da lex fori, controverte-se muito,ainda, se o juiz pátrio pode levar em consideração o direitopúblico de um terceiro país, exigindo a sua aplicação, quando estenão é o aplicável conforme as normas do direito internacionalprivado da lex fori80.

O juiz pátrio, ao levar em consideração o direito público es-trangeiro no ato da aplicação do direito, nunca, porém, o aplicadiretamente, como, p. ex., faz uma autoridade pública quando lav-ra um auto de infração. O direito público estrangeiro pode exer-cer, tão somente, uma influência indireta sobre as relaçõesjurídicas de direito privado com conexão internacional81. Assim,se for submetida à justiça brasileira uma causa de empréstimo in-ternacional, à qual fosse aplicável determinado direito estrangeiro,conforme as normas do direito internacional privado brasileiro, eesse direito estrangeiro conhecesse uma norma ordenando quesem autorização governamental não se pode transferir moeda cor-rente do País para o exterior, o contrato poderia ser declaradonulo pelo juiz brasileiro, caso levasse em consideração, no seu ju-lgamento, a lei estrangeira proibitiva. Contudo, as autoridadesbrasileiras não poderiam aplicar diretamente as sanções adminis-trativas e penais do direito estrangeiro aos infratores. Por outrolado, se à mesma transação não fosse aplicável o direito es-trangeiro, mas o direito brasileiro, o juiz pátrio deveria tomar adecisão de aplicar ou não o direito estrangeiro, quanto à proibiçãode transferir recursos em moeda nacional para o exterior, emboratal direito não fosse aplicável ao caso concreto.

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Ao estudar a relação entre direito internacional privado edireito público, devemos dirigir a atenção para o próprio conceitode direito privado e direito público, sendo necessário mencionarque nem em todos os sistemas jurídicos diferenciam-se os doistermos82. No Brasil, tradicionalmente, usa-se a dicotomia direitoprivado e direito público83.

O critério básico para a distinção dos dois conceitos é o deque o direito positivo define expressamente os conceitos ou de-clara quando uma matéria pertence ao direito privado ou aodireito público. Quando o direito positivo não contém qualquermanifestação a respeito, pode-se recorrer tanto à doutrina quanto àjurisprudência, visto que ambas desenvolveram várias teorias paradistinguir os conceitos.

Com esse teor, o direito privado, conforme a teoria da sub-ordinação, soluciona principalmente relações entre particulares,enquanto o direito público tem como objeto a relação do cidadãocom o poder público.

Já, segundo a teoria dos interesses, o direito privado serve,principalmente, para a proteção de interesses particulares, en-quanto o direito público procura, em primeiro lugar, servir aos in-teresses públicos.

Finalmente, de acordo com a teoria funcional, as normas dedireito público destinam-se, de imediato, à solução de um assuntopúblico ou à satisfação de um interesse coletivo, ao passo que odireito privado está restrito às relações particulares84.

Destarte, percebe-se não ser possível, na realidade, a delim-itação precisa entre os dois conceitos. Ademais, nota-se que osconceitos, nos diferentes sistemas jurídicos que distinguem entredireito privado e público, não são necessariamente congruentes85.

Caso o juiz não esteja impedido de levar em consideraçãouma norma de direito público estrangeiro, ao julgar uma causa dedireito privado com conexão internacional, a sua tarefa torna-semais fácil, uma vez que está liberado para traçar os limites entre odireito privado e o direito público, o que seria um trabalho árduo ecomplicado86.

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1. Estima-se que atualmente mais de três milhões de brasileiros vivem no exterior(v. Valor de 26 de julho de 2010, p. A-2).2. A entidade mais importante para o comércio internacional em nível mundial é aOrganização Mundial do Comércio (OMC). Ela integra 153 Estados-membros(posição em 23-7-2008). Sobre o seu histórico, o seu funcionamento, os seus ob-jetivos, a sua organização, os seus membros e as suas atividades no âmbitojurídico, cf. o site www.wto.org. Levando em consideração a integração econôm-ica regional, cumpre mencionar que o Brasil faz parte da Associação Latino-Americana de Integração (ALADI), formada por doze países-membros. Além doBrasil, Argentina, Bolívia, Chile, Colômbia, Cuba, Equador, México, Paraguai,Peru, Uruguai e Venezuela. Sobre os objetivos e as atividades da ALADI, v., ade-mais, o site www.aladi.org. Além disso se destaca a União de Nações Sul-Amer-icanas (UNASUL). Este tratado foi firmado em Brasília, em 23 de maio de 2008 epromulgado no Brasil mediante Decreto n. 7.667, de 11 de janeiro de 2012. Deextraordinária relevância para o Brasil, é, ainda, o Mercosul. São países integ-rantes deste bloco econômico Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai (a Venezuelaestá em processo de adesão). Países associados, ademais, são Bolívia, Chile,Colômbia, Equador e Peru. Para obter mais informações a respeito, v. o site ofi-cial do Mercosul www.mercosur.int, bem como www.mercosul.gov.br. Mais re-centemente, alguns países da América Latina, como a Colômbia, o Peru e oUruguai, demonstraram interesse em firmar um tratado de livre comércio (TLC)com os Estados Unidos. V. sobre este tipo de tratado bilateral, Thalis Ryan deAndrade, O formato dos acordos bilaterais entre os países latino-americanos e osEstados Unidos: uma barganha positiva?, Revista de Direito Constitucional e In-ternacional, 61:268-79, 2007. Conquanto seja tudo isso controvertido, chamammenos atenção os diversos acordos comerciais bilaterais e multilaterais concluí-dos pelo Mercosul no decorrer dos últimos anos. Quanto a estes v. o site oficial doMercosul www.mercosur.int – “Tratados, Protocolos e Acordos”.3. Sobre a relação jurídica de direito privado com conexão internacional, cf., emdetalhes, também Walter A. Stoffel, Le rapport juridique international, in Conflitset harmonisation; mélanges en l’honneur d’Alfred E. von Overbeck (ed. WalterA. Stoffel e Paul Volken), Fribourg, Faculté de Droit de l’Université de Fribourg,Éditions Universitaires Fribourg, 1990, p. 421-51.4. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado; parte geral, 3.ed., Rio de Janeiro, Renovar, 1994, p. 6; Max Keller e Kurt Siehr, AllgemeineLehren des Internationalen Privatrechts, Zürich, Schulthess Polygraphischer Ver-lag AG, 1986, p. 135-6; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, 5. ed.,Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1980, v. 1, p. 3-8.

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5. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 5 e 14; Keller e Siehr,Allgemeine Lehren, cit., p. 141-2; Haroldo Valladão, Direito internacionalprivado, cit., v. 1, p. 38-41.6. No exterior, utilizam-se as expressões most significant relationship, center ofgravity, Schwerpunkt, engster oder stärkster Zusammenhang etc. Cf. Keller eSiehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 58. A ideia de que o direito aplicável a uma re-lação jurídica com conexão internacional é aquele do lugar da sua “sede” tem suaorigem no pensamento do jurista alemão Friedrich Carl von Savigny (1779-1862).Cf., a respeito, detalhadamente, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 53-61.7. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 5; Keller e Siehr, Allge-meine Lehren, cit., p. 130; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit.,p. 11-7; Henri Batiffol e Paul Lagarde, Traité de droit international privé, 8. ed.,Paris, LGDJ, EJA, 1993, t. 1, p. 13-4.8. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 5;Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 130-1.9. Cf., também, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 131-2.10. Cf., a respeito, detalhadamente, Jacob Dolinger, Direito internacionalprivado, cit., p. 6-8; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 147; Haroldo Val-ladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 46-8; Batiffol e Lagarde, Traitéde droit, cit., p. 39.11. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 8-9; Keller e Siehr,Allgemeine Lehren, cit., p. 146-7; Batiffol e Lagarde, Traité de droit, cit., p. 39.No exterior, usam-se as expressões droit international privé, private internationallaw, diritto internazionale privato, derecho internacional privado, InternationalesPrivatrecht etc. Foi Joseph Story quem usou primeiro (em 1834, no seu Com-mentaries on the conflict of laws) a expressão direito internacional privado. JeanJacques Gaspard Foelix utilizou-a, em seguida, para o título do seu Traité de droitinternational privé ou du conflit des lois de différentes nations, en matière dedroit privé, em 1843, conquistando depois o reconhecimento quase universal. Cf.Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 8; Keller e Siehr, Allge-meine Lehren, cit., p. 146; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit.,p. 46-7. No sistema anglo-americano, é mais divulgada a denominação conflict oflaws. Quanto à origem desse termo e seu significado, cf. Jacob Dolinger, Direitointernacional privado, cit., p. 8; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 147-8;Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 45-7.12. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 8-9; Haroldo Valladão,Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 48.13. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 152-3; IrineuStrenger, Direito internacional privado; parte geral, São Paulo, Revista dosTribunais, 1986, v. 1, p. 28-9; Guido Fernando Silva Soares, A competência inter-nacional do Judiciário brasileiro e a questão da autonomia da vontade das partes,in Direito e comércio internacional, tendências e perspectivas; estudos em hom-enagem a Irineu Strenger, São Paulo, LTr, 1994, p. 285.14. No mesmo sentido, cf. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 135-6 e152-3.

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15. Entretanto, nos Estados-membros da União Europeia, atualmente, oregulamento tornou-se, em várias áreas do direito internacional privado, a fontejurídica mais significativa. Em relação ao regulamento se trata de direitocomunitário secundário da União Europeia com aplicação direta nos seusEstados-membros.16. Veja-se, entre muitos, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p.6.17. Cf., entre muitos, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 135-6.18. Atualmente, o número de tratados multilaterais referente ao direito processualinternacional é grande. Os países da Europa Ocidental, principalmente, foram vin-culados a esse tipo de tratado. Cf., para todos, Kurt Siehr, InternationalesPrivatrecht, Deutsches und europäisches Kollisionsrecht für Studenten und Prax-is, Heidelberg, Müller Verlag, 2001, p. 499-564. Nos Estados-membros da UniãoEuropeia predomina, hoje, no entanto, o direito comunitário secundário na suamodalidade de regulamento com aplicação direta nos seus ordenamentos jurídicosnacionais. O tratado multilateral desempenha um papel cada vez mais importantetambém na América Latina. Cf., com mais detalhes, p. 256-9, adiante.19. Cf. Jan Kropholler, Internationales Privatrecht, 2. ed., Tübingen, J. C. B.Mohr (Paul Siebeck), 1994, p. 8.20. Cf. Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 8.21. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 1-24;Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 16-32; Haroldo Valladão,Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 38-48.22. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 42.23. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 3.24. Pontes de Miranda, Tratado de direito internacional privado, Rio de Janeiro,José Olympio, 1935, v. 1, p. 36-7.25. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 158-64, 241 e 249;Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 8-9.26. Cf., entre outros, Christian von Bar, Internationales Privatrecht; AllgemeineLehren, München, Verlag C. H. Beck, 1987, v. 1, p. 4, que examina com pro-fundidade o problema, e Batiffol e Lagarde, Traité de droit, cit., p. 411-4.27. À mesma conclusão chegam, entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren,cit., p. 158-64, 241 e 249; von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 4; Krop-holler, Internationales Privatrecht, cit., p. 6, 9.28. Veja-se Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 2.29. Cf. Ruy Barbosa Nogueira, Curso de direito tributário, 12. ed., São Paulo,Saraiva, 1994, p. 17-28, 31-41, 52. Sobre os princípios do direito tributário inter-nacional, v. no Brasil ainda Heleno Tôrres, Pluritributação internacional sobre asrendas de empresas, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 47-170.30. Cf. a profunda análise do problema feita por Keller e Siehr, AllgemeineLehren, cit., p. 158 e 164.

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31. Referente à relação entre o direito internacional privado e o direito público, cf.p. 40-5, adiante. Sobre o papel do direito público em relação ao direito inter-nacional privado em geral, cf. também Gerhard Kegel, Die Rolle des öffentlichenRechts im internationalen Privatrecht, in Völkerrecht — Recht der InternationalenOrganisationen — Weltwirtschaftsrecht, Festschrift für Ignaz Seidl-Hohenveldern, Köln-Berlin-Bonn-München, Heymanns Verlag KG, 1988, p.243-78.32. No mesmo sentido, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 490-3; Krop-holler, Internationales Privatrecht, cit., p. 22-3.33. Assim, p. ex., Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 3;Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 42.34. É o que ocorre, p. ex., nos Estados Unidos, no Canadá, no México e na Aus-trália. Cf. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 167.35. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 19-21.36. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 19-21; Keller e Siehr,Allgemeine Lehren, cit., p. 166-70.37. Esta é ainda a situação em muitos países da África e da Ásia. Cf., entre outros,Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 21-3; Keller e Siehr, Allge-meine Lehren, cit., p. 170 e 172.38. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 21-3;Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 170 e 172.39. No Brasil, entre outros, Pontes de Miranda, Tratado de direito, cit., v. 1, p.42-7, adota a mesma posição. Referente à doutrina estrangeira, cf., entre outros,Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 165-72; Kropholler, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 178-90.40. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 19-23;Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 165-72; Kropholler, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 178-90.41. Cf., apud Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 260 e particularmentenota de rodapé n. 11.42. Cf., com relação ao direito brasileiro, o art. 17 da Lei de Introdução àsNormas do Direito Brasileiro.43. Com relação à ordem pública, v., em detalhes, também, p. 196-201, adiante.44. Cf. Jacob Dolinger, A ordem pública internacional em seus diversos pa-tamares, RT, 828:33-42, 2004.45. Cf., em particular, os itens 23-25, 34-36 do preâmbulo, e os arts. 6º e 8º doRegulamento.46. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 250-2; Felix Dass-er, Unfallverhütung bei Rechtskollisionen: Ergebnisorientierte Flexibilität im sch-weizerischen IPRG, in Rechtskollisionen, Festschrift für Anton Heini zum 65. Ge-burtstag, ed. Isaak Meier e Kurt Siehr, Zürich, Schulthess Polygraphischer Ver-lag, 1995, p. 103-22; Friedrich K. Juenger, The evolution of American choice-of-law doctrines since Heini’s “Neuere Strömungen”, in Rechtskollisionen, cit., p.

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225-38; Frank Vischer, Kollisionsrechtliche Verweisung und materielles Resultat,Bemerkungen zur Auslegung der Ausnahmeklausel (art. 15 IPRG), in Rechtskolli-sionen, cit., p. 479-96.47. Nádia de Araújo, Direito internacional privado — teoria e prática brasileira,2. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 7-26.48. Com relação a mencionada jurisprudência, cf., entre outros, STF, Recurso emHC 79.785-RJ, RTJ, 183:1010-30.49. V., entre outros, Kurt Siehr, Das Internationale Privatrecht der Schweiz,Zurique, Schulthess Verlag, 2002, p. 448.50. V., entre outros, Kurt Siehr, Internationales Privatrecht — Deutsches undeuropäisches Kollisionsrecht für Studium und Praxis, Heidelberg, C.F. MüllerVerlag, 2001, p. 1-116.51. Cf., entre outros, Peter Mankowski, Kulturelle Identität und InternationalesPrivatrecht. Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (IPRax),24:282-290, 2004.52. V., em relação à pluralidade de opiniões diferentes, por exemplo, STF, Re-curso em HC 79.785-RJ, RTJ, 183:1010-30; e com relação ao próprio art. 5º, § 3º,da Constituição Federal, Valério de Oliveira Mazzuoli, O novo § 3º do art. 5º daConstituição e sua eficácia, RF, 378:89-109, 2005, e André Lipp Pinto BastoLupi, A aplicação dos tratados de direitos humanos no Brasil a partir da EC 45/2004, RT, 847:11-24, 2006; Fernando Luiz Ximenes Rocha, A reforma do Judi-ciário e os tratados internacionais sobre direitos humanos, RT, 852:38-53, 2006;José Carlos Evangelista de Araújo, Lucas de Souza Lehfeld, Os tratados inter-nacionais de direitos humanos no âmbito da Emenda Constitucional 45/2004, RT,846:97-116, 2006; Alexandre Miguel, A Constituição brasileira e os tratados in-ternacionais de direitos humanos, Revista de Direito Constitucional e Inter-nacional, 55:286-326, 2006; José Augusto Fontoura Costa, O § 3º do art. 5º daCF/88 e a internalização da Convenção 87 da OIT, Revista de Direito do Tra-balho, 125:115-32, 2007.53. Cf., a respeito, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 122-3; Von Bar, In-ternationales Privatrecht, cit., p. 428-9.54. No mesmo sentido, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 253. Sobre asteorias americanas do direito internacional privado do século passado, em geral,cf. Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 421-32; Hanno Merkt, I. Buchbe-sprechungen: Scoles, Eugene F./Hay, Peter: Conflict of laws, 2. ed., St. Paul,Minn., West 1992, XXVII, 1160 s. (Hornbook Series), RabelsZ, 60:356-64, 1996,e p. 236-9, adiante.55. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 253; Kropholler, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 29-30.56. Cf., entre outros, Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 34-5; VonBar, Internationales Privatrecht, cit., p. 207-16.57. V. Jacob Dolinger, A ordem pública internacional em seus diversos patamares,RT, 828:33-42, 2004.

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58. Conforme a Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubrode 1988, art. 5º, caput, e do seu inc. I, “todos são iguais perante a lei, sem dis-tinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros resid-entes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segur-ança e à propriedade, nos termos seguintes: I — homens e mulheres são iguais emdireitos e obrigações, nos termos desta Constituição...”.59. Cf., entre muitos, Kropholler, Internationales Privatrecht, p. 35-41.60. Cf. Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 35-41. V., em detalhes,também, p. 307, 322, adiante.61. Cf., entre muitos, Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 41-6.62. Cf., a respeito, também, p. 40-2, retro. No mesmo sentido, v., também, E.Vitta e F. Mosconi, Corso di diritto internazionale privato e processuale, 5. ed.,Torino, UTET, 1994, p. 39-41.63. O termo teve sua origem com Friedrich Carl von Savigny, 1779-1861. Cf., arespeito, o seu System des heutigen römischen Rechts, Berlin, 1849, v. 8, p. 33.V., também, p. 230-1, adiante.64. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 230-1; Von Bar,Internationales Privatrecht, cit., p. 230-2. Com relação ao conceito das normas deaplicação imediata, v., ademais, art. 9º do Regulamento (CE) n. 593/2008 do Par-lamento Europeu e do Conselho, de 17 de junho de 2008, sobre a lei aplicável àsobrigações contratuais (Roma I).65. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 536-7, 539-40; Kropholler, Interna-tionales Privatrecht, cit., p. 93-4, 221-2, 427-36; Anton K. Schnyder, Anwendungausländischer Eingriffsnormen durch Schiedsgerichte, RabelsZ, 59:301, 1995.Frank Vischer, Lois d’application immédiate als Schranken von Gerichtsstands-und Schiedsvereinbarungen, in “Collisio Legum”, Studi di diritto internazionaleprivato, Milano, Giuffrè, 1997, p. 577-94. Cf., ainda, o art. 18 da lei federal suíçade direito internacional privado, de 18 de dezembro de 1987: “VI. Application dedispositions impératives du droit suisse. Sont réservées les dispositions impérat-ives du droit suisse qui en raison de leur but particulier, sont applicables quel quesoit le droit désigné par la présente loi”.66. Com relação às operações em moeda estrangeira, sua evolução legislativa e ostextos legais vigentes, bem como a correção cambial e monetária segundo odireito brasileiro, v. Arnoldo Wald, Da legitimidade da cláusula de correção cam-bial nas operações de repasse realizadas por empresas de arrendamento mercantil,RF, 367:31-5, 2003. Sobre a interpretação de contratos com previsão de paga-mento em moeda estrangeira no Brasil v. STJ, REsp 885.759-SC, 4ª T., rel. Min.Luis Felipe Salomão, j. 4-11-2010, DJe, 9-11-2010.67. Sobre a situação legal no País, cf., em particular, a Lei n. 12.529, de 31 denovembro de 2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa de Concorrência(SBDC) e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econ-ômica. Para mais informações consulte o site do Conselho Administrativo de De-fesa Econômica (CADE): http:// www.cade.gov.br.

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68. No Brasil, cf., em especial, a Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, quedispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências, bem como, paraobter uma visão geral do direito do consumidor vigente, Sálvio de FigueiredoTeixeira, A proteção ao consumidor no sistema jurídico brasileiro, RF,370:177-95, 2003.69. No Brasil, cf., em particular, a Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991, quedispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elaspertinentes.70. Cf., entre outros, Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 219 e 228-9.71. De acordo com a Constituição Federal em vigor, art. 22, VIII, competeprivativamente à União legislar sobre comércio exterior, de modo que os EstadosFederados não possam invadir tal competência. Cf., nesse sentido, STF, ADIn910-9-RJ, Sessão Plenária, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 20-8-2003, RT,822:153-5, 2004. De suma importância prática para o comércio exterior são, porexemplo, o regulamento aduaneiro consolidado, o Decreto n. 6.759, de 5 de fever-eiro de 2009, que dispõe sobre a administração das atividades aduaneiras e a fisc-alização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior, bem comoa Portaria n. 23 do MDIC, SECEX, de 14 de julho de 2011, que dispõe sobre op-erações de comércio exterior (consolidação das normas e procedimentos aplicá-veis às operações de comércio exterior no seu âmbito). É de ressaltar, porém, queo direito internacional ocupa espaço cada vez maior no âmbito do comércio exter-ior, como também os usos e costumes do comércio internacional, na medida emque respeitem os limites traçados pela legislação vigente sobre o comércio exteri-or. Com relação ao comércio exterior sob a perspectiva do Brasil, v. a introduçãode Samir Keedi, ABC do comércio exterior, 4. ed., São Paulo, Aduaneiras, 2011.Ademais, sobre os aspectos essencialmente jurídicos da importação e exportaçãov. Vladimir Passos de Freitas (coord.), Importação e exportação no direitobrasileiro, 2. ed., São Paulo, RT, 2007.72. Cf. TJSP, Ap 134.725-4/6-00, 5ª Câm., rel. Des. Marcus Andrade, j.17-12-2003, RT, 826:192-6, 2004, com a seguinte ementa oficial: “Nos com-promissos de compra e venda ou em quaisquer outros negócios jurídicos, de tratosucessivo, as normas de ordem pública (planos econômicos) que estabelecemcritérios de correção monetária incidem de imediato, atingindo os contratos emcurso”.73. Cf. o seu teor: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeitoe a coisa julgada”.74. C. V., nesse sentido, STF, AgRg no RE 393.021-4-SP — 2ª T. — rel. Min.Celso de Mello — j. 25-11-2003 — DJU, 12-8-2005, RT, 840:203-5, 2005.75. Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 222.76. Assim, por exemplo, a legislação brasileira sobre o desembaraço aduaneiro demercadorias importadas se caracteriza como de aplicação imediata. Quanto àsconsequências legais do descumprimento do prazo legal pelo importador para odesembarque, v. TRF — 2ª Reg., Remessa Ex Officio 97.02.26794-3/ES — 2ª T.— rel. Juiz Federal convocado Guilherme Couto de Castro — j. 21-8-2001 —DJU, 6-9-2001, RT, 798:416-7, 2002.

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77. Cf., a respeito, entre outros, Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p.230-2.78. Cf., com relação ao tema, com detalhes, Kurt Siehr, Ausländische Eingriffs-normen im inländischen Wirtschaftskollisionsrecht, RabelsZ, 52:41-103, 1988;Martin Schäfer, Eingriffsnormen im deutschen IPR — eine neverending story? inIusto Iure, Festgabe für Otto San-drock zum 65. Geburtstag, Ernst C. Stiefel(org.), Heidelberg, Verlag Recht und Wirtschaft GmbH, 1995, p. 37-53.79. O Instituto de Direito Internacional emitiu essa resolução na sua sessão emWiesbaden, em 1975, com o seguinte teor na sua versão em francês: “Le caractèrepublic attribué a une disposition du droit étranger désigné par la règle de conflitde lois ne fait pas obstacle à l’application de cette disposition, sous la réserve fon-damentale de l’ordre public”. Cf., também, a respeito, Keller e Siehr, AllgemeineLehren, cit., p. 491. Parecido com a mencionada resolução do Instituto de DireitoInternacional é o art. 13 da lei federal suíça de direito internacional privado, de 18de dezembro de 1987: “I. Portée de la régle de conflit. La désignation d’un droitétranger par la présente loi comprend toutes les dispositions qui d’après ce droitsont applicables à la cause. L’application du droit étranger n’est pas excluée duseul fait qu’on attribue à la disposition un caractère de droit public”.80. O art. 19 da mesma lei federal suíça diz o seguinte, a respeito: “VII. Prise enconsidération des dispositions impératives du droit étranger. Lorsque des intérêtslégitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse dudroit l’exigent, une disposition impérative d’un droit autre que celui désigné par laprésente loi peut être prise en considération, si la situation visée présente un lienétroit avec ce droit. Pour juger si une telle disposition doit être prise en considéra-tion, on tiendra compte du but qu’elle vise et des conséquences qu’aurait son ap-plication pour arriver à une décision adéquate au regard de la conception suisse dudroit”.81. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 491; Kropholler, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 137-8 e 430.82. Cf., entre outros, Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 219.83. Cf., entre outros, Paulo Nader, Introdução ao estudo do direito, 6. ed., Rio deJaneiro, Forense, 1991, p. 103-11.84. Cf., entre outros, Paulo Nader, Introdução, cit., p. 106-9.85. Cf., entre outros, Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 219.86. Nesse sentido, v., também, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 491.

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Capítulo 2O Direito Internacional Privado e as

Disciplinas Jurídicas Afins

A. Nacionalidade e Direito Internacional Privado

O regime jurídico da nacionalidade tangencia várias discip-linas do direito, notadamente o direito constitucional, o direito in-ternacional público e o direito internacional privado. No programade estudos das faculdades de Direito, o tema aparece, em regra,no currículo dessas disciplinas, isso inclusive no Brasil. Por essarazão, o regime jurídico da nacionalidade é analisado em váriosmanuais sobre direito constitucional pátrio, como, p. ex., nosfestejados Curso de direito constitucional, de Manoel GonçalvesFerreira Filho1, Curso de direito constitucional positivo, de JoséAfonso da Silva2, e Curso de direito constitucional, de CelsoRibeiro Bastos3.

O regime jurídico da nacionalidade faz parte, igualmente,do curso de direito internacional público, como bem ilustram asobras dos insignes professores pátrios, José Francisco Rezek,Direito internacional público4, e Celso D. de Albuquerque Mello,Curso de direito internacional público5, dentre outros.

Para o direito internacional privado, o regime jurídico danacionalidade tem relevante interesse. Autores prestigiados daatualidade, como Jacob Dolinger6, Irineu Strenger7 e JoãoGrandino Rodas8, bem como o já clássico Haroldo Valladão9, dis-correram com profundidade sobre o assunto.

A razão principal de o regime jurídico da nacionalidade sertratado na disciplina do direito internacional privado está no fatode a nacionalidade refletir sobre dois temas básicos de direito in-ternacional privado, a saber, os elementos de conexão10 e aquestão prévia11.

Pasquale Stanislao Mancini, um dos grandes mestres dodireito internacional privado do século XIX12, foi quem primeirodestacou o relevo da nacionalidade em face do direito internacion-al privado. O pensamento de Mancini influenciou significativa-mente a Europa (Itália, Alemanha, França, entre outros países) e,em parte, também a América Latina (Brasil, entre outros países).Inicialmente, as Convenções de Haia13 adotaram a nacionalidadecomo elemento de conexão básico14; na América Latina, o CódigoBustamante15 permitiu às partes contratantes utilizar a nacionalid-ade como principal elemento de conexão, no que se refere ao es-tatuto pessoal da pessoa física16.

A tendência moderna do direito internacional privado,porém, prefere os elementos de conexão do domicílio e daresidência habitual àquele da nacionalidade17, considerando-os,assim, como os principais elementos de conexão do estatuto pess-oal da pessoa física.

No Brasil, a evolução legislativa seguiu esse rumo. En-quanto a antiga Lei de Introdução ao Código Civil de 1916 pro-clamava o princípio da nacionalidade18, a nova Lei de Introduçãoao Código Civil de 1942, com denominação oficial atual de Leide Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redaçãodada pela Lei n. 12.376, de 30-12-2010 (em vigor), consagrou oprincípio do domicílio19.

Embora perca, paulatinamente, a relevância de outrora, oprincípio da nacionalidade mantém-se ainda como um elementode conexão importante no direito internacional privado. Assim,sobreviveu, p. ex., às revisões da legislação alemã, em 1986, 1997e 199920, e à lei de direito internacional privado da Áustria, de197821. Ainda assim, o seu âmbito de aplicação está sendo cada

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vez mais reduzido pelo fato que estes países são Estados-mem-bros da União Europeia. Pessoas de outros Estados-membros nãopodem ser discriminadas em seu território, o que enfraquece aindamais a aplicação do elemento de conexão da nacionalidade22.Neste sentido, o Regulamento (UE) n. 1.259/2010, de 20 dedezembro de 2010, cria uma cooperação reforçada no domínio dalei aplicável em matéria de divórcio e separação judicial, p. ex.,restringe a aplicação do elemento de conexão da nacionalidade noseu âmbito.

Em outros países, o princípio da nacionalidade não foi sub-stituído totalmente pelo elemento de conexão do domicílio ou daresidência habitual. Na Suíça, p. ex., predominam hoje, clara-mente, os princípios do domicílio e da residência habitual em det-rimento do princípio da nacionalidade. Para este sobrou, na atualLei de 18 de dezembro de 1987, tão somente uma função subor-dinada23. Em relação às convenções internacionais, verifica-se,igualmente, que o princípio da nacionalidade perdeu importância.Todavia, não foi totalmente substituído pelo princípio do dom-icílio ou da residência habitual. Por vezes, manteve-se ao ladodaqueles elementos de conexão já mencionados, sendo que essaafirmação vale principalmente em relação a várias Convenções deHaia24. As convenções, elaboradas pela Conferência Especializ-ada Interamericana de Direito Internacional Privado (CIDIP),sempre deram preferência ao elemento de conexão do domicílio e,mais recentemente, inclusive, ao elemento de conexão da residên-cia habitual25.

Alertamos que o regime jurídico da nacionalidade serátratado, no presente trabalho, tão somente, à medida que se vin-cule diretamente à resolução dos conflitos de leis no espaço refer-ente ao direito privado, isto é, quando determine o direito ap-licável a uma relação jurídica com conexão internacional. Nessaordem, demonstraremos a relevância da nacionalidade como ele-mento de conexão no direito internacional privado, incluindo,ademais, a questão de determinar qual das nacionalidades deveráser levada em consideração quando uma pessoa possuir mais de

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uma e se o direito aplicável determinar-se-á em conformidadecom ela26.

As questões referentes ao regime jurídico da nacionalidade,não ligadas diretamente ao direito internacional privado (como, p.ex., a aquisição e a perda da nacionalidade), de acordo com onosso entendimento, pertencem à disciplina do direito constitu-cional27. Em degrau menor, a nacionalidade reflete também nodireito internacional público28. Com esse teor, discordamos daEscola francesa29, que trata o regime jurídico da nacionalidadecomo um todo, relacionando-o ao direito internacional privado30.

Basta lembrar, nesse contexto, em prol do argumento, da re-gra fundamental de que a nacionalidade de uma pessoa se determ-ina sempre de acordo com a lei cuja nacionalidade está emquestão31. Assim, cada país determina, por meio de sua legis-lação, quais são os seus nacionais32. Tal princípio básico é aceitocomo norma do direito internacional público33. No Brasil, as nor-mas elementares com relação à aquisição e à perda da nacionalid-ade já se situam na própria Constituição Federal34. Quanto às nor-mas infraconstitucionais, compete privativamente à União legislarsobre nacionalidade35.

B. Condição do Estrangeiro e Direito Internacional Privado

As regras jurídicas sobre a condição do estrangeiro (la con-dition de l’étranger) definem a sua situação jurídica em relaçãoao nacional. São normas substantivas, diretamente aplicáveis àspessoas de nacionalidade estrangeira, não se confundindo, assim,com as normas indicativas ou indiretas do direito internacionalprivado, que designam, tão somente, o direito aplicável a uma re-lação jurídica com conexão internacional, não solucionando aquaestio iuris propriamente dita36.

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Essas normas, em regra, são qualificadas como de direitopúblico37. Isso significa que a discriminação do estrangeiro per-ante o nacional pode fundar-se somente em motivos de interessepúblico. Destarte, as restrições à aquisição de imóveis que certospaíses impõem ao estrangeiro pertencem, na realidade, ao direitopúblico, e não ao direito privado, como sustenta parte dadoutrina38. As regras jurídicas que limitam o acesso do es-trangeiro à propriedade imobiliária no Brasil39 objetivam a defesada integridade do território nacional, a segurança do Estado e ajusta distribuição da propriedade40, evidentemente atendendo a in-teresses públicos vitais do Estado.

Na legislação dos diversos países há um considerávelnúmero de normas aplicáveis apenas ao estrangeiro. A faculdadedo Estado de restringir os direitos do estrangeiro em relação aonacional decorre de sua soberania. Os limites desse direito são,entretanto, traçados pelo direito internacional público, garantindoao indivíduo de nacionalidade estrangeira um mínimo de direitosfundamentais que o Estado deve respeitar. De acordo com adoutrina mais moderna, o seu conteúdo, quando menos, equivaleaos direitos humanos, pelos quais toda pessoa é protegida, inde-pendentemente de sua nacionalidade. Em todo caso, a legislaçãoordinária, restritiva ao estrangeiro, não pode estar em contradiçãocom os seus direitos garantidos pela Constituição do país41. Alémdisso, a situação jurídica do estrangeiro pode estar regulada portratados internacionais específicos. Conforme o seu objeto, oBrasil celebrou, entre outros, tratados bilaterais em relação à ex-tradição42 e à autorização de entrada para estrangeiros no País43

com vários Estados. Tratados multilaterais detectamos no âmbitodo Mercosul, sobretudo se referindo à extradição44, à imigração eà prática de atividades empresariais45.

Sem prejuízo das normas decorrentes do direito internacion-al, as normas sobre a condição do estrangeiro, em regra, costum-am estar espalhadas em um grande número de diplomas legaisdiferentes. Em geral, a legislação de origem interna é muitocomplexa.

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No Brasil, a própria Constituição já disciplina várias regraslimitativas ou mesmo proibitivas para o estrangeiro46.

Outras restrições encontram-se em leis específicas que lim-itam ou vedam determinado direito ao estrangeiro, como, p. ex., amencionada aquisição de propriedade imobiliária rural47. Há, tam-bém, alguns dispositivos legais, isolados dentro de uma lei, quedizem respeito à condição jurídica do alienígena48. Às vezes,ainda, a situação jurídica do estrangeiro está determinada apenasde forma mediata na lei. Nesses casos, cabe à jurisprudência a suacorreta interpretação no caso concreto49.

No Brasil compete privativamente à União legislar sobre“emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de es-trangeiros”50. As regras gerais e principais da condição jurídica doestrangeiro no Brasil estão resumidas em lei própria, designadacomo “Estatuto do Estrangeiro”51.

O referido Estatuto trata, notadamente, da admissão do es-trangeiro no território brasileiro52, da sua saída voluntária ou com-pulsória do País (deportação e expulsão53), dos seus direitos edeveres no Brasil, da sua condição de exilado, da sua extradição54

e da sua naturalização, matérias que cabe ao Estado legislar55.Ademais, estão previstas nesse diploma legal penalidades, aplicá-veis não só ao estrangeiro infrator, mas também a pessoas denacionalidade brasileira, quando cabíveis no caso concreto56. Fre-quentemente, o infrator comete, além da penalidade prevista noEstatuto, outro delito, em especial o crime de falsidade ideológicaregulado no Código Penal, com o objetivo de que lhe seja conce-dido visto para permanecer no País57.

De eminente interesse prático são finalmente também asresoluções baixadas pelo Conselho Nacional de Imigração, espe-cificando a legislação em vigor, e regularmente publicadas noDiário Oficial da União58.

Em relação à condição jurídica do estrangeiro, no Brasil,diferentes autores, provenientes de diferentes áreas, publicaramvaliosos estudos. O eminente professor Yussef Said Cahali criou

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trabalho pioneiro, com relação ao Estatuto, ao tratar do assunto deforma minuciosa e abrangente59. José Francisco Rezek60 e CelsoD. de Albuquerque Mello61 dedicaram-se também ao tema, em-bora elucidando a matéria mais sob a perspectiva do direito inter-nacional público. Jacob Dolinger62 e Haroldo Valladão63 repe-tiram a façanha em suas obras, tratando-a na parte geral do direitointernacional privado.

Contudo, determinar se a condição do estrangeiro faz partedo objeto do direito internacional privado, e em que medida se in-clui nessa disciplina, é questão controvertida na doutrina64. Anosso ver, o tema deve ser tratado, tão somente, na nossa discip-lina, por mera questão didática, apesar de não pertencer ao seu ob-jeto65.

Na realidade, as normas do direito internacional privado de-terminam, em primeiro lugar, o direito aplicável a uma relaçãojurídica de direito privado com conexão internacional. As normassobre a condição do estrangeiro, como vimos, qualificam-se comonormas de direito público, objetivando a regularização da situaçãojurídica do estrangeiro em relação ao nacional no país. Assim, nãoresolvem o conflito de leis no espaço, o que caracteriza o direitointernacional privado em sua essência66.

C. Direito Processual Civil Internacional

As normas do direito internacional privado indicam qual odireito aplicável a uma relação jurídica de direito privado comconexão internacional, e dependem, para serem aplicadas, deautoridade judiciária ou de órgão, com funções equivalentes, queseja internacionalmente competente. A ausência desse requisitoprocessual impede o juiz, tribunal ou outro órgão equiparado aoPoder Judiciário de pronunciar-se com relação ao mérito da causasub judice.

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Ao lado das normas sobre a competência internacional, ex-istem outras regras jurídicas que influenciam a aplicação dodireito internacional privado no processo civil. A mais importanterefere-se à questão de um tribunal estar obrigado, de ofício ounão, a decidir qual o direito aplicável quando se trata de causa dedireito privado com conexão internacional. Uma outra, de granderelevância na prática, diz respeito à aplicação, de ofício ou não, dodireito estrangeiro, pelo juiz ou tribunal, conforme as normas dodireito internacional privado da lex fori.

A totalidade das normas processuais que se inter-rela-cionam diretamente com o direito internacional privadoconcentra-se no direito processual civil internacional, e abrange,basicamente, todas as normas processuais vigentes no país doforo, destinando-se à tutela jurisdicional de interesses privados,caso a questão sub judice tenha conexão internacional67.

A doutrina mais moderna inclui as normas de direito pro-cessual civil internacional, em virtude do vínculo estreito exist-ente, no objeto do direito internacional privado. Assim con-cebendo, disciplina-o lato sensu, enquanto as normas designativasdo direito aplicável são classificadas como direito internacionalprivado stricto sensu68.

Trataremos do direito processual civil internacional princip-almente na segunda parte deste livro, na qual serão abordadostemas de relevo prático, como o reconhecimento ou a homo-logação de sentença estrangeira no Brasil e a cooperação judi-ciária internacional em processos civis e comerciais. Porém, nãonos dedicaremos às questões ligadas ao direito falimentar e à ar-bitragem internacional, embora se incluam, também, no objeto dodireito processual civil internacional lato sensu69.

O direito falimentar internacional trata basicamente da com-petência internacional e do direito aplicável em relação a procedi-mentos de insolvência com conexão internacional, bem como doreconhecimento de procedimentos de insolvência estrangeirospelo direito interno e da cooperação internacional entre autorid-ades judiciárias e equivalentes nesses procedimentos, inclusive da

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faculdade de um representante legal estrangeiro de praticar atosjurídicos no território nacional e participar de um procedimentode insolvência doméstico. Outro aspecto importante vinculado aodireito falimentar internacional é o tratamento dos credores exter-nos em comparação aos internos da mesma categoria quanto à de-claração dos seus créditos em processos de insolvência70.

No Brasil, até a presente data, quanto à jurisprudência, sedetectam, em particular, decisões relacionadas ao reconhecimentode sentenças estrangeiras no Brasil, atinentes a processos de in-solvência, abertas no exterior71.

Note-se, neste contexto, que a Assembleia Geral da ONU,em sua 65ª sessão plenária de 2 de dezembro de 2004, adotou aResolução n. 59/40, relativa ao “Guia legislativo referente aodireito de insolvência” (Guide législatif du droit del’insolvabilité), recomendando, ademais, a incorporação do textoda Lei Modelo sobre a insolvência internacional (Loi type surl’insolvabilité internationale), adotada pela Resolução n. 52/158,de 15 de dezembro de 1997, pela mesma entidade, nas legislaçõesnacionais dos seus Estados-membros. Ambos os textos se baseiamem trabalhos realizados pela Comissão das Nações Unidas para oDireito do Comércio Internacional (Uncitral). Além disso, estaComissão, em 1º de julho de 2009, aprovou o “Guia prático sobrea cooperação em matéria de insolvência internacional” (Guidepratique sur la coopération en matière d’insolvabilité interna-tionale [“Guide pratique”]). Cumpre acrescentar neste contextoque a Comissão das Nações Unidas para o Direito do ComércioInternacional (Uncitral) continua a trabalhar permanentemente naevolução do direito falimentar internacional72.

A arbitragem internacional é de suma importância, particu-larmente no comércio internacional. Quase noventa por cento detodos os contratos internacionais referentes a transações comerci-ais contêm uma cláusula arbitral73. Destarte, o juiz arbitral tornou-se o juiz natural das relações internacionais de comércio74.Cumpre mencionar, nesse contexto, os tribunais arbitrais institu-cionais das bolsas de mercadorias, das câmaras de comércio

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internacional e de outras organizações. Ademais, os tribunais,constituídos ad hoc, exercem função igualmente importante nocomércio internacional.

Entre os problemas específicos concernentes à arbitragem,destacam-se aqueles de competência, validade da cláusula arbit-ral, procedimento, sede do tribunal arbitral, constituição dos árbit-ros, autorização destes para julgar por equidade, relação da arbit-ragem com a justiça estatal, remédios processuais contra laudosarbitrais e, por fim, o reconhecimento e a execução de laudos ar-bitrais estrangeiros.

Como muitos outros países, também o Brasil reformou asua legislação sobre arbitragem. A Lei n. 9.307, de 23 de setem-bro de 1996, que dispõe sobre a arbitragem, aplica-se inclusive àarbitragem privada internacional. Trouxe várias inovações sub-stanciais, destinadas a facilitar a utilização do instituto da arbit-ragem no País, tornando-o assim mais atraente como meio de res-olução de litígios de direito privado75.

De grande relevância para a arbitragem internacional éainda a Convenção de Nova Iorque sobre o Reconhecimento e aExecução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras de 10 de junho de1958. Ela vigora também no Brasil76.

O direito processual civil internacional, atualmente, em ger-al, vem sendo ensinado na disciplina do direito internacionalprivado. A Escola anglo-americana, cujo sistema jurídico diferefundamentalmente do nosso77, segue o mesmo esquema, e, naAlemanha, onde tradicionalmente não se deu muita ênfase aodireito processual internacional, a situação mudou78.

Acompanhando essa evolução, o Instituto de Direito Inter-nacional (Institut de Droit International), na sua sessão de 26 deagosto a 4 de setembro de 1997, em Estrasburgo, adotou uma res-olução, postulando que toda faculdade de Direito deveria oferecercurso básico de direito internacional privado para os estudantes.Este, de preferência, incluiria os seguintes tópicos: a) fontes dodireito internacional privado; b) relação entre os direitos inter-nacional privado e público; c) competência internacional dos

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tribunais; d) direito aplicável; e) reconhecimento e execução desentenças estrangeiras79.

No Brasil, diversos autores, dentre os quais IrineuStrenger80, Haroldo Valladão81 e Guido Fernando Silva Soares82,destacam a vinculação do direito processual civil internacionalcom o direito internacional privado.

D. Direito Internacional Público — Direito Transnacional

O direito internacional público ou direito das gentes é a or-dem jurídica que regula as relações entre os sujeitos de direito dodireito internacional público. Sujeitos de direito, nesse sentido,são os Estados soberanos, as organizações internacionais, como,p. ex., a Organização das Nações Unidas, e entidades, tradicional-mente reconhecidas como sujeitos de direito, ao lado dos Estados,como, p. ex., o Comitê Internacional da Cruz Vermelha, a SantaSé, e a pessoa humana em si, desde que se lhe reconheçam direit-os individuais tutelados no âmbito do direito internacionalpúblico. Porém, é questão ainda controvertida na doutrina se aprópria pessoa humana pode ser qualificada como sujeito dedireito do direito internacional público, tendo em vista a sua pro-teção individual83.

O direito internacional privado, por seu lado, resolve essen-cialmente conflitos de leis interespaciais, isto é, designa o direitoaplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexãointernacional. Trata-se, basicamente, de direito interno que, em al-gumas partes, foi uniformizado internacionalmente; mas, ao con-trário do direito internacional público, não se caracteriza comoum direito hierarquicamente superior ao regime jurídico nacional,qualidade que uma parte significativa da doutrina reivindica parao direito internacional público84.

Nesse contexto, cumpre salientar, ainda, que, ao lado doparticular, pessoa física ou pessoa jurídica, também o próprio

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Estado pode engajar-se numa relação jurídica de direito privadocom conexão internacional. Em princípio, está sujeito, nessas re-lações, às regras do direito internacional privado, e, assim, damesma forma que um particular, não pode beneficiar-se do priv-ilégio da imunidade de jurisdição perante a justiça de um Estadoestrangeiro85.

O conceito de direito transnacional é empregado para carac-terizar qualquer matéria jurídica que transcenda aos limites de umEstado. Destarte, abrange o direito internacional público, o direitoadministrativo e penal internacional e, particularmente, também odireito do comércio internacional, inclusive a Lex Mercatoria86. Otermo criado por Philip Jessup, entretanto, até hoje não obteve aaceitação geral na doutrina87.

Na doutrina, particular e tradicionalmente, as relações entreos direitos internacional público e privado são examinadas sobdiferentes aspectos88.

Muitos doutrinadores tentaram extrair princípios gerais dodireito internacional público para reger a nossa disciplina, e paraisso utilizaram as mais variáveis argumentações jurídicas, com ofito de demonstrar esse relacionamento mútuo entre ambas. Essatarefa culmina no extremo de chegar à afirmação de que o direitointernacional privado se originaria, ou resultaria, do público.Juristas de grande renome, como, p. ex., Ulricus Huber(1636-1694)89 Etienne Bartin (1860-1948)90, Ernst Zitelmann(1852-1925)91, Pasquale Stanislao Mancini (1817-1888)92, ErnstFrankenstein (1881-1959)93, Antoine Pillet (1857-1926)94 eJosephus Jitta (1854-1925)95, entre outros, seguiram esseraciocínio.

Atualmente, já é pacífico na doutrina ser o direito inter-nacional privado uma disciplina jurídica autônoma. Por sua vez, odireito internacional público, per definitionem, não trata das re-lações jurídicas de direito privado com conexão internacional96.Conforme a resolução do Instituto de Direito Internacional (Insti-tut de Droit International) adotada durante a sua sessão de 26 de

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agosto a 4 de setembro de 1997 em Estrasburgo, o seu corpobásico abrange notadamente: a história, a natureza jurídica e afunção do direito internacional público, as suas fontes, o direitodos tratados, a relação entre o direito internacional público e oprivado, a relação entre o direito internacional público e o direitointerno, os sujeitos de direito do direito internacional público, in-clusive o indivíduo, a situação jurídica dos territórios do mar, doespaço aéreo, e do universo, o direito da jurisdição internacional edas imunidades, o direito da nacionalidade, a condição jurídica doestrangeiro e do refugiado, a proteção dos direitos humanos nodireito internacional, a responsabilidade internacional do Estado,a solução pacífica de litígios internacionais e o uso da força, bemcomo o sistema coletivo de segurança da Organização das NaçõesUnidas (ONU). Outrossim, quanto ao conteúdo das normas dodireito internacional privado, não vigoram princípios gerais dodireito internacional público, de molde a gerar obrigações paraum Estado. Nesse sentido, hodiernamente quase não existem maisdivergências na doutrina97. Isso, é óbvio, não quer dizer que asnormas do direito internacional público, que obrigam um Estadode uma forma geral, não devam ser observadas pelo juiz quandoda aplicação das normas do direito internacional privado. O quese nega é a ausência de normas gerais específicas de direito inter-nacional público, para delimitar o conteúdo das normas do direitointernacional privado.

Os conceitos jurídicos do direito internacional privado são,além disso, autônomos, isto é, devem ser interpretados independ-entemente das regras do direito internacional público. Por outrolado, às vezes, conceitos originados no direito internacionalpúblico não são adotados na nossa disciplina. P. ex., pode ocorrerque, conforme as normas do direito internacional privado da lexfori, seja aplicável um direito estrangeiro, sem que o Estado es-trangeiro tenha sido reconhecido por aquele da situação do foro,em consonância com as regras do direito internacional público. Senesse caso existe uma ordem jurídica, efetiva e regularmente

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aplicada, dentro do território em questão, nada impede o juiz deaplicar esse direito à lide sub judice98.

Independentemente de existirem princípios gerais do direitointernacional público, baseados no direito costumeiro internacion-al ou nos princípios gerais de direito99, influenciando de imediatoo conteúdo das normas da nossa disciplina, cabe destacar otratado internacional como fonte jurídica. O tratado internacional,atualmente, caracteriza-se como a principal fonte jurídica dodireito internacional público100, mas se tornou, cada vez mais,também, fonte jurídica relevante do direito internacional privado,e isso, inclusive, na América Latina101.

E. Conflitos de Leis no Espaço não Relacionados ao DireitoInternacional Privado

O direito internacional privado resolve conflitos de leis dedireito privado no espaço. Quando uma relação jurídica de direitoprivado tem conexão internacional, o juiz determina, em primeirolugar, o direito aplicável, para poder, em seguida, decidir a lidesub judice materialmente. O direito aplicável será sempre odireito interno ou um determinado direito estrangeiro, designadopelas normas do direito internacional privado da lex fori.

O direito internacional privado é a única disciplina jurídicaque pode obrigar o Poder Judiciário doméstico a julgar uma causaconforme as normas de uma ordem jurídica estrangeira. Tal fato éuma peculiaridade da nossa disciplina102.

Conflitos de leis no espaço, contudo, não estão relacion-ados, tão somente, ao direito internacional privado. São decor-rentes também do direito público, atingindo, entre outros, odireito penal103 e o administrativo em todos os seus ramos, bemcomo o direito econômico, o da previdência social e o tributárioou fiscal104.

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Nas disciplinas jurídicas de direito público, não vigoramnormas indicando o direito aplicável. São sempre normas sub-stantivas ou materiais de direito doméstico, estabelecendo direta-mente o campo de aplicação dos direitos penal, econômico,tributário ou fiscal etc., quando exista uma conexão internacionale seja invocada uma autoridade doméstica para proferir uma de-cisão in casu. Isso não impede que essa autoridade leve em con-sideração o direito estrangeiro, aplicando o direito público, desdeque os requisitos legais para tanto estejam cumpridos, conforme alegislação interna105. Porém, uma autoridade, ao aplicar o direitopúblico, não necessitará escolher entre a aplicação do direito in-terno ou do estrangeiro, conforme ordenam as regras jurídicas es-pecíficas e designativas do direito aplicável ao juiz, perante umacausa com conexão internacional de direito privado, na pendênciade um processo civil106. Por essa razão, conflitos de leis no es-paço, decorrentes do direito público, não são objeto do direito in-ternacional privado107.

F. Direito Intertemporal ou Transitório

A finalidade do direito intertemporal ou transitório é definira partir de que data entra em vigor uma nova lei, e como irárelacionar-se com fatos encerrados e relações jurídicas contínuas,iniciadas antes de sua entrada em vigor.

Enquanto o direito internacional privado regula um conflitointerespacial, ou seja, determina quando o direito interno ou umdeterminado direito estrangeiro é aplicável a uma relação jurídicade direito privado com conexão internacional, o direito intertem-poral ou direito transitório leva em consideração o critério detempo, determinando quando será aplicável uma nova lei ou umalei antiga a um fato juridicamente relevante. Porém, ambos osdireitos indicam, meramente, o direito aplicável a um conflito deleis, quer no espaço, quer no tempo, nunca solucionando a

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quaestio iuris propriamente dita. Isso será possível tão somentequando o direito aplicável já estiver determinado.

O direito internacional privado e o direito intertemporal outransitório estão entrelaçados sob vários aspectos. Assim, quandoentram em vigor novas regras de direito internacional privado,faz-se mister definir se já são aplicáveis as novas ou se per-manecem em vigor as antigas regras jurídicas do direito inter-nacional privado da lex fori, referentes a uma causa com conexãointernacional. A resposta à questão é dada pelo direito intertem-poral ou transitório.

Quando as próprias normas de direito internacional privadonão estipularem regras especiais em relação ao direito intertem-poral ou transitório, predomina na doutrina o entendimento, in-clusive no Brasil, de que o efeito no tempo da alteração de umaregra de direito internacional privado será determinado pelo sis-tema ao qual referida regra pertence. Vale dizer serem aplicáveisà transitoriedade das normas de direito internacional privado,nesses casos, as regras do direito comum da lex fori. Essa regra éa geralmente adotada e, tendo sido objeto de uma resolução es-pecífica do Instituto de Direito Internacional na sessão de Dijon,em 1981, no nosso entender é, de fato, a mais adequada108.

Por derradeiro, o juiz deverá aplicar o direito intertemporalou transitório estrangeiro quando as normas de direito inter-nacional privado da lex fori designarem, como sendo o aplicável,um determinado direito estrangeiro, sendo irrelevante o fato deque neste se incluam também as normas do direito internacionalprivado do respectivo país ou não109.

Nesses casos, o direito intertemporal ou transitório da lexfori será aplicado, tão somente, quando o conteúdo do direito es-trangeiro correspondente não for verificável ou quando a ap-licação desse direito violar a ordem pública no caso concreto110.

G. Direito Comparado

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São várias as finalidades do direito comparado.Mediante a análise e o estudo dos direitos estrangeiros,

pode-se chegar a uma melhor compreensão do direito interno. Odireito comparado pode oferecer alternativas para o legislador,quando se trata de reformar a legislação doméstica. O mesmodireito comparado revela, ainda, o padrão internacional dassoluções, adotadas nos diferentes sistemas jurídicos, podendo as-sim contribuir para a evolução do direito interno. O estudo dodireito comparado promove, outrossim, a uniformização das leis;serve à fiscalização da aplicação do direito já uniformizado pelostribunais e, finalmente, abre para o jurista uma visão que tran-scende as fronteiras do Estado ao qual pertence111.

Examinando o direito brasileiro, cumpre mencionar, emparticular, o art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT),de 1º de maio de 1943112, que faz referência expressa ao direitocomparado.

Levando em consideração especificamente a integraçãopolítica e econômica regional crescente no mundo, como estáocorrendo, por exemplo, na Europa (União Europeia) e tambémna América do Sul (Mercosul), o estudo profundo do direito com-parado pode desempenhar um papel importante na promoção daharmonização de direito numa primeira fase, capaz de se aper-feiçoar com a sua uniformização num período posterior. Em con-trapartida, o direito internacional privado, basicamente por suasnormas indicativas e indiretas, busca a coexistência harmoniosados diferentes ordenamentos jurídicos nacionais em matérias dedireito, com relação às quais uma harmonização não é ou nãoparece ser ainda o meio adequado no presente. Por esse motivo osdireitos comparado e internacional privado devem ser vistos comodisciplinas jurídicas complementares, ambas inter-relacionando-sereciprocamente113.

Na nossa disciplina, existe uma distinção entre a com-paração das normas do direito internacional privado, que determi-nam o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado

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com conexão internacional, e a comparação do direito substantivoou material de ordenamentos jurídicos diferentes.

Com esse teor, o direito comparado é particularmente im-portante nos sistemas jurídicos que estipulam a obrigação do juizde aplicar o direito estrangeiro de ofício114. Por outro lado, todoadvogado necessita de conhecimentos do direito comparado, prin-cipalmente quando tem de provar o teor e a vigência do direito es-trangeiro aplicável a uma relação jurídica de direito privado comconexão internacional.

O bom advogado a quem foi confiada uma causa de direitoprivado com conexão internacional não pode limitar-se a examin-ar a competência internacional e o direito aplicável segundo a lexfori. Cumpre-lhe indagar em que outros Estados a justiça se de-clara, da mesma forma, internacionalmente competente para jul-gar a mesma causa, e qual é o direito aplicável nesses Estados,conforme as normas do direito internacional privado ali vigentes.Baseado nas respostas a essas perguntas, deverá analisar qual oforo mais favorável para o seu cliente, tendo em vista a soluçãomaterial da lide, as custas do processo, a celeridade do procedi-mento judicial e o reconhecimento da sentença em outros Estados,se isso for do interesse das partes. A busca do foro mais fa-vorável, em causas de direito privado com conexão internacional,é denominada, na doutrina, forum shopping, e é evidente queapenas um advogado com conhecimentos de direito comparado eexperiência na advocacia internacional será capaz de atender umcliente em causas do gênero115.

Soma-se a isso que conhecimentos de direito comparadosão também indispensáveis para o reconhecimento de uma sen-tença estrangeira no país. Os Estados geralmente reconhecem umasentença estrangeira se forem cumpridos determinados requisitosbásicos116, e o cumprimento desses requisitos, por vezes, sópoderá ser verificado com a ajuda do direito comparado.

Por fim, cumpre lembrar a regra básica de que o direito es-trangeiro deve ser examinado sempre no seu contexto geral, e

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conforme as mesmas regras interpretativas que o próprio direitoestrangeiro estabelece117.

1. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, 32. ed., SãoPaulo, Saraiva, 2006, p. 109-12.2. José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 27. ed., SãoPaulo, Malheiros Ed., 2006, p. 318-43.3. Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, 21. ed., São Paulo,Saraiva, 2000, p. 266-70.4. José Francisco Rezek, Direito internacional público; curso elementar, 7. ed.,São Paulo, Saraiva, 1998, p. 179-89.5. Celso D. de Albuquerque Mello, Curso de direito internacional público, 12.ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2000, 2 v., p. 919-36.6. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 133-75.7. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 18-20.8. Cf., de sua autoria, A nacionalidade da pessoa física no Brasil após 1988, inDireito e comércio internacional, cit., p. 221-41. Conforme a Constituição emvigor, art. 12, § 4º, II, a, o nascido no Brasil, filho de pais estrangeiros que não es-tão a serviço de seu país de origem, não perde a nacionalidade brasileira se tam-bém lhe outorga cidadania o país de origem de seus genitores, independentementede opção sua. V. TRF — 5ª Reg. — Remessa Ex Officio 99.05.657.83-5/PB, 1ª T.,rel. Juiz Castro Meira, j. 10-8-2000, DJU, 27-10-2000, RT 786:476-8, 2001.9. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., p. 282-334.10. Referente ao conceito, v. p. 165-95, adiante.11. Cf. José Roberto Franco da Fonseca, Reflexos internacionais da nacionalid-ade, in Direito e comércio internacional, cit., p. 135-6. Referente ao conceito daquestão prévia, v. p. 210-2, adiante.12. Destaca-se a aula inaugural de Mancini proferida na Universidade de Turimno dia 22 de janeiro de 1851, sob o título: “Della nazionalità come fondamentodel Diritto delle Genti”.13. Cf., a respeito, p. 75-8, adiante.14. Com relação à evolução, cf. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 76-80.15. Cf., a respeito, p. 144-6, adiante.16. A Convenção de Direito Internacional Privado dos Estados Americanos —Código Bustamante, Havana, 1928, promulgada pelo Brasil em 13 de agosto de1929, pelo Decreto n. 18.871, determina no seu art. 7º: “Cada Estado contratante

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aplicará como leis pessoais as do domicílio, as da nacionalidade ou as que tenhaadotado ou adote no futuro a sua legislação interna”. Antônio Sánchez deBustamante y Sirvén, autor do Código Bustamante, que teve esse título em suahomenagem, defendeu pessoalmente o princípio da nacionalidade; porém, aoacatar essa posição, ficou com a minoria. Cf. Haroldo Valladão, Direito inter-nacional privado, cit., p. 198-9; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 83.17. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 79 e 313; Krop-holler, Internationales Privatrecht, cit., p. 248-51.18. O art. 8º da antiga Lei de Introdução ao Código Civil rezava: “A lei nacionalda pessoa determina a capacidade civil, os direitos de família, as relações pessoaisdos cônjuges e o regime dos bens no casamento, sendo lícita quanto a este aopção pela lei brasileira”.19. O art. 7º, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-Lei n. 4.657,de 4 de setembro de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução àsNormas do Direito Brasileiro conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 dedezembro de 2010, estabelece: “A lei do país em que for domiciliada a pessoa de-termina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidadee os direitos de família”. Para fins didáticos, cf., ademais, STJ, REsp 512.401-SP,Segredo de Justiça, 4ª T., rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 14-10-2003, RT,824:182-6, 2004 (processo de investigação de paternidade, sendo a autora da pre-tensão concebida e nascida no exterior, possuindo ainda nacionalidade es-trangeira, mas domicílio em território nacional à época da propositura da ação.Aplicação do art. 7º da LICC).20. Cf., entre outros, Kurt Siehr, Internationales Privatrecht, Deutsches undeuropäisches Kollisionsrecht für Studenten und Praxis, cit., p. 391.21. Cf. § 9º da lei de direito internacional privado da Áustria, de 15 de junho de1978, publicada, entre outras, na Rivista di Diritto Internazionale Privato e Pro-cessuale, 17:801 e s., 1981, e na Revue Critique de Droit International Privé,68:176 e s., 1979.22. Sobre o tema v. Jürgen Basedow, Das Staatsangehörigkeitsprinzip in derEuropäischen Union, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts(IPRax), 31:109-16, 2011.23. Keller e Kren Kostkiewicz, IPRG-Kommentar, cit., p. 234.24. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 79.25. Cf. Convenção Interamericana sobre Conflitos de Leis em Matéria de Adoçãode Menores, de 24 de maio de 1984.26. Nas legislações dos diversos países que ainda atribuem à nacionalidade im-portância no direito internacional privado encontram-se diferentes soluções. NaSuíça, p. ex., a lei federal de direito internacional privado, de 18 de dezembro de1987, prevê no seu art. 23, alínea 2, quanto à determinação do direito aplicável:“Lorsqu’une personne a plusieurs nationalités, celle de l’État avec lequel elle a lesrelations les plus étroites est seule retenue pour déterminer le droit applicable, àmoins que la présente loi n’en dispose autrement”. Traduzindo para o portuguêstemos: Se uma pessoa possui mais de uma nacionalidade, é relevante para a

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determinação do direito aplicável aquela nacionalidade com a qual existe o vín-culo mais próximo, a não ser que a própria lei disponha de modo diferente.27. Dos autores pátrios que se referem expressamente ao tema, Pontes de Mirandaentende que o regime jurídico da nacionalidade, a rigor, não pertence à disciplinado direito internacional privado. V. seu Tratado de direito, cit., v. 1, p. 36. Nomesmo sentido, José Roberto Franco da Fonseca, Reflexos internacionais..., inDireito e comércio internacional, cit., p. 136-7.28. Cf., entre outros, José Roberto Franco da Fonseca, Reflexos internacionais...,in Direito e comércio internacional, cit., p. 136-7. A proteção diplomática que oEstado de origem concede aos seus nacionais, encontrando-se no estrangeiro, rev-ela, entre outros, a interdependência entre o regime jurídico da nacionalidade e odireito internacional público.29. V., como exemplo, Batiffol e Lagarde, Traité de droit, cit., p. 16-7, 102-4.30. Segundo a nossa concepção, por exemplo, não se trata de uma questãojurídica relacionada ao direito internacional privado de saber se e, conforme for,em que circunstâncias é admissível a extradição de um nacional. Com relação aodireito brasileiro, v. a interessante e bem fundamentada decisão do STF, Extra-dição n. 778-5 — República Argentina — Sessão Plenária — rel. Min. Néri daSilveira — j. 31-8-2000 — DJU, 20-4-2001, RT, 793:507-10, 2001, interpretandoos arts. 5º, LI, e 12, I, c, da CF, com a redação dada pela EC de Revisão n. 3/94,bem como o art. 77, I, da Lei n. 6.815/80.31. V., entre muitos, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 167;Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 306; art. 22 da lei federal suíça dedireito internacional privado, de 18 de dezembro de 1987.32. No Brasil, conforme a jurisprudência do STF, por exemplo, a naturalizaçãosomente se consuma com a solene entrega do certificado pelo juiz competente, eisso de tal forma que “no interregno, sem estar ainda investido na condição debrasileiro, o naturalizando responde de acordo com a sua nacionalidade anterior”.Cf., neste sentido, STF, Extradição n. 934/6 —República Oriental do Uruguai —Sessão Plenária — rel. Min. Eros Grau — j. 9-9-2004 — DJU, 12-11-2004, RT,832:451-3, 2005. Tratando-se, porém, de aquisição de nacionalidade originária ouprimária, da qual resulta a condição de brasileiro nato, como é o caso do art. 12, I,c, da Constituição Federal em vigor, o processo de extradição se suspende até asentença final que reconhece o status de brasileiro nato ao requerente na medidaem que este tenha optado pela aquisição da nacionalidade brasileira, ainda que talhaja ocorrido após a decretação de sua prisão preventiva. Cf., STF, Questão deOrdem na ação cautelar 70-RS, RTJ, 188:753-61. É princípio constitucional abso-luto que o brasileiro nato não pode ser extraditado pelo Brasil a outro Estado,sendo a este respeito irrelevante o extraditando também ser titular de nacionalid-ade originária ou primária do Estado pedindo a sua extradição. V., neste sentido,STF, Questão de Ordem no HC 83.113-DF, RTJ, 187:1069-80.33. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 306.34. Cf., em particular, Capítulo III — Da nacionalidade — art. 12, da Constitu-ição Federal. Note-se que pela EC n. 54, de 20-9-2007, a alínea c do inciso I doart. 12 da CF passou a vigorar com a seguinte redação: “São brasileiros: I —

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natos:” (...) “c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira,desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham aresidir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois deatingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;” (...). Ademais, o Ato dasDisposições Constitucionais Transitórias foi acrescido do art. 95 com o seguinteteor: “Os nascidos no estrangeiro entre 7 de junho de 1994 e a data da promul-gação desta Emenda Constitucional, filhos de pai brasileiro ou mãe brasileira,poderão ser registrados em repartição diplomática ou consular brasileira compet-ente ou em ofício de registro, se vierem a residir na República Federativa doBrasil”. Quanto à interpretação do art. 12, II, b, da Constituição Federal, o STF jádecidiu em relação à pessoa, conquistando cargo público mediante concurso, quea Portaria de formal reconhecimento da naturalização possui caráter meramentedeclaratório. Segundo a Suprema Corte os efeitos da naturalização devem retro-agir à data do requerimento do interessado, quando in casu forem satisfeitos osseus requisitos legais. V., neste sentido, STF, RE 264.848-5-TO — 1ª T. — rel.Min. Carlos Ayres Britto, j. 29-6-2005, RT, 844:167-8, 2006.35. V. art. 22, XIII, da Constituição Federal em vigor.36. Quando, numa causa de direito privado com conexão internacional, uma ouambas as partes são estrangeiras, não se trata de normas da condição de es-trangeiro se, perante o juiz ou tribunal, debate-se qual o direito aplicável, isto é, odireito pátrio ou um determinado direito estrangeiro. Trata-se de direito inter-nacional privado, stricto sensu. Se, entretanto, é duvidoso, podendo o estrangeiroexercer um direito em igualdade com o nacional, estamos diante de um problemajurídico que se refere à condição do estrangeiro.37. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 138.38. Cf. Beat Walter Rechsteiner, Beschränkungen des Grundstückerwerbs durchAusländer; Eine Studie über des Stand der Rechtsentwicklung in der Schweiz mitvergleichender Berücksichtigung der Rechte der anderen Mitgliedstaaten desEuroparates, Zürcher Studien zum öffentlichen Recht, Zurich, Schulthess Poly-graphischer Verlag, 1985, p. 49-96; e Beschränkungen des Grundstückserwerbsdurch Ausländer in Brasilien, Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW),31:31-5, 1985.39. V. art. 190 da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubrode 1988; Lei n. 5.709, de 7 de outubro de 1971, que regula a aquisição de imóvelrural por estrangeiro, residente no País ou pessoa jurídica estrangeira autorizada afuncionar no Brasil; Decreto n. 74.965, de 26 de novembro de 1974, que regula-menta a Lei n. 5.709, de 7 de outubro de 1971; Lei n. 6.634, de 2 de maio de1979, que dispõe sobre a faixa de fronteira; Decreto n. 85.064, de 26 de agosto de1980, que regulamenta a Lei n. 6.634, de 2 de maio de 1979; parecer daConsultoria-Geral da União (CGU), reconhecendo a restrição com relação àvenda de imóveis rurais a estrangeiros ou empresas brasileiras controladas por es-trangeiros, aprovado pelo Presidente da República e publicado no DOU,23-8-2010. Cumpre salientar, nesse contexto, ainda, que as restrições legais vi-gentes para o estrangeiro, pessoa física, com domicílio no país, são aplicáveis,mesmo quando for casado com cônjuge brasileiro, se o imóvel rural a ser ad-quirido se comunica in casu entre o casal segundo o seu regime matrimonial de

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bens. V., nesse sentido, TJSP, CSM, ApCiv 415-6/6, j. 13-10-2005, Revista deDireito Imobiliário, 60:377-8, 2006.40. Cf., entre outros, Olavo Acyr de Lima Rocha, O imóvel rural e o estrangeiro,Revista de Direito Agrário, 16:9-22, 2000; Igor Tenório, Curso de direito agráriobrasileiro, São Paulo, Saraiva, 1984, p. 61; Vicente Cavalcanti Cysneiros,Aquisição de imóvel rural por estrangeiro, in Direito agrário no Brasil, Brasília,Fundação Petrônio Portella, 1982, v. 9, p. 16-8; Paulo Guilherme de Almeida,Direito agrário; a propriedade imobiliária rural, São Paulo, LTr, 1980, p. 77.41. Em relação à situação no Brasil, v., entre outros, os arts. 1º, III, e 5º, caput, daConstituição em vigor e quanto a sua aplicação na prática, STF, HC 99.400/RJ, 1ªT., rel. Min. Cármen Lúcia, j. 27-4-2010, DJe, 28-5-2010, não concedendo o be-nefício do livramento condicional a réu não nacional preso e condenado no Brasil,ainda que haja decreto de expulsão. V., ademais, STJ, HC 88.882/DF, 1ª Seção,rel. Min. Castro Meira, j. 27-2-2008, RT, 872:576-82, 2008, referindo-se aos arts.227 e 229 da CF, bem como aos arts. 8º e 9º da Convenção sobre os Direitos daCriança (Dec. n. 99.710, de 21-11-1990), justificando in casu a não aplicação doart. 75, II, b, e § 1º, da Lei n. 6.815/80. A mesma questão, no entanto, atualmente,é objeto do RE 608.898, pendente perante o STF. Este reconheceu a existência derepercussão geral da questão constitucional suscitada em 11-3-2011. Cf. ainda,não admitindo a concessão do benefício da progressão de regime prisional ao es-trangeiro com processo de expulsão decretado, STJ, HC 159.070/SP, 5ª T., rel.Min. Gilson Dipp, j. 7-10-2010, DJe, 25-10-2010, com referência a outros preced-entes da Corte, e, que a adoção não produz efeitos jurídicos em relação àaquisição da nacionalidade brasileira nos termos do art. 12, I, c, da CF, sendo queo art. 227, § 6º, da CF, equipara o filho adotivo ao biológico apenas para fins civise sucessórios, TRF-2ª Reg., ApCiv 2008.50.01.002744-6/RJ, j. 20-9-2010, RT,906:732-7, 2011.42. Cf., entre outros, Decreto n. 5.853, de 19 de julho de 2006, que promulga otratado de extradição entre a República Federativa do Brasil e a República doPeru, celebrado em Lima, em 25 de agosto de 2003, publicado no DOU de20-7-2006. Com relação a outros tratados, v. o site do Ministério das RelaçõesExteriores, Divisão de Atos Internacionais, www2.mre.gov.br/dai/extrad.htm.43. Cf., entre outros, o Decreto n. 6.737, de 12 de janeiro de 2009, que promulgao Acordo entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo daRepública da Bolívia para Permissão de Residência, Estudo e Trabalho a Nacion-ais Fronteiriços Brasileiros e Bolivianos, celebrado em Santa Cruz da Serra, em 8de julho de 2004; o Decreto n. 6.736, de 12 de janeiro de 2009, que promulga oAcordo entre a República Federativa do Brasil e a República Argentina, celebradoem Puerto Iguazú, em 30 de novembro de 2005, e o Decreto n. 3.435, de 25 deabril de 2000, que promulga o Acordo entre o Governo da República Federativado Brasil e o Governo da República Argentina sobre Isenção de Vistos, celebradoem São Borja, em 9 de dezembro de 1997.44. V. o Decreto n. 5.867, de 3 de agosto de 2006, que promulga o Acordo de Ex-tradição entre os Estados-Partes do Mercosul e a República da Bolívia e aRepública do Chile, de 10 de dezembro de 1998, e o Decreto n. 4.975, de 30 de

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janeiro de 2004, que promulga o Acordo de Extradição entre os Estados-Partes doMercosul.45. Cf., entre outros, o Decreto n. 6.964, de 29 de setembro de 2009, que pro-mulga o Acordo sobre Residência para Nacionais dos Estados-Partes do Mer-cosul, assinado por ocasião da XXIII Reunião do Conselho do Mercado Comum,realizada em Brasília, nos dias 5 e 6 de dezembro de 2002; o Decreto n. 6.975, de7 de outubro de 2009, que promulga o Acordo sobre Residência para Nacionaisdos Estados-Partes do Mercado Comum do Sul — Mercosul, Bolívia e Chile,assinado por ocasião da XXIII Reunião do Conselho do Mercado Comum, realiz-ada em Brasília nos dias 5 e 6 de dezembro de 2002; o Decreto n. 5.851, de 18 dejulho de 2006, que promulga o Acordo sobre Dispensa de Tradução de Docu-mentos Administrativos para Efeitos de Imigração entre os Estados-Partes doMercosul, de 15 de dezembro de 2000; o Decreto n. 5.882, de 18 de julho de2006, que promulga o Acordo sobre Dispensa de Tradução de Documentos Ad-ministrativos para Efeitos de Imigração entre os Estados-Partes do Mercosul, aRepública da Bolívia e a República do Chile, de 15 de dezembro de 2000, public-ado no DOU de 19-7-2006; e a Portaria Interministerial de 28 de agosto de 2006que implementa o Acordo sobre Residência para Nacionais dos Estados-Partes doMercosul referente a Brasil e Argentina, publicado no DOU de 29-8-2006, TRF,4ª Reg., 8ª T., RHC Ex Officio n. 2007.70.02.000553-0-PR, rel. Des. FederalPaulo Afonso Brum Vaz, j. 28-2-2007, v. u., Bol. AASP n. 2543, de 1º a 7 de out-ubro de 2007, p. 1418, bem como a Instrução Normativa n. 106, de 9-7-2007, doDepartamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC), que dispõe sobre omencionado Acordo. V., ainda, o Decreto n. 6.418, de 31 de março de 2008, quepromulga o Acordo para a Facilitação de Atividades Empresariais no Mercosul,aprovado pela Decisão CMC 32/04, emanada da XXVII Reunião de Cúpula doMercosul, realizada em Belo Horizonte, em 16 de dezembro de 2004.46. Cf. p. ex., a EC n. 36, de 28 de maio de 2002, que deu nova redação ao art.222 da CF, e no mesmo contexto, v. a Lei n. 10.610, de 20 de dezembro de 2002,que disciplina a participação de capital estrangeiro nas empresas jornalísticas e deradiodifusão sonora e de sons e imagens de que trata o § 4º do art. 222 da CF.Ademais, cf. a Lei n. 12.485, de 12 de setembro de 2011, que dispõe sobre acomunicação audiovisual de acesso condicionado.47. V., a respeito da legislação vigente, p. 52-3, nota de rodapé n. 38, retro.48. V. entre outros, o art. 515, letra c, da Consolidação das Leis do Trabalho —CLT, estabelece: “As associações profissionais deverão satisfazer os seguintes re-quisitos para serem reconhecidas como sindicatos: (...) c) exercício do cargo dePresidente e dos demais cargos de administração e representação por brasileiros”;e art. 309 do CP, bem como quanto à aplicação dessa norma na prática forenseTRF, 5ª Reg., Ap 2007.83.00.014685-2/PE, 1ª T., rel. Des. Fed. José Maria Lu-cena, j. 18-9-2008, RT, 880:726-9, 2009.49. V., por exemplo, com relação à progressão de regime prisional de estrangeiroem situação irregular no País, mas sem existência de decreto de expulsão ou in-quérito policial em curso, STJ, HC 114.901/SP, 5ª T., rel. Min. Laurita Vaz, j.17-2-2009, DJe, 16-3-2009, e RT, 885:539-42, 2009, e, referente aos efeitosjurídicos de publicação no DOU durante o procedimento de conversão de visto

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temporário em definitivo, TRF, 2ª Reg., AgIn 2006.02.01.011704-9/ES — 5ª T.— j. 11-4-2007, rel. Des. Federal Paulo Espírito Santo, RT, 863:402-4, 2007.50. Cf. art. 22, XV, da Constituição Federal em vigor. V, como exemplo, a Lei n.11.961, de 2 de julho de 2009, que dispõe sobre a residência provisória para o es-trangeiro em situação irregular no território nacional e dá outras providências (leide anistia).51. V. Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, que define a situação jurídica do es-trangeiro no Brasil, cria o Conselho Nacional de Imigração e dá outras providên-cias, bem como suas alterações posteriores; Decreto n. 86.715, de 10 de dezembrode 1981, que regulamenta a Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980.52. Pela lei, o estrangeiro não possui direito a obter um visto de entrada para in-gresso no país. Essa não gera mais que mera expectativa de direito a este. Cf. art.4º da Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, e TRF-5ª Região, HC 99.05.68087-0/PB, Turma de Férias, rela. Juíza Margarida Cantarelli, j. 26-1-2000, DJU,14-4-2000, RT, 782:714-6, 2000.53. No direito brasileiro não se procederá à expulsão: “I — se implicar extradiçãoinadmitida pela lei brasileira; ou II — quando o estrangeiro tiver: a) cônjugebrasileiro do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desdeque o casamento tenha sido celebrado há mais de 5 (cinco) anos; ou b) filhobrasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa econom-icamente. § 1º Não constituem impedimento à expulsão a adoção ou o reconheci-mento de filho brasileiro, superveniente ao fato que a motivar. § 2º Verificados oabandono do filho, o divórcio ou a separação, de fato ou de direito, a expulsãopode efetivar-se a qualquer tempo”. V. art. 75 da Lei n. 6.815, de 19 de agosto de1980. A mesma regra, porém, não se aplica à extradição. A existência de filhosbrasileiros e/ou a comprovação de vínculo conjugal ou de convivência em uniãoestável do extraditando com pessoa de nacionalidade brasileira não impedem aextradição do nacional estrangeiro. Cf. STF, Extradição n. 1.039-5 — RepúblicaFederal da Alemanha, Sessão Plenária — rel. Min. Celso de Mello, j. 21-6-2007,RT, 869:513-26, 2008; STF, Extradição n. 839-1 — República Italiana — SessãoPlenária — rel. Min. Celso de Mello, j. 13-11-2003, RT, 826:499-505, 2004; STF,Extradição n. 972-9 — Argentina — Sessão Plenária — rel. Min. Carlos AyresBritto, j. 1º-9-2005, RT, 844:487-9, 2006.54. De acordo com o art. 5º, LI, LII, da Constituição Federal em vigor, “nenhumbrasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, pratic-ado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito deentorpecentes e drogas afins, na forma da lei” (art. 5º, LI, da CF, e com relação àinterpretação dessa norma constitucional, STF, Extradição n. 934/6 — RepúblicaOriental do Uruguai — Sessão Plenária — rel. Min. Eros Grau — j. 9-9-2004 —DJU, 12-11-2004, RT, 832:451-3, 2005), e “não será concedida extradição de es-trangeiro por crime político ou de opinião” (art. 5º, LII, da CF). Ademais, a extra-dição é regulada nos arts. 76 a 94 da Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, e noart. 110 do Decreto n. 86.715, de 10 de dezembro de 1981. Segundo o art. 102, I,g, da Constituição Federal, é o STF que processa e julga originariamente a extra-dição solicitada por Estado estrangeiro. Ela poderá ser concedida quando o gov-erno requerente se fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil

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reciprocidade, desde que seus requisitos legais sejam cumpridos no caso concreto.V., por exemplo, STF, Extradição n. 862 — Estados Unidos da América, RTJ,186:32-40, e STF, Extradição n. 838 — República Federal da Alemanha, RTJ,187:427-34; STF, Extradição n. 1.001-8 — República Federal da Alemanha,Sessão Plenária, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 7-3-2007, RT, 862:495-7, 2007.55. Conforme o STJ, o estrangeiro, portador de visto temporário de estudante, nãoexerce atividade remunerada no País quando ingressa em estágio profissional re-munerado por meio de convênio entre órgão governamental e a universidadebrasileira na qual está regularmente matriculado. V. STJ, REsp 492.965-SC, 2ª T.,rel. Min. Franciulli Netto, j. 15-4-2003, RSTJ, 170:208-14, 2003. Quanto à prisãoadministrativa para deportação de estrangeiro que pretende concluir no Brasil oseu curso de mestrado, v. TRF, 2ª Reg., HC 2008.02.01.012713-1/RJ, 2ª T., rel.Des. Fed. Liliane Roriz, j. 23-9-2008, RT, 879:722-4, 2009.56. V., p. ex., art. 125, XII, da Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, e com re-lação à aplicação prática desta norma, TRF-4ª Reg., Ap 2001.71.03.000884-8-RS,7ª T., rel. Des. Federal José Luiz B. Germano da Silva, j. 18-11-2003, RT,821:708-20, 2004; bem como, art. 125, XIII, da mencionada lei, e sua aplicaçãona prática, TRF, 5ª Reg., Ap 2003.80.00.008260-6/AL, 2ª T., rel. Desa. Fed. conv.Amanda Lucena, j. 27-11-2007, RT, 872:741-7, 2008; TRF, 4ª Reg., Ap2004.71.03.002216-0/RS, 8ª T., rel. Juiz Federal Artur César de Souza, j.30-7-2008, RT, 878:723-33, 2008; TRF, 5ª Reg., Ap 2003.81.00.027187-9/CE, 4ªT., rel. Des. Fed. Marcelo Navarro, j. 24-3-2009, RT, 886:745-8, 2009.57. V., p. ex., TRF-3ª Reg., Ap 2000.03.99.050508-8-SP, 5ª T., rel. Des. FederalAndré Nekatschalow, j. 15-12-2003, RT, 827:713-6, 2004; e, tratando-se de de-claração falsa em relação à paternidade para registro de recém-nascido, com a fi-nalidade de obter visto de permanência no País, TRF-2ª Reg., Ap2001.02.01.0280-35-2-RJ, 5ª T., rel. Des. Raldênio Bonifácio Costa, j. 27-4-2004,DJU, 12-5-2004, RT, 829:681-3, 2004.58. Sobre o Conselho de Imigração, cf. o art. 29, XXI, da Lei n. 10.683, de 28 demaio de 2003, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dosMinistérios, e dá outras providências, e o Decreto n. 840, de 22 de junho de 1993,que dispõe sobre a organização e o funcionamento do Conselho Nacional deImigração e dá outras providências. Conforme o art. 4º do mencionado Decreto, oConselho Nacional de Imigração deliberará por meio de resoluções. Como exem-plo, cf. as Resoluções Normativas n. 94, de 16 de março de 2011, que disciplina aconcessão de visto a estrangeiro, estudante ou récem-formado, que venha aoBrasil no âmbito de programa de intercâmbio profissional; n. 88, de 15 de setem-bro de 2010, que disciplina a concessão de visto a estrangeiro que venha ao Brasilpara estágio; Resolução Normativa n. 87, de 15 de setembro de 2010, que discip-lina a concessão de visto a estrangeiro, vinculado à empresa estrangeira, para tre-inamento profissional junto à filial, subsidiária ou matriz brasileira pertencente aomesmo grupo econômico; n. 84, de 10 de fevereiro de 2009, que disciplina a con-cessão de autorização para fins de obtenção de visto permanente para investidorestrangeiro — pessoa física; n. 80, de 16 de outubro de 2008, que disciplina aconcessão de autorização de trabalho para obtenção de visto temporário a

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estrangeiro com vínculo empregatício no Brasil, bem como sua alteração pela n.89, de 12 de novembro de 2010. Com relação a informações completas neste âm-bito, consulte, ademais, o site www.mj.gov.br/Estrangeiros do Ministério daJustiça, Secretaria Nacional de Justiça, Departamento de Estrangeiros.59. Veja-se, atualmente, Yussef Said Cahali, Estatuto do Estrangeiro, 2. ed., SãoPaulo, Revista dos Tribunais, 2011.60. José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 193-200.61. Celso D. de Albuquerque Mello, Curso, cit., v. 1, p. 765-843, e v. 2, p.877-918.62. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 177-226.63. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 383-442.64. V., quanto às divergências existentes, Haroldo Valladão, Direito internacionalprivado, cit., v. 1, p. 384-5.65. No mesmo sentido, Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 19;em sentido contrário, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1,p. 385; Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 2. Cf., ademais, p.28-33, retro.66. Referente ao conceito de direito internacional privado, cf. p. 23-7, retro. Nãosó no Brasil, aliás, mas também no exterior, é controverso se o regime jurídico doestrangeiro faz parte do objeto do direito internacional privado. Assim, p. ex., naFrança, a condição jurídica do estrangeiro (condition de l’étranger) tradicional-mente é incluída na disciplina do direito internacional privado, como ensinamBatiffol e Lagarde, Traité de droit, cit., p. 15-6, enquanto, na Alemanha, o mesmonão ocorre. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 150-1;Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 9-10.67. Cf., nesse sentido, Haimo Schack, Internationales, cit., p. 4.68. V., também, p. 27, retro. Cf., ainda, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p.152-3.69. Cf., referente ao conceito do direito processual civil internacional, HaimoSchack, Internationales, cit., p. 4. A lei federal suíça de direito internacionalprivado, de 18 de dezembro de 1987, baseia-se em um conceito de direito inter-nacional privado o mais amplo possível, integrando dessa forma o direito proces-sual civil internacional em seu sentido amplo (lato sensu). Cf. o artigo primeirodessa lei: “La présente loi régit, en matière internationale: a) la compétence desautorités judiciaires ou administratives suisses; b) le droit applicable; c) les condi-tions de la reconnaissance et de l’exécution des décisions étrangères; d) la failliteet le concordat; e) l’arbitrage. 2. Les traités internationaux sont réservés”.70. Com relação ao direito brasileiro em vigor, cf. Beat Walter Rechsteiner, A in-solvência internacional sob a perspectiva do direito brasileiro, in Luiz FernandoValente de Paiva (coord.), Direito falimentar e a nova Lei de Falências e Recu-peração de Empresas, São Paulo, Quartier Latin, 2005, p. 670-99.71. V., p. ex., STJ, SEC 1.735, Corte Especial, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j.12-5-2011, DJe, 3-6-2011.

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72. V., com relação a todos os seus trabalhos até a presente data o seu site:www.uncitral.org.73. Veja-se, no Brasil, por todos, Luiz Olavo Baptista, Arbitragem comercial e in-ternacional, São Paulo, Lex Magister, 2011.74. Cf. Guy Keutgen, l’arbitrage et la mondialisation du commerce, Revue deDroit International e de Droit Comparé, 87:223-45, 2010.75. Cf., a respeito, em detalhes, Beat Walter Rechsteiner, Arbitragem privada in-ternacional — depois da nova Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996 — teoria eprática, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001.76. O Congresso Nacional aprovou o texto da Convenção por meio do DecretoLegislativo n. 52, de 25 de abril de 2002, e o Presidente da República a pro-mulgou mediante o Decreto n. 4.311, de 23 de julho de 2002. A Convenção, quefoi elaborada sob o patrocínio das Nações Unidas (ONU), entrou em vigor inter-nacionalmente em 7 de junho de 1959. Atualmente, conta com a adesão de 146países, posição em 17 de janeiro de 2012.77. O conceito de “private international law” ou “conflict of laws” abrange: a)jurisdiction of domestic courts, ou seja, a competência internacional dos tribunaise autoridades internas; b) choice of law, isto é, o direito internacional privadostricto sensu; c) recognition and enforcement of foreign judgements, isto é, o re-conhecimento e a execução de sentenças estrangeiras. Cf., a respeito, Keller eSiehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 151-2.78. Cf., entre outros, Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 481-555;Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 283-360.79. O inteiro teor da resolução do Instituto de Direito Internacional está reproduz-ido em RabelsZ, 62:311-3, 1998. Além disso, ela se pronuncia sobre o aprofunda-mento da matéria, sugerindo, entre outras, as seguintes especialidades no curso: a)arbitragem internacional; b) contratos internacionais; c) direito societário inter-nacional; d) responsabilidade civil internacional; e) direito internacional defamília e das sucessões.80. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 28-9.81. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 42, e Direito in-ternacional privado, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1978, v. 3, p. 121-42.82. Guido Fernando Silva Soares, A competência internacional..., in Direito ecomércio internacional, cit., p. 285.83. Cf., entre outros, com relação às características do direito internacionalpúblico, Knut Ipsen, Völkerrecht, 3. Aufl, München, Verlag C. H. Beck, 1990, p.1-14; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 48-9; Ignaz Seidl-Hohenvel-dern, Völkerrecht, 8. Aufl., Köln-Berlin-Bonn-München, Heymanns Verlag KG,1994, p. 1-12 e 208-12. Sobre o posicionamento da doutrina brasileira em relaçãoà questão do reconhecimento da pessoa humana como sujeito de direito inter-nacional público, cf. entre outros Flávia Piovesan, Introdução ao sistema in-teramericano de proteção dos direitos humanos: a Convenção Americana deDireitos Humanos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 26-8.

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84. Cf., entre muitos, Knut Ipsen, Völkerrecht, cit., p. 1071-7; José FranciscoRezek, Direito internacional, cit., p. 4-6; Ignaz Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht,cit., p. 140-3.85. Cf., a respeito, detalhadamente, p. 296-306, adiante.86. Cf., a respeito da Lex Mercatoria, detalhadamente, p. 97-108, adiante.87. Cf., entre outros, Ignaz Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht, cit., p. 16.88. Veja-se, a respeito do tema, entre outros, Batiffol e Lagarde, Traité de droit,cit., p. 11-3; Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 14-5; Keller eSiehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 176-93; Kropholler, Internationales Privatrecht,cit., p. 48-53; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 122-54.89. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 42-5 e 177-8; Von Bar, Interna-tionales Privatrecht, cit., p. 136-8 e 387-9.90. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 12.91. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 179-80; Von Bar, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 126-8.92. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 62-6, 178-9; Von Bar, Interna-tionales Privatrecht, cit., p. 405-12.93. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 109; Von Bar, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 126-8.94. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 180; Von Bar, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 180; 140-2.95. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 180-1; Von Bar, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 412-3.96. Cf., entre muitos, Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 48-9.97. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 183-9 e 192-3;Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 49-51; Von Bar, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 129-35.98. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 184; Kropholler, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 52-3; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 145-54.99. Ambas são enumeradas entre as fontes jurídicas do direito internacionalpúblico no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Haia, de 26 de junho de1945.100. V., entre outros, Knut Ipsen, Völkerrecht, cit., p. 94-104; José FranciscoRezek, Direito internacional, cit., p. 129-31.101. V., sobre o tratado internacional como fonte jurídica e sua relevância nodireito internacional privado, com detalhes, p. 136-46, adiante.102. Cf., entre outros, Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 218 e 221-7;Batiffol e Lagarde, Traité de droit, cit., p. 411-4.103. O direito penal internacional, em particular, se refere à jurisdição do Estadoem relação a crimes praticados por indivíduos no âmbito internacional, bem comoà cooperação judiciária internacional na área penal, quando as respectivas normassão de origem interna. Quanto à situação legal no Brasil, v., entre outros, Roberto

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Luís Luchi Demo, A jurisdição penal brasileira, RT, 855:496-508, 2007; e, comoexemplos práticos julgados por tribunais pátrios em relação à cooperação judi-ciária internacional, STJ, AgRg na CR 571-Espanha — rel. Min. Barros Mon-teiro, j. 6-6-2007, DJU, 6-8-2007, p. 382 (Atuação de autoridades estrangeiras nopaís que se restringe ao acompanhamento das diligências rogadas, sem qualquerpoder de interferência); STJ, AgRg na CR 534-Itália — rel. Min. Barros Mon-teiro, j. 23-11-2006, RT, 859:546-8, 2007 (Pedido de quebra de sigilo bancáriopor carta rogatória); TRF, 2ª Reg., HC 2006.02.01.012431-5/RJ — 1ª T., rel.Des. Federal Maria Helena Cisne, j. 6-12-2006, RT, 859:712-3, 2007 (Oitiva detestemunha no exterior — Carta rogatória — Adiantamento de custas relativas àtradução de carta rogatória). O direito internacional penal se refere às matériasrelacionadas ao direito penal, cuja origem é o direito internacional público. Ostratados internacionais ratificados pelo Brasil neste âmbito se tornam cada vezmais importantes para o país. Cf., entre muitos, como exemplos, Convenção In-teramericana sobre Cumprimento de Sentenças Penais no Exterior, concluída emManágua, em 9-6-1993, com reserva à primeira parte do § 2º do art. VII, relativaà redução dos períodos de prisão ou de cumprimento alternativo de pena, promul-gada pelo Decreto n. 5.919, de 3-10-2006; Tratado sobre Transferência de Presosentre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República doPeru, celebrado em Lima, em 25-8-2003, promulgado pelo Decreto n. 5.931, de13-10-2006; Acordo de Cooperação entre os Governos da República Federativado Brasil e da República Argentina para o Combate ao Tráfego de Aeronavessupostamente envolvidas em Atividades Ilícitas Internacionais, celebrado emBuenos Aires, em 9-12-2002, promulgado pelo Decreto n. 5.933, de 13-10-2006;Tratado de Extradição entre a República Federativa do Brasil e a Federação daRússia, celebrado em Moscou, em 14-1-2002, promulgado pelo Decreto n. 6.056,de 6-3-2007; Convenção das Nações Unidas contra o Crime OrganizadoTransnacional, promulgada pelo Decreto n. 5.015, de 12-3-2004; Protocolo Adi-cional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime OrganizadoTransnacional, relativo ao Combate ao Tráfico de Migrantes por Via Terrestre,Marítima e Aérea, promulgado pelo Decreto n. 5.016, de 12-3-2004; Acordo deAssistência Judiciária em Matéria Penal entre o Governo da República Federativado Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América, celebrado em Brasília, em14 de outubro de 1997, corrigido em sua versão em português, por troca de Notas,em 15 de fevereiro de 2001, promulgado pelo Decreto n. 3.810, de 2-5-2001, ecom relação a sua aplicação na prática, TRF, 1ª Reg., HC 2006.01.00.043351-1/MT — 3ª T., rel. Des. Federal Cândido Ribeiro, j. 5-12-2006, RT, 859:705-9,2007 (Retenção de passaportes de pilotos estrangeiros por autoridades brasileir-as); Convenção Interamericana sobre Assistência Mútua em Matéria Penal, assin-ada em Nassau, em 23 de maio de 1992, e seu Protocolo Facultativo, assinado emManágua, em 11 de junho de 1993, promulgado pelo Decreto n. 6.340, de 3 dejaneiro de 2008; Acordo entre a República Federativa do Brasil e a República Ori-ental do Uruguai sobre Cooperação Policial em Matéria de Investigação, Pre-venção e Controle de Fatos Delituosos, celebrado em Rio Branco, Uruguai, em 14de abril de 2004, promulgado pelo Decreto n. 6.731, de 12 de janeiro de 2009;Tratado de Cooperação Jurídica em Matéria Penal entre a República Federativa

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do Brasil e a Confederação Suíça, celebrado em Berna, em 12 de maio de 2004,promulgado pelo Decreto n. 6.974, de 7 de outubro de 2009.104. Cf., a respeito, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 158-64; Krop-holler, Internationales Privatrecht, cit., p. 8-9. Sobre os diferentes ramos dedireito, cf., no Brasil, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, Rio deJaneiro, Freitas Bastos, 1978, v. 3, p. 222-39 (direito penal internacional); 240-57(direito processual penal internacional); 293-9 (direito tributário ou fiscal inter-nacional); 105-11 (direito da previdência social); 286-92 (direito administrativointernacional).105. Tratando-se, p. ex., de um diploma estrangeiro, o direito interno estabeleceos requisitos formais para seu reconhecimento no país. A autoridade competentepara o reconhecimento do diploma levará em consideração o direito estrangeiro, àmedida que isso seja previsto pela legislação interna. Quanto ao Brasil, v. STJ,REsp 991.989/PR, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 14-10-2008, DJe, 3-11-2008, e RT880:161-6, 2009. Nesse âmbito, cf., ademais, o Protocolo de Integração Educativae Reconhecimento de Certificados e Estudos de Nível Fundamental e Médio NãoTécnico entre os Estados-Partes do Mercosul, Bolívia e Chile, assinado emBrasília, em 5 de dezembro de 2002, promulgado pelo Decreto n. 6.729, de 12 dejaneiro de 2009, e o Acordo de Admissão de Títulos e Graus Universitários para oExercício de Atividades Acadêmicas nos Estados-Partes do Mercosul, celebradoem Assunção, em 14 de junho de 1999, promulgado pelo Decreto n. 5.518, de 23de agosto de 2005.106. Cf. Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 218 e 221-7; Batiffol eLagarde, Traité de droit, cit., p. 411-4.107. Cf., a respeito, p. 28-33, retro.108. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 26-7;Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 5-6; Keller e Siehr,Allgemeine Lehren, cit., p. 172-3; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p.268-82.109. Cf., a respeito do conteúdo do direito estrangeiro aplicável e do problema doreenvio, p. 205-9, adiante.110. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 173-4; Von Bar, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 281. Referente ao conceito da ordem pública, cf. p. 196-201,adiante.111. Cf., entre outros, Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 68-9; Ray-mond Legeais, L’utilisation du droit comparé par les tribunaux, Revue Interna-tionale de Droit Comparé (RIDC), 46:347-58, 1994; Konrad Zweigert e HeinKötz, Einfuhrung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, 3.Aufl., Tübingen, Paul Siebeck, 1996, p. 13-31.112. Cf. o seu teor: “As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, nafalta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela juris-prudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais dedireito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda de acordo com os usos ecostumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse declasse ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único. O direito

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comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for in-compatível com os princípios fundamentais deste”. Com relação ao tema, v. aindaManoel Carlos Toledo Filho, O direito laboral estrangeiro e o juiz do trabalhobrasileiro, Revista LTr, 69:1458-64, 2005.113. Sobre a inter-relação entre direito comparado e direito internacional privado,v. Bernhard Dutoit, Droit comparé et droit international privé ou les deux archesd’un même pont, Aktuelle Juristische Praxis (AJP), 12:235-45, 2003.114. Cf. p. 59, retro, e 261-8, adiante.115. Sobre a relação entre advocacia e direito internacional privado, cf. em detal-hes Kurt Siehr, Der Anwalt und das IPR, in “Collisio Legum”, Studi di diritto in-ternazionale privato, Milano, Giuffrè, 1997, p. 537-59.116. Cf., a respeito, detalhadamente, p. 307-11, adiante.117. Cf., a respeito, detalhadamente, p. 267, adiante.

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Capítulo 3Direito Uniforme e Direito Inter-

nacional Privado

A. Direito Internacional Privado Uniforme

O direito internacional privado uniforme é constituído porregras jurídicas idênticas e designativas do direito aplicável, comvigência em mais de um Estado. O instrumento jurídico para auniformização das normas do direito internacional privado é otratado internacional1.

Os tratados internacionais são bi ou multilaterais, e isso deacordo com o número de Estados a eles vinculados. O tratadomultilateral é denominado, também, convenção2.

Os tratados que predominam na prática são os multilateraisou convenções, constatando-se que os tratados bilaterais con-stituem minoria na área do direito internacional privado3.

Dentro da categoria dos tratados multilaterais ou con-venções, diferenciam-se entre convenções abertas e fechadas,conforme a possibilidade de adesão por Estados terceiros, nãoparticipantes das conferências elaborativas das convenções. Aqualquer Estado é facultado aderir a uma convenção aberta, en-quanto, tratando-se de convenções fechadas, existem limites4.

As convenções erga omnes ou lois uniformes substituem asnormas nacionais autônomas de direito internacional privado, ouseja, aquelas de origem interna, e são, destarte, aplicáveis perantetodos os Estados, inclusive os Estados juridicamente não

vinculados por essas convenções. As outras convenções aplicam-se, dentro do seu âmbito, tão só, perante os Estados onde estão emvigor as regras jurídicas uniformizadas. As normas nacionaisautônomas do direito internacional privado, nesses casos, per-manecem em vigor perante os Estados não signatários das con-venções5.

O paralelismo entre as normas de direito internacionalprivado, referente à mesma matéria no ordenamento jurídico in-terno, foi criticado pela doutrina6. Por essa razão, as convençõesmais modernas, elaboradas pela Conferência de Haia de DireitoInternacional Privado7, foram concebidas como lois uniformes ouconvenções erga omnes.

No século XIX, quando nasceu a ideia de uniformizar odireito aplicável, acreditava-se ser ainda possível criar um sistemade normas de direito internacional privado com caráter universal.Essa esperança, porém, não se tornou realidade8. O direito inter-nacional privado foi uniformizado apenas quanto a determinadasmatérias, e nem sempre vincula juridicamente um número ex-pressivo de Estados.

As convenções internacionais de direito internacionalprivado uniforme são elaboradas, geralmente, em conferências es-pecializadas, patrocinadas por organizações internacionais. Dentreelas, a entidade mais famosa, fundada em 1893, criada com o ob-jetivo principal de uniformização contínua do direito internacionalprivado9, é a Conferência de Haia de Direito InternacionalPrivado10.

Essa entidade elaborou grande número de convenções, ref-erentes, principalmente, ao direito processual civil internacional eao direito internacional privado stricto sensu, estabelecendo re-gras sobre o direito aplicável. A maioria dessas convenções ob-teve o número necessário de ratificações para a sua entrada emvigor11.

Observam-se quatro tendências atuais quanto ao conteúdodas convenções. O elemento de conexão da residência habitual

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substituiu aquele da nacionalidade, ou pelo menos equiparou-se aeste último nas convenções do direito de família. Outras con-venções disciplinaram a competência internacional e o direito ap-licável no mesmo diploma legal, de modo que o tribunal compet-ente possa aplicar a lex fori. As convenções, referindo-se aodireito aplicável, são constituídas como lois uniformes ou con-venções erga omnes. Destarte, são aplicáveis também em relaçãoa Estados não vinculados juridicamente às convenções, re-vogando, no seu âmbito, as normas nacionais autônomas dodireito internacional privado de origem interna. As fórmulas emvárias convenções, ressalvando a ordem pública, sãopadronizadas.

A Conferência de Haia não se limitou, porém, tão somenteà elaboração de convenções sobre o direito internacional privadoe o direito processual civil internacional uniforme.

A doutrina internacional dedica-se regularmente, nas suaspesquisas, aos trabalhos da conferência, e os legisladoresnacionais inspiram-se neles, muitas vezes, por ocasião da refor-mulação do direito interno.

O Brasil ratificou o Estatuto da Conferência de Haia, de 31de outubro de 1951, em 23 de novembro de 2001, e o seu textoemendado, de 30 de junho de 2005, em 5 de outubro de 200912.Todavia, participou das negociações da elaboração de novas con-venções já anteriormente. Durante cinco anos (até 1977), inclus-ive, foi membro efetivo da conferência13.

É de nosso conhecimento que o Brasil até a presente dataapenas ratificou três convenções elaboradas pela citada conferên-cia, a saber, a Convenção relativa à Proteção de Crianças e à Co-operação em Matéria de Adoção Internacional, de 29 de maio de199314, a Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Inter-nacional de Crianças, de 25 de outubro de 198015, e a Convençãosobre o Acesso Internacional de Justiça, de 25 de outubro de198016.

A Conferência de Haia conta, nos dias de hoje, setenta e umEstados e uma organização regional de integração econômica, a

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União Europeia, vinculados juridicamente ao estatuto da entidade(posição em 17 de janeiro de 2012). Antigamente era compostaprincipalmente por países da Europa Continental. Atualmentefazem parte países como os Estados Unidos, a China, o Japão, aÍndia, a Rússia, bem como a União Europeia, entre outros17. NaAmérica Latina, hoje, são países-membros da conferência, alémdo Brasil, Argentina, Chile, Costa Rica, Equador, México,Panamá, Paraguai, Peru, Suriname, Uruguai e Venezuela18.

Com objetivos semelhantes àqueles da Conferência deHaia, as Conferências Especializadas Interamericanas de DireitoInternacional Privado são de alta relevância, particularmente paraos países da América Latina19. São patrocinadas pela Organizaçãodos Estados Americanos (OEA), cuja Carta constitui a basejurídica para o trabalho de elaboração de convenções20.

Essas convenções, porém, têm caráter regional e são re-stritas, principalmente, aos Estados-membros da OEA, emboraseja permitida, em princípio, a adesão de qualquer Estado às suasconvenções. A OEA conta atualmente trinta e cinco Estados-membros, sendo que mais ou menos a metade deles participa reg-ularmente nas conferências21.

A primeira Conferência Especializada Interamericana deDireito Internacional Privado ocorreu em 1975; a última de que setem notícia (CIDIP-VII), em 200922.

As convenções elaboradas nessas conferências são aplicá-veis tão só entre os Estados que as ratificarem. Não têm efeitosjurídicos em relação a terceiros Estados, perante os quais per-manecem em vigor as normas autônomas do direito internacionalprivado de origem interna. As convenções referem-se, conforme oseu conteúdo, a matérias específicas do direito internacionalprivado, do direito processual civil internacional e, em númeromuito reduzido, ao direito uniforme substantivo ou material, parafatos juridicamente relevantes com conexão internacional23, queatingiram, de forma geral, um grau surpreendentemente alto deratificações24.

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O Brasil, como membro da OEA, participa regularmentenas Conferências Especializadas Interamericanas de Direito Inter-nacional Privado. Porém, não ratificou nenhuma das suas con-venções durante dezenove anos. Só a partir de 1994 começou aratificar convenções importantes, a saber, a Convenção Interamer-icana sobre Arbitragem Comercial Internacional; a Convenção In-teramericana sobre Cartas Rogatórias; a Convenção Interameric-ana sobre o Regime Legal das Procurações a serem utilizadas noExterior, todas as três de 30 de janeiro de 1975; a Convenção In-teramericana sobre Prova e Informação acerca do DireitoEstrangeiro, de 8 de maio de 1979; a Convenção Interamericanasobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado; a Con-venção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sen-tenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros; a Convenção Interameric-ana sobre Conflitos de Leis em Matéria de Cheques; o ProtocoloAdicional à Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias; aConvenção Interamericana sobre Conflitos de Leis em Matéria deSociedades Mercantis, todos da mesma data; a Convenção In-teramericana sobre Personalidade e Capacidade de PessoasJurídicas no Direito Internacional Privado; a Convenção In-teramericana sobre Conflitos de Leis em Matéria de Adoção deMenores, ambas de 24 de maio de 1984; a Convenção Interamer-icana sobre a Restituição Internacional de Menores; a ConvençãoInteramericana sobre a Obrigação de Prestar Alimentos, ambas de15 de julho de 1989; e a Convenção Interamericana sobre TráficoInternacional de Menores, de 18 de março de 199425.

As Conferências Especializadas Interamericanas de DireitoInternacional Privado, como conferências regionais, dão preferên-cia às suas convenções em relação àquelas padronizadas pelaConferência de Haia de Direito Internacional Privado. Em suma,prevalece, entretanto, o espírito de colaboração e cooperação entreas duas entidades, o que é facilitado pelo fato de os delegadoslatino-americanos, em regra, serem os mesmos nas duas conferên-cias26.

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Outra entidade cujo elevado prestígio é reconhecido para aevolução do direito internacional privado é o Instituto de DireitoInternacional (Institut de Droit International), fundado em187327. Trata-se aqui de associação científica, cujo intuito éfavorecer o estudo e o progresso do direito internacional. Os asso-ciados do Instituto reúnem-se em sessões, a cada dois anos, com ofito de debater relevantes assuntos do direito internacional.

O Instituto emite resoluções, dentre as quais se destaca umconsiderável número referente ao direito internacional privado28.Todavia, essas resoluções refletem tão só a opinião particular daentidade, e não se equiparam aos resultados finais obtidos em umaconferência internacional, patrocinada por um Estado ou uma or-ganização internacional. Entretanto, a influência que exercem per-ante a doutrina, a legislação e a jurisprudência dos tribunais su-premos é considerável.

A Organização das Nações Unidas (ONU) e suas organiza-ções especiais também já se ocuparam da nossa disciplina, aindaque isso ocorresse à margem de suas atividades29.

Quanto às organizações regionais, é mister lembrar, ainda, aUnião Europeia (UE) e o Conselho da Europa. Ambas as en-tidades elaboraram convenções importantes, que despertaram ointeresse dos estudiosos, inclusive fora da Europa30.

Levando em consideração a União Europeia, atualmentesão de interesse peculiar para a nossa disciplina o Regulamento(CE) n. 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 dejunho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais(Roma I), e o Regulamento (CE) n. 864/2007 do ParlamentoEuropeu e do Conselho, de 11 de julho de 2007, relativo à lei ap-licável às obrigações extracontratuais (Roma II).

Essa breve análise do direito internacional privado uniformerevela existir um expressivo número de convenções vigentes entrepaíses diferentes. A vantagem que se atribui a uma convençãodesse tipo é a da unificação de regras sobre o direito aplicável.Por outro lado, as convenções, em regra, não substituem as nor-mas autônomas do direito internacional privado de origem

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interna, que concorrem com aquelas das convenções. Destarte, oparalelismo de normas sobre o direito internacional privado nomesmo sistema jurídico é evitado somente pelas convenções ergaomnes ou lois uniformes31.

Algumas convenções mais modernas estabeleceram regrassobre a competência internacional dos tribunais e o direito ap-licável, no sentido de ser sempre aplicável a lex fori quando umaautoridade judiciária for internacionalmente competente, con-forme a convenção (princípio da lex fori in foro próprio)32. Avantagem desse tipo de convenção é que cada juiz e tribunal con-hece a lex fori melhor que o direito estrangeiro, o que facilita eacelera a aplicação do direito. Esse fato torna-se mais evidentequando é necessário um procedimento rápido, como a determin-ação de uma medida cautelar pelo juiz33.

Certos limites, porém, são inerentes à uniformização dodireito internacional privado.

Uma das desvantagens do tratado internacional em relaçãoao direito de origem interna, em regra, é a dificuldade de sua re-visão. Uma vez incorporado à ordem jurídica interna, não é maispossível revisar o tratado na sua totalidade ou mesmo em partecom a mesma facilidade, como ocorre com uma lei interna. Issosignifica que a evolução do direito conforme as mudanças so-cioeconômicas não está assegurada, na mesma medida, pela uni-formização do direito mediante o tratado internacional, como su-cede com as leis internas. Esse fenômeno torna-se mais evidentequando a legislação substantiva ou material interna muda. Em taiscasos, a norma de direito internacional privado, eventualmente,não poderá mais expressar as intenções reais do legislador. Seuma norma de direito internacional privado está em vigor em vir-tude da ratificação de um tratado internacional, ao Estado in-teressado caberá tão só a denúncia desse tratado. Quando, no ent-anto, a legislação interna não mais satisfaz as exigências contem-porâneas, o direito interno oferece diversas formas para modificá-la, total ou parcialmente.

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Outro aspecto a ser realçado é o fato de a jurisprudência dosdiversos Estados, vinculados ao direito internacional privado uni-forme, não ser, normalmente, homogênea. Destarte, existem nor-mas de direito internacional privado uniforme, mas não uma juris-prudência necessariamente uniforme34. Esse fato não se coadunacom os objetivos da uniformização do direito35.

Além disso, devido ao crescente número de convenções dedireito internacional privado uniforme em vigor, surgiu um novoproblema jurídico, a saber, o conflito das convenções entre si, jáque, por vezes, não está clara a relação de uma convenção comoutra, ou qual delas prevalece em face da outra. O assunto é ob-jeto de discussão doutrinária36, que se estende também às con-venções elaboradas pelas Conferências Especializadas Interamer-icanas de Direito Internacional Privado37.

O Brasil, nesse âmbito, absteve-se, até o início dos anosnoventa, de ratificar convenções sobre o direito internacionalprivado uniforme. A atitude é compreensível perante o fato de otratado internacional não estar trazendo apenas vantagens para oEstado ratificante. A nosso ver, cumpre ao próprio País, emprimeiro lugar, reformular seu direito internacional privado inter-no, a fim de adequá-lo às exigências de uma legislação moderna,o que não foi realizado ainda. A doutrina nacional não logrou su-cesso com os seus apelos para reformar a legislação em vigor38.

B. Direito Uniforme Substantivo ou Material

O direito internacional privado, como já dito alhures, de-termina o direito aplicável a uma relação jurídica de direitoprivado com conexão internacional. Pela indicação desse direito,que pode ser o direito doméstico ou um determinado direito es-trangeiro, o direito internacional privado “nacionaliza” um fato dedimensões internacionais, porque, quando aplicável um determ-inado direito estrangeiro, é irrelevante se esse direito, conforme a

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sua concepção, focaliza prioritariamente fatos com conexãonacional ou internacional39.

Tendo em vista a impossibilidade de criar um direito inter-nacional privado uniforme com caráter universal, procurou-sedesenvolver uma alternativa ou uma complementação para anossa disciplina. A solução foi a elaboração de normas substant-ivas ou materiais, diretamente aplicáveis a uma relação jurídica dedireito privado com conexão internacional, que prescindem, emprincípio, da aplicação de normas do direito internacionalprivado40.

Tais normas, específicas e com aplicação imediata, preten-dem resolver a questão jurídica diretamente, sem a interposiçãode normas do direito internacional privado.

O direito privado substantivo ou material, com conexão in-ternacional, é formado, em grande parte, por tratados internacion-ais. Em escala muito menor, existem também normas, editadaspelo legislador doméstico, com as mesmas características41. Odireito, constituído por tratados internacionais, denomina-sedireito uniforme substantivo ou material.

Esse tipo de direito uniforme vem-se tornando cada vezmais importante perante o direito internacional privado, que selimita a designar o direito aplicável. As suas normas reportam-se,principalmente, ao direito do comércio internacional e às discipli-nas afins, como os direitos industrial, marítimo, aeronáutico, detransporte ferroviário, de transporte rodoviário, de transporteaéreo, da propriedade intelectual e do trabalho42.

O direito uniforme substantivo ou material regula, no maisdas vezes, aspectos singulares de uma matéria jurídica, como, p.ex., a prescrição no contrato de compra e venda internacional demercadorias43. O direito do comércio marítimo internacional,principalmente, está disperso em grande número de convençõesque se limitam a regular fragmentos da matéria. Isso dificulta seri-amente a aplicação do direito para o juiz, porque, por vezes, quasenão lhe é possível verificar se determinadas convenções estão emvigor e quais Estados as ratificaram, além da dificuldade em

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definir o campo de aplicação das convenções em geral. Nadoutrina, indaga-se, tendo em vista o crescente número de con-venções, se, no futuro, os tribunais ainda estarão capacitados paraassimilar todas as novas convenções, quando da aplicação práticado direito44.

Pode-se afirmar, em suma, que o direito uniforme substant-ivo ou material está-se expandindo com velocidade cada vezmaior, mas isso ocorre, reiteradamente, de modo desordenado e,até a presente data, não existe nenhuma convenção em vigor uni-versalmente, ou seja, para todos os Estados do mundo45. A Con-venção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, de 20 denovembro de 1989, talvez seja o tratado internacional que obteveo maior número de ratificações universalmente46. Embora essediploma legal regule a situação jurídica da criança em geral epossa ser controvertido, na medida em que os seus artigos sejamtão precisos a fim de se aplicarem diretamente sem a necessidadeda transformação numa lei de origem interna mais específica (nor-mas de caráter self-executing), ele, a nosso ver, contém normasdesse gênero, capazes de intervir nas suas relações de direitoprivado47.

O direito uniforme, substantivo ou material, procura al-cançar a unidade de direito (Rechtseinheit) dentro do seu campode aplicação. A prática, contudo, revela que isso não acontece narealidade. As convenções empregam, frequentemente, conceitosabertos e cláusulas gerais, frutos de compromissos entre os Esta-dos participantes das conferências preparatórias que antecederama sua entrada em vigor.

Como os tribunais nacionais são obrigados a interpretaresses termos abertos ao analisar a jurisprudência, verifica-se que asua interpretação diverge, por vezes, consideravelmente entre ostribunais48. Sem uma justiça supranacional que julgue o direitouniforme, não se podem esperar progressos na aplicação dodireito uniforme substantivo ou material49.

Por outro lado, a modificação e a adaptação do tratado in-ternacional às situações sociais e econômicas novas é difícil, já

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que a própria estrutura do tratado internacional, que primeiro deveser negociado no plano internacional e depois incorporado ao or-denamento jurídico interno, não favorece a sua própria revisão.Por essa razão, existe certo risco de o direito, uniformizado medi-ante tratado internacional, tornar-se ultrapassado em virtude daevolução socioeconômica, que é permanente50.

Pode-se concluir, pelas razões expostas, que o direito uni-forme substantivo ou material, na realidade, não independe total-mente das normas de direito internacional privado, cuja função é adesignação do direito aplicável. É necessário que normas dedireito internacional privado complementem o direito uniformesubstantivo ou material.

É pacífico que o direito internacional privado deve serlevado em consideração sempre que um tratado internacional dedireito uniforme substantivo ou material não for aplicável, pelofato de uma questão jurídica, deliberadamente, não ter ficado aliregulamentada. Mas o mesmo deverá ocorrer, também, quandoexistir um dissídio na jurisprudência dos tribunais nacionais refer-ente à interpretação de seu conteúdo51.

Diante da possibilidade de que um tratado internacional dedireito uniforme substantivo ou material não regule todas asquestões jurídicas com conexão internacional in casu e a sua in-terpretação não seja homogênea perante os tribunais de todos ospaíses signatários do tratado internacional, abre-se o caminho parao fórum shopping, ou seja, a escolha do foro mais favorável parao autor, o que seguramente não se coaduna com a ideia da uni-formização do direito em nível internacional52.

A famosa Convenção das Nações Unidas sobre Contratospara a Compra e Venda Internacional de Mercadorias, de 11 deabril de 1980 (Convenção de Viena)53, p. ex., não disciplina todasas questões jurídicas relacionadas ao contrato de compra e vendainternacional e emprega termos abertos e elásticos em seu âmbito.A doutrina já alertou, preventivamente, que esse fato poderá darlugar a interpretações contraditórias sobre a mesma matéria, emdiversos países, o que conduziria, por fim, ao resultado indesejado

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de terem-se, de fato e novamente, direitos nacionais cujos teoresdiferem entre si54. Esse efeito indesejável, entretanto, procura-secontornar com a ajuda de uma coleção atualizada e abrangente dajurisprudência publicada referente à Convenção em nível mundi-al55.

As diversas organizações internacionais, públicas e priva-das, são as promotoras do direito uniforme substantivo ou materi-al56.

Cabe destacar, nesse sentido, a Organização das NaçõesUnidas (ONU), com suas organizações especiais e autônomas.Importantes, entre outras, são a International Maritime Organiza-tion (IMO), em Londres57, a World Intellectual Property Organiz-ation (WIPO ou OMPI), em Genebra58, o International MonetaryFund (IMF ou FMI), em Washington59, a International LabourOrganization (ILO ou IAO), em Genebra60, e a United NationsCommission on International Trade Law (Uncitral ou CNUDCI),com sede em Nova York61.

Nesse âmbito, também, a Organização Mundial do Comér-cio (OMC), com sede em Genebra, desenvolve um papel decisivocom relação ao comércio internacional62.

Outra organização internacional de direito público que tra-balha permanentemente pela unificação do direito privado, em-bora não constitua uma organização especial da Organização dasNações Unidas (ONU), é o Institut International pour l’Unifica-tion du Droit Privé (UNIDROIT), com sede em Roma63.

Na Europa, a força motora da unificação de direito é a Un-ião Europeia (UE). Outras entidades trabalham para o mesmo ob-jetivo, como o Conselho da Europa, com sede em Estrasburgo, aCommission Internationale de l’État Civil (CIEC), em Estras-burgo, e a Economic Commission for Europe (ECE), em Genebra,ligada à Organização das Nações Unidas (ONU)64.

Existem, ainda, várias organizações internacionais que nãosão entidades públicas e cuja influência na unificação do direito émanifesta. Entre essas organizações, cumpre mencionar a

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International Air Transport Association (IATA), em Montreal65,o Comité Maritime International (CMI), em Antuérpia66, a Inter-national Law Association (ILA), em Londres67, e a Câmara deComércio Internacional de Paris (ICC ou CCI)68. Essas organiza-ções não públicas são responsáveis, principalmente, pela evoluçãoda Lex Mercatoria, que é o direito uniforme de comércio inter-nacional, desenvolvida, basicamente, pelos próprios agentes docomércio internacional69.

O Brasil, até agora, em geral, era cauteloso em ratificartratados de direito uniforme substantivo ou material. Não rati-ficou, p. ex., por enquanto a Convenção das Nações Unidas sobreContratos para a Compra e Venda Internacional de Mercadorias,de 11 de abril de 1980 (Convenção de Viena). Com efeito, umEstado deve, sempre, ponderar bem sobre vantagens e desvant-agens de uma ratificação70, e, ainda, o Poder Judiciário precisadispor de meios e ter preparação para aplicar os tratados vigentesno país, sendo esta, exatamente, a crítica da doutrina, dirigida,também, à classe dos advogados71.

C. Direito Internacional Privado e Direito Comunitário

A União Europeia (UE)72 destaca-se como organização in-ternacional peculiar perante todas as outras organizações dessetipo. Atende não só aos requisitos de uma organização inter-nacional constituída, basicamente, por um tratado internacionalentre Estados, com personalidade jurídica própria, objetivos, ór-gãos, sede privativa e integrada por Estados soberanos73, mastambém àqueles de uma organização supranacional.

A organização supranacional diferencia-se da organizaçãointernacional notadamente pelo fato de o direito supranacional,isto é, as normas concebidas pela própria organização supra-nacional, ser capaz de vincular, jurídica e diretamente, residentes

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nos Estados-membros da organização, sem um ato específico dolegislador nacional que transforme e incorpore esse direito aodireito interno74. A União Europeia, até a presente data, é a únicaorganização supranacional existente no mundo, e sua ordemjurídica privativa constitui um sistema jurídico autônomo, denom-inado direito comunitário75.

O fato de a União Europeia ter acumulado, desde suas ori-gens, um grande acervo do direito comunitário faz com que sejacaracterizada, também, como comunidade de direito(Rechtsgemeinschaft).

O direito comunitário da União Europeia está representadopelos direitos comunitários primário e secundário. O primeiro éconstituído pelos tratados básicos da União, concluídos entre seusEstados-membros. O segundo é composto principalmente de reg-ulamentos (regulation, règlement, Verordnung), diretivas (direct-ive, directive, Richtlinie), decisões (decision, décision,Entscheidung), recomendações (recommendation, recommanda-tion, Empfehlung) e opiniões (opinion, avis, Stellungnahme)76. Osregulamentos e as diretivas constituem tão só normas gerais e ab-stratas77.

Os regulamentos são aplicáveis diretamente aos Estados-membros da União Europeia, vinculando juridicamente e de ime-diato seus cidadãos, e isso sem que seja necessária sua transform-ação e incorporação ao direito interno, mediante a intervenção deum órgão do poder legislativo estatal. Os regulamentos, destarte,caracterizam-se como direito uniforme dentro da UniãoEuropeia78.

As diretivas são destinadas aos Estados-membros da UniãoEuropeia, que são obrigados a transformá-las e incorporá-las aodireito interno dentro de um prazo preestabelecido. Como asdiretivas estabelecem para os Estados-membros da UniãoEuropeia metas a serem cumpridas pela sua legislação interna, osdireitos dos Estados-membros não são uniformizados pordiretivas, mas apenas harmonizados (Rechtsangleichung)79.

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Por vezes, no passado, os Estados-membros da UniãoEuropeia optaram, entre si, ainda, pelo caminho tradicional decelebrar tratados multilaterais convencionais. Os tratados en-traram em vigor, em regra, após a ratificação por todos osEstados-membros. O direito comunitário é abrangente, tangen-ciando toda atividade econômica exercida dentro do território dosEstados-membros da União Europeia, tanto direta quanto indireta-mente80.

Rege-se, ademais, por princípios gerais de direito, cujo con-teúdo foi definido particularmente pela Corte Europeia de Justiça.Inclui, ainda, os direitos fundamentais, reunidos na Carta dosDireitos Fundamentais, reconhecendo um conjunto de direitospessoais, civis, políticos, econômicos e sociais dos cidadãos e res-identes na União Europeia, incorporando-os no direitocomunitário. Com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, em 1ºde dezembro de 2009, à Carta foi atribuído efeito jurídicovinculativo.

Qual a relação entre o direito comunitário da UniãoEuropeia e o direito internacional privado?

O direito comunitário é, em grande parte, direito público.Este não se choca com a nossa disciplina, e, de qualquer forma,prevalece sempre sobre o direito nacional dos Estados-membrosda União Europeia, reprimindo-o quando em desarmonia81.

Do ponto de vista do direito privado, o direito comunitárioregula diversas de suas questões relevantes, mas grande parteainda é disciplinada pelos ordenamentos jurídicos dos Estados-membros da União Europeia82. Impende registrar, entretanto, queexistem esforços para uniformizar os princípios gerais dos con-tratos na Europa e a meta da União Europeia é a criação de umdireito comum dos contratos para os seus Estados-membros83.

A União Europeia empenha-se, outrossim, em uniformizaro direito internacional privado dos seus Estados-membros. Atual-mente isso ocorre basicamente mediante o regulamento, direta-mente aplicável nos seus Estados-membros.

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No passado, no entanto, costumava-se escolher o tratadomultilateral convencional. O tratado multilateral mais importante,neste sentido, é a Convenção de Roma, de 19 de junho de 1980,sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais84. Esta con-venção, no entanto, foi substituída pelo Regulamento (CE) n. 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de junho de2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Roma I)85.Anteriormente, o Parlamento Europeu e o Conselho da UniãoEuropeia já aprovaram o também mui significativo Regulamento(CE) n. 864/2007, de 11 de julho de 2007, relativo à lei aplicávelàs obrigações extracontratuais (Roma II)86. Além disso, cumpreressaltar neste contexto o Regulamento (UE) n. 1.259, de 22 dedezembro de 2010, que cria uma cooperação reforçada nodomínio da lei aplicável em matéria de divórcio e separação judi-cial (ROMA III)87. Por final, pretende-se uniformizar também asregras de direito internacional privado no âmbito do direito dassucessões88.

A clara tendência, portanto, é que os textos básicos rela-cionados ao direito internacional privado na União Europeia se-jam regulamentados. Apesar dos significativos progressos da Un-ião Europeia no caminho para a uniformização do direito inter-nacional privado dos seus Estados-membros, ainda se discutem nadoutrina questões básicas em relação a sua competência e à ne-cessidade para editar normas neste âmbito89.

O processo de uniformização de direito por regulamentoiniciou-se já mais cedo com relação ao direito processual civil in-ternacional. O diploma legal básico, a Convenção Europeia sobrea Competência Judiciária e a Execução de Decisões Judiciáriasem Matéria de Direito Civil e Comercial, de 27 de setembro de1968, denominada também Convenção de Bruxelas, vigorava atéa sua substituição pelo Regulamento (CE) n. 44/2001 do Con-selho, de 22 de dezembro de 2000, relativo à competência judi-ciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matériacivil e comercial, que entrou em vigor em 1º de março de 200290.

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Atualmente, o direito processual civil internacional basica-mente é disciplinado por regulamentos, diretamente aplicáveisnos Estados-membros da União Europeia91. Essa tendência con-tinua92. Também, em relação ao direito falimentar internacional,houve mudanças quanto ao processo de uniformizá-lo. Inicial-mente procurou-se uniformizar o direito falimentar internacionalno âmbito da União Europeia por via de convenção93. Tal tent-ativa não logrou sucesso no prazo desejado. Por esse motivo foiadotado posteriormente pelos seus Estados-membros o Regula-mento do Conselho, de 29 de maio de 2000, relativo aos pro-cessos de insolvência, que entrou em vigor em 31 de maio de200294.

Algumas tentativas de uniformizar o direito no âmbito daUnião Europeia falharam. Regras uniformes sobre o reconheci-mento recíproco de sociedades e pessoas jurídicas, por exemplo,não estão em vigor na União Europeia. Por esse motivo, precis-avam ser estabelecidas pela Corte Europeia de Justiça95.

Os princípios gerais de direito, oriundos do direitocomunitário primário, constituem outras restrições relevantes aosdireitos nacionais de direito internacional privado dos Estados-membros da União Europeia96. Nesse sentido, o princípio da nãodiscriminação, por exemplo, tal como estatuído no direitocomunitário primário, interfere, de imediato, nos seus ordenamen-tos jurídicos97.

D. Direito Internacional Privado e Lex Mercatoria

Com a crescente globalização do comércio internacional,fenômeno que se constatou particularmente após a SegundaGuerra Mundial, a doutrina começou a estudar as práticas inter-nacionais de comércio, procurando identificar e sistematizar re-gras do comércio que formassem um corpo constituído de ver-dadeiras normas jurídicas, aplicáveis às transações comerciais,

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decorrentes dos usos e costumes daqueles que participam nocomércio internacional. Mas, embora se discuta há mais de trintaanos na doutrina a Lex Mercatoria, não está à vista o fim das con-trovérsias jurídicas em torno da matéria98.

Na realidade, o que ainda se discute são basicamente asfontes e o conteúdo, e, decorrente dessas questões basilares, a re-lação entre a Lex Mercatoria e os diferentes ordenamentos jurídi-cos estatais, bem como a aplicabilidade (juridicité), os mecanis-mos e as condições da aplicação da Lex Mercatoria pelostribunais estatais e arbitrais99.

Irineu Strenger, com referência às fontes da Lex Mercator-ia, detecta, principalmente, três tendências na doutrina. De acordocom a primeira corrente doutrinária, a Lex Mercatoria constituiuma ordem jurídica autônoma, criada espontaneamente pelosagentes do comércio internacional, cuja existência independe dosordenamentos jurídicos estatais, e cuja origem não decorre dodireito internacional público100. A segunda vertente doutrinária vêna Lex Mercatoria uma alternativa para a ordem jurídica nacionalaplicável, por constituir um corpo suficiente de regras jurídicasque permitem decidir um litígio entre agentes do comércio inter-nacional. Outra tendência, finalmente, entende que a Lex Mercat-oria destina-se a complementar o direito nacional aplicável, con-stituindo uma consolidação dos usos, costumes e de certas expect-ativas concernentes ao comércio internacional101.

Examinando o conteúdo das regras formadas pela Lex Mer-catoria, os autores, partidários de sua existência real, indicam po-tentes associações privadas do comércio internacional como as re-sponsáveis pela edição de regras gerais, às quais atribuem forçajurídica própria, sendo constituídas basicamente de contratos-tipoe usos e costumes comerciais compilados, que, para possuíremeficácia jurídica, é mister, conforme a mesma doutrina, sejam ad-otados e praticados de fato pelos integrantes do comércio inter-nacional102.

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Dentre as organizações privadas comprometidas com aevolução das práticas uniformes do comércio internacional, caberealçar a Câmara de Comércio Internacional de Paris103.

A entidade atua mundialmente, e suas atividades dirigem-seaos agentes do comércio internacional na sua totalidade; desen-volveu vários instrumentos do comércio internacional, como,entre outros, os International Comercial Terms (Incoterms)104 eas regras e usos uniformes relativos aos créditos documentári-os105, amplamente utilizados na prática do comércio internacional,tornando as transações mais estáveis e seguras.

Por outro lado, existe um grande número de organizaçõescorporativas setoriais privadas do comércio internacional, igual-mente identificadas pela doutrina como mentoras da Lex Mercat-oria106. Essas entidades estão presentes em quase todos os setoresda economia e exercem uma grande influência sobre seus mem-bros107.

Na doutrina incluem-se, ainda, determinados princípiosgerais de direito no âmbito da Lex Mercatoria, destinados a regero comércio internacional, como, p. ex., os princípios da boa-fé edo pacta sunt servanda, aplicáveis a qualquer contrato inter-nacional de comércio108, e consolidados pela jurisprudência dostribunais arbitrais do comércio internacional109.

A Lex Mercatoria está em processo de permanenteevolução, e isso em virtude da própria estrutura do direito comer-cial, para o qual é inerente a tendência de constante renovação110.Conforme a doutrina da Lex Mercatoria, o Estado não consegueacompanhar tal ritmo, concluindo-se por sua inaptidão para legis-lar sobre o comércio internacional, pelo que se postula a auto-nomia da Lex Mercatoria das legislações nacionais existentes.Argumenta-se, ainda, que os direitos comerciais nacionais en-focam, principalmente, as relações do comércio interno e se ba-seiam em ideias do século passado, quando então as condiçõeseconômicas e sociais eram bem diferentes comparadas com as daatualidade. Por tais razões, aos próprios agentes do comércio

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internacional caberia, em primeiro lugar, estabelecer as regras quedeveriam valer entre si111.

Os adeptos da Lex Mercatoria reconhecem, porém, que estanão constitui um corpo de regras jurídicas destinado a regula-mentar o comércio internacional na sua totalidade, de modo a per-fazer, destarte, o verdadeiro direito do comércio internacional112.Existe uma distância enorme entre a realidade e o ideal de umcomércio internacional livre de empecilhos estatais; a Lex Mer-catoria, como disciplina autônoma do comércio internacional,ainda está na sua fase inicial113.

O cenário internacional, atualmente, favorece o processocontínuo na formação de regras uniformes de comércio inter-nacional. Verifica-se no mundo inteiro a tendência dos Estadosem consolidar, adotar ou introduzir mecanismos da economia demercado. Em nível mundial, a principal força propulsora dessaevolução é a Organização Mundial do Comércio (OMC), es-tabelecida desde 1º de janeiro de 1995 em Genebra, na Suíça,contando atualmente com a adesão de 148 países114, e cuja metaprincipal é a liberalização gradual do comércio entre as nações. AAmérica Latina, particularmente, segue esse rumo, abdicando daantiga política de substituição das importações para ceder lugar auma nova, de maior abertura de mercado115. No Brasil iniciou-seo mesmo processo, que parece irreversível em virtude da vincu-lação do País ao Mercado Comum do Sul (Mercosul)116.

Por outro lado, as tendências liberalizantes, concernentes aocomércio internacional, facilitam a adoção de regras uniformespelos Estados nas suas legislações. Em proporções universais, or-ganizações que não são entidades privadas favorecem esse pro-cesso, trabalhando para a unificação do direito do comércio inter-nacional e para a harmonização dos diferentes direitos nacionais.

O Institut International pour l’Unification du Droit Privé(Unidroit) foi fundado em Roma, em 1926117, com o objetivo depreparar, gradualmente, a adoção de uma legislação de direitoprivado uniforme pelos diversos Estados118. O Brasil depositou a

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carta de adesão referente ao estatuto orgânico do Instituto em 11de janeiro de 1993119.

Um papel extraordinário no mesmo sentido está sendodesempenhado pela Comissão das Nações Unidas para o Direitodo Comércio Internacional (Uncitral — United Nations Commis-sion on International Trade Law, ou CNUDCI — Commissiondes Nations Unies pour le Droit Commercial International),fundada em 1968.

Conforme a Resolução n. 2.205 (XXI) da Assembleia Geralda Organização das Nações Unidas, cabe à Comissão estimular aunificação do direito do comércio internacional, não só pelo fatode preparar e promover a adoção de novas convenções inter-nacionais, leis modelos ou leis uniformes, como também por in-centivar a codificação e ampla aceitação de termos, regras, usos,costumes e práticas do comércio internacional, em colaboração,quando conveniente, com as organizações atuantes na mesmaárea120.

Ambas as entidades, a Uncitral (ou CNUDCI) e o Unidroit,exercem função central no processo de evolução das regras e prát-icas uniformes do comércio internacional121.

Para os adeptos da Lex Mercatoria, as regras uniformeselaboradas por essas organizações compõem, igualmente, a LexMercatoria122. Os Estados que as reconhecem e as incorporamnas suas legislações internas estão diretamente vinculados a elas.Quanto às outras regras uniformes, desenvolvidas principalmentepelos próprios agentes do comércio internacional, à primeiravista, parecem ter existência à margem das legislações estatais.Examinando-as mais de perto, porém, verifica-se que os diversosdireitos estatais não excluem a aplicação das regras da Lex Mer-catoria do seu âmbito, reconhecendo às partes ampla liberdade naformação de suas relações jurídicas, além de levar em consider-ação os usos e costumes comerciais, para atribuir-lhes eficáciajurídica perante a ordem jurídica interna. Por essas razões, se-gundo nosso entendimento, a Lex Mercatoria não pode existirtotalmente desvinculada do regime jurídico estatal, como aliás

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sustenta grande parte da doutrina. Ela está ligada, necessaria-mente e sempre, ao ordenamento jurídico de um determinadoEstado que tutela os interesses de toda a coletividade, e não só aodos integrantes de um grupo, tais como os agentes do comérciointernacional123.

Indiretamente, isso também é admitido pelos adeptos da LexMercatoria, já que reconhecem que o Estado não pode estar vin-culado a práticas do comércio internacional quando, perante essemesmo Estado, tais práticas não se coadunam com os princípiosfundamentais de sua ordem jurídica, ou seja, quando constituemuma violação da ordem pública124.

Na prática, são, principalmente, tribunais arbitrais os que jáproferiram decisões baseadas na Lex Mercatoria, enquanto as detribunais estatais são bem mais escassas125.

Para explicar tal fato, vários são os argumentos. Estima-seque quase noventa por cento dos contratos internacionais decomércio, atualmente, contêm uma cláusula arbitral126, reser-vando um espaço muito maior para a arbitragem internacional doque para a justiça estatal. Ademais, com a autorização das partes,tão somente o tribunal arbitral pode julgar por equidade, fora dasregras e formas de direito127, enquanto essa faculdade não é at-ribuída aos tribunais estatais128. Assinala-se entre outros argu-mentos, ainda, que os tribunais estatais, em geral, possuem umacognição muito limitada para reexaminar os laudos arbitraisquanto a sua conformidade com a lei129.

Quando são os tribunais estatais que julgam uma relaçãojurídica comercial com conexão internacional, predomina nadoutrina o entendimento de que uma decisão proferida direta-mente com base na Lex Mercatoria é contrária à lei, mesmoquando as partes a tenham escolhido como o direito aplicável.Concordamos com essa posição, já que um juiz estatal só podeaplicar o ordenamento jurídico do seu próprio Estado, estando aliincluídas as normas do direito internacional privado. A Lex Mer-catoria pode influir no processo decisório do juiz, à medida que o

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direito aplicável leve em consideração as suas regras, o que nor-malmente ocorre de fato130.

As regras, porém, mudam quando a competência é de umtribunal arbitral autorizado pelas partes a julgar uma lide porequidade. Nesse caso, aos árbitros é facultado levar em consider-ação a Lex Mercatoria na formação da sua decisão, por não estar-em vinculados a um determinado ordenamento jurídico. NoBrasil, ademais, a Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, quedispõe sobre a arbitragem, autoriza expressamente às partes con-vencionarem que a arbitragem se realize com base nos princípiosgerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionaisde comércio, ou seja, na Lex Mercatoria131. Um tribunal arbitral,no entanto, não pode aplicar diretamente a Lex Mercatoria semessa autorização132.

Com o apoio dessas reflexões, resta-nos, para finalizar, ex-trair as conclusões a fim de definir a relação entre direito inter-nacional privado e Lex Mercatoria.

Entendemos que a Lex Mercatoria não tem existência realdissociada totalmente dos ordenamentos jurídicos nacionais. Poressa razão, pelo menos, o tribunal estatal é obrigado a aplicarsempre as normas do direito internacional privado da lex fori, aojulgar uma relação jurídica de direito comercial com conexão in-ternacional. A grande maioria dos direitos nacionais permite àspartes, em princípio, escolher livremente o direito aplicável às re-lações contratuais com conexão internacional133.

Essa liberdade refere-se, principalmente, às relaçõesjurídicas internacionais do comércio134.

É quase pacífico na doutrina que as partes têm a faculdadede escolher um ordenamento jurídico nacional para reger as re-lações contratuais entre si, existindo um certo vínculo entre odireito a ser aplicado e o negócio jurídico concreto135. Nadoutrina, entretanto, já se discute se as partes podem escolherqualquer ordenamento jurídico nacional para reger suas relaçõesjurídicas, independentemente de qualquer vínculo com o direito

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aplicável no caso136. Mais controvertida é a questão de determinarse as partes podem escolher diretamente a Lex Mercatoria como odireito aplicável a suas relações jurídicas internacionais de comér-cio137.

Conforme nossa concepção já realçada, não existe, porém,para as partes, a possibilidade de escolherem diretamente a LexMercatoria como direito aplicável a suas relações comerciais in-ternacionais. Essa liberdade restringe-se à escolha de ordenamen-tos jurídicos nacionais138 e, em casos específicos, do direito inter-nacional público139.

Ademais, cabe salientar, nesse contexto, que a Lex Mercat-oria postula ser um direito mundialmente uniformizado, regu-lando relações jurídicas internacionais do comércio, mediantenormas substantivas ou materiais diretamente aplicáveis, emboraseus próprios adeptos reconheçam ser ela ainda incompleta e ex-tremamente lacunosa. Por outro lado, as leis nacionais de ap-licação imediata140 e a reserva da ordem pública141 reprimemsempre a aplicação de regras jurídicas da Lex Mercatoria.

Se a Lex Mercatoria regulamentasse a totalidade das re-lações jurídicas do comércio internacional, as normas de direitointernacional privado, de fato, tornar-se-iam supérfluas. Como, narealidade, isso não ocorre, essas normas permanecem indispensá-veis para designar a ordem jurídica nacional, aplicável às questõesjurídicas, na ausência de regras da Lex Mercatoria. Admitir ocontrário significaria dizer que as partes não teriam, perante umalide judicial, nenhuma previsão segura da ordem jurídica aplicávelao caso concreto.

É divulgada a crítica doutrinária de que as técnicas dodireito internacional privado, para designar o direito aplicável auma relação jurídica com conexão internacional, não são adapta-das às peculiaridades do comércio internacional142. Enquanto nãoexistir um direito universal uniforme do comércio internacionalnão será possível detectar qualquer alternativa válida, relacionadaàs técnicas tradicionais do direito internacional privado, para re-solver os conflitos de leis existentes no espaço.

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No entanto, podem surgir situações peculiares quanto a con-tratos internacionais celebrados entre Estados e companhias dedireito privado, que, muitas vezes, têm estrutura extremamentecomplexa, de tal modo que as partes do contrato por vezesacabam excluindo a aplicação de qualquer direito nacional a suasrelações jurídicas, total ou pelo menos parcialmente143. Para essescasos específicos, a doutrina e a prática habitual de arbitragem in-ternacional admitem a aplicação de normas do direito internacion-al público, se tal parece ser adequado ao caso concreto144. Con-cordamos com essa posição, uma vez que se trata, em relação aodireito internacional público, de uma verdadeira ordemjurídica145, porém não admitimos o mesmo quanto à LexMercatoria.

Diante do exposto, a aplicação direta da Lex Mercatoria, anosso ver, é lícita apenas quando o órgão jurisdicional é umtribunal arbitral, autorizado pelas partes para julgar a lide concretacom base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes enas regras internacionais de comércio, ou seja, na própria LexMercatoria146.

Em todos os outros casos, faz-se mister que as partes de-signem a ordem jurídica específica de determinado Estado ou, ex-cepcionalmente, dentro dos seus limites permitidos, o direito in-ternacional público, como o aplicável às suas relações contratuais.As partes, porém, têm a faculdade de estipular cláusulas con-tratuais decorrentes da Lex Mercatoria, vinculando-as de imedi-ato, à medida que o direito aplicável permita levar em consider-ação as suas regras jurídicas.

E. Direito Internacional Privado e Direito do Trabalho

Diante do fato de que o mundo está cada vez mais globaliz-ado, também o direito do trabalho atrai mais o interesse dos inter-nacionalistas. Existe uma tendência mais moderna de situar o

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direito internacional do trabalho próximo do direito internacionalpúblico147. Visto sob esta perspectiva, o direito internacional dotrabalho estabelece basicamente padrões e garantias internacionaismínimas em benefício dos trabalhadores e a sua implantação naprática. Destarte, situa-se no âmbito da proteção dos direitos hu-manos pelo direito internacional148. Porém, também a nossa dis-ciplina, o direito internacional privado, possui laços com o direitodo trabalho. O nosso estudo se concentra no exame desta relação.

O direito do trabalho é considerado uma disciplinaautônoma de direito. Em regra, é dividido pela doutrina em trêspartes distintas, ou seja, o direito individual do trabalho, o direitocoletivo do trabalho e o direito tutelar do trabalho149. Com odireito social, particularmente o da previdência social, o direito dotrabalho tem estreitas relações150.

Ao direito individual do trabalho é inerente o contrato dotrabalho e as cláusulas que lhe são incorporadas em virtude de lei,convenção ou acordo coletivo, decisão normativa e regulamento.O direito coletivo do trabalho está relacionado à organização sin-dical, à negociação coletiva, aos contratos, às convenções e aosacordos coletivos de trabalho, aos conflitos coletivos de trabalho eàs soluções dos conflitos coletivos do trabalho. O direito tutelardo trabalho finalmente é composto de normas de ordem pública,tendo como objetivo principal assegurar a integridade psicos-somática do trabalhador151.

As normas do direito tutelar do trabalho são normas típicasde aplicação imediata152 que não podem ser derrogadas pelas nor-mas do direito internacional privado vigentes no país em que otrabalhador presta os seus serviços. Elas se aplicam independente-mente do direito aplicável designado pelas normas do direito in-ternacional privado do Estado em cujo território o empregado tra-balha153.

É em grande parte o direito tutelar do trabalho que estásendo harmonizado pela Organização Internacional do Trabalho(OIT), com sede em Genebra154.

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Também o Brasil ratificou considerável número de suasconvenções, entre as quais a Convenção 171 relativa ao trabalhonoturno155, a Convenção 169 sobre povos indígenas e tribais156, aConvenção 167 sobre segurança e saúde na construção157, a Con-venção 176 sobre segurança e saúde nas minas158, a Convenção178 relativa à inspeção das condições de vida e de trabalho dostrabalhadores marítimos159, a Convenção 166 que trata da repatri-ação de trabalhadores marítimos160, a Convenção 138 sobre idademínima de admissão ao emprego161, a Convenção 182 sobre aproibição das piores formas de trabalho infantil e a ação imediatapara a sua eliminação162, a Convenção 134 sobre prevenção deacidentes de trabalho dos marítimos163, a Convenção 132 sobreférias anuais remuneradas (revista em 1970)164, a Convenção 146sobre férias remuneradas anuais da gente do mar165 e a Con-venção 168 relativa à promoção do emprego e à proteção contra odesemprego166. Todas as outras convenções ratificadas pelo Brasilaté o presente momento, com a respectiva data de ratificação, sãofacilmente encontradas no site da Organização Internacional doTrabalho (OIT): http://www.ilo.org. Igualmente, todas as con-venções denunciadas pelo país perante a OIT, com a data dadenúncia, constam do mencionado site.

As convenções elaboradas pela Organização Internacionaldo Trabalho (OIT) pretendem estabelecer padrões mínimos vi-gentes mundialmente na área do direito do trabalho, cuja finalid-ade precípua é a proteção do trabalhador167.

A sua incorporação ao sistema jurídico interno e a sua or-dem hierárquica dentro desse sistema seguem, em princípio, as re-gras estabelecidas para os tratados internacionais em geral168. Noentanto, cumpre destacar aqui algumas particularidades relacion-adas à própria estrutura da Organização Internacional do Trabalho(OIT) que exercem influência sobre o processo legislativo interno.

A Conferência Internacional do Trabalho, como assembleiageral de todos os Estados-membros da Organização Internacionaldo Trabalho (OIT), é o seu órgão supremo169. Tendo essa

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atribuição, é ela que elabora a regulamentação internacional dodireito do trabalho no âmbito da OIT.

Isso ocorre não só mediante convenções mas também pormeio de recomendações e de resoluções.

Apenas as convenções satisfazem todos os requisitos de umtratado internacional porque são elas objeto de ratificação pelosEstados-membros da OIT170. As recomendações, por seu lado,somente devem ser submetidas a sua autoridade competente paralegislar sobre a respectiva matéria, a qual, porém, possui todaliberdade na escolha da medida a ser tomada a respeito.

Cumpre aos Estados-membros da OIT informar à Re-partição Internacional do Trabalho (RIT)171, periodicamente,sobre a situação de sua legislação doméstica, bem como sobre osrelevantes fatos, tendo como objeto a aplicação das convenções erecomendações da OIT no país172.

Embora o Brasil tenha ratificado considerável número deconvenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e otenha incorporado ao direito interno, verificamos que a doutrinanacional especializada em direito do trabalho, inclusive, se apoiafrequentemente em convenções e recomendações da OIT não ad-otadas ainda pelo direito brasileiro, com o fim de interpretar o or-denamento jurídico em vigor no País, disciplinado basicamente naConstituição Federal e na legislação infraconstitucional relacion-ada ao direito do trabalho173. Igualmente, na jurisprudência en-contramos decisões referindo-se às convenções da OIT, principal-mente quanto ao seu campo de aplicação no ordenamento jurídicodo país174.

Após ter examinado sumariamente as atividades da Organ-ização Internacional do Trabalho (OIT) no âmbito da uniformiza-ção do direito do trabalho em nível internacional, procuraremosfazer uma breve análise da situação do direito do trabalho, uni-formizado e harmonizado nos blocos regionais economicamenteintegrados175. Encontramos tais normas basicamente na UniãoEuropeia176, mas ainda não no Mercosul, que parece restringir-se

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por enquanto a acompanhar a evolução do direito do trabalho emnível internacional, particularmente no âmbito da Organização In-ternacional do Trabalho (OIT)177. Ademais, uma harmonização dodireito individual do trabalho não está à vista no âmbito do Mer-cosul178. O que já existe, no entanto, é a Declaração Sociolaboraldo Mercosul de 10 de dezembro de 1998, estabelecendo princípi-os básicos neste âmbito com vigência nos seus Estados-mem-bros179.

Para muitos doutrinadores o direito do trabalho não abrangeas normas relativas à previdência social. Suas normas são reuni-das num direito autônomo, denominado direito previdenciário ouda previdência social, embora tenha relações estreitas com odireito do trabalho180. No âmbito da Organização Internacional doTrabalho (OIT) o conceito da previdência social se amplia paraaquele da seguridade social181. A OIT elaborou importantes con-venções sobre a seguridade social182.

Especificamente quanto à América Latina, cumpre ressaltarainda dois relevantes tratados, elaborados pela Organização Ibero-Americana de Seguridade Social (OISS)183 e com vigência inclus-ive no Brasil, a saber: a Convenção Multilateral Ibero-Americanade Segurança Social, de 10 de novembro de 2007, e o Acordo deAplicação da Convenção Multilateral Ibero-Americana de Segur-ança Social, de 19 de maio de 2011184.

Divulgados entre os países são ainda tratados bilateraissobre a seguridade social, regulando principalmente questõesjurídicas relacionadas ao migrante que trabalha por temporada emoutro país185. Atualmente, o Brasil é signatário de vários acordosde previdência social, ou seja, com os seguintes países: CaboVerde, Chile, Espanha, Grécia, Itália, Japão, Luxemburgo e Por-tugal. Existem outros acordos com a Alemanha e Bélgica comprevisão de vigência na legislação destes países e no Brasil embreve186.

No Mercosul, na atualidade, não é possível ainda uma har-monização ou unificação das legislações nacionais do direito da

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previdência social187. Cumpre, no entanto, registrar que foi firm-ado, em 15 de dezembro de 1997, um Acordo Multilateral de Se-guridade Social do Mercosul pelo Brasil, Uruguai, Argentina eParaguai, que já entrou em vigor internacionalmente e tambémtem vigência no Brasil188. O mencionado acordo não pretendeharmonizar ou uniformizar o direito da previdência social no Mer-cosul. O seu objetivo é mais limitado. Apenas procura diminuir asdesvantagens em relação à obtenção de benefícios previdenciáriosque surgem quando uma pessoa deixa o seu país de origem pararesidir e/ou trabalhar em outro189.

Após essa descrição sumária das linhas gerais do direito in-ternacional do trabalho, convém agora examinar no particular arelação entre direito internacional privado e direito do trabalho.

Já ressaltamos que as normas do direito tutelar do trabalhonão podem ser derrogadas pelas normas do direito internacionalprivado em vigor no território do país em que se aplicam. Trata-sede normas de aplicação imediata190, ou seja, diretamente aplicá-veis no território do Estado que as editou, independentemente dodireito aplicável designado pelas normas do direito internacionalprivado vigorando no mesmo Estado.

As normas do direito internacional privado também não in-terferem no âmbito da seguridade social191. Ademais, questõesjurídicas da seguridade social relacionadas ao trabalhador mi-grante são frequentemente reguladas em tratados internacionaisespecíficos, tanto múlti quanto bilaterais192.

Quanto à sua vigência, o direito coletivo do trabalho estáancorado no princípio da territorialidade193. Destarte, as normasdo direito internacional privado não interferem194.

Pontos de contato detectamos entre o direito internacionalprivado e o direito individual do trabalho. Especificamente, o con-trato de trabalho é objeto do direito internacional privado. Não sóvárias legislações nacionais contêm regras especiais de direito in-ternacional privado para o contrato de trabalho195, mas tambémpor via de tratado internacional o mesmo contrato já foi

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disciplinado196. Por vezes, as normas sobre o direito aplicável sãocompletadas por normas processuais, em particular aquelas sobrea competência internacional no âmbito do direito do trabalho197.

As normas de direito internacional privado normalmentelevam em consideração o desequilíbrio estrutural e a natureza docontrato de trabalho como uma relação jurídica de subordinaçãoentre empregado e empregador198. Em decorrência desse fato, aautonomia de vontade das partes em determinar livremente odireito aplicável199 frequentemente está sendo limitada pelo legis-lador200. Ademais, é possível encontrar normas que restringem odireito de escolher o foro ou celebrar uma convenção de arbit-ragem quando a causa tem conexão internacional201. A razão paraisso é que existe uma relação estreita entre a eleição de um foroou a arbitragem como forma alternativa de solucionar um litígio ea escolha do direito aplicável pelas partes. Na doutrina discute-seaté em que medida vigora um limite geral para eleger um foro ousubmeter-se a um tribunal arbitral no exterior quando um país ed-ita leis de aplicação imediata e coloca à disposição das partes umforo perante o qual possam solucionar os seus litígios decorrentesdessa legislação202.

Também no direito brasileiro é preciso distinguir a com-petência internacional da Justiça brasileira para julgar re-clamações decorrentes do direito do trabalho e o direito aplicávelem causas com conexão internacional, conforme as normas dodireito internacional privado vigentes no país submetidas ao seujulgamento203.

Quanto à competência internacional, o direito brasileiro es-tabelece o princípio básico de que a Justiça brasileira tem juris-dição exclusiva quando a localidade em que o empregado, re-clamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador está situ-ada no território brasileiro, ainda que a contratação do empregadotenha ocorrido em outro local ou no estrangeiro204. Ademais, a leiprevê ainda que a jurisdição estende-se “aos dissídios ocorridosem agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja

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brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em con-trário”205.

Tendo em vista que cumpre a cada país individualmente,em virtude de sua soberania, determinar a extensão de sua juris-dição dentro dos limites aceitos geralmente pela comunidade in-ternacional dos Estados e dos tratados internacionais firmados, amencionada norma deve ser interpretada restritivamente. A nossover, tem de ser levada em consideração a regra básica da lei deque a competência internacional da Justiça brasileira é exclusivaquando o empregado presta serviços ao empregador no territórionacional. Em consequência disso, aplica-se apenas quando oempregado presta os seus serviços regularmente no Brasil e foicontratado aqui, bem como a sua estada em agência ou filial noexterior é meramente temporária por ordem da empresa-matrizbrasileira. Ampliar a competência internacional da Justiçabrasileira além dos limites mencionados poderia gerar conflitospositivos de competência internacional206 entre o Estado es-trangeiro em que está localizada a agência ou filial da empresa-matriz brasileira e o Brasil, o que não é desejado em nível inter-nacional. Existe também a possibilidade de que uma sentençabrasileira nesse caso não seja reconhecida no exterior.

Por derradeiro, a Justiça brasileira é internacionalmente in-competente para julgar uma ação de indenização proposta por re-clamante brasileiro contra Estado estrangeiro com o argumento deque este teria violado o seu dever de fiscalização com relação àobservação da legislação trabalhista vigente naquele Estado poruma empresa privada em que o reclamante trabalhava no exteri-or207.

Em relação ao direito aplicável, o direito brasileiro não con-tém normas expressas na lei, tendo em vista as relações con-tratuais entre empregado e empregador. A jurisprudência, no ent-anto, firmou-se no sentido de que “a relação jurídica trabalhista éregida pelas leis vigentes no país da prestação de serviços e nãopor aquelas do local da contratação”208. Como fundamento legalvem sendo invocado frequentemente o art. 198 do Código

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Bustamante, ou seja, a Convenção de Direito InternacionalPrivado de Havana que foi promulgada no Brasil mediante oDecreto n. 18.871, de 13 de agosto de 1929209. Esta norma se ca-racteriza como regra especial em relação à regra geral contida naLei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro210.

Note-se, todavia, que a Lei n. 7.064/82, com redação dadapelo art. 1º da Lei n. 11.962, de 3 de julho de 2009, limitou ocampo de aplicação do princípio da “lex loci executionis” consid-eravelmente, quando um empregado foi contratado no Brasil outransferido por seu empregador para prestar serviços temporaria-mente no exterior. Nesses casos são assegurados ao empregadotransferido para o exterior os direitos previstos na lei, independ-entemente da observância da legislação vigente no país da ex-ecução dos serviços211.

Ao que parece, todos os países integrantes do Mercosul ad-otam como regra o princípio da territorialidade da lei212. Comisso, não permitem a escolha de outro direito estrangeiro pelaspartes de um contrato individual de trabalho, mas, provavelmente,como no Brasil, não aplicam o princípio com tanto rigor quandose trata de proteger o trabalhador contratado para prestar serviçosno exterior.

Questões jurídicas específicas suscitam a contratação deempregados locais por parte de repartições diplomáticas es-trangeiras, ou seja, embaixadas e consulados, bem como organiza-ções internacionais sediadas no país. Na prática forense as contro-vérsias entre as partes envolvem regularmente a imunidade de jur-isdição do Estado estrangeiro213.

Regras especiais encontramos também em relação ao direitoaplicável no direito marítimo. Como regra, aplica-se a lei do pa-vilhão, solução esta reconhecida no direito comparado214.

Ademais, destacamos aqui os contratos celebrados entreempregador e empregado quanto aos direitos de propriedade in-telectual criados pelo segundo em decorrência de sua obrigaçãocontratual. Neste contexto, aplicam-se as regras sobre a com-petência internacional e o direito aplicável vigorando para os

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contratos do trabalho em geral215. Questões jurídicas não vincula-das diretamente ao contrato entre empregador e empregado, maspertencentes ao direito de propriedade intelectual em si, regem-sepela lei do país que reivindica a proteção de suas prerrogativas deordem legal e das medidas de defesa em seu território (princípioda territorialidade), como, por exemplo, se este país reconhece aexistência de determinado direito de propriedade intelectual noseu ordenamento jurídico e qual é o seu conteúdo conforme ocaso216.

Além disso, a doutrina debate se empregados exercendofunções dirigentes numa empresa, principalmente quando se tratade uma multinacional, estão sujeitos estritamente às normas, dis-ciplinando as relações empregatícias.

Levando em consideração as questões relacionadas à com-petência internacional e ao direito aplicável nestes casos, a juris-prudência dos tribunais brasileiros, até a presente data, é restrit-iva. Assim, não admite cláusula de eleição de foro e convenção dearbitragem (cláusula compromissória e compromisso arbitral)para afastar a competência da Justiça do Trabalho nos termos doart. 651 da CLT217. Ademais, comprovada a prestação de serviçosno Brasil, o direito aplicável é exclusivamente o brasileiro, nãosendo reconhecida pelos nossos tribunais, em qualquer hipótese, aescolha de um direito estrangeiro218.

Por último cumpre ressaltar que o direito brasileiro no âm-bito do direito do trabalho conhece normas especiais se relacion-ando à condição do estrangeiro no país219.

Entre essas normas se destacam aquelas do Capítulo II (“DaNacionalização do Trabalho”) do Título III (“Das Normas Especi-ais de Tutela do Trabalho”) da CLT220, que prescrevem basica-mente a proporcionalidade de dois terços de empregados brasileir-os em relação aos de outras nacionalidades contratados numaempresa com sede no país. O conteúdo das normas sobre anacionalização do trabalho da CLT é controvertido na doutrina.Inclusive a sua constitucionalidade está sendo posta em dúvida221.

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A legislação federal estabelece os requisitos necessáriospara que um estrangeiro possa trabalhar regularmente noBrasil222. Conforme a jurisprudência, no entanto, mesmo o es-trangeiro, em situação irregular no País, goza da proteção da lei.Ele pode pleitear com êxito o pagamento de verbas trabalhistasperante a Justiça do Trabalho quando efetivamente prestou ser-viços no País, pois, in casu, preponderam motivos de dignidadehumana e de justiça, com amparo na própria Constituiçãobrasileira223.

Normas especiais vigoram neste âmbito ainda em relaçãoao trabalhador fronteiriço. Com relação a este se trata de trabal-hador que vive na região de fronteira de seu país e trabalha na re-gião de fronteira do país vizinho e retorna à sua residência diaria-mente, ou no final de semana. Os seus direitos não somente sãoregulados pelo direito de origem interna, mas também por trata-dos multi e bilaterais224.

Restrições impostas ao estrangeiro para exercer determin-adas atividades profissionais no país podem resultar de sua pró-pria qualificação profissional. Várias profissões são regulamenta-das por lei (como, p. ex., as profissões de engenheiro, arquiteto,agrônomo, advogado, médico etc.). O estrangeiro que não atendeàs exigências legais nacionais não está habilitado a exercer a re-spectiva profissão no Brasil225.

Por outro lado, é possível que a condição do estrangeiro res-idente e admitido regularmente no país determine implicitamentesua situação jurídica de empregado em relação ao empregador.Assim, o estrangeiro portador de visto temporário, no sentido dosarts. 13, V, e 14 da Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, quedefine a situação jurídica do estrangeiro no Brasil, firma um con-trato de trabalho por tempo determinado em virtude de imposiçãolegal226, ensejando por conseguinte os efeitos jurídicos previstosna legislação trabalhista para esse tipo de contrato227.

Além das já mencionadas normas da CLT sobre a nacional-ização do trabalho, o direito brasileiro conhece outras normas es-peciais que determinam a situação jurídica do estrangeiro no

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âmbito do direito do trabalho. Assim, a contratação de técnicosestrangeiros domiciliados ou residentes no exterior, para ex-ecução, no Brasil, de serviços especializados e em caráter pro-visório, com estipulação de salário em moeda estrangeira, obed-ece a um regime jurídico especial228. Ademais, o direito brasileiropermite apenas ao brasileiro o exercício do cargo de presidente edos demais cargos de administração e representação de asso-ciações profissionais229. Igualmente, é proibido ao estrangeiroparticipar da administração ou representação de sindicato ou asso-ciação profissional230.

F. Direito Internacional Privado e Relações de Consumo

O direito do consumidor protege como o direito do trabalhoa parte da relação jurídica que é considerada estruturalmente maisfraca. No direito do trabalho essa parte é o trabalhador; na relaçãode consumo, o consumidor231.

Enquanto no âmbito do direito do trabalho já se detectavahá tempo tendências de harmonizá-lo em nível mundial, com ofim de assegurar garantias mínimas em favor do trabalhador232, aproteção específica do consumidor pelo direito é um fenômenomais recente. Dos Estados Unidos, nos anos 60, espalhou-se paraa Europa e depois também para a América do Sul233, inclusive oBrasil234.

No início eram principalmente os legisladores nacionais queeditavam leis em favor do consumidor235.

Com o advento das legislações nacionais protecionistas doconsumidor, também os efeitos jurídicos de relações de consumocom conexão internacional mereciam uma reavaliação sob a per-spectiva da nossa disciplina, o direito internacional privado. Emconsequência disso, na Europa, resultaram normas específicas emlegislações nacionais e/ou convenções internacionais, tanto de

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natureza processual quanto relacionadas ao direito aplicável sobrea matéria indicada.

Até a sua substituição pelo Regulamento (CE) n. 44/2001do Conselho, de 22 de dezembro de 2000, relativo à competênciajudiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões emmatéria civil e comercial, a Convenção de Bruxelas sobre a Com-petência Judiciária e a Execução de Decisões Judiciárias emMatéria de Direito Civil e Comercial, de 27 de setembro de 1968,era o diploma legal mais importante no âmbito do direito proces-sual civil internacional na Europa.

Atualmente o é o Regulamento (CE) n. 44/2001 do Con-selho, de 22 de dezembro de 2000, contendo normas com relaçãoà competência “em matéria de contratos celebrados por consum-idores”236. Elas se destinam à proteção dos consumidores e, in-clusive, limitam a possibilidade de eleger o foro em contratos cel-ebrados por consumidores237. Além disso, não podem ser abu-sivas, ou seja, contrariar as normas da Diretiva n. 93/13/CEE doConselho, de 5 de abril de 1993, relativas às cláusulas abusivasnos contratos celebrados com os consumidores238.

Diante da vigência do Regulamento (CE) n. 44/2001 doConselho, de 22 de dezembro de 2000, relativo à competência ju-diciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matériacivil e comercial, outros diplomas legais relacionados ao direitoprocessual civil internacional, seja de origem internacional ounacional, com o intuito de proteger o consumidor, perderamrelevância nos Estados-membros da União Europeia.

Os países, não vinculados ao mencionado Regulamento(CE) n. 44/2001 do Conselho, de 22 de dezembro de 2000, poroutro lado, costumam tutelar interesses dos consumidores na sualegislação de origem interna239.

Na Europa, o consumidor não só está protegido pelo direitoprocessual, mas também em relação ao direito aplicável quandouma relação de consumo tem conexão internacional. Em primeirolugar, cumpre mencionar nesse contexto a Convenção de Roma

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de 19 de junho de 1980 sobre a lei aplicável às obrigaçõescontratuais.

Cumpre ressaltar, no entanto, que a mencionada Convençãode Roma de 19 de junho de 1980 foi substituída pelo Regula-mento (CE) n. 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho,de 17 de junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações con-tratuais (Roma I).

Este Regulamento prevê para contratos celebrados compartes vulneráveis a sua proteção através de normas de conflitosde leis mais favoráveis aos seus interesses do que as normasgerais. Entre estes contratos constam também aqueles celebradoscom consumidores. Por este motivo o Regulamento contém regu-lamentação específica a seu respeito240. E o direito das partesdestes contratos, de escolher o direito aplicável, o Regulamento,inclusive, limita em proteção ao consumidor241.

O Regulamento (CE) n. 593/2008 do Parlamento Europeu edo Conselho, de 17 de junho de 2008, sobre a lei aplicável àsobrigações contratuais (Roma I) tornou-se o diploma legal maisimportante na Europa quanto à resolução do direito aplicável emmatéria de relações de consumo242.

Além disso, em países não vinculados juridicamente aoRegulamento, estão em vigor ainda normas de direito internacion-al privado de origem interna que protegem o consumidor nas suasrelações com conexão internacional243.

Cumpre salientar aqui, porém, que atualmente o direito har-monizado por diretivas no âmbito do direito do consumidor setorna cada vez mais relevante em comparação às normas dedireito internacional privado em vigor na União Europeia.

Já cedo iniciou-se lá uma tendência de harmonizar o direitodo consumidor244. Atualmente existe uma legislação comunitáriaabrangente protegendo o consumidor245. O crescente volume delegislação harmonizada da União Europeia no âmbito do direitodo consumidor teve reflexos sobre a nossa disciplina, o direito in-ternacional privado246.

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Tendo em vista o direito brasileiro, interessa aqui ainda oexame da situação jurídica do consumidor no Mercosul. Este en-tendeu cedo que a harmonização legislativa deveria levar em con-sideração o consumidor, como agente econômico mais vulnerável,e que o Mercosul teria como um dos objetivos a busca da inserçãocompetitiva dos Estados-membros no mercado mundial, sendoque a adoção de normas de defesa do consumidor compatíveiscom os padrões internacionais contribuiria a esse propósito247. Aideia original era elaborar um Regulamento Comum de Defesa doConsumidor aplicável nos países integrantes do Mercosul. UmProtocolo nesse sentido com efeito no Brasil foi até assinado peloMinistério da Justiça, em 29 de novembro de 1997, porém, emseguida, foi criticado por várias razões e por diversas entidadescomprometidas com a proteção do consumidor. Inclusive e prin-cipalmente, no Brasil, foi apontado também para o fato de que aproteção do consumidor no Mercosul seria mais fraca que a pró-pria legislação no Brasil, ou seja, o Código de Defesa do Consum-idor, Lei n. 8.078/90, em vigor no país, não poderia ser revogadopor um tratado internacional mais brando e menos eficaz, naforma de um protocolo, que além disso não corresponderia aopadrão internacional em matéria de proteção ao consumidor248.No contexto da elaboração de um Regulamento Comum de De-fesa do Consumidor para o Mercosul, cumpre mencionar tambémo Protocolo de Santa Maria sobre jurisdição internacional emmatéria de relações de consumo, de 22 de novembro de 1996249.Este Regulamento se refere expressamente ao “RegulamentoComum Mercosul de Defesa do Consumidor”, dispondo que atramitação de aprovação terá início apenas após a aprovação doRegulamento250. Destarte, o destino da legislação comum de de-fesa do consumidor no Mercosul está incerto. Atualmente não es-tão em vigor no Mercosul nem normas sobre a competência inter-nacional e o direito aplicável nem normas harmonizadas e uni-formes relacionadas à proteção do consumidor. Podemos afirmar,então, que o Mercosul não logrou muito sucesso quanto àevolução da proteção do consumidor até a presente data251. Diante

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do quadro atual exigiu-se a elaboração de uma Convenção in-teramericana sobre a lei aplicável relacionada à proteção do con-sumidor, sob a iniciativa da Organização dos Estados Americanos(OEA)252, cujo destino está em aberto.

Somente em nível regional detectamos esforços para har-monizar e uniformizar o direito do consumidor. Em nível univer-sal ou global, em princípio, isso ainda não ocorreu. Particular-mente a Convenção das Nações Unidas sobre Contratos para aCompra e Venda Internacional de Mercadorias, de 11 de abril de1980 (Convenção de Viena), exclui as relações de consumo ex-pressamente do seu âmbito253. Um pouco diferente se apresenta asituação apenas em relação ao comércio eletrônico, cuja relevân-cia está aumentando cada vez mais também no âmbito das re-lações de consumo254. Atualmente verificamos esforços denormatizar o comércio eletrônico em nível mundial255, regional256

e nacional257. Também no Brasil o comércio eletrônico pela Inter-net está na pauta do Poder Legislativo.258.

Diante de todo o exposto, todavia, constatamos que o Brasilnão está vinculado ainda a tratados internacionais vigentes regu-lando o direito do consumidor259. Quanto ao direito de origem in-terna, não estão em vigor no Brasil normas escritas e especiaissobre a competência internacional e o direito aplicável em relaçãoao direito do consumidor. Por outro lado, a Lei n. 8.078, de 11 desetembro de 1990, que dispõe sobre a proteção do consumidor,declara que as suas normas são de ordem pública260. Por essemotivo, é de concluir que o legislador entendeu estarem sujeitasao Código de Defesa do Consumidor também as relações de con-sumo com conexão internacional, caso uma autoridade judiciáriaou equivalente brasileira tivesse de julgar um litígio submetido aoseu julgamento261. Consideramos tal diploma legal uma lei de ap-licação imediata com vigência no direito pátrio independente-mente do direito aplicável conforme as regras do direito inter-nacional privado262. A norma geral da Lei de Introdução aoCódigo Civil com denominação oficial atual de Lei de Introdução

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às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lein. 12.376, de 30-12-2010263 não se aplica no caso264. Tambémnão é possível evitar a aplicação do Código de Defesa do Con-sumidor por via da escolha de um direito estrangeiro, menos fa-vorável ao consumidor que o brasileiro. Para que seja aplicada defato essa legislação, no entanto, uma autoridade judiciária ouequivalente no Brasil com competência internacional deve ser in-vocada265. Isso sempre é o caso quando o réu, seja na sua qualid-ade de consumidor, seja na de fornecedor, tiver sede ou domicíliono Brasil266, quando no Brasil tiver de ser cumprida a obrigaçãode pelo menos uma das partes267 e se a ação se originar de fatoocorrido ou de ato praticado no Brasil268. Acreditamos que aeleição de um foro estrangeiro, em princípio, não seja permitidapela lei nas hipóteses de incidência do art. 88 do CPC, a fim deimpedir que o consumidor seja privado da proteção que lhe garan-te o Código de Defesa do Consumidor269.

Embora o consumidor seja protegido pelo Código de De-fesa do Consumidor perante relações de consumo com conexãointernacional quando uma autoridade judiciária ou equivalente noBrasil tratar a respeito, o mesmo não ocorre necessariamente casouma autoridade estrangeira seja invocada por uma das partes.Ademais, se o bem ou serviço transacionado for de pequeno val-or, uma disputa judicial sobre os seus direitos regularmente nãocompensa para o consumidor, tendo em vista as dificuldades pro-cessuais e os elevados custos, sendo o fornecedor sediado no ex-terior. Tais empecilhos prejudicam o consumidor principalmenteem transações praticadas pelo comércio eletrônico.

Por esses motivos o direito internacional privado nemsempre está apto a proteger o consumidor efetivamente quando arelação de consumo tiver conexão internacional. Também a ap-licação do elemento de conexão da lei mais favorável ao consum-idor, por si só, não está capaz de modificar esta realidade270.

Diante dessa situação desconfortável para o consumidor, ajurisprudência dos tribunais pátrios está preocupada em lhe dar o

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maior amparo possível conforme a legislação em vigor271. Assim,o Superior Tribunal de Justiça, p. ex., já decidiu que o consumidorpossui legitimidade a recorrer ao Judiciário e a invocar o Códigode Defesa do Consumidor, ainda que tenha adquirido mercadoriacom defeito no exterior, bastando para isso que se trate de fabric-ante do mesmo grupo societário, ou seja, de empresas vinculadasà mesma matriz, com a ressalva de que esta pelo menos mantenhafilial no Brasil, bem como o produto defeituoso seja da mesmamarca272.

Como foi demonstrado neste capítulo, verificamos umatendência de uniformizar ou harmonizar o direito em várias desuas áreas, seja em nível regional, seja até em nível mundial, oque diminuirá a relevância prática do direito internacionalprivado, na medida em que tal evolução seja coroada de sucesso.

1. Referente ao tratado internacional como fonte do direito internacional privado,cf., também, p. 136-46, adiante.2. Cf., entre outros, Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 62.3. Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 63.4. Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 63-4; Keller e Siehr, AllgemeineLehren, cit., p. 195-6.5. Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 64; Keller e Siehr, AllgemeineLehren, cit., p. 79, 196 e 442.6. Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 64; Keller e Siehr, AllgemeineLehren, cit., p. 195.7. Cf., a respeito, também, p. 83.8. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 94 e 195; Jacob Dolinger, Direito in-ternacional privado, cit., p. 77.9. O Estatuto da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado, de 31 deoutubro de 1951, declara no seu art. 1º: “A Conferência de Haia tem como metatrabalhar para a uniformização contínua das regras de direito internacionalprivado”.10. Cf., referente à Conferência de Haia o seu site http://www.hcch.net. Ademais,v., entre outros, Alfred E. von Overbeck, Les cents ans de la Conférence de La

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Haye de Droit International Privé, Schweizerische Zeitschrift für internationalesund europäisches Recht (SZIER), 3:139-52, 1993; Gonzalo Parra-Aranguren, Thecentenary of the Hague Conference on Private International Law, in Études dedroit international en l’honneur de Pierre Lalive, eds. Christian Dominicé, RobertPatry e Claude Reymond, Bâle-Francfort-sur-le-Main, Faculté de Droit del’Université de Genève, Éditions Helbing & Lichtenhahn, 1993, p. 97-112; A.Boggiano, The contribution of the Hague Conference, Recueil des Cours del’Académie de Droit International, 233:99-355, 1992-II; Haroldo Valladão,Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 204-11; Jacob Dolinger, Direito inter-nacional privado, cit., p. 75-8; Kurt Lipstein, One hundred years of Hague Con-ferences on Private International Law, The International and Comparative LawQuarterly (ICLQ) 42:553-653, 1993.11. Das Convenções de Haia que determinam o direito aplicável a uma relaçãojurídica de direito privado com conexão internacional, cabe destacar, entre outras,a Convenção sobre os Conflitos de Leis quanto à Forma de Disposições de ÚltimaVontade, de 5 de junho de 1961; Convenção concernente à Competência dasAutoridades e à Lei Aplicável quanto à Proteção de Menores, de 5 de junho de1961; Convenção relativa à Competência de Autoridades, Lei Aplicável e Recon-hecimento de Decisões em Matéria de Adoção, de 15 de novembro de 1965; Con-venção sobre a Lei Aplicável em Matéria de Acidentes Rodoviários, de 4 de maiode 1971; Convenção sobre a Lei Aplicável concernente à Responsabilidade Civilpela Fabricação de Produtos, de 2 de outubro de 1973; Convenção sobre a LeiAplicável às Obrigações Alimentícias, de 2 de outubro de 1973; Convenção sobrea Lei Aplicável aos Regimes Matrimoniais, de 14 de março de 1978; Convençãosobre a Lei Aplicável aos Contratos de Intermediários e quanto à Representação,de 14 de março de 1978; Convenção sobre Celebração e Reconhecimento da Val-idade de Casamentos, de 14 de março de 1978; Convenção relativa à LeiAplicável ao Trust e ao seu Reconhecimento, de 1º de julho de 1985; Convençãosobre a Lei Aplicável aos Contratos de Venda Internacional de Mercadorias, de22 de dezembro de 1986; Convenção sobre a Lei Aplicável às Sucessões CausaMortis, de 1º de agosto de 1989; Convenção relativa à Competência, à LeiAplicável, ao Reconhecimento, à Execução e à Cooperação em Matéria de Re-sponsabilidade dos Pais e de Medidas de Proteção de Crianças, de 19 de outubrode 1996; Convenção sobre a Proteção Internacional das Pessoas Maiores, de 13 dejaneiro de 2000; Convenção sobre a Lei Aplicável referente a determinados direit-os em relação a títulos tidos perante um intermediário, de 5 de julho de 2006(Convention sur la loi applicable à certains droits sur des titres détenus auprèsd’un intermédiaire); Protocolo sobre o Direito Aplicável às Obrigações Alimentí-cias, de 23 de novembro de 2007.12. O país promulgou o Estatuto mediante o Decreto n. 3.832, de 1º de junho de2001 e o aprovou por meio do Decreto Legislativo n. 41, de 14 de maio de 1998.O texto emendado foi promulgado no plano jurídico interno mediante o Decreton. 7.156, de 9 de abril de 2010, e aprovado por meio do Decreto Legislativo n.595, de 28 de agosto de 2009, pelo Congresso Nacional.13. Cf., com relação à participação do Brasil na Conferência, João Grandino Ro-das e Gustavo Ferraz de Campos Mônaco, Conferência da Haia de Direito

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Internacional Privado: A participação do Brasil, Fundação Alexandre de Gusmão(FUNAG), Brasília, 2008.14. Essa convenção foi promulgada mediante o Decreto n. 3.087, de 21 de junhode 1999, com publicação no Diário Oficial da União de 22 de junho de 1999. Me-diante o Decreto n. 3.174, de 16 de setembro de 1999, foi designado, em seguida,como Autoridade Central Federal, a que se refere a mencionada convenção, aSecretaria de Estado dos Direitos Humanos do Ministério da Justiça. O Decreto n.5.491, de 18 de julho de 2005, ademais, regulamenta a atuação de organismos es-trangeiros e nacionais de adoção internacional, sendo que este foi alterado e acres-cido por novos dispositivos pelo Decreto n. 5.947, de 26 de outubro de 2006.Sobre a Convenção, v. no Brasil Claudia Lima Marques, O regime da adoção in-ternacional no direito brasileiro após a entrada em vigor da Convenção de Haia de1993, Revista de Direito Privado, 9:43-67, 2002.15. Essa convenção foi promulgada mediante o Decreto n. 3.413, de 14 de abrilde 2000, com publicação no Diário Oficial da União de 17 de abril de 2000. Emcomplemento, o Decreto n. 3.951, de 4 de outubro de 2001, designa a AutoridadeCentral para dar cumprimento às obrigações impostas pela Convenção sobre osAspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, cria o Conselho da Autor-idade Central Administrativa Federal contra o Sequestro Internacional de Cri-anças e institui o Programa Nacional para Cooperação no Regresso de Crianças eAdolescentes Brasileiros Sequestrados Internacionalmente. Quanto à aplicação daconvenção na prática, v. a cartilha da Advocacia-Geral da União (AGU) de 2011 aseu respeito, acessível através do: www.agu.gov.br.16. Conforme informa o site da Conferência de Haia, www.hcch.net, o Brasil rati-ficou a convenção na data de 15-11-2011 com vigência internacional a partir dodia 1º-2-2012. Não temos, no entanto, conhecimento de que a convenção já tenhasido promulgada internamente por Decreto do Presidente da República. A autorid-ade central nos termos da convenção no Brasil é o Ministério da Justiça. A con-venção está internacionalmente em vigor.17. Cf. Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 55-6.18. Posição em 17 de janeiro de 2012.19. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 73-4;Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 202-3; Anna MariaVillela, A unificação do direito na América Latina: direito uniforme e direito in-ternacional privado, Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 21,83:15-26, 1984; Jürgen Samtleben, Neue interamerikanische Konventionen zumInternationalen Privatrecht, RabelsZ, 56:1-115, 142-75, 1992; Keller e Siehr,Allgemeine Lehren, cit., p. 83-4; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p.61-2; Gonzalo Parra Aranguren, The Fourth Inter-American Specialized Confer-ence on Private International Law (CIDIP-IV, Montevideo, 9-15 July 1989), inConflits et harmonisation, cit., p. 155-75; Didier Opertti Badán, La CIDIP V: unavisión en perspectiva, Revista Uruguaya de Derecho Internacional Privado, ano1, 1:13-43, 1994.20. A Carta revisada de 1985 da OEA, em vigor desde o dia 16 de novembro de1988, no seu art. 104, indica, como uma de suas metas, “el desarrollo progresivo y

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la codificación del derecho internacional”. Sobre o histórico, os objetivos, a or-ganização e os membros da OEA v. o seu sítio: http://www.oas.org.21. Regularmente presentes são Argentina, Chile, Equador, Guatemala, Honduras,Colômbia, México, Paraguai, Peru, Uruguai, Venezuela, Estados Unidos e tam-bém o Brasil. Cf. Jürgen Samtleben, Neue..., revista cit., p. 5.22. As conferências tiveram lugar no Panamá, em 1975; em Montevidéu, em1979; em La Paz, em 1984; novamente em Montevidéu, em 1989; no México, em1994; e em Washington, D.C., em 2002 e 2009. Sobre as Conferências Especializ-adas Interamericanas de Direito Internacional Privado (CIDIP), bem como todasas convenções elaboradas nestas conferências, cf. o site da OEA: ht-tp://www.oas.org, “palavras-chave”, “Derecho Internacional” e “Derecho Inter-nacional Privado”.23. Cf., quanto a esse tipo de convenção, as Convenções sobre o Regime Legaldas Procurações a serem utilizadas no Exterior, de 30 de janeiro de 1975(Panamá), e sobre o Transporte Internacional de Mercadorias nas Rodovias, de 15de julho de 1989 (Montevidéu).24. V. com relação ao estado das ratificações o site da OEA: http://www.oas.org,palavra-chave: “Tratados y Acuerdos”. Sobre as convenções em geral, visto poruma perspectiva brasileira, cf., Integração jurídica interamericana: as con-venções interamericanas de direito internacional privado (CIDIPs) e o direitobrasileiro, Paulo Borba Casella e Nádia de Araújo (coord.), São Paulo, LTr, 1998.25. Cf. a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional,de 30 de janeiro de 1975, que foi aprovada mediante o Decreto Legislativo n. 90,de 6 de junho de 1995, e promulgada pelo Decreto n. 1.902, de 9 de maio de1996; a Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, de 30 de janeiro de1975, que foi aprovada mediante o Decreto Legislativo n. 61, de 19 de abril de1995, e promulgada pelo Decreto n. 1.900, de 20 de maio de 1996; a Convençãosobre o Regime Legal das Procurações a serem utilizadas no Exterior, de 30 dejaneiro de 1975, que foi aprovada mediante o Decreto Legislativo n. 4, de 7 defevereiro de 1994, e promulgada pelo Decreto n. 1.213, de 3 de agosto de 1994; aConvenção Interamericana sobre Prova e Informação acerca do DireitoEstrangeiro, de 8 de maio de 1979, que foi aprovada mediante o Decreto Legislat-ivo n. 46, de 10 de abril de 1995, e promulgada pelo Decreto n. 1.925, de 10 dejunho de 1996; a Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito In-ternacional Privado, de 8 de maio de 1979, que foi aprovada mediante o DecretoLegislativo n. 36, de 4 de abril de 1995, e promulgada pelo Decreto n. 1.979, de 9de agosto de 1996; a Convenção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial dasSentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros, de 8 de maio de 1979, que foiaprovada mediante o Decreto Legislativo n. 93, de 20 de junho de 1995, e pro-mulgada pelo Decreto n. 2.411, de 2 de dezembro de 1997; a Convenção sobreConflitos de Leis em Matéria de Cheques, de 8 de maio de 1979, aprovada medi-ante o Decreto Legislativo n. 9, de 7 de fevereiro de 1994, e promulgada peloDecreto n. 1.240, de 15 de setembro de 1994; o Protocolo Adicional à ConvençãoInteramericana sobre Cartas Rogatórias, de 8 de maio de 1979, aprovado medi-ante o Decreto Legislativo n. 61, de 19 de abril de 1995, e promulgado peloDecreto n. 2.022, de 7 de outubro de 1996; a Convenção sobre Conflitos de Leis

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em Matéria de Sociedades Mercantis, de 8 de maio de 1979, aprovada mediante oDecreto Legislativo n. 91, de 14 de junho de 1995, e promulgada pelo Decreto n.2.400, de 21 de novembro de 1997; a Convenção Interamericana sobre Personal-idade e Capacidade de Pessoas Jurídicas no Direito Internacional Privado, de 24de maio de 1984, aprovada mediante o Decreto Legislativo n. 102, de 24 deagosto de 1995, e promulgada pelo Decreto n. 2.427, de 17 de dezembro de 1997;a Convenção Interamericana sobre Conflitos de Leis em Matéria de Adoção deMenores, de 24 de maio de 1984, aprovada mediante o Decreto Legislativo n. 60,de 19 de agosto de 1996, e promulgada pelo Decreto n. 2.429, de 17 de dezembrode 1997; a Convenção sobre a Restituição Internacional de Menores, de 15 de ju-lho de 1989, aprovada mediante o Decreto Legislativo n. 7, de 7 de fevereiro de1994, e promulgada pelo Decreto n. 1.212, de 3 de agosto de 1994; a Convençãosobre a Obrigação de Prestar Alimentos, de 15 de julho de 1989, aprovada medi-ante o Decreto Legislativo n. 1, de 28 de fevereiro de 1996, e promulgada peloDecreto n. 2.428, de 17 de dezembro de 1997; a Convenção Interamericana sobreTráfico Internacional de Menores, de 18 de março de 1994, aprovada mediante oDecreto Legislativo n. 104, de 30 de outubro de 1996, e promulgada pelo Decreton. 2.740, de 20 de agosto de 1998.26. Cf. Jürgen Samtleben, Neue..., revista cit., p. 85-6. No Brasil, v. também Car-men Tibúrcio, Uma análise comparativa entre as convenções da CIDIP e as con-venções da Haia — o direito uniformizado comparado, in Integração jurídica in-teramericana: as convenções interamericanas de direito internacional privado(CIDIPs) e o direito brasileiro, org. Paulo Borba Casella e Nádia de Araújo, SãoPaulo, LTr, 1998, p. 46-76.27. Cf., a respeito do Instituto, entre outros, Nicolas Valticos, Aperçu de l’actionde l’Institut de Droit International en matière de droit international privé, inÉtudes de droit, cit., p. 199-209. Com relação ao histórico, a estrutura e as ativid-ades do Instituto de Direito Internacional, cf., ademais, o seu site: www.idi-iil.org.28. Sobre as resoluções, cf. Nicolas Valticos, Aperçu de l’action..., in Études dedroit, cit., p. 199-209.29. Cf. a Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados, de 28 de julho de 1951; arelativa ao Estatuto dos Apátridas, de 28 de setembro de 1954; sobre a Prestaçãode Alimentos no Estrangeiro, de 20 de junho de 1956; e sobre o Reconhecimentoe a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, de 10 de junho de 1958. NoBrasil, atualmente, todas as Convenções estão em vigor. Quanto à primeira, oBrasil determinou, mediante a Lei n. 9.474, de 22 de julho de 1997, os mecanis-mos para a sua implementação. Sobre a situação jurídica do refugiado no Brasil,v. ainda André de Carvalho Ramos, O princípio do non-refoulement no direito dosrefugiados: do ingresso à extradição, RT, 892:347-76, 2010.30. Quanto à União Europeia, deve ser mencionada a Convenção de Roma, de 19de junho de 1980, sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais. Cf., a re-speito, entre outros, Henry Lesguillons, A Convenção de Roma, de 19 de junho de1980, sobre a Lei Aplicável às Obrigações Internacionais, in Direito e comérciointernacional, cit., p. 165-89. Com relação ao direito processual civil internacion-al, v. em detalhes p. 94-6, adiante. O Conselho da Europa elaborou a ConvençãoEuropeia de Informação sobre Lei Estrangeira, de 7 de junho de 1968, e a

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Convenção concernente ao Reconhecimento e à Execução de Decisões Relativasao Direito da Guarda da Criança e a Restituição deste Direito, de 20 de maio de1980.31. São constituídas, entre outras, como lois uniformes ou convenções ergaomnes, as Convenções de Haia sobre Conflitos de Leis quanto à Forma de Dis-posições de Última Vontade, de 5 de junho de 1961, art. 6º; sobre a Lei Aplicávelem Matéria de Acidentes Rodoviários, de 4 de maio de 1971, art. 11; e sobre a LeiAplicável às Obrigações Alimentícias, de 2 de outubro de 1973, art. 3º.32. As seguintes Convenções de Haia, p. ex., adotam o princípio da lex fori inforo próprio: Convenção concernente à Competência das Autoridades e à LeiAplicável quanto à Proteção de Menores, de 5 de outubro de 1961; Convenção re-lativa à Competência de Autoridades, Lei Aplicável e Reconhecimento de De-cisões em Matéria de Adoção, de 15 de novembro de 1965; e Convenção sobreCelebração e Reconhecimento da Validade de Casamentos, de 14 de março de1978.33. Cf., também, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 391-2.34. Também quanto à Convenção de Roma, de 19 de junho de 1980, sobre a LeiAplicável às Obrigações Contratuais, a Corte Europeia de Justiça originalmentenão possuía competência para comprometer os diversos tribunais dos Estados-membros da União Europeia com interpretação uniforme da convenção.35. Cf., com relação aos pressupostos e aos limites da evolução do direito pela suauniformização, Peter Behrens, Voraussetzungen und Grenzen der Rechtsfortb-ildung durch Rechtsvereinheitlichung, RabelsZ, 50:19-34, 1986.36. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 197; Kropholler,Internationales Privatrecht, cit., p. 63.37. Cf. Jürgen Samtleben, Neue..., revista cit., p. 79-81.38. Cf. João Grandino Rodas, Substituenda est Lex Introductoria, RT, 630:243-5,1988; Georgette N. Nazo, Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas. Projetode Lei 264/84. Senado Federal. Estudo e discussão do Anteprojeto Valladão dereforma da Lei de Introdução ao Código Civil, RT, 613:32-43, 1986; Haroldo Val-ladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 189-90, e v. 3, p. 241-82.39. Cf. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 94.40. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 95.41. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit, p. 98-9; Kropholler, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 85-6. No direito brasileiro, p. ex., as normas especiais sobre aadoção internacional no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei n.8.069, de 13 de julho de 1990, arts. 31, 46, § 3º, 51, 52, 52-A, 52-B, 52-C, e 52-D,conforme o texto legal revisado pela Lei n. 12.010, de 2009, constituem normassubstantivas ou materiais de direito privado com conexão internacional. V., a re-speito da adoção internacional no direito brasileiro, também, Andréia Costa Vie-ira, e outras, Os Direitos Humanos da Criança e o Instituto da Adoção Inter-nacional: a função social da adoção sob a perspectiva da nova lei, Revista IOB deDireito de Família, 59:110-8, 2010.

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42. Cf., entre outros, Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 80-1; JacobDolinger, Direito internacional privado, cit., p. 34-5.43. (United Nations) Convention on the limitation period in the International Saleof Goods, UN — Doc. A/Conf. 63/15 (14-6-1974).44. Cf., a respeito da utilidade, das custas, dos métodos e dos objetivos da uni-formização do direito, Hein Koetz, Rechtsvereinheitlichung; Nutzen, Kosten,Methoden, Ziele, RabelsZ, 50:1-18, 1986, e, notadamente, p. 5-6.45. Cf. Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 66.46. Conforme o nosso conhecimento, a Somália e os Estados Unidos da Américado Norte são os únicos países do planeta que não ratificaram a Convenção ainda.No Brasil, a Convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional mediante oDecreto Legislativo n. 28, de 14 de setembro de 1990, e promulgada pelo Decreton. 99.710, de 21 de novembro de 1990. Cumpre aqui ressaltar que o Brasil aderiutambém ao Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança, relat-ivo ao envolvimento de crianças em conflitos armados, de 25 de maio de 2000, oque foi aprovado pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo n. 230,de 29 de maio de 2003, e promulgado pelo Decreto n. 5.006, de 8 de março de2004. Sobre a Convenção, cf., no Brasil, entre outros, Gustavo Ferraz de CamposMônaco, O décimo quinto aniversário da convenção sobre os direitos da criança— contributo para o aprofundamento e a implementação do direito internacionaldos direitos humanos, RT, 831:132-46, 2005.47. Veja-se, por exemplo, o art. 10.2. da Convenção: “A criança cujos paisresidam em Estados diferentes terá o direito de manter, periodicamente, relaçõespessoais e contato direto com ambos, exceto em circunstâncias especiais. Paratanto, e de acordo com a obrigação assumida pelos Estados Partes em virtude doparágrafo 2 do artigo 9, os Estados Partes respeitarão o direito da criança e deseus pais de sair de qualquer país, inclusive do próprio, e de ingressar no seupróprio país. O direito de sair de qualquer país estará sujeito, apenas, às restriçõesdeterminadas pela lei que sejam necessárias para proteger a segurança nacional, aordem pública, a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades de out-ras pessoas e que estejam acordes com os demais direitos reconhecidos pelapresente Convenção”. Neste sentido, v. no Brasil a Resolução n. 131, de 26 demaio de 2011, que dispõe sobre a concessão de autorização de viagem para o ex-terior de crianças e adolescentes brasileiros, revogando a Resolução n. 74/2009.48. Cf., a respeito, Hein Koetz, Rechtsvereinheitlichung..., revista cit., p. 1-18, e,notadamente, p. 7-8.49. Mesmo a Corte Europeia de Justiça nem sempre consegue garantir a unidadede direito (Rechtseinheit), tendo em vista as matérias que julga dentro de suacompetência. Cf. Koetz, Rechtsvereinheitlichung..., revista cit., p. 8.50. Koetz, Rechtsvereinheitlichung..., revista cit., p. 1-18, e, em particular, p.10-13; Peter Behrens, Voraussetzungen..., revista cit., p. 10-34.51. Behrens, Voraussetzungen..., revista cit., p. 7-8; Kropholler, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 82-3.

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52. Franco Ferrari, “Forum shopping” trotz internationaler Einheitssachrechtskon-ventionen, Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 48:169-79, 2002.53. Até o dia 17 de janeiro de 2012, 77 Estados ratificaram a convenção, entre osquais Argentina, Chile, Colômbia, Equador, El Salvador, Honduras, México,Paraguai, Uruguai, Peru, República Dominicana e Cuba. Também no Brasil note-se esforços para ratificá-la. Cf., neste sentido, http://www.cisg-brasil.net. Com re-lação ao seu texto, cf. o sítio oficial da Uncitral: http://www.uncitral.org. Sobre aConvenção em geral, v. Eduardo Grebler, A convenção das Nações Unidas sobrecontratos de venda internacional de mercadorias e o comércio internacionalbrasileiro, RDM, 144:59-72, 2006.54. Cf., a respeito, Hein Koetz, Rechtsvereinheitlichung..., revista cit., p. 7. Nocomércio internacional de gêneros alimentícios, por exemplo, está controvertidana jurisprudência internacional se com relação às normas de saúde pública sãorelevantes aquelas vigentes no país do vendedor ou do comprador no momento daentrega da mercadoria ao comprador. V. Juristenzeitung (JZ), 60:844-8, 2005.55. De suma relevância prática em particular são os bancos de dados disponíveisna Internet, como por exemplo: http://www.unilex.info; http://www.uncitral.org;http://www.uc3m.es/cisg (abrange em especial as decisões proferidas em paísesde língua espanhola).56.Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 41.57. V. a seu respeito, com mais detalhes, o seu sítio oficial: www.imo.org.58. V. a seu respeito, com mais detalhes, o seu sítio oficial: www.wipo.int.59. V., a seu respeito, com mais detalhes, o seu sítio oficial: www.imf.org, e, noBrasil, Luiz Ricardo de Miranda, A institucionalização da cooperação inter-nacional: uma breve análise da evolução histórica do sistema monetário inter-nacional, Revista de Direito Mercantil (RDM), 149/150:265-92, 2008.60. V. a seu respeito, com mais detalhes, o seu sítio oficial: www.ilo.org.61. V., a seu respeito, com mais detalhes, o seu sítio oficial: www.uncitral.org.62. V., a seu respeito, com mais detalhes, o seu sítio oficial: www.wto.org. NoBrasil, cf., entre outros, Celso Lafer, A OMC e a regulamentação do comércio in-ternacional: uma visão brasileira, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1998;Paulo Borba Casella e Araminta de Azevedo Mercadante (coord.), Guerra comer-cial ou integração mundial pelo comércio? A OMC e o Brasil, São Paulo, LTr,1998, e Ligia Maura Costa, OMC: manual prático da Rodada Uruguai, SãoPaulo, Saraiva, 1996.63. Sobre o seu histórico, a sua organização e as suas atividades, v. o sítio oficialdo Unidroit: www.unidroit.org.64. V., a seu respeito, com mais detalhes, os seus sítios oficiais: www.europa.eu(União Europeia), www.ciec1.org (CIEC), www.unece.org (ECE).65. V., a seu respeito, com mais detalhes, o seu sítio oficial: www.iata.org.66. V., a seu respeito, com mais detalhes, o seu sítio oficial:www.comitemaritime.org.67. V., a seu respeito, com mais detalhes, o seu sítio oficial: www.ila-hq.org.

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68. Cf., com relação a esta entidade, o seu sítio: www.iccwbo.org.69. Referente à Lex Mercatoria, cf. p. 97-108, adiante.70. Cf. Peter Behrens, Voraussetzungen..., revista cit., p. 31-2.71. Cf., p. ex., Luiz Flávio Gomes, A questão da obrigatoriedade dos tratados econvenções no Brasil (particular enfoque da Convenção Americana sobre DireitosHumanos), RT, 710:21, 1994. A mesma crítica se ouve também na doutrina es-trangeira. Cf. Hein Koetz, Rechtsvereinheitlichung..., revista cit., p. 5.72. Com relação à história da União Europeia, as suas instituições e órgãos, bemcomo os seus Estados-membros, v. o seu sítio oficial http://europa.eu/in-dex_pt.htm. A bibliografia sobre a União Europeia é amplíssima em todos os seusaspectos. No Brasil, v. Paulo Borba Casella, União Europeia, instituições e orde-namento jurídico, São Paulo, LTr, 2002.73. V., entre outros, a respeito, Knut Ipsen, Völkerrecht, cit., p. 67-72 e 346-58;José Francisco Rezek, Direito internacional, cit., p. 248-67.74. No Brasil, cf. sobre o conceito do direito comunitário, entre outros, e com de-talhes Wagner Menezes, Direito comunitário, RT, 778:733-52, 2000.75. Beutler, Bieber, Pipkorn e Streil, Die Europäische Union, Rechtsordnung undPolitik, 4. ed., Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 44-76, 184-91,203-5, 207-9; Waltraud Hakenberg, Grundzüge des Europäischen Wirtschafts-rechts, 2. ed., München, Verlag Franz Vahlen, 2000, p. 61-2.76. Beutler, Bieber, Pipkorn e Streil, Die Europäische, cit., p. 191-201; WaltraudHakenberg, Grundzüge, cit., p. 62-4.77. Beutler, Bieber, Pipkorn e Streil, Die Europäische, cit., p. 194-8; WaltraudHakenberg, Grundzüge, cit., p. 63-4.78. Beutler, Bieber, Pipkorn e Streil, Die Europäische, cit., p. 194-5 e 380; Wal-traud Hakenberg, Grundzüge, cit., p. 63.79. Beutler, Bieber, Pipkorn e Streil, Die Europäische, cit., p. 195-8 e 380; Wal-traud Hakenberg, Grundzüge, cit., p. 63-4 e 69-73.80. Cf., referente ao conteúdo do direito uniformizado e harmonizado da UniãoEuropeia, entre outros, Beutler, Bieber, Pipkorn e Streil, Die Europäische, cit., p.285-522.81. Beutler, Bieber, Pipkorn e Streil, Die Europäische, cit., p. 207-12; WaltraudHakenberg, Grundzüge, cit., p. 64-9.82. Thomas M. J. Möllers, Europäische Richtlinien zum Bürgerlichen Recht, Jur-istenzeitung (JZ), 57:121-34, 2002; Jürgen Basedow, Grundlagen des europäis-chen Privatrechts, Juristische Schulung (JuS), 44:89-96, 2004.83. Cf., neste sentido, em particular, a proposta da Comissão Europeia de um reg-ulamento relativo a um direito europeu comum da compra e venda de 11-10-2011.84. Cf., entre muitos, Henry Lesguillons, A Convenção de Roma, in Direito ecomércio internacional, cit., p. 165-209.85. Nem todos os Estados-membros da União Europeia são vinculados juridica-mente ao regulamento. O Reino Unido e a Irlanda, bem como a Dinamarca, nãoficam vinculados nem sujeitos à aplicação do regulamento.

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86. Com exceção da Dinamarca, todos os Estados-membros da União Europeiaestão juridicamente vinculados ao regulamento.87. Note-se, nesse contexto, ademais, o Regulamento (CE) n. 4/2009 do Con-selho, de 18 de dezembro de 2008, relativo à competência, à lei aplicável, ao re-conhecimento e à execução das decisões e à cooperação em matéria de obrigaçõesalimentares.88. V., entre outros, Heinrich Dörner, Der Entwurf einer europäischen Verord-nung zum Internationalen Erb- und Verfahrensrecht – Überblick und ausgewählteProbleme, Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge (ZEV), 17:221-8,2010, Paul Lagarde, Développements futurs du droit international privé dans uneEurope en voie d’unification: quelques conjectures, RabelsZ, 68:236-8, 2004.89. Nesse sentido, Isabelle Barrière Brousse, Le Traité de Lisbonne et le droit in-ternational privé, Journal du Droit International (Clunet), 137:3-34, 2010.90. Atualmente o Regulamento está em vigor em todos os Estados da UniãoEuropeia, inclusive na Dinamarca. V., a respeito, Decisão do Conselho, de 27 deabril de 2006, respeitante à celebração do Acordo entre a Comunidade Europeia eo Reino da Dinamarca relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e àexecução de decisões em matéria civil e comercial (2006/325/CE), Jornal Oficialda União Europeia n. L 120/22, de 5 de maio de 2006. Com relação ao Regula-mento (CE) n. 44/2001 do Conselho, de 22 de dezembro de 2000, cf., entre out-ros, Norbert A. Schoibl, Vom Brüsseler: Übereinkommen zur Brüssel-I-Verord-nung: Neuerungen im europäischen Zivilprozessrecht, Juristische Blätter (Jbl),125:149-73, 2003.91. V. Regulamento (CE) n. 1.393/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho,de 13 de novembro de 2007, relativo à citação e à notificação dos atos judiciais eextrajudiciais em matérias civil e comercial nos Estados-membros (citação e noti-ficação de atos) e que revoga o Regulamento (CE) n. 1.348/2000 do Conselho.Todos os Estados-membros da União Europeia são juridicamente vinculados aeste regulamento. Ademais, v. Regulamento (CE) n. 861/2007 do ParlamentoEuropeu e do Conselho, de 11 de julho de 2007, que estabelece um processoeuropeu para ações de pequeno montante; Regulamento (CE) n. 1.896/2006 doParlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2006, que cria um pro-cedimento europeu de injunção de pagamento; Regulamento (CE) n. 2.201/2003do Conselho, de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconheci-mento e à execução de decisões em matéria matrimonial e de responsabilidadeparental e que revoga o Regulamento (CE) n. 1.347/2000; Regulamento (CE) n.1.206/2001 do Conselho, de 28 de maio de 2001, relativo à cooperação entre ostribunais dos Estados-membros no domínio da obtenção de provas em matériacivil ou comercial; Regulamento (CE) n. 805/2004 do Parlamento Europeu e doConselho, de 21 de abril de 2004, que cria o título executivo europeu para crédi-tos não contestados; Diretiva n. 2.002/8/CE do Conselho, de 27 de janeiro de2003, relativa à melhoria do acesso à justiça nos litígios transfron-teiriços, pormeio do estabelecimento de regras mínimas comuns relativas ao apoio judiciáriono âmbito desses litígios; Diretiva n. 2.008/52/CE do Parlamento Europeu e doConselho, de 21 de maio de 2008, sobre certos aspectos da mediação em matériacivil e comercial.

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92. Jürgen Basedow, The communitarisation of private international law, Ra-belsZ, 73:455-60, 2009.93. Manfred Balz, Das Übereinkommen der Europäischen Union über Insolven-zverfahren, Zeitschrift fur Europäisches Privatrecht (ZEuP), 4:325-48, 1996.94. V. Regulamento (CE) n. 1.346/2000 do Conselho, de 29 de maio de 2000, re-lativo aos processos de insolvência.95. V., entre outros, Peter Mankowski, Entwicklungen im Internationalen Privat-und Prozessrecht 2003/2004 (parte 1), Recht der Internationalen Wirtschaft(RIW), 50:483, 2004.96. Cf. Wulf-Henning Roth, Der Einfluss des Europäischen Gemeinschaftsrechtsauf das Internationale Privatrecht, RabelsZ, 55: 641-62; Von Bar, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 154-61.97. Kurt Siehr, Auf dem Weg zu einem Europäischen Internationalen Privatrecht,Zeitschrift für Europarecht (EuZ), 7:92, 2005. A Corte Europeia de Justiça, p. ex.,decidiu que uma caução de processo (cautio iudicatum solvi) imposta por umtribunal situado dentro de um Estado-membro da União Europeia a um nacionalde um outro Estado-membro da União Europeia com domicílio naquele, e exer-cendo ali a sua profissão, não é compatível com o direito comunitário por violar oprincípio da não discriminação, nos termos do Tratado da Comunidade Europeia(CE). Cf., com mais detalhes, Corte Europeia de Justiça, 6ª Câm., sentença de1º-7-1993 — Rs. C-20/92, reproduzido em Recht der Internationalen Wirtschaft(RIW), 39:855-7, 1993.98. Diante da vasta bibliografia, cf., quanto à doutrina brasileira, entre outras, asseguintes publicações: Irineu Strenger, La notion de Lex Mercatoria en droit decommerce international, Recueil des Cours de l’Académie de Droit International,227:209-335, 1991-II; Direito do comércio internacional e “Lex Mercatoria”,São Paulo, LTr, 1996; Arnoldo Wald, Algumas aplicações da Lex Mercatoria aoscontratos internacionais realizados com empresas brasileiras, in Direito e comér-cio internacional, cit., p. 306-28; Hermes Marcelo Huck, Lex Mercatoria; hori-zonte e fronteira do comércio internacional, Revista da Faculdade de Direito daUSP, São Paulo, 87:213-35, 1992; e Sentença estrangeira e “Lex Mercatoria”;horizontes e fronteiras do comércio internacional, São Paulo, Saraiva, 1994; JoséCarlos de Magalhães, Lex Mercatoria; evolução e posição atual, RT, 709:42-5,1994. Com relação à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Klaus Peter Berger,Die Unidroit — Prinzipien für Internationale Handelsverträge — Indiz für einautonomes Weltwirtschaftsrecht?, Zeitschrift für Vergleichende Rechtswis-senschaft (ZVglRWISS), 94:217-36, 1995; Formalisierte oder “schleichende”Kodifizierung des transnationalen Wirtschaftsrechts: zu den methodischen undpraktischen Grundlagen der “Lex Mercatoria”, Berlin-New York, De Gruyter,1996; Berthold Goldman, Nouvelles réflexions sur la Lex Mercatoria, in Étudesde droit, cit., p. 241-55; Felix Dasser, Lex Mercatoria: Werkzeug der Praktikeroder Spielzeug der Lehre?, Schweizerische Zeitschrift für internationales undeuropäisches Recht (SZIER), 1:299-323, 1991; Emmanuel Gaillard, Trente ans deLex Mercatoria — pour une application sélective de la méthode des principesgénéraux du droit, Journal du Droit International (JDI), 122:5-30, 1995; Andreas

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Spickhoff, Internationales Handelsrecht vor Schiedsgerichten und staatlichenGerichten, RabelsZ, 56:116-41, 1992; Volker Triebel e Eckart Petzold, Grenzender Lex Mercatoria in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, Recht der Inter-nationalen Wirtschaft (RIW), 34:245-50, 1988; von Bar, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 74-87; Uwe Blaurock, Übernationales Recht des Interna-tionalen Handels, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (ZEuP), 1. Jhg., 1993,p. 247-67; Vanessa L. O. Wilkinson, The new Lex Mercatoria, reality or academ-ic fantasy?, Journal of International Arbitration, 12:103-17,1995; Roy Goode,Rule, practice, and pragmatism in transnational commercial law, Internationaland Comparative Law Quarterly (ICLQ), 54:539-62, 2005.99. Cf. Berthold Goldman, Nouvelles..., revista cit., p. 241-2.100. No mesmo sentido, v., também, Felix Dasser, Lex Mercatoria..., revista cit.,p. 301.101. Irineu Strenger, La notion de “Lex Mercatoria”, cit., p. 275.102. Cf. Irineu Strenger, La notion de “Lex Mercatoria”, cit., p. 260-1.103. Em regra, utilizam-se os nomes em francês e inglês: Chambre de CommerceInternational (CCI) e International Chamber of Commerce (ICC). Quanto à en-tidade em geral, e suas atividades, v. o seu site: www.iccwbo.org.104. No Brasil, cf., em relação aos Incoterms, a publicação de Maria LuizaMachado Granziera, Incoterms, in Contratos internacionais, coord. JoãoGrandino Rodas, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 147-221. Aversão mais atualizada e integralmente revisada é aquela do ano 2010, lançada nomês de setembro, e com vigência a partir de 1º -1-2011. V., com mais detalhes,diretamente o site da Câmara de Comércio Internacional de Paris:www.iccwbo.org.105. No Brasil, cf., referente a esse instrumento do comércio internacional, o tra-balho de Luiz Olavo Baptista, Segurança e financiamento através dos créditosdocumentários, in Direito e comércio internacional, cit., p. 25-41; Ricardo JoséMartins, Aspectos do crédito documentário, Revista de Direito Mercantil (RDM),110:43-145, 1998. Quanto às regras e usos uniformes mais atualizados relativosaos créditos documentários, com vigência a partir de 1º-7-2007 (UCP 600), v. osite da Câmara de Comércio Internacional de Paris: www.iccwbo.org.106. Cf. a London Corn Trade Association, a International General Produce As-sociation, a American Spice Trade Association, a International Federation ofConsulting Engineers (FIDIC), entre outras entidades similares. Os contratos-tipoda FIDIC, por exemplo, têm vasta aplicação na construção de complexos industri-ais e projetos de construções similares em nível internacional. V., entre outros,Roman A. Mallmann, Neue FIDIC-Standardbedingungen für Bau- und Anlagen-verträge, Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 46:532-40, 2000. Sobre aFIDIC, consulte também o site: www.fidic.org.107. Irineu Strenger, La notion de “Lex Mercatoria”, cit., p. 260-1; Von Bar, In-ternationales Privatrecht, cit., p. 76-7.108. Cf., detalhadamente, a respeito, Berthold Goldman, Nouvelles..., revista cit.,p. 242-7.

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109. Berthold Goldman, Nouvelles..., revista cit., p. 244-7; Irineu Strenger, La no-tion de “Lex Mercatoria”, cit., p. 265-9.110. Irineu Strenger, La notion de “Lex Mercatoria”, cit., p. 243-4, 246, 339.111. Irineu Strenger, La notion de “Lex Mercatoria”, cit., p. 243-4, 246, 249,281-3.112. Irineu Strenger, La notion de “Lex Mercatoria”, cit., p. 230, 233, 235,243-4.113. Irineu Strenger, La notion de “Lex Mercatoria”, cit., p. 229, 243-4.114. Posição em 23-7-2008, 153 países aderentes.115. Cf., entre outros, Celso Lafer, Prefácio, in Mercosul, cit., p. 7-10.116. Cf., a respeito, Luiz Olavo Baptista, Impacto do Mercosul sobre o sistema le-gislativo brasileiro, in Mercosul, cit., p. 11-25.117. Sobre o Instituto em geral, v. o seu site, www.unidroit.org.118. Dentre outros de seus trabalhos se destacam “Os princípios relativos aos con-tratos de comércio internacional”, na versão revisada, atualizada e ampliada, de2004, sendo que o Conselho Diretor da entidade os adotou com unanimidade emsua sessão anual de 19-21 de abril de 2004. Do grupo de trabalho que os elaborouparticipou também o insigne professor de direito do comércio internacional daUniversidade de São Paulo (USP) Luiz Olavo Baptista. Quanto aos princípioscomentados, v. a publicação do próprio Unidroit, Unidroit principles of interna-tional commercial contracts 2004, Roma, 2004. A versão original dos princípios éde 1994. V., a respeito, por todos, Luiz Olavo Baptista, The Unidroit principlesfor international commercial law project: aspects of international private law, Tu-lane Law Review, 69:1209-24, 1995. Sobre a revisão de 2004, cf. MichaelJoachim Bonell, Unidroit principles 2004 — The new edition of the Principles ofInternational Commercial Contracts adopted by the International Institute for theUnification of Private Law, Uniforme Law Review, 9:5-40, 2004, e, com relação àdoutrina e à aplicação prática dos princípios pelos tribunais arbitrais e estatais emgeral, consulte o banco de dados “UNILEX”, acessível em www.unilex.info.119. O Congresso Nacional aprovou o estatuto, por meio do Decreto Legislativon. 71, de 16 de outubro de 1992, e o Presidente da República o promulgou pormeio do Decreto n. 884, de 2 de agosto de 1993.120. “(p)reparing or promoting the adoption of new international conventions,model laws and uniform laws (...) promoting the codification and wider accept-ance of international trade terms, provisions, customs and practices, in collabora-tion, where appropriate, with the organizations operating in this field.” Cf. TheEstablishment of Uncitral; General Assembly Resolution 2205 (XXI) of 17December 1966, Yearbook (United Nations Commission on International TradeLaw) 1968-1971, publicado em 1971, p. 65-6.121. Cf., a respeito, também, p. 90-1, retro.122. Berthold Goldman, Nouvelles..., revista cit., p. 242; Irineu Strenger, La no-tion de “Lex Mercatoria”, cit., p. 233.

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123. No mesmo sentido, v., entre outros, Andreas Spickhoff, Internationales Han-delsrecht..., revista cit., p. 120-33; Antoine Kassis, Théorie générale des usagesdu commerce, Paris, LGDJ, 1984.124. Cf. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 224, 329.125. Cf., entre outros, Berthold Goldman, Nouvelles..., revista cit., p. 244-7; VonBar, Internationales Privatrecht, cit., p. 81.126. Cf. Klaus Peter Berger, Aufgaben und Grenzen..., revista cit., p. 12-3.127. No direito brasileiro, cf. art. 2º, caput, da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de1996, que dispõe sobre a arbitragem.128. Cf., entre outros, Andreas Spickhoff, Internationales Handelsrecht..., revistacit., p. 133.129. Cf. Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 83, 85; Felix Dasser, LexMercatoria..., revista cit., p. 314-8.130. Nesse sentido, v., também, entre outros, Von Bar, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 79-87; Andreas Spickhoff, Internationales Handelsrecht...,revista cit., p. 133-4; Felix Dasser, Lex Mercatoria..., revista cit., p. 318-9; Kellere Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 101.131. Cf. art. 2º, § 2º, da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispõe sobrea arbitragem.132. Andreas Spickhoff, Internationales Handelsrecht..., revista cit., p. 134-8.133. Cf., a respeito da autonomia da vontade das partes de escolher livremente odireito aplicável, também, detalhadamente, p. 172-81, adiante.134. V., especificamente a respeito, Maristela Basso, A autonomia da vontade noscontratos internacionais de comércio, in Direito e comércio internacional, cit., p.42-54.135. Cf. Maristela Basso, A autonomia..., in Direito e comércio internacional,cit., p. 54-5.136. Cf. Maristela Basso, A autonomia..., in Direito e comércio internacional,cit., p. 54-5.137. Cf. Maristela Basso, A autonomia..., in Direito e comércio internacional,cit., p. 55-6; Ole Lando, The 1985 Hague Convention on the Law Applicable toSale, RabelsZ, 51:64-7, 1987.138. No mesmo sentido, v., também, entre outros, Von Bar, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 79-87; Andreas Spickhoff, Internationales Handelsrecht...,revista cit., p. 133-4; Felix Dasser, Lex Mercatoria..., revista cit., p. 318-9; Kellere Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 101.139. V., a respeito, p. 107-8, adiante.140. Também os princípios que regem os contratos internacionais de comércio,elaborados pelo Unidroit, nas suas versões original de 1994 e revisada, atualizadae ampliada de 2004, preveem no seu art. 1.4 (Normas de aplicação imediata), ex-pressamente: “Estes princípios não restringem a aplicação das normas de ap-licação imediata conforme as normas baseadas no direito internacional privado,

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seja a sua origem nacional, internacional ou supranacional” (tradução livre doautor dos textos originais em inglês e francês).141. Cf., a respeito, detalhadamente, p. 196-201, adiante.142. Cf., entre outros, Maristela Basso, A autonomia..., in Direito e comércio in-ternacional, cit., p. 58-9, que resume bem essas críticas.143. Cf. Andreas Bucher, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in derSchweiz, Basel, Helbing & Lichtenhahn, 1989, p. 98-9, 101-5.144. Andreas Bucher, Die neue internationale, cit., p. 98-9, 101-5. V., também,Hércules Booysen, Völkerrecht als Vertragsstatut internationaler privatrechtlicherVerträge, RabelsZ, 59:248-9, 1995.145. Cf., entre outros, Knut Ipsen, Völkerrecht, 3. Aufl. , München, Verlag C.H.Beck, 1990, p. 1; Ignaz Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht, cit., p. 5-12.146. Cf., neste sentido, art. 2º, § 2º, da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996,que dispõe sobre a arbitragem. A regra deverá valer, aliás, também em relação aosprincípios do Unidroit, aplicáveis aos contratos internacionais de comércio. Cf.,nesse sentido, com mais detalhes, Johannes Christian Wichard, Die Anwendungder Unidroit — Prinzipien für internationale Handelsverträge durchSchiedsgerichte und staatliche Gerichte, RabelsZ, 60:269-302, 1996.147. A Resolução do Instituto de Direito Internacional, adotada entre 26 de agostoe 4 de setembro de 1997 em Estrasburgo, estabelece em seu anexo II que: “ForPublic International Law, the following subjects, among others, might be offeredon an optional basis: (...) (ix) International labour law”. V., com relação ao teor daResolução, RabelsZ, 62:311-3, 1998. No Brasil, a doutrina adota a mesmaposição. Cf., entre outros, Arnaldo Süssekind, Direito internacional do trabalho,in Instituições de direito do trabalho, coord. Arnaldo Sussekind e João de LimaTeixeira, 16. ed., São Paulo, LTr, 1996, v. 2, p. 1395-6; Haroldo Valladão,Direito internacional privado, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1978, v. 3, p. 92.148. Sobre o direito internacional do trabalho assim concebido, cf. no BrasilArnaldo Süssekind, Direito internacional do trabalho, 3. ed., São Paulo, LTr,2000; Dinaura Godinho Pimentel Gomes, Os direitos sociais no âmbito do sis-tema internacional de normas de proteção dos direitos humanos e seu impacto nodireito brasileiro: problemas e perspectivas, LTr, 67-06:647-57, 2003; ClaudiaFerreira Cruz, Os direitos fundamentais dos trabalhadores nos principais blocosde integração econômica: uma análise comparativa, Revista de Direito do Tra-balho, 29:46-62, 2003; e quanto à bibliografia estrangeira, entre outros: NicolasValticos e Geraldo W. von Potobsky, International labour law, 2. ed., Deventer/Boston, Kluwer, 1995, bem como Victor-Yves Ghebali, The international labourorganisation, Dordrecht/Boston/London, Martinus Nijhoff Publishers, 1989.149. Cf., entre outros, Octavio Bueno Magano, ABC do direito do trabalho, 2.ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 11-2.150. Cf., no Brasil, entre outros, Arnaldo Süssekind, Terminologia e objeto, in In-stituições de direito do trabalho, coord. Arnaldo Süssekind e João de LimaTeixeira Filho, 16. ed., São Paulo, LTr, 1996, v. 1, p. 111-5.

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151. Cf., entre outros, Octavio Bueno Magano, ABC do direito do trabalho, cit.,p. 11-2.152. Sobre o conceito da lei de aplicação imediata, v. p. 40-2, retro.153. V., nesse sentido, entre outros, também Délio Maranhão, Campo de ap-licação do direito do trabalho, in Arnaldo Süssekind e João de Lima TeixeiraFilho (coords.), Instituições de direito do trabalho, cit., v. 1, p. 174; e TRT, 2ªReg., RO 01204200207602006-SP, 2ª T., rela. Juíza Sônia Maria Forster doAmaral, j. 13-11-2003, maioria de votos, Bol. AASP, n. 2405, 7 a 13-2-2005, p.2374-6.154. Sobre a OIT, cf. no Brasil Arnaldo Süssekind, Direito internacional do tra-balho, cit., p. 119-313. Referente à bibliografia estrangeira, v., entre outros, Nic-olas Valticos e Geraldo W. von Potobsky, International labour law, cit., p. 17-48,e Victor-Yves Ghebali, The international labour organisation, cit. Para obter in-formações mais precisas sobre a OIT, suas atividades, bem como o direito do tra-balho comparado em geral, convém ademais acessar o site da OIT: www.ilo.org.155. A Convenção 171 da OIT foi concluída em Genebra, em 26 de junho de1990, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 270, de 13 de novembro de 2002, epromulgada pelo Decreto n. 5.005, de 8 de março de 2004.156. A Convenção 169 da OIT foi concluída em Genebra, em 27 de junho de1989, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 143, de 20 de junho de 2002, e pro-mulgada pelo Decreto n. 5.051, de 19 de abril de 2004.157. A Convenção 167 da OIT foi concluída em Genebra, em 20 de junho de1988, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 61, de 18 de abril de 2006, e promul-gada pelo Decreto n. 6.271, de 22 de novembro de 2007. Ademais, pelo idênticoprocesso legislativo passou também a Recomendação 175 da OIT sobre o mesmotema.158. A Convenção 176 da OIT foi concluída em Genebra, em 22 de junho de1995, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 62, de 18 de abril de 2006, e promul-gada pelo Decreto n. 6.270, de 22 de novembro de 2007. Ademais, pelo idênticoprocesso legislativo passou também a Recomendação 183 da OIT sobre o mesmotema.159. A Convenção 178 da OIT foi concluída em Genebra, em 22 de outubro de1996, e promulgada no Brasil pelo Decreto n. 6.766, de 10 de fevereiro de 2009.160. A Convenção 166 da OIT foi promulgada no Brasil pelo Decreto n. 6.964, de29 de setembro de 2009.161. A Convenção 138 da OIT foi concluída em Genebra em 6 de junho de 1973,aprovada pelo Decreto Legislativo n. 179, de 14 de dezembro de 1999, e promul-gada pelo Decreto n. 4.134, de 14 de fevereiro de 2002. Ademais, pelo idênticoprocesso legislativo passou também a Recomendação 146 da OIT sobre o mesmotema.162. A Convenção 182 da OIT foi concluída em Genebra, em 17 de junho de1999, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 178, de 14 de dezembro de 1999, epromulgada pelo Decreto n. 3.597, de 12 de setembro de 2000. Ademais, peloidêntico processo legislativo passou também a Recomendação 190 da OIT sobre o

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mesmo tema. Neste contexto v. ainda o Decreto n. 6.481, de 12 de junho de 2008,promulgado em 12 de junho de 2008, que regulamenta os arts. 3º, d, e 4º da Con-venção 182 da OIT.163. A Convenção 134 da OIT foi concluída em Genebra, em 30 de outubro de1970, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 43, de 10 de abril de 1995, e promul-gada pelo Decreto n. 3.251, de 17 de novembro de 1999.164. A Convenção 132 do OIT foi concluída em Genebra, em 24 de junho de1970, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 47, de 23 de setembro de 1981, e pro-mulgada pelo Decreto n. 3.197, de 5 de outubro de 1999. Sobre a convenção, v.Luiz Arthur de Moura, A convenção 132 da OIT e a revogação dos artigos daconsolidação das leis do trabalho referentes às férias, Revista de Direito do Tra-balho, 112:141-56, 2003.165. A Convenção 146 da OIT foi concluída em Genebra, em 29 de outubro de1976, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 48, de 27 de novembro de 1990, epromulgada pelo Decreto n. 3.168, de 14 de setembro de 1999.166. A Convenção 168 da OIT foi concluída em Genebra, em 1º de junho de1988, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 89, de 10 de dezembro de 1992, e pro-mulgada pelo Decreto n. 2.662, de 21 de julho de 1998.167. No Brasil, nesse sentido, entre outros: Haroldo Valladão, Direito inter-nacional privado, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1978, v. 3, p. 93; Arnaldo Süsse-kind, Direito internacional do trabalho, cit., p. 317-20.168. Cf., a respeito, com mais detalhes, p. 136-46, adiante.169. A Conferência se compõe de delegados de cada Estado-membro. Esses del-egados, por seu lado, são designados pelos respectivos governos em número dedois: um pelos empregadores e um pelos trabalhadores. Sobre a Conferência, cf.,ademais, com mais detalhes, Arnaldo Süssekind, Direito internacional do tra-balho, cit., p. 153-9, e Direito internacional do trabalho, in Instituições de direitodo trabalho, coord. Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho, cit., p.1411-3.170. Sobre o conceito da ratificação, v., com mais detalhes, p. 142, adiante.171. Sobre a RIT, cf., com mais detalhes, Arnaldo Süssekind, Direito internacion-al do trabalho, cit., p. 169-72.172. Sobre a integração das normas internacionais elaboradas pela OIT no direitointerno, cf., em geral, Arnaldo Süssekind, Direito internacional do trabalho, cit.,p. 202-40.173. Cf., como exemplo, sobre a condição da mulher no trabalho, entre outros,Francisco Osani de Lavor, Igualdade no trabalho e trabalho feminino, RevistaLTr, 59-09:1197-202, 1995.174. V., por exemplo, TST, RR-61600-92.2005.5.04.0201, j. 22-6-2011, RT,911:578-87, 2001; e, em particular, com relação à aplicação da Convenção n. 158sobre o Término da Relação de Trabalho por Iniciativa do Empregador, de 22 dejunho de 1982, para fins didáticos, STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade n.1.480-DF (Medida Cautelar) (TP), RTJ, 179:493-563; e, entre outros: AmauriMascaro Nascimento, Reflexos da convenção n. 158 da OIT sobre as dispensas

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individuais, Trabalho & Doutrina (T&D), 11:3-7, 1996; Cássio Mesquita Barros,A convenção n. 158 — Proteção contra a despedida injustificada, Revista LTr,60-07:886-91, 1996, e Trabalho&Doutrina (T&D), 11:8-13, 1996; Estevão Mal-let, A convenção n. 158 da OIT em face do direito brasileiro, Trabalho&Doutrina(T&D), 11:13-6-, 1996; Maristela Basso, A convenção n. 158 da OIT e o direitoconstitucional brasileiro, Trabalho&Doutrina (T&D), 11:30-9, 1996; Posterior-mente, no entanto, o Brasil denunciou a Convenção. Assim deixou de vigorar emnível internacional a partir de 20-11-1997. V. Decreto n. 2.100, de 20-12-1996,que torna pública a denúncia, pelo Brasil, da Convenção da OIT n. 158, relativaao Término da Relação de Trabalho por Iniciativa do Empregador, publicada noDOU de 23-12-1996. Sobre as circunstâncias que levaram à denúncia e a sua an-álise jurídica, v. Arion Sayão Romita, Convenção n. 158 da OIT: vida e morte nodireito brasileiro, Trabalho&Doutrina (T&D), 14:128-43, 1997.175. V. sobre o tema em geral Arnaldo Süssekind, Direito internacional do tra-balho, cit., p. 427-62.176. Uma visão geral sobre a situação atual na União Europeia nos dá ArnaldoSüssekind, em Direito internacional do trabalho, cit., p. 430-5, e em Harmoniza-ção do direito do trabalho no Mercosul, Trabalho&Doutrina (T&D), 24:40-1,2000. A legislação comunitária da União Europeia nas áreas do direito do tra-balho e da previdência social está abrangente. Ela pode ser facilmente encontradano seu site www.europa.eu.int com apoio das seguintes palavras-chaves (EUR-Lex): “Livre circulação de trabalhadores e política social”.177. V., nesse sentido, Cláudia Ferreira Cruz e José Paulo Zeetano Chahad, A dis-cussão da dimensão sociolaboral na atual etapa do Mercosul, Revista LTr,63-01:48-56, 1999; e, no âmbito geral, Hugo Roberto Mansueti, Mercosur yderecho del trabajo, Revista de Direito do Trabalho, 115:211-31, 2004.178. V. Cássio Mesquita Barros, A harmonização dos direitos individuais e oMercosul, Revista LTr, 61-05:597-600, 1997; Arnaldo Süssekind, Harmonizaçãodo direito individual do trabalho no Mercosul, Revista LTr, 61-05:583-5, 1997, eDireito internacional do trabalho, cit., p. 439-44.179. V. Claudia Ferreira Cruz, Os direitos fundamentais dos trabalhadores e flex-ibilização na declaração sociolaboral do Mercosul: um estudo comparado, Revistada Associação Brasileira de Estudos do Trabalho (ABET), 1:1-17, 2001; Min-istério do Trabalho e Emprego (MTE), Declaração sociolaboral do Mercosul: 10anos de DSL, Brasília, 2008. Atualmente, as discussões no âmbito do Mercosulem relação ao direito do trabalho são concentradas no Subgrupo 10 sobre“Relações Trabalhistas, Emprego e Seguridade Social”. Cf. <http://www.mer-cosul.gov.br/organograma/organograma-mercosul/view>.180. Cf., no Brasil, entre outros, Arnaldo Süssekind, Terminologia e objeto, in In-stituições de direito do trabalho, cit., coord. Arnaldo Süssekind e João de LimaTeixeira Filho, v. 1, p. 111-15.181. V. Arnaldo Süssekind, Direito internacional do trabalho, cit., p. 409.182. V. Arnaldo Süssekind, Direito internacional do trabalho, cit., p. 409-14.Sobre os objetivos do direito internacional da seguridade social, a sua evoluçãohistórica e as suas normas em geral, cf. Pierre Guibentif, La pratique du droit

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international et communautaire de la sécurité sociale, Bâle et Francfort-sur-le-Main, 1997, p. 81-114.183. Sobre essa organização, o seu histórico, os seus objetivos, a sua organização,os seus membros e as suas atividades no âmbito jurídico v. o seu site: ht-tp://www.oiss.org.184. V., a seu respeito, com mais detalhes, o site do Ministério da Previdência So-cial, http://www.previdenciasocial.gov.br, “palavra-chave”, assuntosinternacionais.185. Cf. a respeito, em detalhes, Arnaldo Süssekind, Direito internacional do tra-balho, cit., p. 449-51.186. Em relação a mais informações cf. o site do Ministério da Previdência So-cial: http://www.previdenciasocial.gov.br, “palavra-chave”, assuntosinternacionais.187. V. sobre as razões e as discussões no âmbito no Subgrupo 10 do Mercosul,encarregado de tratar das questões laborais e de seguridade e assistência sociais,bem como o sistema da seguridade social nos países do Mercosul, José RicardoCaetano Costa, A seguridade social nos países do Mercosul, Revista de Previdên-cia Social (RPS), 233:241-8, 2000. Sobre a seguridade social no Mercosul emgeral, cf. ainda Patrícia Tuma Martins Bertolin, Relações de trabalho, emprego eseguridade social no Mercosul, Trabalho&Doutrina (T&D), 11:149-57, 1996, eMarco Antônio César Villatore, A reforma da previdência social no Mercosul enos países integrantes, Revista de Previdência Social (RPS), 271:498-504, 2003.188. V. Decreto n. 5.722, de 13 de março de 2006. O Acordo entrou em vigor in-ternacionalmente em 1º de junho de 2005 e o Congresso Nacional o aprovou pormeio do Decreto Legislativo n. 451, em 14 de novembro de 2001; a sua rati-ficação pelo Governo brasileiro ocorreu em 18 de dezembro de 2001.189. V. José Ricardo Caetano Costa, A seguridade social..., revista cit., p. 245-7.190. Sobre o seu conceito, v. p. 40-2, retro.191. V., quanto à fundamentação, p. 68-9, retro.192. V. Arnaldo Süssekind, Direito internacional do trabalho, cit., p. 409-12 e446-62.193. No Brasil v., nesse sentido, entre outros, José Alves de Paula, Dados básicoscomparados nas relações de trabalho do Mercosul, Revista LTr, 59-09:1173,1995.194. No exterior, particularmente na Alemanha, também o direito coletivo do tra-balho está sendo objeto de estudos sob a perspectiva do direito internacionalprivado. V., nesse sentido, entre outros: Rolf Birk, Arbeitsrecht und interna-tionales Privatrecht, Recht der Arbeit (RdA), 52:13-18, 1999.195. A lei federal suíça de direito internacional privado, de 18 de dezembro de1987, por exemplo, regula o direito aplicável ao contrato do trabalho no seu art.121.196. Cf. art. 6 da Convenção de Roma de 19 de junho de 1980 sobre a lei ap-licável às obrigações contratuais (versão consolidada): “Contrato individual detrabalho — 1. Sem prejuízo do disposto no artigo 3º, a escolha pelas partes da lei

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aplicável ao contrato de trabalho não pode ter como consequência privar o trabal-hador da proteção que lhe garantem as disposições imperativas da lei que seria ap-licável, na falta de escolha, por força do n. 2 do presente artigo. Não obstante odisposto no artigo 4º e na falta de escolha feita nos termos do artigo 3º, o contratode trabalho é regulado: a) Pela lei do país em que o trabalhador, no cumprimentodo contrato, presta habitualmente o seu trabalho, mesmo que tenha sido destacadotemporariamente para outro país, ou b) Se o trabalhador não prestar habitualmenteo seu trabalho no mesmo país, pela lei do país em que esteja situado o estabeleci-mento que contratou o trabalhador, a não ser que resulte do conjunto das circun-stâncias que o contrato de trabalho apresenta uma conexão mais estreita com umoutro país, sendo em tal caso aplicável a lei desse outro país”. Note-se que a men-cionada Convenção de Roma foi substituída pelo Regulamento (CE) n. 593/2008do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de junho de 2008, sobre a lei ap-licável às obrigações contratuais (Roma I).197. Cf., por exemplo, os arts. 18 a 21 do Regulamento (CE) n. 44/2001 do Con-selho, de 22 de dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhe-cimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial.198. No Brasil, o art. 3º, caput, da CLT destaca com clareza esta relação:“Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza nãoeventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.199. Sobre a autonomia da vontade e o direito internacional privado em geral, v.p. 173-82, adiante.200. Cf., por exemplo, art. 8º do Regulamento (CE) n. 593/2008, de 17 de junhode 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Roma I): “Contratos indi-viduais de trabalho – 1. O contrato individual de trabalho é regulado pela leiescolhida pelas partes nos termos do artigo 3º. Esta escolha da lei não pode,porém, ter como consequência privar o trabalhador da proteção que lhe propor-cionam as disposições não derrogáveis por acordo, ao abrigo da lei que, na faltade escolha, seria aplicável nos termos dos ns. 2, 3 e 4 do presente artigo”.201. Cf., por exemplo, art. 21 do Regulamento (CE) n. 44/2001 do Conselho, de22 de dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e àexecução de decisões em matéria civil e comercial (escolha do foro).202. Cf. sobre o tema, com mais detalhes, Frank Vischer/Lucius Huber/DavidOser, Internationales Vertragsrecht, 2. ed., Bern, Stämpfli Verlag AG, 2000, p.670-81.203. V., nesse sentido, também Délio Maranhão, Campo de aplicação do direitodo trabalho, in Instituições de direito do trabalho, coord. Arnaldo Süssekind eJoão de Lima Teixeira Filho, 16. ed., São Paulo, LTr, 1996, v. 1, p. 176-7.204. Cf., quanto ao teor do art. 651, caput, da CLT: “A competência das Juntas deConciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, re-clamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido con-tratado noutro local ou no estrangeiro”. Conforme o TST, a norma aplica-se in-clusive em relação ao empregado estrangeiro, contratado no exterior por empresaali sediada, porém, restrito ao período em que prestou serviços no territóriobrasileiro, ainda que tenha trabalhado também no país de sua contratação e ainda

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em outros países. Cf., nesse sentido, TST, ERR 478.4-90/1998.9, rel. Min. JoãoOreste Dalazan, j. 10-10-2005, DJU, 29-11-2005, e Revista de Direito do Tra-balho, 122:273-83, 2006. Quando o reclamante trabalhou durante determinadoperíodo tanto no Brasil quanto no exterior se considera o serviço como sendoprestado no país. Dessarte, a Justiça brasileira é internacionalmente competentepara conhecer e julgar uma reclamação trabalhista desta natureza. Nesse sentido,TST, RR 3859/2003-009-09-00-0, 3ª T., rel. Min. Alberto Luiz Bresciani deFontan Pereira, j. 24-6-2009, DEJT, 14-8-2009.205. V. art. 651, § 2º, da CLT. O estrangeiro, contratado no exterior, que prestaserviços para filial de empresa brasileira fora do território nacional, não pode in-vocar a mencionada norma da CLT. Cf., nesse sentido, TRT-SP, RO01.565.2003.023.02.00-8, DJE, 25-10-2005, p. 213.206. Sobre o conceito, v. p. 274, adiante.207. V., neste sentido, STJ, RO 37/RS, rel. Min. José Delgado, j. 19-4-2005, Rev-ista de Direito Renovar, 36:220-7, 2006.208. Note-se, neste contexto, que a Súmula 207 do Tribunal Superior do Trabalho— Conflitos de leis trabalhistas no espaço. Princípio da “lex loci executionis”(mantida) — Res. 121/2003, DJU, 19, 20 e 21-11-2003. — Redação original:Res. 13/1985, DJU de 11-7-1985, foi cancelada pelo Pleno do Tribunal Superiordo Trabalho em 16-4-2012, com publicação no DEJT de 19-4-2012. Quanto àsituação de incidência do FGTS em relação à remuneração de estrangeiro, prest-ando serviços temporariamente no Brasil, v. Instrução Normativa n. 84 do Min-istério do Trabalho e Emprego, de 13-7-2010, cujo art. 8º, parágrafo único, incisoV, dispõe que o recolhimento do FGTS e das Contribuições Sociais incidentessobre a remuneração paga ou devida a trabalhadores, nos percentuais estabele-cidos em lei, deverá ser recolhido sobre a remuneração paga a empregado es-trangeiro, em atividade no Brasil, independentemente do local em que for realiz-ado o pagamento do salário; bem como Luiz Alberto Matos dos Santos, A in-cidência de FGTS sobre parcela de remuneração paga no exterior, Revista deDireito do Trabalho, 122:93-8, 2006; TRF, 4ª Reg., 4ª T., Ap. Cível2005.72.00.008740-7/SC, rel. Des. Federal Edgard Lippmann Jr., j. 25-4-2007,fonte: Portal da Justiça Federal da 4ª Região, www.trf4.gov.br — Jurisprudência.Em relação ao brasileiro residindo no exterior, titular de conta vinculada aoFGTS, não constitui violação do art. 20, § 18, da Lei 8.036/90, efetuar o levan-tamento do saldo através de procurador constituído para esta finalidade. V. STJ,REsp 927.337-PE, rel. Min. Eliana Calmon, j. 2-8-2007, RT, 866:170-3, 2007.209. Cf., entre outros, neste sentido, TST, RR-1400-14.2005.5.15.0040, 4ª T., rel.Min. Fernando Eizo Ono, j. 14-12-2011, DEJT, 3-2-2012; TST,AIRR-878-26.2010.5.03.0143, 6ª T., rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, j.3-8-2011, DEJT, 12-8-2011; TST, RR-37900-48.1996.5.02.0043, 7ª T., rel. Min.Maria Doralice Novaes, j. 14-9-2010, DEJT, 24-9-2010.210. O art. 9º do Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de In-trodução ao Código Civil), com denominação oficial atual de Lei de Introdução àsnormas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de

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30-12-2010, contém a regra geral sobre o direito aplicável às obrigações nodireito brasileiro.211. V., com relação a sua aplicação na prática, entre outros, TST, AI-RR-42940-39.2003.5.04.0001, 1ª T., rel. Min. Vieira de Mello Filho, j. 24-11-2010, DEJT,3-12-2010; TST, RR-217800-35.2007.5.02.0033, 6ª T., rel. Mauricio GodinhoDelgado, j. 17-11-2010, DEJT, 3-12-2010; Gustavo Filipe Barbosa Garcia,Relações de trabalho no exterior e lei aplicável, Revista de Direito do Trabalho,135:86-93, 2009. Cumpre anotar neste contexto que já anteriormente à vigênciada Lei n. 11.962, de 3-7-2009, a jurisprudência firmou o entendimento de que aSúmula 207 não se aplica aos casos quando a transferência do empregado para oexterior é provisória. Nesse sentido, por exemplo, TST,RR-1521-2004-014-06-00.6, 1ª T., rel. Min. Lello Bentes Corrêa, j. 16-9-2009,DEJT, 25-9-2009, e RR — 107121-2003-900-04-00.0, 7ª T., rel. Min. GuilhermeAugusto Caputo Bastos, j. 4-2-2009, DEJT, 13-2-2009.212. Cf., nesse sentido, José Alves de Paula, Dados básicos comparados nas re-lações de trabalho do Mercosul, Revista LTr, 59-09:1172-9, 1995.213. V. a respeito, com mais detalhes, p. 296-306, adiante.214. V. Délio Maranhão, Campo de aplicação do direito do trabalho, in Institu-ições de direito do trabalho, cit., coord. Arnaldo Süssekind e João de LimaTeixeira Filho, 16. ed., v. 1, cit., p. 175-6. A regra, no entanto, conhece exceções.Cf., neste sentido, p. ex., TST, RR 127/2006-446-02-00.1, 8ª T., rel. Min. MariaCristina Irigoyen Peduzzi, j. 6-5-2009, Revista de Direito do Trabalho,135:341-6, 2009.215. O art. 122, al. 3, da lei federal suíça de direito internacional privado, de 18de dezembro de 1987, por exemplo, diz isso expressamente, levando em consider-ação o direito aplicável a este tipo de contrato. O direito brasileiro conhece nor-mas especiais sobre a invenção e o modelo de utilidade realizado por empregadonos arts. 88 a 93, cap. XIV, do Título I, e no art. 121 da Lei n. 9.279, de 14 demaio de 1996, que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial.Sobre o tema, cf. Nuno T. P. Carvalho, Os inventos de empregados na nova lei depatentes, Revista da ABPI, n. 22, 1996, p. 3-33, e n. 23, p. 3-37; Júlio EmílioAbranches Mansur, A retribuição econômica devida ao empregado pela explor-ação de invenção mista. Revista da ABPI (Associação Brasileira de PropriedadeIntelectual), 82:12-24, maio/jun. 2006; TST, RR 749.341/01.5, DJU, 6-10-2006,p. 1011. V., ademais, art. 4º da Lei n. 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, que dis-põe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, suacomercialização no país, e dá outras providências com o seguinte teor: “Salvo es-tipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratantede serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador,desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário,expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade doempregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorrada própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos. § 1º Ressalvadoajuste em contrário, a compensação do trabalho ou serviço prestado limitar-se-á àremuneração ou ao salário convencionado. § 2º Pertencerão, com exclusividade,ao empregado, contratado de serviço ou servidor os direitos concernentes a

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programa de computador gerado sem relação com o contrato de trabalho,prestação de serviços ou vínculo estatutário, e sem a utilização de recursos, in-formações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais, instalaçõesou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade com a qual oempregador mantenha contrato de prestação de serviços ou assemelhados, do con-tratante de serviços ou órgão público. § 3º O tratamento previsto neste artigo seráaplicado nos casos em que o programa de computador for desenvolvido porbolsistas, estagiários e assemelhados”.216. Sobre o princípio da territorialidade dos direitos de propriedade intelectual,v., no Brasil, entre muitos, Manoel J. Pereira dos Santos, A regulamentação dapropriedade intelectual e da transferência de tecnologia no comércio internacion-al, Revista da ABPI, 39:15-22, 1999.217. V. a respeito, TST, RR-282000-61.2001.5.02.0033, 5ª T., rel. Min. KátiaMagalhães Arruda, j. 30-9-2009, DEJT, 5-3-2010. Neste caso, as partes firmaramcompromisso arbitral, sujeitando a tribunal arbitral com sede no exterior para jul-gamento controvérsia decorrente de término de sua relação contratual. Cf., ade-mais, TST, RR-170400-06.2008.5.15.0008, 4ª T., rel. Min. Maria de AssisCalsing, j. 7-12-2011, DEJT, 19-12-2011, firmando o entendimento de que a cláu-sula compromissória é inaplicável aos dissídios individuais, com referência a out-ras decisões proferidas no mesmo sentido por esta Corte.218. Cf., entre outros, TST, RR-1400-14.2005.5.15.0040, 4ª T., rel. Min.Fernando Eizo Ono, j. 14-12-2011, DEJT, 3-2-2012; TST,RR-37900-48.1996.5.02.0043, 7ª T., rel. Min. Maria Doralice Novaes, j.14-9-2010, DEJT, 24-9-2010.219. Sobre a condição do estrangeiro e o direito internacional privado em geral,cf. p. 45-57, retro.220. Cf. arts. 352 a 369 da CLT.221. Cf., com relação às normas sobre a nacionalização do trabalho no direitobrasileiro, entre outros: Ana Lúcia Rocha Leal, Nacionalização do trabalho, inCurso de direito do trabalho, em homenagem ao prof. Arion Sayão Romita, co-ord. Gustavo Adolpho Vogel Neto, Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 349-59; eSegadas Vianna, Nacionalização do trabalho, com atualização de João de LimaTeixeira Filho, in Instituições de direito do trabalho, coord. Arnaldo Sussekind eJoão de Lima Teixeira Filho, 16. ed., São Paulo, LTr, v. 2, p. 922-33.222. De acordo com a legislação em vigor, por exemplo, o estrangeiro, pessoa de-pendente de titular de qualquer visto temporário regularmente concedido, estáproibido de exercer qualquer atividade remunerada no Brasil. V., neste sentido,Embargos em RR 380.879/97.5 — SBDI-1 — TST — rel. Min. Milton de MouraFrança, Revista de Direito do Trabalho, j. 8-10-2001, 105:344-7, 2002.223. V., nesse sentido, TST, RR 49800-44.2003.5.04.0005, 1ª T., rel. Min. Vieirade Mello Filho, j. 3-11-2010, publ. 12-11-2010; TST, RR 750.094/01.2, 6ª T., rel.Min. Horácio Senna Pires, j. 6-9-2006, DJU, 29-9-2006, p. 982.224. Cf., em relação à situação jurídica do trabalhador fronteiriço no Brasil,Enoque Ribeiro dos Santos e Bernardo Cunha Farina, Revista LTR,75-04:395-408, 2011.

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225. V., TRT-1ª Reg., RO 00468-2000-063-01-00-0 — 1ª T., rel. designado Des.Luiz Carlos Teixeira Bonfim, j. 11-7-2006, Revista de Direito do Trabalho,126:272-5, 2007.226. V. arts. 25, V, e 66, § 1º, do Decreto n. 86.715, de 10 de dezembro de 1981,que define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil, cria o Conselho Nacionalde Imigração e dá outras providências.227. V., nesse sentido, TRT-1ª Reg., RO 11.261/94, Ac. 1ª T., 17-9-1996, re-produzido em Revista LTr, 61-01:86-7, 1997.228. Cf. Decreto-Lei n. 691, de 18-7-1969; e com relação à situação jurídica detécnicos estrangeiros que prestam serviços no Brasil, mantendo ao mesmo temporelação de trabalho com empregador estrangeiro, e permanecendo vinculados aorespectivo Regime de Previdência e à remuneração em seu país de origem, v.Ministério da Previdência Social, Gabinete do Ministro, parecer/cj/2.991/2003,Revista de Direito do Trabalho, 111:243-6, 2003. Inversamente, está em vigor nopaís a Lei n. 7.064, de 6 de dezembro de 1982, que dispõe sobre a situação de tra-balhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior (redaçãodada pela Lei n. 11.962, de 3-7-2009). Sobre os dois diplomas legais v. com maisdetalhes Arnaldo Süssekind, Conflitos de leis do trabalho no espaço, Revista deDireito do Trabalho, 103:25-6, 2001, e com relação ao último, em particular,entre outros, TST, AI-RR-42940-39.2003.5.04.0001, 1ª T., rel. Min. Vieira deMello Filho, j. 24-11-2010, DEJT, 3-12-2010. Por fim, cf., ainda, nesse contexto,o Decreto n. 89.339, de 31 de janeiro de 1984, que regulamenta o disposto nosarts. 5º, § 2º, 9º, §§ 1º a 4º, e 12 da Lei n. 7.064, de 6 de dezembro de 1982, quedispõe sobre a situação de trabalhadores contratados ou transferidos para prestarserviços no exterior, bem como a Portaria do Ministro de Estado de Trabalho eEmprego n. 21, de 9 de março de 2006.229. Título V, Capítulo I, Seção II, art. 515, alínea c, da CLT.230. V. art. 105, VII, da Lei n. 6.815, de 19-8-1980 (Estatuto do Estrangeiro).Sobre as normas do direito brasileiro limitando o direito do estrangeiro no âmbitodo direito do trabalho, v., entre outros: Ana Lúcia Rocha Leal, Nacionalização dotrabalho, in Curso de direito do trabalho em homenagem ao Prof. Arion SayãoRomita, cit., p. 349-59, coord. Gustavo Adolpho Vogel Neto.231. O conceito de consumidor não é uniforme e pacífico no direito comparado ena doutrina internacional. No Brasil, conforme o art. 2º da Lei n. 8.078, de 11 desetembro de 1990, que dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outrasprovidências, “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utilizaproduto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a con-sumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindonas relações de consumo”. Sobre o conceito de consumidor no direito brasileirov., entre outros, STJ, AgRg no Ag 1.341.225/RS, 3ª T., rel. Min. Paulo de TarsoSanseverino, j. 16-11-2010, DJe, 1º-12-2010; REsp 863.895/PR, 4ª T., rel. Min.Aldir Passarinho, j. 16-11-2010, DJe, 1º-12-2010; AgRg no Ag 961.132/SP, 2ª T.,rel. Min. Mauro Campell Marques, j. 22-6-2010, DJe, 5-8-2010; REsp 814.060/RJ, 4ª T., Luis Felipe Salomão, j. 6-4-2010, DJe, 13-4-2010.

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232. Cf., entre outros, Nicolas Valticos e Geraldo W. von Potobsky, Internationallabour law, cit., p. 17-30.233. V., entre outros, Abbo Junker, Vom Citoyen zum Consommateur —Entwicklungen des internationalen Verbraucherschutzrechts, Praxis des Interna-tionalen Privat-und Verfahrens-rechts (IPRax) 18:67, 1998.234. Sobre os trabalhos preparatórios legislativos do Código Brasileiro de Defesado Consumidor, v. entre outros, Código brasileiro de defesa do consumidor,comentado pelos autores do anteprojeto Ada Pellegrini Grinover, Antônio Her-man de Vasconcellos e Benjamin, Daniel Roberto Fink, José Geraldo Brito Filo-meno, Kazuo Watanabe, Nelson Nery Junior e Zelmo Denari, 7. ed., Rio deJaneiro, Forense Universitária, 2001, p. 1-11.235. V., entre outros, Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa doConsumidor, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 67. A mesmaautora desenvolve na sua obra uma visão geral sobre a evolução da teoria geraldos contratos até a atualidade, o que facilita a compreensão da estrutura jurídicado direito do consumidor. Cf. Cláudia Lima Marques, Contratos..., cit., p. 35-138.236. V. arts. 15 a 17 do Regulamento.237. V. art. 17 do Regulamento.238. Cf., entre outros, Stefan Leible, Gerichtsstandsklauseln und EG-Klausel-richtlinie, Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 47:422-31, 2001.239. Cf., entre outras, a lei federal suíça de direito internacional privado, de 18 dedezembro de 1987, art. 114. A Suíça não é Estado-membro da União Europeia.240. V., em particular, os itens 23 a 25 do preâmbulo do Regulamento, bem comoo seu art. 6º.241. V., em particular, o art. 6º, 2, do Regulamento.242. Com relação ao direito do consumidor na Europa, em geral, v., PeterMankowski, Direito internacional europeu de proteção ao consumidor. Desenvol-vimento e Estado: um panorama atual, Revista de Direito do Consumidor,67:266-302, 2008.243. V., por exemplo, art. 120 da lei federal suíça de direito internacional privado,de 18 de dezembro de 1987.244. Tais princípios básicos são ancorados particularmente nos arts. 4º, 2. f etítulo XV, a defesa dos consumidores, art. 169, da versão consolidadada doTratado sobre o Funcionamento da União Europeia, assinada no dia 13-12-2007em Lisboa e em vigor desde 1º-12-2009, Jornal Oficial da União Europeia de30-3-2010 (2010/C 83/01).245. Informações jurídicas atualizadas sobre a proteção do consumidor no âmbitoda União Europeia estão disponíveis para o interessado no site ht-tp://www.europa.eu, palavra-chave — “consumidores”, bem como “viver na EU— direitos do consumidor”.246. Cf. sobre o tema, entre outros: Erik Jayme, Klauselrichtlinie und interna-tionales Privatrecht — Eine Skizze, in Lebendiges Recht — Von den Sumerern biszur Gegenwart, Festschrift fur Reinhold Trinkner zum 65. Geburtstag, coord.Friedrich Graf von Westphalen e Otto Sandrock, Heidelberg, Verlag Recht und

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Wirtschaft GmbH, 1995, p. 575-84; Abbo Junker, Vom Citoyen zum Consom-mateur — Entwicklungen des internationalen Verbraucherschutzrechts, Praxisdes Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (IPRax) 18:70-4, 1998; GeorgBorges, Die europäische Klauselrichtlinie und der deutsche Zivilprozess, Rechtder Internationalen Wirtschaft (RIW), 46:933-9, 2000.247. Neste sentido a Resolução n. 126/94 do Grupo Mercado Comum. Cf. apudCláudia Lima Marques, Mercosul como legislador em matéria de direito do con-sumidor — crítica ao projeto de protocolo de defesa do consumidor, Revista deDireito do Consumidor, 26:53, nota de rodapé 2, 61, 1998.248. Sobre o histórico da defesa do consumidor no Mercosul, o projeto de Proto-colo de Defesa do Consumidor e a sua crítica, cf., em detalhes, Cláudia LimaMarques, Mercosul como legislador em matéria de direito do consumidor — crít-ica ao projeto de protocolo de defesa do consumidor, Revista de Direito do Con-sumidor, 26:53-76, 1998, e com relação ao conceito do consumidor nos países doMercosul, Lisiane Feiten Wingert Ody, O conceito de consumidor e noção de vul-nerabilidade nos países do Mercosul, Revista de Direito do Consumidor,64:80-108, 2007.249. V. Conselho do Mercado Comum, Decreto n. 10/96.250. V. art. 18 do Protocolo de Santa Maria de 22 de novembro de 1996.251. V., com detalhes, Cláudia Lima Marques, Comércio eletrônico de consumointernacional: modelos de aplicação da lei mais favorável ao consumidor e doprivilégio de foro. Revista do Advogado da AASP, 114:41-3, 2011; RobertoGrassi Neto, A política de proteção do consumidor no sistema de integração re-gional do Mercosul, Revista de Direito do Consumidor, 66:162-95, 2008; MárciaCristina Puydinger de Fázio, Internalização e harmonização das normas de direitodo consumidor no Mercosul, Revista de Direito Constitucional e Internacional,52:289-326, 2005.252. V. sobre o tema Cláudia Lima Marques, La propuesta “Buenos Aires” deBrasil, Argentina y Paraguay: el más reciente avance en el marco de la CIDIP VIIde protección de los consumidores, Revista de Direito do Consumidor, 73:224-65,2010; A insuficiente proteção do consumidor nas normas de direito internacionalprivado — da necessidade de uma convenção interamericana (CIDIP) sobre a leiaplicável a alguns contratos e relações de consumo, RT, 788:11-56, 2001; DiegoP. Fernandez Arroyo, Current approaches towards harmonization of consumerprivate international law in the Américas, International and Comparative LawQuarterly (ICLQ), 58:411-25, 2009.253. Cf. art. 2 (a) da Convenção: “This Convention does not apply to sales: (a) ofgoods bought for personal, family or household use, unless the seller, at any timebefore or at the conclusion of the contract, neithen knew nor ought to have knownthat the goods were bought for any such use; (...)”. Traduzido para o vernáculo otexto significa: Esta Convenção não se aplica a vendas: (a) de mercadorias ad-quiridas para uso pessoal, no âmbito da família ou para uso doméstico, a não serque o vendedor antes ou à época da celebração do contrato não soubesse nempudesse saber que a mercadoria fora adquirida para tal uso (tradução livre doautor).

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254. Sobre o assunto, cf. Cláudia Lima Marques, Comércio eletrônico de con-sumo internacional: modelos de aplicação da lei mais favorável, Revista, cit., p.31-54; Manoel J. Pereira dos Santos e Mariza Delapieve Rossi, Aspectos legaisdo comércio eletrônico — contratos de adesão, Revista de Direito do Consum-idor, 36:105-29, 2000.255. Note-se, no entanto, em particular, que a Convenção das Nações Unidassobre utilização de comunicações eletrônicas nos contratos internacionais (Con-vention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dansles contrats internationaux), adotada pela Assembleia Geral da ONU na sua 53ªsessão plenária em 23-11-2005, não se aplica, conforme o seu art. 1, a contratospara fins pessoais, familiares ou domésticos (Contrats conclus à des fins person-nelles, familiales ou domestiques). Segundo a nota explicativa, elaborada pelosecretariado da Uncitral em relação à mencionada convenção, p. 16, 35-7, esta ex-clui os contratos celebrados com consumidores completamente de seu campo deaplicação. Quanto a outros trabalhos da Uncitral relacionados ao comércioeletrônico, consulte o site da Uncitral: www.uncitral.org.256. Neste sentido cf. principalmente a Diretiva n. 2000/31/CE do ParlamentoEuropeu e do Conselho da União Europeia de 8 de junho de 2000, relativa a cer-tos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial docomércio eletrônico, no mercado interno (“Diretiva sobre comércio eletrônico”), ea Diretiva n. 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de maio de1997, relativa à proteção dos consumidores em matéria de contratos a distância.257. Entre outros países já possuem uma legislação específica sobre o assunto osEstados Unidos, o Canadá, a Colômbia, a Itália, a Alemanha e Portugal. Sobre asituação no Brasil em geral v. Cláudia Lima Marques, A proteção do consumidorde produtos e serviços estrangeiros no Brasil: primeiras observações sobre os con-tratos a distância no comércio eletrônico, Revista de Direito do Consumidor,41:39-80, 2002.258. São mais ou menos 20 projetos de lei em trâmite na Câmara dos Deputados,sendo a maioria deles relacionados à proteção do consumidor. Neste sentido,Clipping eletrônico-AASP, 27-12-2011, Crescimento da internet gera corridalegislativa.259. Também o art. 26 do Protocolo de Buenos Aires de 5 de agosto de 1994,sobre Jurisdição Internacional em Matéria Contratual, vigorando no Brasil, excluido seu âmbito de aplicação expressamente os contratos de venda ao consumidor.260. Cf. art. 1º da mencionada lei: “O presente Código estabelece normas de pro-teção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dosarts. 5º, XXXII, 170, V, da Constituição Federal e art. 48 de suas DisposiçõesTransitórias”. Sobre a sua interpretação, v. entre outros José Geraldo Brito Filo-meno, in Código brasileiro de defesa do consumidor, cit., p. 22-6, e Sálvio deFigueiredo Teixeira, A proteção ao consumidor no sistema jurídico brasileiro, RF,370:181-2, 2003.261. Esta parece ser também a posição da jurisprudência brasileira. V., a respeito,o exame feito por Cláudia Lima Marques, A proteção do consumidor de produtose serviços estrangeiros no Brasil, revista, cit., p. 76-80.

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262. Com fundamentação diversa da nossa chegam à mesma conclusão tambémManoel J. Pereira dos Santos e Mariza Delapieve Rossi, examinando o tema sob oângulo dos “Aspectos legais do comércio eletrônico — contratos de adesão”, Rev-ista de Direito do Consumidor, 36:126-7, 2000. Com a mesma fundamentação,porém, Cláudia Lima Marques, A proteção do consumidor de produtos e serviçosestrangeiros no Brasil, revista, cit., p. 70-6.263. Art. 9º, § 2º, do Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, com denom-inação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, con-forme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, com oseguinte teor: “A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugarem que residir o proponente”.264. Na medida em que o fornecedor com sede no exterior for o proponente, seriaaplicável o direito alienígena, o que não se coaduna com o espírito do Código deDefesa do Consumidor.265. O CPC em vigor regula a competência internacional da Justiça brasileira nosseus arts. 88 a 90.266. Cf. art. 88, I e parágrafo único, do CPC.267. Art. 88, II, do CPC.268. Art. 88, III, do CPC.269. Sobre a relação entre lei de aplicação imediata e cláusula de eleição de foro,v. Frank Vischer, Lucius Huber e David Oser, Internationales Vertragsrecht, cit.,p. 670-81.270. Cláudia Lima Marques, Comércio eletrônico de consumo internacional:modelos de aplicação da lei mais favorável ao consumidor e do privilégio de foro,revista, cit., p. 47.271. Cf., a respeito, Eduardo Antônio Klausner, A proteção jurídica do consum-idor de produtos e serviços estrangeiros, Revista de Direito do Consumidor,59:40-61, 2006.272. STJ, REsp 63.981-SP, 4ª T., rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, m. v., j.11-4-2000, DJU, 20-11-2000, p. 296. V., também, os comentários com relação aomencionado acórdão de Eduardo Antônio Klausner, em revista citada, p. 47-53.

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Capítulo 4Fontes do Direito Internacional

Privado

A. Lei

A lei é a fonte primária do direito internacional privado nagrande maioria dos países. E é esta que, se existente, na prática,deve ser consultada em primeiro lugar diante de uma relaçãojurídica de direito privado com conexão internacional.

No século XIX, quando surgiram as primeiras codi-ficações1, estas, em regra, dedicaram poucas normas ao direito in-ternacional privado2.

Considerável número de Estados, particularmente naEuropa, começou, a partir dos anos sessenta do século passado, arevisar a legislação em vigor, criando, por vezes, verdadeiras leisou codificações sobre o direito internacional privado3. Tambémna América Latina ocorreram mudanças legislativas nesse sen-tido4.

No Brasil, as regras básicas do direito internacional privadoestão disciplinadas na Lei de Introdução às normas do Direitobrasileiro, e isso de acordo com a Lei n. 12.376, de 30-12-2010,que alterou a ementa do Decreto-Lei n. 4.657, de 4-9-1942. Antesde sua vigência, a denominação oficial desse diploma legal eraLei de Introdução ao Código Civil brasileiro (LICC) (Dec.-Lei n.4.657, de 4-9-1942).

A doutrina nacional parece unânime ao afirmar que as nor-mas esparsas em vigor não estão satisfazendo mais as exigênciasda crescente internacionalização do País5.

Na realidade, já existiram várias tentativas de submeter a le-gislação em vigor a uma revisão geral. Esses esforços louváveis,porém, não lograram sucesso6. Inclusive, com a vigência do novoCódigo Civil, a Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, nada foimodificado em relação às normas de direito internacional privadovigentes no País.

B. Tratado Internacional

O tratado internacional é o instrumento para o direito inter-nacional privado uniforme7 e para o direito uniforme substantivoou material8. Quanto à qualidade de fonte jurídica, nosso interesseespecífico é a sua relação com a ordem jurídica interna.

A celebração de tratados internacionais faz parte das re-lações internacionais do Estado. A expressão “tratado internacion-al” significa um acordo internacional, concluído por escrito entreEstados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um in-strumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos,qualquer que seja sua denominação específica9. Cada país regula,individualmente, a incorporação do tratado internacional ao sis-tema jurídico interno10 e a sua ordem hierárquica dentro desse sis-tema11. Outra questão diferente é em que medida uma norma deum tratado internacional seja aplicável de imediato(autoaplicável). Assim sendo, qualquer sujeito de direito podeinvocá-la diretamente perante o Poder Judiciário ou outra autorid-ade, incumbida de sua aplicação. Por outro lado, quando o legis-lador tem de concretizá-la para que possa ser aplicada pelo PoderJudiciário e/ou por outra autoridade com funções similares, anorma é aplicada apenas de forma mediata (não autoaplicável).

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No Brasil, um tratado internacional, em princípio, não podeferir a Constituição12, e, inclusive, está sujeito ao controle de con-stitucionalidade13. Isso valia, conforme a jurisprudência do Su-premo Tribunal Federal (STF), sem distinção, também, em re-lação a direitos e garantias fundamentais, decorrentes de tratadosinternacionais, quando não previstos na própria Constituição14.Na prática, a Suprema Corte do País aplicava essa jurisprudênciarestritiva em particular à Convenção Americana sobre DireitosHumanos (Pacto de São José) de 22 de novembro de 196915e aoPacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 16 dedezembro de 196616, embora os dois tratados internacionais lim-item, por exemplo, a prisão civil por dívida em maior grau17 que aprópria Constituição Federal em vigor18.

Após a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 45,de 8 de dezembro de 2004, publicada no Diário Oficial da Uniãodo dia 31 do mesmo mês, a jurisprudência do Supremo TribunalFederal, no entanto, mudou19, pois, conforme o novo art. 5º, § 3º,da Constituição Federal, os tratados e convenções internacionaissobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa doCongresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votosdos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitu-cionais20.

Porém, o que se discute ademais, sobretudo na doutrina, departicular interesse para a nossa disciplina, é a relação do direitoinfraconstitucional com o tratado internacional.

A jurisprudência, neste âmbito, do Supremo TribunalFederal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) consagra,atualmente, a teoria da paridade entre o tratado e a lei nacional.De acordo com essa teoria, o tratado prevalece sempre sobre asleis internas anteriores a sua promulgação. Mas, existindo conflitoentre o tratado e a lei posterior, prevalece a lei interna21. Essaposição, adotada pelos tribunais superiores do país, contrasta como pensamento de grande parte da doutrina nacional, que defende aprimazia dos compromissos externos sobre as leis federais

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ordinárias em geral. José Francisco Rezek enumera, entre ospartidários do primado da norma convencional, Vicente MarottaRangel, Pedro Lessa, Philadelpho Azevedo, Vicente Ráo,Hildebrando Accioly e Carlos Maximiliano22, e Luiz FlávioGomes cita, ainda, Haroldo Valladão e Arnaldo Süssekind23.Resta lembrar que também a jurisprudência brasileira referente aotema vacilou no decorrer do tempo24, ainda que ultimamente separeça firmado em nível do Supremo Tribunal Federal no sentidode que no ordenamento jurídico pátrio o tratado internacional sesitua, no “mesmo plano de validade, de eficácia e de autoridadeem que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em consequên-cia, entre estas e os atos de direito internacional público, mera re-lação de paridade normativa”. Destarte, conforme a Corte Su-prema, “a prevalência dos tratados ou convenções internacionaissobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente sejustificará quando a situação de antinomia com o ordenamentodoméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação altern-ativa do critério cronológico (lex posterior derogat priori), ou,quando cabível, do critério da especialidade”25.

Inobstante a jurisprudência atual da Corte mais alta do País,parece que um fim das controvérsias sobre a polêmica relaçãoentre tratado internacional e lei nacional no Brasil ainda não está àvista.

A possibilidade de trazer mais segurança às relaçõesjurídicas, diante das dúvidas existentes, é a de o próprio legisladorestabelecer os critérios para definir a relação entre tratado inter-nacional e legislação doméstica conflitante. Em parte, isso jáocorre no Brasil, no nível da legislação ordinária26.

O legislador brasileiro terá a chance de implementar oprincípio da primazia do tratado internacional sobre a legislaçãoordinária de origem interna do direito internacional privado porocasião da revisão da Lei de Introdução ao Código Civil de 1942,com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas doDireito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de30-12-201027, podendo isso ser feito diretamente no texto

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revisado. Essa manifestação expressa por parte do legisladorevitaria discussões futuras sobre o tema dentro da nossa discip-lina28.

Antes da sua vigência, no Brasil, o tratado internacional, emregra, é negociado, assinado, aprovado29, ratificado, promul-gado30, registrado e publicado. Além disso, para poder vigorar noplano internacional, precisa obedecer aos critérios estabelecidospelo próprio tratado31. Internacionalmente um Estado é juridica-mente vinculado a um tratado pela ratificação. Esta se caracterizacomo ato pelo qual o chefe de Estado confirma o tratado perante acomunidade internacional, na medida em que deva vincular oEstado ratificante juridicamente32. A ratificação ocorre em geralapós a sua aprovação pelo Congresso Nacional33. Os tratados in-ternacionais dependem no Brasil, no entanto, ainda de promul-gação e publicação para a sua vigência34. No País, publicam-seatualmente o decreto legislativo, que atesta a aprovação pelo Con-gresso Nacional, e o decreto do Poder Executivo, correspondendoao ato de promulgação35. A sua publicação ocorre no Diário Ofi-cial. Ademais, o tratado internacional está sendo incluído na“Coleção de Leis do Brasil”, e o seu texto faz parte também do“Relatório do Ministério das Relações Exteriores”36.

Quanto aos tratados de direito internacional privado, é in-dispensável a aprovação pelo Congresso Nacional37, seguida pelapromulgação mediante decreto do Poder Executivo para quepassem a ter força de lei.

O mesmo procedimento abrange as emendas e a revisão oureforma de um tratado em vigor no País38. O Brasil pode excluirou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado me-diante uma declaração unilateral, que é a reserva, se o própriotratado a tolerar. Reservas, no entanto, só são possíveis em trata-dos multilaterais ou convenções, podendo ser feitas por ocasiãodo término das negociações de um tratado, quando o texto já édefinitivo e está assinado pelos negociadores, ou, ainda, durante oprocesso de aprovação legislativa39.

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A denúncia de um tratado, ou seja, a declaração de que umEstado não deseja ser mais vinculado juridicamente a ele, ocorreno Brasil regularmente sem intervenção do Congresso Nacionalmediante ato unilateral do Poder Executivo40. A sua competênciaexclusiva para denúncia de tratado internacional com vigência noBrasil, no entanto, está sendo criticada por parte da doutrinanacional41.

Certos acordos internacionais, via de regra, não estão sub-metidos à aprovação do Congresso Nacional. São os chamadosacordos executivos42, possíveis quando o próprio Congressoautoriza acordos de especificação, de detalhamento, de suple-mentação, previstos no próprio texto de um tratado e deixados aoarbítrio dos governos pactuantes. A doutrina admite, ainda, oacordo executivo, entre outras hipóteses, quando se trata, mera-mente, de interpretar cláusulas de um tratado vigente43. Acordosinternacionais com reflexos sobre a nossa disciplina são imaginá-veis nesse âmbito restrito.

Distinto do acordo executivo é o tratado internacional quedepende de ratificação prévia de outro tratado básico, cujanatureza jurídica não é meramente executiva. Um exemplo dessetipo de tratado internacional é o Protocolo Facultativo à Con-venção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis,Desumanos ou Degradantes, de 18 de dezembro de 200244. EssaConvenção pressupõe a prévia ratificação de outra, a Convençãocontra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, De-sumanos ou Degradantes, de 10 de dezembro de 198445.

O tratado internacional já é fonte jurídica significativa nodireito internacional privado brasileiro. O País ratificou váriasconvenções elaboradas pela Conferência Especializada Interamer-icana de Direito Internacional Privado e também duas pela Con-ferência de Haia de Direito Internacional Privado46.

O tratado mais importante de direito internacional privadoratificado pelo Brasil foi o Código Bustamante, de 20 de fevereiro

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de 1928, promulgado pelo Decreto n. 18.871, de 13 de agosto de192947.

Após a fundação do Instituto Americano de Direito Inter-nacional, no ano de 1912, o douto professor cubano AntonioSánchez de Bustamante y Sirvén (1856-1951) recebeu o encargo,na terceira sessão, em Lima, no ano de 1924, de codificar o direitointernacional privado. O projeto, elaborado por Bustamante, foiaprovado na sexta Conferência Panamericana, em Havana, no dia13 de fevereiro de 1928, e, em homenagem ao autor, foi chamado‘‘Código Bustamante’’. Esse Código tem 437 artigos e trata dequase todas as questões de direito internacional privado e direitoprocessual civil internacional. É a mais ampla codificação, no âm-bito da nossa disciplina, que tem por base uma convençãointernacional.

O Código Bustamante foi ratificado por quinze países sul-americanos. Vários países, entretanto, declararam reservas quantoà aplicação da convenção. Ademais, o art. 7º do Código permiteaos países contratantes determinarem o estatuto pessoal da pessoafísica com autonomia. Isso significa que aos países contratantes éfacultado aderir livremente ao elemento de conexão do domicílioou ao da nacionalidade. Bustamante declarou-se a favor do úl-timo; defendeu posição minoritária na América Latina; prevale-ceu, porém, na maioria dos Estados a adoção do elemento de con-exão do domicílio nas suas legislações48.

O Código Bustamante, contudo, quase não tem aplicação naprática. Quais seriam as razões para tanto?

O tratado é muito abrangente; refere-se, inclusive, a matéri-as que não pertencem ao direito internacional privado propria-mente, como o direito penal internacional e a extradição. Seu con-teúdo é muitas vezes vago, e por isso vários países declararam re-servas quanto à sua aplicação, como já mencionado. As regrascontidas no tratado, em parte, não correspondem mais às tendên-cias modernas do direito internacional privado.

Não produzindo efeitos jurídicos erga omnes, o CódigoBustamante tem limitado, consideravelmente, o seu campo de

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aplicação, em virtude do reduzido número de causas de direitoprivado com conexão internacional nos países vinculados juridic-amente ao Código.

As normas do direito internacional privado brasileiroencontram-se, basicamente, na Lei de Introdução ao Código Civil,com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas doDireito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de30-12-201049. Essa lei é posterior à promulgação do CódigoBustamante, e uma parte da doutrina e a jurisprudência dominanteentendem que a lei posterior derroga o tratado anterior quando emconflito com este50. Por fim, os juízes não conhecem suficiente-mente o Código Bustamante ou não querem aplicá-lo.

Não faltaram tentativas para revisar o Código Bustamante,levando em consideração, particularmente, o fato de o Brasil, em1942, com a nova Lei de Introdução ao Código Civil, ter aban-donado a sua posição anterior de adotar o princípio da nacionalid-ade, dando preferência àquele do domicílio quanto ao estatutopessoal da pessoa física. A guinada do Brasil a favor do elementode conexão do domicílio significava que todo o continente amer-icano, inclusive os Estados Unidos, aplicaria o mesmo elementode conexão, o que poderia ter facilitado uma reformulação doCódigo. Todos os esforços nesse sentido, contudo, não foramcoroados de êxito51. Atualmente, as Conferências EspecializadasInteramericanas de Direito Internacional Privado são os motoresda evolução do direito internacional privado no continente,limitando-se, porém, a uniformizar determinadas matérias es-pecíficas da nossa disciplina52.

C. Jurisprudência

A jurisprudência é reconhecida, tradicionalmente, comofonte jurídica no direito internacional privado53.

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Existem países que não possuem, ainda, codificação própriade direito internacional privado. Ocorre frequentemente, e assimtambém no Brasil, que as normas escritas sobre a matéria sejamescassas. Nesses casos, as lacunas vêm sendo preenchidas pelajurisprudência.

Decisões de tribunais brasileiros resolvendo conflitos deleis no espaço, ou seja, determinando o direito aplicável, aindanão são tão frequentes, mas a tendência é de crescimento. A as-sertiva vale, inclusive, em relação aos tribunais superiores dopaís54. Já na Europa Continental, onde é típica a existência de umgrande número de relações jurídicas internacionais entre pessoasfísicas e/ou jurídicas de direito privado, existe uma jurisprudênciarica tendo em vista o direito internacional privado. Aos tribunaisbrasileiros é facultado levar em consideração essa jurisprudênciaquando a relação jurídica sub judice não pode ser decidida unica-mente com base na legislação, na doutrina e na jurisprudênciapátrias. Por essa razão, o direito comparado desempenha um papelimportante em nossa disciplina.

Atribuir à jurisprudência a qualidade de fonte no direito in-ternacional privado equivale a dizer que o juiz deve criar uma ver-dadeira norma jurídica perante as lacunas encontradas na legis-lação. Cumpre acrescentar que essa jurisprudência normativa foiutilizada, em muitos países, como fundamento para uma posteriorcodificação do direito internacional privado. Esse é o caso, p. ex.,da Suíça, cuja legislação de 18 de dezembro de 1987 adotou, emparte, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal daquele país.

Além dos tribunais estatais, existe um considerável númerode tribunais internacionais. Sua jurisprudência exerce pouca in-fluência para a evolução do direito internacional privado. Umaexceção a essa regra é representada pela Corte Europeia deJustiça, já que as decisões desse tribunal supranacional estão aptasa influenciar o direito internacional privado dos Estados-membrosda União Europeia55.

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D. Doutrina

A doutrina é outra fonte reconhecida de direito internacion-al privado, tendo muito influenciado a evolução da nossa discip-lina em todas as partes do mundo56. Veja-se que os princípios fun-damentais do direito internacional privado moderno repousam nasteorias doutrinárias desenvolvidas desde o século XIX57.

O grande mérito da doutrina é o de ter elaborado um sis-tema de regras jurídicas constitutivas da parte geral do direito in-ternacional privado. Essas regras raras vezes incorporam-sediretamente à legislação dos Estados. Em sua grande maioria sãocompostas por regras não escritas, e sua aplicação pelos tribunaisbaseia-se, de imediato, nas fontes doutrinárias.

Exemplo ilustrativo nesse sentido é fornecido, v. g., pelateoria das qualificações, que foi desenvolvida por dois juristas,Etienne Bartin (1860-1948) e Franz Kahn (1861-1904)58. Nocaso, quando surgir qualquer dificuldade concernente à quali-ficação em relação a uma causa de direito privado com conexãointernacional, o juiz consultará diretamente as fontes doutrinárias.

Uma característica própria da doutrina é a sua visão global.Embora o direito internacional privado seja basicamente direitointerno, eventualmente uniformizado em algumas das suaspartes59, o objeto da disciplina que trata de relações jurídicas dedireito privado com conexão internacional é estritamente inter-nacional. Por esse motivo, a doutrina que leva em consideraçãotal aspecto é indispensável para o juiz, já que, para este, não épossível um estudo mais abrangente, pela falta de tempo.

Nesse campo, a fonte doutrinária de grande repercussão érepresentada pelos trabalhos dos institutos especializados napesquisa do direito internacional privado e pelas convençõeselaboradas nas conferências internacionais60, mesmo quando nãovigentes, pela falta do número necessário de ratificações. Comoessas convenções foram preparadas por especialistas de alto nível,o valor doutrinário dos documentos é elevado, devendo ser

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aproveitado pelos tribunais na aplicação do direito internacionalprivado. Mais recentemente, as convenções, por vezes, vêmacompanhadas por um relatório explicativo, elaborado porrenomados juristas. Tal é o caso, por exemplo, da Convenção deHaia relativa à Proteção de Crianças e à Cooperação em Matériade Adoção Internacional, de 29 de maio de 1993, ratificada tam-bém pelo Brasil. Em relação a essa convenção existe um relatórioexplicativo de autoria do conceituado jurista Gonzalo ParraAranguren, com data de 31 de dezembro de 1993. Trata-se defonte significativa de consulta para os operadores de direito queatuam na área da adoção internacional.

E. Direito Costumeiro

A doutrina reconhece, ainda, o direito costumeiro comofonte de direito internacional privado61.

Quanto a nossa disciplina, é preciso distinguir o direito cos-tumeiro interno do direito costumeiro internacional.

O valor atribuído ao direito costumeiro, como fonte dedireito na ordem jurídica interna, varia nos diferentes Estados.

No vigente Código Civil brasileiro, o direito costumeiro sóse aplica em caso de falta ou omissão da lei62. Conforme a liçãodo eminente professor Washington de Barros Monteiro, são con-dições indispensáveis para a vigência do direito costumeiro nodireito brasileiro: a sua continuidade, uniformidade, diuturnidade,moralidade e obrigatoriedade63.

Não encontramos porém, no direito internacional privadobrasileiro, o direito costumeiro adotando tais critérios. Mesmouma jurisprudência uniforme e prolongada (que, aliás, não existeno Brasil na nossa disciplina), em princípio, é incapaz de criaruma norma de direito costumeiro. Isso seria o caso, tão somente,se se tratasse de uma verdadeira norma jurídica, cuja revogaçãoou modificação dependesse da atuação do Poder Legislativo.

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Como já demonstrado, a jurisprudência é, de fato, fonte de direitoreconhecida em nossa disciplina. Se a legislação for omissa, o juiztem o poder de criar uma norma jurídica que preencha a lacunaexistente na lei. A sua capacidade, contudo, não está limitadapelos pressupostos necessários à formação do direito costumeiro.

O direito costumeiro é fonte jurídica também no direito in-ternacional público64. O direito costumeiro internacional, con-tudo, está perdendo, paulatinamente, a importância de outroracomo fonte de direito, embora desempenhe, ainda, um papel maissignificativo que o direito costumeiro interno na grande maioriados países65.

O elemento essencial à formação de uma regra do direitocostumeiro internacional é o uso prolongado e geral, que consistena prática uniforme e reiterada de atos com efeitos jurídicos, cul-minando na convicção jurídica de se tratar de uma regra de direito(opinio necessitatis), isto é, a certeza da imprescindibilidade danorma. É mister seja suficientemente objetiva e clara, para ser re-conhecida como regra de direito, exigindo, ainda, o respeito uni-versal, já que se têm em vista relações jurídicas de direito privadocom conexão internacional.

Para uma parte da doutrina, alguns princípios gerais, comorigem no direito costumeiro internacional, integram o direito in-ternacional privado.

Todos esses princípios gerais, apontados na doutrina comovigentes no direito internacional privado em virtude do direitocostumeiro internacional, não preenchem, todavia, as condiçõesnecessárias a sua formação.

Quanto à regra locus regit actum, concernente à forma deum negócio jurídico, é controvertido determinar como se dis-tingue a forma do conteúdo material dos negócios jurídicos emgeral66. Devido a essa indefinição, não existe uma regra dedireito, suficientemente objetiva e clara, que possa ser adotadauniversalmente conforme o princípio locus regit actum.

A regra da lex rei sitae67 tem aceitação quase universal nodireito imobiliário. Existem, no entanto, sistemas jurídicos, nos

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quais a transferência da propriedade decorre diretamente da celeb-ração do contrato de compra e venda. Em outros sistemas, comono brasileiro, é necessária a transcrição do negócio jurídico numregistro (registro de imóveis) para a aquisição da propriedadeimóvel.

A determinação do direito aplicável pelas partes, em relaçãoaos contratos internacionais, não é ainda reconhecida por todos osEstados, como é o caso do Brasil. Ademais, não se admite emmuitos países, com relação a determinados contratos, a livreescolha do direito aplicável pelas partes, como, p. ex., quando setrata de proteger a parte mais fraca, nos contratos de trabalho enaqueles que protegem o consumidor68.

A aplicação da lex fori, concernente a questões de direitoprocessual civil, foi regra já desenvolvida por Jacob Balduinus(ca. 1190-1235)69. A dificuldade, na prática, diz respeito à dis-tinção entre direito processual e direito material.

Em síntese, verifica-se que não existem regras universais dedireito internacional privado constituídas pelo direito costumeirointernacional, particularmente, pelo motivo de não existirem re-gras de direito que possam determiná-las clara e suficientemente.

1. Cf. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 72.2. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 61-2.3. Polônia (1965), Portugal (1966), Espanha (1974), ex-República DemocráticaAlemã (1975), Jordânia (1976), Áustria (1978), Hungria (1979), Yêmen do Norte(1979), Yêmen do Sul (s.d.), Burundi (1980), Togo (1980), ex-Iugoslávia (1982),Turquia (1982), Grécia (1983), Sudão (1984), Emirados Árabes (1985), China(1986), Suíça (1987), Burkina Faso (1989), Romênia (1992), Itália (1995), Prin-cipado de Liechtenstein (1996), Tunísia (1998), Alemanha (1986, 1997, 1999),Eslovênia (1999), Lituânia (2000), Rússia (2001), República da Coreia (2001; Lein. 6.465, de 7-4-2001), Bélgica (2004; Lei de 16 de julho de 2004; Loi du 16 juil-let 2004, portant le Code de droit international privé), Bulgária (2005), Japão(2006), Turquia (2007), República Popular da China (2010; com vigência a partir

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de 1º-4-2011), Polônia (2011). Com relação à lei chinesa, v. Gustavo Vieira daCosta Cerqueira, O novo direito internacional privado chinês, RT, 906:181-227,2011.4. Peru (1984), Paraguai (1985), Guatemala (1986), El Salvador (1986), Argen-tina (1987), México (1987) e Venezuela (1998). Cf., a respeito, Jacob Dolinger,Direito internacional privado, cit., p. 62-3.5. Cf. Maristela Basso, Curso de direito internacional privado, São Paulo, Atlas,2009, p. 43-5; João Grandino Rodas, Substituenda..., revista cit., p. 243-5; Geor-gette N. Nazo, Lei geral..., revista cit., p. 32-43.6. Cf. João Grandino Rodas, Substituenda..., revista cit., p. 243-5; Georgette N.Nazo, Lei geral..., revista cit., p. 32-43; Haroldo Valladão, Direito internacionalprivado, cit., v. 1, p. 189-90; e v. 2, p. 241-82. Com relação aos aspectos gerais daLICC, v. Maristela Basso, Curso de direito internacional privado, cit., p. 39-43.7. V. p. 74-85, retro.8. V. p. 85-91, retro.9. Definição de acordo com a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados,de 23 de maio de 1969, art. 2º, inciso 1, letra a. O Brasil ratificou a Convençãoem 25-9-2009. Ela foi aprovada pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Le-gislativo n. 496, de 17-7-2009, e promulgada pelo Presidente da República medi-ante o Decreto n. 7.030, de 14 de dezembro 2009.10. Cf., a respeito, entre outros, José Francisco Rezek, Direito internacionalpúblico, cit., p. 68-70, 82-4; José Sette Camara, A conclusão dos tratados inter-nacionais e o direito constitucional brasileiro, Boletim da Sociedade Brasileira deDireito Internacional, n. 69/71, p. 59-69, 1987/1989; Araminta de Azevedo Mer-cadante, A “processualística dos atos internacionais”: Constituição de 1988 eMercosul, in Contratos internacionais e direito econômico no Mercosul após otérmino do período de transição, coord. Paulo Borba Casella, com a colaboraçãode Nádia de Araújo, Umberto Celli Jr. e Ricardo Th. da Cunha, São Paulo, LTr,1996, p. 458-505; Valerio de Oliveira Mazzuoli, O Poder Legislativo e os tratadosinternacionais: o treaty-making power na Constituição brasileira de 1988, RF,355:119-42, 2001; José Augusto Fontoura Costa, O § 3º do art. 5º da CF/88 e ainternalização da Convenção 87 da OIT, Revista de Direito do Trabalho,125:115-32, 2007.11. Cf., detalhadamente, a respeito do tema, entre outros, José Sette Camara, Aconclusão..., revista cit., p. 56-75; Heber Arbuet Vignali e Jean Michel Arrighi,Os vínculos entre o direito internacional público e os sistemas internos, Revista deInformação Legislativa, Brasília, 115:413-20, 1992; Paulo Roberto Almeida, Asrelações internacionais na ordem constitucional, Revista de Informação Legis-lativa, Brasília, 101:47-69, 1989; Luiz Flávio Gomes, A questão..., revista cit., p.21-35; Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 82-103, e assoluções da Suprema Corte brasileira para os conflitos entre o direito interno e odireito internacional: um exercício de ecletismo, RF, 334:71-107, 1996; HaroldoValladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 95-7; José Francisco Rezek,Direito internacional público, cit., p. 4-6, 60-70, 102-6; José Augusto FontouraCosta, O § 3º do art. 5º da CF/88 e a internalização, revista citada, p. 115-32.

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12. Cf., para fins didáticos, STF, Recurso em HC 79.785-RJ, RTJ, 183:1010-30;STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-DF (Medida Cautelar) (TP),RTJ, 179:493-563.13. Em relação ao controle incidental de constitucionalidade, v. art. 102, III, b, daConstituição Federal de 5 de outubro de 1988, com referência expressa à de-claração de inconstitucionalidade de tratado pelo STF, e, quanto ao controle deconstitucionalidade por via de ação direta, Luís Roberto Barroso, O controle deconstitucionalidade no direito brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 135-6.14. Cf., entre outros, STF, RE 346.799-9-SP — 1ª T. — rel. Moreira Alves — j.17-9-2002 — DJU, 18-10-2002, RT, 809:195-200, 2003; STF, RE 345.856-6/MG— 1ª T. — rel. Min. Moreira Alves — j. 20-8-2002 — DJU, 27-9-2002, RT,812:152-5, 2003; STF, RE 282.644-8-RJ — 2ª T. — rel. Min. Nelson Jobim — j.13-2-2002 — DJU, 20-9-2002, RT, 811:158-64, 2003; STF, RE 307.571-3/MG— 1ª T. — rel. Min. Moreira Alves — j. 18-12-2001 — DJU, 8-3-2002, RT,803:150-4, 2002; STF, RO em HC 80.035-1-SC — 2ª T. — rel. Min. Celso deMello — j. 21-11-2000 — DJU, 17-8-2001, RT, 795:148-57, 2002; STF, HC75.512-7/SP, 2ª T., rel. Min. Maurício Corrêa, j. 9-9-1997, DJU, 31-10-1997, RT,748:152-4, 1998; STF, RE 225.386-3/GO, 1ª T., rel. Min. Moreira Alves, j.2-6-1998, DJU, 20-11-1998, RT, 762:181-4, 1999; STF, RE 254.544-9/GO, 2ª T.,rel. Min. Celso de Mello, j. 28-3-2000, DJU, 26-5-2000, RT, 780:184-8.15. No Brasil, a Convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional mediante oDecreto Legislativo n. 27, de 26 de maio de 1992, e promulgada pelo Presidenteda República mediante o Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992. Ademais, deacordo com o Decreto n. 4.463, de 8 de novembro de 2002, que promulgou a De-claração de Reconhecimento da Competência Obrigatória da Corte Interameric-ana de Direitos Humanos, sob reserva de reciprocidade, em consonância com oart. 62 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José), de22 de novembro de 1969, o Brasil reconhece como obrigatória, de pleno direito epor prazo indeterminado, a competência da Corte Interamericana de Direitos Hu-manos em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da ConvençãoAmericana de Direitos Humanos (Pacto de São José). Com relação ao procedi-mento perante esta Corte, v. no Brasil, entre outros, Valerio de Oliveira Mazzuoli,Processo civil internacional no sistema interamericano de direitos humanos, RT,895:87-110, 2010; Guilherme Madeira Dezem, A Corte Interamericana de Direit-os Humanos: procedimento e crítica, RT, 844:11-27, 2006. Cumpre ressaltar,neste contexto ainda, que o procedimento pode ser encerrado por composiçãoamistosa perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Quanto aoBrasil, cf. nesse sentido o Decreto n. 5.619, de 14 de dezembro de 2005, autoriz-ando a Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidência da República aconcluir Acordo de Composição Amistosa com vistas ao encerramento dos casos12.426 e 12.427 em trâmite perante a Comissão Interamericana de DireitosHumanos.16. Este tratado internacional foi aprovado pelo Congresso Nacional mediante oDecreto Legislativo n. 226, de 12 de dezembro de 1991, e promulgado pelo Pres-idente da República mediante o Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992.

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17. V. art. 7º, § 7º, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 22 denovembro de 1969: “Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não lim-ita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de in-adimplemento de obrigação alimentar”, bem como art. 11 do Pacto Internacionalsobre Direitos Civis e Políticos de 16 de dezembro de 1966: “Ninguém poderá serpreso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual”.18. V. o teor do art. 5º, LXVII, da CF: “não haverá prisão civil por dívida, salvo ado responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação ali-mentícia e a do depositário infiel”.19. Atualmente, o STF atribui aos tratados internacionais de direitos humanoscaráter “supralegal”. Cf., nesse sentido, entre outros, STF, HC 94.013-7/SP, 1ª T.,j.10-2-2009, rel. Min. Carlos Ayres Britto, RT, 885:155-9, 2009. Dentro da Su-prema Corte, porém, detecta-se também o entendimento, atribuindo-lhes expres-samente caráter constitucional. V., nesse sentido, STF, HC 96.772-8/SP, 2ª T., j.9-6-2009, rel. Min. Celso de Mello, DJe n. 157, 21-8-2009. V., neste contexto,ainda a Súmula Vinculante n. 25 do STF, aprovada em sessão plenária de16-12-2009, com o seguinte teor: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel,qualquer que seja a modalidade do depósito”.20. De acordo com a nova redação do art. 109, V-A e § 5º, da Constituição Feder-al, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, oProcurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento deobrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais oBrasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, emqualquer fase do inquérito ou processo, nas hipóteses de grave violação de direit-os humanos, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.Sobre a proteção dos direitos humanos e o direito brasileiro no sistema constitu-cional brasileiro, v. ademais Flávia Piovesan, Direito internacional dos direitoshumanos e o direito brasileiro: hierarquia dos tratados de direitos humanos à luzda Constituição brasileira. In: Leonardo Nemer Caldeira Brant, Délber AndradeLage e Suzana Santi Cremasco. Direito internacional contemporâneo, Curitiba,Juruá, 2011, p. 419-41; Liliana Lyra Jubilut, A aplicação do direito internacionaldos direitos humanos pelo STF, Revista de Direito do Consumidor, 72:78-100,2009.21. Cf., entre outros, José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p.104-6; STF, Recurso em HC 79.785-RJ, RTJ, 183:1010-30; STF, Ação Direta deInconstitucionalidade n. 1.480-DF (Medida Cautelar) (TP), 179:493-563; STJ,REsp 667.025- RJ, 3ª T., rel. Min. Castro Filho, j. 14-12-2006, RT, 860:234-8,2007; TRF, 5ª Reg., Ap em MS 2005.83.00.007771-7-PE, 1ª T., RT, 865:388-94,2007.22. Cf. José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 105.23. Luiz Flávio Gomes, A questão..., revista cit., p. 24.24. José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 106-7; JacobDolinger, Direito internacional privado, cit., p. 88-103.

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25. Cf., para fins didáticos, em particular, STF, Recurso em HC 79.785-RJ, RTJ,183:1010-30; STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-DF (MedidaCautelar) (TP), RTJ, 179:493-563.26. V., p. ex., art. 98 do Código Tributário Nacional (CTN), Lei n. 5.172, de 25 deoutubro de 1966, com as alterações posteriores, que prescreve: “Os tratados e asconvenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, eserão observados pela que lhes sobrevenha”. Conforme a jurisprudência do STF,este dispositivo legal possui qualidade de lei complementar nos termos do art.146, III, da CF e tem caráter nacional, com eficácia para a União, os Estados e osMunicípios. V., nesse sentido, STF, RE 229.096-0/RS, rel. originário Min. IlmarGalvão, TP, j. 16-8-2007, DJe 65, publ. 11-4-2008. Com relação à jurisprudênciados Tribunais Superiores, cf., ademais, Oscar Valente Cardoso, Tratados inter-nacionais em matéria tributária: aspectos polêmicos, Revista Dialética de DireitoTributário, 196:108-16, 2012.27. Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. Cumpre ressaltar neste con-texto que em relação ao reconhecimento e à execução de sentenças arbitrais es-trangeiras o art. 34, caput, da Lei n. 9.307, de 23-9-1996, que dispõe sobre a arbit-ragem, determina que “a sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou ex-ecutada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia noordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termosdesta Lei”. Ademais, no mesmo intuito, o art. 210 do Código de Processo Civil,quanto à carta rogatória ativa, reza: “A carta rogatória obedecerá, quanto à sua ad-missibilidade e modo de seu cumprimento, ao disposto na convenção internacion-al; à falta desta, será remetida à autoridade judiciária estrangeira, por via dip-lomática, depois de traduzida a língua do país em que há de praticar o ato”.28. A mesma solução já foi escolhida no direito comparado. Destarte, a lei federalsuíça de direito internacional privado, de 18 de dezembro de 1987, dispõe no seuart. 1º: “1. La présente loi régit, en matière internationale: a) la compétence desautorités judiciaires ou administratives suisses; b) le droit applicable; c) les condi-tions de la reconnaissance et de l’exécution des décisions étrangères; d) la failliteet le concordat; e) l’arbitrage. 2. Les traités internationaux sont réservés”.29. A aprovação decorre por meio de Decreto Legislativo editado pelo CongressoNacional.30. A promulgação decorre por meio de Decreto do Poder Executivo.31. Veja-se, por exemplo, o art. 12 da Convenção da Unidroit sobre Bens Cul-turais Furtados ou Ilicitamente Exportados, concluída em Roma, em 24 de junhode 1995, aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n. 4, de 21de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto Presidencial n. 3.166, de 14 desetembro de 1999: “1. A presente Convenção entra em vigor no primeiro dia dosexto mês seguinte à data do depósito do quinto instrumento de ratificação, aceit-ação, aprovação ou adesão. 2. Para qualquer Estado que ratifique, aceite ouaprove a presente Convenção, ou que a ela venha a aderir após o depósito doquinto instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, a Convençãoentra em vigor com respeito a tal Estado no primeiro dia do sexto mês seguinte àdata do depósito do instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão”.

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Cf. também o art. 17 da Convenção sobre a Prevenção e Punição de Crimes con-tra Pessoas que Gozam de Proteção Internacional, inclusive Agentes Diplomáti-cos, concluída em Nova York, em 14 de dezembro de 1973, aprovada pelo Con-gresso Nacional pelo Decreto Legislativo n. 25, de 31 de março de 1999, e pro-mulgada pelo Decreto Presidencial n. 3.167, de 14 de setembro de 1999: “1. Apresente Convenção entrará em vigor no trigésimo dia após a data do depósito dovigésimo segundo instrumento de ratificação ou adesão junto ao Secretário-Geraldas Nações Unidas. 2. Para todo Estado que ratificar a Convenção, ou a ela aderir,depois do depósito do vigésimo segundo instrumento de ratificação ou adesão, apresente Convenção entrará em vigor depois do trigésimo dia da data do depósitodos instrumentos de ratificação ou adesão pelos respectivos Estados”.32. Sobre a ratificação, cf., entre outros, Hildebrando Accioly e Geraldo Euláliodo Nascimento e Silva, Manual de direito internacional público, 12. ed., SãoPaulo, Saraiva, 1996, p. 25-6.33. Hildebrando Accioly e Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva, Manual, cit.,p. 26.34. Cf. José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 83-4; STF,AgRg em Carta Rogatória 8.279-4-República Argentina, Sessão Plenária, rel.Min. Celso de Mello, j. 17-6-1998, DJU, 10-8-2000, RT, 787:127-39, 2001.35. O texto do tratado, porém, não é publicado desde logo no Diário Oficial daUnião, tratando-se da publicação do decreto legislativo aprovado pelo CongressoNacional. Isso ocorre somente com o decreto de promulgação do tratado. Antes, otratado está sendo publicado no Diário do Congresso Nacional, o que não é sufi-ciente para lhe proporcionar a publicidade exigida pela Lei.36. V. STJ, 3ª T., RE 157.561-SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j.17-12-1998, reproduzido no Bol. AASP, n. 2.111, 14/20-6-1999, p. 1017-22-j. Oacórdão é muito bem fundamentado e didático.37. Sobre o procedimento parlamentar no Brasil, cf. José Francisco Rezek,Direito internacional público, cit., p. 68-70.38. Cf. José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 93-4.39. Cf. José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 70-4; STJ,REsp 667.025-RJ, 3ª T., rel. Min. Castro Filho, j. 14-12-2006, RT, 860:234-8,2007.40. Cf. neste sentido Arion Sayão Romita, Convenção n. 158 da OIT: vida emorte no direito brasileiro, Trabalho&Doutrina (T&D), 14:128-43, 1997.41. A questão, atualmente, é inclusive objeto de Ação Direta de Inconstitucional-idade (ADIn n. 1.625-3) em trâmite perante o STF. Cf., com mais detalhes, Alex-andre Marques da Silva Martins, A denúncia de tratado em matéria tributária,Revista Dialética de Direito Tributário, 141:18-27, 2007.42. Cf. José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 64-8; JoséSette Camara, A conclusão..., revista cit., p. 59-67.43. José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 66-7.44. O Brasil promulgou o Protocolo mediante o Decreto n. 6.085, de 19 de abrilde 2007. Ele está internacionalmente em vigor.

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45. O Brasil promulgou a Convenção mediante o Decreto n. 40, de 15 de fever-eiro de 1991.46. Veja-se, referente a essas convenções, p. 77-81, retro.47. O tratado está em vigor nos seguintes países, além do Brasil: Bolívia, Chile,Costa Rica, Cuba, Equador, Guatemala, Haiti, Honduras, Nicarágua, Panamá,Peru, República Dominicana, El Salvador e Venezuela. O Brasil, ao assinar otratado, formulou reservas quanto aos arts. 52 e 54, mantendo tais reservas porocasião da ratificação. Dos países que assinaram o tratado, alguns o fizeram comreservas, que constam ao final do Decreto n. 18.871. Referente ao tratado, cf.,entre outros, Anna Maria Villela, A unificação..., revista cit., p. 53-70; JacobDolinger, Direito internacional privado, cit., p. 71-4; Haroldo Valladão, Direitointernacional privado, cit., v. 1, p. 198-200; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren,cit., p. 83.48. O art. 7º do Código Bustamante dispõe: “Cada Estado contratante aplicarácomo leis pessoais as do domicílio, as da nacionalidade ou as que tenha adotadoou adote no futuro a sua legislação interna”.49. Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942.50. Referente à ordem hierárquica do tratado internacional no sistema jurídico in-terno, cf., também, p. 137-41, retro.51. Cf. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 72-3.52. Cf., a respeito, p. 76-81, retro.53. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 64-6;Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 87-90; Haroldo Valladão,Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 94-6, 213-4.54. O mesmo não ocorre, porém, quanto à homologação de sentenças estrangeirase à concessão do exequatur a cartas rogatórias advindas de tribunais estrangeiros.Nesses casos, de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal até a en-trada em vigor da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, pub-licada no Diário Oficial da União do dia 31 do mesmo mês, quando essa com-petência passou ao Superior Tribunal de Justiça, a jurisprudência é rica e extensa.V., a respeito, com detalhes, p. 305-30 e 336-45, adiante. Com relação a casospráticos de direito internacional privado, julgados por tribunais brasileiros, cf.,por exemplo, para fins didáticos, STJ, REsp 325.587-RJ, 4ª T., rel. Min. HélioQuaglia Barbosa, j. 6-9-2007, DJU, 24-9-2007, p. 310 (Distinção entre norma dedireito internacional privado stricto sensu, art. 7º da LICC, determinando o direitoaplicável, nacional ou estrangeiro, e norma de competência internacional, art. 88,II, do CPC, determinando a extensão da jurisdição nacional, em face daquela dosoutros Estados); STJ, REsp 512.401-SP-Segredo de Justiça, 4ª T., rel. Min. CesarAsfor Rocha, j. 14-10-2003, RT, 824:182-6, 2004 (processo de investigação depaternidade, sendo a autora da pretensão concebida e nascida no exterior, pos-suindo ainda nacionalidade estrangeira, mas domicílio em território nacional àépoca da propositura da ação. Aplicação do art. 7º da LICC); TJSP, AgIn256.430-4/0, 3ª Câm., rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. 26-11-2002, RT,812:217-9, 2003 (processo de inventário e partilha, aplicação do art. 10, caput, e §2º, da LICC); e TJDF e Territórios, EI na Ap. 44.921/97, 2ª Câm., rev. e rel.

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designada Desa. Adelith de Carvalho Lopes, j. 14-10-1998, RT, 763:105-14,1999. A fundamentação dessa decisão, todavia, não convence o autor.55. V., a respeito da relação entre direito internacional privado e direitocomunitário da União Europeia, p. 94-7, retro.56. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 63-4;Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 229; Irineu Strenger, Direito inter-nacional privado, cit., p. 90-2; Haroldo Valladão, Direito internacional privado,cit., v. 1, p. 94-5; Gerhard Kegel, Allgemeines Kollisionsrecht, in Conflits et har-monisation, cit., p. 47-73.57. Cf., também, a respeito, p. 227-49, adiante.58. Cf., a respeito da teoria das qualificações, detalhadamente, p. 161-5, adiante.59. Cf., a respeito, p. 28, retro.60. Cf., a respeito destas entidades especializadas, p. 75-82, retro.61. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 213-5, 226-7;Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 81-7.62. O art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, de 4 de setembro de 1942,Decreto-Lei n. 4.657, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às nor-mas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 dedezembro de 2010, estabelece: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso deacordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Já mais rel-evante que no direito civil é o direito costumeiro no direito comercial. Cf., a re-speito da aplicação do direito costumeiro no direito comercial brasileiro, entreoutros, Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; parte geral, 33.ed., São Paulo, Saraiva, 1995, v. 1, p. 18.63. Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 19.64. O Estatuto da Corte Internacional de Haia, de 26 de junho de 1945, enumerano seu art. 38 como fontes de direito do direito internacional público os tratados,o direito costumeiro internacional e os princípios gerais de direito reconhecidospelas nações civilizadas. O mesmo artigo do Estatuto qualifica a doutrina e a jur-isprudência como meio de auxílio na aplicação do direito internacional público.Além das fontes descritas, são qualificados como fontes do direito internacionalpúblico na doutrina determinados atos unilaterais dos Estados e certas resoluções,recomendações, declarações e diretrizes de organizações internacionais. Cf., entreoutros, José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 140-6. Sobreas resoluções da Organização das Nações Unidas (ONU), como fonte de direitono direito internacional público, cf., particularmente, Dietrich Schindler, DieVereinten Nationen nach fünfzig Jahren. Aspekte ihrer Entwicklung, Zeitschriftfür Schweizerisches Recht (ZSR), 1:245-51, 1995, ano 114, nova sequência.65. Cf., entre outros, José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p.129-33.66. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 213-4.67. A regra da lex rei sitae expressa que no direito internacional privado é ap-licável a lei do lugar onde está situado um bem móvel ou imóvel. Sobre tendên-cias internacionais neste âmbito cf. Kurt Siehr, Internationales Sachenrecht,

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Rechtsvergleichendes zu seiner Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft, Zeits-chrift für Vergleichende Rechtswissenschaft (ZvglRWiss), 104:145-62, 2005.68. Quanto à autonomia da vontade das partes no direito internacional privado, v.,detalhadamente, p. 173-82, adiante.69. V., a respeito do princípio da lex fori, vigente no direito processual civil inter-nacional, p. 182-4 e 252, adiante.

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Capítulo 5Estrutura da Norma do Direito Inter-

nacional Privado

A. Considerações Gerais

O direito aplicável a uma relação jurídica de direito privadocom conexão internacional é sempre o nacional ou um determ-inado direito estrangeiro, conforme indicado pelas normas dodireito internacional privado da lei do foro (lex fori). Essas nor-mas, como já exposto, meramente indicam qual é o direito ap-licável, e não solucionam a quaestio iuris propriamente dita. Paratanto, é mister conhecer o conteúdo do direito aplicável. Por essemotivo são denominadas normas indicativas ou indiretas.

Se, num processo de divórcio, em trâmite judicial perante ajustiça brasileira, p. ex., as partes discordam em relação à partilhados bens, e se estas, antes de contraírem núpcias, tiveram o seudomicílio na Suíça, o juiz e seus advogados precisam estar atentosa tal fato. Como a causa tem conexão internacional, incide, incasu, a norma do art. 7º, § 4º, da Lei de Introdução ao CódigoCivil (Decreto-Lei n. 4.657, de 4-9-1942), com denominação ofi-cial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro,conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30-12-2010, que es-tabelece: “O regime de bens, legal ou convencional, obedece à leido país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for di-verso, à do primeiro domicílio conjugal”1. Destarte, a normabrasileira de direito internacional privado do regime de bens nãoesclarece como, num processo de divórcio, em trâmite perante um

juiz brasileiro, devam ser partilhados os bens do casal, pois selimita a indicar o direito suíço a ser aplicado ao processo sub ju-dice, uma vez que o primeiro domicílio conjugal, no caso, foi aSuíça. Mas apenas quando o juiz conhece o conteúdo desse direitoé que pode decidir a causa materialmente.

O juiz executa duas operações consecutivas para a ap-licação do direito ao julgar uma causa de direito privado com con-exão internacional. Primeiro, determina o direito aplicável con-forme a norma de direito internacional privado vigente no seupaís. Logo em seguida, aplica esse direito à causa sub judice.

Existem regras processuais específicas em cada Estado, de-terminando como o juiz deve aplicar o direito estrangeiro, se estefor o aplicável. Essas regras, dependendo do seu teor, podem di-vergir entre si e influenciar, significativamente, a aplicaçãoefetiva das normas do direito internacional privado na prática2.

As normas indicativas ou indiretas são as principais normasdo direito internacional privado. Isso deve ser visto no contextode que o objeto do direito internacional privado é, basicamente, aresolução de conflitos de leis de direito privado no espaço, isto é,a determinação do direito aplicável a uma relação jurídica dedireito privado com conexão internacional3.

Paralelamente, um número restrito de normas do direito in-ternacional privado desempenha funções auxiliares ou comple-mentares daquelas que indicam o direito aplicável a uma relaçãojurídica de direito privado com conexão internacional. A doutrinadeu-lhes a denominação de normas conceituais ou qualificadoras4.

Essas normas não designam o direito aplicável; elas determ-inam, basicamente, como uma norma indicativa ou indireta dedireito internacional privado deve ser interpretada e aplicada aocaso concreto.

A parte geral do direito internacional privado cogita, emgrande parte, da análise dessas normas conceituais ou qualific-adoras. Nessa categoria de normas destacam-se aquelas referentesà ordem pública e fraude à lei5, qualificação6, elementos de con-exão7, questão prévia ou prejudicial8, adaptação ou aproximação9,

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alteração de estatuto ou conflito móvel10, reenvio11 e direitos ad-quiridos12.

Conforme a nossa concepção, o direito internacionalprivado abrange as normas do direito processual civil internacion-al em sentido amplo (lato sensu)13. Essas normas são, p. ex.,aquelas sobre a competência internacional dos tribunais domésti-cos e o reconhecimento de sentenças estrangeiras, sendo exclu-sivamente normas diretas, e a elas é aplicável o princípio da lei doforo (lex fori). Consequentemente, o juiz não precisa escolherentre a aplicação de direito interno e estrangeiro. Se, p. ex., doisestrangeiros de nacionalidade alemã com domicílio no Brasilpretendem divorciar-se perante a justiça brasileira, o juizbrasileiro aplicará diretamente o direito brasileiro quanto à de-cisão sobre a competência internacional da justiça brasileira emjulgar a lide. O fato de, eventualmente, a justiça alemã tambémpoder declarar-se competente para julgar a mesma lide é irrelev-ante para o juiz brasileiro.

Os autores que incluem ainda a aquisição e a perda danacionalidade e a condição jurídica do estrangeiro (condition del’étranger)14 no objeto do direito internacional privado apontamtambém essas normas como exemplo de normas diretas do direitointernacional privado15.

B. Norma Indicativa ou Indireta do Direito InternacionalPrivado

As normas indicativas ou indiretas, como já mencionado,limitam-se a indicar o direito aplicável a uma relação jurídica dedireito privado com conexão internacional, não solucionando aquestão jurídica propriamente dita. Caracterizam-se como as prin-cipais normas do direito internacional privado16.

Essas normas são uni ou bilaterais. As primeiras declaramapenas uma única ordem jurídica como a aplicável; em regra, o

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direito doméstico. As bilaterais indicam como aplicáveis ou asnormas do direito doméstico ou as do estrangeiro. Atualmente, asnormas bilaterais constituem a regra perante a nossa disciplina17.

Um exemplo de norma unilateral no direito brasileiro é aestabelecida no art. 10, § 1º, da Lei de Introdução ao CódigoCivil, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às nor-mas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n.12.376, de 30-12-2010, cujo teor é o seguinte: “A sucessão debens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela leibrasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou dequem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a leipessoal do de cujus”18. A norma do caput do mesmo artigo,entretanto, caracteriza-se como norma bilateral, dispondo: “A su-cessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que eradomiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja anatureza e a situação dos bens”.

No primeiro caso, a norma indica apenas quando é aplicávelo direito brasileiro. A norma básica do direito internacionalprivado brasileiro quanto à sucessão, porém, indica como ap-licável a lei do último domicílio do de cujus, não diferenciando,destarte, se este é o direito interno ou o direito estrangeiro19.

Ao examinarmos a estrutura da norma indicativa ou indiretado direito internacional privado, a seguir, trataremos, exclusiva-mente, das normas bilaterais.

Toda norma indicativa ou indireta do direito internacionalprivado é composta necessariamente de duas partes, a saber, o ob-jeto de conexão20 e o elemento de conexão21.

O objeto de conexão descreve a matéria à qual se refereuma norma indicativa ou indireta do direito internacional privado,abordando, dessa forma, sempre questões jurídicas vinculadas afatos (Tatsachen) ou elementos de fatores sociais(Lebenssachverhalte) com conexão internacional. Assim sendo, oobjeto de conexão alude a conceitos jurídicos, como a capacidadejurídica ou a forma de um testamento; a direitos, como o nome deuma pessoa física ou direitos reais referentes a um bem imóvel;

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pretensões jurídicas, como as decorrentes de um ato ilícito pratic-ado ou de um acidente de carro, entre outros.

Existindo fatos (Tatsachen) ou elementos de fatores sociais(Lebenssachverhalte) com conexão internacional, a tarefa do juizé verificar se é possível enquadrá-los no objeto de conexão deuma norma indicativa ou indireta do direito internacional privadoda lex fori. Isso, por vezes, é complicado, pelo fato de o conteúdodo objeto de conexão de uma norma indicativa ou indireta seraberto, de molde a tornar duvidosa a determinação da norma a seraplicada ao caso concreto. A forma como o juiz enquadrará os fa-tos ou os elementos de fatores sociais com conexão internacionalno objeto de conexão de uma norma indicativa ou indiretadenomina-se, na doutrina, qualificação22.

Ao lado do objeto de conexão, o elemento de conexãoforma a outra parte indispensável da norma indicativa ou indiretado direito internacional privado; é a parte que torna possível a de-terminação do direito aplicável. Elementos de conexão são, entreoutros, a nacionalidade, o domicílio e a residência habitual deuma pessoa física, a lex rei sitae, a lex loci actus, a lex loci delicticommissi, a autonomia da vontade das partes e a lex fori23.

É impossível determinar, porém, o direito aplicável a umarelação jurídica de direito privado com conexão internacionalapenas mediante o elemento de conexão de uma norma indicativaou indireta. É mister relacionar o elemento de conexão sempre aoobjeto de conexão adequado e apropriado da norma indicativa ouindireta; caso contrário, não será possível localizar o direitoaplicável.

Na prática, para determinar o direito aplicável a uma causade direito privado com conexão internacional, o juiz deve pro-ceder da seguinte forma: primeiro, devem ser enquadrados os fa-tos (Tatsachen) e os elementos de fatores sociais(Lebenssachverhalte), com conexão internacional, alegados eprovados, se controversos no processo, no objeto de conexão danorma indicativa ou indireta, adequada e apropriada ao caso con-creto; ou seja, o juiz pratica o que se denomina na doutrina

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qualificação24. Quando este conhece a norma indicativa ou in-direta aplicável ao caso, a norma, por si mesma, mediante o seuelemento de conexão, indicará o direito aplicável: o direito inter-no ou um determinado direito estrangeiro.

Ao examinar, p. ex., os arts. 7º, caput, § 4º, e 8º, § 1º, daLei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficial atualde Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conformeredação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, dis-tinguimos o objeto de conexão do elemento de conexão dessasnormas indicativas ou indiretas de direito internacional privado.Vejamos o texto desses artigos:

Art. 7º, caput: “A lei do país em que for domiciliada a pess-oa” (elemento de conexão) “determina as regras sobre o começo eo fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos defamília” (objeto de conexão).

Art. 7º, § 4º: “O regime de bens, legal ou convencional”(objeto de conexão), “obedece à lei do país em que tiverem osnubentes domicílios” (elemento de conexão).

Art. 8º, § 1º: “Aplicar-se-á a lei do país em que for domi-ciliado o proprietário” (elemento de conexão), “quanto aos bensmóveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outroslugares” (objeto de conexão).

Como já realçado, toda norma indicativa ou indireta divide-se, necessariamente, nestas duas partes, o objeto de conexão e oelemento de conexão.

A doutrina analisou as normas indicativas ou indiretas dedireito internacional privado, ainda, sob outros aspectos. Assim,são aplicáveis a todas questões jurídicas vinculadas a determina-dos fatos (Tatsachen) ou fatores sociais (Lebenssachverhalte)com conexão internacional ou uma única ordem jurídica (einheit-liche Anknüpfung) ou ordenamentos jurídicos diferentes.

A aplicação de uma única ordem jurídica a determinada re-lação de direito é o ideal. Na prática, porém, ocorre muitas vezesserem aplicáveis ordenamentos jurídicos de países diferentes, ouseja, existe uma divisão em relação ao direito aplicável,

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denominada, na doutrina internacional, dépeçage. O direito inter-nacional privado brasileiro estabelece, p. ex., com relação àsobrigações contratuais, que o direito aplicável será aquele do paísem que estas se constituírem, e que o lugar da sua constituição éaquele da residência do proponente25. Mas, outrossim, a lei dolugar em que for domiciliada a pessoa vai determinar as regrassobre a sua capacidade jurídica de celebrar um contrato inter-nacional26.

Divisão semelhante, concernente ao direito aplicável,verifica-se no caso da interferência de uma norma de aplicaçãoimediata a uma relação jurídica de direito privado com conexãointernacional27.

A doutrina diferencia ainda um segundo critério: a normaindicativa ou indireta pode possuir um único elemento de conexãoou outros, tendo em vista o mesmo objeto de conexão.

Em regra, a uma norma indicativa ou indireta de direito in-ternacional privado corresponde tão só um único elemento deconexão; porém, existem exceções a tal princípio, como é o caso,p. ex., dos elementos de conexão alternativos, que permitem a ap-licação de mais de um ordenamento jurídico a uma questãojurídica, principalmente com o objetivo de favorecer as partesparticipantes da relação jurídica de direito privado com conexãointernacional. No direito internacional privado brasileiro, ainda,como ilustração, é aplicável, quanto à forma de um negóciojurídico, concomitantemente, a lei do lugar onde foi praticado umato (lex loci actus)28 e a lei aplicável ao negócio jurídico em si.

Os elementos de conexão subsidiários, por outro lado,destinam-se a garantir determinado direito a uma pessoa, como, p.ex., o direito à pensão alimentícia. Se o direito aplicável, con-forme o elemento de conexão principal, não garantir esse direito,o direito indicado será um outro, subsidiariamente aplicável. AConvenção de Haia sobre a Lei Aplicável às Obrigações Ali-mentícias, de 2 de outubro de 1973, é concebida dessa forma.

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De grande relevância no direito internacional privado é,igualmente, a distinção entre elementos de conexão objetivos esubjetivos.

Quando é facultado às próprias partes de um negóciojurídico escolher o direito aplicável, estamos diante de um ele-mento de conexão subjetivo. Examinaremos esse gênero de ele-mento de conexão sob o aspecto da autonomia da vontade daspartes no direito internacional privado29.

Todavia, quando as partes de um negócio jurídico não estãoautorizadas pela lei a escolher o direito aplicável, ou se tal re-strição não existe, mas as partes não se valeram desta liberdade, odireito internacional privado da lex fori deve determinar os ele-mentos de conexão de uma norma indicativa ou indireta mediantecritérios objetivos.

A doutrina analisa a norma indicativa ou indireta de direitointernacional privado ainda sob vários outros aspectos, res-saltando a sua função central e essencial perante a nossa discip-lina30.

C. Qualificação

A teoria das qualificações foi desenvolvida pelos juristasFranz Kahn (1861-1904), na Alemanha, em 1891, e EtienneBartin (1860-1948), na França, em 189731. Desde então, adoutrina discute o problema; porém, o fim das controvérsias nãoestá à vista. A intensidade com que a doutrina se debruçou sobre otema talvez contraste com a sua relevância na prática32.

A qualificação atinge a norma indicativa ou indireta dodireito internacional privado, afetando apenas o seu objeto deconexão, nunca o seu elemento de conexão33.

Tendo em vista o elemento de conexão, são aplicáveis, ex-clusivamente, as regras jurídicas de interpretação vigentes con-forme a lex fori34.

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Entretanto, é ainda questão controvertida na doutrina comodeve ser interpretado, ou melhor, qualificado35, o objeto de con-exão de uma norma de direito internacional privado.

O problema da qualificação está ligado ao fato de o direitoaplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexãointernacional poder ser o direito interno ou um determinadodireito estrangeiro, isso dependendo do conteúdo da norma indic-ativa ou indireta de direito internacional privado da lex fori ap-licável ao caso concreto36. O objeto de conexão dessa norma, as-sim, deve levar em consideração também relações jurídicas dedireito privado com conexão internacional, baseando-se em insti-tutos jurídicos desconhecidos pelo direito interno37. Como cabeminstitutos e figuras de direito desconhecidos pelo direito internono objeto de conexão de uma norma indicativa ou indireta dedireito internacional privado, o conteúdo dessa parte da normamuitas vezes é vago e aberto, carecendo de feições nitidamentedefinidas.

Tendo o objeto de conexão de uma norma indicativa ou in-direta de direito internacional privado conteúdo vago e aberto, asubsunção de uma relação jurídica de direito privado com con-exão internacional perante essa norma, eventualmente, podecausar dificuldades. Podem ocorrer dúvidas quanto a determinarse uma relação jurídica desse gênero deve ser subsumida a esta oua uma outra norma indicativa ou indireta do direito internacionalprivado da lex fori. É justamente esse processo de subsunção auma única norma indicativa ou indireta de direito internacionalprivado que caracteriza a qualificação38.

Na doutrina, o direito aplicável à qualificação é assuntocontrovertido. Três teorias são defendidas, a saber, aquelas daqualificação pela lex fori, da qualificação pela lex causae, isto é,pelo direito aplicável a uma relação jurídica de direito privadocom conexão internacional, e da qualificação por referência a con-ceitos autônomos e universais39.

É princípio básico que o juiz sempre aplica as normas dodireito internacional privado da lex fori. A qualificação focaliza

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de imediato o objeto de conexão de uma norma indicativa ou in-direta de direito internacional privado. Por esse motivo, na realid-ade, a qualificação deve ser feita conforme a lex fori. A teoria dalex causae não leva em consideração o fato de que a qualificaçãoprecede, logicamente, à determinação do direito aplicável pelojuiz. Apenas quando a subsunção de uma relação jurídica dedireito privado com conexão internacional perante a norma ad-equada de direito internacional privado já foi feita é que é pos-sível designar o direito aplicável40. A qualificação mediante con-ceitos autônomos e universais, finalmente, falha, porque para ojuiz, na prática, é quase impossível detectar elementos objetivospara este fim. As diretrizes elementares para a qualificação sãofornecidas pela própria lex fori41. Isso não impede ao juiz de inter-pretar o objeto de conexão de uma norma indicativa ou indireta dedireito internacional privado, com o intuito de levar em consider-ação institutos e figuras de direito desconhecidos pelo direito in-terno. O meio de auxílio para este fim, para o juiz, é o direitocomparado.

A qualificação não só é necessária em relação às normas dedireito internacional privado de origem interna, que cada país ed-ita individualmente. O mesmo pode ocorrer quando um tratado in-ternacional é incorporado na ordem jurídica interna. Cabe lem-brar, nesta ocasião, que principalmente as convenções mais recen-tes, elaboradas pela Conferência de Haia de Direito InternacionalPrivado, procuram definir com precisão o objeto de conexão desuas normas indicativas ou indiretas de direito internacionalprivado, a fim de evitar que seja necessário recorrer à quali-ficação42.

De acordo com a lição de Jacob Dolinger, que seguimos, odireito brasileiro adota a teoria da lex fori quanto à qualificação43,estabelecendo apenas duas exceções em benefício da lex causae,concernentes à qualificação dos bens e das obrigações elencadasna Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficialatual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, con-forme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30-12-201044. As

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regras expressas na legislação brasileira autônoma coadunam-secom aquelas do Código Bustamante, como bem aponta JacobDolinger45.

Quando a qualificação tem por referência o objeto de con-exão de uma norma indicativa ou indireta de direito internacionalprivado da lex fori, o que é a regra, costuma-se falar em quali-ficação de primeiro grau. Ocorre, porém, que em um número con-siderável de países, dos quais o Brasil não faz parte, o direito ap-licável estrangeiro, indicado pela norma do direito internacionalprivado, abrange não só o direito substantivo ou material es-trangeiro, mas também as próprias normas do direito internacionalprivado vigentes no estrangeiro46.

A qualificação de segundo grau intervém, nesses casossomente, quando, eventualmente, não está claro como deve serqualificada a norma aplicável conforme o direito internacionalprivado estrangeiro. A maneira como deve ser feita essa quali-ficação de segundo grau é igualmente controvertida peladoutrina47. No Brasil, a questão é sem relevância prática, já que odireito estrangeiro aplicável, indicado em conformidade com asnormas de direito internacional privado do País, é sempre direitosubstantivo ou material, solucionando de imediato a questãojurídica, mas nunca uma norma indicativa ou indireta de direitointernacional privado48.

D. Elementos de Conexão

Os elementos de conexão, como parte da norma indicativaou indireta do direito internacional privado, com a ajuda da qual épossível determinar o direito aplicável, diferenciam-se conformeo direito internacional privado de cada Estado. Todavia, o direitocomparado denuncia que determinados elementos de conexão sãoidênticos ou similares entre si em um grande número de Estados.Por essa razão, examinaremos apenas os elementos de conexão

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mais utilizados no direito internacional privado, sempre levandoem consideração a sua aplicação no direito internacional privadobrasileiro49.

Os elementos de conexão mais analisados e discutidosdoutrinariamente são aqueles da nacionalidade e do domicílio dapessoa física. Pois bem, quando um país adota como elemento deconexão a nacionalidade ou o domicílio da pessoa física, o direitoaplicável se determina de acordo com esses dois princípios. Nessecaso, o objeto de conexão, correspondente a esses elementos deconexão, é o estatuto pessoal (Personalstatut) da pessoa física.

O conceito de estatuto pessoal da pessoa física50, na realid-ade, possui várias acepções51. Conforme nosso entendimento, oestatuto pessoal da pessoa física determina o direito aplicável àssuas relações pessoais de direito privado com conexão inter-nacional52. Nem sempre, porém, nas diversas legislações, as mes-mas questões jurídicas são qualificadas como pertencentes às re-lações pessoais de uma pessoa física. Na falta de regras peculiaresdecorrentes de tratados internacionais53, o conceito deverá ser in-terpretado, então, conforme a legislação do direito internacionalprivado de cada Estado54.

A adoção do elemento de conexão da nacionalidade nodireito internacional privado foi postulada pelo jurista italianoPasquale Stanislao Mancini, já no século XIX55, espalhando-se,em seguida, por todas as partes do mundo56.

A tendência atual é a de que este elemento de conexãoperca, paulatinamente, a relevância de outrora57, pois, em virtudeda crescente mobilização da população no mundo inteiro, muitaspessoas possuem duas ou mais nacionalidades58.

Esse fato dificulta a adoção desse elemento de conexão nodireito internacional privado. No direito de família, deve ser ob-servado, além disso, o princípio da igualdade entre os cônjuges,preceito decorrente diretamente da Constituição de muitos países,que estabelecem a equiparação jurídica entre homem e mulher59.O direito internacional privado proíbe aqui, por força de ordem

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constitucional, privilegiar a nacionalidade do marido em detri-mento daquela da mulher quando forem diversas.

Nos casos em que o princípio constitucional da igualdadedos cônjuges não interfere, em virtude da ausência de uma relaçãode direito de família, impõe-se ao legislador definir qual deve sera nacionalidade relevante de uma pessoa física quando possuimais de uma, a fim de determinar o direito aplicável. Decisiva,em regra, é a nacionalidade efetiva de uma pessoa física, ou seja,aquela com relação à qual está mais intimamente ligada. Os re-quisitos para determinar a nacionalidade efetiva, em casos denacionalidade dupla ou de plurinacionalidade, diferem conformeas legislações dos diversos países60.

Quando uma pessoa física não possui nacionalidade, isto é,quando é apátrida, ou quando tem o status jurídico de refugiado, éaplicável a lei do seu domicílio ou, na falta de domicílio, a lei dasua residência61.

O elemento de conexão do domicílio opõe-se àquele danacionalidade e é o elemento de conexão predominante no direitointernacional privado. Na América Latina, p. ex., todos os paísesatualmente adotam o elemento de conexão do domicílio como oindicador do direito aplicável ao estatuto pessoal da pessoafísica62.

O conceito do domicílio no direito internacional privadotem várias acepções, e o seu conteúdo deve ser interpretado con-forme as normas do direito internacional privado da lex fori.

Nesse terreno, as definições do conceito, em tratados inter-nacionais, não contribuíram significativamente para a harmoniza-ção dos direitos nacionais divergentes.

Note-se que, na América Latina, vários tratados inter-nacionais definem o domicílio no âmbito do direito internacionalprivado. Dentre estes, a Convenção Interamericana sobre o Dom-icílio das Pessoas Físicas no Direito Internacional Privado, celeb-rada em Montevidéu em 8 de maio de 1979, trata apenas da con-ceituação do domicílio63, determinando que o domicílio da pessoafísica será fixado conforme as seguintes circunstâncias: a) pelo

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lugar da sua residência habitual; b) pelo lugar do centro principaldos seus negócios; c) na ausência dessas circunstâncias, o dom-icílio será aquele do lugar da sua residência simples; d) se não ex-istir uma residência simples, será decisivo o lugar onde a pessoafísica se encontra64.

Já os Tratados de Direito Civil Internacional de 1889 e de1940 de Montevidéu, ambos não ratificados pelo Brasil, contêmdefinições distintas do domicílio65.

O Código Bustamante, que ainda está em vigor no Brasil,igualmente se pronuncia em relação ao domicílio no direito inter-nacional privado66. Mas, na doutrina brasileira, a interpretaçãodas normas do Código Bustamante sobre o domicílio é controver-tida67. Falta ao texto legal a clareza necessária.

O direito brasileiro adotou o elemento de conexão do dom-icílio para a regência do estatuto pessoal da pessoa física, mas nãodefine o conceito do domicílio no seu direito interno68. É assuntocontrovertido na doutrina se o conceito é o mesmo no direito in-ternacional privado e no direito civil ou se deve ser aplicado umconceito autônomo perante a nossa disciplina69.

Uma exceção à regra da aplicação da lei do domicílio é rep-resentada, no direito brasileiro, pelo direito aplicável quanto à ca-pacidade de uma pessoa física de comprometer-se por uma letrade câmbio, por uma nota promissória ou por um cheque. O direitoaplicável, nesses casos, determinar-se-á conforme o elemento deconexão da nacionalidade. A razão para tais regras específicas é ade que o Brasil ratificou as Convenções destinadas a regular cer-tos Conflitos de Leis em Matéria de Letras de Câmbio e NotasPromissórias, de 7 de setembro de 1930, e em Matéria deCheques, de 19 de março de 1931, e que foram promulgadas pelosDecretos n. 57.595, de 7 de janeiro de 1966 (Cheques), e n.57.663, de 24 de janeiro de 1966 (Letras de Câmbio e NotasPromissórias)70.

A partir da Segunda Guerra Mundial, várias convenções,elaboradas nas Conferências de Haia, passaram a adotar o

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elemento de conexão da residência habitual71 em seu âmbito.Também legislações autônomas internas de direito internacionalprivado de diversos países referem-se ao elemento de conexão daresidência habitual. Na América Latina, diversas convenções in-ternacionais, elaboradas nas Conferências Especializadas In-teramericanas de Direito Internacional Privado, prestigiam aresidência habitual como elemento de conexão72 nos seus textos.

A residência habitual configura-se quando cumpridos de-terminados requisitos objetivos. Destarte, caracteriza-se comosendo o centro da vida de uma pessoa, ou seja, o lugar em quehabita ou tem o centro de suas ocupações. Entretanto, aspectossubjetivos, tal como ocorre com a definição de domicílio, não sãolevados em consideração.

Na falta de uma residência habitual ou de um domicílio, odireito aplicável rege-se, em regra, de acordo com a lei do lugarda residência simples de uma pessoa73.

Outro elemento de conexão de longa tradição no direito in-ternacional privado é a lex rei sitae. Esta determina ser aplicável alei do lugar onde está situada uma coisa. O objeto de conexão dalex rei sitae é o regime jurídico geral dos bens. Assim, designa odireito aplicável quanto à aquisição, posse, aos direitos reais etc.de tais bens74.

O conceito dos bens, quando relacionados ao elemento deconexão da lex rei sitae, abrange tão somente os corpóreos. Odireito aplicável concernente à cessão de créditos obrigacionais,p. ex., não é por ela determinado. Também com referência aosdireitos da propriedade intelectual se prescinde da aplicação dalex rei sitae75.

A noção de bem não deve ser confundida com aquela depatrimônio, muito mais abrangente que a primeira76. Ao pat-rimônio atribui-se um regime jurídico, que difere daquele da lexrei sitae, como ocorre, p. ex., respectivamente, nos direitos defamília e das sucessões, por ocasião da dissolução da sociedadeconjugal e na morte de uma pessoa. Por vezes, no entanto, as le-gislações internas de direito internacional privado aplicam, em

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parte, a lex rei sitae a um patrimônio, particularmente quanto aosbens imóveis.

Outro elemento de conexão tradicional no direito inter-nacional privado é a regra da lex loci delicti commissi, aplicando-se às obrigações extracontratuais que induzem à responsabilidadecivil pela prática de atos ilícitos77.

A lex loci delicti commissi corresponde à lei do lugar ondeum ato ilícito foi cometido. Este pode ter sido praticado em várioslugares (ato ilícito a distância), seja dentro do território de umúnico país, seja em países diferentes. O lugar do ato propriamentedito não é idêntico ao do lugar onde o ato produz seus efeitos (nadoutrina se considera, também, esse lugar como o local onde foipraticado o ato ilícito). Na prática, o campo de aplicação da lexloci delicti commissi é muito amplo. Os casos mais recentes deatos ilícitos (com conexão internacional) que ocorrem com maiorfrequência são aqueles causados por poluição ou outras emissões,de concorrência desleal e de violação dos direitos gerais da per-sonalidade pela mídia.

Nas legislações mais modernas de direito internacionalprivado, a lex loci delicti commissi é substituída, muitas vezes,por elementos de conexão especiais que se referem a determina-dos tipos de atos ilícitos, como, p. ex., acidentes rodoviários comveículos, a responsabilidade civil do produtor, a concorrência des-leal, danos causados ao meio ambiente, violação de direitos depropriedade intelectual, violação da vida privada e dos direitos depersonalidade etc.78.

Observe-se que o Brasil não adotou expressamente o princí-pio da lex loci delicti commissi na sua legislação. A doutrina,porém, afirma a existência desse elemento de conexão no direitobrasileiro79.

E. Autonomia da Vontade e Direito Internacional Privado

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A autonomia da vontade das partes é ainda o elemento deconexão mais discutido na doutrina. Dada sua importância para odireito internacional privado, dedicamos uma atenção especial aesse elemento de conexão80.

A autonomia da vontade das partes, no direito internacionalprivado, significa que as próprias partes podem escolher o direitoaplicável. O elemento de conexão aqui é a própria vontade mani-festada pelas partes, vinculada a um negócio jurídico de direitoprivado com conexão internacional.

O princípio da autonomia da vontade das partes não é,porém, fonte de direito original, desvinculada da ordem jurídicaestatal. Também não é uma regra de direito costumeiro inter-nacional81, pois é sempre a lex fori de cada país que decide se ad-mite a autonomia da vontade das partes como elemento deconexão.

É esse direito que determina os limites do princípio, con-forme a regra básica de que os tribunais de cada Estado aplicamsuas próprias normas de direito internacional privado.

À medida que um Estado admite a autonomia da vontadedas partes como elemento de conexão, é aplicável a lei designadapelas próprias partes, levando em consideração a sua vontade sub-jetiva, e não a vontade objetiva do legislador. Este determina, sub-sidiariamente, o direito aplicável na ausência de escolha do direitoaplicável pelas partes.

A autonomia da vontade das partes no direito internacionalprivado distingue-se, fundamentalmente, da autonomia que odireito substantivo ou material interno de um Estado lhes con-cede. A primeira (autonomia da vontade das partes) tolera nosseus limites, inclusive, a derrogação de normas cogentes da última(direito substantivo ou material interno), desde que a relaçãojurídica tenha uma conexão internacional. A lei suíça, p. ex., es-tabelece, no art. 182, alínea 2, do seu Código Civil, que osnubentes ou os cônjuges estão autorizados a escolher, revogar oumodificar o seu regime de bens tão somente dentro dos limites dalei; isto é, a lei permite apenas a adoção de um regime conhecido

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pela lei suíça. O art. 52, alínea 1, da lei federal de direito inter-nacional privado, de 18 de dezembro de 1987, por seu turno, es-tabelece o princípio de que aos cônjuges é facultado escolher odireito aplicável concernente ao regime de bens. Vale dizer que oscônjuges podem escolher um regime desconhecido no direitosuíço quando a relação jurídica entre eles for internacional, nosentido da lei82. O exemplo demonstra, com clareza, que, medi-ante a escolha do direito aplicável, pode-se derrogar o direito sub-stantivo ou material cogente interno, embora sempre nos limitestraçados pela lex fori.

As primeiras legislações a admitir expressamente a auto-nomia da vontade das partes como elemento de conexão válido nodireito internacional privado foram o ABGB austríaco83, algunsCódigos Civis de cantões suíços84, a Lei de Introdução ao CódigoCivil italiano85 e o Horei japonês86.

Na doutrina, a aceitação da autonomia da vontade daspartes como elemento de conexão permaneceu controvertida dur-ante bastante tempo, até que, finalmente, o princípio foi recon-hecido por grande parte do mundo87. Na América Latina, inclus-ive no Brasil, porém, a questão ainda é controversa.

O princípio da autonomia da vontade das partes aplica-se,principalmente, às obrigações contratuais. Assim, quase todas asleis modernas do direito internacional privado e também váriostratados internacionais lhe fazem referência. Por fim, cumpre res-saltar neste contexto o Regulamento (CE) n. 593/2008 do Parla-mento Europeu e do Conselho, de 17 de junho de 2008, sobre a leiaplicável às obrigações contratuais (Roma I), que também recon-hece o princípio expressamente88.

Ampliando a abrangência do princípio, algumas legislaçõese tratados internacionais facultam a autonomia da vontade daspartes quanto ao regime de bens e às sucessões, desde que a re-lação jurídica seja internacional. Esta liberdade das partes, no ent-anto, sempre está restrita à escolha de poucos ordenamentosjurídicos ou tão só do direito interno89.

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A autonomia da vontade das partes é admitida com reservasainda quanto aos direitos da pessoa, de família e das coisas90.

Em relação ao divórcio e à separação judicial convém men-cionar, em particular, o Regulamento (UE) n. 1.259, de 22 dedezembro de 2010, que cria uma cooperação reforçada nodomínio da lei aplicável em matéria de divórcio e separação judi-cial91.

Com relação às obrigações ex delicto, verifica-se ultima-mente uma tendência de admitir em maior escala a autonomia devontade das partes. Isso, por exemplo, é visível no Regulamento(CE) n. 864/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho da UniãoEuropeia, de 11 de julho de 2007, relativo à lei aplicável àsobrigações extracontratuais (“Roma II”)92.

A forma de as partes escolherem o direito aplicável a umarelação jurídica de direito privado com conexão internacional ésempre regida pela lex fori, segundo a regra geral de que o juizaplicará as normas do direito internacional privado da lex fori. To-davia, em regra, as legislações admitem uma escolha expressa ouaté tácita do direito aplicável, contanto que, neste último caso, avontade das partes resulte claramente das circunstâncias.

Por outro lado, quando a escolha, feita pelas partes, é jur-idicamente válida, conforme as normas do direito internacionalprivado da lex fori, o direito escolhido é o que rege as suas re-lações jurídicas.

Em regra, as partes escolhem o direito aplicável, porocasião da celebração do contrato ou de um outro negóciojurídico, perante o qual o direito internacional privado da lex foriadmite a autonomia da vontade. Muitas legislações aceitam aindaa escolha do direito aplicável numa data posterior, inclusive dur-ante o processo, desde que se trate de contratos internacionais.Ademais, é permitida a alteração da escolha do direito aplicável,já feita entre as partes, por várias legislações nos mesmos termos.

Na doutrina, contudo, é controvertido se as partes podemescolher qualquer direito como o aplicável ou se esta liberdadesofre certas restrições.

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Quando a própria lei estabelece limites à autonomia davontade das partes, estas tão somente podem escolher o direito ap-licável em consonância com a lei. Uma escolha do direito ap-licável que não respeite os limites da lei é juridicamente ineficaz,de modo que o direito aplicável será aquele consoante a vontadeobjetiva do legislador, subsidiariamente aplicável na ausência deescolha válida das partes93. Quando a lei não estabelecer re-strições expressas, entendemos que as partes poderão escolherqualquer ordem jurídica como direito aplicável, tendo em vistaque todos os direitos são equivalentes94.

As regras gerais do direito internacional privado aplicam-sesempre aos casos perante os quais o direito aplicável é aquele de-corrente da autonomia da vontade das partes. Sendo assim, a re-serva da ordem pública interfere quando o direito escolhido pelaspartes é um determinado direito estrangeiro que viola princípiosfundamentais de direito da lex fori95. Igualmente, as leis de ap-licação imediata da lex fori impedem seja aplicado in casu odireito estrangeiro escolhido pelas partes96. Por outro lado, se umEstado estrangeiro exigir a aplicação de seu direito público a umarelação jurídica de direito privado com conexão internacional,será exclusivamente o direito da lex fori que decidirá se o direitoestrangeiro poderá ser levado em consideração97.

Além disso a autonomia da vontade das partes pode ser re-strita pela interferência de normas que tenham a sua origem nodireito internacional público. O Brasil, por exemplo, por força dassuas obrigações internacionais, é obrigado a controlar a ex-portação de produtos que poderiam ser utilizados para fins nucle-ares98. Outrossim é de suma importância, na prática, o bloqueioeconômico imposto pelo Conselho de Segurança da Organizaçãodas Nações Unidas (ONU) contra determinados Estados99.

Na medida em que normas jurídicas, cuja origem seja odireito internacional público, proíbam a exportação de determina-dos produtos devido a sua qualidade ou ao país de sua destinação,a autonomia da vontade das partes é diretamente tangida.

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A autonomia da vontade das partes não é reconhecida aindacomo elemento de conexão, juridicamente válido, que possa regerrelações de direito privado com conexão internacional, em grandeparte da América Latina. Nos países integrantes do Mercosul, asaber, Argentina, Uruguai, Paraguai e Brasil100, o princípio ba-sicamente ainda não é admitido pela jurisprudência, embora naArgentina, atualmente, já pareça prevalecer a opinião contrária101.

No Brasil, o elemento de conexão aplicável às obrigaçõesestá regido pelo art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil102,com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normasdo Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376,de 30 de dezembro de 2010, que é omisso quanto à admissão daautonomia da vontade das partes como elemento de conexão103. Adoutrina, por seu lado, está dividida e indecisa quanto à avaliaçãode se o direito brasileiro admite ou não, diante do texto da lei, aescolha do direito aplicável pelas partes104.

Na prática, porém, muitos contratos internacionais decomércio, com participação de empresas brasileiras, contêm cláu-sula expressa determinando o direito aplicável ao contrato. A ad-oção dessa cláusula no contrato, aliás, está largamente divulgadano comércio internacional.

Por essa razão, o Brasil deveria introduzir, de lege ferenda,o princípio da autonomia da vontade das partes na sua legislação,seguindo, destarte, as tendências mais modernas, a fim de facilitaro comércio internacional e garantir a segurança jurídica (sécuritéde droit) nesse tipo de relações jurídicas.

A Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispõesobre a arbitragem, nesse ponto já se adiantou, determinando deforma expressa que as partes poderão escolher livremente as re-gras de direito a serem aplicadas na arbitragem105. Assim sendo,em princípio as partes são autorizadas a escolher o direito ap-licável, caso sejam vinculadas juridicamente a uma convenção dearbitragem106.

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No plano internacional, a Conferência Especializada In-teramericana de Direito Internacional Privado, que se realizou naCidade do México, em 1994, adotou, em 17 de março, a Con-venção Interamericana sobre o Direito Aplicável aos ContratosInternacionais.

A convenção admite a autonomia da vontade das partespara a escolha do direito aplicável a um contrato internacional.Tal escolha deve estar expressa ou pode ser tácita, uma vez que otexto convencional permite que se depreenda essa escolha da con-duta dos contratantes e das cláusulas contratuais107. Faculta,ainda, a modificação superveniente da lei escolhida, desde quenão afete a validade formal do contrato, nem direitos de terceir-os108. A convenção, ademais, permite ao juiz aplicar sempre as re-gras da Lex Mercatoria109 ao contrato internacional, e isso inde-pendente do direito aplicável ao contrato110. Com essa cláusula, aconvenção inovou bastante, satisfazendo uma exigência da práticado comércio internacional.

Todos os Estados-membros do Mercosul são signatários daconvenção, o que se coaduna com o objetivo do tratado em har-monizar as legislações para o fortalecimento do processo de integ-ração111. Não é de nosso conhecimento, entretanto, que qualquerdesses Estados, até a presente data, tenha já ratificado a con-venção112.

Uma desvantagem da convenção, todavia, é que ela se ap-lica tão somente perante os Estados signatários e não com relaçãoa terceiros Estados, uma vez que não está concebida como loi uni-forme ou convenção erga omnes113.

Diante dessa circunstância, o Brasil, entendemos, deveriaadotar diretamente a autonomia da vontade das partes na sua le-gislação interna, tendo em vista a ampla aceitação do princípio nocomércio internacional.

F. Lex Fori

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A lex fori tem várias acepções no direito internacionalprivado114.

Cada Estado possui normas próprias de direito internacionalprivado no seu ordenamento jurídico. Igualmente, tratados inter-nacionais vigoram dentro de um Estado apenas quando da sua in-corporação ao direito interno. A regra básica, portanto, é a de queo juiz aplica sempre as normas de direito internacional privado vi-gentes no lugar do foro, ou seja, a lex fori115. Essas normas são,na grande maioria, normas indicativas ou indiretas, designandomeramente o direito aplicável a uma relação jurídica de direitoprivado com conexão internacional, mas não solucionando acausa materialmente116. As normas de direito processual civil in-ternacional, formando com as primeiras o direito internacionalprivado lato sensu, por outro lado, sempre são normas diretas epertencem ao direito público117.

Por vezes, a lex fori exerce também a função de elementode conexão, mais precisamente quando se trata de determinar a leiaplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexãointernacional. Nesses casos, adota-se com frequência a regra deque o juiz, internacionalmente competente, aplica, como direitoaplicável, a lex fori. Essa vinculação entre a competência inter-nacional e o direito aplicável, que caracteriza este elemento deconexão, é denominada pela doutrina “lex fori in foro próprio”. Oseu campo de aplicação é, principalmente, o direito de família(proteção de menores e adoção) e foi adotada, também, em con-venções elaboradas pela Conferência de Haia118. A grande vant-agem da lex fori in foro próprio é a de que o juiz pode aplicarsempre o direito que lhe é familiar e, principalmente, quando ne-cessária sua atuação mais rápida; a aplicação da lex fori, ademais,favorece as partes, bem como serve ainda à economia processual.

Se o direito aplicável a uma relação jurídica de direitoprivado com conexão internacional for o estrangeiro, pode ocorrerque a sua aplicação viole, in casu, a ordem pública. Sempre queisso ocorrer, aplica-se a lex fori em lugar do direito estrangeiro119.

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Outrossim, quando uma norma de aplicação imediata inter-ferir numa relação jurídica de direito privado com conexão inter-nacional120, a lex fori é sempre o direito aplicável.

A lex fori emprega-se, ainda, quando for aplicável o direitoestrangeiro conforme as normas do direito internacional privado;mas o seu conteúdo não é verificável pelo juiz ou pelas partes121.

A lex processualis fori, por fim, estabelece a regra básica,tradicionalmente reconhecida, de que o direito processual civil serege de acordo com a lex fori122.

G. Estatuto Pessoal da Pessoa Jurídica no Direito Inter-nacional Privado

Ao estatuto pessoal da pessoa jurídica123 no direito inter-nacional privado124 são aplicáveis regras jurídicas específicas.

O estatuto pessoal da pessoa jurídica determina a lei ap-licável nas suas relações jurídicas internacionais de direitoprivado, e é denominado, pela doutrina, lex societatis. Assimsendo, regula a natureza jurídica da pessoa jurídica, a sua con-stituição, a sua dissolução e liquidação, bem como a sua capacid-ade de gozo ou de direito (Rechtsfähigkeit), aquela de exercícioou de fato (Handlungsfähigkeit), o seu nome comercial, a sua or-ganização interna, particularmente da sociedade com os seus só-cios, o regime jurídico da responsabilidade civil pela violação denormas do direito societário, a responsabilidade jurídica pelasdívidas da pessoa jurídica, a sua administração, gestão e funciona-mento, a sua representação perante terceiros, a emissão de títulose seu regime jurídico125.

As legislações seguem, basicamente, duas teorias com o fitode determinar o estatuto pessoal da pessoa jurídica, a saber:aquelas da incorporação e da sede social.

Consoante a teoria da incorporação, é aplicável a lei dolugar da constituição da pessoa jurídica126. As regras jurídicas da

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constituição variam de país para país. Normalmente, existem de-terminados requisitos também quanto à publicidade e ao registro,cujo acatamento é indispensável. Cumpridos todos os requisitoslegais da constituição, a capacidade jurídica da pessoa jurídica éreconhecida, e o direito aplicável rege-se basicamente pelo direitodo lugar da sua constituição127. De acordo com a teoria da incor-poração, os sócios fundadores possuem a faculdade de constituir apessoa jurídica conforme o direito de sua escolha, ainda que estanão desenvolva as suas principais atividades no país da sua con-stituição. É sempre decisiva a sede estatutária ou aquela desig-nada no contrato social da pessoa jurídica. A sede social ouefetiva, ou seja, aquela da sua administração real, não é relev-ante128.

À teoria da incorporação opõe-se a da sede social. Esta de-termina como direito aplicável aquele do lugar da sede efetiva dapessoa jurídica, que se situa no lugar da sua administração real. Asede estatutária, ou aquela designada no contrato social da pessoajurídica, tem de coincidir, obrigatoriamente, com a sede efetivapara que se reconheça a sua capacidade jurídica129. Mesmoquando uma pessoa jurídica obedece a todos os requisitos legaispara a sua constituição num determinado país, sua capacidadejurídica não será reconhecida por outro que siga a teoria da sedesocial130.

Da análise das duas teorias, os adeptos da teoria da incor-poração entendem que esta favorece a segurança jurídica (sécuritéde droit). Argumentam que somente com a aplicação da teoria daincorporação se pode confiar na estabilidade da pessoa jurídica, oque traria também segurança para os credores.

A adoção da teoria da sede social, em contrapartida, con-duziria, com frequência, à existência de sociedades irregulares,posto que, em muitos casos, a sede estatutária ou a sede designadano contrato social da pessoa jurídica não coincide de fato com asua sede social ou efetiva, inclusive, quando uma sociedade re-solve transferir a sua administração por determinadas razões, pro-visoriamente, para o estrangeiro.

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A teoria da incorporação reflete, ainda, o interesse de umEstado em seguir uma prática liberal quando se trata de recon-hecer pessoas jurídicas estrangeiras131.

Tendo em vista a sociedade filiada (Tochtergesellschaft)dentro de um grupo de empresas (Konzern), o estatuto da so-ciedade filiada é regido pela lei do lugar da sua constituição, con-forme a teoria da incorporação, se bem que esta dependa, natomada de suas decisões básicas, das diretrizes da sociedade-mat-riz (Muttergesellschaft). A teoria da sede social, assim, não se ap-lica a sociedades dependentes dentro de um grupo de empresas(Konzern)132.

Os adeptos da teoria da sede social pregam, a seu favor, queela deve ser aplicada para coibir a fraude à lei, porque a sede es-tatutária pode ser escolhida pelos sócios fundadores num país paraevitar que sejam aplicadas à sociedade determinadas normas doEstado onde se concentram suas atividades. A teoria da incorpor-ação não leva em consideração os interesses do Estado no qualuma pessoa jurídica está desenvolvendo efetivamente as suasatividades, desrespeitando, ademais, o princípio de que estadeveria dirigir suas atividades em sentido amplo (lato sensu),também, em benefício do interesse comum. A teoria da incorpor-ação protege, além disso, a evasão indesejada de capitais paraparaísos fiscais, como o Panamá, Ilhas Cayman etc.133.

Além das duas teorias clássicas descritas, a doutrina desen-volveu outras que constituem modificações daquelas. Merecedestaque, nesse contexto, a teoria da sobreposição(Ueberlagerungstheorie), desenvolvida pelo jurista alemão OttoSandrock.

Esse autor defende, em princípio, a teoria da incorporaçãopara a constituição e o reconhecimento de uma pessoa jurídica.Mas, por outro lado, admite a existência de normas cogentes queo Estado no qual a sociedade tem a sua sede efetiva pretende apli-car a todas as sociedades com atividades dentro do seu território,sem levar em consideração a localização de sua sede estat-utária134.

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Essa teoria tem a vantagem de coadunar-se com os princípi-os gerais do direito internacional privado, uma vez que cada paísconhece no seu ordenamento jurídico normas de direito públicocom aplicação imediata, dado seu caráter imperativo e cogente,independente do direito aplicável à espécie135. Normas de ap-licação imediata podem interferir, também, com relação ao estat-uto pessoal da pessoa jurídica, particularmente, considerando quea teoria da incorporação é a mais adequada.

Existem várias convenções internacionais que se referemexpressamente ao estatuto pessoal da pessoa jurídica no direito in-ternacional privado. Dessas convenções, uma grande parte nãoentrou em vigor pela falta do número necessário de ratificações. Amaioria das convenções adota a teoria da incorporação comoprincípio, mas admite certas exceções a essa regra geral, em favorda teoria da sede social136. Nesse sentido, foram concebidas, p.ex., as Convenções de Haia sobre o Reconhecimento de So-ciedades Estrangeiras, de 1º de junho de 1956, e das ComunidadesEuropeias sobre o Reconhecimento Recíproco de Sociedades e dePessoas Jurídicas, de 29 de fevereiro de 1968. Ambas não en-traram em vigor até a presente data137.

Na América Latina foram também elaboradas várias con-venções que tratam expressamente do estatuto pessoal da pessoajurídica no direito internacional privado.

As Convenções Interamericanas sobre Conflitos de Leis emMatéria de Sociedades Mercantis, de 8 de maio de 1979138, esobre a Personalidade e a Capacidade de Pessoas Jurídicas noDireito Internacional Privado, de 24 de maio de 1984139, ambasratificadas pelo Brasil, adotam a teoria da incorporação para de-terminar o estatuto pessoal da pessoa jurídica no direito inter-nacional privado140.

O Código Bustamante, ratificado pelo Brasil, manifesta-setambém quanto ao estatuto pessoal da pessoa jurídica, referindo-se a sua nacionalidade para designá-lo141. As disposições do

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Código Bustamante não são claras, e o emprego do termo“nacionalidade” no contexto não foi feliz142.

Os Tratados de Direito Comercial Internacional de 1889143

e de Direito Comercial Terrestre Internacional de 1940144, amboscelebrados em Montevidéu e ratificados pela Argentina, peloParaguai e pelo Uruguai, inclinam-se à teoria da incorporação, es-tabelecendo certas exceções ao princípio adotado145.

A doutrina analisa, por vezes, a teoria do controle,comparando-a àquelas da incorporação e da sede social. A teoria,no entanto, quase não se aplica para determinar o estatuto pessoalda pessoa jurídica no direito internacional privado.

A teoria do controle leva em consideração, principalmente,a nacionalidade das pessoas físicas e a composição das pessoasjurídicas que formam a pessoa jurídica. Estabelece com frequên-cia, ainda, requisitos legais quanto a sua sede. Se uma pessoajurídica estiver sediada em um país e for controlada por pessoasfísicas nacionais desse país e/ou por pessoas jurídicas com sedeno mesmo país, cujo controle é nacional, será considerada nacion-al. Se o controle for exercido por pessoas físicas de nacionalidadeestrangeira, pessoas jurídicas com sede no exterior e/ou sede nopaís, mas com controle estrangeiro, a pessoa jurídica reputa-seestrangeira.

O controle pode referir-se apenas à administração e à gestão(controle moderado), ou ainda ao capital e ao direito de voto nasassembleias gerais da pessoa jurídica. Não existe um conceitojurídico geral para definir o controle de uma pessoa jurídica. Aprópria legislação que adota a teoria do controle, normalmente,estabelece os critérios para determinar quando uma pessoajurídica é considerada nacional ou estrangeira146.

A teoria do controle é aplicada, sobretudo, no direitopúblico interno e no direito internacional público147.

Quanto ao direito público interno, a teoria do controle é ap-licada, p. ex., à legislação bancária148, à legislação que restringe a

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aquisição de imóveis por estrangeiros149 e ao direito econômico edo comércio exterior150.

No direito internacional público, a teoria do controle éainda aplicada em vários Estados, para a proteção diplomática daspessoas jurídicas controladas por investidores nacionais contra vi-olações do direito internacional público, tais como desapropri-ações e nacionalizações sem o pagamento de uma indenizaçãoapropriada, e cometidas por parte do Estado que tomou essas me-didas. A Corte Internacional de Justiça da Haia decidiu, contudo,no caso “Barcelona Traction, Light and Power Company Lim-ited”, que a adoção da teoria do controle não é reconhecida comoprincípio geral no direito internacional público quando se trata dedefinir a abrangência da proteção diplomática para uma pessoajurídica151.

A insegurança jurídica quanto à proteção diplomática clás-sica levou muitos Estados a protegerem os investimentos dos seusnacionais no estrangeiro por via de tratado internacional bilateral.A proteção de investimentos estrangeiros é objeto, também, de al-guns tratados multilaterais152. Quanto ao Brasil, não é de esperarque o país se vincule juridicamente em breve, mediante tratadosinternacionais de proteção e promoção a investimentos recípro-cos153.

A teoria do controle é aplicada, no direito internacionalpúblico, também, p. ex., durante a guerra, a uma empresa contro-lada por pes-soas pertencentes à nação inimiga154.

Uma parte da doutrina usa por vezes o termo “nacionalid-ade” da pessoa jurídica para ressaltar a distinção entre a pessoajurídica nacional e a estrangeira. A assertiva não está tecnica-mente correta, pois o vínculo jurídico-político que caracteriza anacionalidade155 pode existir, tão somente, entre uma pessoafísica e um determinado Estado, gerando em relação a estes direit-os e deveres pessoais específicos que, já pela sua natureza, nãosão capazes de atingir a pessoa jurídica156. Melhor do que falarem “nacionalidade” da pessoa jurídica é afirmar que ela está

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juridicamente ligada ao direito de um determinado país, conformecritérios preestabelecidos em lei, o que permite a distinção entrepessoa jurídica nacional e estrangeira157.

O reconhecimento da pessoa jurídica é um outro conceitocujo emprego gera dúvidas. Na realidade, ele está vinculado àparte do estatuto pessoal da pessoa jurídica no direito internacion-al privado que trata de sua existência jurídica e da extensão da suacapacidade de gozo ou de direito (Rechtsfähigkeit).

Antigamente, uma pessoa jurídica estrangeira, em regra,precisava de autorização específica do Estado para poder funcion-ar no país. Essa exigência está ultrapassada e em desuso na atual-idade. O próprio estatuto pessoal da pessoa jurídica, implicita-mente, já pressupõe o seu reconhecimento. A denegação da capa-cidade de gozo ou de direito, aliás, não é o meio adequado paraproteger a economia nacional contra a concorrência estrangeiranem para controlar as atividades das empresas estrangeiras nopaís. O instrumento apropriado para atingir esse objetivo é a de-cretação de normas de natureza econômica que interfiram no mer-cado158.

O estatuto pessoal da pessoa jurídica no direito internacion-al privado distingue-se, ainda, da noção da condição jurídica doestrangeiro (condition de l’étranger). O estatuto pessoal da pessoajurídica refere-se sempre ao direito aplicável. A condição jurídicado estrangeiro limita, quanto às pessoas jurídicas, os seus direitosem face das nacionais, tendo em vista as atividades a seremdesenvolvidas no país. Cada Estado conhece normas, no seu orde-namento jurídico, que restringem os direitos das pessoas jurídicasestrangeiras em relação aos nacionais no exercício de determin-adas atividades. Trata-se de normas de direito público159.

O direito brasileiro aplica a teoria da incorporação às pess-oas jurídicas, tendo em vista o seu estatuto pessoal.

O estatuto pessoal da pessoa jurídica está definido no art.11, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil160, com denomin-ação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do DireitoBrasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de

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dezembro de 2010, da seguinte forma: “As organizações destin-adas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e asfundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem”,consagrando, expressamente, a teoria da incorporação na lei.

Por outro lado, o direito brasileiro exige da pessoa jurídicaestrangeira que queira se estabelecer no País mediante uma su-cursal, filial, ou agência, uma autorização governamental es-pecífica para poder funcionar161. Pessoa jurídica estrangeira éaquela que tem a sua sede social fora do território nacional162. Elaapenas necessita da prévia autorização governamental quando seestabelece no Brasil mediante a abertura de uma filial, ou seja, secaracterizando como mera extensão da personalidade jurídica damatriz estrangeira, sem constituir no País uma subsidiária compersonalidade jurídica própria163. Para poder ser acionista de so-ciedade anônima brasileira, a pessoa jurídica estrangeira não pre-cisa de autorização governamental, ressalvados os casos ex-pressos em lei164. Atualmente é da competência do Ministro deEstado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior autor-izar o funcionamento no Brasil de sociedade estrangeira, bemcomo suas alterações estatutárias ou contratuais, nacionalização ecassação de autorização, nas formas previstas nos arts. 1.134,1.139 e 1.141 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 —Código Civil —, e nos arts. 59 a 73 do Decreto-Lei n. 2.627, de26 de setembro de 1940165.

A Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dispõesobre as sociedades anônimas, contém outras normas do tipo quenão pertencem ao direito internacional privado166. Trata-se denormas diretamente aplicáveis conforme o direito brasileiro, dis-ciplinando a condição jurídica do estrangeiro no País.

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1. Com relação à interpretação dessa norma, cf. STJ, REsp 134.246-SP (1997/003781-8), 3ª T., rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 20-4-2004, Revistade Direito Renovar (RDR), 30:394-425, 2004; STJ, REsp 123.633-SP (1997/0018091-3), 4ª T., rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 17-3-2009, DJe,30-3-2009.2. Cf., a respeito, p. 59, retro, e 261-8, adiante.3. Veja-se, a respeito, p. 24-7, retro.4. Cf. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 51; Keller e Siehr,Allgemeine Lehren, cit., p. 249.5. Cf. p. 196-205, adiante.6. Cf. p. 161-5, adiante.7. Cf. p. 165-95, adiante.8. Cf. p. 210-2, adiante.9. Cf. p. 212-8, adiante.10. Cf. p. 218-21, adiante.11. Cf. p. 205-9, adiante.12. Cf. p. 221-6, adiante.13. Cf. p. 27 e 59-63, retro, e 251-2, adiante.14. Cf. p. 50-1 e 58-9, retro.15. Cf., a respeito, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 49.16. Cf., na doutrina brasileira, entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacionalprivado, cit., p. 47-9; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1,p. 217-25; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 93-126. Refer-ente à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren,cit., p. 254-300, 427-34; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 88-90,119-28; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 451-60, 475, 479-84,488-93.17. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 52-60;Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 218-9; IrineuStrenger, Direito internacional privado, cit., p. 111-2; Keller e Siehr, AllgemeineLehren, cit., p. 109-16, 141, 292-4; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit.,p. 90-1; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 12-4. Também o Regula-mento (CE) n. 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de junhode 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Roma I), por exemplo,segue a concepção das normas bilaterais.18. V., também, art. 5º, XXXI, da Constituição brasileira de 5 de outubro de 1988,que dispõe: “a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será reguladapela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre quenão lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus”. Sobre a sua interpretaçãocf. também TJRJ, 3ª Câm. Cív., AC 14.153/98-RJ, rel. Des. Hudson Lourenço,18-12-1998, reproduzida na AASP, n. 2.150, 13/19-3-2000, p. 267-8-e.19. Levando em consideração o direito das sucessões, em particular, v., Beat Wal-ter Rechsteiner, Aspectos gerais do direito das sucessões no âmbito do direito

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internacional privado sob a perspectiva do direito brasileiro. In: Leonardo NemerCaldeira Brant, Délber Andrade Lage e Suzana Santi Cremasco. Direito inter-nacional contemporâneo, Curitiba, Juruá, 2011, p. 277-92.20. Para definir o objeto de conexão, a doutrina estrangeira faz uso dos seguintestermos técnicos: Anknüpfungsgegenstand, Verweisungsgegenstand, Verweisungs-begriff, operative facts, catégories.21. A doutrina estrangeira utiliza os seguintes termos técnicos para definir o ele-mento de conexão: Anknüpfungsbegriff, Anknüpfungsmoment, Anknüpfungspunkt,connecting factors, éléments de rattachement.22. V., a respeito, p. 161-5, adiante.23. Sobre os diferentes elementos da conexão, cf., detalhadamente, p. 165-95,adiante.24. V., detalhadamente a respeito, p. 161-5, adiante.25. Art. 9º, caput e § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominaçãooficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conformeredação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010.26. Art. 7º, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficialatual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redaçãodada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010.27. V., a respeito, detalhadamente, p. 40-2, retro.28. Quanto à aplicação da regra lex loci actus em relação ao cumprimento noBrasil de um testamento particular redigido no exterior, v., p. ex., TJSP, AgIn0201011-03.2011.8.26.0000, 7ª Câm. Direito Privado, j. 8-2-2012, publ. disp.15-2-2012.29. Cf., a respeito, com detalhes, p. 173-82, adiante.30. Cf., a respeito, o excelente trabalho de Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit.,p. 262-97. V., entre outros, ainda, Karl Kreuzer, Zur Funktion von kollisionsrecht-lichen Berichtigungsnormen, Zeitschrift für Rechtsvergleichung, InternationalesPrivatrecht und Europarecht (ZfRV), 33:168-92, 1992.31. Cf., entre outros autores brasileiros, Jacob Dolinger, Direito internacionalprivado, cit., p. 307-27; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p.316-36; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 251-60. Re-ferente à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren,cit., p. 435-49; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 97-114; Von Bar,Internationales Privatrecht, cit., p. 499-519.32. Neste sentido, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 435.33. Referente à noção do objeto de conexão e do elemento de conexão de umanorma indicativa ou indireta de direito internacional privado, cf. p. 157-8.34. Veja-se, entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 435-6.35. Objeto da qualificação na realidade é a atribuição de um fato social a umaquestão jurídica, que, por seu lado, tem de ser subsumida, ou, em outras palavras,enquadrada perante a parte da norma indicativa ou indireta de direito internacion-al privado que se refere ao seu objeto de conexão.

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36. As normas bilaterais que determinam como direito aplicável o direito internoou o direito estrangeiro são nos dias de hoje amplamente dominantes no direitointernacional privado. Dentro de um sistema jurídico que se limita a estabelecernormas unilaterais de direito internacional privado, ou seja, normas que dizem tãosomente quando é aplicável o direito interno, o problema da qualificação nãoaparece.37. Um instituto famoso, porém desconhecido no direito brasileiro, p. ex., é otrust (direito anglo-saxão). Sobre o trust em geral, v. no Brasil Melhim NamemChalub, Trust — Breves considerações sobre sua adaptação aos sistemas jurídicosde tradição romana, RT, 709:79-113, 2001.38. Cf., a respeito dos três casos exemplares clássicos — da viúva maltesa, dotestamento hológrafo de holandês e do casamento de grego ortodoxo —, JacobDolinger, Direito internacional privado, cit., p. 310-1; Irineu Strenger, Direito in-ternacional privado, cit., p. 320-1.39. Cf. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 312-5.40. No mesmo sentido, entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacionalprivado, cit., p. 312-4; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 439-40.41. V., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 314-5.42. Cf. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 447-9.43. Cf. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 315-8.44. A Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, Decreto-Lei n. 4.657, de 4 desetembro de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normasdo Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezem-bro de 2010, dispõe no seu art. 8º, caput: “Para qualificar os bens e regular as re-lações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados”.O art. 9º, caput, da mesma lei, ordena: “Para qualificar e reger as obrigações,aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”.45. Cf. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 316-7. O CódigoBustamante estabelece a regra geral da lex fori no seu art. 6º: “Em todos os casosnão previstos por este Código, cada um dos Estados contratantes aplicará a suaprópria definição às instituições ou relações jurídicas que tiverem de corresponderaos grupos de leis mencionadas no art. 3º”. As exceções a favor da lex causae sãoformuladas nos seus arts. 112 e 113, para qualificar os bens, e no seu art. 164,para qualificar as obrigações. Os arts. 112, 113 e 164 do Código Bustamante dis-põem textualmente: “Art. 112. Aplicar-se-á sempre a lei territorial para se distin-guir entre os bens móveis e imóveis, sem prejuízo dos direitos adquiridos por ter-ceiros. Art. 113. À mesma lei territorial, sujeitam-se as demais classificações equalificações jurídicas dos bens... Art. 164. O conceito e a classificação dasobrigações subordinam-se à lei territorial”.46. Cf., a respeito, também, p. 205-9, adiante.47. Cf. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 440-1, 446-7.48. O art. 16 da Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-Lei n. 4.657, de 4 desetembro de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normasdo Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de

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dezembro de 2010, diz textualmente: “Quando, nos termos dos artigos preced-entes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta,sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei”.49. No direito brasileiro, cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacionalprivado, cit., p. 243-77; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p.265-315; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 264-382.Quanto à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller e Siehr, AllgemeineLehren, cit., p. 298-396; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 236-72;Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 452-93.50. Quanto ao estatuto pessoal da pessoa jurídica, cf. p. 184-95, adiante.51. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 302-3; Fritz Schwind, Gedankenzum Personalstatut im internationalen Privatrecht, Études de droit, cit., p. 191-7.52. Neste sentido, v., também, Fritz Schwind, Gedanken..., in Études de droit, cit.,p. 191-4.53. O art. 1º do Tratado de Direito Civil Internacional de 1940, de Montevidéu,não ratificado pelo Brasil, estabelece: “La existencia, el estado y la capacidad delas personas físicas, se rigen por la ley de su domicilio. No se reconocerá incapa-cidad de carácter penal ni tampoco por razones de religión, raza, nacionalidad uopinión”.54. No Brasil, p. ex., a Lei de Introdução ao Código Civil, de 4 de setembro de1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do DireitoBrasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de2010, no seu art. 7º, caput, determina: “A lei do país em que for domiciliada apessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, acapacidade e os direitos de família”. E o art. 10 do mesmo diploma legal,referindo-se ao direito das sucessões, dispõe: “A sucessão por morte ou por aus-ência obedece à lei do país em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido,qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. § 1º A sucessão de bens de es-trangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do côn-juge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes sejamais favorável a lei pessoal do de cujus. § 2º A lei do domicílio do herdeiro oulegatário regula a capacidade para suceder”.55. Cf., a respeito, p. 47-8, retro, e 231-3, adiante.56. Cf., a respeito, p. 47-8, retro, e 231-3, adiante.57. Cf. p. 48, retro, e 233, adiante.58. É princípio fundamental do direito internacional público que cada Estadodefina, individualmente, quem é o seu nacional. Como os Estados adotam várioscritérios, configurando a aquisição e a perda da nacionalidade, para uma pessoa épossível possuir mais do que uma nacionalidade. Quanto à proteção diplomática,concedida pelo Estado a uma pessoa física da sua nacionalidade contra violaçõesdo direito internacional público por parte de um outro Estado, a Corte Inter-nacional de Justiça da Haia decidiu, contudo, no caso “Nottebohm”, que é ne-cessário, sempre, um liame efetivo entre a pessoa física e o Estado, a fim de que a

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nacionalidade possa ser reconhecida por outro Estado. Cf., entre outros, Keller eSiehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 306-7.59. A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de out-ubro de 1988, p. ex., estabelece no seu art. 5º: “Todos são iguais perante a lei, semdistinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeirosresidentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, àsegurança e à propriedade, nos termos seguintes: I — homens e mulheres sãoiguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.60. O direito suíço adota o domicílio como elemento de conexão básico. O ele-mento de conexão da nacionalidade tão somente é aplicado subsidiariamente. Paraesse caso, a lei federal suíça de direito internacional privado, de 18 de dezembrode 1987, dispõe nos seus arts. 22 e 23 as seguintes normas: “Art. 22. ... III. Na-tionalité — La nationalité d’une personne physique se détermine d’après le droitde l’État dont la nationalité est en cause” (É princípio geral universalmente recon-hecido pelo direito internacional público). “Art. 23. ... IV. Pluralité de nationalités— 1. Lorsqu’une personne a une ou plusieurs nationalités étrangères en sus de lanationalité suisse, seule la nationalité suisse est retenue pour déterminer la com-pétence du for d’origine. 2. Lorsqu’une personne a plusieurs nationalités, celle del’État avec lequel elle a les relations les plus étroites est seule retenue pour déter-miner le droit applicable, à moins que la présente loi n’en dispose autrement. 3. Sila reconnaissance d’une décision étrangère en Suisse dépend de la nationalitéd’une personne, la prise en considération d’une de ses nationalités suffit”.61. Cf., a respeito, o art. 12, alínea 1, da Convenção sobre o Estatuto dos Apátri-das, de 28 de setembro de 1954, e o art. 12, alínea 1, da Convenção sobre o Estat-uto dos Refugiados, de 28 de julho de 1951, ambas em vigor no Brasil.62. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 73. No Brasil, a antigaLei de Introdução ao Código Civil de 1916 proclamava ainda o princípio danacionalidade, enquanto a nova Lei de Introdução ao Código Civil de 1942, comdenominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro,conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, em vigor,onsagrou o princípio do domicílio. O art. 8º da antiga Lei de Introdução aoCódigo Civil rezava: “A lei nacional da pessoa determina a capacidade civil, osdireitos de família, as relações pessoais dos cônjuges e o regime dos bens nocasamento, sendo lícita quanto a este a opção pela lei brasileira”.63. Essa convenção entrou em vigor e foi ratificada pelo Equador, Guatemala,México, Paraguai, Peru e Uruguai. O Brasil é signatário da convenção.64. Cf. o art. 2 da convenção: “El domicilio de una persona física será determ-inado en su orden, por las siguientes circunstancias: 1. El lugar de la residenciahabitual; 2. El lugar del centro de sus negocios; 3. En ausencia de estas circun-stancias, se reputará como domicilio el lugar de la simples residencia; 4. En su de-fecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare”.65. O art. 5 do Tratado de Direito Civil Internacional de 1889 dispõe: “La ley dellugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para que laresidencia constituya domicilio”. Por outro lado, o art. 5 do Tratado de DireitoCivil Internacional de 1940 estabelece textualmente: “En aquellos casos que no se

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encuentran especialmente previstos en el presente Tratado, el domicilio civil deuna persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, serádeterminado en su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran:1) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él; 2) A faltade tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integ-rado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quienhaga vida común; o, a falta de cónyuge de la de los hijos menores o incapaces conquienes conviva; 3) El lugar del centro principal de sus negocios; en ausencia detodas estas circunstancias se reputará como domicilio la simple residencia”.66. As normas sobre o domicílio são aquelas contidas nos arts. 22 a 26 do Código,cujo texto legal é o seguinte: “Art. 22. O conceito, aquisição, perda e reaquisiçãodo domicílio geral e especial das pessoas naturais ou jurídicas reger-se-ão pela leiterritorial. Art. 23. O domicílio dos funcionários diplomáticos e o dos indivíduosque residam temporariamente no estrangeiro, por emprego ou comissão de seugoverno ou para estudos científicos ou artísticos, será o último que hajam tido emterritório nacional. Art. 24. O domicílio legal do chefe da família estende-se àmulher e aos filhos, não emancipados, e do tutor ou curador, aos menores ou in-capazes sob a sua guarda, se não se achar disposto o contrário na legislação pess-oal daqueles a quem se atribuiu o domicílio de outrem. Art. 25. As questões sobrea mudança de domicílio das pessoas naturais ou jurídicas serão resolvidas deacordo com a lei do tribunal, se este for um dos Estados interessados, e, se não,pela do lugar em que se pretende ter adquirido o último domicílio. Art. 26. Para aspessoas que não tenham domicílio, entender-se-á como tal o lugar de sua residên-cia, ou aquele em que se encontrem”.67. Cf., a respeito das diferentes correntes doutrinárias, Jacob Dolinger, Direitointernacional privado, cit., p. 254-6.68. O art. 7º, §§ 7º e 8º, da Lei de Introdução ao Código Civil, de 4 de setembrode 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas doDireito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembrode 2010, apenas faz referências indiretas à definição do domicílio: “§ 7º Salvo ocaso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge eaos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.§ 8º Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar desua residência ou naquele em que se encontre”.69. Cf., a respeito das diferentes correntes doutrinárias, Jacob Dolinger, Direitointernacional privado, cit., p. 256-7; e com relação a sua evolução histórica,Haroldo Valladão, Domicílio e residência no direito internacional privado, RT,807:743-58, 2003 (artigo reimpresso da RT, 732:7-21, 1966). O único tratado in-ternacional ratificado pelo Brasil, que define o domicílio no direito internacionalprivado, é o Código Bustamante. Falta a clareza necessária às suas normas, paraservir como definição legal do conceito. A definição mais moderna do conceito seencontra na Convenção Interamericana sobre o Domicílio das Pessoas Físicas noDireito Internacional Privado, celebrada em 8 de maio de 1979, em Montevidéu, eainda não ratificada pelo Brasil. Se a doutrina e a jurisprudência adotassem o con-ceito dessa convenção para aplicá-lo no direito brasileiro, o tratado não valeriacomo tratado, mas como fonte doutrinária no direito interno.

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70. Cf., a respeito, também, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p.274.71. Os termos usados no exterior, entre outros, são: résidence habituelle, habitualresidence, residenza abituale, gewöhnlicher Aufenthalt.72. Cf., entre outros, o art. 1 da Convenção Interamericana sobre a Obrigação dePrestar Alimentos, de 15 de julho de 1989.73. No Brasil, o art. 7º, § 8º, da Lei de Introdução ao Código Civil, de 4 de setem-bro de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas doDireito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembrode 2010, dispõe: “Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domicili-ada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre”.74. Na doutrina brasileira, cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacionalprivado, cit., p. 245-6; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p.273-4; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 2, p. 156-71; JoséCarlos de Magalhães, Breve análise sobre o direito aplicável a bens no direito in-ternacional privado brasileiro: a caução de ações, Revista de Direito Mercantil(RDM), 82:24-9, 1991. Referente à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller eSiehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 333-42.75. Cf. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 335.76. Bens, por outro lado, integram normalmente um patrimônio. Este, por seulado, regularmente é parte integrante também de uma empresa. As questões dedireito internacional privado em relação à aquisição de empresas tornam-se cadavez mais relevantes na prática e vêm sendo examinadas pela doutrina. Cf., a re-speito, entre outros, Hanno Merkt, Internationaler Unternehmenskauf durch Er-werb der Wirtschaftsgüter, Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW),41:533-41, 1995; e Internationaler Unternehmenskauf durch Beteiligungserwerb,in Iusto Iure, Festgabe für Otto Sandrock zum 65. Geburtstag (org. Ernst C.Stiefel, Andreas Behr, Martina Violetta Jung, Ellen Klausing, Thomas Nöcker eReinhold Trinkner), Heidelberg, Verlag Recht und Wirtschaft GmbH, 1995, p.135-58.77. Cf., no direito brasileiro, entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacionalprivado, cit., p. 246; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p.287-315; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 2, p. 198-205.Referente à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller e Siehr, AllgemeineLehren, cit., p. 356-64.78. V., em particular, o Regulamento (CE) n. 864/2007 do Parlamento Europeu edo Conselho da União Europeia, de 11 de julho de 2007, relativo à lei aplicável àsobrigações extracontratuais (“Roma II”).79. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 287-315. Além disso,para fins específicos da violação de direitos da personalidade na internet, v. Mar-istela Basso e Fabrício Polido, Jurisdição e lei aplicável na internet: adjudicandolitígios de violação de direitos da personalidade e as redes de relacionamento so-cial, in Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho, Direito e internet, São Paulo,Quartier Latin, 2008, v. 2, p. 441-89.

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80. Entre a rica bibliografia brasileira cf., entre outros, Maristela Basso, A auto-nomia..., in Direito e comércio internacional, cit., p. 42-66; Eduardo Grebler, Ocontrato internacional no direito da empresa, Revista de Direito Mercantil (RDM),84:22-32, 1992; João Grandino Rodas, Elementos de conexão do direito inter-nacional privado brasileiro relativamente às obrigações contratuais, in Contratosinternacionais, cit., p. 9-49; Nádia de Araújo, O direito do comércio internacionale o Mercosul, in Contratos internacionais, cit., p. 279-303; O direito subjetivo e ateoria da autonomia da vontade no direito internacional privado, in Contratos in-ternacionais e o direito econômico no Mercosul após o término do período detransição, coord. Paulo Borba Casella, com a colaboração de Nádia de Araújo,Umberto Celli Jr. e Ricardo Th. da Cunha, São Paulo, LTr, 1996, p. 31-47; Juli-ano Cardoso Schaefer Martins, Contratos internacionais, a autonomia da vontadena definição do direito material aplicável, São Paulo, LTr, 2008; Jürgen Sam-tleben, Teixeira de Freitas e a autonomia das partes no direito internacionalprivado latino-americano, Revista de Informação Legislativa, Brasília, 85:257-76,1985, ano 22; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 275-82;Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 359-70. Com refer-ência à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren,cit., p. 365-88; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 264-72; Kurt Siehr,Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht, Festschrift fur Max Kellerzum 65. Geburtstag, Zürich, Schulthess Polygraphischer Verlag, 1989, p.485-510; Hans Stoll, Das Statut der Rechtswahlvereinbarung — eine irreführendeKonstruktion, in Rechtskollisionen, cit., p. 429-44; Von Bar, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 470-3; Dorothee Einsele, Rechtswahlfreiheit im Interna-tionalen Privatrecht, RabelsZ, 60:417-47, 1996; Udo Unteregge, Grenzen derParteiautonomie im internationalen Urheberrecht, in Iusto Iure, Festgabe fur OttoSandrock zum 65. Geburtstag, Heidelberg Verlag, Recht und Wirtschaft GmbH,1995, p. 125-34; Catherine Kessedjian, Les dangers liés a un mauvais choix dudroit applicable, Revue Internationale de Droit Comparé (RIDC), 47:373-83,1995; Friedrich K. Juenger, Contract choice of law in the Americas, The Americ-an Journal of Comparative Law (AmJCompL), 45:195-208, 1997.81. Cf. p. 152, retro.82. Conforme o art. 52, alínea 2, da lei federal suíça de direito internacionalprivado, de 18 de dezembro de 1987, os cônjuges podem escolher ou o direito doseu domicílio no momento do seu casamento, ou aquele após esse evento, ou,ainda, o direito da sua nacionalidade. Cf., entre outros, detalhadamente, AndreasBucher, Das neue internationale Ehegüterrecht, Schweizerische Zeitschrift fürBeurkundungs-und Grundbuchrecht (ZBGR), 69:65-79, 1988.83. §§ 36 e 37 do ABGB de 1811.84. V., p. ex., o § 7º, letra c (posteriormente § 6º, letra d), do PGB do Cantão deZurique, de 1853/1855.85. V. art. 9º, alínea 2, das Disposizioni Preliminari de 1865.86. V. § 7º, alínea 1, do Horei de 1898. Cf., a respeito de todas as legislações, comdetalhes, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 367-8.

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87. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 366-72. Cf., também, Fritz Sch-wind, Die Rechtswahl im IPR; Gesetz und nach der Resolution des Institut deDroit International von 1991, Zeitschrift für Rechtsvergleichung, InternationalesPrivatrecht und Europarecht (ZfRV), 33:101-8, 1992; Frank Vischer, LuciusHuber e David Oser, Internationales Vertragsrecht, 2. ed., Bern, Stämpfli Verlag,2000, p. 11-38.88. Cf., em particular, o art. 3º do Regulamento.89. Cf. Kurt Siehr, Die Parteiautonomie, in Festschrift, cit., p. 488-9. O Brasil,que, em geral, ainda tem reservas em relação à aceitação do princípio da auto-nomia da vontade no âmbito do direito internacional privado, conhece no art. 7º, §5º, da Lei de Introdução ao Código Civil, de 4 de setembro de 1942 (Decreto-lein. 4.657, de 4 de setembro de 1942), com denominação oficial atual de Lei de In-trodução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n.12.376, de 30 de dezembro de 2010, o seguinte dispositivo legal interessante: “Oestrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuên-cia de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização,se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeita-dos os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro”. Na me-dida em que a Lei admita esta opção pela escolha do direito brasileiro, a auto-nomia da vontade é reconhecida como elemento de conexão.90. Cf. Kurt Siehr, Die Parteiautonomie, in Festschrift, cit., p. 489-91.91. Cf. art. 5º do Regulamento.92. ,O art. 14º do Regulamento dispõe a respeito: “Liberdade de escolha — 1. Aspartes podem acordar em subordinar obrigações extracontratuais à lei da suaescolha: a) Mediante convenção posterior ao fato que dê origem ao dano; ou b)Caso todas as partes desenvolvam atividades econômicas, também mediante umaconvenção livremente negociada, anterior ao fato que dê origem ao dano. Aescolha deve ser expressa ou decorrer, de modo razoavelmente certo, das circun-stâncias do caso, e não prejudicar os direitos de terceiros. 2. Sempre que todos oselementos relevantes da situação se situem, no momento em que ocorre o fato quedá origem ao dano, num país que não seja o país da lei escolhida, a escolha daspartes não prejudica a aplicação das disposições da lei desse país não derrogáveispor acordo. 3. Sempre que todos os elementos relevantes da situação se situem, nomomento em que ocorre o fato que dá origem ao dano, num ou em váriosEstados-Membros, a escolha, pelas partes, de uma lei aplicável que não a de umEstado-Membro, não prejudica a aplicação, se for esse o caso, das disposições dedireito comunitário não derrogáveis por convenção, tal como aplicados peloEstado-Membro do foro”. Com relação a outros limites, v. ainda os arts. 16º (nor-mas de aplicação imediata) e 26º (ordem pública do foro) do Regulamento.93. A autonomia da vontade das partes é limitada, por vezes, com o fim de pro-teger a parte economicamente mais fraca do contrato, como nos contratos de tra-balho e naqueles que protegem o consumidor. Nesse sentido, a Súmula doTribunal Superior do Trabalho n. 207 diz textualmente: “A relação jurídica trabal-hista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelasdo local da contratação”.

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94. Fórmulas restritas, como a exigência de um interesse razoável das partes naaplicação de um determinado direito, parecem ser desnecessárias. As partessabem escolher, na prática, qual deva ser o direito aplicável a suas relaçõesjurídicas. Diferente, neste sentido, porém, o direito dos Estados Unidos. Cf.Stephan R. Göthel, Internationales Vertragsrecht der USA, Zeitschrift für Ver-gleichende Rechtswissenschaft (ZVgl) 101:328-61, 2002. Outra questão jurídicadistinta é quanto à medida em que as partes possam determinar que o direito ap-licável será sempre este em vigor na data da celebração de um contrato inter-nacional, independentemente de eventuais alterações legais desse direito ocorridasposteriormente. A doutrina é controvertida sobre o assunto. Cf. Otto Sandrock,“Versteinerungsklauseln” in Rechtswahlvereinbarungen für internationale Han-delsverträge, in Ius Inter Nationes, Festschrift für Stefan Riesenfeld, eds. Erik Jay-me, Gerhard Kegel und Marcus Lutter, Heidelberg, C. F. Müller Juristischer Ver-lag, 1983, p. 211-36.95. Cf., a respeito da ordem pública, p. 196-201, adiante.96. Cf., a respeito das leis de aplicação imediata, p. 40-5, retro.97. Cf., a respeito da aplicação do direito público pelo juiz da lex fori, p. 40-5,retro.98. Cf., sobre o regime jurídico do controle de exportações no direito internacion-al público, Walter Werner, Die neuen internationalen Grundlagen der Exportkon-trolle, Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 44:179-86, 1998. Nesse con-texto cumpre mencionar inclusive que o Brasil está juridicamente vinculado aoTratado sobre a Não Proliferação de Armas Nucleares assinado em Londres, Mo-scou e Washington, em 1º de julho de 1968, e tendo sido aprovado este pelo Con-gresso Nacional mediante o Decreto Legislativo n. 65, de 2 de julho de 1998, epromulgado pelo Decreto n. 2.864, de 7 de dezembro de 1998.99. V., p. ex., o Decreto n. 7.677, de 6 de fevereiro de 2012, que dispõe sobre aexecução no Território Nacional da Resolução n. 2.021 (2011), adotada pelo Con-selho de Segurança das Nações Unidas em 29 de novembro de 2011, que renova oregime de sanções aplicadas à República Democrática do Congo. O Conselho deSegurança da ONU determina o bloqueio econômico mediante o instrumentojurídico da Resolução. Esta deve, em seguida, ser transformada para o direito in-terno. Cf., no Brasil, Sufyan El Droubi, As resoluções obrigatórias do Conselhode Segurança da ONU e sua introdução no direito brasileiro, Revista de DireitoConstitucional e Internacional, 60:317-60, 2007.100. Cf., a respeito do Mercosul, entre outros, Jürgen Samtleben e Calixto Sa-lomão Filho, O Mercado Comum Sul-Americano, uma análise jurídica do Mer-cosul, in Contratos internacionais, cit., p. 239-77; e Roberto Ruiz Díaz Labrano,Naturaleza jurídica del Mercosur, in Mercosur — balance y perspectivas, orgs.Heber Arbuet Vignali, Belter Garre Capello, Jaime Piperno, Elsa Rivanera dePais, Siegbert Rippe e Eduardo Tellechea Bergman, Montevideo, Fundación deCultura Universitaria, 1996, p. 13-31.101. Cf., a respeito, Lauro da Gama e Souza Jr., Os princípios do Unidroit relat-ivos aos contratos comerciais internacionais e sua aplicação nos países do Mer-cosul, in Contratos internacionais, 3. ed., São Paulo, RT, 2002, p. 431-42.

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102. Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, com denominação oficialatual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dadapela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010. O artigo dispõe: “Para qualificar ereger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. § 1ºDestinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma es-sencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quantoaos requisitos extrínsecos do ato. § 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”.103. A antiga Lei de Introdução ao Código Civil de 1916, no seu art. 13, caput,referia-se, entretanto, à autonomia da vontade das partes, estipulando: “Regulará,salvo estipulação em contrário, quanto à substância e aos efeitos das obrigações, alei do lugar onde foram contraídas”. A doutrina deduziu dessa redação do artigoque a lei tolerasse a autonomia da vontade das partes como elemento de conexãoválido no direito brasileiro.104. Cf., a respeito das opiniões doutrinárias existentes no Brasil, particularmente,João Grandino Rodas, Elementos..., in Contratos internacionais, cit., p. 35-46. Ajurisprudência já sinaliza em admitir a escolha da lei aplicável quando este for obrasileiro. Para isso parece ser suficiente a invocação de normas da legislaçãobrasileira, particularmente dos Códigos Civil e de Processo Civil por uma daspartes sem objeção da outra. Cf. 2º TACivSP, AgIn 620.546-00/1, 1ª Câm., rel.Diogo de Salles, j. 13-3-2000, RT, 781:293-5, 2000.105. Cf. art. 2º, § 1º, da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispõe sobrea arbitragem.106. Sobre o conceito da convenção de arbitragem, cf. Beat Walter Rechsteiner,Arbitragem privada internacional, cit., p. 51-63.107. V. art. 7º da convenção.108. V. art. 8º da convenção.109. Cf., a respeito da Lex Mercatoria, p. 97-108, retro.110. V. art. 10 da convenção.111. Cf., a respeito do conteúdo da convenção, com detalhes, Nádia de Araújo, Odireito..., in Contratos internacionais, cit., p. 292-303; Antenor Pereira MadrugaFilho, A CIDIP-V e o direito aplicável aos contratos internacionais, in Contratosinternacionais e direito econômico no Mercosul após o término do período detransição, coord. Paulo Borba Casella, com a colaboração de Nádia de Araújo,Umberto Celli Jr. e Ricardo Th. da Cunha, São Paulo, LTr, 1996, p. 407-57; Ron-ald Herbert, La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Con-tratos Internacionales, Revista Uruguaya de Derecho Internacional Privado,1:45-62, 1994, ano 1.112. Numa reunião dos Ministros de Justiça dos países integrantes do Mercosulno mês de novembro de 1997, em Montevidéu, a adoção da convenção dentro dobloco foi expressamente rejeitada. Sobre as razões, cf. Jürgen Samtleben, Das In-ternationale..., revista cit., p. 59-60. Até a presente data apenas dois Estados-membros da OEA ratificaram a convenção (posição em 1º-1-2011). Cf., neste sen-tido, o sítio da OEA: http://www.oas.org.

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113. Cf., a respeito desses conceitos, p. 75, retro.114. Cf., entre outros, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1,p. 377-82; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 389-96.115. Cf., entre muitos, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 389-90; p. 23-8e 33-4, retro.116. Cf., em detalhes, p. 23-7, retro.117. Cf. p. 27 e 155, retro.118. Cf., entre outros, Convenção concernente à Competência das Autoridades e àLei Aplicável em Matéria de Proteção de Menores, de 5 de outubro de 1961, eConvenção relativa à Competência de Autoridades, à Lei Aplicável e ao Reconhe-cimento de Decisões em Matéria de Adoção, de 15 de novembro de 1965.119. Cf. p. 198-9, adiante.120. Cf., também, p. 198-9, adiante.121. Cf. p. 271, adiante.122. Cf., também, p. 252-3, adiante.123. Sobre as pessoas jurídicas no direito brasileiro, em geral, cf., entre outros,Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 95-124.124. Para o direito brasileiro, cf., entre outros, Luiz Olavo Baptista, Dos contratosinternacionais; uma visão teórica e prática, São Paulo, Saraiva, 1994, p. 61-5; Ja-cob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 411-37; e A sociedade anôn-ima brasileira. Critério determinador de sua nacionalidade, Revista de DireitoMercantil (RDM), 23:65-70, 1976; Luiz Mélega, Nacionalidade das sociedadespor ações, Revista de Direito Mercantil (RDM), 33:127-32, 1979; Alberto Xavier,Problemas jurídicos das filiais de sociedades estrangeiras no Brasil e de so-ciedades brasileiras no exterior, Revista de Direito Mercantil (RDM), 39:76-83,1980. Referente à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Carsten Thomas Eben-roth e Ulrich Messer, Das Gesellschaftsrecht im neuen schweizerischen IPRG,Zeitschrift für SchweizerischesRecht (ZSR), 1:49, 106, ano 108, 1989, nova se-quência; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 470-80; Andreas Kley-Struller, Die Staatszugehörigkeit juristischer Personen, Schweizerische Zeitschriftfür internationales und europäisches Recht (SZIER), 1:163-202, 1991; OttoSandrock, Sitztheorie, Überlagerungstheorie und der EWG-Vertrag: Wasser, Ölund Feuer, Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 35:505-13, 1989; Eva-Maria Kieninger, The law applicable to corporations in the EC, RabelsZ,73:607-28, 2009; Christoph Teichmann, Cartesio: Die Freiheit zum formwech-selnden Wegzug, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP), 30:393-404, 2009.125. Carsten Thomas Ebenroth e Ulrich Messer, Das Gesellschaftsrecht..., revistacit., p. 77; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 476-7; Luiz OlavoBaptista, Dos contratos, cit., p. 62.126. Cf. Thomas Ebenroth e Ulrich Messer, Das Gesellschaftsrecht..., revista cit.,p. 55.127. O art. 154, alínea 1, da lei federal suíça de direito internacional privado, de18 de dezembro de 1987, assim dispõe: “É aplicável às sociedades o direito dopaís, cujas prescrições aplicam-se a sua constituição, desde que cumpridos os

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requisitos legais quanto à publicidade ou ao registro conforme aquele direito, ouquando estas prescrições inexistem, desde que organizadas de acordo com a or-dem jurídica deste país”.128. Cf., entre outros, Eva-Maria Kieninger, The law applicable to corporations inthe EC, RabelsZ, 73:620-1, 2009.129. A lei austríaca de direito internacional privado, de 15 de junho de 1978, es-tabelece, no seu § 10: “O estatuto pessoal de uma pessoa jurídica... é regido pelodireito do país, no qual tem a sede real da sua administração principal”.130. Cf., entre outros, Carsten Thomas Ebenroth e Ulrich Messer, Das Gesell-schaftsrecht..., revista cit., p. 52-5 e 55-6; A jurisprudência da Corte Europeia deJustiça no âmbito da União Europeia (UE) favorece clara e abertamente a teoriada incorporação, levando em consideração o estatuto pessoal da pessoa jurídica;V., a respeito, entre muitos, Eva-Maria Kieninger, The law applicable to corpora-tions in the EC, RabelsZ, 73:607-28, 2009.131. Cf., entre outros, Carsten Thomas Ebenroth e Ulrich Messer, Das Gesell-schaftsrecht..., revista cit., p. 52-5, 58-61.132. Cf. Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 473. Quanto ao própriogrupo de empresas (Konzern) a determinação do direito aplicável é mais compl-exa. Já a qualificação se uma questão jurídica está, com efeito, vinculada aodireito societário ou ao direito de mercado de capitais ou de insolvência, por ex-emplo, pode ser difícil. Sobre o tema v. em detalhes Peter Behrens,Konzernsachverhalte im internationalen Recht, Schweizerische Zeitschrift für in-ternationales und europäisches Recht (SZIER), 12:79-101, 2002.133. Cf., entre outros, Carsten Thomas Ebenroth e Ulrich Messer, Das Gesell-schaftsrecht..., revista cit., p. 52-5, 58-9.134. Otto Sandrock, Sitztheorie, Überlagerungstheorie..., revista cit., p. 505-13;Carsten Thomas Ebenroth e Ulrich Messer, Das Gesellschaftsrecht..., revista cit.,p. 61-2.135. Cf., a respeito, p. 40-2, retro.136. Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 474.137. Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 470-1 e 474; Jacob Dolinger,Direito internacional privado, cit., p. 420-3.138. A convenção está em vigor em todos os países integrantes do Mercosul. V.Jürgen Samtleben, Das Internationale..., revista cit., p. 61. Os seus arts. 2 e 3 dis-põem: “Art. 2. A existência, a capacidade, o funcionamento e a dissolução das so-ciedades mercantis regem-se pela lei do lugar da sua constituição. Entende-se por‘lei do lugar de sua constituição’ a lei do Estado onde se cumpram os requisitosde forma e de fundo necessários para a criação de tais sociedades. Art. 3. As so-ciedades mercantis devidamente constituídas em um Estado serão reconhecidas depleno direito nos demais Estados. O reconhecimento de pleno direito não exclui afaculdade do Estado de exigir comprovação da existência da sociedade de acordocom a lei do lugar de sua constituição. Em nenhum caso, a capacidade recon-hecida às sociedades constituídas em um Estado poderá ser maior do que a capa-cidade que a lei do Estado do reconhecimento outorga às sociedades constituídas

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neste último Estado”. No Brasil a convenção foi aprovada pelo Congresso Na-cional, mediante o Decreto Legislativo n. 102, de 24 de agosto de 1995, e promul-gada pelo Decreto n. 2.427, de 17 de dezembro de 1997.139. Os arts. 2 e 3 desta convenção dispõem: “Art. 2. A existência, a capacidadede ser titular de direitos e obrigações, o funcionamento, a dissolução e a fusão daspessoas jurídicas de caráter privado serão regidos pela lei do lugar de sua con-stituição”. Entender-se-á por “lei do lugar de sua constituição” a do Estado-Parteem que forem cumpridos os requisitos da forma e fundo necessários à criação dasreferidas pessoas. “Art. 3. As pessoas jurídicas privadas devidamente constituídasnum Estado-Parte serão reconhecidas de pleno direito nos demais Estados-Partes.O reconhecimento de pleno direito não exclui a faculdade do Estado-Parte de exi-gir comprovação de que a pessoa jurídica existe conforme a lei do lugar de suaconstituição. Em caso algum, a capacidade reconhecida às pessoas jurídicas priva-das constituídas num Estado-Parte poderá ser maior do que a capacidade que a leido Estado-Parte que as reconheça outorgue às pessoas jurídicas constituídas nesteúltimo.”140. Cf., também, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 423.141. Os arts. 16 a 19 do Código Bustamante têm o seguinte teor: “Art. 16. Anacionalidade de origem das corporações e das fundações será determinada pelalei do Estado que as autorize ou as aprove. Art. 17. A nacionalidade de origemdas associações será a do país, em que se constituam, e nele devem ser registradasou inscritas, se a legislação local exigir este requisito. Art. 18. As sociedadescivis, mercantis ou industriais, que não sejam anônimas, terão a nacionalidade es-tipulada na escritura social e, em sua falta, a do lugar onde tenha sede habitual-mente a sua gerência ou direção principal. Art. 19. A nacionalidade das so-ciedades anônimas será determinada pelo contrato social e, eventualmente, pelalei do lugar em que normalmente se reúna a junta geral de acionistas ou, em suafalta, pela do lugar onde funciona o seu principal Conselho Administrativo ouJunta diretiva”.142. Referente à problemática da expressão “nacionalidade” em relação à pessoajurídica, cf. p. 191-2, adiante. A respeito da interpretação desta parte do CódigoBustamante, cf. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 419-20.143. Os arts. 4 e 5 deste tratado dispõem: “Art. 4. El contrato social se rige tantoen su forma, como respecto a las relaciones jurídicas entre los socios y entre la so-ciedad y los terceros, por la ley del país en que ésta tiene su domicilio comercial.Art. 5. Las sociedades o asociaciones que tengan carácter de persona jurídica seregirán por las leyes del país de su domicilio; serán reconocidas de pleno derechocomo tales en los Estados, y hábiles para ejercitar en ellos derechos civiles y ges-tionar su reconocimiento ante los tribunales. Más, para el ejercicio de actos com-prendidos en el objeto de su institución se sujetarán a las prescripciones estableci-das en el Estado en el cual intenten realizarlos”.144. Os arts. 8 e 9 deste tratado dispõem: “Art. 8. Las sociedades mercantiles seregirán por las leyes del Estado de su domicilio comercial; serán reconocidas depleno derecho en los otros Estados contratantes y se reputarán hábiles para ejerceractos de comercio y comparecer en juicio. Más, para el ejercicio habitual de los

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actos comprendidos en el objeto de su institución se sujetarán a las prescripcionesestablecidas por las leyes del Estado en el cual intenten realizarlos. Los represent-antes de dichas sociedades contraen para con terceros, las mismas responsabilid-ades que los administradores de las sociedades locales. Art. 9. Las sociedades ocorporaciones constituidas en un Estado, bajo una especie desconocida por lasleyes de otro, pueden ejercer, en este último, actos de comercio sujetándose a lasprescripciones locales”.145. Cf., a respeito, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 419.146. A Lei n. 5.709, de 7 de outubro de 1971, que regula, no Brasil, a aquisiçãode imóvel rural por estrangeiro residente no País ou pessoa jurídica estrangeiraautorizada a funcionar no Brasil, estabelece no seu art. 1º: “O estrangeiro resid-ente no país e a pessoa jurídica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil sópoderão adquirir imóvel rural na forma prevista nesta lei. § 1º Fica, todavia,sujeita ao regime estabelecido por esta lei a pessoa jurídica brasileira da qual par-ticipem, a qualquer título, pessoas estrangeiras físicas ou jurídicas que tenham amaioria do seu capital social e residam ou tenham sede no exterior”. O Decreto n.74.965, de 26 de novembro de 1974, que regulamenta a Lei n. 5.709, de 7 de out-ubro de 1971, dispondo sobre a aquisição de imóvel rural por estrangeiro resid-ente no País ou pessoa jurídica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil,emprega os mesmos termos para definir o controle.Note-se que existe uma interpretação mais liberal da legislação, fortemente con-trovertida nos meios jurídicos, no sentido de que as pessoas jurídicas com sede nopaís, mas controladas por estrangeiros, não estão sujeitas às restrições impostaspela legislação especial.147. Cf., entre outros, Andreas Kley-Struller, Die Staatszugehörigkeit..., revistacit., p. 73-5; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 329.148. No Brasil, v. em relação à participação ou aumento de participação es-trangeira no capital de instituições financeiras e demais instituições autorizadas afuncionar pelo Banco Central do Brasil, em especial, a Circular da Diretoria Cole-giada do Banco Central do Brasil n. 3.317, de 29 de março de 2006, publicada noDOU de 31 de março de 2006, que complementa as disposições da Circular n.3.179, de 2003, e se baseia nos arts. 3º da Resolução n. 3.040, de 28 de novembrode 2002, e 19 do Regulamento a ela anexo, e tendo em vista o disposto nos arts.10, inciso X e §§ 1º e 2º, e 18, caput, da Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964,e no art. 52 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.149. No Brasil, v. em particular o art. 190 da Constituição Federal em vigor, a Lein. 5.709, de 7 de outubro de 1971, e o Decreto n. 74.965, de 26 de novembro de1974.150. Cf. Andreas Kley-Struller, Die Staatszugehörigkeit..., revista cit., p. 76;Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 329.151. Cf. Andreas Kley-Struller, Die Staatszugehörigkeit..., revista cit., p. 76-8.152. Cf. Andreas Kley-Struller, Die Staatszugehörigkeit..., revista cit., p. 79-83.Com relação ao Brasil, cf., entre outros, Giuliana Magalhães Rigoni, Tratados bi-laterais de investimento: breve análise da posição brasileira. In: Leonardo LemerCaldeira Brant, Délber Andrade Lage e Suzana Santi Cremasco. Direito

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internacional contemporâneo, Curitiba, Juruá, 2011, p. 841-51; Eugênia Zerbini,o Brasil à distância do direito internacional dos investimentos, Revista de DireitoBancário e de Mercado de Capitais, 35:11-8, 2007; Nádia de Araújo e Lauro daGama de Souza Jr., Os acordos bilaterais de investimento com participação doBrasil e o direito interno — análise das questões jurídicas, in Paulo Borba Casellae Araminta de Azevedo Mercadante (Coord.), Guerra comercial ou integraçãomundial pelo comércio? A OMC e o Brasil, São Paulo, LTr, 1998, p. 460-96.153. Inclusive, os Protocolos de Colônia sobre a Promoção e Proteção Recíprocade Investimentos no Mercosul, de 17 de janeiro de 1994, e de Buenos Aires sobrePromoção e Proteção de Investimentos provenientes de Estados Não Membros doMercosul, de 5 de agosto de 1994, não deverão ser ratificados pelo Brasil, por en-quanto. O primeiro protocolo, aliás, até o dia 30 de dezembro de 2010 não foi rat-ificado ainda por qualquer dos Estados-membros do Mercosul, enquanto o se-gundo foi ratificado por todos com exceção do Brasil.154. Cf., entre outros, Ignaz Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht, cit., p. 287; KnutIpsen, Völkerrecht, cit., p. 307.155. Cf., a respeito, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 135.156. No mesmo sentido, entre muitos, Andreas Kley-Struller, Die Staatszuge-hörigkeit..., revista cit., p. 75.157. Na língua alemã, faz-se a distinção entre a Staatsangehörigkeit der natür-lichen Person e a Staatszugehörigkeit der juristischen Person.158. Cf., no mesmo sentido, entre outros, Andreas Kley-Struller, Die Staatszuge-hörigkeit..., revista cit., p. 71-3.159. Levando em consideração o investimento estrangeiro no Brasil cf. o trabalhodidático de Eduardo Teixeira Silveira, A disciplina jurídica do investimento es-trangeiro no Brasil e no direito internacional, São Paulo, Juarez de Oliveira,2002.160. Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, com denominação oficialatual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redaçãodada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010.161. Cf. neste sentido em detalhes os arts. 1.134-1.141 do novo Código Civil (Lein. 10.406, de 10-1-2002), e Modesto Carvalhosa, Comentários ao Código Civil,coord. Antônio Junqueira de Azevedo, arts. 1.052 a 1.195, São Paulo, Saraiva,2003, v. 13, p. 587-613.162. Essa conclusão se depreende da interpretação do art. 1.134, § 1º, do novoCódigo Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). Cf. também a EC n. 6, de 15 deagosto de 1995, que derrogou o texto do antigo art. 171 da Constituição Federal.163. Neste sentido v. Eduardo Teixeira Silveira, A disciplina jurídica do investi-mento estrangeiro no Brasil e no direito internacional, cit., p. 107-8. Esta inter-pretação da legislação em vigor, no meio jurídico, entretanto, não é pacífica. Cf.,neste sentido, por exemplo, Fabiano Del Masso, Sociedade estrangeira e asnacionais, Gazeta Mercantil, 13-10-2008, p. A-10.164. Art. 1.134, caput, do Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002); ErasmoValladão A. e N. França e Marcelo Vieira von Adamek, Da livre participação,

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como regra, de sociedade estrangeira em sociedade brasileira de qualquer tipo,Revista de Direito Mercantil (RDM), 147:55-62, 2007.165. Cf. Decreto n. 5.664, de 10 de janeiro de 2006, publicado no DOU de11-1-2006.166. V., p. ex., o art. 269, caput e inciso VII, da Lei n. 6.404, de 15 de dezembrode 1976, que dispõe: “O grupo de sociedades será constituído por convençãoaprovada pelas sociedades que o componham, a qual deverá conter: (...) VII — adeclaração da nacionalidade do controle do grupo”. E o parágrafo único domesmo artigo diz textualmente: “Para os efeitos do n. VII, o grupo de sociedadesconsidera-se sob controle brasileiro se a sua sociedade de comando está sob ocontrole de: a) pessoas naturais residentes ou domiciliadas no Brasil; b) pessoasjurídicas de direito público interno; ou c) sociedade ou sociedades brasileiras que,direta ou indiretamente, estejam sob controle das pessoas referidas nas alíneas a eb”. Outra norma do mesmo diploma legal, o art. 119, pronuncia-se sobre a repres-entação de acionista residente ou domiciliado no exterior, rezando: “O acionistaresidente ou domiciliado no exterior deverá manter, no País, representante compoderes para receber citação em ações contra ele, propostas com fundamento nospreceitos desta lei. Parágrafo único. O exercício, no Brasil, de qualquer dos direit-os de acionista, confere ao mandatário ou representante legal qualidade para rece-ber citação judicial”.

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Capítulo 6Preceitos Básicos do Direito Inter-

nacional Privado

A. Ordem Pública

O juiz, ao julgar uma relação jurídica de direito privadocom conexão internacional, aplica sempre as normas de direito in-ternacional privado da lei do foro (lex fori). Essas normas re-solvem, essencialmente, conflitos de leis no espaço, isto é, de-terminam qual o direito aplicável a uma relação jurídica de direitoprivado com conexão internacional. Se for aplicável o direito es-trangeiro, o direito internacional privado da lex fori, em princípio,não leva em consideração o conteúdo desse direito. Em toda partedo mundo, porém, os juízes não aplicam o direito estrangeiro, em-bora sendo o aplicável, se este viola, in casu, a ordem pública1.No direito internacional privado brasileiro, a reserva da ordempública está expressa no art. 17 da Lei de Introdução ao CódigoCivil (Decreto-Lei n. 4.657, de 4-9-1942), com denominação ofi-cial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de2010, que reza: “As leis, atos e sentenças de outro país, bem comoquaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil,quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e osbons costumes”2.

A reserva da ordem pública é uma cláusula de exceção quese propõe a corrigir a aplicação do direito estrangeiro, quando este

leva, no caso concreto, a um resultado incompatível com osprincípios fundamentais da ordem jurídica interna.

Essa concepção da ordem pública é adotada também nodireito brasileiro. Conforme a lição, já clássica, de Haroldo Val-ladão, “denega-se, no Brasil, efeito ao direito estrangeiro quechoca concepções básicas do foro, que estabelece normas abso-lutamente incompatíveis com os princípios essenciais da ordemjurídica do foro, fundados nos conceitos de justiça, de moral, dereligião, de economia e mesmo de política, que ali orientam a re-spectiva legislação. É uma noção fluida, relativíssima, que seamolda a cada sistema jurídico, em cada época, e fica entregue àjurisprudência em cada caso”3.

No Brasil, a legislação refere-se expressamente à soberanianacional e aos bons costumes para caracterizar a ordem pública4.Esse conceito, entretanto, já abrange os casos de violação dasoberania nacional e dos bons costumes pela aplicação do direitoestrangeiro no País, o que torna juridicamente irrelevante a sua in-trodução na lei.

A ordem pública é um conceito relativo com variações notempo e no espaço. É também um conceito aberto que, necessaria-mente, precisa ser concretizado pelo juiz, quando este julga umacausa de direito privado com conexão internacional, à qual é ap-licável o direito estrangeiro, conforme as normas do direito inter-nacional privado da lex fori.

Quanto mais próxima e intimamente vinculada à lex fori es-tiver uma relação jurídica, embora aplicável o direito estrangeirono caso concreto, tanto mais o juiz leva em consideração a com-patibilidade desse direito com a ordem pública. A conexão maispróxima ou distante da relação jurídica concreta com a lex fori,que influi na aplicação da reserva da ordem pública pelo juiz, édenominada, pela doutrina alemã, Binnenbeziehung.

Se o direito estrangeiro não for o aplicável ao caso concretopor violar a ordem pública, a regra é a de que o juiz aplique a lexfori5.

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A doutrina distingue as reservas gerais das reservas especi-ais de ordem pública. As primeiras intervêm sempre que é ap-licável o direito estrangeiro a uma relação jurídica de direitoprivado com conexão internacional6. Quando a reserva refere-setão somente a determinada matéria de direito, costuma-se falar emreserva especial de ordem pública7.

A doutrina diferencia, também, as reservas negativa e posit-iva de ordem pública. A primeira impede a aplicação do direitoestrangeiro, aplicável conforme as normas do direito internacionalprivado da lex fori, quando os seus pressupostos estão cumpridosno caso concreto. O termo “ordem pública positiva” não é maisusado com tanta frequência. Modernamente, a doutrina refere-seàs leis de aplicação imediata quando trata da matéria8. Quandouma norma de aplicação imediata intervém numa relação jurídicade direito privado com conexão internacional, não é necessárioverificar o conteúdo do direito estrangeiro e examiná-lo emseguida sob o aspecto da violação da ordem pública. As normasda lex fori são aplicáveis de imediato, devido ao seu conteúdo im-perativo e cogente, e isso, também, no plano internacional.

A doutrina distingue, ainda, a ordem pública interna da or-dem pública no contexto internacional9.

Na realidade, apenas a ordem pública no contexto inter-nacional refere-se a nossa disciplina, configurando uma cláusulaque corrige a aplicação do direito estrangeiro quando induz, nocaso concreto, a um resultado incompatível com os princípiosfundamentais da ordem jurídica interna. As regras da ordempública interna não se aplicam a relações jurídicas de direitoprivado com conexão internacional e se restringem às normassubstantivas ou materiais do direito interno. Este é o verdadeirosentido dessa distinção, feita, principalmente, pela doutrinafrancesa10. O que pode contradizer a ordem pública interna, aliás,não fere necessariamente a ordem pública no plano internacional.

As expressões “ordem pública internacional”, “ordempública mundial” ou “verdadeiramente internacional”11 têm emvista que o juiz deve levar em consideração não só os princípios

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básicos da ordem jurídica interna, mas também aqueles do direitointernacional, consubstanciados em tratados internacionais, nodireito costumeiro internacional, em princípios gerais de direito eem outras fontes supranacionais que vinculam juridicamente umEstado12. É mister que o juiz tenha uma visão ampla da ordempública ao julgar uma causa de direito privado com conexão inter-nacional. Isso, porém, não altera o fato de que a ordem públicaconstitui uma norma geral de direito internacional privado da lexfori. Assim sendo, o conceito de ordem pública é relativo. Aquiloque fere os princípios básicos da ordem jurídica de um Estadopode ser juridicamente válido em um outro13.

Os tratados internacionais preveem, regularmente, cláusulasde reserva da ordem pública nos seus textos, quando determinamo direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado comconexão internacional. Essas cláusulas sempre ressalvam o direitodo juiz de aplicar a ordem pública da lex fori quando a aplicaçãodo direito estrangeiro, no caso concreto, for manifestamente in-compatível com os princípios fundamentais da ordem jurídica in-terna. As convenções elaboradas pelas Conferências de Haia util-izam a fórmula “manifestamente incompatível” (manifestementincompatible, manifestly incompatible, offensichtlich unverein-bar), enquanto aquelas das Conferências Interamericanas Espe-cializadas costumam utilizar a expressão “manifestamente con-trária”, delimitando o seu campo de aplicação referente à cláusulada ordem pública14. A Convenção Interamericana sobre NormasGerais de Direito Internacional Privado de 8 de maio de 1979,celebrada em Montevidéu, estabelece no seu art. 5º, em termosgerais, que “a lei declarada aplicável por uma convenção dedireito internacional privado pode ser recusada no território de umEstado signatário que a considere manifestamente contrária aosprincípios de sua ordem pública”. As convenções pretendem sali-entar, com as fórmulas citadas, que a reserva de ordem pública éuma cláusula de exceção, aplicada, tão somente, em casos de ex-trema desarmonia com os princípios básicos da ordem jurídicainterna.

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A reserva da ordem pública pode intervir em relação a umprocesso com conexão internacional em trâmite perante juiz outribunal quando in casu for aplicável o direito estrangeiro con-forme as normas do direito internacional privado vigentes no País.Além disso, pode intervir no processo que tem como finalidade oreconhecimento e a execução de sentenças estrangeiras no País.Nesta última acepção, é denominada pela doutrina “reserva da or-dem pública processual”15.

Haroldo Valladão distingue, ainda, a aplicação direta e in-direta da ordem pública. Na sua análise do direito brasileiro16, en-tende, o eminente autor, que a aplicação das “leis” estrangeirasconfigura a ordem pública direta, e o reconhecimento dos “atos esentenças” de outro país, a ordem pública indireta17. O mesmoautor conclui que o reconhecimento dos efeitos jurídicos de direit-os adquiridos no estrangeiro deve ocorrer de forma mais liberaldo que nos casos de aplicação direta do direito estrangeiro pelojuiz18.

B. Fraude à Lei

A fraude à lei (fraus legis) constitui uma forma de abuso dedireito, não sendo admitida perante o direito internacionalprivado19.

Os pressupostos para caracterizar a fraude à lei no caso con-creto são, em princípio, três. Em primeiro lugar, pretende-seevitar, basicamente, a aplicação de determinadas normas substant-ivas ou materiais do direito interno ou, excepcionalmente, tam-bém do direito estrangeiro, cujas consequências legais não sãodesejadas. Em segundo lugar, planeja-se uma manobra legal ex-traordinária para obter o resultado desejado20. Por final, na maior-ia dos casos, o objetivo consiste em evitar a aplicação do direitosubstantivo ou material interno, transferindo atividades e pratic-ando atos para e no exterior. Pode ocorrer ainda, por vezes, a

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escolha de um foro favorável no estrangeiro com a mesma in-tenção21.

A fraude à lei, porém, deve ser admitida tão somentequando o objetivo seja evitar a aplicação de normas cogentes eimperativas no plano internacional. Nesse sentido, não está re-strita às normas do direito interno, abrangendo, também, normasdo direito estrangeiro, embora tais casos sejam mais raros na prát-ica22.

Qual seria a sanção da lei contra uma fraude à lei praticada,tendo em vista uma relação jurídica de direito privado com con-exão internacional? A reação mais grave é a de que uma sentença,um negócio jurídico ou um outro ato jurídico obtido mediante aprática da fraus legis não será reconhecido pelo direito interno e,consequentemente, não surtirá quaisquer efeitos jurídicos no País.Por outro lado, sempre cabe ao juiz ponderar os interesses conflit-antes no caso concreto. Assim sendo, a reação adequada contra afraude à lei nem sempre será a desconsideração total pela lexfori23.

No direito internacional privado, tradicionalmente, ocorri-am fraudes à lei, notadamente no campo de direito de família.Cônjuges procuravam obter um divórcio no exterior porque tal eraproibido no seu país de origem. Esse divórcio, não permitido nopaís de origem, servia, em seguida, aos dois ou pelo menos a umdos cônjuges, para a celebração de um segundo casamento,vedado também pelo país de origem dos interessados. Atual-mente, quase todos os países admitem o divórcio na sua legislaçãointerna, e o reconhecem quando proferido por um tribunal es-trangeiro. Por essa razão, os casos de fraude à lei concernentes aodivórcio e à celebração de casamentos deixaram de ser a grandeocupação para os tribunais.

No Brasil, o divórcio não foi admitido até o advento da Lein. 6.515, de 26 de dezembro de 197724. Durante o período em queessa nova lei não vigorava, a jurisprudência do Supremo TribunalFederal, tranquila e uniformemente, recusava qualquer efeito asentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, especialmente

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aquelas oriundas de certos Estados do México e de Nevada, nosEstados Unidos, por considerá-los inexistentes ou ineficazes noBrasil, já que obtidas em fraude à lei e com ofensa à ordempública25.

Dentre os casos mais frequentes de fraude à lei nos temposatuais pode ser citado, entre outros, o sequestro de crianças para oexterior, a fim de que seja aplicado o direito da residência habitu-al ou do domicílio do sequestrador, que lhe é mais favorável doque a lei da residência habitual ou do domicílio anterior da cri-ança. Os aspectos civis concernentes ao sequestro de crianças,aliás, são objeto de tratados internacionais26.

Veja-se, como outro exemplo de configuração de fraude àlei, a constituição de uma sociedade num paraíso fiscal, com a ún-ica finalidade de lesar o fisco no país onde, na realidade, desen-volve as suas atividades comerciais. Os países que adotam a teoriada sede social não reconhecem a personalidade jurídica de tais so-ciedades, e isso sem necessidade de invocar a exceção de fraude àlei. Para os países que aderem à teoria da incorporação, com o fimde determinar o estatuto da pessoa jurídica no direito internacion-al privado, a exceção de fraude à lei, no entanto, serve como in-strumento jurídico para denegar personalidade jurídica de so-ciedade estabelecida num paraíso fiscal com o único objetivo deburlar o fisco27.

No direito internacional privado brasileiro, bem como nagrande maioria dos demais países, não existem normas gerais es-critas sobre a exceção de fraude à lei. A doutrina e a jurisprudên-cia, todavia, reconhecem esse princípio como inerente ao direitobrasileiro28.

A Convenção Interamericana sobre Normas Gerais deDireito Internacional Privado, celebrada no dia 8 de maio de 1979em Montevidéu e ratificada pelo Brasil, estabelece no seu art. 6º aseguinte regra geral sobre a fraus legis: “Não se aplicará comodireito estrangeiro o direito de um Estado-Parte quando artifi-ciosamente se tenham burlado os princípios fundamentais da leide outro Estado-Parte. Ficará a juízo das autoridades competentes

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do Estado receptor determinar a intenção fraudulenta das partesinteressadas”.

A redação da disposição legal foi criticada com razão peladoutrina29. Ela, de fato, admite a exceção de fraude à lei comoprincípio geral do direito internacional privado. A sua aplicação,todavia, suscita dúvidas insuperáveis por seu conteúdo vago eindefinido.

C. Reenvio

As normas do direito internacional privado fazem parte daordem jurídica nacional. Cada país possui suas próprias normasde direito internacional privado. Este é internacional tão somentequanto ao seu objeto. Resolve conflitos de leis no espaço, isto é,determina qual é o direito aplicável quando se trata de uma re-lação jurídica de direito privado com conexão internacional. Odireito aplicável é sempre o direito nacional ou um determinadodireito estrangeiro que as normas do direito internacional privadoda lex fori indicarem.

Quando o direito estrangeiro é o aplicável, faz-se misterdefinir a extensão do seu conteúdo. Já foi por nós examinado emque medida o juiz pode levar em consideração o direito públicoestrangeiro, decidindo uma lide de direito privado com conexãointernacional30. Resta esclarecer se o termo “direito estrangeiro”abrange apenas normas substantivas ou materiais, ou se são in-cluídas ali também as normas de direito internacional privado es-trangeiro. Afirmada esta última questão, surge uma outra, con-cernente à aplicação do direito internacional privado estrangeiropelo juiz nacional. Na doutrina se discutem, a respeito, principal-mente os problemas do renvoi (reenvio de primeiro grau, devol-ução, retorno)31 e do reenvio de segundo grau32.

Comparando as diversas legislações de direito internacionalprivado, podemos verificar que os Estados adotam soluções

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diferentes. Existem países em que o termo “direito estrangeiro”abrange meramente o direito substantivo ou material, mas não asnormas indicativas ou indiretas do direito internacional privado daordem jurídica estrangeira33. Outros países defendem o contrário,isto é, levam em consideração as normas do direito internacionalprivado estrangeiro, se a norma do direito internacional privadoda lex fori designa como direito aplicável o estrangeiro34. Um ter-ceiro grupo de países adota uma posição intermediária ou mista35.

No direito brasileiro, as normas do direito internacionalprivado designam, como direito aplicável estrangeiro, tão só asnormas substantivas ou materiais, excluindo assim as normas in-dicativas ou indiretas de direito internacional privado do seu âm-bito36. Por esse motivo, o juiz brasileiro não precisa levar em con-sideração o conteúdo do direito internacional privado estrangeiro,conforme a legislação em vigor, quando julga uma causa dedireito privado com conexão internacional37.

Grande parte da doutrina brasileira critica a atual legislaçãopátria38. As tendências mundiais mais recentes no direito inter-nacional privado, contudo, estão revelando que os países aderem,na sua maioria, a um conceito mais restrito de direito estrangeiro,que exclui do seu âmbito as normas indicativas ou indiretas dodireito internacional privado, pelo menos parcialmente39.

Nos países em que as normas do direito internacionalprivado designam, como direito aplicável estrangeiro, não só asnormas substantivas ou materiais mas também as normas indic-ativas ou indiretas do direito internacional privado da ordemjurídica estrangeira, podem surgir as seguintes modalidades de ap-licação de direito:

a) O direito internacional privado do país A designa odireito do país B como o aplicável. O direito internacional privadodo país B, por seu lado, indica o direito substantivo ou material dopaís B como o aplicável. Neste caso, inexistem problemas para ojuiz do país A na aplicação do direito. Aplicável é o direito sub-stantivo ou material do país B.

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b) O direito internacional privado do país A designa odireito do país B como o aplicável. O direito internacional privadodo país B, por sua vez, indica o direito substantivo ou material dopaís A como o aplicável. Neste caso, inexistem problemas para ojuiz do país A na aplicação do direito. Aplicável é o direito sub-stantivo ou material do país A.

c) O direito internacional privado do país A designa odireito do país B como o aplicável. O direito internacional privadodo país B, por seu lado, indica o direito internacional privado dopaís A como o aplicável. Neste caso surge o problema do reenvio,porque a ordem jurídica designada, que é o direito internacionalprivado do país B, devolve a decisão e indica como aplicável odireito internacional privado do país A, exsurgindo desse fato oque a doutrina denomina renvoi (reenvio de primeiro grau, devol-ução, retorno)40.

Como se resolve a questão do reenvio de primeiro grau nadoutrina e na jurisprudência? A regra geral é a de que o país Aaceite o reenvio (devolução, retorno) do país B e aplique a lexfori, isto é, a lei substantiva ou material do foro41.

d) O direito internacional privado do país A designa odireito do país B como o aplicável. O direito internacional privadodo país B, por seu lado, indica o direito internacional privado dopaís C como o aplicável (reenvio de segundo grau). A situaçãotorna-se problemática nesses casos, quando também o direito dopaís C não se declara aplicável. Tais casos são raros na prática.Para resolvê-los, as diversas legislações e a doutrina defendemvárias soluções42.

Quanto às convenções internacionais, caso não tratem, ex-cepcionalmente, da questão do renvoi em si43, em regra desig-narão o direito estrangeiro substantivo ou material, excluindo as-sim do seu âmbito o direito internacional privado da ordemjurídica estrangeira44.

Na doutrina, escreveu-se muito a favor e contra o reenvio45.Entendemos que o argumento mais forte contra o reenvio é aqueledesmentindo a afirmação de que a aceitação do reenvio no direito

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internacional privado favoreça a harmonia das decisões judiciaisno plano internacional.

Na realidade, isso não acontece. A aludida harmonia só ex-iste quando a ordem jurídica estrangeira indica como direito ap-licável normas substantivas ou materiais. Se este não for o caso, jáque leva em consideração também as normas indicativas ou in-diretas do direito internacional privado, cada uma das duas ordensjurídicas decide pela lex fori quando aceita o reenvio feito pelaoutra. O exemplo demonstra com clareza a desarmonia entre osdois sistemas jurídicos.

Se às próprias partes é facultado escolher o direito ap-licável46, entende-se que essa escolha refere-se sempre a umdireito substantivo ou material, a não ser quando feita umaescolha expressa do direito internacional privado estrangeiro.Essa regra vale também nos países que, em princípio, admitem oreenvio nas suas legislações47.

Outra exceção do mesmo tipo diz respeito à forma dos atosjurídicos. A regra de que a forma dos atos jurídicos se rege con-forme a lei do lugar da sua realização (lex loci actus) não aceita,em princípio, o reenvio dessa lei para outra, porque o objetivo daregra é favorecer a validade do negócio jurídico (favor negotii)48.

D. Questão Prévia

O problema da questão prévia49, relacionado à parte geraldo direito internacional privado, foi examinado, em primeirolugar, pelos juristas alemães George Melchior (1932) e WilhelmWengler (1934)50.

Questão prévia significa que o juiz não pode apreciar aquestão jurídica principal sem ter-se pronunciado anteriormente arespeito de uma outra, que, pela lógica, a precede. O julgamentoda questão jurídica principal pelo juiz depende de sua decisão an-terior, referente à questão prévia.

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Se, p. ex., o de cujus teve o seu último domicílio no Brasil edeixou um filho cuja qualidade como tal é juridicamenteduvidosa, é necessário avaliar, em primeiro lugar, a sua capacid-ade para sucedê-lo. Tão somente quando definida a sua qualidadede filho nos termos da lei será possível ao juiz decidir a questãojurídica principal, que é a sucessão do de cujus.

A questão prévia, na prática, causa dificuldades, principal-mente para o juiz, quando o direito estrangeiro for aplicável àquestão jurídica principal, conforme as normas de direito inter-nacional privado da lex fori.

Existem duas possibilidades para que o juiz determine odireito aplicável à questão prévia. Ou o juiz aplica o mesmodireito, que empregará na questão jurídica principal, também àquestão prévia, caso em que o direito aplicável à questão préviadepende do aplicável à questão jurídica principal, ou ele determ-ina o direito aplicável à questão prévia, independentemente daprincipal, reconhecendo assim a autonomia da questão prévia emface da questão jurídica principal.

Na lei, em regra, não se afigura como deve ser solucionadoo problema da questão prévia no direito internacional privado.Igualmente, os tratados internacionais, de modo geral, não seposicionam em relação à questão. Inclusive, a Convenção In-teramericana sobre Normas Gerais de Direito InternacionalPrivado, de 8 de maio de 1979, quando faz referência expressa àquestão prévia, não priva o juiz da sua faculdade de apreciá-lalivremente, pois a Convenção dispõe no seu art. 8º apenas: “Asquestões prévias, preliminares ou incidentais que podem surgircom relação a uma questão principal não devem resolver-se ne-cessariamente de acordo com a lei que regula esta última”.

O legislador, com frequência, determina, expressamente, odireito aplicável na lei referente a aspectos parciais de uma re-lação jurídica de direito privado com conexão internacional.Assim sendo, estabelece, p. ex., normas conflituais sobre a capa-cidade jurídica de uma pessoa física, sobre a forma de um negóciojurídico etc.51. Se uma dessas questões, regulamentadas

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expressamente pela lei, caracterizar-se como questão prévia, den-tro de uma relação jurídica de direito privado com conexão inter-nacional, o direito aplicável reger-se-á de acordo com a norma dodireito internacional privado da lex fori, independentemente dodireito aplicável à questão jurídica principal52.

Aspectos parciais de relações jurídicas de direito privadocom conexão internacional são, também, por vezes, objeto deconvenções internacionais, como a de Haia sobre o DireitoAplicável quanto à Forma de Disposições de Última Vontade, de5 de outubro de 1961, a qual o Brasil não ratificou53.

Decisões das autoridades judiciárias ou administrativasnacionais referentes ao estado de uma pessoa física (divórcio, ad-oção, reconhecimento de um filho) têm plena eficácia jurídicaperante o direito interno, ainda que o direito estrangeiro aplicávelà questão jurídica principal não as reconheça54. A mesma regra seaplica, também, a decisões estrangeiras do mesmo gênero, se osrequisitos para o seu reconhecimento no país estiveremcumpridos55.

Na falta de uma regra definida, ou seja, de que o direito ap-licável à questão prévia se determine independentemente daquestão jurídica principal, o juiz, antes de tomar uma decisão, de-ve ponderar os interesses concorrentes no caso. A tendência dojuiz, provavelmente, será a de aplicar à questão prévia o mesmodireito estrangeiro aplicado à questão jurídica principal, se a re-lação jurídica de direito privado, em si, tiver conexão claramentepredominante com a ordem jurídica estrangeira. Se, por outrolado, os interesses da lex fori forem preponderantes quanto ao ob-jeto da questão prévia, o juiz aplicar-lhe-á essa lei. Não existem,porém, regras mais precisas para determinar o direito aplicável àquestão prévia56.

E. Adaptação ou Aproximação

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A adaptação ou aproximação (adaptation, adattamento, An-passung, Angleichung) é um problema que tem a sua raiz nas nor-mas indicativas ou indiretas do direito internacional privado dalex fori57.

Quando o juiz julga uma causa de direito privado com con-exão internacional, são aplicáveis a esta, frequentemente, váriasnormas indicativas ou indiretas de direito internacional privado dalex fori. Nesses casos, é possível que as normas substantivas oumateriais designadas pelas normas do direito internacionalprivado levem a um resultado indesejado pelo legislador, quandoaplicadas ao caso concreto. Na realidade, não são excluídas con-tradições ou lacunas, diante da aplicação do direito substantivo oumaterial de dois ou mais ordenamentos jurídicos que as normasindiretas ou indicativas do direito internacional privado da lex forinão forem capazes de detectar.

A doutrina diferencia três tipos diferentes de adaptação ouaproximação no direito internacional privado, a saber, a acumu-lação de normas (Normenhäufung), a falta de normas(Normenmangel) e as instituições jurídicas desconhecidas.

A acumulação de normas (Normenhäufung) é caracterizadapelo fato de duas ou mais normas indicativas ou indiretas dedireito internacional privado da lex fori designarem ordenamentosjurídicos diversos, cujas normas de direito substantivo ou materialaplicável se contradizem58. Estes casos, porém, são mais raros.

A falta de normas (Normenmangel), por sua vez, dá causaao tipo de adaptação que provavelmente ocorre com maior fre-quência na prática do direito internacional privado.

O direito internacional privado da lex fori possui sempreuma norma indicativa ou indireta de direito internacional privadoque designa o direito aplicável a uma relação jurídica de direitoprivado com conexão internacional, não existindo, nesse caso, afalta de normas (Normenmangel)59.

O direito substantivo ou material aplicável sempre é indic-ado, mas pode carecer de normas para a solução do caso concreto.O direito aplicável, assim, é lacunoso, e aí encontramos o ponto

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de referência que caracteriza a falta de normas(Normenmangel)60, podendo o impasse ser contornado mediante oinstrumento jurídico da adaptação61.

As instituições jurídicas desconhecidas, quando relacion-adas à adaptação, são examinadas pela doutrina sob dois aspectos.De um lado, interessa como ocorre a designação do direito ap-licável a uma relação jurídica com conexão internacional; deoutro, é examinado o reconhecimento de sentenças estrangeiras ede atos jurídicos em geral, praticados no estrangeiro. Nesta se-gunda acepção, estamo-nos aproximando mais do institutojurídico da substituição62.

Trata-se aqui, em grau menor, de um problema de ad-aptação ou aproximação, relacionado diretamente com as normasindicativas ou indiretas do direito internacional privado da lexfori.

No ato de subsumir ou enquadrar uma instituição jurídicadesconhecida pelo direito interno dentro de uma norma indicativaou indireta do direito internacional privado da lex fori, são aplicá-veis as regras sobre a qualificação63. Em princípio, sob esse as-pecto, o fato de uma instituição jurídica ser conhecida ou não pelodireito interno não tem qualquer relevo. A qualificação de uma in-stituição jurídica desconhecida, porém, pode ser complicada.Além do mais, esta deve ser transposta ainda corretamente aodireito aplicável, desde que este já esteja determinado de acordocom as normas indicativas ou indiretas do direito internacionalprivado da lex fori64.

As instituições jurídicas desconhecidas são detectadas commais frequência quando se trata de reconhecer atos jurídicos prat-icados no estrangeiro perante o direito interno, principalmente nosdireitos de família e das sucessões. Nesses casos, pode ser ne-cessária a adaptação desses institutos jurídicos ao direito interno.

O direito brasileiro é rico em exemplos de adaptação desentenças estrangeiras ao direito interno, na epóca em que para asua homologação era competente ainda o Supremo TribunalFederal (STF).

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Até o advento da Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de197765, quando o direito brasileiro não conhecia ainda o institutode divórcio, o Supremo Tribunal Federal homologou as sentençasestrangeiras de divórcio de brasileiros apenas para efeitospatrimoniais, equiparando-as às sentenças de desquite, ou seja, desimples separação judicial perante a lei brasileira66.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ademais,costumava homologar tradicionalmente decisões de quaisquerautoridades estrangeiras, mesmo não sendo judiciárias, desde quepudessem ser equiparadas a uma sentença conforme o direitobrasileiro67.

A adaptação ou aproximação não deve ser confundida coma reserva de ordem pública no direito internacional privado. A or-dem pública direciona-se sempre à aplicação de direito es-trangeiro pelo juiz e a substitui pela lex fori, se no caso concretoocorrer violação manifesta de princípios fundamentais da ordemjurídica interna68. A adaptação ou aproximação está intimamentevinculada às normas de direito internacional privado da lex fori. Aaplicação dessas normas no caso concreto está conduzindo a umresultado indesejado pelo legislador, que será corrigido mediantea utilização do instrumento jurídico da adaptação.

Enquanto a adaptação ou aproximação refere-se à próprianorma indicativa ou indireta do direito internacional privado, ouseja, aquela que determina o direito aplicável a uma relaçãojurídica de direito privado com conexão internacional, a trans-posição e a substituição são institutos jurídicos vinculados direta-mente à aplicação do direito substantivo ou material, designadopor uma norma indicativa ou indireta de direito internacionalprivado. A interpretação de uma norma substantiva ou materialtambém suscita dúvidas de ordem genérica para o juiz quando acausa sub judice tem conexão internacional69. A dificuldade deaplicação do direito substantivo ou material decorre do fato deque o legislador tem, normalmente, uma visão limitada quandoedita uma norma desse tipo.

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As normas substantivas ou materiais não costumam distin-guir entre relações jurídicas de direito privado com conexãonacional e internacional. Uma norma substantiva ou material éconcebida, em regra, para ser aplicada a fatos com conexãonacional.

Normas de direito substantivo ou material com aplicaçãoespecífica a relações jurídicas com conexão internacional não sãomuito divulgadas70, sendo esta a razão principal da dificuldade naaplicação do direito substantivo ou material relacionado a uma re-lação jurídica de direito privado com conexão internacional.

A transposição sempre é necessária quando o direitonacional é o aplicável a um negócio jurídico não conhecido nodireito interno. Nesse caso, o negócio jurídico desconhecido ne-cessita ser transposto para as normas substantivas ou materiais ad-equadas do direito nacional71. A problemática é a mesma quandoo direito estrangeiro é o aplicável a um negócio jurídico que édesconhecido por esse direito.

A Convenção Interamericana sobre Normas Gerais deDireito Internacional Privado, de 8 de maio de 1979, celebradaem Montevidéu, estipula no seu art. 3º: “Quando a lei de umEstado-Parte previr instituições ou procedimentos essenciais paraa sua aplicação adequada e que não sejam previstos na legislaçãode outro Estado-Parte, este poderá negar-se a aplicar a referida lei,desde que não tenha instituições ou procedimentos análogos”.Essa norma, que, aliás, vigora também no Brasil, deve ser inter-pretada de forma muito restritiva e incide tão somente em relaçãoaos casos em que o direito aplicável é o estrangeiro, se na situaçãoconcreta for violada a ordem pública72.

A substituição, na maioria dos casos, objetiva a coorde-nação do direito substantivo ou material nacional (aplicável con-forme as normas indicativas ou indiretas do direito internacionalprivado) com um ato praticado alhures de acordo com o direitoestrangeiro.

A questão é determinar se um requisito legal da norma in-terna pode ser cumprido ou “substituído” por um ato que não é

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praticado dentro do território nacional. Isso ocorre, normalmente,quando o ato praticado no estrangeiro é equivalente àquele corres-pondente ao direito nacional73.

A interpretação de uma norma substantiva ou material podeser de difícil compreensão diante de uma relação jurídica comconexão internacional. O juiz sempre deve examinar se a norma étambém aplicável a casos desse tipo, ou seja, deve verificar a suafinalidade (ratio legis) para poder interpretá-la adequadamente.

Se se tratar de direito estrangeiro, o juiz deve observarsempre as regras interpretativas do direito estrangeiro, devendoatuar como se juiz estrangeiro fosse na aplicação do direito es-trangeiro74.

F. Alteração de Estatuto ou Conflito Móvel

O termo “alteração de estatuto” significa, em sentidoamplo, toda alteração do direito aplicável a uma relação jurídicade direito privado com conexão internacional75.

Em sentido estrito, o mesmo termo expressa que se alteramos fatos mediante os quais se determina o elemento de conexão nocaso concreto, e por esse motivo não se considera mais decisivo oestatuto antigo, mas um estatuto novo. Uma pessoa, p. ex., mudao seu domicílio para o exterior. Se este for o elemento de conexãoque deva ser levado em consideração in casu, a norma do direitointernacional privado não muda, mas sim o direito aplicável, emvirtude da mudança do domicílio.

O jurista alemão Ernst Zitelmann (1852-1923) foi quem cri-ou o termo “alteração de estatuto” (Statutenwechsel). Em váriosEstados usa-se a expressão conflit mobile ou conflitto mobile paraexplicar a mesma situação; na Inglaterra e em parte nos EstadosUnidos, o termo técnico é time factor76; no Brasil, é divulgada aexpressão conflito móvel77.

A alteração do estatuto é possível, tão somente, nos casosem que a alteração dos fatos mediante os quais se determina o

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elemento de conexão no caso concreto78 causa automaticamenteuma mudança do direito aplicável79. São, principalmente, qualid-ades e direitos pessoais80, relações jurídicas continuadas com basena lei81, e, eventualmente, o direito sobre o regime matrimonial debens, os efeitos jurídicos da filiação e o conteúdo e o exercício dedireitos reais em relação a bens móveis que, na prática, estão vin-culados ao problema da alteração de estatuto ou do conflitomóvel82. Atualmente, discute-se a temática, sobretudo quandoconcernente a relações jurídicas com conexão internacional queenvolvam bens móveis83.

Caso exista, na situação concreta, uma alteração de estatutoou um conflito móvel, deverão ser perquiridas, em primeiro lugar,as fontes escritas do direito internacional privado da lex fori, ouseja, a legislação autônoma interna e os tratados internacionais in-corporados à ordem jurídica interna84. Na ausência de fontesdesse tipo, o juiz deve buscar apoio na jurisprudência e nadoutrina85.

A doutrina diferencia a alteração de estatuto ou conflitomóvel de entrada (Eingangsstatutenwechsel) e a alteração de es-tatuto ou conflito móvel de saída (Ausgangsstatutenwechsel).

O estatuto de entrada (Eingangsstatut) é sempre o direitosubstantivo ou material interno, quando, anteriormente, era ap-licável o direito substantivo ou material estrangeiro. O estatuto oalterou porque mudaram os fatos mediante os quais se determinao elemento de conexão da norma indicativa ou indireta da lex foriaplicável ao caso concreto. Como exemplo, podemos citar: umbem móvel de origem estrangeira entra no País; uma pessoa físicamuda-se do exterior para o País e constitui ali o seu domicílio;uma estrangeira se naturaliza etc. Em todos esses casos, as re-lações jurídicas aproximam-se mais da ordem jurídica interna, le-vando em consideração a sua vinculação espacial com esta.

O legislador de cada país possui a faculdade de prescrever,mediante normas específicas de direito internacional privado,

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como será o regime jurídico de direitos já constituídos no es-trangeiro dentro do próprio país.

A alteração do estatuto ou conflito móvel de saída(Ausgangsstatutenwechsel) constitui o processo inverso da alter-ação de estatuto ou conflito móvel de entrada(Eingangsstatutenwechsel). Como a relação jurídica, nesses casos,afasta-se do âmbito espacial da ordem jurídica interna, estademonstra, normalmente, um interesse menor perante tal situação.

A doutrina tentou aperfeiçoar as regras sobre a alteração deestatuto ou do conflito móvel. Haroldo Valladão, na sua análisecrítica do instituto, argumenta, com razão, que é possível definiralgumas diretrizes gerais, mas estas não são absolutas. Na realid-ade, cada relação jurídica deve ser examinada individualmente,tendo em vista o elemento de conexão a que está ligada86.

G. Direitos Adquiridos

Atualmente, os Estados reconhecem, em regra, sentençasjudiciais, bem como laudos ou sentenças arbitrais estrangeiras emseu território, se determinados requisitos legais básicos, vigentesno seu ordenamento jurídico, forem presentes in casu. Mais con-trovertido na doutrina internacional ainda é o reconhecimento deoutros direitos ou situações com implicações jurídicas constituí-das no exterior pelo ordenamento jurídico interno, quando não sefundam em ato decisório emanado por autoridade vinculada aoPoder Judiciário ou por tribunal arbitral87. A seguir serão exam-inados o conteúdo básico dos direitos adquiridos e a sua relevân-cia no direito brasileiro.

A noção dos direitos adquiridos no direito internacionalprivado88 significa, em síntese, a proteção e o reconhecimento dosdireitos validamente adquiridos no estrangeiro pela ordem jurídicainterna. Essa teoria foi originalmente desenvolvida por Ulricus

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Huber (1636-1694), sendo seu último representante notável An-toine Pillet (1857-1926)89.

A preocupação básica da teoria dos direitos adquiridos estána legitimação da aplicação do direito estrangeiro no País, mas,por outro lado, a teoria não leva suficientemente em consideraçãoo direito aplicável a relações jurídicas de direito privado com con-exão internacional, e de acordo com qual direito estrangeiro seconsidera validamente adquirido um direito. Destarte, a teoria dosdireitos adquiridos não pode servir de fundamento para a partegeral do direito internacional privado.

No mais, a teoria é vaga e inconstante, porque, na realidade,o direito internacional privado de cada país regula, individual-mente, as circunstâncias em que os direitos obtidos no estrangeirosão considerados adquiridos e sob quais condições devem ser re-conhecidos pela ordem jurídica interna. O direito comparado rev-ela distinções acentuadas nesse sentido.

Os direitos adquiridos no estrangeiro estão protegidos pelodireito internacional privado, basicamente, por duas razões, asaber: pelo interesse da continuidade e pela garantia da segurançajurídica (sécurité de droit).

Quanto ao interesse da continuidade, o direito internacionalprivado da lex fori deve responder ainda a duas questões:primeira, se um direito no estrangeiro foi validamente adquirido,e, segunda, se existe o interesse de reconhecê-lo perante o direitointerno ou não90.

Tratando-se de atos jurídicos referentes ao estado civil deuma pessoa física, como, p. ex., casamentos, reconhecimentos defilhos, adoções, divórcios etc. realizados no estrangeiro, os Esta-dos, em regra, alegam razões da segurança jurídica (sécurité dedroit) para justificar o seu reconhecimento no País.

Os atos jurídicos desse tipo, constituídos validamente no es-trangeiro, a rigor não deveriam sofrer intervenções do direitodoméstico sem que existisse um motivo plausível para tanto,sendo irrelevante se se fundam numa decisão judicial ou não91.Entretanto, será sempre o direito internacional privado da lex fori

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que decidirá, no caso concreto, quando um ato jurídico con-cernente ao estado civil é reconhecido pela ordem jurídica in-terna92. Destarte, o que pode constituir uma violação da ordempública num país poderá ser permitido em outro, como, p. ex., apoligamia.

O exemplo bem ilustra que a teoria abstrata dos direitos ad-quiridos inexiste no direito internacional privado, já que lhe faltao conceito de direito adquirido, geralmente aceito pela doutrina,admitindo a sua aplicação direta a casos concretos, independente-mente das regras de direito internacional privado da lex fori.

O direito internacional privado brasileiro, porém, reconhecea existência de direitos validamente adquiridos no exterior93, con-forme lição da doutrina nacional94. Como consequência disso, porexemplo, casamentos de brasileiros em segundas núpcias, celebra-dos no exterior, devem ser reconhecidos no País, sem que seja ne-cessária a prévia homologação da sentença estrangeira de divórciopelo Superior Tribunal de Justiça, quando estes tiveram a suaresidência e o seu domicílio em país estrangeiro à época do divór-cio e do segundo casamento95.

Também várias convenções latino-americanas manifestam-se, expressamente, com relação aos direitos adquiridos no direitointernacional privado96, embora todas elas não tenham con-tribuído para uma compreensão melhor deste instituto jurídico,fato que se observa na crítica bem fundamentada da doutrina97.

A conclusão que se impõe diante deste quadro é de que ateoria dos direitos adquiridos perdeu o seu brilho de outrora nodecorrer do século passado, posto que as normas do direito inter-nacional privado já dizem, por meio de suas normas indicativasou indiretas, quando deve ser aplicável o direito interno ou odireito estrangeiro98. Assim, em princípio, não há necessidade derecorrer à teoria dos direitos adquiridos. Outras dúvidas resolvem-se pelas regras jurídicas do direito internacional privado sobre aalteração do estatuto ou o conflito móvel99 e, concernente ao re-conhecimento de sentenças ou outros atos jurídicos oficiais

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estrangeiros, estão ainda em vigor normas específicas, cuja ori-gem é o direito interno ou o tratado internacional100.

1. Na doutrina brasileira, cf., entre outros, Maristela Basso, Curso de direito inter-nacional privado, cit., p. 261-302; Jacob Dolinger, Direito internacional privado,cit., p. 329-60, e A ordem pública internacional em seus diversos patamares, RT,828:33-42, 2004; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 355-8;Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 487-502; Guido F.S. Soares, A ordem pública nos contratos internacionais, Revista de Direito Mer-cantil (RDM), 55:122-9, 1984; Júlio Onody Filho, A ordem pública nos países doMercosul, in Contratos internacionais e direito econômico no Mercosul após otérmino do período de transição, coord. Paulo Borba Casella, com a colaboraçãode Nádia de Araújo, Umberto Celli Jr. e Ricardo Th. da Cunha, São Paulo, LTr,1996, p. 555-74; Luís Roberto Barroso e Carmen Tiburcio, Homologação de sen-tença estrangeira: vedação à expropriação de marcas, Revista da ABPI (Asso-ciação Brasileira de Propriedade Intelectual), 80:3-20, jan./fev. 2006; Ricardo R.Balestra, El orden público en la contratación internacional, Revista de DireitoMercantil (RDM), 55:130-4, 1984.2. Com relação à aplicação desta norma v., p. ex., STJ, SEC 5.493, Corte Espe-cial, rel. Min. Felix Fischer, j. 21-9-2011, DJe, 16-10-2011. Neste caso, o STJ nãodetectou qualquer violação de ordem pública em relação a uma sentença es-trangeira que alterou o nome civil de uma pessoa, levando em consideração aindaque o art. 7º, caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antigaLei de Introdução ao Código Civil) estabelece como elemento de conexão o dom-icílio, inclusive, quanto ao nome da pessoa.3. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 496. Veja-se,como exemplo prático, a cobrança de dívida de jogo contraída no exterior. Con-forme a jurisprudência atual do STJ, a sua cobrança no Brasil não ofende a ordempública, ainda que o legislador pátrio tenha adotado solução diferente no direitointerno (art. 814 do Código Civil, art. 50 da Lei de Contravenções Penais eDecreto-Lei 3.688/41). V. STJ, Corte Especial, AgRg na CR 3.198, rel. Min.Humberto Gomes de Barros, j. 30-6-2008, DJe, 11-9-2008. V., ademais, com re-lação à evolução da jurisprudência pátria nesse âmbito, Fabrício Bertini PasquotPolido, Aspectos de direito internacional privado relativos às dívidas de jogo con-traídas no estrangeiro: lei aplicável às obrigações e contornos da ordem pública,RT, 876:52-88, 2008.4. Cf. art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-Lei n. 4.657, de 4 desetembro de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normasdo Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de

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dezembro de 2010; art. 216 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal,substituído, no entanto, atualmente, pelo art. 6º da Resolução n. 9 do STJ, de 4 demaio de 2005, cujo texto se refere somente à soberania e à ordem pública.5. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 344-5.No mesmo sentido TJRJ, Ap. 18836/00, 13ª Câm., rel. Des. Nametala Jorge, j.16-4-2001, RT, 794:381-2, 2001.6. O art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro em vigor, com de-nominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, p. ex.,constitui uma reserva geral da ordem pública.7. O art. 7º, § 6º, da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, alterado pelaLei n. 12.036, de 1º de outubro de 2009, mas revogado pela EC n. 65 de 2010, p.ex., contém reserva especial da ordem pública, cujo teor é o seguinte: “O divórciorealizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só seráreconhecido no Brasil depois de um ano da data da sentença salvo se houver sidoantecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologaçãoproduzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficáciadas sentenças estrangeiras no país”. (...).8. Cf., a respeito da noção das leis de aplicação imediata, p. 40-2, retro.9. Cf., a respeito da doutrina brasileira, com detalhes, Jacob Dolinger, Direito in-ternacional privado, cit., p. 339-40.10. Nesse sentido, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 540-1.11. Nesse sentido, com mais detalhes, também, Jacob Dolinger, revista cit., p.33-5 e 38-42; Mathias Forteau, L’ordre public “transnational” ou “réellement in-ternational’’, Journal du Droit International (Clunet), 138:3-49, 2011.12. É óbvio que a aplicação do direito estrangeiro no caso concreto devecoadunar-se também com os princípios básicos da ordem constitucional. Nessesentido, o art. 4º do Código Bustamante, de 20 de fevereiro de 1928, promulgadono Brasil pelo Decreto n. 18.871, de 13 de agosto de 1929, dispõe textualmente:“Os preceitos constitucionais são de ordem pública internacional”. Cf., sobre a re-lação entre Constituição e ordem pública no direito internacional privado, Mar-istela Basso, Curso de direito internacional privado, cit., p. 23-4.13. O repúdio, o divórcio pela vontade de um só cônjuge, p. ex., viola a ordempública brasileira. O mesmo instituto jurídico, no entanto, é admitido em Estadosde origem islâmica. Cf., a respeito, com detalhes, Negi Calixto, O “repúdio” dasmulheres pelo marido no direito muçulmano, visto pelo Supremo Tribunal Feder-al, Revista de Informação Legislativa, 77:279-96, Brasília, ano 20, 1983. Sobre odireito de família muçulmano, em geral, Sami Aldeeb, Gemischte Ehen zwischenSchweizern und muslimischen Ausländern, Zeitschrift für Zivilstandswesen(ZZW), 64:269-78, 305-16, 1996.14. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 348-9.15. No Brasil, atualmente, o art. 6º da Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005, doSTJ, dispõe: “Não será homologada sentença estrangeira ou concedido exequatura carta rogatória que ofendam a soberania ou a ordem pública”.

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16. V. art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-Lei n. 4.657, de 4 desetembro de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normasdo Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezem-bro de 2010.17. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 498-9. V., tam-bém, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 342-4. Fiel à con-cepção do seu autor, o Anteprojeto de Lei Geral de Aplicação de NormasJurídicas, de 15 de maio de 1964 (data da publicação no Diário Oficial), deHaroldo Valladão, propõe no seu art. 79, caput: “As leis, atos e sentenças de outropaís, bem como quaisquer declarações de vontade ali formuladas, não terão eficá-cia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública, a equid-ade, a moral ou os bons costumes”.18. Esta é, também, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal suíço. Cf.,entre outros, Zeitschrift für Zivilstandswesen (ZZW), 63:143, 1995. Quanto aosdireitos adquiridos no direito internacional privado, v., com detalhes, p. 221-6,adiante.19. Na doutrina brasileira, cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacionalprivado, cit., p. 361-76; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p.358-61; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 503-14.Quanto à doutrina estrangeira, cf. entre outros Keller e Siehr, Allgemeine Lehren,cit., p. 525-34; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 141-6; von Bar, In-ternationales Privatrecht, cit., p. 493-9.20. P. ex., um divórcio que não é possível no país de origem.21. Um dos mais famosos na jurisprudência do direito internacional privado é ocaso Bauffremont-Bibesco, dos anos setenta do século XIX. É, ao mesmo tempo,um caso clássico de fraude à lei no direito internacional privado. A condessa deCaraman Chimay, de nacionalidade belga, casou-se com o príncipe francês deBauffremont. A belga adquiriu com o casamento a nacionalidade francesa e, pos-teriormente, o casal separou-se judicialmente na França. O divórcio não era pos-sível, à época, naquele país. Pelo fato de o vínculo matrimonial não estar dis-solvido totalmente, a separada não poderia casar-se novamente na França. Poressa razão, naturalizou-se na Saxônia-Altenburgo, que já conhecia o divórcio e,após o divórcio, voltou a se casar em Berlim, agora com o príncipe romenoBibesco. Bauffremont, seu ex-marido, pediu, então, perante os tribunais franceses,a anulação do segundo casamento. A Corte deu razão ao príncipe, invocando,entre outras razões, a proibição da fraude à lei.Um outro caso famoso, mais recente, é o do casamento entre Sophia Loren eCarlo Ponti. Ambos adquiriram a nacionalidade francesa, para que Carlo Pontipudesse divorciar-se de sua primeira esposa e contrair núpcias com Sophia Loren.A Itália, país de origem de Carlo Ponti e de Sophia Loren, não permitia, à época,o divórcio, enquanto na França não existiam restrições nesse sentido. Cf. Keller eSiehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 530.22. A mesma opinião defendem, no Brasil, Jacob Dolinger, Direito internacionalprivado, cit., p. 376, e Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1,p. 514.

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23. No mesmo sentido, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 532-4.24. Cf., a respeito, com detalhes, Said Cahali, Divórcio e separação, 7. ed., SãoPaulo, Revista dos Tribunais, 1994, t. 1, p. 41-5.25. Cf. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 510-1.26. Cf., entre outras, as Convenções Interamericanas sobre a Restituição Inter-nacional de Menores, celebrada no dia 15 de julho de 1989, em Montevidéu, epromulgada pelo Decreto n. 1.212, de 3 de agosto de 1994, e sobre Tráfico Inter-nacional de Menores, celebrada no dia 18 de março de 1994, na Cidade doMéxico, e promulgada pelo Decreto n. 2.740, de 20 de agosto de 1998. Sobre estaúltima convenção e sua relação com as outras existentes, cf., em detalhes,Eduardo Tellechea Bergman, Aproximación a la Convención Interamericanasobre Tráfico Internacional de Menores de México, 1994, Revista Uruguaya deDerecho Internacional Privado, 1:63-82, ano 1, 1994. Em vigor, no Brasil, estáainda a Convenção sobre Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças,de 25 de outubro de 1980. Essa convenção foi promulgada mediante o Decreto n.3.413, de 14 de abril de 2000.27. Quanto ao estatuto pessoal da pessoa jurídica no direito internacional privado,cf. p. 184-95, retro.28. Cf. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 509-11.29. Cf. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 373-4.30. Cf. p. 40-5, retro.31. A terminologia anglo-saxônica para renvoi é remission, e a alemã,Rückverweisung.32. Renvoi au second degré, Weiterverweisung, rinvio altrove, transmission. Re-ferente à doutrina brasileira, cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacion-al privado, cit., p. 279-306; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p.365-79; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 226-42.Quanto à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller e Siehr, AllgemeineLehren, cit., p. 461-8; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 147-64;Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., 529-36.33. P. ex., a Inglaterra e os Estados Unidos.34. P. ex., a Alemanha e a Áustria.35. A lei federal suíça de direito internacional privado, de 18 de dezembro de1987, estabelece no seu art. 14 a seguinte regra: “Lorsque le droit applicable ren-voie au droit suisse ou à un autre droit étranger, ce renvoi n’est pris en considéra-tion que si la présente loi le prévoit. En matière d’état civil, le renvoi de la loiétrangère au droit suisse est accepté”.36. O art. 16 da Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-Lei n. 4.657, de 4 desetembro de 1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às Normasdo Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezem-bro de 2010, dispõe: “Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver deaplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-sequalquer remissão por ela feita a outra lei”.

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37. Se, p. ex., conforme o art. 7º, § 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil, comdenominação oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, for ap-licável a lei do primeiro domicílio conjugal, quanto ao regime de bens de um cas-al que contraiu núpcias no exterior, o juiz brasileiro aplica diretamente o direitosubstantivo ou material estrangeiro, isto é, as normas do respectivo Código Civilsobre o regime de bens entre os cônjuges. Entretanto, se o direito internacionalprivado estrangeiro indica, p. ex., como direito aplicável o domicílio conjugal, ouo direito cuja nacionalidade os cônjuges possuem, esse fato é irrelevante para ojuiz.38. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 300-6;Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 366-8; Haroldo Valladão,Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 226-42.39. Cf., entre outros, Gerald Mäsch, Der Renvoi — Plädoyer für die Begrenzungeiner überflüssigen Rechtsfigur, RabelsZ, 61:286, 1997. Ademais, v. como exem-plo art. 24 do Regulamento (CE) n. 864/2007 do Parlamento Europeu e do Con-selho da União Europeia, de 11 de julho de 2007, relativo à lei aplicável àsobrigações extracontratuais (Roma II): “Exclusão do reenvio – Entende-se por ap-licação da lei de qualquer país designada pelo presente regulamento, a aplicaçãodas normas jurídicas em vigor nesse país, com exclusão das suas normas dedireito internacional privado”, e art. 11 do Regulamento (EU) n. 1.259, de 20 dedezembro de 2010, que cria uma cooperação reforçada no domínio da lei ap-licável em matéria de divórcio e separação judicial (Roma III): “Exclusão doreenvio — Quando o presente regulamento prevê a aplicação da lei de um Estado,refere-se às normas jurídicas em vigor nesse Estado, com exclusão das suas nor-mas de direito internacional privado”.40. O direito internacional privado do país A, p. ex., determina como aplicável odireito da nacionalidade de X, quanto a sua capacidade jurídica. O direito inter-nacional privado do país da nacionalidade de X, por seu lado, indica o direito in-ternacional privado do país de domicílio de X como o direito aplicável, que nocaso é o país A, isto é, devolve ou remete de volta a decisão sobre o direito ap-licável ao país A.41. Referente ao clássico caso “Forgo”, perante o qual a Corte de Cassaçãofrancesa aceitou o reenvio, cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacionalprivado, cit., p. 282-3; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 369.42. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 287-9;Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 472-3.43. Cf., a respeito, a Convenção de Haia de 15 de junho de 1955, concernente àSolução de Conflitos entre os Direitos da Nacionalidade e do Domicílio. A con-venção, também denominada pela doutrina Convenção sobre o Reenvio, não en-trou em vigor até a presente data. Trata, além do reenvio de primeiro grau, aindadaquele de segundo grau.44. As convenções designam diretamente a lei interna (loi interne, internal law,innerstaatliches Recht) como a aplicável. Excepcionalmente, o direito inter-nacional privado é levado em consideração, mas isso apenas subsidiariamente, a

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fim de favorecer um determinado resultado que a convenção idealiza. Cf., nessesentido, p. ex., art. 3º da Convenção de Haia de 5 de outubro de 1961, con-cernente ao Direito Aplicável à Forma de Disposições de Última Vontade.45. Quanto aos argumentos favoráveis e contra o reenvio, cf., entre outros, JacobDolinger, Direito internacional privado, cit., p. 284-6; Keller e Siehr, AllgemeineLehren, cit., p. 466-7, 474-5, e, com uma visão muito crítica do instituto, GeraldMäsch, Der Renvoi..., revista cit., p. 285-312.46. Quanto à autonomia da vontade das partes, cf. p. 173-82, retro.47. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 290-1;Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 477-8. A exclusão do reenvio, ademais,é prevista pelo art. 20 do Regulamento (CE) n. 593/2008 do Parlamento Europeue do Conselho, de 17 de junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações con-tratuais (Roma I).48. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 291;Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 477.49. Em português é chamada também questão incidente, preliminar ou prejudicial.No exterior, para designar o mesmo, usam-se os termos incidental question, ques-tion préliminaire, Vorfrage, entre outros.50. No Brasil, cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado,cit., p. 377-83; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p.260-3. Referente à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller e Siehr, Allge-meine Lehren, cit., p. 507-15; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p.199-207; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 519-29.51. O art. 7º, caput, do Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, com de-nominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, con-forme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, estabelece,entre outros, que a capacidade de uma pessoa se rege pela lei do seu domicílio. Eo art. 10, § 2º, do mesmo decreto, ordena que a lei do domicílio do herdeiro oulegatário regule a capacidade para suceder.52. Se, p. ex., for duvidoso se uma pessoa possui a capacidade jurídica de testar,não se aplica a norma conflitual sobre a sucessão, mas a regra que determina odireito aplicável referente a sua capacidade jurídica.53. A convenção mostra-se muito liberal quanto ao direito aplicável, concernenteà forma de disposição de última vontade, com o objetivo de favorecer a validadedo negócio jurídico (favor negotii). Cf., sobre a convenção, com detalhes, tam-bém, Paul Volken, Von der Testamentsform im IPR, in Conflits et harmonisation,cit., p. 575-90.54. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 511; Kropholler, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 206-7.55. Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 207.56. Cf., também, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 513-4.57. No direito brasileiro, cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacionalprivado, cit., p. 241-2, 385-8; Haroldo Valladão, Direito internacional privado,cit., v. 1, p. 476-8. Quanto à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller e Siehr,

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Allgemeine Lehren, cit., p. 450-60; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit.,p. 211-7; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 536-40.58. Cf. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 453-4.59. Se não existir uma norma escrita (norma cuja origem é o direito interno ou umtratado internacional incorporado ao direito interno), o juiz deve examinar as out-ras fontes de direito internacional privado. Cf., a respeito, p. 146-52, retro.60. Cf. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 455.61. No direito sueco, p. ex., o direito da sucessão da viúva é regulamentado pelasnormas de regime matrimonial de bens. Suponhamos que seja aplicável o direitosueco em relação ao direito das sucessões de uma viúva e um outro direito quantoao regime matrimonial de bens. Se fosse aplicável o direito sueco em relação à su-cessão da viúva, conforme as normas de direito internacional privado, esta não re-ceberia nada, se existissem também descendentes sobreviventes. Por outro lado,conforme o direito aplicável ao regime matrimonial de bens, a viúva tão só rece-beria o que reserva esse direito, sob o título de regime de bens para ela. Esse res-ultado não é desejado pelas normas do direito internacional privado da lex fori. Ocaso concreto precisaria ser decidido mediante o instrumento jurídico da ad-aptação. A solução seria que o juiz aplicasse as normas suecas sobre o regimematrimonial de bens ao caso concreto, tendo em vista as suas disposições, quedizem respeito ao direito das sucessões. Cf., quanto a esse exemplo, com detalhes,Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 456-7.62. V., a respeito, com detalhes, p. 217, adiante.63. Concernente à qualificação no direito internacional privado, cf. p. 161-5,retro.64. Quanto a transposição, v. p. 215-7, adiante.65. Cf., para essa fase, Yussef Said Cahali, Divórcio, cit., p. 41-5.66. V. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 477 e 486.67. V. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 196-7. Cf.,também, p. 317-8, adiante.68. Referente à ordem pública, v. p.196-201, retro.69. No direito brasileiro, cf. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p.241-2 e 385-8; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 477.Quanto à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller e Siehr, AllgemeineLehren, cit., p. 516-24; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 209-11,465-6.70. Cf., a respeito, p. 85-6, retro.71. Um brasileiro, domiciliado outrora nos Estados Unidos, fez um testamentarytrust de acordo com a legislação daquele país. Posteriormente, volta para o Brasile falece. Quanto à forma desse negócio jurídico, é aplicável a regra locus regitactum. O testamentary trust foi instituído nos Estados Unidos, e por esse motivo éaplicável a lei americana quanto à forma. O problema é a transposição desse test-amentary trust para o direito brasileiro como sendo o direito aplicável, tendo emvista o conteúdo material do negócio jurídico. Enquadrá-lo no direito brasileiro écomplicado, porque o direito brasileiro desconhece a sua figura. De qualquer

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forma, devem ser examinadas a real intenção do testador na época da redação dotestamentary trust e a significação teleológica e sistemática desse negócio jurídicona ordem jurídica estrangeira, para que possa ocorrer a sua transposição para asnormas substantivas ou materiais adequadas do direito brasileiro. Como o últimodomicílio do de cujus foi o Brasil (art. 10, caput, da LICC), é aplicável, in casu, odireito brasileiro. Sobre o trust em geral, v. no Brasil Melhim Namem Chalub,Trust — Breves considerações sobre sua adaptação aos sistemas jurídicos detradição romana, RT, 790:79-113, 2001; Judith H. Martins-Costa, Os negócios fi-duciários — Considerações sobre a possibilidade de acolhimento do “trust” noDireito brasileiro, RT, 657:37-50, 1990. Referente a sua relação com o direito su-cessório em casos com conexão internacional, cf., entre outros, Peter Breitschmid,Trust und Nachlassplanung, in Rechtskollisionen, cit., p. 49-72.72. Referente à ordem pública, cf. p. 196-201, retro.73. Se, p. ex., um casal domiciliado no exterior adota uma criança no estrangeiroe se radica posteriormente no Brasil, essa adoção deve ser equivalente a uma ad-oção plena do direito brasileiro, quanto aos seus efeitos jurídicos, para que a cri-ança adotada possa ser considerada um descendente, no sentido do art. 1.829, I,do novo Código Civil, na ocasião da sucessão dos bens de seus falecidos pais ad-otivos. Como a capacidade para suceder é regulada pela lei do domicílio nodireito internacional privado brasileiro (art. 10, § 2º, da LICC), com denominaçãooficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conformeredação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, é aplicável, in casu,o direito brasileiro.74. Referente à interpretação do direito estrangeiro, cf. p. 267, adiante.75. Cf., a respeito, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 407; Kropholler, In-ternationales Privatrecht, cit., p. 168-70.76. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 406.77. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 262-4; Haroldo Val-ladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 269-70.78. P. ex., a mudança do domicílio, da residência habitual, da nacionalidade deuma pessoa física, ou da situação de um bem móvel.79. Na Alemanha, esse processo é denominado bewegliche Anknüpfung. Nodireito brasileiro, cf., concernente à alteração de estatuto ou ao conflito móvel,entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 262-4;Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 269-70. Quanto àdoutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p.406-17; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 168-78; Von Bar, Interna-tionales Privatrecht, cit., p. 269-81.80. Qualidades e direitos pessoais de uma pessoa física são, entre outros, a sua ca-pacidade jurídica e o seu nome. Levando em consideração especificamente onome de uma pessoa, o direito brasileiro o inclui expressamente no rol dos direit-os da personalidade (arts. 15 a 18 do Código Civil de 2002). Quando uma pessoadomiciliada no exterior muda seu domicílio para o Brasil, seu nome não se altera,e vem sendo preservado. O princípio da imutabilidade do nome está no própriointeresse de seu titular, e serve também à segurança jurídica e à estabilidade dos

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dados constantes no registro civil. Outra questão jurídica diferente se refere à pos-sibilidade da retificação do registro civil nessa situação. No caso concreto de umabrasileira casada com cidadão italiano na Itália, o pedido de retificação do registrocivil da primeira foi negado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina quandoaquela pretendeu inserir o sobrenome do cônjuge italiano no seu nome pelo fatode o direito italiano legalmente não prever essa possibilidade. O tribunal aplicoucorretamente as normas relacionadas ao registro do casamento celebrado no exter-ior (art. 1.544 do Código Civil de 2002 e arts. 32 e §§ 1º a 5º, c/c o art. 129, § 6º,todos da Lei n. 6.015/73), visto que o casal estabeleceu novo domicílio no Brasil,invocando o princípio da imutabilidade do nome. No entanto, omitiu-se em pro-nunciar em que medida a impossibilidade jurídica de determinada composição donome conforme o direito estrangeiro possa constituir motivo justo e razoável parasua alteração quando o direito brasileiro a admite. Na realidade, a questão jurídicacontrovertida no caso cuida da alteração de estatuto ou do conflito móvel, nãotendo o princípio locus regit actum qualquer aplicação. V., a respeito da decisão,TJSC, Ap. 02.018547-2, 2ª Câm., rel. Des. Monteiro Rocha, j. 11-9-2003, RT823:341-3, 2004.81. Relações jurídicas continuadas com base na lei são, entre outras, os efeitosjurídicos do casamento em geral.82. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 404, 407-14.83. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 410. Cf., p. ex., também, DieterHenrich, Zum Herausgabeanspruch des Bestohlenen und den Gegenrechten desgutgläubigen Besitzers in Fällen mit Auslandsberührung, in Rechtskollisionen,cit., p. 199-211; e Hans Hanisch, Eigentumsvorbehalt im Normenkonflikt, inRechtskollisionen, cit., p. 159-77.84. A Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas, Anteprojeto Oficial de Re-forma da Lei de Introdução do Código Civil, de autoria de Haroldo Valladão, epublicado no Diário Oficial de 15 de maio de 1964, contém, p. ex., várias normasse referindo expressamente à alteração de estatuto ou ao conflito móvel. O art. 25,§ 2º, desse anteprojeto dispõe: “A pessoa que mudar seu domicílio para o Brasilconserva-se capaz, se já o era pela lei domiciliar anterior, e tornar-se-á capaz, se ovier a ser pela lei brasileira”. E o seu art. 44 estatui ainda: “A aquisição da posse edos direitos reais se rege segundo a lei da situação do bem no dia em que se integ-raram as respectivas condições, e os direitos alegados nas ações reais segundo amesma lei no dia em que se iniciou o processo judicial. Parágrafo único. Serão re-conhecidas as condições, inclusive o decurso do prazo para o usucapião, ocorridosna vigência da lei da situação anterior”.85. O anteprojeto supracitado pode ser considerado como fonte doutrinária, umavez que não se tornou lei.86. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 269. No Brasil,por exemplo, a regra geral em relação ao regime de bens é aquela da aplicação dalei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, à doprimeiro domicílio conjugal, conforme o art. 7º, § 4º, da Lei de Introdução aoCódigo Civil, de 4 de setembro de 1942 (Decreto-Lei n. 4.657), com denomin-ação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme

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redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010. Quando, no entanto,o regime de bens legal, vigente no país estrangeiro, em princípio aplicável, é o daseparação de bens, a jurisprudência reconhece com relação ao patrimônio doscônjuges, constituído após a mudança de seu domicílio para o Brasil e pelo es-forço comum de ambos, a comunhão dos aquestos, conforme o direito brasileiro,como o regime de bens aplicável. V. neste sentido TJSP, Ap 170.781-4/4-00,Segredo de Justiça, 4ª Câm., rel. Des. Olavo Silveira, j. 19-4-2001, RT,791:219-21, 2001.87. Cf., a respeito, em particular, Pierre Mayer, Les méthodes de la reconnais-sance en droit international privé: esprit et méthodes. In: Mélanges en l’honneurde Paul Lagarde, Paris, Dalloz, 2005, p. 547-73.88. No exterior, para designar os direitos adquiridos, são utilizados os termosdroits acquis, diritti acquisti, vested rights, wohlerworbene Rechte.89. Quanto à doutrina brasileira, cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito inter-nacional privado, cit., p. 389-409; Irineu Strenger, Direito internacional privado,cit., p. 23-4; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p.479-86; e Carlos Eduardo de Abreu Boucault, Direitos adquiridos no direito in-ternacional privado, Porto Alegre, Sergio A. Fabris, Editor, 1996. Referente àdoutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p.418-26; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p. 129-33; Von Bar, Interna-tionales Privatrecht, cit., p. 135-42, 451.90.Esta é também a temática básica da alteração do estatuto ou do conflito móvelno direito internacional privado. Cf., com detalhes, p. 218-21, retro.91. O divórcio, em regra, pode ser decretado tão somente por autoridade judiciáriaou por outra autoridade com poderes equivalentes àquela; o casamento, por outrolado, dispensa a intervenção judicial. Quando a justiça estrangeira profere umasentença, quanto ao estado civil de uma pessoa física, essa sentença, em geral, nãoé reconhecida automaticamente no País. No Brasil, a sentença estrangeira neces-sita ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça para ter eficácia jurídicadentro do território nacional. V., a respeito, com detalhes, p. 309-30, adiante. Ocasamento não é ato jurisdicional ou a ele equivalente. Por esse motivo não é ho-mologável no Brasil. Cf., nesse sentido, também, STF, Sentença estrangeira n.4.966-República Portuguesa, TP, RTJ, 154:821-2. Porém, a transcrição de assentono Registro Civil do Brasil de casamento celebrado em país estrangeiro é inad-missível, conforme jurisprudência pátria publicada, se os cônjuges, ao se consor-ciarem, eram estrangeiros; mesmo que venham a ser naturalizados brasileiros pos-teriormente. V. nesse sentido TJMS, Ap. 67.819-5, Segredo de Justiça, 2ª T., rel.Des. Nildo de Carvalho, j. 8-2-2000, RT, 778:361-3, 2000. Cabe, nesses casos,aos cônjuges apenas registrar o casamento realizado no exterior no Registro deTítulos e Documentos, conforme os arts. 129, § 6º, e 148 da Lei n. 6.015/73,sendo inaplicável o art. 32, § 1º, da mesma Lei. De qualquer forma um novocasamento de estrangeiros já casados em seu país de origem após a sua naturaliza-ção no Brasil é nulo. V. TJSP, Ap. 170.781-4/4-00, Segredo de Justiça, 4ª Câm.,rel. Des. Olavo Silveira, j. 19-4-2001, RT, 791:219-21, 2001.

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92. Haroldo Valladão afirma que o Brasil reconhece amplamente os casamentoscelebrados no estrangeiro, por força do princípio do respeito aos direitos ad-quiridos. Isso, porém, não impede que o País não os reconheça se for violada a or-dem pública ou se for detectada uma fraude à lei no caso concreto. As regras daparte geral do direito internacional privado são aplicáveis, também, aos direitosadquiridos. V., com mais detalhes, sua obra Direito internacional privado, cit., v.2, p. 61.93. Já a própria Constituição brasileira, de 5 de outubro de 1988, estabelece noseu art. 5º, XXXVI: “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico per-feito e a coisa julgada”. Ademais, o art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civildispõe: “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declaraçõesde vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional,a ordem pública e os bons costumes”. Conforme a doutrina, esse artigo serve debase para a aceitação de direitos adquiridos no direito internacional privadobrasileiro. Por outro lado, o mesmo artigo mostra, também, os limites gerais doseu reconhecimento. Assim, a jurisprudência brasileira dominante entende que, seao tempo do casamento realizado no exterior havia impedimento dirimente abso-luto, segundo a lei brasileira, e por isso mesmo o ato não era apto a produzir efei-tos no País, na conformidade do disposto no art. 17 da Lei de Introdução aoCódigo Civil, não se há de admitir, por razão da boa lógica jurídica, que, desa-parecido o impedimento, em razão da superveniência da Lei do Divórcio, haja-setornado eficaz, pois tanto implicaria reconhecer possível a simultaneidade decasamentos, visto que, no divórcio, a sentença só põe termo ao casamento e aosseus efeitos civis ex nunc. Cf. RT, 716:313-5, 1995.94. V., a respeito dessa doutrina, Jacob Dolinger, Direito internacional privado,cit., p. 397-8, 404-8. O Anteprojeto de Reforma da Lei de Introdução ao CódigoCivil, de 15 de maio de 1964 (data da publicação no Diário Oficial), da autoria doinsigne Professor Haroldo Valladão, admite expressamente a existência de direit-os adquiridos no direito internacional privado brasileiro. O seu art. 78 diz textual-mente: “São reconhecidos no Brasil direitos adquiridos no estrangeiro de boa-fé,em virtude de ato ou julgamento ali realizados de acordo com o direito estrangeirovigorante, salvo se for o caso de competência exclusiva do direito brasileiro e ob-servadas sempre as reservas estabelecidas no art. 79 (ordem pública)”.95. Conforme o STJ, um casamento realizado no exterior é válido no País, inde-pendentemente de seu registro aqui, quando foi dissolvido o anterior. V., nessesentido, STJ, REsp 280.197-RJ, 3ª T., rel. Min. Ari Pargendler, j. 11-6-2002,www.stj.gov.br/jurisprudencia, palavra-chave: direito internacional privado. Ade-mais, a mesma Corte já decidiu que, com relação ao casamento, celebrado nosEstados Unidos da América, de norte-americano, regularmente divorciado, combrasileira solteira, o assento do casamento no registro público, vindo o casal aresidir no Brasil, não depende de prévia homologação, por parte do SupremoTribunal Federal (hoje, Superior Tribunal de Justiça), da sentença relativa ao di-vórcio do cônjuge estrangeiro. Cf. STJ, REsp 1.148-RJ, 3ª T., rel. Min. NilsonNaves, j. 6-3-1990, www.stj.gov.br/jurisprudencia, palavra-chave: direito inter-nacional privado. O art. 1.544 do Código Civil estabelece apenas: “O casamentode brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os

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cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar davolta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo dom-icílio, ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passarem aresidir”. A inobservância do prazo constante nesta norma, porém, não resulta emqualquer penalidade para o cônjuge interessado. Cf., nesse sentido, Processo CP777/03-RC — j. 21-8-2003 — Juiz Márcio Martins Bonilha Filho — SP, Revistade Direito Imobiliário, 59:360-2, 2005. Cumpre, todavia, registrar que ocasamento de brasileiro realizado no exterior requer o seu registro conforme or-dena o art. 32, da Lei n. 6.015/73 (Lei de Registros Públicos), para produzir efei-tos no País. Cf., nesse sentido, STJ, SE contestada 2.576 — Corte Especial, rel.Min. Hamilton Carvalhido, j. 3-12-2008, DJe, 5-2-2009. Em todo caso, é indis-pensável que o estado civil de casado conste da escritura de aquisição de imóvelno Brasil. Cf., nesse sentido, TJSP, Ap. c/Rev 245.121-4/4-00 — Segredo deJustiça — 3ª Câm. de Direito Privado, rel. Des. Beretta da Silveira, j. 1º-11-2005,v. m., RT, 846:258-61, 2006. Sendo o casamento celebrado no exterior registradodevidamente no Brasil, a Justiça pátria é internacionalmente competente paradissolvê-lo. Nesse sentido, TJSP, AgIn 417.937-4/6-00 — Segredo de Justiça —7ª Câm. de Direito Privado, rel. Des. Álvaro Passos, j. 7-3-2007, v. u., RT,862:221-2, 2007.96. O Código Bustamante estabelece no seu art. 8º: “Os direitos adquiridos se-gundo as regras deste Código têm plena eficácia extraterritorial nos Estados con-tratantes, salvo se se opuser a algum dos seus efeitos ou consequências uma regrade ordem pública internacional”. A Convenção Interamericana sobre NormasGerais de Direito Internacional Privado, de 8 de maio de 1979, celebrada emMontevidéu, dispõe no seu art. 7º: “As situações jurídicas validamente constituí-das em um Estado-Parte, de acordo com todas as leis com as quais tenham con-exão no momento de sua constituição, serão reconhecidas nos demais Estados-Partes, desde que não sejam contrárias aos princípios de sua ordem pública”. OsTratados de Direito Civil Internacional de Montevidéu de 1899 e de 1940 ad-mitem, ainda, o princípio dos direitos adquiridos, nos seus arts. 30 e 34, re-spectivamente, tendo em vista a situação jurídica dos bens móveis: “Art. 30. Elcambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos conarreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargolos interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo o de forma exi-gidos por la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición o conservaciónde los derechos mencionados. Art. 34. El cambio de situación de los bienesmuebles no afecta a los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar endonde existían a tiempo de su adquisición. Sin embargo, los interesados están ob-ligados a llenar los requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley del lugar dela nueva situación para la adquisición y conservación de tales derechos. El cambiode situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la promoción de larespectiva acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicialque originariamente fueran aplicables”.97. Cf. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 398 e 400.98. Cf., também, p. 222-3, retro.99. Cf., a respeito, p. 218-21, retro.

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100. Cf., quanto ao reconhecimento de sentenças estrangeiras, p. 307-33, adiante.

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Capítulo 7História Moderna do Direito Inter-

nacional Privado

A. História Moderna no Plano Internacional

No final desta primeira parte do livro, trataremos da históriamoderna do direito internacional privado, cujo começo está situ-ado na primeira metade do século XIX.

Conhecimentos da história do direito internacional privadofacilitam consideravelmente a compreensão da nossa disciplina,uma vez que os princípios gerais e a parte geral do direito inter-nacional privado foram esboçados pela doutrina, já no séculopassado.

A parte histórica, neste livro, ficará restrita ao básico, vistoque, além do risco de ser subjetivo, um estudo aprofundado dahistória do direito internacional privado deveria incluir direta-mente também as fontes históricas de direito1, o que escapa aonosso objetivo.

Por outro lado, a nossa tarefa ficaria ainda mais difícil setivéssemos de discorrer sobre a história da nossa disciplina, an-teriormente à época em que tiveram início as mudanças no rumodo direito internacional privado a caminho da modernidade2.

Abordando de imediato o tema, verificamos que o início dodireito internacional privado moderno está vinculado, basica-mente, a três nomes: o do americano Joseph Story (1779-1845),cujo magnum opus é o Commentaries on the Conflict of Laws,

Foreign and Domestic, In Regard to Contracts Rights and Rem-edies, and Especially in Regard to Marriages, Divorces, Wills,Sucessions and Judgments, de 1834; o do alemão Friedrich Carlvon Savigny (1779-1861), autor da famosa obra System des heuti-gen Römischen Rechts (Sistema do direito romano atual), v. 8, de1849; e o do italiano Pasquale Stanislao Mancini (1817-1888),cuja aula inaugural proferida na Universidade de Turim no dia 22de janeiro de 1851, sob o título “Della nazionalità come fonda-mento del diritto delle genti”, teve repercussão duradoura nadoutrina do direito internacional privado.

As personalidades mencionadas são símbolos para os trêspilares básicos do direito internacional privado, com vistas a suaevolução histórica, assim sendo a territorialidade do direito(Joseph Story), a personalidade do direito (Pasquale StanislaoMancini) e a universalidade das normas de conflitos de leis no es-paço (Friedrich Carl von Savigny).

Joseph Story foi juiz na Suprema Corte dos Estados Unidos,e também professor na Harvard Law School. Procurando unir aprática e a teoria em seus trabalhos sobre o direito internacionalprivado, reuniu, para esse fim, a jurisprudência existente,classificando-a sistematicamente3.

Para Story, o direito internacional privado era, na realidade,direito nacional. Resulta desse fato, necessariamente, que tambéma aplicação do direito estrangeiro dentro do País dependeria, ex-clusivamente, da vontade do legislador pátrio.

A soberania territorial do Estado, assim, seria a base dog-mática para reflexões sobre o conflito de leis. Story foi influen-ciado, nesse aspecto, pela escola holandesa da Comitas do séculoXVII, cujo representante mais notável foi Ulricus Huber(1636-1694)4.

A teoria de Huber acentuava a territorialidade do direito,mas admitia a aplicação do direito estrangeiro como ato decortesia, o que era, particularmente, o caso dos direitos adquiridosno estrangeiro5.

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O objetivo de Story não foi desenvolver uma teoria total-mente nova, mas sim construir e desenvolver algo perante o já ex-istente, e, embora a sua doutrina se destinasse à evolução da com-mon law dos Estados Unidos6, repercutiu perante o mundo inteiro.

As ideias básicas de Story podem ser transmitidas por suaspróprias palavras:

“The first and most general maxim or proposition is..., thatevery nation possesses an exclusive sovereignty and jurisdictionwithin its own territory. The direct consequence of this rule is thatthe laws of every state affect, and bind directly all property,whether real or personal, within its territory; and all persons, whoare resident within it, whether natural born subjects, or aliens; andalso all contracts made, and acts done within it. (...) Another max-im, or proposition, is that no state or nation can, by its laws, dir-ectly affect, or bind property out of its own territory, or personsnot resident therein, whether they are natural born subjects, orothers. This is a natural consequence of the first proposition; for itwould be wholly incompatible with the equality and exclusive-ness of the sovereignty of any nation, that other nations should beat liberty to regulate either persons or things within its territories.(...) From these two maxims or propositions, there flows a third,and that is, that, whatever force and obligation the laws of onecountry have in another, depends solely upon the laws, and muni-cipal regulations of the latter, that is to say, upon its own properjurisprudence and polity, and upon its own express or tacit con-sent”7.

Já Friedrich Carl von Savigny foi um dos membrosfundadores da Universidade de Berlim e, posteriormente, seu reit-or, como também ministro do Estado da Prússia, além de ro-manista, historiador do direito e um dos grandes mestres clássicosdo direito internacional privado. Na idade avançada de setentaanos, Savigny publicou, no ano de 1849, o famoso oitavo volumedo seu System des heutigen Römischen Rechts.

A doutrina de Savigny abriu, decisivamente, todas as portaspara uma nova compreensão da nossa disciplina. É verdade já

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terem existido precursores, dentre os quais figurava o próprioJoseph Story, que, com as suas ideias, chegou próximo a Savigny.Foi, porém, Savigny quem se dissociou, definitivamente, dos vín-culos doutrinários e modelos de pensamento até ali vigentes8.

O mérito da doutrina de Savigny para o direito internacionalprivado manifesta-se sob vários aspectos. Assim, o ponto departida para a avaliação de uma relação jurídica com conexão in-ternacional é basicamente esta e não uma lei ou um outro tipo denorma. Nesse ponto, a teoria de Savigny distingue-se fundament-almente das teorias estatutárias, defendidas anteriormente nassuas diferentes variações, para as quais o estatuto, que se equival-ia à lei, era essencialmente a origem para as cogitações dosdoutrinadores9.

Com esse teor, cada relação jurídica possui a sua própriasede (Sitz des Rechtsverhältnisses), à qual pertence, segundo a suaprópria natureza10.

Essa situação enseja, também, a aplicação do direito es-trangeiro, que deve ser equiparado, em princípio, ao direito inter-no, com exceção daquelas normas de natureza rigorosamente pos-itiva e cogente (Gesetze von streng positiver, zwingenderNatur)11.

Segundo o pensamento de Savigny, o objetivo do direito in-ternacional privado deve ser a harmonia internacional das de-cisões (internationale Entscheidungsharmonie), por ser irrelev-ante se uma sentença é proferida pelo juiz de um ou de um outropaís12. Por essa razão, a disciplina não deve ser vista, tão somente,sob um ângulo nacional, mas orientar-se conforme as exigênciasda comunidade dos povos (völkerrechtliche Gemeinschaft).

Para Savigny, a aproximação dos diferentes direitos nacion-ais melhor poderia ser atingida pelo trabalho científico dadoutrina internacional e pela prática dos tribunais. Ademais,acreditava que o mesmo fim poderia ser alcançado por uma leicomum universal sobre o direito aplicável13. A doutrina reporta-se, nesse contexto, ao caráter universal da teoria de Savigny.

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Por último, cumpre destacar a obra de Pasquale StanislaoMancini (1817-1888), que desenvolveu, dentre outras atividades,aquelas de advogado, professor universitário e Ministro de Edu-cação, da Justiça e das Relações Exteriores14. A Lei de Introduçãoao Código Civil italiano (Codice Civile italiano), que entrou emvigor no dia 1º de janeiro de 1866, com o título “Disposizionisulla publicazione, interpretazione e applicazione delle leggi ingenerale”, foi basicamente de sua autoria. Nessas normas, in-trodutórias ao Código Civil italiano, reflete-se a doutrina de Man-cini sobre o direito internacional privado15.

A doutrina de Mancini repousa em três pilares: nacionalid-ade, liberdade e soberania16. A razão do primeiro princípio é oelemento de conexão da nacionalidade, que é o elemento de con-exão dominante na doutrina de Mancini. O princípio da liberdadese refere ao direito das partes de escolherem livremente o direitoaplicável dentro dos limites traçados pela lei (princípio da auto-nomia da vontade das partes). Todavia, se, conforme os doisprincípios supramencionados, for aplicável o direito estrangeiro,este não será aplicado quando ofender a ordem pública, ou seja,contrariar interesses da soberania do Estado17.

Para Mancini, os princípios básicos do direito internacionalprivado estão consubstanciados no direito internacional público, epor este motivo têm validade universal.

Assim sendo, a aplicação do direito estrangeiro é obrig-atória para os juízes em todos os Estados e decorre do direito in-ternacional público18.

O elemento de conexão principal, para Mancini, é a nacion-alidade no direito internacional privado. Nesse ponto, divergiu deSavigny, que preferiu o elemento de conexão do domicílio àqueleda nacionalidade.

Mancini defendeu a aplicação ampla do elemento de con-exão da nacionalidade no direito internacional privado, formu-lando, assim, a sua doutrina: “L’état et la capacité de la personne,les rapports de famille, et les droits et obligations qui en décou-lent, doivent être jugés en appliquant les lois de la patrie, c’est-à-

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dire de la nation dont elle fait partie. Ils sont régis subsidiairementpar les lois du domicile, lorsque différentes législations civiles co-existent dans un même État, ou s’il s’agit de personnes sansaucune nationalité ou qui ont double nationalité”19.

A doutrina de Mancini teve repercussão extraordinária e foiadotada por muitas legislações nacionais, bem como pelasprimeiras convenções internacionais, elaboradas nas Conferênciasde Haia de Direito Internacional Privado20. Posteriormente,porém, o elemento de conexão da nacionalidade começou a perdera sua hegemonia, sendo contínuo o seu declínio na atualidade21.

É possível afirmar que Joseph Story, Friedrich Carl vonSavigny e Pasquale Stanislao Mancini foram os juristas de maiorprestígio no início da história moderna do direito internacionalprivado. Mas, além desses nomes, surgiram outros, em todas aspartes do mundo, tendo contribuído com as suas pesquisasdoutrinárias para a evolução do direito internacional privado22. Adoutrina, aliás, é considerada na nossa disciplina uma verdadeirafonte de direito23. Os trabalhos dos mais conceituados juristas dodireito internacional privado influenciaram a evolução da nossadisciplina até os nossos dias, tanto pela jurisprudência dostribunais quanto mediante os trabalhos preparatórios de con-venções internacionais e de legislações novas de direito inter-nacional privado nos diversos Estados.

No século XIX, era típica a formação de Estados soberanosnovos. Naquela época, intensificou-se a discussão entre os juristasquanto a determinar se uma nação deveria codificar o seu direito,e principalmente o seu direito privado. A tese vencedora, no ent-anto, foi aquela da codificação.

As primeiras codificações europeias, entre as quais fig-uravam o Código Civil da Grécia de 1856, o Código Civil daItália de 186524 e o Código Civil alemão de 1896, podendo já sebasear nas doutrinas modernas de Story, Mancini e Savigny, con-heceram no seu texto ainda poucas normas de direito internacion-al privado25. Também na América Latina surgiram as primeiras

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codificações naquela época, dentre as quais já em 1855 o CódigoCivil do Chile e o Código Civil da Argentina de 1871. As suasnormas sobre o direito internacional privado, em geral, têm umatendência territorialista, ou seja, preferem elementos de conexãoque favorecem a aplicação da lex fori, excluindo, assim, em maiorou menor escala a aplicação do direito estrangeiro. Uma exceçãoàs tendências territorialistas na América Latina era o Brasil, pelaLei de Introdução ao Código Civil de 1916, adotar o elemento deconexão da nacionalidade em relação ao estatuto pessoal da pess-oa física26.

Até os anos 1960 as normas escritas de direito internacionalprivado permaneceram isoladas dentro dos Códigos Civis dosdiferentes países. Apenas a partir daí essa situação começou amudar significativamente, quando, principalmente na Europa,iniciou-se uma onda de codificações das regras jurídicas exist-entes de direito internacional privado em um considerável númerode países. Em escala menor, o mesmo fenômeno ocorreu naAmérica Latina27. Diga-se, todavia, que esse processo não pareceainda estar concluído.

O papel do direito uniforme sempre foi e é ainda muito im-portante para a nossa disciplina. Por essa razão, convém abordaresse tema também no seu contexto histórico.

Já com Friedrich Carl von Savigny se exigia a solução uni-forme das questões relativas aos conflitos de leis no espaço. Oideal de criar regras jurídicas desse tipo, com vigência universal,porém, não se realizou, embora já no século XIX tivessem sidofundadas as primeiras entidades de projeção internacional, trabal-hando ativamente na elaboração de tratados internacionais comregras jurídicas de direito internacional privado uniforme. O iní-cio dessa cooperação internacional e a sua evolução contínua atéos nossos dias já foi extensamente tratado por nós neste livro28.Também nos referimos, nesse contexto, não só às tendências deuniformizar as normas sobre o direito internacional privado, mastambém àquelas do direito substantivo ou material aplicáveldiretamente a relações jurídicas de direito privado com conexão

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internacional, sem a interferência de normas conflituais de direitointernacional privado29.

No que diz respeito à América Latina, as ConferênciasEspecializadas Interamericanas de Direito Internacional Privado,organizadas sob o patrocínio da Organização dos Estados Amer-icanos (OEA), desempenham atualmente o papel mais importante,tendo em vista a evolução do direito uniforme no continente30.

O tratado internacional mais significativo, que cuida dequase todas as questões de direito internacional privado, é oCódigo Bustamante, de 13 de fevereiro de 1928, ratificado porquinze Estados da América Latina, embora com quase nenhumaaplicação na prática. Note-se que esse tratado não foi fruto de tra-balhos realizados dentro da Organização dos Estados Americanos(OEA), que na época nem existia31.

Com relação à cooperação internacional na América Latinana nossa disciplina, cumpre-nos ainda mencionar, por razõeshistóricas, o Tratado de Lima, de 9 de novembro de 1878, não rat-ificado, contudo, por nenhum Estado sul-americano32, e as con-venções de Montevidéu de 1889, ou seja, os Tratados sobreDireito Processual (11-1-1889), Marca de Fábrica e Comércio(16-1-1889), Direito Penal Internacional (12-2-1889), DireitoCivil Internacional (12-2-1889), Direito Comercial Internacional(12-2-1889), a Convenção sobre o Exercício de Profissões Lib-erais (14-2-1889) e o Protocolo Adicional sobre Aplicação dasLeis Estrangeiras (13-2-1889). Todas essas convenções entraramem vigor33.

Em 1939-1940, realizou-se um outro congresso latino-americano referente ao direito internacional privado, em Mon-tevidéu. Nessa ocasião, os antigos contratos foram revisados34. OBrasil, no entanto, não está vinculado juridicamente a qualquerdos tratados mencionados.

Atualmente, tanto na Europa quanto na América Latina, ométodo aplicado para a resolução dos conflitos de leis no espaço,na sua essência, ainda é o mesmo de quando do início da históriamoderna do direito internacional privado. Isso, no entanto, não

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quer dizer que não tenha havido críticas substanciais contra ométodo tradicional no decorrer do tempo. Tal era o caso principal-mente dos Estados Unidos, após a Segunda Guerra Mundial.

Quais as razões para tal crítica?O sistema jurídico nos Estados Unidos, tradicionalmente

vinculado à common law, é alheio a regras abstratas codificadasno estilo da civil law, como as adotadas geralmente na Europa ena América Latina35. Ademais, na Europa, o direito privado,desde o início do século XX, passou por mutações significativas.A influência do direito público aumentou consideravelmente den-tro do direito privado. Destarte, teve de satisfazer os crescentesinteresses coletivos e contribuir para a realização da justiça social.Isso é evidente, p. ex., nas leis cuja finalidade é a proteção doconsumidor, do inquilino ou do trabalhador.

Por esses motivos, surgiram críticas igualmente na Europa,no sentido de que as “regras inflexíveis” e formais do direito in-ternacional privado não levariam suficientemente em consider-ação o aspecto da justiça material36.

Diante desse quadro, o método tradicional do direito inter-nacional privado de solucionar conflitos de leis no espaço medi-ante a designação do direito aplicável a fatos ou fatores sociais(Lebenssachverhalte), por via de normas indicativas ou indiretasao caso concreto, foi radicalmente questionado, principalmentenos Estados Unidos37.

Entre os doutrinadores críticos norte-americanos mais notá-veis, devemos mencionar Brainerd Currie (1912-1965), David F.Cavers, Robert A. Leflar e Albert A. Ehrenzweig (1906-1974).

Segundo o pensamento de Brainerd Currie, normas indic-ativas ou indiretas de direito internacional privado são dispensá-veis: “We would be better off without choice-of-law rules”. Ade-mais, afirmou que tais regras tradicionais e fixas deveriam sersubstituídas pelo governmental-interest approach, ou seja, casofosse invocada a aplicação do direito estrangeiro perante o Estadodo foro, o juiz ou tribunal deveria examinar o interesse desseEstado em aplicar a sua lei (lex fori). Apenas inexistindo tal

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interesse o juiz poderia aplicar o direito estrangeiro, desde que oEstado estrangeiro possuísse um interesse legítimo na aplicaçãodo seu direito ao caso concreto. Na teoria de Brainerd Currie pre-valece claramente a aplicação da lex fori, e a razão para isso é opróprio interesse do Estado em aplicar essa lei38.

Já David F. Cavers não foi tão radical quanto Brainerd Cur-rie. A sua doutrina foi denominada result ou rule-selecting ap-proach. Cavers não pretendeu renunciar totalmente às normas in-dicativas ou indiretas do direito internacional privado.Selecionou-as, porém, em princípios de preferência (principles ofpreference), tendo em vista, basicamente, o direito da responsabil-idade civil39.

Robert A. Leflar, por seu lado, proclamou a teoria dobetter-law approach. Consoante esse princípio, deve ser aplicadoo direito mais favorável ou melhor ao caso concreto com conexãointernacional. Na prática, esse direito dá ampla preferência à lexfori. Leflar rejeitou o método tradicional da resolução dos confli-tos de leis no espaço perante a nossa disciplina40.

Por fim, Albert Ehrenzweig, que reconhece a existência denormas básicas do direito internacional privado (choice-of-lawrules). No entanto, sustenta que, se a norma do direito substantivoou material da lex fori pode ser substituída por uma outra dedireito estrangeiro, deve ser examinada com a ajuda da primeira.Assim, tende a acentuar os aspectos da justiça material em relaçãoa nossa disciplina41.

As teorias norte-americanas foram discutidas pela doutrinaeuropeia, mas não foram adotadas por nenhum país em sua legis-lação interna. Igualmente, na América Latina a repercussão dessasteorias foi modesta, e mesmo nos próprios Estados Unidos estãosujeitas à crítica permanente42. Ainda assim a doutrina deste paíscontinua a dar preferência a normas unilaterais em detrimento dasbilaterais. Na avaliação da norma unilateral, a questão básica paraessa doutrina ainda é se o Estado do foro possui um interesse naaplicação de seu direito, o que, em regra, vem sendo deduzido dasnormas nacionais de caráter substantivo ou material,

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potencialmente aplicáveis ao caso concreto. A isso se soma aampla jurisdição dos tribunais dos Estados Unidos em causas comconexão internacional43.

Com efeito, a qualificação de um direito como sendo mel-hor que um outro (better-law approach) é relativa, bem comoparece inapropriada a aplicação do direito privado baseado em in-teresses do próprio Estado do foro (governmental-interestapproach).

A preferência quase absoluta pela lex fori também nãoparece, em princípio, a solução mais adequada quando uma re-lação jurídica de direito privado está mais intimamente ligada aum ou mais ordenamentos jurídicos estrangeiros do que ao direitopátrio. A suposta justiça material, no caso concreto, é difícil deser atingida mediante a aplicação das teorias norte-americanas, jáque normalmente não existem normas específicas de direito sub-stantivo ou material dentro do ordenamento jurídico interno, ap-licável diretamente a causas com conexão internacional.

As teorias norte-americanas negligenciam, ainda, o aspectoda segurança jurídica (sécurité de droit), não permitindo às partespreverem como o direito será aplicado ao caso concreto. Ademais,a aplicação exacerbada da lex fori poderá conduzir a decisões ju-diciais contraditórias no plano internacional, o que não é dese-jável perante o direito internacional privado44.

Na Europa, as críticas contra o método tradicional de solu-cionar conflitos de leis no espaço foram bem mais modestas doque nos Estados Unidos. O teor dessas críticas, no fundo, porém,baseava-se também na reivindicação de mais justiça material parao direito internacional privado. Nesse ponto destacou-se, entreoutros, Alexander N. Makarov (1888-1973), um dos primeiros aexigir a igualdade entre homens e mulheres nas relações inter-nacionais de direito de família.

Outro jurista notável foi Charles Knapp (1903-1955), quecomeçou a refletir sobre a proteção da parte mais fraca nas re-lações jurídicas internacionais de direito privado45.

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Os legisladores nacionais, em geral, mostraram-se sensíveisa esse tipo de crítica, suscitada pela doutrina. Assim, a fim decoibir abusos contra a parte economicamente mais fraca, p. ex.,limita-se, em regra, à faculdade das partes de escolher livrementeo direito aplicável (princípio da autonomia da vontade das partes).Da mesma forma dificulta-se, nesse caso, com frequência, aeleição de um foro estrangeiro pelas partes.

Chegando ao fim de nossas breves considerações sobre ahistória moderna do direito internacional privado, resta-nos re-sumir algumas das características básicas da evolução do direitointernacional privado durante os últimos cento e cinquenta anos.

1) Conforme o direito internacional privado moderno, de-vem ser examinados, em primeiro lugar, a relação jurídica con-creta ou, mais precisamente, os fatos e fatores sociais(Lebenssachverhalte) com conexão internacional, a fim de de-terminar em seguida o direito aplicável, que será sempre o direitointerno ou determinado direito estrangeiro, consoante as re-spectivas normas indicativas ou indiretas do direito internacionalprivado da lex fori.

O direito internacional privado moderno rompeu definitiva-mente com a antiga tradição dos estatutos, reinante até os meadosdo século XIX.

2) No final do século XIX, acreditava-se ser ainda possívelelaborar normas de direito internacional privado com vigênciauniversal. Essa visão, porém, não se tornou realidade. O almejadouniversalismo das normas do direito internacional privado cedeulugar a uma desejável coordenação de sistemas jurídicos nacion-ais. No mesmo século, no qual era típico o processo contínuo deformação de Estados soberanos, pôde-se constatar um númeromodesto de normas escritas sobre o direito internacional privadonas legislações nacionais. Essa situação, todavia, começou amudar, principalmente nos últimos quarenta anos. Nesse espaçode tempo, muitos Estados elaboraram leis sistemáticas de direitointernacional privado.

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Embora não tivesse atingido o ideal de um direito inter-nacional privado universal, o direito internacional privado foi defato uniformizado em vários dos seus ramos, mediante o instru-mento jurídico do tratado internacional, principalmente naEuropa. Na América Latina, houve esforços consideráveis nomesmo sentido.

3) Atualmente, as convenções internacionais são elaboradaspor um considerável número de organizações internacionais. Es-tas, contudo, não se limitam a criar normas de direito internacion-al privado uniforme. A preocupação delas é, cada vez mais, a uni-formização do direito substantivo ou material, aplicável direta-mente a relações jurídicas com conexão internacional, sem queseja mais necessária a interferência de normas de direito inter-nacional privado. Esse tipo de direito uniformizado, porém, estáespalhado em muitos diplomas legais diferentes, não sendo regu-lamentado, ainda, de forma sistemática.

4) O direito internacional privado é e sempre foi muito in-fluenciado pela doutrina, principalmente quanto à evolução da suaparte geral. Nesse contexto, podemos mencionar como exemplosa questão prévia, a qualificação e o reenvio, todas questõesbásicas descobertas e analisadas sistematicamente pela doutrina.Problemas jurídicos mais recentes que preocupam a doutrina são,entre outros, a influência do direito público estrangeiro, principal-mente o direito econômico, sobre as relações jurídicas de direitoprivado com conexão internacional; a relação entre a Lex Mercat-oria e o direito internacional privado; o conflito e a harmonizaçãodas diferentes convenções existentes do direito internacionalprivado entre si; e o direito falimentar internacional. Atualmente,o maior desafio para a doutrina, contudo, são as questões jurídicasligadas à Internet, particularmente no que diz respeito ao e-com-merce e aos atos ilícitos cometidos pelos seus usuários nociberespaço46.

Após a Segunda Guerra Mundial, o método tradicional daresolução dos conflitos de leis no espaço foi radicalmente ques-tionado, principalmente nos Estados Unidos. A doutrina

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desenvolveu diversas teorias alternativas, com o intuito de criarum direito real que correspondesse mais aos interesses da lex fori.Essas teorias norte-americanas, porém, não prosperaram, quer naEuropa, quer na América Latina. E, mesmo nos Estados Unidos,as teorias não receberam a aceitação geral pela doutrina, estandosujeitas a uma crítica permanente.

5) A América Latina possui uma grande tradição de cooper-ação internacional no âmbito do direito internacional privado. Naatualidade, as Conferências Especializadas Interamericanas deDireito Internacional Privado estão exercendo maior influêncianesse campo.

B. Direito Internacional Privado no Brasil

A história moderna do direito internacional privadobrasileiro é muito rica47. Por esse motivo, a constatação de IrineuStrenger foi acertada quando afirmou que tanto esta quanto asobras e ideias dos seus expoentes mais notáveis mereceriam umaatenção maior por parte dos estudiosos48.

Dois grandes nomes destacam-se na nossa disciplina:Augusto Teixeira de Freitas (1816-1883), logo no início dahistória moderna do direito internacional privado no Brasil, eHaroldo Valladão, falecido em 198049, que foi descrito por IrineuStrenger como o maior internacionalista das Américas,“colocando-se em esfera universal do lado dos mais eminentes,não só pela sua devoção ao direito internacional privado, comopela sua viva participação em todos os embates que envolvemproblemas de nossa disciplina, além de sua gigantesca produção,compreendendo estudos, artigos, monografias, conferências, liv-ros e projetos legislativos”50.

Augusto Teixeira de Freitas foi quem introduziu no Brasil adoutrina do direito internacional privado moderno. Seus ensina-mentos inovadores tiveram enorme respaldo em toda a América

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Latina e também na Europa, e o seu prestígio, ainda nos diasatuais, é muito elevado.

Teixeira de Freitas esteve familiarizado com todas as cor-rentes doutrinárias modernas de sua época, e estas influíram suaobra principal, Esboço do Código Civil do Império do Brasil,publicada entre os anos de 1860 e 1865. Essa obra sucedeu àquelada Consolidação das Leis Civis, publicada em 1857, e é consid-erada o primeiro projeto orgânico, elaborado com base científica,de legislação de direito internacional privado do Brasil e dasAméricas.

Analisando o conteúdo do Esboço, verifica-se que ali éabordado um grande número de temas básicos, debatidos ecomentados pelos doutrinadores ainda hoje.

O grande mérito de Augusto Teixeira de Freitas é o de quea sua obra constitui um verdadeiro corpo legislativo sistemático,formando a pedra angular do direito internacional privadobrasileiro e de sua doutrina, que orientou, principalmente, as ger-ações de juristas que lhe sucederam. Esse brilhante juristabrasileiro foi um precursor do seu tempo, com as suas ideias in-ovadoras. Apesar disso, bem como o que ocorreu à época da pub-licação de sua obra, a saber, entre 1860 e 1865, suas teorias nãoobtiveram ainda a devida repercussão no País.

Na obra de Teixeira de Freitas percebe-se forte influênciada doutrina de Savigny51, sendo que, para o doutrinadorbrasileiro, cada relação jurídica, destarte, tem sua sede própria, e“os dados, que podem servir para determinar a sede de cada umdesses objetos a que as leis se aplicam, vêm a ser: domicílio daspessoas, situação das coisas, lugar dos fatos, e lugar da autoridadeou tribunal que toma conhecimento da questão. Da escolha entreessas causas determinantes depende a solução do problema”52.Ademais, a doutrina denuncia que Teixeira de Freitas já admitia aautonomia da vontade das partes no âmbito dos contratos inter-nacionais53.

Por seu conteúdo singular, o Esboço, de Teixeira de Freitas,merece, ainda hoje, a devida atenção dos estudiosos, visto que sua

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doutrina permanece perfeitamente inteligível para a nova geraçãode juristas54.

Na época em que foi publicado o Esboço, de Teixeira deFreitas, surgiu no Brasil a primeira obra doutrinária sobre a nossadisciplina, sob o título Direito internacional privado e aplicaçãode seus princípios com referência às leis particulares do Brasil,da autoria de José Antonio Pimenta Bueno. Com essa obra, o seuautor não teve a intenção de elaborar um corpo sistemático de re-gras jurídicas. A finalidade foi puramente doutrinária.

Pimenta Bueno revelou estar bem familiarizado com adoutrina estrangeira da época, principalmente a francesa, e na suaobra procurou amoldar e adaptar essa doutrina à realidadebrasileira. Embora não se encontre ali a criatividade e genialidadede Teixeira de Freitas, concordamos com a opinião do eminenteProfessor Irineu Strenger, para quem “ignorar Pimenta Bueno,como fonte doutrinária do direito internacional privado no Brasil,é falha imperdoável daqueles que referem a história de nossa dis-ciplina no processo nacional, com essa lacuna”55.

Outro jurista pátrio, de altíssimo prestígio e saber jurídico,que contribuiu de forma marcante e criativa para a evolução danossa disciplina no Brasil foi Clóvis Beviláqua (1859-1944). Se-gundo a lição de Irineu Strenger, este “foi um dos maiores juristasque a América produziu nos últimos tempos, não só pela extensãode seu saber, que compreende uma vastíssima cultura universal,que vai desde as preocupações literárias e filosóficas até odomínio da técnica e da ciência do Direito, mas também pela suaincansável capacidade de escritor, que influenciou fortemente osdoutrinadores e juristas brasileiros por mais de meio século, per-sistindo até nossos dias o valor de suas obras que se tornaramclássicas”56.

Clóvis Beviláqua não só elaborou obra doutrinária expres-siva, como aquela sob o título Princípios elementares de direitointernacional privado, publicada em 1906, como também foiautor do projeto de Código Civil de 1899, em que, conforme nosdiz Haroldo Valladão, tratou na Lei de Introdução “do conflito de

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leis de forma integral, científica, consagrando o princípio danacionalidade em alguns textos”, embora admitindo que a adoçãodesse princípio não era algo básico57. A doutrina e o projeto deClóvis Beviláqua tiveram grande influência sobre a Lei de In-trodução ao Código Civil de 1916, que antecedeu à de 1942, aindaem vigor58.

Outro nome que não pode faltar no rol dos juristas brasileir-os mais primorosos no estudo da história moderna do direito in-ternacional privado brasileiro é Eduardo Espínola. Em 1925,Espínola publicou seus Elementos de direito internacionalprivado e, em 1931, as Modificações do direito interno brasileirodecorrentes da adoção do Código Bustamante (esta última obrafoi escrita em colaboração com o seu filho, Eduardo EspínolaFilho59).

A contribuição de Eduardo Espínola para a evolução dodireito internacional privado brasileiro foi igualmente consider-ável, não só por seus trabalhos doutrinários mas, ainda, por suacolaboração ativa na subcomissão legislativa, encarregada, à épo-ca, da revisão do Código Civil pátrio60.

Cumpre salientar, outrossim, os valiosos trabalhos dos juris-tas Rodrigo Octávio e Lafayette Rodrigues Pereira.

Rodrigo Octávio publicou um grande número de trabalhoscientíficos. Como uma parte considerável dos seus trabalhos foipublicada em revistas estrangeiras conceituadas, o jurista con-tribuiu em muito para a divulgação da doutrina e do direito pátriono exterior. As publicações tiveram lugar entre os anos de 1910 e1933. Neste último ano, Rodrigo Octávio publicou ainda o Di-cionário de direito internacional privado, obra singular dentro danossa disciplina61.

Lafayette Rodrigues Pereira, por seu lado, tornou-se con-hecido no meio jurídico nacional e estrangeiro principalmente porseu projeto de “Código de Direito Internacional Privado”, elabor-ado em 1911 e publicado oficialmente em 192762.

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Um desempenho extraordinário e fascinante na nossa dis-ciplina foi desenvolvido pelo saudoso jurista e professor HaroldoValladão.

Conforme relata Irineu Strenger, “a bibliografia de HaroldoValladão sobre o direito internacional privado é imensa, com-preendendo obras gerais, livros, monografias, anteprojetos e pro-jetos de leis e códigos, além de emendas sobre direito internacion-al privado. Acrescentem-se ainda os artigos, conferências, re-latórios, pareceres em caráter profissional e pareceres na Con-sultoria Geral da República nessa especialidade no período de1947 a 1950, trabalhos no Institut de Droit International entre1950 e 1967, trabalhos na International Law Association, pare-ceres no exercício novamente de Procuradoria-Geral da Repúblicaem 1967, pareceres na Consultoria Jurídica do Ministério dasRelações Exteriores, desde 1961, e os últimos trabalhos no per-íodo de 1970”, até a sua morte63.

A autoridade de Haroldo Valladão dentro da nossa discip-lina é incontestável e reconhecida tanto no Brasil quanto no exter-ior, onde participava ativamente, com os seus colegas da área, deconferências, congressos e sessões das entidades mais renomadas,sempre preocupadas com a evolução do direito internacionalprivado. Irineu Strenger reservou-lhe, “sem favor, a condição deprimo inter pares no campo do direito internacional privado e asua imortalidade na história dessa disciplina no Brasil”64.

Na relação dos juristas pátrios mais destacados da nossadisciplina, Irineu Strenger inclui, ainda, os nomes de Amílcar deCastro, Oscar Tenório e Pontes de Miranda65.

Amílcar de Castro foi presidente do Tribunal de Justiça eProfessor emérito da Faculdade de Direito da Universidade Feder-al de Minas Gerais, tendo publicado uma obra sobre o direito in-ternacional privado, em dois volumes, cuja primeira edição foilançada em 1956. A doutrina desse venerável jurista é singular, oque permitiu o seu reconhecimento e divulgação no País.

Oscar Tenório, também com experiência na magistratura noEstado do Rio de Janeiro, foi autor de um considerável número de

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publicações, dentre as quais Direito internacional privado, emdois volumes e com várias edições. A obra desse renomado juristarecebeu igualmente grande aceitação entre os estudiosos da nossadisciplina.

Pontes de Miranda, jurista pátrio de elevadíssima reputação,dedicou-se também ao direito internacional privado nos seus tra-balhos. Em 1935, publicou o Tratado de direito internacionalprivado, em dois volumes. Apresentou, em 1938, um projeto aFrancisco Campos e escreveu, ademais, um trabalho em francêscom o título “La conception de droit international privé d’après ladoctrine et la pratique au Brésil”, que teve repercussãointernacional.

Irineu Strenger refere-se, por derradeiro, a numerosos out-ros juristas que contribuíram com valiosos trabalhos para a divul-gação e evolução do direito internacional privado no Brasil66. Nãoresta dúvida de que uma apreciação adequada de cada jurista nopresente estudo não é possível. Contudo, é importante salientar aexistência de uma doutrina pátria muito rica dentro da nossa dis-ciplina, capaz de inspirar a nossa e as futuras gerações de juristasbrasileiros nas suas pesquisas doutrinárias.

Para finalizar nossas breves considerações sobre a históriamoderna do direito internacional privado brasileiro, cumpre-nos,ainda, tecer algumas observações relativas à evolução legislativano Brasil. Nesse contexto, merecem destaque, principalmente, aLei de Introdução ao Código Civil de 1916, a Lei n. 3.07167, domesmo ano, que entrou em vigor em 191768, e a Lei de Introduçãoao Código Civil de 1942 (Decreto-Lei n. 4.657), com denomin-ação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direitobrasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de30-12-2010, a qual, sucessora da primeira, entrou em vigor em 24de outubro de 1942, constituindo, ainda hoje, a legislação básicado direito internacional privado brasileiro em vigor69. Tentativasde revisar essa legislação não lograram sucesso até a presentedata70. Inclusive, com a vigência do novo Código Civil, a Lei n.

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10.406, de 10 de janeiro de 2002, nada foi modificado em relaçãoàs normas de direito internacional privado vigentes no País.

Tanto a Lei de Introdução de 1916 quanto a de 1942 dedic-am poucos artigos a nossa disciplina71. O teor de ambos os diplo-mas legais, porém, distingue-se consideravelmente em algumas desuas partes.

Cumpre notar que, até 1942, o direito internacional privadobrasileiro aclamava o elemento de conexão da nacionalidade,tendo em vista o estatuto pessoal da pessoa física72. A nova Lei deIntrodução ao Código Civil rompeu com a antiga tradição, sub-stituindo o elemento de conexão da nacionalidade por aquele dodomicílio73.

Uma outra distinção marcante entre as duas legislações foi aposição adotada em relação ao princípio da autonomia da vontadedas partes74. A Lei de Introdução ao Código Civil de 1916 ad-mitia, expressamente, a escolha do direito aplicável pelas partes aum contrato internacional dentro dos limites traçados pela lei75. Alegislação vigente, por sua vez, é omissa quanto à mesmaquestão76.

No mais, voltando nossa atenção para os tratados inter-nacionais ratificados pelo Brasil, verificamos que o País, portradição, mostra-se cauteloso em aderir a convenções que discipli-nam questões de direito internacional privado77. Ratificou, to-davia, o Código Bustamante78, embora essa convenção, atual-mente, tenha quase nenhuma aplicação na prática79.

Hodiernamente, para o Brasil, no plano internacional, asConferências Especializadas Interamericanas de Direito Inter-nacional Privado, nas quais o País regularmente participa, ex-ercem maior influência para a evolução do direito internacionalprivado. Em relação à ratificação de convenções elaboradas nes-sas conferências, o Brasil, durante muito tempo, adotou uma pos-tura de reserva, a qual, porém, abandonou80.

No plano interno, na ausência da existência de alterações nalegislação do direito internacional privado, a sua evolução ocorre

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basicamente através da jurisprudência dos tribunais superiores doPaís, na atualidade notadamente do Superior Tribunal de Justiça81.

1. Na doutrina brasileira, cf., quanto à história moderna da nossa disciplina, entreoutros, Maristela Basso, Curso de direito internacional privado, cit., p. 101-43;Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 120-31; Irineu Strenger,Direito internacional privado, cit., p. 174-93; Haroldo Valladão, Direito inter-nacional privado, cit., v. 1, p. 119-72. Sobre a unificação do direito internacionalprivado na América Latina, cf., particularmente, Haroldo Valladão, Direito inter-nacional privado, cit., v. 1, p. 191-203, e Anna Maria Villela, A unificação..., rev-ista cit., p. 53-70. Referente à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Gerhard Ke-gel, Wohnsitz und Belegenheit bei Story und Savigny, RabelsZ, 52:431-64, 1988;Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 52-126; Kropholler, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 13-5; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 384-438.2. Sobre essa época, cf., na doutrina brasileira, entre outros, Jacob Dolinger,Direito internacional privado, cit., p. 107-20; Irineu Strenger, Direito inter-nacional privado, cit., p. 149-73; Haroldo Valladão, Direito internacionalprivado, cit., v. 1, p. 91-118. Referente à doutrina estrangeira, cf., entre outros,Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 3-51; Von Bar, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 360-84.3. Story classificou a jurisprudência em matérias, como: Domicile, Capacity,Marriage, Foreign Divorces and Contracts, Personal and Real Property, Willsand Testaments etc. Cf. Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 391.4. Cf., detalhadamente, a respeito da teoria da comitas gentium, cuja origem éholandesa, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 118-20; Keller eSiehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 41-51; Von Bar, Internationales Privatrecht,cit., p. 136-9, 385-93.5. Cf. Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 387-9.6. Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 391.7. Cf. Joseph Story, General maximes of international jurisprudence, § 18, § 20,§ 23, apud Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 392.8. Cf., entre outros, Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 402-3.9. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 57; Kropholler, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 13; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 402-3.10. “Dass bei jedem Rechtsverhältniß dasjenige Rechtsgebiet aufgesucht werde,welchem dieses Rechtsverhältniß seiner eigenthümlichen Natur nach angehört

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oder unterworfen ist.” Cf. System des heutigen Römischen Rechts, v. 8, p. 28 e108, apud Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 402.11. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 57; Von Bar, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 402. “Man kann diese Gleichstellung, im Gegensatz des obenerwähnten strengen Rechts, als freundliche Zulassung unter souveränen Staatenbezeichnen, nämlich als Zulassung ursprünglich fremder Gesetze unter die Quel-len, aus welchen die einheimischen Gerichte die Beurtheilung mancher Rechts-verhältnisse zu schöpfen haben. Nur darf diese Zulassung nicht gedacht werdenals Ausfluß bloßer Großmuth oder Willkür, die zugleich als zufällig wechselndund vorübergehend zu denken wäre. Vielmehr ist darin eine eigenthümliche undfortschreitende Rechtsentwicklung zu erkennen, gleichen Schritt haltend mit derBehandlung der Collisionen unter den Particularrechten desselben Staates.” Cf.System des heutigen Römischen Rechts, cit., p. 28, apud Von Bar, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 404.12. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 403. “... die Rechtsverhältnisse, inFällen einer Collision der Gesetze, dieselbe Beurtheilung zu erwarten haben, ohneUnterschied, ob in diesem oder jenem Staate das Urtheil gesprochen werde.” Cf.System des heutigen Römischen Rechts, cit., p. 27, apud Von Bar, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 403.13. Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 404.14. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 65; Von Bar, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 405.15. Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 407.16. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 64; Von Bar, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 406.17. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 64; Von Bar, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 406-7.18. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 64.19. Cf. Pasquale Stanislao Mancini, De l’utilité de rendre obligatoires pour tousles États, sous la forme d’un ou de plusieurs traités internationaux, un certainnombre de règles générales du Droit international privé pour assurer la décisionuniforme des conflits entre les différentes législations civiles et criminelles, Clun-et, 1:304, 1874, apud Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 64.20. Cf., em detalhes, p. 47-8 e 167, retro.21. Cf., também, p. 47-8 e 167, retro.22. No Brasil, cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado,cit., p. 128-31; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 174-93; noexterior, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 52-70, 105-24; Von Bar, Inter-nationales Privatrecht, cit., p. 398-438.23. Cf., detalhadamente, p. 148-9, retro.24. V., a respeito da grande influência de Pasquale Stanislao Mancini na elabor-ação das normas de direito internacional privado perante o Código Civil italianode 1865, com maiores detalhes, p. 231-2, retro.

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25. V. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 72-3.26. Em relação à doutrina do territorialismo no direito internacional privado daAmérica Latina, cf. Leonel Pereznieto Castro, La tradition territorialiste en droitinternational privé d’Amérique Latine, Recueil des Cours de l’Académie de DroitInternational, 190:271-400, 1985-I.27. Cf., a respeito, também, p. 135, retro.28. Cf., detalhadamente, p. 74-85, retro.29. Cf., detalhadamente, p. 85-91, retro.30. Cf., a respeito, p. 78-81, retro.31. Cf., em relação ao Código Bustamante, com detalhes, p. 144-6, retro.32. V., a respeito, com mais detalhes, Jacob Dolinger, Direito internacionalprivado, cit., p. 69-70; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 137;Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 129-95.33. V., a respeito, com mais detalhes, Jacob Dolinger, Direito internacionalprivado, cit., p. 70-1; Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 137-8e 141-2; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., p. 195-8. Com re-lação à doutrina estrangeira, cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren,cit., p. 82-3.34. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 70-1; Irineu Strenger,Direito internacional privado, cit., p. 141; Haroldo Valladão, Direito internacion-al privado, cit., p. 200; na doutrina estrangeira, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren,p. 83.35. Sobre o direito dos Estados Unidos e o seu direito internacional privado emgeral, cf. Guido Fernando Silva Soares, “Common law”: introdução ao direitodos EUA, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2. ed., 2000, p. 58-180.36. V., a respeito, Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 423-4.37. Com relação à evolução, à prática e às tendências do direito internacionalprivado nos Estados Unidos, cf. Symeon C. Symeonides, The American choice-of-law revolution in the courts: today and tomorrow, Recueil des Cours,298:9-448, 2003.38. Cf., a respeito da doutrina de Brainerd Currie, com detalhes, Symeon C. Sy-meonides, The American choice-of-law revolution in the courts: today and tomor-row, Recueil des Cours, 298:38-50, 2003; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit.,p. 119-20, 123; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 429-30, e Anton K.Schnyder, Interessenabwägung im Kollisionsrecht — Zu Brainerd Curries “gov-ernmental — interest analysis”, Zeitschrift für Schweizerisches Recht (ZSR), 105,NF, 1:101-19, 1986.39.V. Symeon C. Symeonides, The American choice-of-law revolution in thecourts: today and tomorrow, Recueil des Cours, 298:35-8, 2003; Keller e Siehr,Allgemeine Lehren, cit., p. 119 e 123; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit.,p. 427-8.40. Symeon C. Symeonides, The American choice-of-law revolution in the courts:today and tomorrow, Recueil des Cours, 298:51-5, 2003; Keller e Siehr,

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Allgemeine Lehren, cit., p. 122-3; Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p.428-9.41. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 123; Von Bar, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 430-2.42. Cf. Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 432-3.43. V., neste sentido, Frank Vischer, Der Trend zum Unilateralismus in AmericanConflict of Laws. Bemerkungen zum Sammelband: “American Conflicts Law atthe Dawn of the 21st Century”, Schweizerische Zeitschrift für internationales undeuropäisches Recht (SZIER), 13:55-66, 2003.44. Cf., a respeito da crítica bem fundamentada em relação às doutrinas norte-americanas, Von Bar, Internationales Privatrecht, cit., p. 432-48. V., ainda, as ob-servações interessantes de Klaus Schurig sobre o assunto, Interessenjurisprudenzcontra Interessenjurisprudenz im IPR, RabelsZ, 59:229-44, 1995.45. Cf., a respeito, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 124.46. Quanto à competência internacional da Justiça brasileira em casos de violaçãodo direito da personalidade de pessoa física com domicílio no Brasil através da in-ternet, v. STJ, REsp 1.168.547-RJ, 4ª T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.11-5-2010, DJe, 7-2-2011.47. Referente à história moderna do direito internacional privado brasileiro, cf.,entre outros, Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 2. ed.,Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1921, v. 1, p. 11-5, 89-159; Jürgen Samtleben,Teixeira de Freitas..., revista cit., p. 251-76; Irineu Strenger, Direito internacionalprivado, cit., p. 194-261; Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v.1, p. 173-90.48. Cf. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 194.49. Esta informação foi obtida pela PUC-Rio de Janeiro, na qual era professor dedireito internacional privado.50. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 248.51. Cf., a respeito da doutrina de Savigny, p. 230-1, retro.52. V., a respeito dessas regras formuladas por Augusto Teixeira de Freitas, oCapítulo I do Título Preliminar, art. 3º c/c o art. 4º, n. 1, do seu Esboço, apudHaroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 180.53. V. Jürgen Samtleben, Teixeira de Freitas..., revista cit., p. 262-8.54. Cf., referente à extraordinária obra de Augusto Teixeira de Freitas, detalhada-mente, Irineu Strenger, Direito internacional privado, 196-209; Haroldo Val-ladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 173-85.55. V., a respeito da obra do jurista José Antonio Pimenta Bueno, com detalhes,Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 209-21.56. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 221.57. V. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 187-8.

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58. V., a respeito da doutrina de Clóvis Beviláqua, com detalhes, Irineu Strenger,Direito internacional privado, cit., p. 221-8; Haroldo Valladão, Direito inter-nacional privado, cit., v. 1, p. 187-228.59. V. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 228.60. V., a respeito da obra de Eduardo Espínola, detalhadamente, Irineu Strenger,Direito internacional privado, cit., p. 228-44.61. V., a respeito da obra de Rodrigo Octávio, detalhadamente, Irineu Strenger,Direito internacional privado, cit., p. 244-6.62. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 247-8; Hélcio MacielFrança Madeira, A latinidade e o humanismo de Lafayette Rodrigues Pereira, RT,873:48-54, 2008.63. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 248-9. Sobre a lista dosmais importantes trabalhos de Haroldo Valladão, cf., ainda, Irineu Strenger,Direito internacional privado, cit., p. 249-51.64. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 251.65. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 252-4.66. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 254-7.67. Sobre as esparsas regras do direito internacional privado em vigor antes davigência da Lei de Introdução ao Código Civil, de 1º de janeiro de 1916, Lei n.3.071, v. Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 258; Haroldo Val-ladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 185-6.68. V., a respeito, detalhadamente, os comentários de Clóvis Beviláqua, Código,cit., p. 89-159.69. Quanto a outros diplomas legais com normas vinculadas à nossa disciplina, cf.Irineu Strenger, Direito internacional privado, cit., p. 261.70. V., a respeito, p. 136, retro.71. A Lei de Introdução ao Código Civil de 1916, nos arts. 8º a 21, e a de 1942,nos arts. 7º a 19.72. O art. 8º da Lei de Introdução de 1916 dispunha textualmente: “A lei nacionalda pessoa determina a capacidade civil, os direitos de família, as relações pessoaisdos cônjuges, e o regime dos bens no casamento, sendo lícito, quanto a este, aopção pela lei brasileira”. Referente ao conteúdo desse artigo, v., também, ClóvisBeviláqua, Código, cit., p. 111-24.73. V. arts. 7º a 10 da Lei de Introdução de 1942.74. V., a respeito, com detalhes, p. 173-82, retro.75. O art. 13 dessa lei diz textualmente: “Regulará, salvo estipulação em con-trário, quanto à substância e aos efeitos das obrigações, a lei do lugar, onde foramcontraídas. Parágrafo único. Mas sempre se regerão pela lei brasileira: I — Oscontratos ajustados em países estrangeiros, quando exequíveis no Brasil. II — Asobrigações contraídas entre brasileiros, em país estrangeiro. III — Os atos relat-ivos a imóveis situados no Brasil. IV — Os atos relativos ao regime hipotecáriobrasileiro”. V., a respeito do seu conteúdo, Clóvis Beviláqua, Código, cit., p.131-5.

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76. 73. O art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil de 1942, com denominaçãooficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conformeredação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, estabelece: “Paraqualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de formaessencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeiraquanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2º A obrigação resultante do contratoreputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”.77. V., a respeito, com detalhes, p. 85 e 91, retro.78. V., a respeito, com detalhes, p. 144-6, retro.79. Cf., a respeito, p. 144-6, retro.80. Sobre as Conferências Especializadas Interamericanas de Direito Internacion-al Privado e o papel do Brasil nessas conferências, cf. p. 78-81, retro.81. Cf., a esse respeito, a crítica de Jacob Dolinger, Provincianismo no direito in-ternacional privado brasileiro. Dignidade humana e soberania nacional: inversãodos princípios, RT, 880:33-60, 2009.

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Título IIPrincípios Gerais de Direito Pro-

cessual Civil Internacional

Capítulo 1Noções Básicas do Direito Proces-

sual Civil Internacional

As normas do direito internacional privado indicam, na suaessência, o direito aplicável a uma relação jurídica de direitoprivado com conexão internacional, dependendo sempre, para ser-em aplicadas, de uma autoridade judiciária ou de um órgão, comfunções equivalentes, que seja internacionalmente competente. Aausência desse requisito processual impede o juiz, tribunal ououtro órgão, equiparado ao Poder Judiciário de conhecer epronunciar-se com relação ao mérito da causa sub judice1.

Mas não só normas da competência internacional influen-ciam a aplicação do direito internacional privado no processocivil. Outras regras processuais fundamentais, igualmente, inter-vêm diretamente em nossa disciplina e estão ligadas tão estrita-mente a ela que, necessariamente, devem ser levadas em

consideração para a solução prática de cada causa de direitoprivado com conexão internacional.

O conjunto das normas processuais inter-relacionadasdiretamente com a nossa disciplina concentra-se no direito pro-cessual civil internacional. Em virtude deste vínculo estreito, adoutrina mais moderna inclui essas normas dentro do objeto dodireito internacional privado, assim concebida a disciplina em latosensu, enquanto as normas de direito internacional privado, asquais designam o direito aplicável, são consideradas strictosensu2.

É princípio fundamental que às normas de direito processu-al civil internacional, basicamente, é aplicável a lex fori3, ou seja,a lei do lugar, no qual se desenvolve o processo. Essa regra já foiestabelecida de longa data4, e, tanto na doutrina quanto na juris-prudência, é reconhecida como o princípio básico do processo,embora a doutrina tenha apontado algumas exceções a tal princí-pio5.

Em regra, não existem dificuldades para distinguir as nor-mas do direito processual civil internacional daquelas que determ-inam o direito aplicável a uma causa de direito privado com con-exão internacional6.

Por vezes, porém, não está claro se uma regra jurídica éuma norma processual ou uma norma substantiva ou material7.No primeiro caso, consoante o princípio geral já realçado, é geral-mente aplicável a lex fori. Tratando-se de uma norma substantivaou material, é mister determinar o direito aplicável à relaçãojurídica de direito privado com conexão internacional, a qualpode, destarte, indicar tanto o direito interno quanto o direito es-trangeiro. Em todas as situações em que é duvidoso determinar seuma norma pertence a uma das duas categorias, é indispensável asua qualificação, que, por seu lado, ocorre exclusivamente con-forme a lex fori8.

As normas do direito processual civil internacional, basica-mente, são, conforme a sua origem, ainda normas de direito

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interno. Principalmente na Europa, porém, esse direito foi uni-formizado em diversas das suas partes9.

A Conferência de Haia de Direito Internacional Privadoteve maior êxito na Europa, com suas tentativas de uniformizar odireito processual civil internacional10. Um dos maiores desafiospara a entidade ainda é a elaboração de uma convenção sobrecompetência internacional, reconhecimento e execução de sen-tenças estrangeiras em matéria de direito civil e comercial comaplicação em nível mundial11, mas até a presente data apenas foipossível a elaboração de uma convenção sobre acordos de eleiçãode foro (Convention sur les accords d’élection de for), celebradaem 30 de junho de 200512.

Além disso, por iniciativa da Organização das Nações Uni-das (ONU), foram elaboradas convenções internacionais muitosignificativas, vinculando juridicamente um número muito grandede países, com reflexos diretos sobre o direito processual civil in-ternacional13.

Ademais, cumpre salientar a Uncitral (ou CNUDCI)14, quecontribui com suas atividades também para a uniformização dodireito processual civil internacional15.

Por último, merecem destaque neste contexto o Unidroit(Instituto para a Unificação do Direito Privado) e o American LawInstitute (Instituto de Direito Americano), que, no 2º semestre doano de 2004, aprovaram os princípios do processo civiltransnacional (Principles of Transnational Civil Procedure), apósa sua elaboração em conjunto. Os princípios têm como escoposbásicos a harmonização e aproximação das normas nacionais fun-damentais sobre o processo civil internacional16.

Tendo em vista a União Europeia17, cumpre mencionar, porprimeiro, a Convenção Europeia sobre a Jurisdição e a Execuçãode Sentenças em Matéria de Direito Civil e Comercial, de 27 desetembro de 196818. Convenção paralela a essa foi firmada em 16de setembro de 1988, em Lugano, pelos Estados-membros da Un-ião Europeia e os da Associação Europeia do Livre Comércio

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(EFTA). A Convenção de Bruxelas de 27 de setembro de 1968 foisubstituída pelo Regulamento (CE) n. 44/2001 do Conselho daUnião Europeia, de 22 de dezembro de 2000, relativo à competên-cia judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões emmatéria civil e comercial. Entrou em vigor em 1º de março de2002. A Convenção de Lugano, ademais, foi substituída pelaConvenção relativa à competência judiciária, ao reconhecimento eà execução de decisões em matéria civil e comercial, de 27 denovembro de 200819. O direito processual civil internacional naUnião Europeia continua em permanente evolução20.

O Conselho da Europa desenvolve, da mesma forma, umpapel de destaque em relação à uniformização do direito proces-sual civil internacional21.

Ao examinar a situação na América Latina, deve ser men-cionado, em primeiro lugar, o Código Bustamante22, que es-tabelece normas sobre o direito processual no seu Livro IV, arts.314 a 43723. Como esse tratado foi ratificado pelo Brasil, a juris-prudência pátria, principalmente aquela proveniente do SupremoTribunal Federal, fez, por vezes, referências às suas normas pro-cessuais. Nesse ponto, verifica-se que o Código Bustamante aindaguarda certa importância na prática, embora esteja em desuso,tendo em vista as normas de direito internacional privado, desig-nando o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privadocom conexão internacional24.

Na atualidade, a maior influência para a evolução do direitoprocessual civil internacional na América Latina deve ser at-ribuída à Conferência Especializada Interamericana de Direito In-ternacional Privado25. As suas convenções, em geral, foram rati-ficadas por um considerável número de Estados. O Brasil, to-davia, primeiramente mostrou reservas em aderir a tais con-venções26, mas começou a mudar a sua posição nos anos noventado século passado. Desde então já ratificou várias importantesconvenções, a saber, a Convenção Interamericana sobre Arbit-ragem Comercial Internacional, de 30 de janeiro de 197527, a

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Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, de 30 dejaneiro de 197528, o Protocolo Adicional à Convenção Interamer-icana sobre Cartas Rogatórias, de 8 de maio de 197929, a Con-venção Interamericana sobre Prova e Informação acerca doDireito Estrangeiro, de 8 de maio de 197930, e a Convenção In-teramericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças eLaudos Arbitrais Estrangeiros, de 8 de maio de 197931.

Relevantes para os países integrantes do Mercosul são osprotocolos elaborados pela Reunião dos seus Ministros de Justiça,cujo objetivo é desenvolver um marco comum para a cooperaçãojurídica dentro do bloco32. Todos os protocolos desse tipo já fo-ram firmados pelos países-membros do Mercosul e incorporadosà legislação interna de cada um deles33. Devido à importância dodireito processual civil internacional no Mercosul, este serátratado num capítulo separado neste livro34.

Ainda no âmbito do Mercosul, cumpre anotar o Acordosobre Arbitragem Comercial Internacional35. Esse tratado multi-lateral se inspirou na Convenção Interamericana sobre ArbitragemComercial Internacional, de 30 de janeiro de 1975, concluída naCidade do Panamá, na Convenção Interamericana sobre EficáciaExtraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros, de8 de maio de 1979, concluída em Montevidéu, e na Lei Modelosobre Arbitragem Comercial Internacional da Comissão dasNações Unidas para o Direito Mercantil Internacional, de 21 dejunho de 198536.

Por final, cumpre mencionar, nesse contexto, o Acordo deCooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comer-cial, Trabalhista e Administrativa entre os Estados-Partes do Mer-cosul, a República da Bolívia e a República do Chile, de 5 de ju-lho de 200237.

Além dos tratados multilaterais, estão divulgados tratadosbilaterais sobre o direito processual civil internacional, notada-mente quando referentes ao reconhecimento e à execução de sen-tenças estrangeiras38.

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O Brasil celebrou vários tratados bilaterais com outrospaíses, principalmente no campo de cooperação judiciária emmatéria civil, comercial, trabalhista e administrativa. Destarte, es-tão em vigor tratados desse gênero com todos os parceiros doMercosul39. Ademais, concluiu tratados com a Espanha40, com aItália41 e com a França42.

Por último, não podemos deixar de mencionar que adoutrina debate cada vez mais as relações entre o direito proces-sual civil internacional, de um lado, e o direito constitucional e odireito internacional público, em particular, no âmbito dos direitoshumanos43, de outro44. As questões, neste contexto, basicamente,estão relacionadas com o direito de toda pessoa ter acesso àJustiça45, garantido também pela Constituição brasileira em vig-or46, e por tratados internacionais ratificados pelo País, notada-mente a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto deSão José), de 22 de novembro de 196947, e o Pacto Internacionalsobre Direitos Civis e Políticos, aprovado pela Assembleia Geraldas Nações Unidas em 16 de dezembro de 196648. Em nosso tra-balho aludiremos a princípios básicos, com aplicação no direitoprocessual civil internacional, decorrentes, principalmente, dodireito internacional público.

1. Quando um juiz ou tribunal decide uma causa com conexão internacional, de-verá examinar em primeiro lugar se é internacionalmente competente. Se for esseo caso, pode determinar o direito aplicável, que é o direito interno ou o direito es-trangeiro, designado conforme as normas de direito internacional privado da lexfori. Conhecido o direito materialmente aplicável à causa sub judice, é possível,em seguida, decidi-la. Para fins didáticos, cf. STJ, REsp 973.553-MG, Segredo deJustiça, 4ª T., rel. Min. Raul Araújo, j. 18-8-2011, DJe, 8-9-2011 (Reconheci-mento e dissolução de união estável iniciada no estrangeiro — conviventes domi-ciliados no Brasil — bens situados no Brasil); STJ, REsp 512.401-SP, Segredo deJustiça, 4ª T., rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 14-3-2003, RT, 824:182-6, 2004.

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2. V., a respeito, com mais detalhes, p. 27 e 59-63, retro.3. Cf., entre outros, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p.123; Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil, v. I, 4.ed., São Paulo, Malheiros, 2004, p. 35; STJ, SEC 596 — Corte Especial, rel. Min.Ari Pargendler, j. 29-5-2008, DJe, 21-8-2008. Conforme o acórdão citado, “ascondições da ação de homologação de sentença estrangeira — in casu, a legitim-idade ativa — se subordinam, como matéria de natureza processual, à lex fori”.4. Jacobus Balduinus, aprox. 1190-1235, foi o primeiro a diferenciar entrequestões que pertencem ao direito processual (ordinaria litis) e questões demérito (decisoria litis), às quais, segundo o doutrinador, não é necessariamenteaplicável a lex fori. V., a respeito, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 396 e586.5. Cf., entre outros, neste sentido, Kropholler, Internationales Privatrecht, cit., p.485-6; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 14-6.6. Com relação a um caso prático, v. STJ, REsp 325.587/RJ, 4ª T., rel. Min. HélioQuaglia Barbosa, j. 6-9-2007, DJU, 24-9-2007, p. 310.7. O direito processual civil disciplina, basicamente, as regras referentes à atuaçãodo juiz e das partes, ou até de terceiros perante o Judiciário e da organização daJustiça em geral, regras que estão ligadas a um processo civil e seu procedimento.O direito substantivo ou material regula a constituição, a modificação e a extinçãodos direitos subjetivos, e as relações jurídicas de direito privado, bem como o seuconteúdo em geral.8. Cf., entre outros, Haimo Schack, Internationales, cit., p. 17. Dependendo da or-dem jurídica do país, a prescrição é qualificada juridicamente como instituto dedireito processual ou de direito material. Se, conforme a lex fori, a prescrição per-tencer ao direito processual, é aplicável sempre essa lei. Se, porventura, foi con-siderada como instituto de direito material, como, p. ex., no Brasil, o juiz deve de-terminar o direito aplicável antes de decidir a causa com conexão internacionalmaterialmente. Cumpre, no entanto, anotar que, segundo o direito pátrio, a pre-scrição é conhecida de ofício pelo juiz, o que decorre do art. 219, § 5º, do Códigode Processo Civil, com a redação conforme a Lei n. 11.280, de 16 de fevereiro de2006. A compensação é outro instituto a ser examinado regularmente sob os as-pectos do direito substantivo ou material e do direito processual civil. Cf., a re-speito, o trabalho de Eugen Bucher, Rechtsvergleichende und kollisionsrechtlicheBemerkungen zur Verrechnung (“Kompensation”), in Conflits et harmonisation,cit., p. 701-23.9. Cf., em detalhes, Kurt Siehr, Internationales Privatrecht, Deutsches undeuropäisches Kollisionsrecht fur Studenten und Praxis, cit., p. 499-564.10. V., entre outros, Haimo Schack, Hundert Jahre Haager Konferenz fur IPR.Ihre Bedeutung für die Vereinheitlichung des Internationalen Zivilverfahrens-rechts, RabelsZ, 57:224-62, 1993; Dagmar Coester-Waltjen, Die Anerkennunggerichtlicher Entscheidungen in den Haager Übereinkommen, RabelsZ,57:263-302, 1993.11. Cf. Andreas Bucher, Vers une convention mondiale sur la compétence et lesjugements étrangers, La semaine judiciaire, 122:77-133, 2000.

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12. Trata-se da 37ª convenção, elaborada pela Conferência de Haia de Direito In-ternacional Privado.13. Cf., nesse sentido, notadamente, a Convenção sobre o Estatuto dos Refugia-dos, de 28 de julho de 1951; a Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas, de 28de setembro de 1954, a Convenção sobre a Prestação de Alimentos noEstrangeiro, de 20 de junho de 1956; a Convenção sobre o Reconhecimento e aExecução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, de 10 de junho de 1958; a Con-venção sobre Relações Diplomáticas, de 18 de abril de 1961; e a Convenção sobreRelações Consulares, de 24 de abril de 1963. No Brasil, atualmente, estão em vig-or todas as Convenções. Por último foram promulgadas aquelas relativas ao Estat-uto dos Apátridas mediante Decreto n. 4.246, de 22 de maio de 2002, e ao Recon-hecimento e à Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras mediante Decreto n.4.311, de 23 de julho de 2002.14. Cf., a respeito, com detalhes, p. 90, 102, retro.15. V., nesse sentido, notadamente, o Regulamento sobre a Arbitragem, de 28 deabril de 1976, bem como a versão revisada em 2010, e a Lei Modelo para Arbit-ragem Comercial Internacional, de 21 de junho de 1985, parcialmente revisadaem 7-7-2006, entre outros relevantes trabalhos realizados no âmbito da arbit-ragem, mediação e conciliação comercial internacional, bem como do direito fali-mentar internacional. Para obter informações complementares consulte o site daUncitral: www.uncitral.org.16. Sobre os princípios, v., entre outros, Rolf Stürmer, The Principles of Transna-tional Civil Procedure, RabelsZ, 69:201-54, 2005, e, com relação ao seu teor, rev-ista cit., p. 341-50, bem como, no Brasil, Cassio Scarpinella Bueno, Os princípiosdo processo civil transnacional e o Código de Processo Civil brasileiro, RP,122:167-86, 2005.17. Cf., a respeito, com detalhes, p. 92-7, retro.18. Cf., a respeito, entre outros, Haimo Schack, Internationales, cit., p. 28-45.19. V., Decisão do Conselho, de 27 de novembro de 2008, relativa à celebração daConvenção relativa à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução dedecisões em matéria civil e comercial, Jornal Oficial da EU n. 147 L, 10-6-2009,p. 1 e s.20. Com relação a outros diplomas legais, v. em particular Regulamento (CE) n.1.393/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de novembro de 2007,relativo à citação e à notificação dos atos judiciais e extrajudiciais em matériascivil e comercial nos Estados-membros (citação e notificação de atos) e que re-voga o Regulamento (CE) n. 1.348/2000 do Conselho; Regulamento (CE) n. 861/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de julho de 2007, que es-tabelece um processo europeu para ações de pequeno montante; Regulamento(CE) n. 1.896/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de2006, que cria um procedimento europeu de injunção de pagamento; Regula-mento (CE) n. 2.201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003, relativo àcompetência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimoni-al e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.1.347/2000; Regulamento (CE) n. 1.206/2001 do Conselho, de 28 de maio de

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2001, relativo à cooperação entre os tribunais dos Estados-membros no domínioda obtenção de provas em matéria civil ou comercial; Regulamento (CE) n. 805/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de abril de 2004, que cria otítulo executivo europeu para créditos não contestados; Diretiva n. 2002/8/CE doConselho, de 27 de janeiro de 2003, relativa à melhoria do acesso à justiça noslitígios transfronteiriços, através do estabelecimento de regras mínimas comunsrelativas ao apoio judiciário no âmbito desses litígios; Diretiva n. 2008/52 (CE)do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de maio de 2008, sobre certos as-pectos da mediação em matéria civil e comercial. Sobre tendências do direito pro-cessual civil internacional da União Europeia, cf., em geral, Kurt Siehr, Auf demWeg zu einem Europäischen Internationalen Privatrecht, Zeitschrift für Euro-parecht (EuZ), 7:90-100, 2005.21. Cf., entre outros, Haimo Schack, Internationales, cit., p. 28.22. V., a respeito, com maiores detalhes, p. 144-6, retro.23. Nesse contexto, cumpre mencionar que o Código se refere não só ao direitoprocessual civil internacional, mas também ao direito processual penal inter-nacional e à extradição, bem como à falência e à concordata.24. Cf., também, p. 144-6, retro.25. V., a respeito da Conferência Especializada Interamericana de Direito Inter-nacional Privado, detalhadamente, p. 78-81, retro.26. V., a respeito, com detalhes, Jürgen Samtleben, Neue..., revista cit., p. 1-115 e142-75.27. A convenção foi promulgada pelo Decreto n. 1.902, de 9 de maio de 1996, epublicada no Diário Oficial da União de 10 de maio de 1996.28. A convenção foi promulgada pelo Decreto n. 1.900, de 20 de maio de 1996, epublicada no Diário Oficial da União de 21 de maio de 1996.29. O protocolo foi promulgado pelo Decreto n. 2.022, de 7 de outubro de 1996, epublicado no Diário Oficial da União de 8 de outubro de 1996.30. A convenção foi promulgada pelo Decreto n. 1.925, de 10 de junho de 1996, epublicada no Diário Oficial da União de 11 de junho de 1996.31. A convenção foi promulgada pelo Decreto n. 2.411, de 2 de dezembro de1997, e publicada no Diário Oficial da União de 3 de dezembro de 1997.32. Cf., com relação a esse propósito e sua evolução na prática, em detalhes,Eduardo Tellechea Bergman, Un instrumento para la integración jurídica regional— el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados-Partes del MercosurAprobado en Las Leñas, República Argentina, el 27 de junio de 1992, in Estudiosmultidisciplinarios sobre el Mercosur, Montevideo, Facultad de Derecho, Fun-dación de Cultura Universitaria, 1995, p. 139-40.33. No Brasil, p. ex., o Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição Internacionalem Matéria Contratual, concluído em Buenos Aires, em 5 de agosto de 1994, foiaprovado pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo n. 129, de 5de outubro de 1995, e promulgado pelo Decreto n. 2.095, de 17 de dezembro de1996.

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34. Cf., em detalhes, p. 381-415, adiante.35. O acordo foi promulgado no Brasil pelo Decreto n. 4.719, de 4 de junho de2003.36. Cf. o preâmbulo do acordo.37. O acordo foi promulgado no Brasil pelo Decreto n. 6.891, de 2 de julho de2009.38. Cf., a respeito, entre muitos, Haimo Schack, Internationales, cit., p. 23.39. Cf. Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabal-hista e Administrativa entre o Governo da República Federativa do Brasil e oGoverno da República Argentina, de 20 de agosto de 1991, aprovado no Con-gresso Nacional pelo Decreto Legislativo n. 47, de 10 de abril de 1995, e promul-gado pelo Presidente da República mediante o Decreto n. 1.560, de 18 de julho de1995; Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhistae Administrativa entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governoda República Oriental do Uruguai, de 28 de dezembro de 1992, aprovado no Con-gresso Nacional pelo Decreto Legislativo n. 77, de 9 de maio de 1995, e promul-gado pelo Presidente da República mediante o Decreto n. 1.850, de 10 de abril de1996; Acordo que define procedimentos para a restituição de veículos roubadosou furtados, no Brasil ou no Paraguai, e localizados no território da outra parte,celebrado entre os Governos da República Federativa do Brasil e da República doParaguai, aprovado no Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n. 73, de 2de dezembro de 1988, e promulgado pelo Presidente da República mediante oDecreto n. 97.560, de 8 de março de 1989.40. Cf. Convênio de Cooperação Judiciária em Matéria Civil entre o Governo daRepública Federativa do Brasil e o Reino da Espanha, de 13 de abril de 1989,aprovado no Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n. 31, de 16 de outubrode 1990, e promulgado pelo Presidente da República mediante o Decreto n. 166,de 3 de julho de 1991.41. Cf. Tratado relativo à Cooperação Judiciária e ao Reconhecimento e Execuçãode Sentenças em Matéria Civil entre a República Federativa do Brasil e aRepública Italiana, de 17 de outubro de 1989, aprovado no Congresso Nacionalpelo Decreto Legislativo n. 78, de 20 de novembro de 1992, promulgado peloPresidente da República mediante o Decreto n. 1.476, de 2 de maio de 1995, epublicado no Diário Oficial da União de 3 de maio de 1995.42. Cf. Acordo de Cooperação em Matéria Civil, de 28 de maio de 1996,aprovado pelo Decreto Legislativo n. 163, de 3 de agosto de 2000, e promulgadopelo Decreto n. 3.598, de 12 de setembro de 2000, com publicação no Diário Ofi-cial da União de 13 de setembro de 2000.43. V., no Brasil, André de Carvalho Ramos e Marcus Vinicius Ribeiro, Direitoshumanos, inclusão jurídica e o papel da assistência jurídica no Brasil no séculoXXI, RF, 409:27-61, 2010.44. V., entre outros, Reinhold Geimer, Verfassung, Völkerrecht und Interna-tionales Zivilverfahrensrecht, Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales

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Privatrecht und Europarecht (ZfRV), 33:321-47 e 401-20, 1992; Haimo Schack,Internationales, cit., p. 6-8 e 12-4.45. Nesse sentido, cf., entre outros, Kurt Siehr, Menschenrechte und interna-tionale IPR-Übereinkommen, in Reinhold Geimer (Ed.), Wege zur Globalisierungdes Rechts, Festschrift für Rolf A. Schutze zum 65. Geburtstag, München, Beck,1999, p. 821-9.46. V., em particular, art. 5º, XXXV, LXXVIII, da CF, introduzidos pela EmendaConstitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, publicada no Diário Oficial daUnião do mesmo mês, prevendo este último que a todos, no âmbito judicial e ad-ministrativo, sejam assegurados a razoável duração do processo e os meios quegarantam a celeridade de sua tramitação.47. Essa convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional mediante o DecretoLegislativo n. 27, de 26 de maio de 1992, e promulgada pelo Presidente daRepública mediante o Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992. Cf., em particu-lar, o teor de seu art. 8º, § 1º: “Garantias judiciais (...) Toda pessoa tem direito aser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juizou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente porlei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que sedeterminem seus direitos e obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou dequalquer outra natureza”.48. Esse tratado internacional foi aprovado pelo Congresso Nacional mediante oDecreto Legislativo n. 226, de 12 de dezembro de 1991, e promulgado pelo Pres-idente da República mediante o Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992. Cf., emparticular, o teor de seu art. 14: 1. “Todas as pessoas são iguais perante ostribunais e as cortes de justiça. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publica-mente e com as devidas garantias por um tribunal competente, independente e im-parcial, estabelecido por Lei, (....) ou na determinação de seus direitos eobrigações de caráter civil. (...); entretanto, qualquer sentença proferida emmatéria penal ou civil deverá tornar-se pública, a menos que o interesse demenores exija procedimento oposto, ou o processo diga respeito a controvérsiasmatrimoniais ou à tutela de menores”.

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Capítulo 2Verificação do Conteúdo e Aplicaçãodo Direito Estrangeiro no Processo

A. Aplicação das Normas de Direito Internacional Privado

Quando o juiz exerce jurisdição, vale o antigo princípioiura novit curia, o qual significa que o juiz aplica o direito de ofí-cio, ou seja, sem estar vinculado à argumentação jurídica daspartes no processo civil1.

Tratando-se de normas indicativas ou indiretas de direito in-ternacional privado, as quais designam, exclusivamente, o direitoaplicável, mas não solucionam a questio iuris propriamente dita(normas de direito internacional privado stricto sensu), a doutrinaanglo-americana tradicional e uma parte minoritária da doutrinafrancesa e alemã, particularmente, entendem que o juiz não estáobrigado a aplicar essas normas de ofício. Em apoio da tese,alegam-se razões de ordem processual ou se argumenta que anatureza jurídica das normas é facultativa2. Na realidade, porém,todas as normas de direito internacional privado fazem parte in-tegrante da ordem jurídica interna, inclusive aquelas decorrentesde um tratado internacional, incorporadas ao ordenamentojurídico interno. Como não está visível qualquer dificuldade par-ticular para averiguar o conteúdo dessas normas ou aplicá-las cor-retamente, não parece certo denegar o seu caráter imperativo. Poressas mesmas razões, a doutrina e a jurisprudência internacionalpredominantes frisam o dever do juiz de aplicar ex officio as

normas que designam o direito aplicável a uma causa de direitoprivado com conexão internacional3.

No Brasil, de acordo com o texto legal em vigor, é incontro-verso ser o juiz obrigado a aplicar tais normas, de ofício4.

Por vezes, o direito internacional privado da lex fori facultaàs partes escolherem o direito aplicável a suas relações contratuaiscom conexão internacional, mesmo na pendência de um processocivil5. Sendo essa escolha juridicamente válida, o juiz deve re-speitar a vontade das partes, considerando ser esta o próprio ele-mento de conexão, mediante o qual é determinado o direito ap-licável à causa sub judice6.

B. Aplicação do Direito Estrangeiro no Processo

As normas de direito internacional privado integram a or-dem jurídica interna de cada país e devem ser aplicadas pelo juizde ofício. Na sua essência, designam o direito aplicável a relaçõesjurídicas de direito privado com conexão internacional. Estesempre será ou o direito interno ou um determinado direito es-trangeiro. Quanto à aplicação do direito interno, não há dúvida deque o juiz o aplique de ofício. No entanto, é assunto controvertidona doutrina como o juiz deve aplicar o direito estrangeiro no pro-cesso7.

Nos dias atuais, existem, basicamente, três tendênciasgerais nos diferentes sistemas jurídicos nacionais. Conforme aprimeira, cumpre ao juiz aplicar o direito estrangeiro de ofício8. Aadoção desse princípio, entretanto, não significa que o juiz nãopossa exigir das partes a colaboração na pesquisa do direito es-trangeiro, sendo-lhe facultado determinar diligências para apur-ação do teor, da vigência e da interpretação de tal direito9.

Para a corrente oposta àquela que admite a aplicação dodireito estrangeiro pelo juiz ex officio, cabe unicamente às partes

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do processo alegar e provar o direito estrangeiro. Nesse sentido,não incumbe ao juiz tomar a iniciativa10.

Muitos países não seguem qualquer dos dois princípios inextremis. Deixam, de início, a critério do juiz decidir em que me-dida deve atuar por iniciativa própria, para que seja aplicado odireito estrangeiro ao processo11. Mas também, dentro desseâmbito, detectam-se diferenças entre os ordenamentos jurídicosnacionais.

O direito brasileiro regula, expressamente, como o juiz deveaplicar o direito estrangeiro12. A sua interpretação, contudo, écontrovertida na doutrina. Embora o teor da lei não seja muitoclaro, Haroldo Valladão chega à conclusão de que a lei es-trangeira deve ser conhecida por todos, e o juiz deve aplicá-la, emprincípio, de ofício13. Jacob Dolinger também é inclinado àmesma tese14.

De acordo com os ensinamentos de José Carlos BarbosaMoreira, cabe ao juiz, em primeiro lugar, verificar o conteúdo dodireito estrangeiro. Tal será, porém, a tarefa das partes quandoelas mesmas tomarem a iniciativa de invocar o direito estrangeirono processo15.

Para Antônio Carlos de Araújo Cintra, o direito brasileiroevoluiu no sentido de fortalecer a posição do juiz, quando se tratade verificar e pesquisar o conteúdo do direito estrangeiro. Nessamissão, as partes do processo devem colaborar com o juiz, partic-ularmente se este assim o determinar16. Analisando o texto da lei,Luís Cezar Ramos Pereira chega à conclusão de que o juizpoderá, ex officio, aplicar a lei estrangeira, mesmo quando aspartes não a invocarem no processo. Portanto, se o magistradonão proceder de tal maneira, a parte que invocar lei estrangeiradeverá provar o seu teor e vigência17.

A nosso ver, o juiz brasileiro deve, de lege lata, em princí-pio, aplicar o direito estrangeiro de ofício. Com efeito, se não foradotada tal regra no processo, as normas de direito internacionalprivado designativas do direito aplicável qualificar-se-iam como

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imperfeitas, o que na realidade não é o caso18. O próprio direitointernacional privado não faz restrições à aplicação do direito es-trangeiro e não o discrimina em relação ao direito interno. Se ojuiz não for obrigado a aplicar o direito estrangeiro de ofício,torna-se incerto se o direito designado pelas normas do direito in-ternacional privado será de fato o aplicado no processo. Não ex-iste qualquer garantia, nesse caso, de que a norma do direito inter-nacional privado será aplicada como ela mesma ordena, razãopela qual incumbe ao próprio juiz tomar a iniciativa de aplicar odireito estrangeiro ao processo19.

Como já realçado, aplicar o direito estrangeiro de ofício nãosignifica que o juiz não tenha a faculdade de requerer a colabor-ação das partes e determinar-lhes diligências para apuração doteor, da vigência e da interpretação do direito estrangeiro. De fato,nenhum juiz conhece tão bem qualquer ordenamento jurídico es-trangeiro quanto o direito pátrio que lhe é familiar. Por essa razão,justifica-se a necessidade da participação ativa das partes no pro-cesso quando inexistir, por parte do juiz, conhecimento certo dodireito estrangeiro aplicável a uma causa com conexãointernacional.

Neste contexto cumpre mencionar que o Egrégio SuperiorTribunal de Justiça já entendeu que a aplicação do direito es-trangeiro tenha de ser interpretado em consonância com o princí-pio iura novit curia. Destarte, a parte não está obrigada a provar oconteúdo e a vigência do direito estrangeiro no processo se o juiznão o determinar. Sustentar o contrário, segundo a Alta Corte, sig-nificaria que o Poder Judiciário negasse a prestação jurisdicionalpor desconhecimento do direito estrangeiro por ausência de com-provação. Na realidade, cabe ao juiz nesse caso determinar que aspartes demonstrem o seu teor e a sua vigência nos autos do pro-cesso20.

Na prática, contudo, e isso principalmente perante os juiza-dos de primeira instância, aconselha-se às partes tomar a devidaprecaução, demonstrando ao juiz o conteúdo do direito es-trangeiro aplicável à lide sub judice, de forma voluntária e por

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iniciativa própria. A atuação das partes nesse sentido não deve serconfundida com o seu ônus de provar fatos controversos no pro-cesso. As regras ordinárias do processo sobre a prova não são ap-licáveis quando se trata de averiguar o conteúdo do direito es-trangeiro aplicável21; afinal, o direito estrangeiro é direito e nãofato, estando superada, assim, a antiga controvérsia doutrinária22.

Para fundamentar que a aplicação do direito estrangeiro de-ve obedecer a regras processuais próprias, distintas daquelas quese referem à aplicação do direito interno, não há necessidade deconfigurá-lo como fato, socorrendo-se do meio artificial da ficçãojurídica23.

Existem países nos quais os juízes e tribunais aplicam odireito estrangeiro ex officio, mas, por outro lado, não admitem to-dos os recursos processuais cabíveis em seus ordenamentos jurídi-cos quando se trata de reformar uma sentença na qual o direito es-trangeiro não foi aplicado corretamente ao caso concreto24.

Não parece existir, no Brasil, esse tipo de discriminaçãocom relação ao direito estrangeiro25. Anteriormente à promul-gação da Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, paraefeito de admissibilidade do recurso extraordinário, o SupremoTribunal Federal26 prolatou que o direito estrangeiro se equipara àlegislação federal quando designado como aplicável conforme asnormas do direito internacional privado vigentes no País27.

Independentemente das questões, se o juiz aplica o direitoestrangeiro ex officio, e como os tribunais superiores reexaminama aplicação correta do direito estrangeiro, resta demonstrar comodeve ser feita a interpretação do direito estrangeiro pelo juizpátrio. Nesse aspecto, a doutrina e a jurisprudência são tranquilasem afirmar que o juiz deve aplicar o direito de acordo com as re-gras que o próprio juiz estrangeiro observaria em conformidadecom o ordenamento jurídico vigente em seu país, e isso no in-teresse da concordância da decisão com o sistema jurídico aliení-gena28.

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Controverte-se seriamente na doutrina apenas em que me-dida o juiz doméstico pode examinar a constitucionalidade deuma norma estrangeira quando esta for aplicável em virtude dasregras de direito internacional privado da lex fori29. Obviamente,está em discussão apenas o controle judicial da constitucionalid-ade de norma jurídica, suscitado por via incidental em processocivil, sendo fora de cogitação o controle por via principal ou açãodireta, que se refere tão somente às normas do ordenamentojurídico nacional30.

Direitos fundamentais, tutelados pela Constituição, como odireito de equiparação entre homem e mulher31, o direito de her-ança32, o direito à proteção da propriedade privada33, entre outros,com efeito, podem estar em conflito não só com normas substant-ivas ou materiais de direito privado, editadas pelo Poder Legislat-ivo nacional, mas também com determinado direito estrangeiro,aplicável, no caso, conforme o direito internacional privado da lexfori. Quanto a ele, porém, deve ser examinado, se a norma de ori-gem estrangeira viola a ordem pública34, na medida em que ela, incasu, fira a Carta Magna do país em que transita o respectivo pro-cesso judicial. O controle judicial da constitucionalidade denorma jurídica, em todo caso, somente se pode referir às normasque percorreram todo o processo legislativo do país que os editoue no qual entraram em vigor.

Outra questão diferente ainda diz respeito a poder um juizou tribunal examinar a constitucionalidade de uma norma de ori-gem estrangeira, aplicável in casu conforme o direito internacion-al privado da lex fori, sob a perspectiva da Lei Suprema em vigorno país, cujo direito está sendo aplicado no processo civil emcurso. Acreditamos que em tese essa possibilidade exista, na me-dida em que também o ordenamento jurídico do país estrangeiroadmita o exame de sua constitucionalidade no processo civil. Aquestão suscitada, porém, não possui relevância na prática forensebrasileira.

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C. Verificação do Conteúdo do Direito Estrangeiro noProcesso

Como o juiz e as partes geralmente não estão familiarizadoscom o direito estrangeiro aplicável a uma causa com conexão in-ternacional, é mister conhecer os meios adequados para ter acessoa esse direito, a fim de poderem averiguar o seu conteúdo.

Para obter uma visão geral, consulta-se muitas vezes, porprimeiro, a literatura disponível relacionada ao direito estrangeiroaplicável. No Brasil, as melhores universidades do país, como aUniversidade de São Paulo (USP), dispõem de um grande reper-tório de monografias e revistas que discorrem sobre o direitocomparado e o direito estrangeiro em particular.

Na prática, porém, quase sempre se recorre também a out-ros meios de conhecimento para verificar o conteúdo do direitoestrangeiro aplicável. No exterior, como na Suíça35 e na Ale-manha36, p. ex., frequentemente são consultados institutos dedireito especializados, que oferecem os seus serviços e emitempareceres escritos sob a sua responsabilidade. Por vezes, os in-teressados procuram repartições diplomáticas estrangeiras paraesclarecer dúvidas quanto ao direito estrangeiro e, eventualmente,também outras entidades públicas podem fazer o mesmo37. Divul-gada, outrossim, é a solicitação de pareceres escritos, elaboradospor juristas renomados, nacionais ou estrangeiros38.

No Brasil, a praxe é utilizar todos os meios de conheci-mento disponíveis que conduzam à averiguação certa do direitoestrangeiro aplicável, enquanto os institutos de direito especializa-dos são menos requisitados39.

Com a vigência da Convenção Interamericana sobre Provae Informação acerca do Direito Estrangeiro, de 8 de maio de1979, no Brasil40, foi introduzido no País um novo meio de in-formação sobre o direito estrangeiro. Conforme a convenção, asautoridades judiciárias ou eventualmente também outras autorid-ades de um Estado contratante41 são autorizadas a solicitar,

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perante a autoridade central de outro Estado contratante42, inform-ações sobre o texto, vigência, sentido e alcance legal do seudireito43. A convenção descreve os requisitos formais para aredação da solicitação44. O Estado que prestar as informações nãoserá responsável pelas opiniões emitidas nem ficará obrigado aaplicar ou fazer aplicar o direito segundo o conteúdo da respostadada. Por outro lado, o Estado que receber as informações nãoficará obrigado a aplicar ou fazer aplicar o direito segundo o con-teúdo da resposta recebida. Cada Estado, porém, ficará obrigado aresponder às consultas dos demais Estados contratantes da con-venção45.

Todos os Estados-membros do Mercosul ratificaram a con-venção. Mesmo assim, reafirmaram, mediante o Protocolo de LasLeñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional em MatériaCivil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, de 27 de junho de1992, as obrigações já assumidas pela Convenção Interamericanade 8 de maio de 1979, ampliando-as ainda em alguns aspectos46.Se essa forma de cooperação judiciária internacional no âmbito deinformação sobre o direito estrangeiro, no entanto, é capaz de darbons resultados depende da sua aplicação na prática.

Na avaliação dos diversos meios de conhecimento dodireito estrangeiro aplicável, devem sempre ser levadas em con-sideração as particularidades de cada caso concreto. Por vezes, ésuficiente a demonstração do teor e da vigência da lei mediantesimples cópia autêntica de publicação oficial do texto legal. Emoutras ocasiões, as causas são bem mais complexas, razão pelaqual são necessárias pesquisas abrangentes do direito es-trangeiro47, o que pode acarretar custas elevadas para as partes in-teressadas48.

Hoje, com o auxílio da Internet, é possível obter rapida-mente informações úteis com relação ao teor, à vigência e à inter-pretação do direito estrangeiro. Particularmente em casos de men-or complexidade, a pesquisa via Internet pode trazer resultadospositivos, em especial quando o interessado domina a língua doordenamento jurídico pesquisado. Às vezes, as mesmas

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informações procuradas são disponíveis também em outras lín-guas, acessíveis a um grande público, como o inglês e o francês49.

Ainda assim, pode ocorrer, excepcionalmente, que o direitoestrangeiro aplicável a uma causa com conexão internacional nãoseja identificável para o juiz e as partes50. Nesses casos, aplica-se,geralmente, o direito da lex fori, substituindo assim o direito es-trangeiro desconhecido51.

Na doutrina, debatem-se soluções alternativas que evitam aaplicação da lex fori, dada a impossibilidade de conhecer o con-teúdo exato do direito estrangeiro52. Porém, a melhor doutrinaparece ser mesmo aquela que dá preferência à lex fori, visto queos casos de impossibilidade de conhecimento da lei estrangeira,na realidade, não são tão frequentes, além do fato de argumentosde ordem prática levarem a essa conclusão. Ademais, para aspartes do processo, a regra é previsível e gera segurançajurídica53.

1. V., entre outros, Haimo Schack, Internationales, cit., p. 229. No Brasil, oprincípio decorre do art. 126 do Código de Processo Civil, que dispõe: “O juiznão se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, re-correrá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”.2. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 496-7; HaimoSchack, Internationales, cit., p. 229-31. Quanto à doutrina anglo-americana emparticular, v. Anton K. Schnyder, Interessenabwägung, revista cit., p. 103.3. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 496-7. Note-se,porém, que, na França, por exemplo, a jurisprudência da Corte de Cassação su-fraga o entendimento de que o juiz está obrigado apenas a aplicar as normas in-dicativas ou indiretas de direito internacional privado de ofício quando pelomenos uma das partes as invoca no processo e na medida em que se trate in casude direitos com relação aos quais as partes não podem dispor livremente, bemcomo resultem de tratado internacional. Mas uma vez aplicada a norma indicativaou indireta ao caso sub judice, incumbe ao juiz, conforme o direito francês, verifi-car o conteúdo do direito estrangeiro ex officio, caso este seja o direito aplicável.

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Cf., com relação à evolução da jurisprudência e doutrina francesas, Serge Mégnin,Zu einer systematischeren Anwendung fremden Rechts durch den französischenRichter, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (IPRax),25:459-62, 2005.4. Nesse sentido, v. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p.224 e 464.5. V., a respeito, com detalhes, p. 177, retro.6. Cf., também, p. 172-81, retro, e Haimo Schack, Internationales, cit., p. 230.7. Perante a doutrina brasileira, cf., entre outros, Antônio Carlos de Araújo Cintra,Prova do direito estrangeiro, RT, 485:16-29, 1976; Luiz Olavo Baptista,Aplicação do direito estrangeiro pelo juiz nacional, RT, 764:33-45, 1999; JacobDolinger, Direito internacional privado, cit., p. 227-42, e Aplicação do direito es-trangeiro — ônus da prova — sentença — escolha da lei aplicável pelas partes —papel do magistrado — apreciação pelo tribunal, RF, 344:269-79, 1998; José Car-los Barbosa Moreira, Le juge brésilien et le droit étranger, in Beiträge zum inter-nationalen Verfahrensrecht und zur Schiedsgerichtsbarkeit: FS für Heinrich Na-gel zum 75. Geburtstag, Munster, ed. Walther J. Habscheid u. Karl HeinzSchwab, 1987, p. 14-25, e Garantia constitucional do direito à jurisdição — com-petência internacional da justiça brasileira — prova do direito estrangeiro, RF,343:275-91, 1998; Luís Cezar Ramos Pereira, A prova do direito estrangeiro e suaaplicabilidade, RP, 39:276-84, 1985; Beat Walter Rechsteiner, Aplicação dodireito estrangeiro, p. 14-36; Haroldo Valladão, Direito internacional privado,cit., v. 1, p. 464-76; e Direito estrangeiro-I, in Enciclopédia Saraiva do Direito,São Paulo, 1977, v. 27, p. 149-55. Quanto à doutrina estrangeira, v., entre outros,Angelika Fuchs, Die Ermittlung ausländischen Rechts durch Sachverständige,Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 41:807-9, 1995; Keller e Siehr,Allgemeine Lehren, cit., p. 494-506; Kropholler, Internationales Privatrecht, cit.,p. 191-9 e 519-29; Pierre Mayer, Le juge et la loi étrangère, Schweizerische Zeits-chrift fur Internationales und Europäisches Recht (SZIER), 1:481-99, 1991;Haimo Schack, Internationales, cit., p. 229-43; Von Bar, InternationalesPrivatrecht, cit., p. 323-33; Alfred E. von Overbeck, Die Ermittlung, Anwendungund Überprufung der richtigen Anwendung des anwendbaren Rechts, in Dieallgemeinen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das InternationalePrivatrecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Institutes für Verwaltung-skurse an der Hochschule St. Gallen, St. Gallen, Yvo Hangartner, 1987, v. 29, p.92-114; Imre Zajtay, L’application du droit étranger: science et fictions, Revue In-ternationale de Droit Comparé (RIDC), 23:49-61, 1971; Andreas Heldrich, Prob-leme bei der Ermittlung ausländischen Rechts in der gerichtlichen Praxis, in Fest-schrift fur Hideo Nakamura zum 70. Geburtstag am 2. März 1996, AndreasHeldrich e Takeyoshi Uchida (eds.), Tokyo, 1996, p. 242-52.8. Essa corrente é seguida pela Áustria, Alemanha, Itália (art. 14 da Lei n. 218, de31-5-1995), Turquia e, na América Latina, Peru. V., a respeito, Keller e Siehr,Allgemeine Lehren, cit., p. 496-7, e quanto à jurisprudência na Alemanha, BGH,acórdão de 28 de novembro de 1994-II, 2R 211/93, Recht der InternationalenWirtschaft (RIW), 41:156-7, 1995. Entre as convenções internacionais, o CódigoBustamante, p. ex., no seu art. 408, prevê a mesma solução, estabelecendo que

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“os juízes e tribunais de cada Estado contratante aplicarão de ofício, quando for ocaso, as leis dos demais, sem prejuízo dos meios probatórios a que este capítulo serefere”.9. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 496; Haimo Schack, Internationales,cit., p. 233.10. A Inglaterra, p. ex., é um dos países que assumem essa posição. V., quanto àsrazões para essa atitude, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 496. Cf., entreoutros, ademais, Haimo Schack, Internationales, cit., p. 242.11. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 497. Conforme o direito suíço, em-bora este adote a aplicação do direito estrangeiro ex officio como princípio geral,existe exceção relevante a essa regra, quando se trata de litígios que versam sobredireitos patrimoniais. Assim, o art. 16, primeira parte, da lei federal de direito in-ternacional privado, de 18 de dezembro de 1987, diz textualmente: “Le contenudu droit étranger est établi d’office. À cet effet, la collaboration des parties peutêtre requise. En matière patrimoniale, la preuve peut être mise à la charge desparties”.12. O art. 337 do Código de Processo Civil, Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de1973, prescreve: “A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ouconsuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz”.Um pouco diferente é o conteúdo do art. 14 da Lei de Introdução ao Código Civil,Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, com denominação oficial atualde Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pelaLei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010: “Não conhecendo a lei estrangeira,poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência”.13. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 465-6; e Direitoestrangeiro-I, in Enciclopédia, cit., v. 27, p. 153-4.14. V. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 231-3.15. José Carlos Barbosa Moreira, Le juge brésilien, in Beiträge, cit., p. 15-8. OSTJ, no REsp 254.544-MG, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 18-5-2000,www.stj.gov.br/jurisprudencia, palavra-chave: direito estrangeiro, prova, baseou-se na posição defendida pelo eminente processualista carioca.16. Antônio Carlos de Araújo Cintra, Prova..., revista cit., p. 18-20.17. Luís Cezar Ramos Pereira, A prova..., revista cit., p. 282.18. V., também, p. 260-1, retro.19. Com relação a toda a problemática, v., mais profundamente, Beat WalterRechsteiner, Aplicação do direito estrangeiro, cit., p. 26-8.20. V., STJ, AgRg no REsp 1.139.800/SC, 2ª T., rel. Min. Humberto Martins, j.17-2-2009, DJe, 19-2-2010, e, RT, 896:168-72, 2010.21. Cf., entre outros, Alfred E. von Overbeck, Die Ermittlung..., revista cit., p.101 e 104; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 230-1.22. Cf., entre outros, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p.227-33; Beat Walter Rechsteiner, Aplicação do direito estrangeiro, cit., p. 14-8;Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 465.

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23. Imre Zajtay, L’application..., revista cit., p. 49-61.24. Note-se que a Alemanha alterou o § 545, al. 1, de seu Código de ProcessoCivil (Zivilprozessordnung) com vigência a partir de 1º de setembro de 2009, nosentido de que a discriminação existente no regime legal anterior em relação aodireito estrangeiro atualmente não persiste mais. Cf., nesse sentido, Menno Aden,Revisibilität des kollisionsrechtlich berufenen Rechts, Recht der InternationalenWirtschaft (RIW), 55:475-7, 2009.25. Haroldo Valladão (Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 470) admite to-do tipo de recurso, inclusive a ação rescisória e o recurso extraordinário, nãodiferenciando se na decisão recorrida aplicou-se direito interno ou estrangeiro. Nomesmo sentido, admitindo a ação rescisória nos termos do art. 485, V, do Códigode Processo Civil, ou seja, na violação de literal disposição de lei, se ocorrer incasu violação de norma jurídica estrangeira, desde que o direito aplicável é o es-trangeiro, conforme as normas de direito internacional privado, Sérgio GilbertoPorto, Comentários ao Código de Processo Civil; Do processo de conhecimento,arts. 444 a 495, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, v. 6, p. 318-9.26. Segundo a Constituição Federal em vigor, art. 105, III, compete ao SuperiorTribunal de Justiça: “(...) III — julgar, em recurso especial, as causas decididas,em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelostribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recor-rida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válidolei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federalinterpretação diferente da que lhe haja atribuído outro tribunal”. As matérias elen-cadas no artigo da Carta Maior citado, portanto, hoje não são mais objeto do re-curso extraordinário stricto sensu e da competência do Supremo Tribunal Federal.Sobre o assunto v. Athos Gusmão Carneiro, Recurso especial, agravos e agravointerno, Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 1-83.27. V. RTJ, 101:1149-84, particularmente o voto do relator, Ministro MoreiraAlves, nas p. 1167-82. O mesmo espírito, aliás, adota também o CódigoBustamante. Conforme o seu art. 412, “em todo Estado contratante onde existir orecurso de cassação, ou instituição correspondente, poderá ele interpor-se por in-fração, interpretação errônea ou aplicação indevida de uma lei de outro Estadocontratante, nas mesmas condições e casos em que o possa quanto ao direitonacional”. No mesmo sentido, cf. ainda art. 4 da Convenção Interamericana sobreNormas Gerais de Direito Internacional Privado, concluída em Montevidéu, em 8de maio de 1979: “Todos os recursos previstos na lei processual do lugar do pro-cesso serão igualmente admitidos para os casos de aplicação da lei de qualquerdos outros Estados-Partes que seja aplicável”. A convenção foi aprovada noBrasil pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo n. 36, de 4 de ab-ril de 1995, e promulgada pelo Decreto n. 1.979, de 9 de agosto de 1996, compublicação no Diário Oficial da União de 12 de agosto de 1996, p. 15177.28. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1, p. 475-6; BeatWalter Rechsteiner, Aplicação do direito estrangeiro, cit., p. 33-4. No mesmosentido, cf. ainda art. 2 da Convenção Interamericana sobre Normas Gerais deDireito Internacional Privado, concluída em Montevidéu, em 8 de maio de 1979,com vigência também no Brasil: “Os juízes e as autoridades dos Estados-Partes

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ficarão obrigados a aplicar o direito estrangeiro tal como o fariam os juízes doEstado cujo direito seja aplicável, sem prejuízo de que as partes possam alegar eprovar a existência e o conteúdo da lei estrangeira invocada”.29. Cf., entre outros, com detalhes, Haroldo Valladão, Direito internacionalprivado, cit., v. 1, p. 475; Beat Walter Rechsteiner, Aplicação do direito es-trangeiro, cit., p. 35-6.30. Com relação ao controle judicial da constitucionalidade de norma jurídica in-cidenter tantum em processo civil no direito brasileiro, v., entre outros, LuísRoberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, cit., p.71-92; Sérgio Gilberto Porto, Comentários ao Código de Processo Civil, cit., v. 6,p. 261-80; STJ, REsp 513.362-RJ, 1ª T., rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.17-2-2004, RT, 825:196-9, 2004.31. V. art. 5º, I, da CF.32. Cf. art. 5º, XXX, da CF.33. Cf. art. 5º, XXII, da CF.34. V., retro, p. 33-4 e 196-201.35. A instituição mais conhecida é o Instituto Suíço de Direito Comparado, emLausanne-Dorigny.36. Mundialmente conhecido é o tradicional Instituto Max-Planck de DireitoEstrangeiro e de Direito Internacional Privado, em Hamburgo.37. A Convenção Europeia, de 7 de junho de 1968, elaborada pelo Conselho daEuropa, de Informação sobre Lei Estrangeira, estabelece regras sobre o fluxo deinformações quanto ao direito estrangeiro entre os Poderes Judiciários dos paísesque ratificaram a convenção. Cf., entre outros, Beat Walter Rechsteiner,Aplicação do direito estrangeiro, cit., p. 46-9. A Convenção Interamericana sobreProva e Informação acerca do Direito Estrangeiro, de 8 de maio de 1979,aprovada na Conferência Especializada Interamericana de Direito InternacionalPrivado, realizada em Montevidéu, em 1979 (CIDIP-II), trata da mesma matéria.Entrou em vigor internacionalmente no dia 14 de junho de 1980.38. Cf., entre outros, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1,p. 470-1; Beat Walter Rechsteiner, Aplicação do direito estrangeiro, cit., p. 50-3.39. V., notadamente, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 1,p. 470-1; e Direito estrangeiro-I, in Enciclopédia, cit., v. 27, p. 152-3. Regras es-pecíficas se acham nos arts. 409 a 411 do Código Bustamante, segundo os quais“a parte que invoque a aplicação do direito de qualquer Estado contratante em umdos outros, ou dela divirja, poderá justificar o texto legal, sua vigência e sentidomediante certidão, devidamente legalizada, de dois advogados em exercício nopaís de cuja legislação se trate” (art. 409). “Na falta de prova ou se, por qualquermotivo, o juiz ou o tribunal a julgar insuficiente, um ou outro poderá solicitar deofício pela via diplomática, antes de decidir, que o Estado, de cuja legislação setrate, forneça um relatório sobre o texto, vigência e sentido do direito aplicável”(art. 410). “Cada Estado contratante se obriga a ministrar aos outros, no maisbreve prazo possível, a informação a que o artigo anterior se refere e que deverá

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proceder de seu mais alto tribunal ou de qualquer de suas câmaras ou seções, ouda procuradoria-geral ou da Secretaria ou Ministério da Justiça” (art. 411).40. A convenção foi aprovada no Brasil pelo Congresso Nacional mediante oDecreto Legislativo n. 46, de 10 de abril de 1995, e promulgada pelo Decreto n.1.925, de 10 de junho de 1996, com publicação no Diário Oficial da União de 11de junho de 1996, p. 10235-6. Além do Brasil, que ratificou a convenção em 11de julho de 1995, ratificaram-na outros dez países da América Latina. À con-venção aderiu, ademais, a Espanha.41. Cf., a respeito, art. 4 da convenção.42. Com relação à autoridade central cf., notadamente, art. 9 da convenção.43. Cf. art. 2 da convenção.44. Cf. arts. 5 e 7 da convenção.45. Cf. art. 6 da convenção.46. Cf. arts. 28 a 30 do protocolo.47. Cf., p. ex., RTJ, 101:1149-84.48. V., entre outros, Beat Walter Rechsteiner, Aplicação do direito estrangeiro,cit., p. 54-9.49. Quanto ao Brasil, por exemplo, é possível consultar o sitewww.planalto.gov.br em relação à legislação federal, e os sites www.stf.jus.br ewww.stj.jus.br em relação à jurisprudência, respectivamente, do SupremoTribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.50. V., entre outros, mais detalhadamente, Beat Walter Rechsteiner, Aplicação dodireito estrangeiro, cit., p. 59-64.51. Beat Walter Rechsteiner, Aplicação do direito estrangeiro, cit., p. 60-1; STJ,REsp 254.544-MG, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 18-5-2000,www.stj.gov.br/jurisprudencia, palavra-chave: direito estrangeiro, prova.52. Cf., a respeito, entre outros, Beat Walter Rechsteiner, Aplicação do direito es-trangeiro, cit., p. 61-3.53. Cf., mais detalhadamente, Beat Walter Rechsteiner, Aplicação do direito es-trangeiro, cit., p. 63.

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Capítulo 3Competência Internacional e Imunid-

ade de Jurisdição

A. Conceito e Princípios Básicos

A competência internacional de um juiz, de um tribunal oude outra autoridade, equiparada ao Poder Judiciário, exercendoregularmente jurisdição, é um dos pressupostos básicos que, defato, possibilita, no processo, a aplicação das normas de direito in-ternacional privado, cuja função é, essencialmente, a designaçãodo direito aplicável a uma causa de direito privado com conexãointernacional.

A doutrina não é pacífica quanto à conceituação e classi-ficação da competência dos órgãos jurisdicionais na matériacível1. O Código de Processo Civil brasileiro2, por seu lado, nosseus arts. 88 a 90, disciplina a competência internacional3, e, nosseus arts. 91 a 124, regulamenta a competência interna, que, deacordo com o próprio Código, subdivide-se em “competências”:em razão do valor e da matéria4, funcional5 e territorial ou deforo6.

Entre os estudiosos são controvertidas também as noções dajurisdição e de competência no contexto internacional. Aderimosem nossa obra à tradição continental europeia que situa o conceitode jurisdição em primeiro lugar próximo do direito internacionalpúblico. Destarte o Estado não é totalmente livre na sua decisãode exercer jurisdição no seu território. A lide em relação à qual

reivindica jurisdição tem de ter pelo menos uma certa analogiacom ele, embora os limites da extensão de jurisdição estatal, pre-scritos no direito internacional público, não sejam ainda clara-mente delineados pela doutrina internacional.

Além dos limites gerais, decorrem limites específicos dejurisdição do direito internacional público e impostos ao Estadosoberano. Um exemplo importante disso é a imunidade de juris-dição do Estado estrangeiro, abordada mais adiante neste livro7.

Ao contrário do conceito de jurisdição, aquele da competên-cia internacional tem o seu fundamento no direito interno. Porconsequência disso, determina apenas em que medida um Estadopretenda exercer o seu poder de jurisdição em consonância com odireito internacional público no seu território quando existe umaconexão internacional de uma lide submetida ao julgamento deum juízo nacional8.

Por este motivo as normas sobre a competência internacion-al determinam a extensão da jurisdição nacional, em face daquelados outros Estados, basicamente conforme o ordenamentojurídico interno9, sempre que o juiz ou um tribunal tenha de de-cidir uma causa com conexão internacional. Elas estabelecem sobquais pressupostos um juiz ou tribunal doméstico está autorizadoa conhecer e decidir uma causa com conexão internacional e aindaestá obrigado a proceder ex officio nessa função. Por outro lado,as normas da competência interna são aplicáveis, tão somente, seo juiz ou o tribunal for competente internacionalmente. Na ap-licação dessas normas, o juiz deve examinar, em primeiro lugar,se a causa com conexão internacional enquadra-se nos limites quedeterminam a extensão da jurisdição nacional, para depois verifi-car se, tendo competência internacional, a causa incluir-se-á entreas que lhe tocam em virtude das regras da competência interna10.

Nos limites do direito internacional público, as normassobre a competência internacional decorrem da soberania de cadaEstado, fundado no seu direito de determinar, individualmente, aextensão da jurisdição doméstica. Assim, são possíveis conflitospositivos de competência, situações em que, com relação a uma

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causa com conexão internacional, segundo o direito de mais deum país, os tribunais domésticos são internacionalmente compet-entes. Entretanto, é possível também que segundo o direito inter-no de qualquer país nenhum juiz ou tribunal seja internacional-mente competente para decidir uma causa. Nesse contexto, fala-seem conflito negativo de competência internacional11.

Quando o autor de uma ação pode escolher, dentre os váriosforos competentes, em países diferentes, aquele que lhe parecemais favorável, usa-se a expressão forum shopping12.

Em particular, países da common law permitem que o juizou tribunal proíba a uma das partes de processo litigar perante oPoder Judiciário de outro Estado ou perante tribunal arbitral comsede no exterior quando forem cumpridos determinados requisitoslegais in casu para decretar essa medida, denominada em geralanti-suit injunction.Na prática é aplicada, basicamente, com o intuito de forçar a ex-ecução de cláusulas compromissórias ou cláusulas de eleição deforo, para impedir a instauração ou continuação de processo judi-cial em país que não respeita direitos processuais básicos, con-stitucionalmente garantidos às partes pela lex fori, bem como paracombater abusos na procura de um foro no exterior, ou seja, o for-um shopping abusivo13. Verifica-se, na prática, que tambémempresas brasileiras podem ser afetadas por anti-suit injunctionsde origem estrangeira14. No Brasil se detectam poucas decisõesjudiciais que admitem a anti-suit injunction, e isso com a finalid-ade básica de restringir a arbitragem, sobretudo no âmbito de con-tratos administrativos ou de sociedades de economia mista15, mas,atualmente, também no contexto da arbitragem privada inter-nacional16.

O termo forum non conveniens, por outro lado, significaque um juiz, em princípio, é internacionalmente competente parajulgar uma lide, conforme as normas vigentes da lex fori. No caso,porém, é-lhe facultado recusar o julgamento da lide concreta, porentender mais conveniente que a justiça de um determinado paísestrangeiro julgue a mesma causa. A doutrina do forum non

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conveniens, no entanto, é controvertida17. Ela tem a sua origem nodireito escocês do século XVIII. Atualmente, é divulgada, basica-mente, em países vinculados ao sistema jurídico da common law,como a Inglaterra e os Estados Unidos, e teve uma leve influênciaainda em países que não pertencem a esse sistema jurídico, como,p. ex., a Holanda e a Suíça18. Para caracterizar o forum non con-veniens, a doutrina desenvolveu vários critérios delimitadores. Emprimeiro lugar deve existir um foro diferente daquele onde foi in-staurado o processo, sendo igualmente competente para julgartoda a lide. Esse foro deve ser o mais conveniente para as partes.Para avaliar o critério da conveniência, são analisados no casoconcreto os seus interesses privados (private interests) na lide.São levados em consideração, entre outros, como interesses priva-dos relevantes das partes: o acesso aos meios de prova, principal-mente bens imóveis, bem como a residência das testemunhas, aexequibilidade da sentença e os custos do processo. São irrelev-antes, por outro lado, a aplicação de um direito mais favorávelpara uma das partes e o fato de um outro sistema jurídico não seequiparar àquele do foro, desde que sejam garantidos os direitosfundamentais no processo para as partes, previstas também no or-denamento jurídico doméstico. Se não prevalecerem interessesprivados por parte do autor ou do réu, o tribunal examinará emseguida a doutrina do forum non conveniens sob a perspectiva dointeresse público envolvido. Nesse contexto, o tribunal possui uminteresse legítimo de não dever julgar lides sem vínculo específicocom o foro. Assim sendo, pode ser considerado também que otribunal não está familiarizado com o direito aplicável à causa aser julgada. Finalmente, o foro mais conveniente (forum conveni-ens) deve tutelar a pretensão requerida no seu sistema jurídicocom uma sanção adequada que seja comparável àquela existenteno foro para que não exista a possibilidade de denegação dejustiça para o autor da ação perante o foro alienígena. A doutrinado forum non conveniens se justifica no sistema jurídico anglo-americano porque ali a competência internacional dos juízes e dostribunais costuma ser muito abrangente. Ela é um instrumento

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eficaz para evitar uma atração exorbitante de competência dostribunais no âmbito internacional. Nos países que seguem o sis-tema da civil law, porém, a mesma doutrina, em princípio, deveser rejeitada. Assim também no Brasil, que delimita a competên-cia internacional dos seus tribunais expressamente em lei, ou seja,dentro do Código de Processo Civil19. Uma aplicação irrestritadessa teoria no direito brasileiro poderá conflitar com o princípioconstitucional do livre acesso à justiça20. Ademais, poderá gerarinsegurança jurídica e perda de tempo para as partes21.

Considerando-se que as normas da competência inter-nacional estão fora do alcance da livre disposição das partes, nãopodem elas ser modificadas por contrato22. O juiz deve conhecerde ofício a sua competência internacional para julgar a lide sub ju-dice23.

As fontes de direito, nas quais se encontram as normassobre a competência internacional, são, principalmente, os códi-gos de direito processual civil, as codificações nacionais sobre odireito internacional privado (quando existirem) e normas isoladassobre a competência internacional distribuídas em leis específicas.Estão também em vigor alguns tratados e convenções internacion-ais referentes à matéria. Nesse contexto destacam-se, entre outras,as Convenções de Haia concernente à Competência das Autorid-ades e à Lei Aplicável quanto à Proteção de Menores, de 5 de out-ubro de 1961, e aquela relativa à Competência de Autoridades,Lei Aplicável e Reconhecimento de Decisões em Matéria deAdoção, de 15 de novembro de 1965, ambas não ratificadas peloBrasil. Seguem o princípio da lex fori em foro próprio, ou seja,determinam a competência internacional, estipulando que otribunal competente aplique seu próprio direito, a saber, o da lexfori. Cumpre mencionar entre outros, outrossim, o Regulamenton. 44/2001 do Conselho da União Europeia, de 22 de dezembro de2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à ex-ecução de decisões em matéria civil e comercial, que entrou emvigor em 1º de março de 2002. Em relação ao Brasil, convém res-saltar o Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição Internacional

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em Matéria Contratual, celebrado entre os países integrantes doMercosul em 5 de agosto de 1994, e que entrou em vigor inter-nacionalmente no dia 6 de agosto de 199624.

B. Classificação de Competência Internacional

Distinguem-se normas diretas e normas indiretas de com-petência internacional. As primeiras definem de forma diretaquando os tribunais domésticos são competentes internacional-mente perante um processo com conexão internacional instauradono próprio país. No Brasil, principalmente os arts. 88 e 89 doCódigo de Processo Civil tratam das normas diretas da competên-cia internacional. Por outro lado, as normas indiretas de com-petência internacional estão relacionadas sempre a causas comconexão internacional anteriormente submetidas à apreciação deum juiz ou tribunal estrangeiro. A competência internacional in-direta será examinada pelo juiz ou pelos tribunais domésticos, porocasião do processo de reconhecimento (homologação) de umadecisão proferida por autoridade judiciária estrangeira no país. NoBrasil, somente o Superior Tribunal de Justiça é competente parahomologar sentenças estrangeiras. Constitui requisito indis-pensável à homologação de sentença estrangeira que seja pro-ferida por juiz competente25, ou seja, durante o processo de homo-logação, o Superior Tribunal de Justiça sempre examina a com-petência internacional indireta da autoridade judiciária es-trangeira26.

Outra classificação distingue entre as competências geral eespecial admitidas pela lei. Os Estados, em regra, reconhecemcomo foro geral, no plano internacional, aquele do domicílio doréu, assim, ocorrendo também no Brasil27. Os foros admitidospela lei, além do foro geral do domicílio do réu, como, p. ex., oforo da eleição, são chamados foros especiais.

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A lei pode admitir a possibilidade de a justiça de outroEstado também ser internacionalmente competente para julgaruma causa idêntica entre as mesmas partes. Nesse contexto,costuma-se falar em competência concorrente, relativa, alternativaou cumulativa. Se a lei, contudo, estabelece que unicamente ajustiça doméstica é internacionalmente competente, com exclusãode qualquer outra, para julgar uma lide, usa-se o termo “com-petência exclusiva ou absoluta”. Isso significa que, para os pro-cessos indicados, a lex fori reconhece como internacionalmentecompetentes apenas os seus juízes e tribunais.

Costuma-se falar de foros exorbitantes quando é suficiente,para fixar a competência internacional, uma conexão mínima dosfatos com a lex fori28.

O princípio da perpetuatio fori é o aplicável, também, comrelação aos processos com conexão internacional. Em princípio,isso significa que, uma vez determinada a competência, as modi-ficações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormentesão irrelevantes29.

C. Normas de Competência Internacional no DireitoBrasileiro

A competência internacional da justiça brasileira é matériaregida pelos arts. 88 e 89 do Código de Processo Civil, nosseguintes termos:

“Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileiraquando:

I — o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiverdomiciliado no Brasil30;

II — no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação31;III — a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado

no Brasil.

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Parágrafo único. Para o fim do disposto no n. I, reputa-sedomiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiveragência, filial ou sucursal32.

Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com ex-clusão de qualquer outra:

I — conhecer de ações relativas a imóveis situados noBrasil33;

II — proceder a inventário e partilha de bens, situados noBrasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenharesidido fora do território nacional”34.

O art. 651, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho(CLT) estabelece importante regra quanto à competência inter-nacional, referente à jurisdição na área de direito do trabalho. Oteor dessa disposição é o quanto segue:

“Art. 651. A competência das Juntas de Conciliação e Jul-gamento35 é determinada pela localidade onde o empregado, re-clamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda quetenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro”.

Nos casos previstos no art. 88 do Código de Processo Civil,o direito brasileiro admite a possibilidade de a justiça de outroEstado ser igualmente competente para julgar a causa. Trata-se,pois, de competência concorrente, relativa, alternativa ou cumu-lativa. Os arts. 89 do Código de Processo Civil e 651, caput, daConsolidação das Leis do Trabalho, pelo contrário, estabelecemforos exclusivos ou absolutos, tendo em vista a competênciainternacional.

Quando a lei36 se refere ao domicílio do réu, o conceito co-incide com aquele do Código Civil brasileiro37. Consoante essediploma legal, o domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela es-tabelece a sua residência com ânimo definitivo38. Se tiver diversasresidências onde alternadamente viva, considerar-se-á seu dom-icílio qualquer desses ou aquelas39. Ademais, é reputado dom-icílio da pessoa natural o lugar onde exerce a sua profissão, le-vando em consideração as relações jurídicas a ela vinculadas.

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Quando a pessoa exercitar ainda a sua profissão em lugares diver-sos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhecorresponderem40.

Caso a competência internacional basear-se no domicílio dapessoa física, e esta tiver, além do domicílio no estrangeiro, tam-bém domicílio no Brasil conforme as regras do Código Civil, talfato constitui a competência internacional da justiça brasileira.

Sendo pessoa jurídica de direito privado, seu “domicílio” é“o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e adminis-trações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ouatos constitutivos”41. Tendo ela diversos estabelecimentos emlugares diferentes, cada um será considerado domicílio para osatos nele praticados42. Acrescenta-se ainda: “Se a administração,ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílioda pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cadauma das suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil,a que ela corresponder”43.

Reputa-se domiciliada no Brasil pessoa jurídica estrangeiraque tiver aqui agência, filial ou sucursal44. A doutrina entende, ecom razão, que para firmar a competência internacional da justiçabrasileira, nesses casos, é necessário que as ações sejam oriundasde atos próprios das agências, filiais ou sucursais localizadas noterritório brasileiro45. Finalmente, a lei deixa claro que o gerenteda filial ou agência presume-se autorizado, pela pessoa jurídicaestrangeira, a receber a citação inicial para o processo de conheci-mento, de execução, cautelar e especial46.

A lei suscita dúvidas, outrossim, quando se refere a benssituados no Brasil47. Quanto à regra estabelecida de que à autorid-ade judiciária brasileira compete, com exclusão de qualquer outra,conhecer as ações relativas a imóveis situados no Brasil48, parececerto que a lei abranja todas as ações fundadas em direito pessoale real que versem sobre bens imóveis49.

Por outro lado, quando a lei se refere ao procedimento deinventário e partilha de bens situados no Brasil50, a ela se

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relaciona apenas a sucessão causa mortis, não incluindo, destarte,na competência exclusiva da justiça brasileira a partilha dos benssituados no Brasil de um casal por ocasião de seu processo deseparação judicial ou de divórcio com tramitação no exterior51.Nesse sentido, parece firmar-se a jurisprudência do SuperiorTribunal de Justiça quando a partilha em relação a imóvel situadono Brasil foi consensual. Diferente, todavia, decide esse ColendoTribunal quando a partilha de imóvel situado no Brasil foi litigi-osa. Nesse caso, o dispositivo da sentença estrangeira de divórcioque se relaciona à partilha de imóvel situado no país não será ho-mologado pelo Superior Tribunal de Justiça52.

Tratando-se de bens situados no Brasil, todavia, estes terãoque ser inventariados e partilhados no país, quando relacionados àsucessão causa mortis. A competência da justiça brasileira, nestescasos, é exclusiva53.

Sendo os bens localizados fora do Brasil, a doutrina e a jur-isprudência amplamente predominantes até a presente data con-cluem que a justiça brasileira é internacionalmente incompetentepara proceder ao inventário e à partilha causa mortis54. Ademais,nestes casos é inviável o requerimento para expedição de cartarogatória com o objetivo de obter informações a respeito de even-tuais depósitos bancários no exterior55, quando for direcionada aordem judicial de imediato à partilha desses bens, sendo que o or-denamento jurídico pátrio adotou o princípio da pluralidade dejuízos sucessórios em nível internacional56. Sem prejuízo desseprincípio, a expedição de carta rogatória, porém, pode ser ad-mitida in casu, na medida em que seja presente motivo de ordempública, pressupondo que as questões da competência internacion-al e da expedição de carta rogatória em relação ao mesmo pro-cesso são individualizáveis. Com efeito, o Superior Tribunal deJustiça já se manifestou nesse sentido. Para este Egrégio Tribunal,portanto, a possibilidade de expedição de carta rogatória com a fi-nalidade de obter informações de instituição financeira estrangeiranão pode ser denegada a priori. É de ser deferida a medida, casoesteja relacionada ao processo e coberta do interesse público57.

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Por outro lado registra-se jurisprudência no sentido de que ahomologação da sentença estrangeira, em princípio, não é impos-sível quando se pronuncia apenas de forma declaratória com re-lação à qualidade de uma pessoa como herdeiro do de cujus ouquando este deixou testamento que foi confirmado por sentençajudicial proferida no exterior e todos os possíveis beneficiadospela sua herança concordaram com o reconhecimento desta sen-tença no Brasil58.

Tratando-se de ação de divórcio movida no Brasil, ainda seencontra jurisprudência no sentido de que a justiça brasileira é in-ternacionalmente competente para a partilha de bens, embora taisbens sejam localizados no exterior59. Ademais, verifica-seacórdão publicado segundo o qual a Justiça brasileira é inter-nacionalmente competente para requerer informações perante oJuízo estrangeiro competente mediante carta rogatória em açãocautelar de arrolamento de bens com relação a contas bancárias jábloqueadas no exterior, quando tais informações forem necessári-as à correta elaboração da partilha em processo de divórcio pen-dente no Brasil60.

Quanto a uma ação de reconhecimento e dissolução deunião estável com pedido de partilha de bens situados no exterior,verifica-se jurisprudência no sentido de que a Justiça brasileiranão é internacionalmente competente para a partilha destesbens61.

Todos os casos previstos na lei constituem, por si só, a com-petência internacional da justiça brasileira, o que a obriga a pre-star tutela jurisdicional às partes interessadas perante a lide subjudice. É dispensável que os requisitos legais sejam cumpridos,cumulativamente, na espécie62. Por outro lado, a enumeração con-stante da lei não é exaustiva. Podem, na prática, surgir casos nãoregulados na lei, perante os quais a justiça se declare competenteinternacionalmente63. Uma importante corrente da doutrina pátriaentende que nesses casos omissos são aplicáveis, como normassupletivas, aquelas da competência interna64.

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Segundo nosso entendimento, os critérios adotados para afixação da competência interna não se coadunam, necessaria-mente, com aqueles estabelecidos para a competência internacion-al. Esta delimita a extensão da jurisdição pátria em face daquelados outros Estados, sendo, destarte, de natureza territorial.

Como já foi demonstrado, a competência interna não estárestrita àquela do foro ou territorial. E, no que diz respeito a estaúltima, está estabelecida em função de causas com conexãonacional, mas não com conexão internacional, às quais se aplicamas normas do direito internacional privado vigentes no país.Seguindo essa linha de raciocínio, entendemos que a competênciainternacional deveria ser examinada sob esse ângulo.

José Ignácio Botelho de Mesquita caminha nessa direção.Esse autor desenvolveu a teoria do “princípio da efetividade”,prelecionando que o Estado deveria tão só julgar causas com con-exão internacional nas quais estivesse juridicamente interessado.Exemplificando a sua tese, Botelho de Mesquita limita-se ao ex-ame de sentenças condenatórias suscetíveis de execução65, deix-ando de cogitar as sentenças constitutivas e declaratórias que pre-scindem de posterior execução66, bem como as sentenças exec-utivas lato sensu67 e mandamentais68, que parte da doutrina incluina classificação das sentenças judiciais69.

Cumpre ressaltar neste contexto que o Superior Tribunal deJustiça já teve oportunidade de se pronunciar com relação à teoriadesenvolvida pelo eminente processualista e professor uni-versitário paulista. Segundo o Egrégio Tribunal a autoridade judi-ciária brasileira, de fato, terá que encontrar um interesse para con-hecer e julgar a causa sub judice com conexão internacional. Esteinteresse, ademais, deverá ser examinado sob dois aspectos, asaber, os princípios da efetividade e da submissão. Quanto aoprincípio da efetividade, a Corte seguiu a definição de Botelho deMesquita. Em relação ao princípio da submissão, considera que ajustiça brasileira seja internacionalmente competente, ou seja,possa exercer jurisdição, nas causas em que as partes litigantestenham aceitado se submeter à jurisdição brasileira, ainda que no

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ordenamento jurídico brasileiro não houvesse previsão legal ex-pressa neste sentido70.

Na prática, duas, principalmente, são as hipóteses contro-versas na doutrina e na jurisprudência, com relação às quais a lei éomissa, não determinando se a justiça brasileira é internacional-mente competente ou não.

Em primeiro lugar, a lei não se manifesta quanto à com-petência internacional da justiça brasileira em casos relacionadosao direito de família, em particular de pedidos de divórcio, formu-lados pelo cônjuge domiciliado no País, de nacionalidadebrasileira ou estrangeira, seja na qualidade de marido ou mulher,contra o outro cônjuge que esteja domiciliado ou residindo no ex-terior. A jurisprudência, nesses casos, não é pacífica ainda71.

Consoante a legislação em vigor, a lei do país em que fordomiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fimda personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família72.Essa norma indicativa ou indireta de direito internacional privadoabrange, sem sombra de dúvida, o divórcio, instituto de direito defamília.

Conforme lição do eminente professor e magistrado YussefSaid Cahali, a justiça brasileira não pode negar-se a tutelar odireito à dissolução da sociedade conjugal do cônjuge domiciliadono Brasil se a legislação pátria lhe assegura tal direito. Nessecaso, juridicamente não é relevante o domicílio do cônjuge de-mandado73.

O fundamento para a afirmação da competência inter-nacional baseia-se aqui na própria norma indicativa ou indireta dedireito internacional privado vigente no País74. Esta determinacomo regente o direito aplicável no domícilio do autor, ou seja, obrasileiro. Para que este possa ser efetivamente aplicado, faz-semister que a Justiça brasileira se declare internacionalmente com-petente neste caso75.

De suma relevância prática no âmbito do direito de famíliasão também as ações relacionadas à guarda e visitação de menor,

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bem como as ações de alimentos, quanto à delimitação da juris-dição da Justiça brasileira em nível internacional.

Quando o menor e o detentor de sua guarda tiverem o seudomicílio no Brasil, a Justiça brasileira, basicamente, sempre é in-ternacionalmente competente para decidir em relação à guarda eao direito de visitação de menor76.

Levando em consideração uma ação de alimentos, a Justiçabrasileira é internacionalmente competente para conhecer e julgá-la quando o credor tiver o seu domicílio ou a sua residência noBrasil e quando o réu mantiver vínculos pessoais no país77.

Outro tópico, de suma relevância prática, é a submissãovoluntária de ambas as partes ou de pelo menos uma delas emlides com conexão internacional a um determinado foro. A legis-lação em vigor não dispõe nada expressamente a seu respeito.Reconhece-se, em princípio, a submissão voluntária do réu, domi-ciliado no exterior, à justiça brasileira. Mas, enquanto Botelho deMesquita exige que a sentença seja exequível no País para admitira competência internacional, fundada na submissão voluntária doréu domiciliado no exterior78, parece-nos suficiente o interesserazoável das partes para se submeterem à justiça brasileira79.

Na prática, porém, o que causa polêmica no meio jurídiconão é tanto a submissão voluntária à jurisdição brasileira de umapessoa domiciliada no exterior. Desperta maior interesse aquestão de determinar em que medida a parte domiciliada noBrasil pode submeter-se, voluntariamente, à jurisdição es-trangeira. Para abordar esse tópico interessante, é mister esclare-cer, primeiramente, alguns conceitos básicos. Estes não coin-cidem plenamente com aqueles referentes à competência interna,quando utilizados na sua dimensão internacional, embora sejaidêntica a sua denominação. Ao contrário da competência interna,a competência internacional é sempre territorial, de modo que osconceitos serão analisados, a seguir, apenas sob esse aspecto.

A submissão voluntária pode ser expressa ou tácita. Sendoexpressa, é feita mediante cláusula eletiva de foro, ou seja, aspartes fixam a competência territorial ou de foro, mediante

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contrato, determinando o foro de eleição antes de ajuizarem umaação80. Em regra, a cláusula de eleição de foro faz parte dopróprio instrumento que abrange todas as outras cláusulas, quandovinculado a um contrato internacional celebrado entre as partes81.

Quanto aos efeitos jurídicos da cláusula de eleição do foro,distingue-se, na sua dimensão internacional, entre derrogação eprorrogação do foro. Fala-se em derrogação quando as parteselegem um foro no estrangeiro, para dirimir suas controvérsias,que não seria internacionalmente competente, conforme a lex fori,se as partes não tivessem celebrado o acordo sobre a sua eleição.A questão, nesse caso, é determinar se o foro nacional, que se-gundo a lei é competente, foi validamente excluído ou derrogadomediante a cláusula de eleição do foro, ou se a lei não atribui essaforça a tal cláusula82. Diz-se prorrogação quando as partes elegemum foro que, segundo a lex fori, não seria o internacionalmentecompetente se as partes não tivessem celebrado o acordo sobre aeleição do foro. A questão nesse caso é se a lex fori aceita aprorrogação83.

Enquanto a submissão voluntária expressa pressupõe umforo eleito pelas partes, antes que uma delas instaure um processoperante a justiça, a submissão voluntária tácita resulta do fato deque o réu não arguiu a exceção declinatória de foro na forma enos prazos previstos na lei, em face de um processo já instauradono fórum84.

Examinando a validade da submissão voluntária no âmbitointernacional, sob a ótica do direito brasileiro, é necessário distin-guir as duas modalidades descritas, a saber: a submissão volun-tária expressa e a tácita.

No que diz respeito à cláusula de eleição de foro, que con-sta principalmente nos contratos internacionais, o Brasil, nos diasatuais, a reconhece amplamente85. A liberdade das partes, en-tretanto, não é absoluta. Admite-se a cláusula de eleição de forotão somente se escrita e se aludir expressamente a determinadonegócio jurídico86. Também não é permitido que se incluam

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pretensões sobre as quais, pela lei, as partes não poderiam livre-mente dispor, e que esta exclua, nesses casos, expressa ou tacita-mente, a eleição do foro pelas partes ou determine que um foroseja exclusivo, ou seja, inderrogável87. Ressalvas devem serfeitas, outrossim, quanto a cláusulas inseridas nos contratos de ad-esão, como aqueles de transporte internacional88. Além disso, leisde aplicação imediata89 podem prejudicá-las90. Por fim, a violaçãoda ordem pública, no caso concreto, afeta qualquer cláusula deeleição de foro91.

Se for proposta pelo autor uma ação perante o juízo dodomicílio do réu no Brasil ou aqui deveria ser cumprida aobrigação principal92, diverso do foro alienígena eleito pelaspartes, de lege lata, deve prevalecer a competência do juizbrasileiro, não sendo possível, nesse caso, que a cláusula deeleição de foro, embora válida, afaste a jurisdição nacional93. Odireito brasileiro se distingue neste sentido de ordenamentosjurídicos estrangeiros que estão prevendo basicamente a exclus-ividade do foro contratual94 ou uma presunção de sua exclusivid-ade95 no contexto internacional. Tal, no entanto, não significa queuma das partes possa propor idêntica ação no Brasil, quando ela,previamente, submeteu-se à jurisdição estrangeira, em virtude deexistência de cláusula de eleição válida entre as partes, e a sen-tença no respectivo processo já transitou em julgado. Ainda que oBrasil não reconheça a litispendência no âmbito internacional96, odireito pátrio não permite o comportamento contraditório daspartes no processo. Este é o caso, por exemplo, quando uma daspartes, por primeiro, ajuíza uma ação contra a outra no exterior,fundada em cláusula de eleição válida, em seguida perde a ação,e, após o seu trânsito em julgado, propõe idêntica ação contra amesma parte no Brasil. Um comportamento deste tipo viola oprincípio da boa-fé, não merecendo ser protegido pela lei, consid-erando que o respeito em relação a esse princípio básico predom-ina também no direito processual civil97.

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Se o foro eleito pelas partes fosse no Brasil, e a autora,domiciliada no exterior, pretendesse propor uma ação contra oréu, domiciliado no Brasil, alhures, prevaleceria o foro brasileiroeleito98, a não ser que este se submetesse voluntária e validamenteà jurisdição estrangeira.

Já mais complexa é a hipótese em que o autor aciona o réu,domiciliado no Brasil, no foro eleito pelas partes no estrangeiro, ea parte ré, embora validamente citada, não se queira submeter àjurisdição estrangeira. Nesse caso, segundo nosso entendimento, oréu domiciliado no Brasil não tem como recusar a sua sujeição àjurisdição alienígena se a cláusula de eleição de foro é válida, res-ultando desse acordo entre as partes a renúncia prévia ao foronacional que seria competente sem a sua derrogação. Caso o réu,domiciliado no Brasil, não se manifeste perante a ação propostano exterior, o processo correrá a sua revelia, sendo a sentençaposterior suscetível de homologação pelo Superior Tribunal deJustiça. Também a arguição de exceção declinatória de foro peloréu não levaria a outro resultado, por ser a renúncia ao foroderrogado categórica e definitiva99.

A solução, porém, não é a mesma quando se trata de sub-missão voluntária tácita perante foro estrangeiro. Nesse caso, nãohá foro contratual ou de eleição entre as partes, com renúnciaprévia de ambas a um outro foro nacional, igualmente competentepor lei. Por essa razão, o réu, domiciliado no Brasil, pode excep-cionar com êxito o foro estrangeiro, caso não pretenda sujeitar-seà jurisdição estrangeira100.

Contudo, o réu deve manifestar-se a respeito da competên-cia da justiça estrangeira para não correr o risco de que o processoseja julgado a sua revelia, o que traria como consequência o re-conhecimento, pelo Brasil, de uma sentença proferida pela justiçaestrangeira101. Para ter esse efeito, já é suficiente uma declaraçãofeita pelo réu por ocasião de sua citação por carta rogatória noBrasil, afirmando a incompetência do juízo estrangeiro. Não seexige que o réu, domiciliado no Brasil, contrate advogados no

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exterior, comparecendo destarte em juízo especificamente para ar-guir a incompetência da justiça estrangeira102.

A declaração do réu afirmando a incompetência do juízo es-trangeiro na ocasião de sua citação por carta rogatória no Brasilprotege-o amplamente no País. Se a justiça estrangeira, conformea sua lex fori, apenas se tornaria competente quando o réu não ex-cepcionasse o foro nos prazos previstos na lei, a aludida de-claração do réu já deveria satisfazer, em regra, as exigências da leido foro estrangeiro para que a própria justiça estrangeira se de-clarasse incompetente. Nos demais casos, quando a competênciada justiça estrangeira conforme a sua lex fori está estabelecida enão depende da forma como o réu atue no processo, o procedi-mento judicial provavelmente será aquele da revelia, uma vez quea declaração do réu brasileiro a respeito da incompetência dojuízo estrangeiro não será reconhecida no exterior. Tal, porém,não o prejudicará no Brasil, porque o Superior Tribunal de Justiçanesse caso não reconhecerá a sentença estrangeira.

Cumpre ressaltar aqui, porém, que o Supremo TribunalFederal, que possuía a competência exclusiva para a homologaçãoda sentença estrangeira até a entrada em vigor da Emenda Con-stitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, publicada no DiárioOficial da União do dia 31 do mesmo mês, considerou numacórdão publicado não se tratar meramente de caso de submissãovoluntária tácita, mas de submissão necessária quando decorre dequalquer atividade desenvolvida pela pessoa domiciliada noBrasil em país estrangeiro, cuja justiça foi invocada pela parterequerente da homologação de sentença estrangeira. Inclusive,nos casos de responsabilidade civil por ato ilícito, a submissãoseria reputada como necessária se o respectivo ato tivesse sidopraticado no exterior, e a legislação alienígena nesse caso previssea competência internacional da justiça local103. Dessarte, os efei-tos jurídicos da submissão necessária são os mesmos da submis-são voluntária expressa. Caso o réu, domiciliado no Brasil, fiqueinerte perante a ação proposta no exterior, o processo correrá asua revelia, sendo a sentença posterior suscetível de homologação

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pelo Superior Tribunal de Justiça. Sendo aqui regularmente citadoconforme as regras de direito vigentes no País, o réu, em todocaso, deve ficar atento a esse fato, levando em consideração aspossíveis consequências jurídicas de uma recusa em se submeterao foro estrangeiro. Contudo, o risco existe apenas se esse foro éconcorrente ao brasileiro, mas não em casos de a justiça brasileiraser internacionalmente competente com exclusão de qualqueroutra estrangeira.

D. As Imunidades de Jurisdição do Estado Estrangeiro

A possibilidade de ser parte de uma relação jurídica dedireito privado com conexão internacional não está restrita aosparticulares. O Estado também pode participar, à medida que sualei interna admita essa atuação, e, se tal for o caso, não viole a le-gislação de um outro Estado a cujo território a relação jurídica évinculada104. Nesses casos105, indaga-se se o Estado estrangeiropode ser acionado perante a justiça de outro Estado soberano eseu patrimônio, situado no território deste, judicialmente ex-ecutado, baseado em decisão que lhe seja desfavorável. Se não forpossível demandá-lo, resultará a sua imunidade de jurisdição, istoé, não estará sujeito à jurisdição de outro Estado soberano, nãoobstante a justiça desse país, em princípio, ser internacionalmentecompetente para julgar a relação jurídica objeto da disputa judi-cial106.

No início do século XX, os Estados, em geral, gozavamainda de imunidade absoluta perante a justiça de outro Estado.Hoje, porém, reina na doutrina internacional e na jurisprudênciados diferentes países a tese da imunidade relativa ou limitada dejurisdição do Estado estrangeiro107. Desde 1989, também o Su-premo Tribunal Federal reconheceu ao Estado estrangeiro, tãosomente, imunidade relativa ou limitada108. Os tribunais

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brasileiros, baseados na decisão da Suprema Corte, em seguida,começaram a se orientar na mesma direção109.

A tese da imunidade relativa ou limitada de jurisdição doEstado estrangeiro significa que ele não gozará automaticamentedesse privilégio como Estado soberano. Apenas quando atuar iureimperii, ou seja, em caráter oficial e em inter-relação direta com oEstado local, poderá invocar com êxito o privilégio110, a não serque tenha validamente renunciado a seu respeito111. Se o Estadoestrangeiro, porém, pratica um ato iure gestionis, ou seja, degestão ou negocial, como se fosse um particular, está sujeito,como qualquer outro estrangeiro, à jurisdição local112. Em partic-ular, afasta-se a imunidade jurisdicional do Estado estrangeiro,caso a lide sub judice seja de natureza civil, comercial ou trabal-hista, ou de qualquer forma se enquadre no âmbito do direitoprivado113.

Mas a distinção entre imunidade absoluta e relativa ou lim-itada pode ser difícil no caso concreto114. Por esse motivo, váriospaíses estabeleceram regras sobre as imunidades do Estado es-trangeiro em sua legislação interna, ou mesmo buscaram a har-monização dessas regras mediante adesão a um tratado inter-nacional115. Convém lembrar nesse contexto que também aAssembleia Geral das Nações Unidas em sua sexagésima quintasessão plena, em 2 de dezembro de 2004, por meio da Resoluçãon. 59/38, aprovou a Convenção com relação às imunidades de jur-isdição dos Estados e de seus bens (Convention des Nations Uniessur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens).Ela não entrou em vigor ainda internacionalmente116, mas porcerto influenciará a prática dos Estados em virtude de seu caráteruniversal. A Convenção distingue, por exemplo, os limites daimunidade de jurisdição do Estado estrangeiro nos processos deconhecimento e de execução117. Conforme o seu teor, a imunid-ade de jurisdição do Estado estrangeiro no processo de execução émais abrangente, visto que esse princípio vem sendo reconhecido

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também pelos tribunais superiores no Brasil, ainda que se note di-vergência jurisprudencial a respeito de seus exatos limites118.

Diante do exposto, os Estados estrangeiros não gozam auto-maticamente de imunidade de jurisdição, sendo esse privilégio re-strito a atos praticados iure imperii. Mesmo nestes casos, porém,o Estado estrangeiro será comunicado em relação a uma ação pro-posta, para que possa se manifestar a respeito, em particular, ref-erente ao seu direito de imunidade jurisdicional, ao qual lhe ésempre possível renunciar119.

Mas como é visto o Estado estrangeiro e por quem érepresentado?

Conforme o direito costumeiro internacional, o governo deum Estado estrangeiro e o seu presidente, como o seu represent-ante, não estão sujeitos à jurisdição dos outros Estados, se agindoiure imperii. Uma decisão da Corte Internacional de Justiça deHaia, proferida em 14 de fevereiro de 2002120, confirmou expres-samente este princípio, impondo-lhe, porém, determinados lim-ites. Destarte, o representante de um Estado estrangeiro estásujeito ao direito vigente no seu país de origem. Além disso, aoEstado é facultado renunciar a sua imunidade em relação aoEstado que pretende acionar o seu representante. Ademais, aimunidade deste termina quando deixa o seu cargo, levando emconsideração os seus atos particulares. Quanto aos atos praticadosiure imperii, todavia, a sua imunidade prevalece em todo casotambém após o exercício de seu cargo121. A regra se aplica apenasem relação a tribunais de um Estado. A mesma restrição não vin-cula juridicamente Cortes Internacionais de Justiça122. Assim, porexemplo, uma ação proposta perante o Tribunal Penal Inter-nacional de Haia123 contra um representante de um Estado écabível. Nos termos de seu Estatuto, o Tribunal tem competênciapara julgar os crimes de genocídio, contra a humanidade, deguerra e de agressão124.

Das imunidades de jurisdição do Estado estrangeiro e deseu governo e seu presidente, convém distinguir aquelas dos

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diplomatas e cônsules, à medida que estão protegidos pelas Con-venções de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 18 de abril de1961, e sobre Relações Consulares, de 24 de abril de 1963125, am-bas vigentes no Brasil126.

Organizações internacionais também podem gozar deimunidade de jurisdição no país da sua sede127. A sua extensão,porém, é controvertida na doutrina internacional, e a aplicaçãoprática pelos tribunais estatais e arbitrais não é uniforme128.

A tendência mais recente, no Brasil, entretanto, é recon-hecer,em regra, a imunidade absoluta de jurisdição da organização in-ternacional129.

Se forem cumpridos determinados requisitos, ainda empres-as estatais pertencentes a um Estado estrangeiro podem gozar domesmo privilégio130.

Como regra geral, as causas entre Estado estrangeiro ouorganismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ouresidente no País, no Brasil, são processadas pela Justiça Feder-al131. Tratando-se de litígio entre Estado estrangeiro ou organismointernacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Ter-ritório, é competente para processá-lo e julgá-lo originariamente oSupremo Tribunal Federal132. Quanto a litígios de natureza trabal-hista, a competência é da Justiça do Trabalho133.

Levando em consideração os prazos a serem observados noprocesso, o Estado estrangeiro, quando é parte, não estáequiparado ao brasileiro e, por esse motivo, não pode invocar asprerrogativas estabelecidas no Código de Processo Civil paraele134.

Na prática forense são frequentes reclamações trabalhistaspropostas por funcionários brasileiros com domicílio no País con-tra Estados estrangeiros. Esses funcionários, em geral, prestamserviços a uma repartição diplomática ou consular de Estado es-trangeiro situada no país135. Ademais, registra-se, entre outras

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ações136, considerável número de execuções fiscais movidas con-tra Estados estrangeiros no Brasil.

Atualmente é pacífico na jurisprudência dos tribunais doPaís que o Estado estrangeiro não goza de imunidade de juris-dição em processos trabalhistas137. Porém — suscita dúvidasainda —, em que medida o seu patrimônio situado no territóriobrasileiro está imune e, portanto, não sujeito à constrição judicialna fase da execução da sentença em relação à qual foi condenado,quando se recusa a cumpri-la.

Diante da aparente injustiça em não cumprir sentenças pro-feridas no âmbito da Justiça do Trabalho, detectam-se decisões dejuízos da 1ª Instância que admitem a execução contra o Estado es-trangeiro quase sem restrições138. Esse, todavia, não é o entendi-mento dos tribunais superiores, que respeitam nas suas decisõesbasicamente a imunidade do Estado estrangeiro no processo deexecução instaurado contra ele no País139. Com efeito, devem serrespeitadas sempre as normas das Convenções de Viena sobreRelações Diplomáticas, de 18 de abril de 1961, e Consulares, de24 de abril de 1963, que prescrevem ser fisicamente invioláveis oslocais da missão diplomática, com todos os bens ali situados, as-sim como os locais residenciais utilizados pelos quadros dip-lomático, administrativo e técnico140. Esses imóveis e os valoresmobiliários não podem ser objeto de busca, requisição, penhoraou qualquer outra medida de execução, sendo os arquivos e docu-mentos da missão diplomática invioláveis141. Ademais, a imunid-ade do Estado estrangeiro abrange os créditos em contas bancáriasdestinadas a cobrir despesas com as suas missões diplomáticas econsulares, e de suas missões perante as organizações internacion-ais, bem como de suas delegações em órgãos de organizações in-ternacionais e conferências internacionais142, além de outros benspatrimoniais específicos, destinados a ser utilizados pelo Estadoestrangeiro para fins de serviço público e não apenas para finscomerciais, quando forem situados no Estado do foro143.

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As mesmas regras são aplicáveis, mutatis mutandis, em re-lação às execuções fiscais movidas contra o Estado estrangeiro noPaís. Além disso, as mencionadas Convenções de Viena sobreRelações Diplomáticas e Consulares prescrevem expressamenteque o Estado acreditante e o chefe da missão estão isentos de to-dos os impostos e taxas nacionais, regionais ou municipais sobreos locais da missão de que sejam proprietários ou inquilinos, ex-cetuados os que representem o pagamento de serviços específicosque lhes sejam prestados (Convenção de Viena sobre RelaçõesDiplomáticas)144, e que os locais consulares e a residência dochefe da repartição consular de carreira de que for proprietário oulocatário o Estado que enviou a pessoa que atue em seu nome, es-tarão isentos de quaisquer impostos e taxas nacionais, regionais emunicipais, excetuadas as taxas cobradas em pagamento de ser-viços específicos prestados (Convenção de Viena sobre RelaçõesConsulares)145. Essas regras, decorrentes do direito internacional,nem sempre vêm sendo observadas pelos juízos das instâncias in-feriores, o que já não ocorre nos tribunais superiores146.

O princípio da imunidade do Estado estrangeiro percorreuuma longa evolução histórica. Foi reconhecido por Bartolus deSassoferato (1314-1357) como princípio válido no direito inter-nacional, usando a fórmula par in parem non habet imperium paraexpressá-lo147. No decorrer do tempo, o princípio da imunidadede jurisdição do Estado estrangeiro confirmou-se na prática davida internacional, transformando-se na acepção que hoje se at-ribui ao conceito148.

1. Cf., entre muitos, Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processu-al civil, 11. ed., São Paulo, Saraiva, 1984, v. 1, p. 199-207.2. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

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3. O art. 90 do Código de Processo Civil, na realidade, trata da litispendênciainternacional.4. Arts. 91 e 92 do Código de Processo Civil.5. Art. 93 do Código de Processo Civil.6. Arts. 94 a 111 do Código de Processo Civil.7. V. p. 296-306, adiante.8. Sobre os conceitos da jurisdição e da competência internacional em geral, v.Walther J. Habscheid, Jurisdiction, Gerichtsbarkeit und Zuständigkeiten im inter-nationalen Kontext, in Festschrift für Hans Friedhelm Gaul zum 70. Geburtstag,coord. Eberhard Schilken, Ekkehard Becker-Eberhard e Walter Gerhardt, Biele-feld, Verlag Ernst und Werner Gieseking, 1997, p. 295-304.9. Também é possível que a competência internacional possa ser regulada portratado internacional. V., a respeito, p. 278, adiante.10. V., por último, José Ignácio Botelho de Mesquita, Da competência inter-nacional e dos princípios que a informam, RP, 50:53, 1988. Cf. no mesmo sen-tido: 1º TACivil, 3ª Câm., AgIn 723.421-1-SP, rel. Juiz Carvalho Viana, j.16-12-1997, v.u., reproduzido em AASP, n. 2191, 25 a 31-12-2000, p. 1661-3.11. Para esses casos indesejáveis de denegação de justiça no âmbito internacional,diversos ordenamentos jurídicos nacionais preveem competência internacionalsubsidiária, denominada emergencial. Assim, p. ex., o art. 3 da lei federal suíça dedireito internacional privado, de 18 de dezembro de 1987, estabelece: “Lorsque laprésente loi ne prévoit aucun for en Suisse et qu’une procédure à l’étranger serévèle impossible ou qu’on ne peut raisonnablement exiger qu’elle y soit in-troduite, les autorités judiciaires ou administratives suisses du lieu avec lequel lacause présente un lien suffisant sont compétentes”.12. V., entre outros, mais detalhadamente, Haimo Schack, Internationales, cit., p.83-7.13. Cf. Christian Schmidt, Anti-suit injunctions im Wettbewerb derRechtssysteme, Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 52:492-8, 2006;Peter Schlosser, Anti-suit injunctions zur Unterstützung von internationalenSchiedsverfahren, Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 52:486-92, 2006.14. V., nesse sentido, John Fellas, The enjoining of Brazilian lawsuits by U.S.courts, Revista de Arbitragem e Mediação, 3:155-64, 2006.15. V., nesse sentido, Arnoldo Wald, As anti-suit injunctions no direito brasileiro,Revista de Arbitragem e Mediação, 3:29-43, 2006.16. V., nesse sentido, duas decisões dos Tribunais de Justiça dos Estados do Riode Janeiro e Minas Gerais, publicadas na Revista de Arbitragem e Mediação,13:270-2 e 278-80, 2007.17. V., a respeito, entre outros, Haimo Schack, Internationales, cit., p. 184-8; Mi-chael L. Ultsch, Die Forum-non-conveniens-Lehre im Recht der USA (insbeson-dere Floridas), Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 43:26-31, 1997.18. Cf. os arts. 5 e 6 da lei federal suíça de direito internacional privado, de 18 dedezembro de 1987: “Art. 5 — IV. Élection de for. — En matière patrimoniale, les

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parties peuvent convenir du tribunal appelé à trancher un différent né ou à naître àl’occasion d’un rapport de droit déterminé. La convention peut être passée parécrit, télégramme, télex, télécopieur ou tout autre moyen de communication quipermet d’en établir la preuve par un texte. Sauf stipulation contraire, l’élection defor est exclusive. L’élection de for est sans effet si elle conduit à priver d’unemanière abusive une partie de la protection qui lui assure un for prévu par le droitsuisse. Le tribunal élu ne peut décliner sa compétence: a. Si une partie est domi-ciliée, a sa résidence habituelle ou un établissement dans le canton où il siège, oub. Si, en vertu de la présente loi, le droit suisse est applicable au litige. Art. 6 —V. Acceptation tacite. — En matière patrimoniale, le tribunal devant lequel ledéfendeur procède au fond sans faire de réserve est compétent, à moins qu’il nedécline sa compétence dans la mesure où l’article 5, 3e alinéa, le lui permet”.19. Quanto à competência territorial interna, poderá modificar-se pela conexão oucontinência nos termos do art. 102 do Código de Processo Civil, apenas. Ade-mais, conforme o art. 87 do mesmo Código “determina-se a competência no mo-mento em que a ação é proposta”. E ainda, conforme o seu art. 263, “considera-seproposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simples-mente distribuída, onde houver mais de uma vara”. São irrelevantes as modi-ficações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quandosuprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ouda hierarquia” (perpetuatio fori). V. Nelson Nery Junior, Competência no pro-cesso civil norte-americano: o instituto do forum (non) conveniens, RT, 781:30,2000. Sobre as modificações da competência territorial interna conforme o direitobrasileiro em geral cf. Helder Martinez Dal Col, Modificações da competência,RT, 802:105-33, 2002.20. Veja-se o inciso XXXV do art. 5º da Constituição vigente, de 5 de outubro de1988: “XXXV — a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ouameaça a direito; ...”.21. Cf., com relação à problemática em geral, também Michael L. Ultsch, DieForum-non-conveniens-Lehre..., revista cit., p. 29-30; e quanto a um caso con-creto, atinente à jurisdição internacional brasileira, Ives Gandra da Silva Martins,Jurisdição internacional. Ajuizamento de ação no Brasil por força da aplicação dateoria do forum non conveniens por parte da Justiça americana. Hipótese que nãose enquadra nos arts. 88 e 89 do CPC. Inexistência de jurisdição no Brasil.Indeferimento de inicial. Inocorrência de citação e de composição da lide. Faltade legítimo interesse dos pretensos réus para recorrer, RT, 855:57-76, 2007.22. V., nesse sentido, também, José Ignácio Botelho de Mesquita, Da competên-cia..., revista cit., p. 53.23. Cf., nesse sentido, por exemplo, STJ, RO 19-BA, 4ª T., rel. Min. Cesar AsforRocha, j. 21-8-2003, RT, 823:154-6, 2004. A parte interessada pode ainda suscitarcomo preliminar no sentido do art. 301, II, do Código de Processo Civil a questãoda incompetência da Justiça brasileira. Não cabe neste caso a exceção nos termosdo art. 304 do Código do Processo Civil, pois quanto à competência internacionalse debate a jurisdição, a qual deve ser estabelecida para que possa ser examinadaem seguida a competência interna do órgão dotado de jurisdição. No entanto,mesmo sendo arguida como exceção, cumpre ao juiz apreciar a questão da

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competência internacional de ofício, pois trata-se de delimitar a jurisdição nacion-al dos tribunais brasileiros. Cf. 1º TACivil, 3ª Câm., AgIn n. 723.421-1-SP, rel.Juiz Carvalho Viana, j. 16-12-1997, v.u., reproduzido em AASP, n. 2191, 25 a31-12-2000, p. 1661-3.24. No Brasil foi promulgado pelo Decreto n. 2.095, de 17 de dezembro de 1996,e entrou em vigor na data da sua publicação, ou seja, no dia 18 de dezembro de1996.25. Cf. art. 5º, I, da Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005, do STJ, que dispõe, emcaráter transitório, sobre competência acrescida ao STJ pela EC n. 45/2004. Nessecontexto, cumpre mencionar, ainda, a Convenção Interamericana sobre a Com-petência Internacional Indireta para a Eficácia Extraterritorial das SentençasEstrangeiras, de 24 de maio de 1984, elaborada pela Conferência EspecializadaInteramericana de Direito Internacional Privado em La Paz, e assinada peloBrasil, mas ratificada apenas pelo México e pelo Uruguai (posição em30-12-2010). A convenção deixa, ainda, muitas questões jurídicas sem solução.Cf., a respeito, com detalhes, Jürgen Samtleben, Neue..., revista cit., p. 18-25,110-1 e 149-52.26. Quanto à homologação da sentença estrangeira no Brasil, v., com detalhes, p.309-30, adiante.27. Cf. art. 88, I, do Código de Processo Civil. Em termos gerais, cf., entre outros,Haimo Schack, Internationales, cit., p. 73-4. A regra, aliás, está expressa pelotermo: actor sequitur forum rei.28. Sobre a relação da lide com o foro quanto à determinação da competência in-ternacional em geral e no direito comparado, cf. Haimo Schack, InternationaleZuständigkeit und Inlandsbeziehung, in Festschrift für Hideo Nakamura zum 70.Geburtstag am 2. März 1996, Andreas Heldrich e Takeyoshi Uchida (eds.),Tokyo, 1996, p. 491-514.29. Cf., a respeito, entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 584-5;Haimo Schack, Internationales, cit., p. 146-7. A doutrina, porém, admite certasexceções a essa regra geral. Tendo em vista o direito brasileiro, cf., notadamente,o art. 87 do Código de Processo Civil.30. No litisconsórcio passivo, se um dos réus tem sede no exterior e os outros noBrasil, a ação deve ser proposta no foro do domicílio destes, e não do autor. Adisposição do § 3º do art. 94 do CPC aplica-se apenas se não existem outros lit-isconsortes com sede no Brasil. V., neste sentido, STJ, REsp 223.742-PR, 4ª T.,rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 25-10-1999, DJU, 13-3-2000.31. A cláusula de eleição de foro em contrato de distribuição com conexão inter-nacional não é exclusiva. O cumprimento do contrato em território brasileiro nãoé capaz de afastar a competência internacional da Justiça brasileira. Neste sentido,por exemplo, STJ, REsp 804.306-SP, 3ª T., rela. Min. Nancy Andrighi, j.19-8-2008, DJe, 3-9-2008.32. Com relação à interpretação do art. 88 do Código de Processo Civil, v., emparticular, STJ, REsp 861.248-RJ, 3ª T., rel. Min. Ari Pargendler, j. 12-12-2006,DJU, 19-3-2007, p. 348; STJ, REsp 498.835-SP, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi,

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j. 12-4-2005, DJU, 9-5-2005, p. 391; STJ, REsp 325.587-RJ, 4ª T., rel. Min. HélioQuaglia Barbosa, j. 6-9-2007, DJU, 24-9-2007, p. 310.33. V., TJBA, AgIn 3700-4/2009, 5ª Câm. Civ., rel. Des. Rubem Dário PeregrinoCunha, j. 8-9-2009, RT, 891:336-9, 2010. Nesse caso, o Tribunal afirmou a suacompetência internacional com fundamento no art. 89, I, do CPC, admitindo o se-questro de imóvel situado no Brasil conforme o art. 822, I, do mesmo diplomalegal, ainda que ambas as partes tenham sido domiciliadas no exterior e a situaçãode litigiosidade das partes tenha sido decorrente da existência de suposta união es-tável não reconhecida por decisão judicial.34. O art. 12 da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficial atu-al de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dadapela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, também contém regras sobre acompetência internacional, dispondo: “É competente a autoridade judiciáriabrasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida aobrigação. § 1º Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das açõesrelativas a imóveis situados no Brasil”. José Ignácio Botelho de Mesquita (Dacompetência internacional, revista cit., p. 69) e José Carlos Barbosa Moreira(Relações entre processos instaurados, sobre a mesma lide civil, no Brasil e empaís estrangeiro, RF, 252:51, 1975) entendem, com justa razão, que as normas doCódigo de Processo Civil de 1973 sobre a competência internacional derrogaramo mencionado diploma legal.35. As Juntas de Conciliação e Julgamento foram extintas pela EC n. 24/99.36. V. art. 88, I, do Código de Processo Civil.37. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Sobre o conceito do domicílio nodireito brasileiro vigente, cf., entre outros, Guilherme Calmon Nogueira da Gamae Andréa Leite Ribeiro de Oliveira, Domicílio no Código Civil de 2002, RF,388:79-91, 2006.38. Art. 70 do Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002).39. Art. 71 do Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002).40. Art. 72 do Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002).41. Art. 75, IV, do Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002).42. Art. 75, § 1º, do Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002).43. Art. 75, § 2º, do Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002).44. Art. 88, parágrafo único, do Código de Processo Civil.45. José Carlos Barbosa Moreira, Problemas..., revista cit., p. 146-7. Note-seainda que em relação a causas com conexão nacional, o STF proferiu a Súmula363, com o seguinte teor: “A pessoa jurídica de direito privado pode ser de-mandada no domicílio da agência, ou estabelecimento, em que se praticou o ato”.Aparentemente contra, porém, TJSP, Ap 1.062.851-4, 21ª Câm. de DireitoPrivado, j. 30-11-2005, v.u., rel. Des. Itamar Gaino, RT, 848:232-5, 2006,referindo-se, in casu, à lide de relação de consumo com conexão internacional.46. Art. 12, § 3º, do Código de Processo Civil. V. ainda 2º TACivSP, AgIn620.546-00/1, 1ª Câm., j. 13-3-2000, rel. Diogo de Salles, RT, 781:294-5, 2000.

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47. Art. 89 do Código de Processo Civil.48. Art. 89, I, do Código de Processo Civil.49. V. José Carlos Barbosa Moreira, Problemas..., revista cit., p. 147, 159-60,comentando a respeito da doutrina e a jurisprudência do Supremo TribunalFederal.50. Art. 89, II, do Código de Processo Civil; e quanto à interpretação desta normaem geral, STJ, SE contestada 843-EX — Corte Especial, rel. Min. Cesar AsforRocha, j. 21-3-2007, RT, 864:186-91, 2007.51. Nesse sentido, v., também, José Carlos Barbosa Moreira, Problemas..., revistacit., p. 147; e Yussef Said Cahali, Divórcio, cit., t. 2, p. 1428-9.52. Cf., entre outras, decisões do STJ, admitindo a homologação referente aoacordo das partes sobre imóvel situado no Brasil, homologado pela Justiça aliení-gena, STJ, SEC 4.223-EX, Corte Especial, rel. Min. Laurita Vaz, j. 15-12-2010,DJe, 16-2-2011; SEC 1.043, Corte Especial, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j.28-5-2009, DJe, 25-6-2009; SEC 1.397-EX, Corte Especial, rel. Min. FranciscoPeçanha Martins, j. 15-8-2007, DJU, 3-9-2007; SEC 878-EX, Corte Especial, rel.Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 18-5-2005, DJU, 27-6-2005, p. 203, eSEC 979-EX, Corte Especial, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 1º-8-2005, DJU,29-8-2005, p. 134. Não admitindo, porém, a possibilidade de homologaçãoquando se tratar de imóveis situados no país e não houve consenso entre as partessobre a sua partilha, STJ, SEC 5.270-EX — Corte Especial, rel. Min. Felix Fis-cher, j. 12-5-2011, DJe, 14-6-2011; STJ, SEC 2.547-EX — Corte Especial — rel.Min. Hamilton Carvalhido, j. 12-4-2010, DJe, 12-5-2010; STJ, SEC 2.222 —Corte Especial, rel. Min. José Delgado, j. 5-12-2007, DJU, 11-2-2008, p. 52.53. Art. 89, II, do Código de Processo Civil; STJ, Corte Especial, AgRg nos EDclna CR 2.8994, rel. Min. Barros Monteiro, j. 13-3-2008, DJe, 3-4-2008; STJ, SEC1.032 — Corte Especial, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 19-12-2007, DJe,13-3-2008.54. V., a respeito, o leading case do Supremo Tribunal Federal, que analisa adoutrina e a jurisprudência quanto ao tema (RE 99.230-RS, 1ª T., RTJ,110:750-62), particularmente o voto do Ministro Rafael Mayer (p. 759-61). Nomesmo sentido, v., também, RT, 693:129-30, 1993; TJSP, 7ª Câm. de DireitoPrivado, AgIn 116.265.4/4-SP, rel. Des. Oswaldo Breviglieri, j. 11-8-1999, v.u.,reproduzido em AASP, n. 2.201, 5 a 11-3-2001, p. 360-e.55. Cf. STJ, REsp n. 397.769-SP, 3ª T., rela. Min. Nancy Andrighi, j. 29-11-2002,RSTJ, 168:327-31, 2002.56. V. Beat Walter Rechsteiner, Algumas questões jurídicas relacionadas à su-cessão testamentária com conexão internacional, RT, 786:106-7, 2001. Em sen-tido contrário, porém, TJSP, 4ª Câm., AgIn 369.085-4/3-00, rel. Des. CarlosBiasotti, j. 27-1-2005, RT, 836:170-2, 2005, entendendo que o valor do pat-rimônio conhecido do de cujus, situado no exterior, deverá ser levado em consid-eração, a fim de calcular a legítima dos herdeiros necessários com relação aosseus bens situados no Brasil, na partilha a ser realizada no país, de acordo com oart. 89, II, do Código de Processo Civil.

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57. Nesse sentido, STJ, REsp 698.526-SP, 3ª T., rela. Min. Nancy Andrighi, j.18-5-2006, DJU, 20-11-2006, p. 302.58. Nesse sentido, STJ, SEC 3.532-EX, Corte Especial, rel. Min. Castro Meira,j.15-6-2011, DJe, 1º-8-2011; STJ, SEC 1.304-EX, Corte Especial, rel. Min.Gilson Dipp, j. 19-12-2007, DJe, 3-3-2008. Aparentemente contra a possibilidadeda homologação de sentença estrangeira que confirmou testamento quando o decujus deixou bens situados no Brasil, STJ, SEC 1.032, Corte Especial, rel. Min.Arnaldo Esteves Lima, j. 19-12-2007, DJe, 13-3-2008. Essa última jurisprudênciacitada parece ser a mais correta, pois o art. 89, II, do CPC que se refere à sucessãocausa mortis atribui competência exclusiva à Justiça brasileira em relação a benssituados no país sujeitos ao inventário e à partilha, enquanto o mesmo não ocorreem relação a processos relacionados ao direito de família como é o caso de umdivórcio.59. Nesse sentido, TJSP, 7ª Câm., AgIn 249.984-4/0-00, Segredo de Justiça, rel.Des. Oswaldo Breviglieri, j. 28-8-2002, RT, 809:239-41, 2003.60. Nesse sentido, TJSP, 2ª Câm., AgIn 309.768-4/1, Segredo de Justiça, rel. Des.Maia da Cunha, j. 7-10-2003, RT, 822:249-51, 2004; TJRS, 7ª Câm. Civ., ApCiv., 70029331550, rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. 25-11-2009.61. Nesse sentido, TJMG, 5ª Câm., Ap. 1.0024.04.310110-4/005, Segredo deJustiça, rela. Desa. Maria Elza, j. 6-9-2007, RT, 867:290-7, 2008.62. V. José Carlos Barbosa Moreira, Problemas..., revista cit., p. 144; STJ, REsp777.661-SC, 3ª T., rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 1º-3-2011, DJe,16-3-2011. Neste caso, a Corte examinou a relação entre o art. 88 do CPC e o art.7º da Lei n. 7.203/84.63. José Carlos Barbosa Moreira, Problemas..., revista cit., p. 147-8; e no mesmosentido, STJ, RO 64/SP, 3ª T., rela. Min. Nancy Andrighi, j. 13-5-2008, DJe,23-6-2008.64. Assim, José Carlos Barbosa Moreira, Problemas..., revista cit., p. 148;Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 137.65. Além de se pronunciar sobre a própria condenação, a sentença condenatóriacontém uma declaração de certeza da existência de relação jurídica. O seu efeitodeclaratório retroage à época em que se formou a relação jurídica, ou seja, o seuefeito é ex tunc. Nesse sentido, por exemplo, TJSP, Ap. 1.259.939-2, 12ª Câm., j.16-3-2005, rel. Des. Cerqueira Leite, RT, 840:278-80, 2005.66. José Ignácio Botelho de Mesquita, Da competência..., revista cit., p. 58-63.Um outro autor, Athos Gusmão Carneiro, utiliza no mesmo contexto a expressão“eficácia da sentença”. V. Athos Gusmão Carneiro, Competência internacionalconcorrente. Artigo 88 do CPC e o foro de eleição, RF, 352:47-8, 2000.67. A ação executiva lato sensu possui a característica que a capacidade ex-ecutória já integra o próprio processo de conhecimento, sem que seja necessáriopropor outra ação, uma ação de execução, caso o devedor não cumpra a suaobrigação. Ações desse tipo no direito brasileiro são, entre outras, a ação de des-pejo, as ações possessórias e o mandado de segurança.

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68. Quanto à ação mandamental, trata-se de uma ação, cujo objetivo principal éuma ordem do juízo para que alguém ou algum órgão faça ou deixe de fazer al-guma coisa. Nesse sentido, por exemplo, Sérgio Gilberto Porto, Comentários aoCódigo de Processo Civil; Do processo de conhecimento, arts. 444 a 495, SãoPaulo, Revista dos Tribunais, 2001, v. 6, p. 93-7.69. Cf., nesse sentido, por exemplo, Sérgio Gilberto Porto, Comentários aoCódigo de Processo Civil, cit., v. 6, p. 93-7.70. STJ, RO 64-SP, 3ª T., rela. Min. Nancy Andrighi, j. 13-5-2008, DJe,23-6-2008.71. V., com detalhes, Yussef Said Cahali, Divórcio, cit., t. 1, p. 588-99. Com re-lação à jurisprudência, cf. ademais TJSP (Cível), Ap. 148-547-1/0 (Segredo deJustiça), 2ª C. Férias “B”, rel. Des. Costa de Oliveira, j. 2-8-1991, RT, 673:66-7,1991; TJSP (Cível), Ap. 21.901-1 (Segredo de Justiça), 2ª Câm., rel. Des. ToledoPiza, j. 9-11-1982, RT, 572:55-6, 1983; TJSP (Cível), Ap. 73.911-1, 1ª Câm., rel.Des. Renan Lotufo, j. 13-8-1986, RJTJESP, 105, 61-3, 1987; TJSP (Cível), Ap.48.247-1, 3ª Câm., rel. Des. Flávio Pinheiro, j. 21-8-1984, RJTJESP, 91, 66-7,1984; TJSP (Cível), Ap. 243.226-1, 8ª Câm., rel. Des. Aldo Magalhães, j.1-4-1996, RJTJESP, 180, 37-41, 1996; TJSP (Cível), Ap. 129.630-4, 6ª Câm., rel.Des. Munhoz Soares, j. 2-12-1999, RJTJESP, 227, 16-7, 2000; TJSP (Cível), Ap.30.748-1, 3ª Câm., rel. Des. Prado Rossi, j. 28-6-1983, RJTJESP, 85, 62-3, 1983;TJSP (Cível), Ação Rescisória 102.350-1, 1ª Câm., rel. Des. Luís de Macedo, j.16-3-1989, RJTJESP, 119, 422-3, 1989; TJRS (Cível), Ap. 70001547918(Segredo de Justiça), 7ª Câm., rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j.13-12-2000, RT, 791:364-6, 2001.72. Cf. art. 7º, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominaçãooficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conformeredação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010.73. V. Yussef Said Cahali, Divórcio, cit., t. 1, p. 597-9, e, neste sentido, entre out-ros acórdãos, TJDF, Proc. 20090910178346 — (523907) — rel. Des. LucianoMoreira Vasconcellos, DJe, 2-8-2001, in RDF, 67:210, 2011 (Divórcio direto liti-gioso — estrangeiros — parte autora domiciliada no Brasil); TJDF, 1ª T., Ap.2004.01.1.105820-8-DF, rel. Des. Nívio Geraldo Gonçalves, j. 14-2-2007, v. u.,reproduzido no Bol. da AASP, 2.556, 31-12-2007 a 6-1-2008, p. 4583-5.74. Não se deve cogitar o “foro privilegiado da mulher” conforme o art. 100, I, dovigente Código de Processo Civil, que estabelece regra específica sobre a com-petência interna territorial ou de foro, não só pelo fato de estar em desarmoniacom o art. 226, § 5º, da Constituição vigente, de 5 de outubro de 1988, mas, prin-cipalmente, porque não se deve confundir as regras da competência internacionalcom aquelas da competência interna, cuja finalidade é outra. V., nesse sentido,Yussef Said Cahali, Divórcio, cit., p. 595-7.75. O STJ, em acórdão proferido em 23-2-2010, decidiu, ademais, que a Justiçabrasileira é internacionalmente competente para conhecer e julgar uma ação de di-vórcio direto consensual de cônjuges residentes no exterior quando o casamentofoi realizado no Brasil. V., neste sentido, STJ, REsp 978.655/MG, 4ª T., rel. Min.João Otávio de Noronha, j. 23-2-2010, DJe, 8-3-2010.

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76. V., STJ, REsp 1.164.547-PE, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 7-1-2010, DJe,12-11-2010; SEC 4.789-EX, Corte Especial, rel. Min. Felix Fischer, j. 12-4-2010,DJe, 27-5-2010.77. Cf. nesse sentido expressamente art. 21, I, do Anteprojeto do Novo Código deProcesso Civil.78. José Ignácio Botelho de Mesquita, Da competência..., revista cit., p. 71.79. A tese refere-se igualmente a todo tipo de sentença: constitutiva, condenatóriae declaratória.80. Quanto à competência interna, v. o excelente trabalho de Antonio Carlos Mar-cato, Prorrogação da competência, RP, 65:10-2, 1992.81. V., entre outros, Luiz Olavo Baptista, Dos contratos, cit., p. 110-2.82. V., entre outros, nesse sentido, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p.571-2; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 162-3.83. Cf. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 571-2; Haimo Schack, Interna-tionales, cit., p. 162-3.84. V., entre outros, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p.137; e, quanto à competência interna, Antonio Carlos Marcato, Prorrogação...,revista cit., p. 12-3.85. V., entre outros, Luiz Olavo Baptista, Dos contratos, cit., p. 110. Em relaçãoao Mercosul, cf. em particular os arts. 4 a 6 do Protocolo de Buenos Aires sobreJurisdição Internacional em Matéria Contratual, celebrado em 5 de agosto de1994, e com vigência em todos os Estados-membros do Mercosul.86. Os requisitos legais constantes no art. 111, § 1º, do Código de Processo Civilvalem também para as cláusulas internacionais de eleição de foro.87. V., Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 137-40. Emrelação ao contrato de representação comercial, a jurisprudência do STJ admite acláusula de eleição de foro, ainda que pactuado em contrato de adesão, desde queinexiste hipossuficiência entre as partes ou dificuldade de acesso à justiça. V.,nesse sentido, AgRg no REsp 992528-RS, 4ª T., rel. Min. João Otávio deNoronha, j. 4-5-2010, DJe, 17-5-2010; REsp 4ª T., rel. Min. Aldir Passarinho, j.23-9-2008, DJe, 3-11-2008; EResp 57.934-SC, 2ª Seção, rel. Min. Nancy Andrig-hi, j. 12-3-2008, DJe, 2-4-2008. Esta jurisprudência também se aplica a contratoscom conexão internacional. V., nesse sentido, STJ, REsp 242.383/SP, 3ª T., rel.Min. Humberto Gomes de Barros, j. 3-2-2005, DJU, 21-3-2005, p. 360; e STJ,REsp 1.177.915-RJ, 3ª T., rel. Min. Vasco della Giustina, j. 13-4-2010, DJe,24-8-2010. Ela, inclusive, se aplica ainda em relação à validade da cláusula com-promissória nestes contratos. Cf., nesse sentido, TJRS, 16ª Câm. Cív., AgIn70002330983, rela. Desa. Genacéia da Silva Alberton, j. 22-8-2001, Revista deDireito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, 19:379-80, 2003.88. José Carlos Barbosa Moreira, Problemas..., revista cit., p. 149; Haroldo Val-ladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 137 e 140-1. Atualmente, o Su-perior Tribunal de Justiça, reconhece a cláusula de eleição de foro também emcontratos de adesão, desde que uma das partes não seja hipossuficiente em relaçãoà outra e que não inviabilize o acesso ao Poder Judiciário para ela. V. entre

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muitos, STJ, REsp 930.875-MT, 3ª T., rel. Min. Sidnei Beneti, j. 14-6-2011, DJe,17-6-2011; STJ, AgRg no AgIn 1.320.633-SP, 3ª T., rel. Min. Massami Uyeda, j.26-10-2010, DJe, 11-11-2010. Cumpre anotar que, conforme a jurisprudência doSuperior Tribunal de Justiça, a cláusula de eleição de foro pode ser abusiva nestescontratos,independentemente de comprovação da existência de relação de consumo, por ex-emplo, num contrato de franquia empresarial e de representação comercial,quando resultar na inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao Judiciário.V., nesse sentido, STJ, CComp 32.877-SP, 2ª Seção, rel. Min. Carlos AlbertoMenezes Direito, j. 26-2-2003, RT, 818:155-8, 2003. Essa jurisprudência está emsintonia com o art. 112, parágrafo único, do CPC, introduzida nesse diploma legalpela Lei n. 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, que dispõe, in verbis: “A nulidadeda cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofí-cio pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu”.89. Sobre o conceito, v. p. 40-2, retro.90. Cf. Frank Vischer, Lucius Huber e David Oser, Internationales Vertragsrecht,2. ed., Stämpfli Verlag AG, Bern, 2000, p. 670-1.91. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 140-1. Quantoao divórcio, o direito brasileiro permite aos cônjuges, em princípio, eleger emcomum, ou por iniciativa de um deles e à aquiescência do outro, um determinadoforo exterior, se pelo menos um deles for vinculado a esse juízo pelo seu dom-icílio ou pela sua nacionalidade. Não existindo nenhum vínculo desse tipo, oBrasil não reconhece a competência da justiça alienígena, por afrontar a ordempública. Cf., entre outros, SE 3.3.70-República Dominicana, TP, RTJ, 125:505-7.92. Nos termos do art. 88, II, do CPC.93. V. neste sentido: Neste sentido, EDcl nos EDcl no REsp 1.159.796-PE, 3ª T.,rela. Min. Nancy Andrighi, j. 15-3-2011, DJe, 25-3-2011; STJ, REsp 804.306-SP,3ª T., rela. Min. Nancy Andrighi, j. 19-8-2008, DJe, 3-9-2008; STJ, REsp251.438-RJ, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro, j. 8-8-2000, DJU, 2-10-2000, RT,786:246-53, 2001; TJSP (Cível) AgI 8.275-0, C. Esp., rel. Des. Nóbrega deSalles, j. 16-6-1988, RT, 632:82-4, 1988. Cf. ainda Athos Gusmão Carneiro,Competência internacional concorrente. Artigo 88 do CPC e o foro de eleição,RF, 352:45-7, 2000.94. V. neste sentido, por exemplo, art. 17 (1) da Convenção Europeia sobre a Jur-isdição e a Execução de Sentenças em Matéria de Direito Civil e Comercial, de 27de setembro de 1968.95. V. art. 5, al. 1, da lei federal suíça de direito internacional privado, de 18 dedezembro de 1987.96. Art. 90 do CPC.97. Nesse sentido, STJ, MC 15.398-RJ, 3ª T., rela. Min. Nancy Andrighi, j.2-4-2009, DJe, 23-4-2009.98. Cf. STF, CR 3.166 (AgRg)-República do Uruguai, TP, RTJ, 95:42-5.

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99. Nesse sentido, expressamente, também, STF, SE 4.415 (Contestação)-EstadosUnidos da América, TP, RTJ, 166:451-60; SE contestada 4.948-Estados Unidos,TP, RTJ, 171:811-8.100. O fato de o direito brasileiro permitir, nesse caso, a exceção declinatória deforo não significa que o juiz estrangeiro a acolha. A manifestação, nesse sentido,do réu domiciliado no Brasil impede apenas que uma sentença proferida posteri-ormente pelo juiz estrangeiro possa ter eficácia jurídica no País. O SuperiorTribunal de Justiça não homologará essa sentença.101. A mesma tese defende Irineu Strenger, Reconhecimento de sentença es-trangeira de réu revel devidamente citado, RT, 593:63-4, 1985. O autor, porém,não diferencia entre as duas modalidades de submissão voluntária à justiça es-trangeira, a saber: a submissão voluntária expressa e tácita. Menos exigente é oCódigo Bustamante, art. 322, que dispõe: “Entender-se-á que existe a submissãotácita do autor quando este comparece em juízo para propor a demanda, e a do réuquando este pratica, depois de chamado a juízo, qualquer ato que não seja a ap-resentação formal de declinatória. Não se entenderá que há submissão tácita se oprocesso correr à revelia”.102. V. Xavier de Albuquerque, Sentenças estrangeiras. Incompetência da Justiçanorte-americana. Falta de motivação. Homologação inadmissível, RT, 671:13-5,1991. Cf., p. ex., também, STF, CR 4.983 (AgRg)-Confederação Suíça, TP, RTJ,149:786-8.103. Cf. STF, SE 4.415 (Contestação)-Estados Unidos da América, TP, RTJ,166:451-60.104. Como exemplo, cf. o Decreto n. 6.355, de 17-1-2008, que promulga oAcordo, por troca de Notas, entre o Governo da República Federativa do Brasil eo Governo dos Estados Unidos da América, com as finalidades de facilitar atransferência da titularidade de imóveis diplomáticos e consulares, inclusive res-idenciais, de propriedade do Governo dos Estados Unidos da América no ter-ritório brasileiro, e de estabelecer procedimentos para instalação e funcionamentoem território norte-americano de Repartições diplomáticas e consulares brasileir-as, celebrado em Brasília, em 1º de junho de 2007. No mencionado acordo constaentre outras disposições de que “o Governo do Brasil e o Governo dos EstadosUnidos da América concederão, conforme a legislação interna aplicável de cadapaís, a aprovação necessária para aquisição, venda ou outra forma de disposiçãode imóveis diplomáticos e consulares, inclusive residenciais, em seus respectivosterritórios”.105. O chefe de repartição consular, por exemplo, aluga, em nome de Estado es-trangeiro, imóvel situado no Brasil, ou uma repartição diplomática ou consular deEstado estrangeiro no país contrata funcionários locais.106. V., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 560; HaimoSchack, Internationales, cit., p. 56, 61-2.107. V., entre outros, José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p.176-80; Guido Fernando Silva Soares, As imunidades..., revista cit., p. 538-42.Veja-se, também, no mesmo sentido e com boa fundamentação, STF, SE (AgRg139.671)-Estados Unidos da América, RTJ, 161:643-55.

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108. Cf. STF, AgRg, RE 222.368-4 (PE), Ac. 2ª T., rel. Min. Celso de Mello, j.30-4-2002, Revista LTr, 67-02/171-7, 2003; RTJ, 133:159-70.109. V. Guido Fernandes Silva Soares, As imunidades..., revista cit., p. 519-52;Octavio Bueno Magano, Imunidade de jurisdição, Trabalho&Doutrina (T&D),8:20-2, 1996 e, entre outras, as decisões reproduzidas em RT, 660:186-90, 1990;RT, 717:252-5, 1995; Revista LTr, 60-07/333-5, 1996; Revista LTr, 64-01/80-82,2000.110. V., a respeito, entre outros, José Francisco Rezek, Direito internacionalpúblico, cit., p. 176-80. A imunidade de jurisdição foi reconhecida ao Estado es-trangeiro, por exemplo, nos seguintes casos: STF, ACO 522 (AgRg)-SP, TP, RTJ,167:761-3 (Execução fiscal movida pela Fazenda Federal contra o Estado es-trangeiro), STJ, RO 74/RJ, 4ª T., rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 21-5-2009,DJE, 8-6-2009 (Vítima de ato de guerra); STJ, RO 82/RJ, 1ª T., rel. Min. Bene-dito Gonçalves, j. 5-3-2009, DJE, 19-3-2009 (Execução fiscal, IPTU, Taxa decoleta de lixo e limpeza pública e taxa de iluminação pública); STJ, REsp436.711/RS, 3ª T., rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 25-4-2006, DJU,22-5-2006, p. 191 (Deportação de turista brasileiro de país estrangeiro).111. Cf. José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 174-5. Se-gundo a jurisprudência do STF e STJ, ademais, a inércia ou o silêncio do Estadoestrangeiro diante de uma ação judicial na qual figure como parte ré não implicarenúncia a sua imunidade de jurisdição. A renúncia terá de ser expressa. Cf. STF,ACO 522 (AgRg)-SP, TP, RTJ, 167:761; STJ, RO 85/RS, 4ª T., rel. Min. JoãoOtávio de Noronha, j. 4-9-2009, DJe, 17-6-2009.112. V., a respeito, entre outros, José Francisco Rezek, Direito internacionalpúblico, cit., p. 176-80; Guido Fernando Silva Soares, As imunidades..., revistacit., p. 538-42.113. V., nesse sentido, entre outros, STJ, RO 45/RJ, 2ª T., rel. Min. Castro Meira,j. 17-11-2005, DJU, 28-11-2005, p. 240; STJ, RO 42/RJ, 3ª T., rel. Min. CarlosAlberto Menezes Direito, j. 7-12-2006, RT, 863:160-3, 2007.114. V., entre outros, STJ, RO 39/MG, 4ª T., rel. Min. Jorge Scartezzini, j.6-10-2005, DJU, 6-3-2006, p. 387; STJ, RO 64-SP, 3ª T., rela. Min. NancyAndrighi, j. 13-5-2008, DJe, 23-6-2008.115. V., a respeito, entre outros, José Francisco Rezek, Direito internacionalpúblico, cit., p. 176-80; Guido Fernando Silva Soares, As imunidades..., revistacit., p. 538-42.116. A Convenção dispõe no seu art. 30 a partir de que data entrará em vigor in-ternacionalmente. Por enquanto, 28 países assinaram e 13 países a ratificaram(posição em 17-1-2012).117. V, em particular, arts. 10 a 17 e 18 a 21 da Convenção.118. V. STJ, RO 41/RJ, 2ª T., rel. Min. Eliana Calmon, j. 3-2-2005, DJU,28-2-2005, p. 255.119. Com relação à forma da comunicação e sua natureza jurídica, STJ, AgIn1.118.724-RS, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16-9-2010, DJe, 2-3-2011; STJ,RO 85/RS, 4ª T., rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 4-9-2009, DJe, 17-6-2009;

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STJ, RO 62/RJ, 3ª T., rel. Min. Ari Pargendler, j. 24-6-2008, DJe, 3-11-2008;STJ, RO 69/RS, 4ª T., rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 10-6-2008, DJe,23-6-2008.120. Com relação a mais informações sobre a Corte Internacional de Justiça cf. oseu site: www.icj-cij.org.121. Na doutrina internacional, porém, é fortemente controvertida a questão sobreem que medida a imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro prevaleça quandoeste pratica violações de direitos humanos fundamentais em seu território. Cf. Bri-gitte Stern, Immunités et doctrine de l’Act of State, Journal du Droit Internation-al (Clunet), 133:65-87, 2006, e, no Brasil, entre outros, Leandro de Oliveira Moll,Imunidade de jurisdição do Estado e denegação de justiça em violações de direit-os humanos fundamentais: o caso Al-Adsani v. Reino Unido, RF, 370:77-101,2003.122. Sobre a decisão da Corte Internacional de Justiça v. entre outros Marc Hen-zelin, L’immunité pénale des ministres selon la Cour Internationale de Justice,Revue Pénale Suisse (RPS), 120:249-64, 2002; Wolfgang Weiss, Völkerstrafrechtzwischen Weltprinzip und Immunität, Juristenzeitung (JZ), 57:696-704, 2002.123. O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional de 17 de julho de 1998entrou em vigor internacionalmente em 1º de julho de 2002, após ter sido ratific-ado por sessenta países conforme o art. 126, alínea 1, do Estatuto. Este vigoratambém no Brasil. Aqui foi promulgado mediante o Decreto n. 4.388, de 25 desetembro de 2002. Conforme o art. 5º, § 4º, da Constituição Federal, inclusive, oBrasil se submete à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criaçãotenha manifestado adesão.124. Cf. art. 5 de seu Estatuto.125. V., a respeito das Convenções de Viena, entre outros: Celso D. de Al-buquerque Mello, Curso, cit., v. 2, p. 1097-138; José Francisco Rezek, Direito in-ternacional público, cit., p. 169-76; Guido Fernando Silva Soares, As imunid-ades..., revista cit., p. 527-36; Haroldo Valladão, Direito internacional privado,cit., v. 3, p. 145-63.126. No Brasil, a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 18 de ab-ril de 1961, foi promulgada pelo Decreto n. 56.435, de 8 de junho de 1965. AConvenção de Viena sobre Relações Consulares, de 24 de abril de 1963, foi pro-mulgada pelo Decreto n. 61.078, de 26 de junho de 1967. Quanto à imunidadepenal de um cônsul estrangeiro no Brasil, v. STJ, HC 149.481-DF, 6ª T., rel. Min.Haroldo Rodrigues, j. 19-10-2010, DJe, 16.11.2010; TJRJ, HC 2701/00, 3ª Câm.,rel. Des. Marcus H. P. Basílio, j. 26-9-2000, DORJ, 29-11-2000, RT, 787:692-5,2001.127. V., p. ex., o Acordo de Sede entre o Governo da República Federativa doBrasil e a Associação dos Países Produtores de Estanho, celebrado em Brasília,em 27 de maio de 1999, aprovado pelo Congresso Nacional mediante o DecretoLegislativo n. 182, de 14 de dezembro de 1999, e promulgado pelo Presidente daRepública mediante o Decreto n. 3.379, de 13 de março de 2000.128. Cf. Emmanuel Gaillard e Isabelle Pingel-Lenuzza, International organisa-tions and immunity from jurisdiction: to restrict or to bypass, International &

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Comparative Law Quarterly (ICLQ), 51:1-15, 2002; Christian Dominicé, L’arbit-rage et les immunités des organisations internationales, in Études de droit, cit., p.482-97; e La nature et l’étendue de l’immunité de juridiction des organisations in-ternationales, in Völkerrecht — Recht der Internationalen Organisationen —Weltwirtschaftsrecht, Festschrift fur Ignaz Seidl-Hohenveldern, orgs. Karl-HeinzBöckstiegel, Hans-Ernst Folz, Jörg Manfred Mössner e Karl Zemanek, Köln-Berlin-Bonn-Munchen, Carl Heymanns, Verlag KG, 1988, p. 77-93; Walther J.Habscheid, Immunität internationaler Organisationen, internationales Schiedsver-fahren und anzuwendendes Verfahrensrecht, in Rechtskollisionen, cit., p. 147-57.No Brasil, v. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 146.129. Cf., nesse sentido, entre outros acórdãos, TST,RR-66741-77.2008.5.10.0021, 7ª T., j. 30-11-2011, publ. 16-12-2011; TST,SDI-1, RR-90000-49.2004.5.10.0019, v.m., j. 3-9-2009, publ. 4-12-2009; TST,RR-122340-18.2005.5.10.0017, 3ª T., j. 1º-12-2010, DEJT, 10-12-2010; TST,ED-RR-43140-65.2004.5.20.0001, 6ª T., j. 1º-12-2010, DEJT, 10-12-2010. Ade-mais, v. os votos da rel. Min. Ellen Gracie, de 7-5-2009, nos RE 578543-MT, eRE 597368-T, em relação às reclamações trabalhistas contra a ONU/PNUD, pub-licadas no Informativo STF, n. 545, de 4-5-2009, não julgadas ainda peloTribunal. Por final, o TST admite, atualmente, também a arbitragem no âmbito dereclamações trabalhistas propostas em face de organização internacional. Recon-hecendo a sua imunidade absoluta de jurisdição, a Justiça brasileira não tem juris-dição perante a organização internacional e assim não se pode pronunciar se a re-spectiva reclamação é suscetível de ser submetida à arbitragem. Cf. TST,AIRR-15140-80.2008.5.10.0005, 8ª T., j. 28-6-2011, publ. 1º-7-2011.130. Cf. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 562; F. A. Mann, Staatsun-ternehmen in internationalen Handelsbeziehungen, Recht der InternationalenWirtschaft (RIW), 33:186-93, 1987; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 58-60,e art. 10, 3, b, da Convenção das Nações Unidas com relação às imunidades dejurisdição dos Estados e de seus bens, de 2 de dezembro de 2004, regulando assituações em que uma empresa estatal não pode invocar o privilégio da imunidadede jurisdição.131. Cf. art. 109, II, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 deoutubro de 1988: “Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) II — ascausas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pess-oa domiciliada ou residente no País; (...)”. Em grau de recurso, a competência édo STJ, tendo essa Corte competência para julgar não só o recurso ordinário con-tra a sentença (apelação) como também o recurso interposto das decisões inter-locutórias (agravo). V. art. 105, II, c, da CF; art. 13, III, do RISTJ; art. 539, II, b, eparágrafo único do Código de Processo Civil; e, entre outros, STJ, AgIn1.380.194-SC, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 6-12-2011, DJe, 16-12-2011;AgIn 1.371.230-CE, 1ª T., rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 15-3-2011, DJe,21-3-2011; AgIn 1.118.724-RS, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16-9-2010,DJe, 2-3-2011.132. Art. 102, I, e, da CF em vigor, e STF, ACO-AgRg 633/SP, TP, rel. Min. El-len Gracie, j. 11-4-2007, m. v., DJU, 22-6-2007, p. 16.

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133. V. art. 114, I, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Con-stitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, publicada no Diário Oficial da Un-ião no dia 31 do mesmo mês: “Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:I — as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direitopúblico externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Esta-dos, do Distrito Federal e dos Municípios” (...). V., ademais, no mesmo sentido,TST, E-RR 1.698/85.7, Ac. SDI 1.257/96, 26-3-1996, reproduzida em RevistaLTr, 60-07/333-5, 1996.134. V. STF, Rcl 10.920-MC/PR, rel. Min. Celso de Mello, j. 1º-9-2011, DJe,8-9-2011; Leonardo José Carneiro da Cunha, As prerrogativas processuais daFazenda Pública e vicissitudes quanto aos prazos diferenciados previstos no art.188 do CPC, RT, 844:82-3, 2006, com citação de jurisprudência do STJ. Deacordo com o art. 188 do CPC, “Computar-se-á em quádruplo o prazo para conte-star e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Min-istério Público”.135. Cf., entre muitos, STJ, RO 23/PA, 4ª T., rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j.28-10-2003, DJU, 19-12-2003, p. 464; STJ, RO 33/RJ, 3ª T., rel. Min. NancyAndrighi, j. 2-6-2005, DJU, 20-6-2005, p. 262.136. Cf., por exemplo, STJ, RO 39/MG, 4ª T., rel. Min. Jorge Scartezzini, j.6-10-2005, DJU, 6-3-2006, p. 387.137. Cf., entre muitos, STJ, RO 23/PA, 4ª T., rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j.28-10-2003, DJU, 19-12-2003, p. 464; STJ, RO 33/RJ, 3ª T., rel. Min. NancyAndrighi, j. 2-6-2005, DJU, 20-6-2005, p. 262. Distinta, porém, é a situaçãojurídica do Cônsul honorário, nomeado por Estado estrangeiro. Dele não se tratade empregado, nos termos da CLT. V., nesse sentido, TRT-2ª Reg., RO00825.2004.444.02. 00-2, j. 14-2-2006, DJE, 2-6-2006, p. 14. Também quando setrata de funcionário local, mas de nacionalidade do país, para o qual prestou ser-viços em repartição diplomática ou consular no Brasil, o STJ já homologou sen-tença estrangeira proferida naquele país relacionada à reclamação trabalhista destarelação contratual. Cf., neste sentido, STJ, SEC 2.958-EX, Corte Especial, rel.Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 21-9-2011, DJe, 14-10-2011.138. Cf., nesse sentido, Leonardo P. Meirelles Quintella, A imunidade de ex-ecução do Estado estrangeiro na Justiça do Trabalho, Revista de Direito Renovar,28:139-49, 2004.139. V., nesse sentido, STJ, AgIn 230.684/DF/1999/0019680-5, 4ª T., rel. Min.Barros Monteiro, j. 25-11-2002, DJU, 10-3-2003, p. 222. Nesse caso, foi ad-mitida, porém, a expedição de carta rogatória para fins de cobrança do crédito emface do Estado estrangeiro já condenado anteriormente em processo de conheci-mento. Ademais, v. TST, RR 1.301/1991-003-10-40, 5ª T., rel. Min. João BatistaBrito Pereira, j. 31-5-2006, DOU, 23-6-2006, p. 957.140. Cf. art. 22 do Decreto n. 56.435, de 8 de junho de 1965 (Convenção de Vi-ena sobre Relações Diplomáticas), e art. 31 do Decreto n. 61.078, de 26 de junhode 1967 (Convenção de Viena sobre Relações Consulares).141. Cf., entre outros, José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p.172. Aparentemente contrariando os princípios das Convenções de Viena sobre

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Relações Diplomáticas e Consulares, porém, TRT-2ª Reg., Seção Especializada— SDI, MS 02722/2001-0-SP, Ac. 00586/2002-7, rel. Juiz Plínio Bolívar de Al-meida, j. 2-4-2002, v.u., reproduzido em AASP n. 2.274, 29-7 a 4-8-2002, p.2326-8.142. V., nesse sentido, art. 21, 1, a, da Convenção das Nações Unidas com relaçãoàs imunidades de jurisdição dos Estados e de seus bens, de 2 de dezembro de2004, e TST — Órgão Especial, AgRg em RC n. 188, 034/2007.000.00.00, rel.Min. João Oreste Dalazen, j.10-4-2008, Bol. AASP n. 2.590, 25 a 31-8-2008, p.533.143. V., nesse sentido, art. 21 da Convenção das Nações Unidas com relação àsimunidades de jurisdição dos Estados e de seus bens, de 2 de dezembro de 2004.No RR 1.301/1991-003-10-40.6, publicado no DOU de 23-6-2006, p. 957, o TSTnão reconheceu a imunidade de execução do Estado estrangeiro em face de umareclamação trabalhista, no que diz respeito aos seus bens, “estranhos, quanto à suadestinação ou utilização, às legações diplomáticas ou representações consulares,situados no Brasil”. No mesmo sentido, os Ministros do STF vencidos, em ACO-AgRg 633/SP, TP, rel. Min. Ellen Gracie, j. 11-4-2007, DJU, 22-6-2007, p. 16.144. Cf. art. 23 do Decreto n. 56.435, de 8 de junho de 1965 (Convenção de Vi-ena sobre Relações Diplomáticas).145. Cf. art. 32 do Decreto n. 61.078, de 26 de junho de 1967 (Convenção de Vi-ena sobre Relações Consulares).146. Cf., entre outros, STJ, AgRg no RO 105/RJ, 1ª T., rel. Min. Hamilton Car-valhido, j. 18-11-2010, DJe, 16-12-2010; EDcl no RO 43/RJ, 1ª T., rel. Min. LuizFux, j. 25-3-2008, DJe, 14-4-2008, STJ, RO 43/RJ, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j.2-10-2007, DJU, 8-11-2007, p. 162; STJ, RO 36/RJ, 2ª T., rel. Min. Castro Meira,j. 17-6-2004, DJU, 16-8-2004, p. 153; STJ, RO 35/RJ, 1ª T., rel. Min. Teori Al-bino Zavascki, j. 5-8-2004, DJU, 23-8-2004, p. 119; STJ, RO 29/RJ, 1ª T., rel.Min. Francisco Falcão, j. 7-10-2004, DJU, 22-11-2004, p. 263; STJ, RO 45/RJ, 2ªT., rel. Min. Castro Meira, j. 17-11-2005, DJU, 28-11-2005, p. 240; STJ, RO 46/RJ, 2ª T., rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 6-12-2005, DJU, 13-2-2006, p.718.147. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 560; Haimo Schack, Interna-tionales, cit., p. 55.148. V., com relação à evolução histórica da imunidade do Estado estrangeiro,Guido Fernando Silva Soares, As imunidades de jurisdição na justiça trabalhistabrasileira, Revista da Faculdade de Direito da USP, 88:520-6, 1993; e, AgustinhoFernandes Dias da Silva, A imunidade internacional de jurisdição perante odireito constitucional brasileiro, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1984, p. 11-41.

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Capítulo 4Homologação de Sentença

Estrangeira

A. Conceitos e Princípios Básicos

Conforme o direito costumeiro internacional1, nenhumEstado está obrigado a reconhecer no seu território uma sentençaproferida por juiz ou tribunal estrangeiro2.

Na prática, porém, os Estados, em regra, reconhecem sen-tenças estrangeiras, desde que cumpridos determinados requisitoslegais na espécie3.

Normalmente, não se reexamina o mérito ou o fundo dasentença estrangeira4, isto é, não é objeto de cognição da autorid-ade judiciária interna a aplicação correta do direito pelo juiz ali-enígena. A sentença estrangeira somente não será reconhecidaquando ferir a ordem pública, violando princípios fundamentaisda ordem jurídica interna5.

Uma sentença estrangeira apenas pode ter os efeitos jurídi-cos dentro do território nacional que lhe concede o país de ori-gem6. Mas esses efeitos jurídicos jamais podem ir além daquelesque um país admite para as sentenças proferidas pelos juízes, combase na lex fori7. Dessa forma, a sentença estrangeira, após o seureconhecimento, estará, no máximo, apta a produzir os mesmosefeitos jurídicos de uma sentença nacional.

Quais, especificamente, são esses efeitos jurídicos?

Trata-se, notadamente, dos efeitos jurídicos da coisa jul-gada8, da intervenção de terceiros9 e das próprias sentenças con-stitutivas, condenatórias e declaratórias de procedência es-trangeira em si mesmas, perante a ordem jurídica interna10.

Se, p. ex., conforme o direito de um país estrangeiro, aquestão prejudicial também fizer coisa julgada, é de levar em con-sideração em que medida a sentença estrangeira a ser reconhecidano Brasil seja apta para surtir os efeitos da coisa julgada no país,considerando particularmente a questão prejudicial decidida in-cidentemente pela justiça alienígena11.

Neste capítulo examinaremos o reconhecimento das sen-tenças estrangeiras.

O termo possui afinidades com aquele da execução de sen-tenças estrangeiras, porém não devem ser confundidos. Quando oreconhecimento de uma sentença estrangeira for impossível, omesmo ocorrerá com a sua execução. Por outro lado, apenas assentenças condenatórias12 são exequíveis13.

Uma vez reconhecida uma sentença condenatória es-trangeira, existe a possibilidade de executá-la conforme o procedi-mento previsto na lei do país em que se requer instaurar o pro-cesso executório. No Brasil, constitui título executivo judicial14

após a sua homologação pelo Superior Tribunal de Justiça15,fazendo-se a execução por carta de sentença extraída dos autos dahomologação, com a observância das regras estabelecidas para aexecução de sentença nacional16. A competência para a execuçãoé da Justiça Federal comum de primeiro grau17.

Com a finalidade de assegurar o reconhecimento e a ex-ecução mútua das decisões dos seus tribunais, muitos Estados rat-ificaram tratados internacionais bi e multilaterais específicos18.Na América Latina, destaca-se, sobretudo, a Convenção In-teramericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças eLaudos Arbitrais Estrangeiros, de 8 de maio de 1979, a qual foiratificada inclusive pelo Brasil19. Mencione-se, outrossim, queentre vários países da América Latina vigoram tratados bilaterais

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sobre a mesma matéria20. O Brasil ratificou alguns tratados dessetipo, entre os quais o Acordo de Cooperação em Matéria Civil, de28 de maio de 1996, celebrado com a França21. Dentre as con-venções multilaterais que se referem ao reconhecimento e à ex-ecução de sentenças estrangeiras, o Brasil ratificou a Convençãode Nova Iorque sobre a Prestação de Alimentos no Estrangeiro22,de 20 de junho de 1956. No mesmo contexto cumpre destacar oProtocolo de Las Leñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdi-cional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa,de 27 de junho de 1992, particularmente os seus arts. 18 a 24. Oprotocolo é o documento básico de cooperação e assistência juris-dicional entre os países integrantes do Mercosul. No Brasil foiaprovado pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislat-ivo n. 55, de 19 de abril de 1995, e promulgado pelo Decreto n.2.067, de 12 de novembro de 1996.

De grande relevância no âmbito da arbitragem internacionalpara o Brasil é a Convenção de Nova Iorque sobre o Reconheci-mento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, de 10 dejunho de 1958. O Congresso Nacional aprovou o seu texto pormeio do Decreto Legislativo n. 52, de 25 de abril de 2002, e oPresidente da República a promulgou mediante o Decreto n.4.311, de 23 de julho de 2002.

Pode ocorrer, eventualmente, que os pressupostos do recon-hecimento de uma sentença estrangeira, conforme um tratado in-ternacional, sejam mais rígidos em relação àqueles da legislaçãode origem interna. Nesses casos, a doutrina postula, com razão, aaplicação da legislação mais liberal de origem interna23.

Na ausência de tratados internacionais, aplica-se o direitode origem interna.

No Brasil, é preciso o pronunciamento do Judiciário sobre oreconhecimento de qualquer sentença estrangeira no País, sendoempregado o termo “homologação”24 para designar esse atojudicial.

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B. Homologação da Sentença Estrangeira no DireitoBrasileiro

Conforme o direito brasileiro, a sentença proferida por juizou tribunal estrangeiro somente será eficaz no País após a sua ho-mologação pelo Superior Tribunal de Justiça. As respectivas nor-mas situam-se na Constituição25, no Código de Processo Civil26,na Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficialatual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, con-forme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30-12-201027, e embreve provavelmente também no Regimento Interno do SuperiorTribunal de Justiça28.

É preciso ressaltar, porém, que, até o advento da EmendaConstitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, publicada noDiário Oficial da União do dia 31 do mesmo mês, a competênciaexclusiva para a homologação da sentença estrangeira foi do Su-premo Tribunal Federal29. Com a transferência da competêncianesse âmbito para o Superior Tribunal de Justiça, foi rompidauma longa tradição no direito brasileiro.

Apesar de a competência do Superior Tribunal de Justiçaser originária quanto à homologação da sentença estrangeira,cabe, em tese, recurso extraordinário contra acordão proferido poreste tribunal perante o Supremo Tribunal Federal, caso sejamcumpridos in casu todos os pressupostos necessários à admissibil-idade do apelo extremo30.

Note-se que a doutrina31 e no decorrer dos anos também ajurisprudência do Supremo Tribunal Federal aperfeiçoaram eevoluíram as regras jurídicas sobre a homologação da sentença es-trangeira no Brasil, e isso de tal modo que a grande maioria dasantigas controvérsias encontra-se superada atualmente. A juris-prudência do Superior Tribunal de Justiça revela que esta Cortesegue basicamente a doutrina e jurisprudência do SupremoTribunal Federal já existente em relação à homologação da sen-tença estrangeira32.

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A finalidade do processo homologatório, no SuperiorTribunal de Justiça, é o reconhecimento da eficácia jurídica dasentença estrangeira perante a ordem jurídica brasileira.

Homologáveis são, segundo a lei, apenas sentenças es-trangeiras, não importando se se trata de sentenças declaratórias,constitutivas ou condenatórias33.

Uma minoria da doutrina, com crescente influência, to-davia, sustenta que nem todas as sentenças estrangeiras estãosujeitas a homologação pelo Superior Tribunal de Justiça. Deacordo com o seu entendimento, as sentenças estrangeiras queproduzem no Brasil efeitos meramente declaratórios, como espe-cificamente aquelas referentes à prova do estado civil das pessoas,deveriam ser dispensadas de homologação34.

Acrescenta-se neste contexto que entre as decisões es-trangeiras homologáveis filiam-se aquelas da “jurisdição volun-tária”, bem como as sentenças arbitrais ou os laudos arbitrais35.Convém ressaltar aqui que, com a entrada em vigor da Lei n.9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispõe sobre a arbitragem,não houve qualquer alteração em relação à situação legal anteri-or36. Inclusive, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sefirmou nesse sentido37. Note-se que igualmente decisões es-trangeiras em processos cautelares são equiparadas às sentençasestrangeiras, necessitando de prévia homologação para que pos-sam ser cumpridas no Brasil38. Nesse contexto, cumpre realçar al-gumas peculiaridades da homologação de medidas cautelares de-cretadas por uma autoridade judiciária estrangeira.

Conforme a sistemática utilizada pelo Código de ProcessoCivil brasileiro39, uma medida cautelar cabe no conceito de sen-tença40. Porém, o regime jurídico das medidas cautelares, peranteo direito processual civil internacional, em regra, é examinadoseparadamente das demais sentenças41. Com esse teor, a Confer-ência Especializada Interamericana de Direito InternacionalPrivado elaborou a Convenção Interamericana sobre Eficácia Ex-traterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros, de 8

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de maio de 197942, bem como a Convenção Interamericana sobreo Cumprimento de Medidas Cautelares, de mesma data43.

A medida cautelar visa a uma tutela provisória de direitosem face de um processo principal, com a finalidade de eliminar aameaça do perigo de prejuízo iminente e irreparável ao interessetutelado no processo principal44. Quando encerra a relação pro-cessual, com o julgamento da procedência ou improcedência deseu pedido por sentença, produzirá coisa julgada formal. A sen-tença, proferida em processo cautelar, porém, não fará coisa jul-gada material, pois não decide sobre o mérito da causa deduzidaem juízo, reservando-se esse atributo somente à sentença definit-iva, prolatada em processo principal45.

Para que a tutela jurisdicional seja completa, garantindo-seàs partes o devido processo legal em processos com conexão in-ternacional, as medidas cautelares estrangeiras devem ser suscetí-veis de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça, comoafirma a doutrina nacional.

Para os efeitos jurídicos da homologação, a medida cautelaré equiparada a uma sentença estrangeira, por estar sujeita ao pro-cesso homologatório perante o Superior Tribunal de Justiça; as-sim ocorrendo, adquire eficácia jurídica no País. Por outro lado,uma medida cautelar não poderá ser cumprida aqui no Brasil me-diante simples carta rogatória, visto que quaisquer atos executóri-os não são passíveis de cumprimento sem a prévia homologação,pelo Superior Tribunal de Justiça, das decisões judiciais es-trangeiras em que se baseiem46.

Uma medida cautelar estrangeira nunca poderá ser homo-logada quando violar a ordem pública. Isso ocorre quando o réu,domiciliado no Brasil, não foi citado regularmente no processocautelar instaurado no exterior, ainda que o direito estrangeirodispense deste requisito para a decretação da medida pretendidapelo seu autor quando forem cumpridos determinados pressupos-tos legais na espécie47, pois uma sentença estrangeira somenteserá reconhecida no País se o requisito da citação regular foi

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devidamente cumprido, segundo a legislação em vigor48. Igual-mente, uma medida cautelar estrangeira deve ser transitada em ju-lgado49, além de satisfazer todos os outros requisitos legais ne-cessários ao reconhecimento de uma sentença estrangeira em ter-ritório nacional, para que o Superior Tribunal de Justiça possa jul-gar procedente a ação homologatória in casu.

A questão do reconhecimento das medidas cautelares es-trangeiras pela ordem jurídica interna é, ainda, objeto de debateintenso na doutrina estrangeira50.

Sendo pacífico que o direito brasileiro é quem unicamentedetermina quais as decisões judiciais estrangeiras homologáveispelo Superior Tribunal de Justiça, torna-se irrelevante, conformeo ordenamento estrangeiro, atribuir à decisão estrangeira a ser ho-mologada no Brasil as características de uma sentença.

Se contiver os requisitos de uma sentença, deverá ser exam-inada exclusivamente à luz do direito brasileiro51. Por essa razão,estão sujeitas à homologação, p. ex., decisões estrangeiras refer-entes a divórcios por mútuo consentimento, mesmo quando realiz-ados no exterior, perante um órgão administrativo em conformid-ade com o sistema jurídico do país de origem52. Por outro lado,obviamente, não se cuidando de sentenças estrangeiras, títulos ex-ecutivos extrajudiciais, como letras de câmbio e notas promissóri-as de procedência estrangeira, não dependerão de homologaçãopara serem executados no Brasil53.

A sentença estrangeira terá eficácia no País somente após asua homologação pelo Superior Tribunal de Justiça54. A eficácia,no sentido da lei, abrange toda eficácia jurídica da sentença comoato decisório, não se limitando apenas ao seu efeito de ex-ecução55.

Anteriormente à homologação, a sentença estrangeira podesurtir efeitos jurídicos no território nacional meramente para finsprobatórios, e tal apenas como documento. Entretanto,controverte-se na doutrina qual a sua força probante56.

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O Superior Tribunal de Justiça é o órgão competente parahomologar uma sentença estrangeira no Brasil57. A concentraçãodessa competência perante um único órgão jurisdicional favorecea produção de uma jurisprudência uniforme e assim, também, asegurança de direito (securité de droit, Rechtssicherheit).

A natureza do processo de homologação da sentença es-trangeira é jurisdicional, e aquele que provoca a atividade jurisdi-cional propõe uma verdadeira ação, a ação homologatória comrito especial perante o Superior Tribunal de Justiça58.

Trata-se, ademais, de ação de caráter constitutivo59, na qualé aplicado o princípio da sucumbência, com observância docritério estabelecido pelo art. 20, § 4º, do Código de ProcessoCivil, para efeito de fixação dos honorários advocatícios devidosà parte vencedora60. O valor da causa, em homologação de sen-tença estrangeira condenatória, é aquele da condenação por estaimposta61. A parte domiciliada no exterior que ingressa com umpedido de homologação de sentença estrangeira perante o Superi-or Tribunal de Justiça não está obrigada a prestar caução de pro-cesso (cautio judicatum solvi)62.

No âmbito do processo de homologação de sentença es-trangeira admite-se a tutela de urgência63.

Legitimada é, para propor a ação homologatória, a parte in-teressada64. Esta será qualquer pessoa perante a qual a sentençahomologada possa surtir efeitos jurídicos no Brasil. Além daspartes do processo estrangeiro ou seus sucessores, também o ter-ceiro, porventura atingido juridicamente pela sentença proferidapor juiz ou tribunal estrangeiro, pode ter esse mesmo interesse65.

Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,todavia, a homologação da sentença estrangeira não pode“abranger e nem estender-se a tópicos, acordos ou cláusulas quenão se achem formalmente incorporados ao texto da decisão a serhomologada”. De acordo com essa jurisprudência, portanto, o ces-sionário de contrato de cessão firmado com o cedente, empresavencedora de lide arbitral, não possui legitimidade ativa para

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requerer a homologação da sentença arbitral estrangeira, pois nãofoi parte ou terceiro interessado no respectivo processo arbitral66.

A parte legitimada, conforme o seu interesse peculiar, poderequerer a homologação total ou parcial da sentença estrangeira67.

Nesse sentido, era pacífica a jurisprudência do SupremoTribunal Federal68, e também o Superior Tribunal de Justiçasegue essa orienta-ção69. Por outro lado, a sentença proferida porjuiz ou tribunal estrangeiro homologada pela mesma Corte apenaspode ter, no Brasil, a eficácia jurídica que lhe atribua o ordena-mento jurídico de origem70. Por essa razão, p. ex., uma sentençaestrangeira de anulação de casamento que fere a ordem públicabrasileira não é homologável como sentença de divórcio, mesmoquando os requisitos legais para tanto, na espécie, estejamcumpridos no Brasil71. Se o pedido homologatório for indeferido,nada impede à parte interessada renová-lo e com ele apresentar osrequisitos legais necessários à homologação72. Assim, quando opedido de homologação foi extinto sem julgamento do mérito porausência de legitimidade ativa, o interessado pode formular outropedido. A sentença que indeferiu a homologação, neste caso,somente é apta a produzir os efeitos da coisa julgada formal, masnão material, o que possibilita para o interessado formular novopedido de homologação73.

A função judiciária do Superior Tribunal de Justiça no pro-cesso de homologação limita-se a observar se o julgado proferidono estrangeiro coaduna-se com os princípios básicos do direito vi-gentes no Brasil. Além disso, o direito pátrio não exige do Estadoestrangeiro tratamento recíproco com relação ao reconhecimentode sentenças brasileiras em seu território para que uma sentençaoriginária de sua jurisdição possa ser homologada no Brasil.Ainda, é irrelevante se a parte requerente está cumprindo asobrigações decorrentes da sentença estrangeira a ser homologadapelo Superior Tribunal de Justiça74. Destarte, o processo homo-logatório faz instaurar apenas uma situação de contenciosidadelimitada75. E, por tal razão, em princípio, não é permitido discutir

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o mérito da sentença estrangeira para o fim de sua homo-logação76.

Assim, não será homologada no Brasil a sentença queofenda a soberania nacional, a ordem pública e os bons cos-tumes77. A fórmula tradicionalmente empregada no Brasil diz quea cognição do Superior Tribunal de Justiça limita-se, tão somente,ao exame dos casos em que a sentença estrangeira, na espécie, vi-ola a ordem pública brasileira78.

A ordem pública considera-se violada quando o conteúdoda decisão proferida pelo juiz ou tribunal estrangeiro, ou o pro-cedimento judicial que deu ensejo à prolação da sentença, for in-compatível com os princípios fundamentais da ordem jurídicapátria. Assim, devem ser diferenciados, no processo de homo-logação, os requisitos materiais dos processuais, necessários paraque a sentença estrangeira possa ter eficácia jurídica no Brasil.

A lei exemplifica os requisitos processuais para a homo-logação da sentença estrangeira79; porém, qualquer violação daordem pública ocorrida durante o processo no estrangeiro conduz,inarredavelmente, ao indeferimento do pedido homologatório peloSuperior Tribunal de Justiça.

Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal foram rarosos casos em que a Corte indeferiu o pedido homologatório, porconsiderar violada a ordem pública em virtude de motivos dedireito material80.

Quando o Supremo Tribunal Federal, no passado, denegoua homologação da sentença estrangeira, esta, na grande maioriados casos, não atendeu a requisitos processuais cuja observânciano processo são indispensáveis, segundo o direito brasileiro.Exatamente a mesma tendência se verifica com relação às de-cisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça.

Constitui requisito básico à homologação da sentença es-trangeira a competência internacional da justiça estrangeira81.Trata-se de competência indireta, já que do seu exame pelo Super-ior Tribunal de Justiça dependerá a homologação da sentença

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estrangeira no País, sendo denegada quando a justiça brasileira, deacordo com a legislação interna em vigor, seja internacionalmentecompetente, com exclusão de qualquer outra autoridade judiciáriano exterior82. Ademais, a homologação da sentença estrangeiranão prosperará nos casos de competência concorrente da justiçabrasileira quando, conforme o direito pátrio, for lícito ao réu re-cusar a jurisdição estrangeira83.

A citação regular da parte domiciliada no Brasil, peranteum processo instaurado no estrangeiro, é de suma relevância naprática84. Este requisito legal da homologação se refere ao atopelo qual se chama alguém a juízo, com a intenção que venha in-tegrar a relação processual conforme o pedido constante na ini-cial85. Quando o réu tiver domicílio no Brasil e este for certo e sa-bido, o direito brasileiro só admitirá a citação mediante carta rog-atória com exequatur concedido pelo Superior Tribunal deJustiça, e outra não poderá ser a forma processual aplicável,devido a violar a ordem pública brasileira86.

Em consequência, o pedido de homologação será indeferidose a citação ocorrer por edital87, por via postal88, por intermédiodos advogados do autor89, por repartição consular ou diplomáticade país estrangeiro no Brasil90, e mediante notificação remetidapor cartório de registro de títulos e documentos91.

Entretanto, supre-se a falta da citação regular quando a pró-pria parte não chamada ao processo no exterior for a requerenteda homologação da sentença estrangeira92. O mesmo ocorrerá se oréu aceitou como eficaz a sentença proferida por juiz estrangeiro enão contestou a ação homologatória referente àquela decisão93. Ajurisprudência admite, ainda, que o comparecimento espontâneodo réu94 em processo do qual provenha a sentença estrangeiraafaste eventuais irregularidades95.

A mera troca de correspondência privada entre as partesdurante o processo no exterior não cumpre, porém, as exigênciasda jurisprudência em relação a uma citação regular96.

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A citação regular do réu domiciliado no Brasil é requisitoindispensável também em processos de natureza cautelar, con-forme o direito de origem interna97.

Outros requisitos indispensáveis à homologação da sen-tença estrangeira são o seu trânsito em julgado e o seu revesti-mento das formalidades necessárias à execução no lugar em quefoi proferida98. O Superior Tribunal de Justiça não homologa sen-tença proferida no estrangeiro sem a prova do seu trânsito em jul-gado99. Em se tratando de sentenças estrangeiras de divórcio con-sensual, essa exigência já foi considerada cumprida na medida emque o trânsito em julgado da sentença estrangeira possa ser deduz-ido de fatos conclusivos dentro dos autos100. Indispensável para ainstrução da ação homologatória será, ainda, a juntada da certidãoou cópia autêntica do texto integral da sentença estrangeira101.

Fator imprescindível à homologação é, também, a condiçãode a sentença estrangeira estar acompanhada de tradução oficialou juramentada102. Uma tradução feita por qualquer outro que nãoseja tradutor juramentado no Brasil não satisfaz as exigências le-gais103, a não ser que se cuide de tradução feita por tradutor desig-nado por juiz de direito no Brasil, em atenção às normas doCódigo de Processo Civil em vigor104.

A sentença estrangeira a ser homologada não pode pre-scindir da autenticação pelo cônsul brasileiro no país de ori-gem105. Para a autenticação ou legalização, faz-se igualmente ne-cessário que a sentença venha revestida das formalidades exteri-ores, segundo a legislação do país em que foi prolatada106.Cumpridos tais requisitos, a sentença estrangeira deve ser juntadaaos autos do processo homologatório, por certidão ou por cópiaautêntica de seu texto integral107. Tratando-se de divórcio consen-sual, processado conforme o ordenamento jurídico estrangeiro,perante autoridade administrativa, é preciso, para fins da instruçãodo pedido, a apresentação de cópia autenticada ou certidão dotexto integral referente ao ato de autoridade regional

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administrativa que se pretende homologar. A prova de suaaverbação no registro civil não satisfaz as exigências legais108.

Os requisitos de tradução oficial ou juramentada da sen-tença estrangeira no Brasil, bem como a sua autenticação pelocônsul brasileiro no país de origem, todavia, são dispensáveis,quando o pedido de homologação tiver sido encaminhado pela viadiplomática109.

A sentença estrangeira deve ser inteligível. Isso quer dizerque o documento, contendo a sentença estrangeira, bem como elaprópria, devem ser, no seu contexto, suficientemente explícitos,para que o Superior Tribunal de Justiça possa compreender o jul-gado estrangeiro em todo o seu significado, existindo a necessid-ade, se for o caso, de vir acompanhado das peças complement-ares110. Por essa razão, não será homologável no Brasil a sentençaestrangeira não fundamentada, cujo conteúdo não seja in-teligível111.

De modo geral, deverá ser garantido às partes, no processoperante o juízo estrangeiro, o direito ao contraditório112.

A par dos requisitos gerais, existem no direito brasileiro re-gras específicas para a homologação da sentença arbitralestrangeira

Até a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 65, de2010, também vigoraram regras específicas para a homologaçãoda sentença estrangeira de divórcio no Brasil.

A Constituição Federal revisada prevê que o casamentocivil pode ser dissolvido pelo divórcio113. Destarte, a homo-logação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros não émais sujeita a restrições quanto ao prazo de serem convertidas emdivórcio conforme a legislação anterior em vigor114.

Hoje, somente as regras gerais da homologação de sentençaestrangeira são aplicáveis no Brasil em relação às sentenças es-trangeiras de divórcio.

Assim, por exemplo, quando o casamento foi celebrado noBrasil e aqui domiciliado o casal desde antes da união até a data

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de sua dissolução, e não tendo havido eleição de foro estrangeiro,com a concordância de ambos, é internacionalmente incompetentepara decretar o divórcio perante a legislação brasileira a Justiçaestrangeira, ainda que desta nacionalidade seja um dos côn-juges115.

Ademais, o Brasil não homologará sentença estrangeira dedivórcio obtida por procuração, em país de que os cônjuges nãoeram nacionais116.

Por outro lado, cumpre salientar que a Justiça brasileira éinternacionalmente competente para a decretação do divórcio se ocasamento foi celebrado em território nacional, ainda que os côn-juges tenham residência no exterior no momento da requisição dodivórcio no Brasil117.

Por final, cumpre ressaltar, neste contexto, que o SuperiorTribunal de Justiça não pode homologar uma sentença estrangeiracom efeitos jurídicos de um dívórcio no país quando a própriasentença estrangeira, in casu, não atribui esses efeitos a ela, comoé o caso da sentença de separação judicial, proferida conforme oordenamento jurídico alienígena em vigor118.

Normas peculiares vigoram no Brasil em relação à homo-logação da sentença arbitral estrangeira, denominada também dolaudo arbitral estrangeiro. Com a entrada em vigor da Lei de Ar-bitragem — Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996 —, o seu re-gime jurídico mudou profundamente em comparação com a legis-lação anterior. Essa lei dispõe sobre o reconhecimento e a ex-ecução de sentenças arbitrais estrangeiras nos seus arts. 34 a 40.Emprega o termo “sentença arbitral estrangeira”. Assim, deixaclaro que o laudo arbitral está equiparado a uma sentença es-trangeira, e dessa forma não é mais necessário que o laudo arbitralseja previamente homologado pela justiça do lugar de origem,para depois ser novamente homologado pelo Superior Tribunal deJustiça, como ocorria no direito anterior.

Como o reconhecimento e a execução de laudos arbitraisestrangeiros são amplamente regulamentados por tratados inter-nacionais, a lei prevê expressamente que estes sejam respeitados

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pelo Brasil quando vigorarem dentro do País119. Na sua ausência,são aplicáveis as normas do direito interno.

Considera-se sentença arbitral estrangeira aquela proferidafora do território nacional120. Conforme a jurisprudência do Su-perior Tribunal de Justiça, exclusivamente competente para a ho-mologação de sentenças estrangeiras, o Brasil adotou na sua legis-lação interna o princípio da territorialidade para determinar anacionalidade da sentença arbitral. Descartou, assim, expres-samente a sede do tribunal arbitral como fator determinante paraesta finalidade121.

Por isso, apenas quando foi proferida fora do território doBrasil, a sentença arbitral está sujeita ao processo homologatórioperante o Superior Tribunal de Justiça, para poder surtir efeitosjurídicos no País.

Na medida em que não incidam as normas específicas dalei, são aplicáveis as normas gerais para a homologação dasentença estrangeira122. As primeiras, que dizem respeito exclu-sivamente à homologação do laudo arbitral estrangeiro,encontram-se nos arts. 37 a 40 da lei123. São influenciadas forte-mente pela Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comer-cial Internacional, de 30 de janeiro de 1975124, que por seu ladoadotou em grande parte as regras da Convenção de Nova Iorque,de 10 de junho de 1958, sobre o Reconhecimento e a Execução deSentenças Arbitrais Estrangeiras125.

1. Referente ao conceito do direito costumeiro internacional, v. p. 150-1, retro.2. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 616; HaimoSchack, Internationales, cit., p. 286-7; Gerhard Walter, Internationales, cit., p.311.3. Referente aos diferentes sistemas vigentes no direito comparado, cf., entre out-ros, José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil; arts.

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476 a 565, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense, v. 5, 1985, p. 55-9; Keller e Siehr,Allgemeine Lehren, cit., p. 625; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 291-3.4. Tecnicamente se usa também o termo révision au fond.5. Com enfoque na América Latina, v. Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva, Ajurisdição internacional na América Latina: competência internacional, reconheci-mento e execução de decisão judicial estrangeira em matéria civil, RP,197:299-337, 2011. Em geral, cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren,cit., p. 622-4.6. Cf., entre outros, Haimo Schack, Internationales, cit., p. 294; Gerhard Walter,Internationales, cit., p. 311.7. Haimo Schack, Internationales, cit., p. 293-5; Gerhard Walter, Internationales,cit., p. 311-2.8. No Brasil, v. arts. 467 a 475 do Código de Processo Civil.9. No Brasil, v. arts. 56 a 80 do Código de Processo Civil.10. Cf. Haimo Schack, Internationales, cit., p. 288-9 e 293-5; Gerhard Walter, In-ternationales, cit., p. 314 e 316-9.11. Conforme o art. 469 do Código de Processo Civil, não fazem coisa julgada:(....); III — a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no pro-cesso. Por outro lado, conforme o art. 470 do mesmo diploma legal, “faz, todavia,coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5º e325), o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto ne-cessário para o julgamento da lide”. Sobre o tema, cf., ademais, Athos GusmãoCarneiro, Ação declaratória incidental no novo Código de Processo Civil, RT,822:755-9, 2004.12. Cf., a respeito do conceito, entre muitos, Humberto Theodoro Júnior, Cursode direito processual civil; teoria geral do direito processual civil e processo deconhecimento, 42. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2005, v. 1, p. 475-6.13. Cf., entre outros, Gerhard Walter, Internationales, cit., p. 314-5.14. V. art. 475-N, VI, do Código de Processo Civil, de acordo com a redação dadapela Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005.15. Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembrode 2004, publicada no Diário Oficial da União do dia 31 do mesmo mês, a com-petência para a homologação da sentença estrangeira passou do Supremo TribunalFederal ao Tribunal Superior de Justiça.16. Cf. art. 484 do Código de Processo Civil.17. Cf. art. 109, X, da Constituição Federal de 1988; art. 12 da Resolução n. 9, de4 de maio de 2005, do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe, em caráter trans-itório, sobre competência acrescida ao Superior Tribunal de Justiça pela EC n. 45/2004; e com relação à execução da sentença estrangeira no Brasil após a entradaem vigor da Lei n. 11.232, de 22-12-2005, José Carlos Barbosa Moreira, Brevesobservações sobre a execução de sentença estrangeira à luz das recentes reformasdo CPC, RP, 138:7-15, 2006.18. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 628-33.

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19. V., a respeito, notadamente, Jürgen Samtleben, Neue..., revista cit., p. 18-25 e104-5. No Brasil, a convenção foi aprovada no Congresso Nacional mediante oDecreto Legislativo n. 93, de 20 de junho de 1995, e promulgada pelo Decreto n.2.411, de 2 de dezembro de 1997.20. Jürgen Samtleben, Neue..., revista cit., p. 35-6.21. O Brasil aprovou o acordo pelo Decreto Legislativo n. 163, de 3 de agosto de2000, e o promulgou pelo Decreto n. 3.598, de 12 de setembro de 2000. Cf., par-ticularmente, os arts. 17 a 20 do acordo; STJ, EDcl na SEC 2.576-EX, CorteEspecial, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18-3-2009, DJe, 16-4-2009; e STJ,SEC 651, Corte Especial, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 16-9-2009, DJe,5-10-2009 (Homologação de sentença ref. guarda provisória de menor). Alémdisso, v. também o Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comer-cial, Trabalhista e Administrativa entre o Governo da República Federativa doBrasil e o Governo da República Oriental do Uruguai, de 28 de dezembro de1992, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 77, de 9 de maio de 1995, e promul-gado pelo Decreto n. 1.850, de 10 de abril de 1996; Acordo de Cooperação Judi-ciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre o Governoda República Federativa do Brasil e o Governo da República Argentina, de 20 deagosto de 1991, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 47, de 10 de abril de 1995,e promulgado pelo Decreto n. 1.560, de 18 de julho de 1995, particularmente osseus arts. 17 a 20, tanto em relação ao primeiro quanto ao segundo acordo;Tratado relativo à Cooperação Judiciária e ao Reconhecimento e Execução deSentenças em Matéria Civil, entre a República Federativa do Brasil e a RepúblicaItaliana, de 17 de outubro de 1989, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 78, de20 de novembro de 1992, e promulgado pelo Decreto n. 1.476, de 2 de maio de1995, particularmente os seus arts. 18 a 21; Convênio de Cooperação Judiciáriaem Matéria Civil entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Reino daEspanha, de 13 de abril de 1989, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 31, de 16de outubro de 1990, e promulgado pelo Decreto n. 166, de 3 de julho de 1991,particularmente os seus arts. 15 a 27.22. Cf., a respeito, entre outros, STJ, SE contestada n. 2.227-EX — Corte Espe-cial, rel. Min. Eliana Calmon, j. 30-6-2008, DJe, 18-9-2008; STF, SE3.758-República Francesa, TP, RTJ, 134:611-24; SE 3.446-Confederação Suíça,RTJ, 124:903-4; SE 3.709-República Portuguesa, RTJ, 120:555-6; STJ, SE con-testada 2.133-Ex — Corte Especial, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 17-10-2007,DJU, 8-11-2007, p. 155. Sobre a convenção, cf., também, Luís Cezar RamosPereira, Prestação de alimentos no direito internacional privado brasileiro, RT,690:29-38, 1993.23. Cf., entre outros, Haimo Schack, Internationales, cit., p. 298; Gerhard Walter,Internationales, cit., p. 343; e, basicamente, também Kurt Siehr, Günstigkeits-undGarantieprinzip. Zur Rechtsdurchsetzung im internationalen Rechtsverkehr, inRecht und Rechtsdurchsetzung, Festschrift für Hans Ulrich Walder zum 65. Ge-burtstag, org. Isaak Meier, Hans Michael Riemer e Peter Weimar, Zürich,Schulthess Polygraphischer Verlag, 1994, p. 409-23.24. A respeito da evolução histórica do direito brasileiro quanto ao reconheci-mento das sentenças estrangeiras no País, cf. José Carlos Barbosa Moreira,

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Comentários, cit., p. 59-65 e 78-86; e Carmen Tiburcio, As inovações da EC 45/2004 em matéria de homologação de sentenças estrangeiras, RP, 132:123-39,2006.25. Segundo o art. 105, I, i, da Constituição Federal, introduzido pela EmendaConstitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, compete ao Superior Tribunal deJustiça processar e julgar originariamente a homologação de sentenças estrangeir-as e a concessão de exequatur às cartas rogatórias.26. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), arts. 483 e484, com a seguinte redação: “Art. 483. A sentença proferida por tribunal es-trangeiro não terá eficácia no Brasil senão depois de homologada pelo SupremoTribunal Federal. Parágrafo único. A homologação obedecerá ao que dispuser oRegimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Art. 484. A execução far-se-ápor carta de sentença extraída dos autos da homologação e obedecerá às regras es-tabelecidas para a execução da sentença nacional da mesma natureza”. Note-se,como já ressaltado, que a competência para a homologação da sentença es-trangeira com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezem-bro de 2004, foi transferida ao STJ.27. Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, com denominação oficialatual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redaçãodada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010. Cf. o seu art. 15, que dispõe:“Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna osseguintes requisitos: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido aspartes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; c) ter passado em jul-gado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar emque foi proferida; d) estar traduzida por intérprete autorizado; e) ter sido homo-logada pelo Supremo Tribunal Federal.28. Por enquanto, o Superior Tribunal de Justiça editou a Resolução n. 9, de 4 demaio de 2005, que dispõe, em caráter transitório, sobre competência acrescida aoSuperior Tribunal de Justiça pela EC n. 45/2004. Ela entrou em vigor na data desua publicação, ou seja, em 6 de maio de 2005, revogando a Resolução n. 22, de31 de dezembro de 2004, e o Ato n. 15, de 16 de fevereiro de 2005.29. O art. 102, I, h, da Constituição Federal de 1988 revogado tem o seguinte teor:“Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constitu-ição, cabendo-lhe: (...) h) a homologação das sentenças estrangeiras e a concessãodo exequatur às cartas rogatórias, que podem ser conferidas pelo regimento inter-no a seu presidente”.30. Cf., neste sentido, STF, AI 650.743-DF, rel. Min. Celso de Mello, j.27-5-2009, DJe-103, divulg. 3-6-2009, publ. 4-6-2009.31. Cf., entre outros, quanto à homologação da sentença estrangeira no Brasil, emgeral, o excelente estudo de José Carlos Barbosa Moreira, Comentários, cit., p.54-103. V., também, do mesmo autor, Problemas..., revista cit., p. 153-61; eHaroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 180-221. Referenteà sentença estrangeira de divórcio, cf. Yussef Said Cahali, Divórcio, cit., t. 2, p.1397-430. Quanto à homologação do laudo arbitral estrangeiro, cf., entre outros,Beat Walter Rechsteiner, Sentença arbitral estrangeira — Aspectos gerais de seu

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reconhecimento e sua execução no Brasil, Revista de Arbitragem e Mediação,2:35-51, 2005.32. Cf., por exemplo, os seguintes acórdãos do STJ com referência expressa à jur-isprudência do STF: SE contestada 832-EX — Corte Especial, rel. Min. BarrosMonteiro, j. 15-6-2005, DJU, 1º-8-2005, RT, 839:184-6, 2005; SE contestada32-EX — Corte Especial, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 5-10-2005, DJU,17-10-2005, p. 159; SE contestada 1039-EX — Corte Especial, rel. Min. CarlosAlberto Menezes Direito, j. 5-9-2005, DJU, 5-9-2005, p. 195; SE contestada979-EX — Corte Especial, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 1-8-2005, DJU,29-8-2005, p. 134.33. Cf., por todos, José Carlos Barbosa Moreira, Notas sobre reconhecimento eexecução de sentenças estrangeiras, RP, 124:19-27, 2005.34. Neste sentido, v. Maristela Basso, Curso de direito internacional privado, cit.,p. 288-90; Carmen Tiburcio, As inovações da EC 45/2004 em matéria de homo-logação de sentenças estrangeiras, RP, 132:130-8, 2006; STJ, REsp 535.646/RJ,3ª T., rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 8-11-2005, RT, 851:166-9,2006; TJSC, 2ª Câm. de Direito Civil, ApCiv 2006.020770-5, rel. Des. Luiz Car-los Freyesleben, 25-2-2009, Bol. AASP n. 2638, p. 579, 2009, tratando-se, in casu,de estrangeiro, casado e divorciado no exterior, que pretende casar-se no Brasil,sendo que a sentença estrangeira não possui quaisquer efeitos patrimoniais rela-cionados ao Brasil. Note-se, no entanto, que o art. 4º da Lei n. 12.036, de1º-10-2009, revogou o parágrafo único do art. 15 do Decreto-lei n. 4.657, de4-9-1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas doDireito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembrode 2010, que dispôs: “Não dependem de homologação as sentenças meramentedeclaratórias do estado de pessoas”.35. V., a respeito da homologabilidade da sentença estrangeira no Brasil, em de-talhes, José Carlos Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 69-71 e 72-4. Cf., entreoutros, também, STF, SE 3.742-República Portuguesa, TP, RTJ, 124:471-5. Sobrea homologação de sentença penal estrangeira para efeitos civis cf., ainda, o art. 9º,I, do Código Penal e STJ, AgRg na SE 3.395 — Corte Especial, rel. Min. CésarAsfor Rocha, j. 3-12-2008, DJe, 5-2-2009.36. O Capítulo VI desta lei trata, nos arts. 34 a 40, expressamente do reconheci-mento e da execução de sentenças arbitrais estrangeiras. Ademais, a Convençãode Nova Iorque, de 10 de junho de 1958, sobre o Reconhecimento e a Execuçãode Sentenças Arbitrais Estrangeiras, com vigência no Brasil, deixa intacta a com-petência do STJ para homologar os laudos arbitrais proferidos no exterior, pre-screvendo no seu artigo III, expressis verbis: “Cada Estado signatário reconheceráas sentenças como obrigatórias e as executará em conformidade com as regras deprocedimento do território no qual a sentença é invocada (....)”. Cf., com mais de-talhes sobre o assunto, ainda, Selma Maria Ferreira Lemes, Sentença arbitral es-trangeira, Incompetência da Justiça brasileira para anulação. Competência exclu-siva do STF para apreciação da validade em homologação, Revista de Arbitrageme Mediação, 1:171-96, 2004; Fabiane Verçosa, A (des?)necessidade de homo-logação de laudos arbitrais estrangeiros após a entrada em vigor, no Brasil, da

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Convenção de Nova Iorque, Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômicoe Financeiro, 131:214-29, 2003.37. V., STJ, SE contestada 3.660 — Corte Especial, rel. Min. Arnaldo EstevesLima, j. 28-5-2009, DJe, 25-6-2009; SE contestada 978 — Corte Especial, rel.Min. Hamilton Carvalhido, j. 17-12-2008, DJe, 5-3-2009; SE contestada 894 —Corte Especial, rela. Min. Nancy Andrighi, j. 20-8-2008, DJe, 9-10-2008; EDclna SE contestada — Corte Especial, rel. Min. Gilson Dipp, j. 6-12-2006, RT,860:187-94, 2007; SE contestada 802-EX — Corte Especial, rel. Min. José Del-gado, j. 17-8-2005, DJU, 19-9-2005, p. 175, e SE contestada 856-EX — CorteEspecial, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 18-5-2005, DJU,27-6-2005, p. 203, inclusive com referência legislativa ao Decreto n. 4.311, de 23de julho de 2002, ou seja, à Convenção de Nova Iorque, de 10 de junho de 1958,sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras.38. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 70-1.39. Conforme o art. 162, § 1º, do Código de Processo Civil, na sua redação con-forme a Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005, “sentença é o ato do juiz queimplica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei”. O conceitode sentença não só se refere a decisões terminativas e definitivas, proferidas pelosjuízes de primeiro grau, mas também a decisões em qualquer grau de jurisdição,não obstante a disposição do art. 163 do Código de Processo Civil, segundo oqual o julgamento proferido pelos tribunais recebe a denominação de acórdão.40. V. arts. 520, IV, e 803 do Código de Processo Civil.41. Cf., entre outros, Haimo Schack, Internationales, cit., p. 154-60, 302-4; Ger-hard Walter, Internationales, cit., p. 322-3.42. V., também, p. 309, retro.43. V., a respeito, Negi Calixto, O processo cautelar no direito internacionalprivado, RT, 714:27-31, 1995; e Jürgen Samtleben, Neue..., revista cit., p. 105-6.44. V., entre outros, em detalhes, Humberto Theodoro Júnior, Pressupostos pro-cessuais e condições da ação no processo cautelar, RP, 50:7-24, 1988.45. V. Joel Dias Figueira Jr., Comentários ao Código de Processo Civil; Do pro-cesso de conhecimento, arts. 282 a 331, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001,v. 4, t. 2, p. 415.46. V., neste sentido, p. ex., STJ, MC 14.795-RJ (2008/0215245-4), rel. Min.Cesar Asfor Rocha, j. 4-11-2008, DJe, 12-11-2008. Novos rumos está seguindo,contudo, o Protocolo de Medidas Cautelares para o Mercosul, assinado pelos seuspaíses-membros no dia 16 de dezembro de 1994 em Ouro Preto, vigorando, atual-mente, em todos eles. Sobre o protocolo, cf., com mais detalhes, p. 408-12,adiante.47. No direito brasileiro, conforme o art. 804 do Código de Processo Civil, “é lí-cito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar,sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz,caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fide-jussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer”.

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48. V., como exemplo, STF, SE contestada n. 6.122-Estados Unidos da América,TP, RTJ, 17:680-2.49. V., como exemplo, STF, SE contestada n. 6.122-Estados Unidos da América,TP, RTJ, 176:680-2.50. Também, por exemplo, no âmbito da União Europeia. Cf., entre outros, Chris-tian Wolf, Das Europäische System des einstweiligen Rechtsschutzes — dochkein System?, Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 49:55-63, 2003.51. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 68. STJ, SE contestada855-EX — Corte Especial, rel. Min. José Delgado, j. 4-5-2005, DJU, 13-6-2005,p. 154; e SE contestada 821-EX — Corte Especial, rel. Min. Carlos AlbertoMenezes Direito, j. 18-5-2005, DJU, 15-8-2005, p. 208; art. 4, § 1º, da Resoluçãon. 9, de 4 de maio de 2005, do STJ. Quanto ao conceito de sentença no direitobrasileiro, cf., entre outros, Humberto Theodoro Júnior, Curso..., cit., p. 457-80;José Carlos Barbosa Moreira, A nova definição de sentença, RP, 136:268-76,2006.52. Cf., entre outros, STF, SEC 6.399-Japão, TP, RTJ, 175:905-8; STJ, SEC4.403, Corte Especial, rel. Min. Arnaldo Esteves Rima, j. 15-6-2011, DJe,14-10-2011, p. m.; STJ, AgRg na SE 456 — Corte Especial, rel. Min. BarrosMonteiro, j. 23-11-2006, DJU, 5-2-2007, p. 171. Haroldo Valladão (Direito inter-nacional privado, cit., v. 3, p. 197) diz que a jurisprudência é firme em homologarquaisquer decisões, de quaisquer autoridades civis, judiciárias, administrativas eaté legislativas, de autoridades religiosas, das diversas igrejas, e até tribunais indí-genas, desde que sejam julgamentos no sentido material, contenciosos e gra-ciosos. Com relação ao divórcio proferido por tribunal religioso, v., por exemplo,STF, SE contestada 5.529-República Árabe da Síria, TP, RTJ, 181:990-4. Poroutro lado, não é homologável, a título de sentença estrangeira, o registro, emconsulado estrangeiro no Brasil, do divórcio consensual de cônjuges estrangeirosdomiciliados no País. Segundo o direito brasileiro, o consulado estrangeiro noBrasil é incompetente para decretar o divórcio de estrangeiros domiciliados noPaís. No mesmo sentido, SE 3.846-Japão, RTJ, 125:70-2.53. Art. 585, § 2º, do Código de Processo Civil; Araken de Assis, Manual do pro-cesso de execução, 7. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 173-4; STF,AgRg na Rcl 1.908-0/SP, Sessão Plenária, rel. Min. Celso de Mello, j.24-10-2001, DJU, 3-12-2004, RT, 834:171-6, 2005.54. Art. 483 do Código de Processo Civil. Note-se, como já ressaltado, que acompetência para a homologação da sentença estrangeira, com a entrada em vigorda Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, foi transferida aoSTJ.55. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 81-2. A jurisprudência doSupremo Tribunal Federal adotava o mesmo posicionamento. Cf. STF, SE3.742-República Portuguesa, TP, RTJ, 124:471-5; SE 5.040-República Orientaldo Uruguai, TP, RTJ, 163:104. Ao efeito executório da sentença estrangeira ho-mologada pelo Superior Tribunal de Justiça refere-se expressamente o art. 475-N,VI, do Código de Processo Civil, na sua redação conforme a Lei n. 11.232, de 22de dezembro de 2005, qualificando-a como título executivo judicial.

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56. Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 82-3.57. Cf. art. 105, I, i, da Constituição Federal, com redação dada pela EmendaConstitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004 — compete ao Superior Tribunalde Justiça processar e julgar originariamente a homologação de sentenças es-trangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias; e a sua Resolução n. 9,de 4 de maio de 2005, que dispõe, em caráter transitório, sobre competênciaacrescida ao Superior Tribunal de Justiça pela EC n. 45/2004.58. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 86-8. Contém as normassobre o rito da ação homologatória basicamente a Resolução n. 9, de 4 de maio de2005, do STJ, que dispõe, em caráter transitório, sobre competência acrescida aoSuperior Tribunal de Justiça pela EC n. 45/2004. A designação de curador espe-cial em processo de homologação de sentença estrangeira ocorre nos termos doart. 9º, § 3º, da mencionada Resolução e não de acordo com o art. 9º do Código deProcesso Civil. Assim sendo, é suficiente que tenha ficado configurada a revelia,pouco importando o modo de citação — se pessoal ou ficta. Cf. STF, SE 4.469(Contestação) Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte, TP, RTJ,152:471-5, e STJ, SE contestada 1.745 — Corte Especial, rel. Min. Laurita Vaz, j.21-11-2007, DJU, 3-12-2007, p. 246.59. V., entre outros, STF, SEC 4.738-2, TP, rel. Min. Celso de Mello, j.24-11-1994, DJU, 7-4-1995, RT, 716:324-38, 1995; SE 5.093 (Contestação)-Esta-dos Unidos da América, TP, RTJ, 164:919-25.60. V., entre outros, STF, SEC 4.738-2, TP, rel. Min. Celso de Mello, j.24-11-1994, DJU, 7-4-1995, RT, 716:324-38, 1995.61. STF, SEC 6.697, Estado Livre Associado de Porto Rico, TP, rel. Min. Mor-eira Alves, RTJ, 182:145-7; STJ, QO na SEC — Corte Especial, rel. Min. LuizFux, j. 2-8-2006, RT, 857:192-4, 2007; STJ, EDcl na SEC — Corte Especial, rel.Min. Gilson Dipp, j. 6-12-2006, RT, 860:187-94, 2007.62. V. STF, SEC 5.378-1, República Francesa, TP, rel. Min. Maurício Corrêa, j.3-2-2000, DJU, 25-2-2000, RT, 778:193-6, 2000; SEC 5.847, Reino Unido daGrã-Bretanha e da Irlanda do Norte, TP, RTJ, 172:868-82; STJ, SEC — CorteEspecial, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 18-10-2006, DJU, 6-11-2006, p. 287;STJ, SEC — Corte Especial, rel. Min. Gilson Dipp, j. 18-10-2006, DJU,13-11-2006, p. 204.63. V., expressamente, art. 4º, § 3º, da Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005, doSTJ; e STJ, AgRg na SE 5.327, Corte Especial, rel. Min. Ari Pargendler, j.5-12-2011, DJe, 1º-2-2012 (a medida apenas pode ser deferida quando forematendidos in casu os requisitos nos termos do art. 273 do CPC).64. V. expressamente art. 3º da Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005, do STJ.65. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 88-90. Cf., entre outros,STJ, SE contestada 3.035 — Corte Especial, rel. Min. Fernando Gonçalves, j.19-8-2009, DJe, 31-8-2009; STJ, SEC-EX – Corte Especial, rel. Min. Paulo Gal-lotti, j. 18-6-2008, DJe, 6-10-2008; STF, SE 3.742-República Portuguesa, TP,RTJ, 124:471-5; STJ, AgRg na SE contestada — Corte Especial, rel. Min. ElianaCalmon, j. 7-6-2006, RT, 854:129-32, 2006 (litisconsórcio). Tratando-se de sen-tenças estrangeiras de divórcio, ambas as partes podem formular um pedido de

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homologação em conjunto perante o STJ. Cf., entre outros, STF, SE contestada5.261, Estados Unidos da América, TP, rel. Min. Carlos Velloso, RTJ, 172:463-4.66. V. STJ, SE contestada 968, rel. Min. Felix Fischer, j. 30-6-2006, DJU,25-9-2006, p. 197.67. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 71-2.68. Cf., entre outros, STF, SE 2.396 (AgRg)-Estados Unidos da América, TP,RTJ, 90:11-3.69. Cf. o art. 4º, § 2º, da Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005, do STJ, “as de-cisões estrangeiras podem ser homologadas parcialmente”.70. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 76. A sentença estrangeiraserá homologada pelo Superior Tribunal de Justiça nos estritos termos em que foiprolatada, desde que atenda a todos os requisitos legais. Cf., entre outros, STF, SE3.709-República Portuguesa, RTJ, 120:555-6.71. Cf. STF, SE 3.886-Chile, TP, RTJ, 129:986-91.72. Cf., entre outros, STF, Contestação em SE 4.269-Japão, TP, RTJ, 137:618-20;SE contestada 5.378, República Francesa, TP, RTJ, 172:465-9.73. STJ, SEC 3.035, Corte Especial, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 19-8-2009,DJe, 31-8-2009.74. STJ, SEC 3.688, Corte Especial, rel. Min. Laurita Vaz, j. 15-12-2010, DJe,16-2-2011; STJ, SEC 3.535, Corte Especial, rel. Min. Laurita Vaz, j. 15-12-2010,DJe, 16-2-2011.75. Cf. STF, SE 5.040-República Oriental do Uruguai, TP, RTJ, 163:104, comreferência à doutrina nacional; SE contestada 4.738-2, TP, rel. Min. Celso deMello, j. 24-11-1994, DJU, 7-4-1995, RT, 716:324-38, 1995; SE 5.093(Contestação)-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 164:919-25; SE 3.654(Contestação)-República Federal da Alemanha, TP, RTJ, 170:467-9. O art. 9º daResolução n. 9 do STJ, de 4 de maio de 2005, dispõe: “Na homologação de sen-tença estrangeira e na carta rogatória, a defesa somente poderá versar sobreautenticidade dos documentos, inteligência da decisão e observância dos requisi-tos desta Resolução. § 1º Havendo contestação à homologação de sentença es-trangeira, o processo será distribuído para julgamento pela Corte Especial,cabendo ao Relator os demais atos relativos ao andamento e à instrução do pro-cesso” (...). Os requisitos aos quais se refere o art. 9º, caput, da mencionada Res-olução são aqueles constantes nos seus arts. 5º e 6º, e de acordo com o seu art. 3ºa homologação de sentença estrangeira será requerida pela pessoa interessada,“devendo a petição inicial conter as indicações constantes da lei processual, e serinstruída com outros documentos indispensáveis, devidamente traduzidos eautenticados”.76. Cf., entre outros, SEC 4.948-2-Estados Unidos da América, Sessão Plenária,rel. Min. Nelson Jobim, j. 8-10-1998, DJU, 26-11-1999, RT, 774: 169-74, 2000;STJ, SEC 5.275-EX, Corte Especial, rel. Min. Castro Meira, j. 12-5-2011, DJe,1º-8-2011.77. Arts. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficial atualde Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela

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Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, e 6º da Resolução n. 9 do STJ, de 4 demaio de 2005.78. Quanto ao conceito da ordem pública no direito brasileiro, cf., com maioresdetalhes, p. 196-201, retro.79. Arts. 15 da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficial atualde Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pelaLei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, e 5º da Resolução n. 9 do STJ, de 4 demaio de 2005.80. Cf., p. ex., STF, SE 3.886-Chile, TP, RTJ, 129:986-91. Nesse acórdão, o Su-premo Tribunal Federal entendeu que a decisão estrangeira, permitindo a anu-lação do casamento pelo motivo do oficial do registro civil ser incompetente paraa realização da cerimônia de casamento, viola a ordem pública, e isso, a fortiori,se o casamento, na espécie, durou onze anos até ser anulado judicialmente.81. Arts. 15, a, da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficialatual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redaçãodada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, e 5º, I, da Resolução n. 9 doSTJ, de 4 de maio de 2005. O Superior Tribunal de Justiça examina somente acompetência internacional da justiça estrangeira. Para efeitos da homologação, acompetência interna, regida pela legislação estrangeira, não está sendo levada emconsideração. V. STJ, SEC 2.714, Corte Especial, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j.4-8-2010, DJe, 30-8-2010; STF, SEC 5.418-Estados Unidos da América, TP,RTJ, 175:898-905.82. Cf., a respeito da competência internacional no direito brasileiro, em detalhes,p. 293-5, retro. V., entre outros, STF, SE 3.989 (AgRg)-República Portuguesa,TP, RTJ, 124:905-9; STJ, SEC 4.933-EX — Corte Especial, rel. Min. Eliana Cal-mon, j. 5-12-2011, DJe, 19-12-2011 (dissídio individual trabalhista, competênciainternacional da Justiça do Trabalho estrangeira); STJ, SEC 493 — Corte Espe-cial — rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 31-8-2011, DJe, 6-10-2011.Neste caso, o STJ esclareceu que a Justiça estrangeira não é internacionalmenteincompetente em relação a um processo de divórcio instaurado no exterior quandoas suas partes são proprietárias de imóvel sito no Brasil. Como argumento nestesentido invocou também a Súmula n. 197 da Corte com o seguinte teor: “O divór-cio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens”.83. Cf., a respeito, com mais detalhes, p. 272-96, retro.84. Art. 15, b, da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficialatual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redaçãodada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010: “Será executada no Brasil asentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos: (...) b) teremsido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia”. Art. 5º, II, daResolução n. 9 do STJ, de 4 de maio de 2005: “Constituem requisitos indispensá-veis à homologação de sentença estrangeira: (...) II — terem sido as partes citadasou haver-se legalmente verificado a revelia”. Sobre o tema específico, cf., tam-bém, o trabalho de Hermes Marcelo Huck e Antonio Carlos Monteiro da SilvaFilho, A citação por carta rogatória, in Direito e comércio internacional, cit., p.146-60. Com relação à revelia no direito comparado, que é basicamente a

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inatividade do réu, em não contestar a petição inicial do autor na forma e prazo le-gais, v. Renato Luís Benucci, Os efeitos da revelia na América Latina e nos paísesda Common Law, RP, 106:165-177, 2002; e STF, SEC 5.529-República Árabe daSíria, TP, RTJ, 181:990-4; STJ, SEC 4.464, Corte Especial, rel. Min. FranciscoFalcão, j. 2-2-2011, DJe, 28-2-2011.85. Por esse motivo, não é exigida comprovação das intimações ocorridas no de-correr do processo julgado no estrangeiro, inclusive em relação ao teor da sen-tença. V. STF, SEC 5.418-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 175:808-905;STJ, SEC 1.185-EX — Corte Especial, rel. Min. Laurita Vaz, j. 12-5-2011, DJe,10-6-2011. Também não se exige que o ato citatório venha acompanhado de todosos documentos mencionados na petição inicial. Cf., nesse sentido, STJ, AgRg naCR 1.589, Corte Especial, rel. Min. Barros Monteiro, j. 16-5-2007, DJU,6-8-2007, p. 383.86. V. STJ, SEC 4.611, Corte Especial, rel. Min. João Otávio de Noronha, j.7-4-2010, DJe, 22-4-2010; STJ, SEC 969 — Corte Especial, rel. Min. ArnaldoEsteves Lima, j. 19-9-2007, DJU, 8-11-2007, p. 155; STJ, SEC 861-EX — CorteEspecial, rel. Min. Ari Pargendler, j. 4-5-2005, DJU, 1-8-2005, p. 297, e SEC295-EX — Corte Especial, rel. Min. José Delgado, j. 4-5-2005, DJU, 13-6-2005,p. 153; STF, SEC 6.304-3-Estados Unidos da América, Sessão Plenária, rel. Min.Sepúlveda Pertence, j. 3-10-2001, DJU, 31-10-2001, RT, 797:190-2, 2002; SE4.474 (Contestação)-República Argentina, TP, RTJ, 142:426. 8. Cumpre, no ent-anto, mencionar que tratados internacionais podem facilitar a tramitação dascartas rogatórias ou até eliminá-las, possibilitando contatos diretos entre Judiciári-os de países diferentes. Assim, em relação aos Estados vinculados juridicamente àConvenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, de 30 de janeiro de 1975, ho-je vigoram regras específicas, pois o Brasil promulgou, mediante decreto presid-encial, tal convenção (Decreto n. 1.900, de 20-5-1996, publicado no DOU de21-5-1996). Sobre o cumprimento de cartas rogatórias no Brasil, cf., com maisdetalhes, tanto em relação à legislação de origem interna quanto àquela decorrentede tratado internacional, ainda, Cartas rogatórias: manual de instruções paracumprimento, Brasília, Ministério da Justiça, Secretaria de Justiça, 1995, e p.334-48, adiante.87. Cf., entre outros, STJ, SEC 3.383, Corte Especial, rel. Min. Teori AlbinoZavascki, j. 18-8-2010, DJe, 2-9-2010; STJ, SEC 477, Corte Especial, rel. Min.Hamilton Carvalhido, j. 12-11-2009, DJe, 26-11-2009. Quando o réu, porém,encontra-se em lugar incerto e não sabido, depois de procurado e não encontradono endereço que indicara no Brasil, mediante carta rogatória de citação para ostermos do processo em que proferida a sentença homologanda, considera-se vál-ida a citação que lá se fez, por edital, com as consequências decorrentes do nãocomparecimento. Cf. STF, SE-Confederação Suíça, TP, RTJ, 131:1071-96. STJ,SE contestada 3.183 — Corte Especial, rel. Min. Luiz Fux, j. 17-6-2009, DJe,6-8-2009. Por outro lado, parece exagerado exigir do requerente da homologaçãoa expedição de carta rogatória e publicação de edital, no Brasil, quando o réu aquinão for encontrado. Efetivada a citação por edital conforme a lex fori, por ter sidoimpossível a localização do réu no Brasil, a despeito das diligências necessáriasaplicadas, descabe à Justiça brasileira requerer uma segunda citação por edital no

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País. Nesse sentido, STF, SE contestada 6.930, Confederação Helvética, TP, rel.Min. Néri da Silveira, RTJ, 183:960-4. Divergindo desta orientação, todavia, STF,SE contestada 6.729-4, Reino da Espanha, Sessão Plenária, rel. Min. MaurícioCorrêa, j. 15-4-2002, DJU, 7-6-2002, RT, 802:159-63, 2002, e SEC 7.394,República Portuguesa, Sessão Plenária, rela. Ellen Gracie, j. 14-4-2004, RTJ,190:1027-30.88. Cf., entre outros, STJ, SEC 4.891 — Corte Especial, rel. Min. Gilson Dipp, j.5-10-2011, DJe, 20-2-2012; SEC 3.383 — Corte Especial, rel. Min. Teori AlbinoZavascki, j. 18-8-2010, DJe, 2-9-2010; STJ, SEC 477 — Corte Especial, rel. Min.Hamilton Carvalhido, j. 12-11-2009, DJe, 26-11-2009.89. Cf., entre outros, STF, SE 2.476 (AgRg)-Reino Unido da Grã-Bretanha e Ir-landa do Norte, RTJ, 95:23-34; SE 4.605 (AgRg)-Estados Unidos da América,TP, RTJ, 163:566-8 (citação pelo sistema norte-americano do affidavit).90. Cf., entre outros, STF, SE 2.730-República Federal da Alemanha, RTJ,98:44-6.91. V. STF, SE 5.066 (Contestação)-Estados Unidos da América, TP, RTJ,163:107-9.92. Cf., entre outros, STF, SE 2.828-Uruguai, TP, RTJ, 123:440-3; SE2.515-República Federal da Alemanha, RTJ, 90:777-80; SE 2.461-Portugal, RTJ,90:14; STJ, SEC 5736-EX — Corte Especial — rel. Min. Teori Albino Zavascki,j. 24-11-2011, DJe, 19-12-2011.93. Cf., entre outros, STF, SE 2.551-Estados Unidos da América, RTJ, 90:780-2.94. Referente ao direito interno, cf. art. 214, §§ 1º e 2º, do Código de ProcessoCivil. Na medida em que seja irregular a citação, o réu poderá vir espontanea-mente aos autos, para arguir-lhe a nulidade, nos termos do art. 214, §§ 1º e 2º, doCódigo de Processo Civil, caso em que, se for decretada, reputar-se-á aper-feiçoada a citação na data em que o réu ou seu patrono tiver ciência dessa decisão.Não sendo, entretanto, decretada ou alegando o réu, além da nulidade, tambémelementos de defesa, demonstrando que teve ciência da matéria tratada nos autos,terá sanado o vício e estará suprida a citação. Cf., nesse sentido, TRF, 3ª Região,AgIn 96.03.070240-4-SP, 6ª T., rel. Des. Federal Mairan Maia, j. 15-3-2000,DJU, 12-4-2000, RT, 779:399-400, 2000. A simples retirada dos autos do cartóriopor advogado sem poderes para receber a citação não ensejará os efeitos dacitação. V. TJSP, Ap 126.759-4/7, 7ª Câm., rel. Des. Oswaldo Breviglieri, j.28-8-2002, RT, 809:232-2, 2003; TJSP, AgIn 152.521-4/7, 6ª Câm., rel. Des. An-tonio Carlos Marcato, j. 1º-6-2000, RT, 781:240-2, 2000. A juntada de procuraçãopelo réu, quando consta poder expresso a seu advogado para receber citação, noentanto, implica comparecimento espontâneo, como previsto no art. 214, § 1º, doCódigo de Processo Civil, computando-se a partir de então o prazo para o ofereci-mento da contestação. V. STJ, REsp 173.299-SP, 4ª T., rel. Min. Aldir PassarinhoJunior, j. 29-6-2000, DJU, 25-9-2000, RT, 785:195-7, 2001; TJSP, AgIn485.065-4/9-00, 7ª Câm., rel. Des. Luiz Antonio Costa, j. 7-3-2007, RT,861:197-8, 2007.95. Cf., entre outros, STJ, SE contestada 4.746, Corte Especial, rel. Min. JoãoOtávio de Noronha, j. 4-8-2010, DJe, 23-8-2010; STF, SEC 7.178-0-EUA, TP,

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rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 9-6-2004, DJU, 6-8-2004, RT, 830:133-7, 2004.Em caso de representação do réu, convém, porém, comprovar a sua regularidade.V. STF, SE contestada 5.378-República Francesa, TP, RTJ, 172:465-9.96. STF, SE 2.582-Estados Unidos da América, RTJ, 90:28-9; SE2.515-República Federal da Alemanha, RTJ, 90:777-80.97. Cf. STF, SE contestada 5.546-República da Bolívia, TP, rel. Min. IlmarGalvão, j. 22-10-1998, DJU, 12-2-1999, RT, 763:135-8, 1999; STJ, EDcl na SEcontestada 879 — Estados Unidos da América, Corte Especial, rel. Min. LuizFux, j. 16-5-2007, DJU, 6-8-2007, p. 382.98. Arts. 15, c, da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficialatual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redaçãodada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, e 5º, III, da Resolução n. 9do STJ, de 4 de maio de 2005. À expressão “se encuentra firme”, na língua espan-hola, corresponde no vernáculo aquela do “trânsito em julgado”, STJ, SEC 4.172— Corte Especial, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 9-6-2011, DJe, 24-6-2011;SEC 834-EX — Corte Especial, rel. Min. Ari Pargendler, j. 4-5-2005, DJU,1º-8-2005, p. 297. Quanto a uma sentença norte-americana, o carimbo (filed) cer-tificando o arquivamento da decisão é suficiente à comprovação de seu trânsitoem julgado. Nesse sentido, STJ, SEC 6.069 — Corte Especial, rel. Min. Cesar As-for Rocha, j. 24-11-2011, DJe, 16-12-2011; SEC 5.104 — Corte Especial, rel.Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 12-5-2011, DJe, 3-6-2011; AgRg na SEC 2.598 —Corte Especial, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 2-9-2009, DJe, 28-9-2009.99. Cf. Súmula 420 do Supremo Tribunal Federal.100. Cf., entre outros, STJ, SEC 3.281-EX, rel. Min. Thereza de Assis Moura, j.24-11-2011, DJe, 19-12-2011; STJ, SEC 1.325-EX, rel. Min. Nancy Andrighi, j.6-10-2010, DJe, 9-11-2010; STJ, AgRg na SE 3.371-FR, rel. Min. Cesar AsforRocha, j. 3-2-2010, DJe, 1º-3-2010.101. Art. 3º da Resolução n. 9 do STJ, de 4 de maio de 2005. Cf., entre outros,ademais, STF, SE 4.307-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 141:113-5; SE4.764 (Contestação)-Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte, TP, RTJ,153:522-6.102. Arts. 15, d, da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficialatual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redaçãodada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, e 4º, IV, da Resolução n. 9do STJ, de 4 de maio de 2005.103. Cf., entre outros, RT, 537:255.104. Com base no art. 151 do Código de Processo Civil. Cf. STF, SE4.015-República Argentina, RTJ, 126:556-7.105. Art. 5º, IV, da Resolução n. 9 do STJ, de 4 de maio de 2005. Essa exigênciase refere à sentença estrangeira na sua íntegra. Já foi decidido que também a leg-alização consular da própria certidão comprobatória do trânsito em julgado dasentença estrangeira é necessária quando constar em documento independente,sendo que, desatendida tal exigência in casu, impede a homologação do títulosentencial. A finalidade do ato da chancela consular é conferir autenticidade ao

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documento formado no exterior. Os cônsules brasileiros, quer em face de nossoordenamento positivo interno, quer à luz do que prescreve a Convenção de Vienasobre Relações Consulares (1963), dispõem de funções certificantes e deautenticação de documentos produzidos por órgãos públicos do Estado es-trangeiro, perante o qual desempenham as suas atribuições. Cf., a respeito, em de-talhes, STF, SEC 4.738-2, TP, rel. Min. Celso de Mello, RT, 716:325-38, 1995.Quanto ao conceito de “legalização” no direito brasileiro, v., ademais, STJ, SEC4.439-EX — Corte Especial, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 24-11-2011, DJe,19-12-2011; e SEC 587 — Corte Especial, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.11-2-2008, DJe, 3-3-2008.106. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 198.107. 94. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 199; STF,SEC 5.418-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 175:898-905; SEC 5.661-ReinoUnido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, TP, RTJ, 175:104-15; SE contest-ada 4.646-República Argentina, TP, RTJ, 176:1079-83.108. STF, SEC 5.526-Reino da Noruega, TP, RTJ, 190:256-61. Note-se, por final,que o art. 3º da Resolução n. 9 do STJ, de 4 de maio de 2005, determina que apetição inicial da ação homologatória seja instruída com a certidão ou cópiaautêntica do texto integral da sentença estrangeira e com outros documentos indis-pensáveis, devidamente traduzidos e autenticados.109. V., por exemplo, STJ, SEC 2.108, Corte Especial, rel. Min. Ari Pargendler, j.20-5-2009, DJe, 25-6-2009.110. Art. 3º da Resolução n. 9 do STJ, de 4 de maio de 2005; STF, SEC5.418-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 175:898-905. A estrutura formaldiferente da sentença estrangeira em comparação à sentença nacional, todavia,não é óbice de sua homologação. Cf., neste sentido, STJ, SEC 4.223-EX, CorteEspecial, rel. Min. Laurita Vaz, j. 15-12-2010, DJe, 16-2-2011.111. STJ, SEC 684, Corte Especial, rel. Min. Castro Meira, j. 1º-7-2010, DJe,16-8-2010. Tal prende-se ao princípio básico estabelecido pela ConstituiçãoFederal de 5 de outubro de 1988, art. 93, IX, de que “todos os julgamentos dos ór-gãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sobpena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença,em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”.À medida, porém, que a sentença seja inteligível e revestida das formalidades im-postas pela legislação do país onde foi prolatada, descabe ao Superior Tribunal deJustiça cogitar de estrutura de tal peça, dispensando, destarte, a fundamentação dasentença, e isso, a fortiori, quando tudo indicar tratar-se de um divórcio amigável.Cf. STF, SE 4.590 (Contestação)-Estados Unidos da América, TP, RTJ,142:428-30, e no mesmo sentido, SE 5.157 (Contestação)-República Federal daAlemanha, TP, RTJ, 163:568-74. Com relação à sentença arbitral estrangeira, aCorte Suprema do País, em SE 3.977-República Francesa, TP, RTJ, 126:926-8,confirmou a sua jurisprudência anterior, no sentido de que o laudo arbitral desmo-tivado, que se limita a revelar a sanção aplicada à ré, sem indicar as razões queorientavam o árbitro, não se qualifica como hábil à homologação.112. Cf. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 200.

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113. V., art. 226, § 6º, da Constituição Federal revisada de acordo com a EmendaConstitucional n. 66/2010.114. STJ, SEC 5.302-US, Corte Especial, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12-5-2011,DJe, 7-6-2011. O art. 226, § 6º, da Constituição Federal revogado pela EmendaConstitucional n. 66/2010, dispunha: “O casamento civil pode ser dissolvido pelodivórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressosem lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”. Em virtude desua revogação também ficou revogada a Lei n. 12.036, de 1º de outubro de 2009,que deu nova redação ao art. 7º, § 6º, da Lei de Introdução ao Código Civil, de 4de setembro de 1942, com o seguinte teor:”O divórcio realizado no estrangeiro, seum ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depoisde um ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judi-cial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obed-ecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras nopaís. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderáreexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos dehomologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de quepassem a produzir todos os efeitos legais”.115. V., nesse sentido, o STF referente à SE (Contestação) 5.066-9-TP, j.19-6-1996, reproduzida em RT, 734:222-4, 1996, cuja ementa oficial tem oseguinte teor: “Casamento realizado no Brasil e aqui domiciliado o casal desdeantes da união até a presente data, e não tendo havido eleição de foro estrangeiro,com a concordância de ambos, é incompetente para decretar o divórcio perante asleis brasileiras o juiz norte-americano, ainda que desta nacionalidade seja um doscônjuges”.116. V., nesse sentido, a Súmula 381 do STF, cujo teor é o seguinte: “Não se ho-mologa sentença de divórcio obtida por procuração, em país de que os cônjugesnão eram nacionais”. Cf., a respeito, STF, SE 5.169 (AgRg)-República Dominic-ana, TP, RTJ, 163:110-6.117. Neste sentido, STJ, REsp 978.655-MG, 4ª T., rel. Min. Otávio de Noronha,,j. 23-2-2010, DJe, 8-3-2010.118. V., neste sentido, José Carlos Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 76.119. Art. 34, caput, da lei: “A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ouexecutada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficáciano ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termosdesta Lei”.120. Cf. art. 34, parágrafo único, da lei: “Considera-se sentença arbitral es-trangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional”.121. Cf. STJ, REsp 1.231.554/RJ, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24-5-2011,DJe, 1º-6-2011.122. Cf. art. 36 da lei: “Aplica-se à homologação para reconhecimento ou ex-ecução de sentença arbitral estrangeira, no que couber, o disposto nos arts. 483 e484 do Código de Processo Civil”.

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123. Vejam-se arts. 37 a 40 da lei: “Art. 37. A homologação de sentença arbitralestrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conteras indicações da lei processual, conforme o art. 282 do Código de Processo Civil,e ser instruída, necessariamente, com: I — o original da sentença arbitral ou umacópia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompan-hada de tradução oficial; II — o original da convenção de arbitragem ou cópiadevidamente certificada, acompanhada de tradução oficial. Art. 38. Somentepoderá ser negada a homologação para o reconhecimento ou execução de sen-tença arbitral estrangeira, quando o réu demonstrar que: I — as partes na con-venção de arbitragem eram incapazes; II — a convenção de arbitragem não eraválida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, emvirtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida; III — não foi notific-ado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido vi-olado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa; IV — a sen-tença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não foipossível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem; V — a institu-ição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou cláusulacompromissória; VI — a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatóriapara as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judi-cial do país onde a sentença arbitral for prolatada. Art. 39. Também será denegadaa homologação para o reconhecimento ou execução da sentença arbitral es-trangeira, se o Supremo Tribunal Federal (recte: Superior Tribunal de Justiça)constatar que: I — segundo a lei brasileira, o objeto do litígio não é suscetível deser resolvido por arbitragem; II — a decisão ofende a ordem pública nacional.Parágrafo único. Não será considerada ofensa à ordem pública nacional aefetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes daconvenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou aarbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal como prova inequívoca derecebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício dodireito de defesa. Art. 40. A denegação da homologação para reconhecimento ouexecução de sentença arbitral estrangeira por vícios formais, não obsta que a parteinteressada renove o pedido, uma vez sanados os vícios apresentados”.124. Referida convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional mediante oDecreto Legislativo n. 90, de 6 de junho de 1995, e promulgada pelo Decreto n.1.902, de 9 de maio de 1996, com publicação no DOU de 10-5-1996.125. O Congresso Nacional aprovou o texto da Convenção por meio do DecretoLegislativo n. 52, de 25 de abril de 2002, e o Presidente da República a pro-mulgou mediante Decreto n. 4.311, de 23 de julho de 2002. A Convenção, que foielaborada sob o patrocínio das Nações Unidas (ONU), entrou em vigor inter-nacionalmente em 7 de junho de 1959. Atualmente, conta com a adesão de 145países, posição em 17 de janeiro de 2012. Referente à homologação do laudo ar-bitral estrangeiro no Brasil, cf., entre outros, com mais detalhes, Beat WalterRechsteiner, Sentença arbitral estrangeira — Aspectos gerais de seu reconheci-mento e de sua execução no Brasil, Revista de Arbitragem e Mediação, 2:35-51,2005.

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Capítulo 5Cooperação Judiciária Internacionale Regime das Provas nos Processos

com Conexão Internacional

A. Cooperação Judiciária Internacional

É princípio fundamental no direito internacional públicoque os tribunais e outras autoridades estatais desempenhem suasfunções somente dentro dos limites do território do próprioEstado, salvo quando autorizados, expressamente, por outroEstado para atuar no território alheio1. A violação da regra é des-respeito à soberania do Estado.

Por essa razão, se num procedimento judicial forem ne-cessárias providências e diligências de fora do território nacional,as autoridades judiciárias dependerão da cooperação das autorid-ades estrangeiras.

A cooperação judiciária internacional, denominada tambémcooperação jurídica internacional e cooperação interjurisdicional,não se limita ao direito civil, abrangendo também o direito comer-cial, bem como os direitos penal, econômico, administrativo, daprevidência social e tributário ou fiscal2. O objeto de nosso exameserá, tão somente, a cooperação judiciária internacional cível.

Os Estados prestam a cooperação judiciária internacionalvoluntariamente, fundados na legislação interna ou em virtude deobrigações assumidas em tratados ou convenções internacionais.As mais conhecidas convenções que se dedicam à matéria são asConvenções de Haia sobre o Direito Processual Civil, de 1º de

março de 19543, sobre a Liberação dos Instrumentos Públicos deOrigem Estrangeira da Autenticação, de 5 de outubro de 19614,sobre a Transmissão de Documentos Judiciais e Extrajudiciais emMatérias de Direito Civil e Comercial, de 15 de novembro de19655, e sobre Aspectos Civis de Sequestros Internacionais deCrianças, de 25 de outubro de 19806. Cabe ressaltar, igualmente, aConvenção de Nova Iorque, de 20 de junho de 1956, patrocinadapela ONU, sobre a Prestação de Alimentos no Estrangeiro7. Deinteresse particular são, também, as Convenções Interamericanasdo Panamá de Direito Processual Internacional, de 30 de janeirode 1975, que se referem às cartas rogatórias, à obtenção de provasno exterior e ao regime legal das procurações para serem utiliza-das no exterior8.

Com exceção das três primeiras convenções de Haia men-cionadas acima, o Brasil ratificou todas elas, ou seja, aquela sobreAspectos Civis de Sequestros Internacionais de Crianças, de 25 deoutubro de 19809, de Nova Iorque, de 20 de junho de 195610,sobre procurações, do Panamá, de 30 de janeiro de 197511, bemcomo a Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, de 30de janeiro de 1975, e o Protocolo Adicional à Convenção In-teramericana sobre Cartas Rogatórias, de 8 de maio de 197912. Nomesmo contexto cumpre mencionar o Protocolo de Las Leñassobre Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil,Comercial, Trabalhista e Administrativa, de 27 de junho de 1992,como sendo o documento básico de cooperação e assistência jur-isdicional entre os países integrantes do Mercosul.

Divulgados são, ainda, acordos bilaterais entre os Estadossobre a cooperação judiciária internacional, como o Acordo deCooperação em Matéria Civil com a França, celebrado em 28 demaio de 1996; o Convênio de Cooperação Judiciária em MatériaCivil com a Espanha, celebrado em 13 de abril de 1989; o TratadoRelativo à Cooperação Judiciária e ao Reconhecimento e Ex-ecução de Sentenças em Matéria Civil com a Itália, celebrado em17 de outubro de 1989; o Acordo de Cooperação Judiciária em

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Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa com a Ar-gentina, celebrado em 20 de agosto de 1991; e o Acordo de Coop-eração Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Ad-ministrativa com a República Oriental do Uruguai, celebrado em28 de dezembro de 1992.

Objeto de cooperação internacional são os atos de comu-nicação e diligências de instrução dos processos em curso, comocitações, notificações, intimações, vistorias, avaliações, examesde livros, interrogatórios, inquirições etc.13.

O meio clássico para obter a cooperação de uma autoridadeestrangeira é a carta rogatória14, que é o instrumento que contém opedido de auxílio feito pela autoridade judiciária de um Estado aoutro Estado estrangeiro15.

No Brasil, usa-se também a expressão “comissão rogatória”para a carta rogatória, enquanto no exterior são utilizados os ter-mos exhortos ou “cartas rogatórias”, commissions rogatoires oulettres rogatoires, letters rogatory ou letter of request, Rechtshil-feersuchen e nomes similares16.

A carta rogatória, de modo geral, precisa ser redigida na lín-gua da justiça rogada17. Esse princípio conhece exceções quandopermitido por convenções ou tratados internacionais18.

Se um Estado presta cooperação judiciária internacional,voluntariamente, baseando-se em sua legislação interna, é usualtransitar a carta rogatória pela via diplomática.

A transmissão e o cumprimento da carta rogatória são sim-plificados pelas convenções e pelos tratados internacionais, cujafinalidade é a cooperação judiciária internacional. Eventualmente,permite-se até um contato direto entre as autoridades judiciáriasde vários Estados19.

A autoridade judiciária rogada aplica a lei processual da lexfori, ou seja, a sua própria lei quanto ao cumprimento das diligên-cias solicitadas pela justiça rogante. Esse princípio não só decorredo direito interno autônomo do Estado rogado como consta regu-larmente das convenções e tratados internacionais20. Exceções a

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essa regra podem ser concedidas pela justiça rogada, quando ajustiça rogante tenha feito anteriormente a respectiva solicit-ação21.

Se um Estado não está vinculado por um tratado ou umaconvenção internacional, é sempre livre para recusar-se a prestarcooperação judiciária internacional, a não ser que a legislaçãoautônoma interna o obrigue a agir22.

No direito brasileiro, a legislação distingue entre as cartasrogatórias ativas e passivas. As primeiras são expedidas por autor-idades judiciárias nacionais a autoridades estrangeiras. As últimasemanam de juízes ou tribunais estrangeiros e são cumpridas noBrasil após a concessão do exequatur pelo Superior Tribunal deJustiça23.

Convém anotar, porém, que, até o advento da Emenda Con-stitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, publicada no DiárioOficial da União do dia 31 do mesmo mês, a competência exclu-siva para a concessão de exequatur às cartas rogatórias foi do Su-premo Tribunal Federal24. Com a transferência da competêncianesse âmbito para o Superior Tribunal de Justiça foi rompida umalonga tradição no direito brasileiro.

Quanto à carta rogatória ativa, isto é, aquela expedida porjuiz ou tribunal pátrio, a legislação vigente ordena, para a sua ad-missibilidade e modo de cumprimento, seja aplicável o que for es-tabelecido em convenção internacional25.

Haroldo Valladão cita como normas internacionais vigentesno Brasil o Código Bustamante26 e vários tratados bilaterais es-pecíficos sobre a execução de cartas rogatórias em países daAmérica Latina e com Portugal27. Vale ressaltar ainda o Acordode Cooperação em Matéria Civil, celebrado com a França em 28de maio de 199628, e outros tratados bilaterais com a Espanha, aItália, a Argentina e o Uruguai29. Finalmente, precisam ser leva-das em consideração, nesse contexto30, a Convenção de NovaIorque, de 20 de junho de 1956, sobre a Prestação de Alimentosno Estrangeiro, bem como a Convenção Interamericana sobre

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Cartas Rogatórias, de 30 de janeiro de 1975, o Protocolo Adicion-al à Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, de 8 demaio de 1979, e o Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação eAssistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabal-hista e Administrativa, de 27 de junho de 1992, todos em vigor noBrasil.

Se o Brasil não estiver vinculado a um tratado internacion-al, a carta rogatória providenciada pela parte autora será enviada,por via diplomática, depois de traduzida para a língua do país emque há de se praticar o ato, à autoridade judiciária estrangeira31. Alei estabelece outros requisitos formais, básicos para a validade dacarta rogatória ativa32.

Com relação ao início do prazo processual a ser observadopelo réu domiciliado no exterior, a legislação em vigor indicacomo data decisiva aquela da juntada da carta rogatória aos autos,sendo, porém, requisito básico para isso que ela seja devidamentecumprida pela Justiça rogada33.

Caso um país estrangeiro se recuse a cumprir a carta rog-atória para citação, expedida por juiz ou tribunal brasileiro, estaserá feita por edital, ensejando os efeitos da revelia, conforme odireito brasileiro34. Também quando a parte, a ser citada, resideno exterior, mas em lugar ignorado ou incerto, a citação terá deser efetivada por edital35.

No direito brasileiro, as normas sobre as cartas rogatóriaspassivas expedidas por juízes ou tribunais estrangeiros a umaautoridade judiciária brasileira para a prática de um determinadoato processual no território nacional estão espelhadas, atualmente,em vários diplomas legais, como a Constituição36, o Código deProcesso Civil37, em breve provavelmente também no RegimentoInterno do Superior Tribunal de Justiça38 e a Lei de Introdução aoCódigo Civil39, com denominação oficial atual de Lei de In-trodução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dadapela Lei n. 12.376, de 30-12-2010.

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Tendo em vista as convenções internacionais ratificadaspelo Brasil, as regras do Código Bustamante40 sobre as cartas rog-atórias aplicam-se também às cartas rogatórias passivas. Ademais,vários tratados múlti e bilaterais mais recentes e relevantes naprática, concluídos pelo Brasil, incluem a mesma matéria dentrodo seu objeto, que é a cooperação judiciária internacional41.

Foi, porém, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federalque consolidou as regras básicas sobre as cartas rogatórias pas-sivas no direito brasileiro. Destarte, a carta rogatória vindo do ex-terior, tão somente será examinada pelo Superior Tribunal deJustiça, com competência para a concessão de exequatur às cartasrogatórias, a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucionaln. 45 de 8 de dezembro de 2004, quanto à matéria pertinente aoato processual, rogado pela autoridade estrangeira, e não à outra,estranha42, o que regularmente é o caso quando da impugnação defatos e questões jurídicas relacionadas ao mérito, cuja apreciaçãoé da competência exclusiva da justiça rogante, invocada a proferira sentença com relação ao processo submetido ao seu julgamentono estrangeiro43. Nesses termos, na tradição do direito brasileiro,sempre se admitiu a carta rogatória, concedendo-lhe o exequatur,salvo quando violasse a ordem pública ou lhe faltasse autenticid-ade44.

Por constituir uma violação da ordem pública, não serãocumpridas no Brasil cartas rogatórias estrangeiras referentes aprocessos de competência exclusiva dos tribunais brasileiros45.Entretanto, foi pacífica e firme a jurisprudência do SupremoTribunal Federal, seguida, atualmente, pelo Superior Tribunal deJustiça, no sentido de que, em se tratando de lide cuja competên-cia da autoridade judiciária brasileira é meramente relativa ouconcorrente, a possibilidade do interessado em não aceitar a juris-dição estrangeira não impede a concessão do exequatur para suacitação, notificação ou intimação46.

O segundo requisito básico para a concessão do exequaturda carta rogatória estrangeira no Brasil, que é o da sua autenticid-ade, é cumprido com o trânsito, pela via diplomática, dos

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documentos que a instruem, não obstante a versão para o ver-náculo seja feita no país de sua origem47.

Na prática, as cartas rogatórias transmitidas pela via dip-lomática são a grande maioria, dispensando a autenticação por re-partição diplomática brasileira no país da justiça rogante. Apenasaquelas rogatórias que ingressam no Superior Tribunal de Justiçadiretamente por via de particulares reclamam a chancela consu-lar48.

Finalmente, é princípio fundamental do direito brasileiroque não seja concedido o exequatur a uma carta rogatória es-trangeira quando a diligência rogada resultar em ato executório noterritório nacional49, a não ser que tratado internacional firmadopelo Brasil contenha disposição em contrário50.

A exclusão de rogatórias que contenham medidas executóri-as justifica-se pela razão de a execução de sentença estrangeiradepender, sempre, de processo específico: o da sua prévia homo-logação no Brasil pelo Superior Tribunal de Justiça51.

Nesse contexto, cabe lembrar que o conceito de sentença in-clui também as medidas cautelares, decretadas por autoridade ju-diciária estrangeira, quando relacionadas à homologação de umasentença estrangeira no Brasil52. Destarte, o ato executóriomencionado qualifica-se como ato relativo a uma sentença con-denatória, já prolatada por juiz ou tribunal estrangeiro, ou umamedida cautelar, decretada por autoridade judiciária estrangeira,na pendência de um processo principal. Por outro lado, nãocumpre falar em ato executório se o objeto da diligência rogadarefere-se a atos de instrução de um processo ajuizado e pendenteperante um foro estrangeiro. A jurisprudência do SupremoTribunal Federal assentou, ademais, que os atos de ciência de queuma sentença estrangeira foi executada alhures não são atos deexecução, facultando-se, assim, a concessão do exequatur da cartarogatória53.

Como atos executórios são qualificadas as diligências roga-das sobre arresto, sequestro, transferência de títulos ou bens, em

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virtude de partilha ou por outros motivos54, sempre quando setratar de medida judicial que dependa, no Brasil, de homologaçãopelo Superior Tribunal de Justiça55.

Na doutrina discute-se se determinados pedidos advindos deautoridades estrangeiras podem ser dispensados da necessidade deconcessão do exequatur pelo Superior Tribunal de Justiça,buscando-se alternativas viáveis em relação a atos a serem pratic-ados pela própria Justiça brasileira56. Em virtude do comandoconstitucional, que determina competir ao Superior Tribunal deJustiça processar e julgar, originariamente, a concessão de ex-equatur às cartas rogatórias57, parece não haver muito espaço paraatingir o objetivo almejado58. Apesar dessa constatação, cumpreressaltar a intenção do Brasil de facilitar a cooperação judiciáriainternacional em geral, não somente restrita à matéria de direitocivil. Dessarte, um anteprojeto de lei de cooperação judiciária in-ternacional, elaborada sob a égide do Ministério da Justiça, incluino seu âmbito a cooperação ativa e passiva em matéria civil, tra-balhista, previdenciária, comercial, tributária, financeira, adminis-trativa e penal59. Neste contexto, cumpre mencionar, por final,ainda, o Código Modelo de Cooperação Interjurisdicional paraIberoamérica, de 17 de outubro de 200860.

B. Regime das Provas nos Processos com ConexãoInternacional

O regime das provas nos processos com conexão inter-nacional é objeto de várias convenções internacionais, cuja final-idade é facilitar a colheita de provas no estrangeiro. Na prática,são relevantes, principalmente, as Convenções de Haia sobre oDireito Processual Civil, de 1º de março de 195461, e sobre a Col-heita de Provas no Estrangeiro em Matérias de Direito Civil eComercial, de 18 de março de 197062, como bem assinala a

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doutrina63. A Convenção Interamericana sobre Obtenção deProvas no Exterior, celebrada em 30 de janeiro de 1975, noPanamá, também regula o recebimento e a obtenção de provas noestrangeiro, mediante carta rogatória, disciplinando e facilitando oseu cumprimento64.

O Brasil, até a presente data, contudo, não ratificou nen-huma dessas convenções mais modernas65.

Por essa razão, ainda se aplicam, na íntegra, as normassobre a carta rogatória ativa e passiva, decretadas pelo legisladorpátrio, quando uma autoridade judiciária brasileira ou estrangeirasolicitar diligências perante autoridade judiciária noutro país, ref-erente à colheita de provas, a não ser que interfiram normas detratados internacionais, tendo como objeto a tramitação das cartasrogatórias em geral66. Como o procedimento conforme a legis-lação interna, em regra, é muito penoso para a parte interessada, oBrasil deverá buscar a reforma de sua legislação, com o objetivode simplificar a cooperação judiciária internacional, uma vez quea mobilidade das pessoas está aumentando, bem como a globaliz-ação das relações comerciais e econômicas no mundo inteirotorna-se a cada dia mais evidente.

Enquanto na prática a colheita de provas no estrangeiroacarreta, sobremaneira, uma dificuldade fática para a parte in-teressada, é de alta relevância, em termos jurídicos, a delimitaçãoentre o direito processual e o direito substantivo ou material,quando a tarefa é definir as regras sobre o regime de provas emprocessos com conexão internacional67.

Uma norma probatória, pertencente ao direito processual,sempre é aplicável em conformidade com a regra geral da lexfori68. Incluindo-a, porém, no direito substantivo ou material,aplicar-se-á a lex causae, isto é, o direito aplicável a uma relaçãojurídica com conexão internacional, em consonância com as nor-mas indicativas ou indiretas do direito internacional privado, des-ignando ou o direito interno ou o direito estrangeiro69.

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A doutrina internacional reconhece, quanto ao regime deprovas, a dificuldade de traçar os limites entre o direito processuale o direito substantivo ou material70. De modo geral, porém, o re-gime jurídico das provas é qualificado como parte integrante dodireito processual civil71.

Destarte, é aplicável a lex fori quando esta estabelece: a)quais são os meios probatórios admitidos pela lei72; b) qual é asua força probante73; c) de que forma as provas devem serproduzidas74; d) se a produção de provas é determinada pelo juizde ofício ou a requerimento da parte75; e) quando um fato é con-siderado como provado ou incontroverso no processo76; e f) comoo juiz apreciará as provas produzidas77. Um breve exame dodireito comparado confirma essas regras78.

A situação, porém, é outra quando se refere à determinaçãodos fatos que dependem de prova, desde que controversos noprocesso.

É o direito substantivo ou material que indica, com exclus-ividade, quais são os fatos para que a pretensão do autor de umademanda possa ser acolhida pelo juiz. Provados os pressupostosfáticos conforme o direito substantivo ou material, a pretensão re-querida será tutelada jurisdicionalmente79. Já a qualificação doônus da prova80 e das presunções legais é juridicamente maiscomplicada81.

As regras sobre o ônus da prova obrigam o juiz a decidircontra a parte incumbida de provar um fato juridicamente relev-ante e controverso no processo caso existam falhas na produçãoda prova de tal fato82.

A presunção legal é a ilação que se extrai de um fato con-hecido para chegar à demonstração de outro desconhecido, sendoo fato presumido estabelecido por lei83. Subdivide-se em presun-ções juris et de jure e presunções juris tantum. Estas pressupõemque do fato conhecido e verdadeiro se induz a veracidade deoutro, enquanto não se demonstre o contrário84. Aquelas dizem

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respeito à presunção de verdade que a própria lei atribui a certosfatos, não comportando prova em contrário, caracterizando-secomo verdade indiscutível85.

Na realidade, as regras jurídicas sobre o ônus de prova e aspresunções legais estão vinculadas estreitamente ao direito sub-stantivo ou material86, sendo que uma considerável parte dadoutrina as qualifica de direito substantivo ou material87, opiniãocom a qual consentimos. Sendo assim, é mister a aplicação da lexcausae, ou seja, do direito aplicável a uma relação jurídica comconexão internacional, conforme as normas do direito inter-nacional privado88.

Se a lex causae coincidir com a lex fori, obviamente nãosurge nenhum conflito. Isso ocorre apenas se o direito aplicável éo estrangeiro. Nesse caso, a aplicação correta deste direito sóparecerá garantida se as regras sobre o ônus da prova e as presun-ções legais se determinarem de acordo com esse mesmo direito.

Uma corrente da doutrina amplia a aplicação da regradescrita ainda para outros possíveis casos de ligação estreita como direito substantivo ou material89.

Uma outra dificuldade encontrada, na prática, está na dis-tinção entre a regra jurídica que se qualifica como norma, es-tabelecendo os requisitos da forma extrínseca de um negóciojurídico, e a norma processual, referindo-se à força probante deum meio de prova.

Qualificando-se como norma processual, aplica-se sempre alex fori90.

Tratando-se, porém, de norma destinada a definir os requis-itos da forma extrínseca de um negócio jurídico, intervêm as re-gras do direito internacional privado, desde que a causa, emquestão, tenha conexão internacional. Em quase todos os países,inclusive no Brasil, aceita-se, no direito internacional privado, aregra locus regit actum, concernente à forma extrínseca de umnegócio jurídico, isto é, quanto a sua forma extrínseca, sempre éaplicável a lei do lugar em que foi realizado91. Mesmo quando for

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aplicável a um determinado negócio jurídico um direito que nãocorresponde àquele do lugar em que foi realizado, admite-se, al-ternativamente, a aplicação do princípio geral do locus regitactum, a fim de garantir a validade formal do negócio jurídico92.

Examinando o direito positivo brasileiro, concernente ao re-gime de provas no direito processual internacional, tem-se quesomente a Lei de Introdução ao Código Civil, de 4 de setembro de1942, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às nor-mas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n.12.376, de 30-12-2010, manifesta-se sobre a matéria93, e, assimmesmo, de forma escassa.

O Código Bustamante dedica alguns artigos à mesmamatéria94, mas Haroldo Valladão critica essa legislação,acoimando-a de ser em grande parte ultrapassada95.

A Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas, anteprojetooficial de reforma da Lei de Introdução ao Código Civil, de autor-ia de Haroldo Valladão, publicado no Diário Oficial, de 15 demaio de 196496, e o Projeto de Código de Aplicação das NormasJurídicas, de 3 de agosto de 197097, buscaram modernizar a legis-lação em vigor. Para a época, os dois textos eram diplomas legaisavançados. De lege ferenda, não perderam nada de sua relevânciae merecem a devida consideração. É indispensável que sejamlevados em consideração, por ocasião da futura reformulação dodireito brasileiro positivo, concernente ao regime de provas nodireito processual civil internacional.

1. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 155 e 603; PaulVolken, Rechtshilfe und andere besondere Fragen innerhalb des Erkenntnisver-fahrens, in Die allgemeinen Bestimmungen des BG über das InternationalePrivatrecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Institutes für Verwaltung-skurse, St. Gallen, Ed. Yvo Hangartner, 1987, v. 29, p. 121; Gerhard Walter,

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Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, Bern-Stuttgart-Wien, Paul HauptVerlag, 1995, p. 263 e 268-9.2. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 608; Paul Volken,Rechtshilfe, in Die allgemeinen, cit., p. 118; Urs Zulauf, Rechtshilfe — Amtshil-fe, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht/Revue Suisse de Droit des Af-faires (SZW/RSDA), 67:50-62, 1995; Paolo Bernasconi, Bankbeziehungen und in-ternationale Rechtshilfe in Strafsachen: Neuere Entwicklungen, SchweizerischeZeitschrift für Wirtschaftsrecht/Revue Suisse de Droit des Affaires (SZW/RSDA),67:63-84, 1995.3. Cf., a respeito da convenção, o site da Conferência de Haia de Direito Inter-nacional Privado: www.hcch.net.4. Cf., a respeito da convenção, o site da Conferência de Haia de Direito Inter-nacional Privado: www.hcch.net.5. Cf., a respeito da convenção, o site da Conferência de Haia de Direito Inter-nacional Privado: www.hcch.net.6. Cf., a respeito da convenção, o site da Conferência de Haia de Direito Inter-nacional Privado: www.hcch.net. Quanto à sua aplicação no Brasil, o STJ consid-era que se trata desta convenção de um tratado de cooperação judiciária inter-nacional. V. STJ, REsp 954.877-SC, 1ª T., rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.4-9-2008, DJe, 18-9-2008.7. Cf., quanto à convenção, Luís Cezar Ramos Pereira, Prestação de alimentos...,revista cit., p. 29-38; STJ, CComp 103.390-SP, 2S, rel. Min. Fernando Gonçalves,j. 23-9-2009, DJe, 30-9-2009.8. Cf., referente ao seu texto, Haroldo Valladão, Direito internacional privado,cit., v. 3, p. 369-76. Essa convenção foi promulgada no Brasil mediante o Decreton. 3.413, de 14 de abril de 2000, com publicação no DOU, 17-4-2000.9. Essa convenção foi promulgada no Brasil mediante o Decreto n. 3.413, de 14de abril de 2000, com publicação no DOU, 17-4-2000.10. No Brasil, a convenção foi aprovada pelo Decreto Legislativo n. 10, de 13 denovembro de 1958, e promulgada pelo Decreto n. 56.826/65.11. Cf. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 74, anotação n. 20.12. A Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias foi aprovada mediante oDecreto Legislativo n. 61, de 19 de abril de 1995, e promulgada pelo Decreto n.1.900, de 20 de maio de 1996. O Protocolo Adicional à Convenção Interameric-ana sobre Cartas Rogatórias foi aprovado mediante o Decreto Legislativo n. 61,de 19 de abril de 1995, e promulgado pelo Decreto n. 2.022, de 7 de outubro de1996. O Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional emMatéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, de 27 de junho de 1992,foi promulgado pelo Decreto n. 2.067, de 12 de novembro de 1996, e assim estávigorando no Brasil. O acordo com a França foi aprovado mediante o Decreto Le-gislativo n. 163, de 3 de agosto de 2000, e promulgado pelo Decreto n. 3.598, de12 de setembro de 2000; o Convênio com a Espanha, mediante o Decreto Legis-lativo n. 31, de 16 de outubro de 1990, e pelo Decreto n. 166, de 3 de julho de1991; o Tratado com a Itália, mediante o Decreto Legislativo n. 78, de 20 de

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novembro de 1992, e pelo Decreto n. 1.476, de 2 de maio de 1995; o Acordo coma Argentina, mediante o Decreto Legislativo n. 47, de 10 de abril de 1995, e peloDecreto n. 1.560, de 18 de julho de 1995; e o Acordo com a República Orientaldo Uruguai, mediante o Decreto Legislativo n. 77, de 9 de maio de 1995, e peloDecreto n. 1.850, de 10 de abril de 1996.13. Cf., entre outros, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3,p. 176; STF, Embargos na CR n. 3.553-Estados Unidos da América, TP, RTJ,114:500-7. Veja-se, outrossim, art. 5, a, do Protocolo de Las Leñas sobre Cooper-ação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Ad-ministrativa, de 27 de junho de 1992: “diligências de simples trâmite, tais comocitações, intimações, citações com prazo definido, notificações ou outrassemelhantes”.14. Quanto ao direito brasileiro, v. Haroldo Valladão, Direito internacionalprivado, cit., v. 3, p. 172-9; Luís Cezar Ramos Pereira, Carta rogatória, RP,34:291-8, 1984.15. V. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 172.16. V. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 172; LuísCezar Ramos Pereira, Carta rogatória, revista cit., p. 291. Veja-se, também, art. 1da Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, de 30 de janeiro de 1975:“Para os efeitos desta Convenção as expressões ‘exhortos’ ou ‘cartas rogatórias’são empregadas como sinônimos no texto em espanhol. As expressões ‘cartasrogatórias’, ‘commissions rogatoires’ e ‘letters rogatory’, empregadas nos textosem português, francês e inglês, respectivamente, compreendem tanto os‘exhortos’ como as ‘cartas rogatórias’”.17. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 609-10.18. Cf., p. ex., art. 4º, alínea 2, da Convenção de Haia sobre a Colheita de Provasem Matérias de Direito Civil e Comercial, de 18 de março de 1970. Conformeessa convenção, cartas rogatórias redigidas em língua francesa ou inglesa não po-dem ser rejeitadas pela justiça rogada.19. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 609; HaimoSchack, Internationales, cit., p. 67-8. Cf., ademais, os arts. 4 e 7 da ConvençãoInteramericana sobre Cartas Rogatórias, de 30 de janeiro de 1975: “Transmissãode cartas rogatórias — Artigo 4 — As cartas rogatórias poderão ser transmitidasàs autoridades requeridas pelas próprias partes interessadas, por via judicial, porintermédio de funcionários consulares ou agentes diplomáticos ou pela autoridadecentral do Estado requerente ou requerido, conforme o caso. Cada Estado-Parteinformará a Secretaria-Geral da Organização dos Estados Americanos sobre qualé a autoridade central competente para receber e distribuir cartas rogatórias”; ecom relação à aplicação dessa norma, STJ, AgRg na CR 1.596-Estados Unidos daAmérica, Corte Especial, rel. Min. Barros Monteiro, j. 19-12-2006, v. u., RT,861:125-8, 2007. Art. 7: “As autoridades judiciárias das zonas fronteiriças dosEstados-Partes poderão dar cumprimento, de forma direta, sem necessidade delegalização, às cartas rogatórias previstas nesta Convenção”. Por final, cf. aindaart. 2 do Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional emMatéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, de 27 de junho de 1992:

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“Para os efeitos do presente Protocolo, cada Estado-Parte indicará uma Autorid-ade Central encarregada de receber e dar andamento às petições de assistência jur-isdicional em matéria civil, comercial, trabalhista e administrativa. Para tanto, asAutoridades Centrais se comunicarão diretamente entre si, permitindo a inter-venção de outras autoridades respectivamente competentes, sempre que seja ne-cessário. Os Estados-Partes, ao depositarem os instrumentos de ratificação dopresente Protocolo, comunicarão essa providência ao Governo depositário, o qualdela dará conhecimento aos demais Estados-Partes. A Autoridade Central poderáser substituída em qualquer momento, devendo o Estado-Parte comunicar o fato,no mais breve prazo possível, ao Governo depositário do presente Protocolo, paraque dê conhecimento aos demais Estados-Partes da substituição efetuada”. NoBrasil é designado como Autoridade Central ou Ministério das Relações Exteri-ores (v. art. 2 do Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial,Trabalhista e Administrativa com a Argentina, de 20-8-1991; art. 2 do Acordo deCooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativacom a República Oriental do Uruguai, de 28-12-1992) ou o Ministério da Justiça(v. art. 1 do Acordo de Cooperação em Matéria Civil com a França, de 28 de maiode 1996; art. 3 do Tratado relativo à Cooperação Judiciária e ao Reconhecimentoe Execução de Sentenças em Matéria Civil com a Itália, de 17-10-1989; art. 1 doConvênio de Cooperação Judiciária em Matéria Civil com a Espanha, de13-4-1989).20. Cf., p. ex., art. 9º, alínea 1, da Convenção de Haia sobre a Colheita de Provasem Matérias de Direito Civil e Comercial, de 18 de março de 1970. Vejam-se,ademais, arts. 12 e 13 do Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação e AssistênciaJurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, de 27 dejunho de 1992. Art. 12: “A autoridade jurisdicional encarregada do cumprimentode uma carta rogatória aplicará sua lei interna no que se refere aos procedimentos.(...) O cumprimento da carta rogatória deverá efetuar-se sem demora”. Art. 13:“Ao diligenciar a carta rogatória, a autoridade requerida aplicará os meios proces-suais coercitivos previstos na sua legislação interna, nos casos e na medida emque deva fazê-lo para cumprir uma carta precatória das autoridades de seu próprioEstado, ou um pedido apresentado com o mesmo fim por uma parte interessada”.21. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 610-1. Veja-se,ademais, art. 12 do Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação e Assistência Juris-dicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, de 27 dejunho de 1992: “Art. 12: (...) Não obstante, a carta rogatória poderá ter, mediantepedido da autoridade requerente, tramitação especial, admitindo-se ocumprimento de formalidades adicionais na diligência da carta rogatória, sempreque isso não seja incompatível com a ordem pública do Estado requerido”.22. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 607 e 611; Paul Volken, Rechtshil-fe, in Die allgemeinen, cit., p. 121.23. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 175 e 177. A ex-pressão exequatur tem origem no latim e significa execute-se, cumpra-se. É umaordem para que se efetive, no Brasil, a diligência solicitada, rogada, em carta rog-atória, por autoridade judiciária estrangeira. Uma carta rogatória, expedida peloMinistério Público, não será cumprida no Brasil, pois este órgão estatal não

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dispõe dos poderes de um juiz de direito. Neste sentido, STF, HC 91002-RJ, rel.Min. Marco Aurélio, j. 26-2-2008, DJe, 11-4-2008.24. Segundo o art. 105, I, i, da Constituição Federal, introduzido pela EmendaConstitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, a competência para a concessãode exequatur às cartas rogatórias é do Superior Tribunal de Justiça. Simultanea-mente, o art. 102, I, h, do mesmo diploma legal, prevendo a competência do Su-premo Tribunal Federal, foi revogado.25. V. art. 210 do Código de Processo Civil.26. Arts. 388 a 393. Essas normas são igualmente aplicáveis às cartas rogatóriaspassivas, tendo o seguinte teor: “Toda diligência judicial que um Estado con-tratante necessita praticar em outro será efetuada mediante carta rogatória oucomissão rogatória, transmitida por via diplomática. Contudo, os Estados con-tratantes poderão convencionar ou aceitar entre si, em matéria cível ou comercial,qualquer outra forma de transmissão’’ (art. 388). ‘‘Cabe ao juiz deprecante de-cidir a respeito da sua competência e da legalidade e oportunidade do ato ouprova, sem prejuízo da jurisdição do juiz deprecado’’ (art. 389). ‘‘O juiz de-precado resolverá sobre a sua própria competência ratione materiae, para o atoque lhe é cometido’’ (art. 390). ‘‘Aquele que recebe a carta ou comissão rogatóriase deve sujeitar, quanto ao seu objeto, à lei do deprecante e, quanto à forma de acumprir, à sua própria lei’’ (art. 391). ‘‘A rogatória será redigida na língua doEstado deprecante acompanhada de uma tradução na língua do Estado deprecado,devidamente certificada por intérprete juramentado’’ (art. 392). ‘‘Os interessadosno cumprimento das cartas rogatórias de natureza privada deverão constituir pro-curadores, correndo por sua conta as despesas que esses procuradores e as diligên-cias ocasionem” (art. 393).27. V. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 178-9.28. No Brasil, foi aprovado pelo Decreto Legislativo n. 163, de 3 de agosto de2000, e promulgado pelo Decreto n. 3.598, de 12 de setembro de 2000.29. Cf., com relação a esses tratados, p. 336-7, retro.30. Sobre a convenção, cf. Luís Cezar Ramos Pereira, Prestação de alimentos...,revista cit., p. 29-38.31. V. Portaria n. 26, de 14 de agosto de 1990, do Chefe do Departamento Consu-lar e Jurídico do Ministério das Relações Exteriores e do Secretário Nacional dosDireitos da Cidadania e Justiça, DJE, 29-10-1990, cad. 1, p. 1; e art. 210 doCódigo de Processo Civil.32. Conforme os arts. 202, 203 e 338, parágrafo único, do Código de ProcessoCivil, são também requisitos essenciais da carta rogatória: “I — a indicação dosjuízes de origem e de cumprimento do ato; II — o inteiro teor da petição, do des-pacho judicial e do instrumento do mandato conferido ao advogado; III — amenção do ato processual, que lhe constitui o objeto; IV — o encerramento com aassinatura do juiz. § 1º O juiz mandará trasladar, na carta, quaisquer outras peças,bem como instruí-la com mapa, desenho ou gráfico, sempre que estes documentosdevam ser examinados, na diligência, pelas partes, peritos ou testemunhas. § 2ºQuando o objeto da carta for exame pericial sobre documento, este será remetidoem original, ficando nos autos reprodução fotográfica” (art. 202). ‘‘Em todas as

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cartas declarará o juiz o prazo dentro do qual deverão ser cumpridas, atendendo àfacilidade das comunicações e à natureza da diligência” (art. 203). ‘‘A carta prec-atória e a carta rogatória, não devolvidas dentro do prazo ou concedidas semefeito suspensivo, poderão ser juntas aos autos até o julgamento final” (art. 338,parágrafo único, do CPC). Cf., a respeito da questão do prazo, RT, 488:109 eRJTJESP, 41:205.33. De acordo com o art. 241, IV, do Código de Processo Civil, começa a correr oprazo: (...) IV — quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem,precatória ou rogatória, da data de sua juntada aos autos devidamente cumprida;(...). Cf. também, STJ, REsp 180919/SP, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro, j.19-4-2005, DJU, 30-5-2005, p. 379.34. V. art. 231, § 1º, do Código de Processo Civil. Quanto à relação com os Esta-dos Unidos, cf. Luís Cezar Ramos Pereira, Carta rogatória, revista cit., p. 293-4.O mencionado artigo se aplica apenas caso não estiver em vigor um tratado inter-nacional entre o Brasil e outro Estado que regula o cumprimento de citação porcarta rogatória ou outro meio de cooperação judiciária internacional. V. 2ºTACivSP, AgIn 665.617-00/8, 10ª Câm., rela. Juíza Rosa Maria de AndradeNery, j. 8-11-2000, RT, 786:349-50, 2001.35. V., TJSP. Ap c/ Rev 1.191.082-0/3, 36ª Câm. da Seção de Direito Privado, rel.Des. Romeu Ricupero, j. 28-8-2008, RT, 878:227-9, 2008.36. Cf. o art. 105, I, i, da Constituição Federal, introduzido na Carta Magna pelaEmenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, compete ao SuperiorTribunal de Justiça a concessão de exequatur às cartas rogatórias. Simultanea-mente, o art. 102, I, h, do mesmo diploma legal, prevendo a competência do Su-premo Tribunal Federal, foi revogado. V., também, art. 109, X, do mesmo dip-loma legal, estabelecendo: “Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) X— os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução decarta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação,as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturaliza-ção”. Com relação à competência da Justiça Federal de cumprir carta rogatóriaapós a concessão do exequatur pelo Superior Tribunal de Justiça, v. STJ, CComp89.791/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 14-11-2007, DJU,26-11-2007, p. 114.37. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, arts. 211 e 212, que dispõem: “A con-cessão de exequibilidade às cartas rogatórias das justiças estrangeiras obedeceráao disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (atualmente Su-perior Tribunal de Justiça)” (art. 211). “Cumprida a carta, será devolvida ao juízode origem, no prazo de 10 (dez) dias, independentemente de traslado, pagas ascustas pela parte” (art. 212). Note-se que os requisitos estabelecidos no art. 202do Código de Processo Civil são aplicáveis somente às cartas rogatórias ativas. V.,nesse sentido, STJ, AgRg na CR 2.116-Estados Unidos da América — CorteEspecial, rel. Min. Barros Monteiro, j. 16-5-2007, DJU, 6-8-2007, p. 384.38. Por enquanto, o Superior Tribunal de Justiça editou a Resolução n. 9, de 4 demaio de 2005, que dispõe, em caráter transitório, sobre competência acrescida aoSuperior Tribunal de Justiça pela EC n. 45/2004. Ela entrou em vigor na data de

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sua publicação, ou seja, em 6 de maio de 2005, revogando a Resolução n. 22, de31 de dezembro de 2004, e o Ato n. 15, de 16 de fevereiro de 2005, e refere-se ex-pressamente, em seus arts. 1, 2, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13 e 14, à carta rogatória.39. Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, com denominação oficialatual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redaçãodada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010. Cf. seu art. 12, § 2º, que dis-põe: “A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e se-gundo a forma estabelecida pela lei brasileira, as diligências deprecadas por autor-idade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto dasdiligências”.40. Arts. 388 a 393. Cf. p. 340, nota de rodapé n. 26, retro.41. Cf., quanto a esses tratados internacionais, p. 335-7, retro. Ademais, veja-se,com mais detalhes, Cartas rogatórias: manual de instruções para cumprimento,Brasília, Ministério da Justiça, Secretaria de Justiça, 1995.42. STF, CR 4.450 (AgRg)-Japão, TP, RTJ, 267:475-7; Embargos na CR4.052-Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte, RTJ, 116:904-8; Embar-gos na CR 3.538-República Portuguesa, TP, RTJ, 110:47-55; CR 3.106-Repúblicado Panamá, RTJ, 95:518-20. Veja-se, nesse sentido, também, art. 11 da Con-venção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, de 30 de janeiro de 1975: “Aautoridade judiciária requerida terá competência para conhecer das questões queforem suscitadas por motivo de cumprimento da diligência solicitada”.43. V., entre outros, STJ, EDcl no AgRg na CR 556-EX — Corte Especial, rel.Min. Edson Vidigal, j. 29-6-2005, DJU, 19-9-2005, p. 173; STF, CR 8.346(AgRg)-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 176:915-21; CR 8.871 (AgRg)-Reino da Espanha, TP, RTJ, 176:212-24 — A parte interessada será intimadapara, no prazo de 15 (quinze) dias, impugnar a carta rogatória. A medida solicit-ada por carta rogatória, porém, poderá ser realizada sem ouvir a parte interessadaquando sua intimação prévia puder resultar na ineficácia da cooperação inter-nacional. O Ministério Público terá vista dos autos pelo prazo de dez dias,podendo impugná-la. Havendo impugnação, o processo poderá, por determinaçãodo Presidente, ser distribuído para julgamento pela Corte Especial. Das decisõesdo Presidente cabe Agravo Regimental. A carta rogatória, depois de concedido oexequatur, será remetida para cumprimento pelo Juízo Federal competente. Noseu cumprimento, cabem embargos relativos a quaisquer atos que lhe sejam refer-entes, opostos no prazo de 10 (dez) dias, por qualquer interessado ou pelo Min-istério Público, julgando-os o Presidente. Dessa decisão cabe Agravo Regimental.Quando oportuno, o Presidente ou o Relator do Agravo Regimental poderá orden-ar diretamente o atendimento à medida solicitada. Uma vez cumprida, a carta rog-atória será devolvida ao Presidente do STJ, no prazo de 10 (dez) dias, e por esteremetida, em igual prazo, por meio do Ministério da Justiça ou do Ministério dasRelações Exteriores, à autoridade judiciária de origem. Cf., a respeito, em particu-lar, os arts. 7, 11, 13 e 14 da Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005, do STJ.44. STF, Embargos na CR 3.950-Estados Unidos da América, TP, RTJ,110:1003-5; Embargos na CR 3.481-República Francesa, TP, RTJ, 103:536-43.Arts. 6 e 9, caput, da Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005, do STJ.

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45. Cf. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 176-7; STF,CR 3.143-República Argentina, RTJ, 93:51-2, ilustrando bem um caso exemplarprático. A lei se refere à violação da ordem pública nos termos do direitobrasileiro. Por essa razão, não cabe à justiça brasileira rogada examinar se ajustiça alienígena é internacionalmente competente para julgar o litígio objeto dacarta rogatória, de acordo com a legislação estrangeira, se isso não ensejar a viol-ação da ordem pública, compreendida nos termos do direito brasileiro, por ser ajustiça brasileira exclusivamente competente conforme a legislação pátria. A jur-isprudência do Superior Tribunal de Justiça acompanha esse entendimento.46. Cf., entre outros, STJ, AgRg na CR 2.116 — Corte Especial, rel. Min. Hum-berto Gomes de Barros, j. 30-6-2008, DJe, 7-8-2008; STJ, AgRg na CR 536,Corte Especial, rel. Min. Barros Monteiro, j. 6-9-2006, DJU, 9-10-2006, p. 203;STJ, AgRg na CR 5-Ex — Corte Especial, rel. Min. Barros Monteiro, j. 2-8-2006,DJU, 11-9-2006, p. 203; STF, CR 8.346 (AgRg)-Estados Unidos da América, TP,RTJ, 175:915-21; CR 4.983 (AgRg)-Confederação Suíça, TP, RTJ, 149:786-8;CR 5.743 (AgRg)-Alemanha, TP, RTJ, 144:168-9 — Ação de investigação de pa-ternidade; CR 5.884 (AgRg)-DF, TP, RTJ, 143:837-41 — Ação sobre contrato deresseguro; CR 4.707 (AgRg)-Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte,TP, RTJ, 126:86-8 — Ação sobre contrato de seguros; CR 4.539-ConfederaçãoSuíça, TP, RTJ, 124:909-11; CR 4.450 (AgRg)-Japão, TP, RTJ, 124:475-7; Em-bargos na CR 4.219-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 115:1093-5; CR 4.982(AgRg)-Confederação Suíça, TP, RTJ, 152:117-9; CR 6.529 (AgRg)-Repúblicada Colômbia, TP, RTJ, 164:552-7. A concessão do exequatur, na prática, fre-quentemente vem a ser deferida com a observação de que a parte requerida noBrasil manifestou sua recusa em submeter-se à jurisdição estrangeira, acentuando-se com isso que ela se oporá futuramente a um eventual pedido de homologaçãode sentença estrangeira no Brasil. Nesse sentido, também, art. 9 da Convenção In-teramericana sobre Cartas Rogatórias, de 30 de janeiro de 1975: “O cumprimentode cartas rogatórias não implicará em caráter definitivo o reconhecimento de com-petência da autoridade judiciária requerente nem o compromisso de reconhecer avalidade ou de proceder à execução da sentença que por ela venha a ser pro-ferida”. Por final, cf. art. 8 do Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação e Ass-istência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa,de 27 de junho de 1992: “A carta rogatória deverá ser cumprida de ofício pelaautoridade jurisdicional competente do Estado requerido, e somente poderádenegar-se quando a medida solicitada, por sua natureza, atente contra os princí-pios de ordem pública do Estado requerido. O referido cumprimento não impli-cará o reconhecimento da jurisdição internacional do juiz do qual emana”.47. Cf. STJ, AgRg na CR 3.930 – Corte Especial, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j.16-9-2009, DJe, 4-2-2010; STJ, AgRg na CR 2.920 — Corte Especial, rel. Min.Cesar Asfor Rocha, j. 15-10-2008, DJe, 3-11-2008; STF, Embargos na CR4.059-Estados Unidos da América, TP, RTJ, 115:89-95; Haroldo Valladão,Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 176. O STJ já decidiu em relação auma carta rogatória para citação de pessoa domiciliada no Brasil, originária daJustiça norte-americana, não ser necessário que o ato citatório venha acompan-hado de todos os documentos mencionados na petição inicial. Cf., neste sentido,

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STJ, AgRg na CR 1.461-Estados Unidos da América, Corte Especial, rel. Min.Barros Monteiro, j. 16-5-2007, DJU, 6-8-2007, p. 383.48. Cf. STF, Embargos na CR 3.553-Estados Unidos da América, TP, RTJ,114:500-7; STJ, AgRg na CR 1.596 — Estados Unidos da América, Corte Espe-cial, rel. Min. Barros Monteiro, j. 19-12-2006, v. u., RT, 861:125-8, 2007.49. Cf. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 176; e Car-men Tibúrcio, As cartas rogatórias executórias no direito brasileiro no âmbito doMercosul, RF, 348:81, 1999. Veja-se, também, art. 3 da Convenção Interameric-ana sobre Cartas Rogatórias, de 30 de janeiro de 1975: “Esta Convenção não seaplicará a nenhuma carta rogatória relativa a atos processuais outros que não osmencionados no artigo anterior; em especial, não se aplicará àqueles que impli-quem execução coativa”.50. STF, CR 10.479 (AgRg)-República da Bolívia, RTJ, 187:217-20.51. Cf. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 176; e refer-ente à homologação da sentença estrangeira no Brasil, v., em detalhes, p. 311-33,retro.52. V., a respeito, em detalhes, p. 314-7, retro. Novos rumos está seguindo, con-tudo, o Protocolo de Medidas Cautelares para o Mercosul, assinado pelos seuspaíses-membros em Ouro Preto, em 16 de dezembro de 1994, e vigorando em to-dos eles. V., a respeito, com mais detalhes, p. 408-12, adiante.53. Cf., referente à noção do ato executório em face da carta rogatória passiva nodireito brasileiro, o ilustrativo acórdão do Supremo Tribunal Federal, Embargosna CR 4.059-Estados Unidos da América, TP, rel. Min. Moreira Alves, RTJ,115:89-95.54. Cf. STF, Embargos na CR 3.553-Estados Unidos da América, TP, RTJ,114:500-7.55. Cf., também, STF, CR 3.237-República Argentina, RTJ, 95:46-7. Note-se,como já ressaltado, que a competência para a homologação da sentença es-trangeira, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 45, de 8 dedezembro de 2004, foi transferida do STF ao STJ.56. V. Carmen Tiburcio, A dispensa da rogatória no atendimento de solicitaçõesprovenientes do exterior, RP, 126:115-8, 2005.57. Cf. art. 105, I, i, da Constituição Federal em vigor. De acordo com a Resol-ução n. 9, de 4 de maio de 2005, que dispõe, em caráter transitório, sobre com-petência acrescida ao Superior Tribunal de Justiça pela EC n. 45/2004, seu art. 7,dispõe: “As cartas rogatórias podem ter por objeto atos decisórios ou não de-cisórios. Parágrafo único. Os pedidos de cooperação jurídica internacional quetiveram por objeto atos que não ensejem juízo de delibação pelo SuperiorTribunal de Justiça, ainda que denominados como carta rogatória, serão encamin-hados ou devolvidos ao Ministério da Justiça para as providências necessárias aocumprimento por auxílio direto”.58. Conforme a jurisprudência do STJ, portanto, ante o disposto no art. 105, I, i,da Lei Maior, a despeito do disposto no art. 7º, parágrafo único, da Resolução n.9, da Presidência do STJ, de 4-5-2005, que não pode prevalecer diante do texto

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constitucional, a execução de diligências solicitadas por autoridade estrangeiradeve ocorrer via carta rogatória. V., nesse sentido, STJ, AgRg na CR 2.484-RU,Corte Especial, rel. Min. Barros Monteiro, j. 29-6-2007, DJU, 13-8-2007, p. 281.Em relação à cooperação judiciária internacional na área criminal, porém, v., STJ,AgRg na CR 3.162, Corte Especial, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 18-8-2010,DJe, 6-9-2010; STJ, Recl. 2.645-SP, Corte Especial, rel. Min. Teori AlbinoZavascki, j. 18-11-2009, DJe 16-12-2009.59. Cf., a respeito, Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva, Anotações sobre o ante-projeto de lei de cooperação jurídica internacional, RP, 129:133-68, 2005.60. Cf., em particular, o seu Capítulo II, Cooperação Interjurisdicional emMatéria Civil, arts. 3-18. Esse Código Modelo foi elaborado sob a presidência daprofessora brasileira Ada Pellegrini Grinover, e aprovado pelo Instituto Ibero-Americano de Direito Processual (IIDP), sendo o secretário-geral o professorbrasileiro Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva. V., a respeito, Ada PellegriniGrinover, Código Modelo de Cooperação Interjurisdicional para Iberoamérica. In:Leonardo Nemer Caldeira Brant, Délber Andrade Lage e Suzana Santi Cremasco,Direito internacional contemporâneo, Curitiba, Juruá, 2011, p. 303-50, 2011; Ri-cardo Perlingeiro Mendes da Silva, A jurisdição internacional na América Latina:competência internacional, reconhecimento e execução de decisão judicial es-trangeira em matéria civil, RP, 197:327-37, 2011, RP, 166:203-29, 2008.61. Cf. os arts. 8 a 16 dessa convenção. O Brasil não é signatário dela. Cf. a seurespeito o site da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado:www.hcch.net.62. Quanto ao seu conteúdo v. o site da Conferência de Haia de Direito Inter-nacional Privado: www.hcch.net. O Brasil não é signatário da convenção.63. Sobre essas duas Convenções de Haia, cf., entre muitos outros, MoniqueJametti Greiner, Übersicht zu einigen Entwicklungen im internationalen Handels-und Verfahrensrecht, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht/Revue Suissede Droit des Affaires (SZW/RSDA), 66:254-5, 1994; Peter Nobel, Die Rechtshilfein Zivilsachen im Lichte der Ratifikation der Haager Konvention von 1970 überdie Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen, SchweizerischeZeitschrift für Wirtschaftsrecht/Revue Suisse de Droit des Affaires (SZW/RSDA),67:72-9, 1995; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 268-75; Jörg Schwarz, DasBankgeheimnis bei Rechtshilfeverfahren gemäss dem Haager Übereinkommenvom 18. März über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handels-sachen, Schweizerische Juristen-Zeitung (SJZ), 91:281-6, 1995; Paul Volken,Rechtshilfe, in Die allgemeinen, cit., p. 122-35; Gerhard Walter, Internationales,cit., p. 273-7 e 301-9.64. V., referente ao assunto, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit.,v. 3, apêndice VI, p. 369-76. A convenção, até a presente data, foi ratificada pelosseguintes Estados: Argentina, Chile, Colômbia, Costa Rica, Equador, Guatemala,Honduras, México, Panamá, Paraguai, El Salvador, Uruguai, Venezuela,República Dominicana e Peru. Durante a Conferência Especializada Interameric-ana de Direito Internacional Privado em La Paz, foi celebrado, em 24 de maio de1984, o Protocolo Adicional à Convenção Interamericana sobre Obtenção de

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Provas no Exterior do Panamá, de 30 de janeiro de 1975, que regula o recebi-mento e a obtenção de provas no estrangeiro. Cf., a respeito, o site da Organiza-ção dos Estados Americanos (OEA): www.oas.org.65. O Brasil apenas assinou a Convenção do Panamá, de 30 de janeiro de 1975.66. V., a respeito, p. 334-48, retro.67. Nesse sentido, v., também, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 598;Haimo Schack, Internationales, cit., p. 243.68. V., a respeito, com mais detalhes, p. 252-3, retro.69. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 559-60; HaimoSchack, Internationales, cit., p. 243-4; Gerhard Walter, Internationales, cit., p.253-9.70. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 559-60; PaulVolken, Rechtshilfe, in Die allgemeinen, cit., p. 136-40; Haimo Schack, Interna-tionales, cit., p. 243-66; Gerhard Walter, Internationales, cit., p. 253-62. NoBrasil, cf., notadamente, Clóvis V. do Couto e Silva, Direito material e processualem tema de prova, RP, 13:135-46, 1979; e Haroldo Valladão, Direito internacion-al privado, cit., v. 3, p. 169.71. Cf., entre outros, Paul Volken, Rechtshilfe, in Die allgemeinen, cit., p. 36;Gerhard Walter, Internationales, cit., p. 253-5. Na doutrina brasileira, v. HaroldoValladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 171.72. No direito brasileiro, v., particularmente, art. 332 do Código de ProcessoCivil.73. Em relação à força probante dos documentos, v., no direito brasileiro, particu-larmente os arts. 364 a 389 do Código de Processo Civil.Nesse âmbito, podem, ademais, intervir normas de tratados internacionais. Cf. art.25 do Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional emMatéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, de 27 de junho de 1992:“Os instrumentos públicos emanados de um Estado-Parte terão no outro a mesmaforça probatória que seus próprios instrumentos públicos”. No mesmo sentido cf.também o art. 20 do Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comer-cial, Trabalhista e Administrativa entre o Governo da República Federativa doBrasil e o Governo da República Oriental do Uruguai, de 28 de dezembro de1992, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 77, de 9 de maio de 1995, e promul-gado pelo Decreto n. 1.850, de 10 de abril de 1996; os arts. 21 e 22 do Acordo deCooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativaentre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Ar-gentina, de 20 de agosto de 1991, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 47, de 10de abril de 1995, e promulgado pelo Decreto n. 1.560, de 18 de julho de 1995; art.11 do Tratado relativo à Cooperação Judiciária e ao Reconhecimento e Execuçãode Sentenças em Matéria Civil com a Itália, de 17 de outubro de 1989, aprovadopelo Decreto Legislativo n. 78, de 20 de novembro de 1992, e promulgado peloDecreto n. 1.476, de 2 de maio de 1995; arts. 28 e 29 do Convênio de CooperaçãoJudiciária em Matéria Civil com o Reino de Espanha, de 13 de abril de 1989,

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aprovado pelo Decreto Legislativo n. 31, de 16 de outubro de 1990, e promulgadopelo Decreto n. 166, de 3 de julho de 1991.74. Cf., no direito brasileiro, basicamente os arts. 330, I, 331, § 2º, e 450 a 457 doCódigo de Processo Civil.75. V., no direito brasileiro, art. 130 do Código de Processo Civil.76. V., no direito brasileiro, art. 334 do Código de Processo Civil.77. V., no direito brasileiro, art. 131 do Código de Processo Civil.78. Cf. Paul Volken, Rechtshilfe, in Die allgemeinen, cit., p. 136-7. Segundo esseautor, o direito anglo-saxônico, o direito escandinavo, o direito dos países doLeste Europeu, o direito austríaco, o direito alemão e o direito suíço adotam osmesmos critérios de qualificação.79. Cf., nesse sentido, Haimo Schack, Internationales, cit., p. 245-6; GerhardWalter, Internationales, cit., p. 253-4.80. No direito brasileiro, cf., particularmente, o art. 333 do Código de ProcessoCivil. V., também, a Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, dispondo sobre aproteção do consumidor, arts. 6º, VIII, 38 e 51, VI, que invertem o ônus da provaem favor do consumidor.81. No direito brasileiro, cf., entre outros, Washington de Barros Monteiro,Curso, cit., p. 259-60.82. V., entre outros, Walther J. Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess- undGerichtsorganisationsrecht, Basel, Verlag Helbing & Lichtenhahn, 1986, p.316-7, notas 868-70; e, particularmente, no direito brasileiro, Moacyr AmaralSantos, Comentários ao Código de Processo Civil; arts. 332 a 475, 4. ed., Rio deJaneiro, Forense, 1986, v. 4, p. 20-31.83. Cf., entre outros, Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 259.84. Cf., entre outros, Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 260. Nodireito positivo brasileiro, cf., por exemplo, arts. 8, 219, 322, 323, 324 e 1.597 doCódigo Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002).85. Cf., entre outros, Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 260. Nodireito positivo brasileiro, cf. entre outros o art. 3º da Lei de Introdução ao CódigoCivil, com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do DireitoBrasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30-12-2010, e os arts.1.640, 1.641 e 1.802, caput, do Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002).86. O direito processual também conhece presunções legais, levando em consider-ação o comportamento das partes durante o processo. Essas normas não são vin-culadas diretamente ao direito substantivo ou material. Aplica-se aqui a lex fori.No direito brasileiro, v. os arts. 261, par. ún., 285, 302, 319, 343, § 1º, 372 e 412,§ 1º, do Código de Processo Civil.87. V., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 559-60; HaimoSchack, Internationales, cit., p. 246-51; Paul Volken, Rechtshilfe, cit., p. 137-8;Gerhard Walter, Internationales, cit., p. 254-8.88. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 559-60; PaulVolken, Rechtshilfe, in Die Allgemeinen, cit., p. 137-8.

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89. Cf., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 559-60; PaulVolken, Rechtshilfe, in Die Allgemeinen, cit., p. 137-8.90. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 599; Haimo Schack, Interna-tionales, cit., p. 253-5; Paul Volken, Rechtshilfe, in Die Allgemeinen, cit., p.38-40; Gerhard Walter, Internationales, cit., p. 258-9.91. V., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 345-6; e, referenteao direito brasileiro, em particular, Haroldo Valladão, Direito internacionalprivado, cit., v. 2, p. 29-31.92. V., a respeito, com mais detalhes, p. 34, 151, 158, retro.93. O art. 13 da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficial atu-al de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dadapela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, dispõe: “A prova dos fatos ocor-ridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aosmeios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a leibrasileira desconheça”.94. V. Título VII — Da prova, Capítulo I — Disposições gerais sobre a prova,arts. 398 a 407.95. Cf. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 170-1.96. Cf. o art. 69 deste projeto, estabelecendo que “a produção e a apreciação daprova regem-se segundo a lei do foro (art. 66). § 1º A admissibilidade dos meiosde prova, a sua força probante, as presunções legais dependem da lei reguladorado negócio jurídico em causa. § 2º Os atos públicos ou particulares provam-secom a lei reguladora da respectiva forma (arts. 22, 29 e 30)”.97. Cf. o art. 70 deste projeto, reproduzido na obra de Haroldo Valladão, Direitointernacional privado, cit., v. 3, p. 348-9, que reza: “A produção e a apreciaçãojudiciais da prova regem-se segundo a lei do foro (art. 67). § 1º A admissibilidadedos meios da prova, a sua força probante, as presunções legais dependem da leireguladora do negócio jurídico em causa. § 2º Os atos públicos ou particularesprovam-se de acordo com a lei reguladora da respectiva forma (arts. 23, 30, 31)”.

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Capítulo 6Outros Temas Específicos Relacion-

ados ao Direito Processual CivilInternacional

A. Litispendência Internacional

As regras sobre a competência internacional regem-se pelalex fori. Assim, é possível que a justiça de mais de um país se de-clare internacionalmente competente para conhecer da mesmacausa entre as mesmas partes. Nessa hipótese, costuma-se falarem competência concorrente, relativa, cumulativa ou alternativa,porque as partes, quando resolvem recorrer ao Judiciário para di-rimir as suas controvérsias, podem escolher entre foros de váriospaíses.

Se, nesses casos, cada uma das partes acionar a outra numforo diferente, e se tratar de ações idênticas entre as mesmaspartes, deverá ser examinada, na espécie, qual a relevância, para ojuiz pátrio, do processo instaurado no exterior. Particularmente,deverá ser levado em consideração se esse processo teve inícioantes daquele com tramitação no País, pois a prioridade da instân-cia é requisito essencial para a configuração da litispendência.

Em se cuidando de processos pendentes em foros no ter-ritório nacional, pode o réu arguir a litispendência, caso o juiz nãoa conheça de ofício1. Porém, não é pacífico serem aplicáveis osmesmos princípios em relação a processos pendentes em foros depaíses diferentes.

É regra básica do direito processual civil internacional queas prescrições sobre a litispendência internacional se regulem pelalex fori2, como, p. ex., o conceito de litispendência internacional,a admissão da exceção de litispendência internacional no pro-cesso, a faculdade do juiz de conhecer de ofício ou não a litis-pendência internacional, a determinação do momento em quesurgem os efeitos jurídicos da litispendência internacional, o con-ceito de causa idêntica etc.

Assim, há países, como a Alemanha, a Áustria, a Suíça e aItália, que aceitam a exceção da litispendência internacional noprocesso, não diferenciando, destarte, se uma primeira ação já épendente no país ou no exterior. Em outros países, como aEspanha, é irrelevante para o juiz o fato de já estar pendente umaação no exterior3. Regras especiais podem ser encontradas emtratados bi e multilaterais, particularmente naqueles cujo objeto serefere ao reconhecimento e à execução de decisões judiciais es-trangeiras4. E, no âmbito da União Europeia, vigora ainda o Regu-lamento (CE) n. 44/2001 do Conselho, de 22 de dezembro de2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à ex-ecução de decisões em matéria civil e comercial, que contém dis-posições sobre a litispendência internacional5.

O motivo principal para atribuir eficácia jurídica à litis-pendência internacional é o de evitar julgados contraditórios,favorecendo assim a segurança jurídica. Ademais, o reconheci-mento da litispendência internacional contribui para a realizaçãoda economia processual. Porém, os países que aceitam a exceçãode litispendência internacional não o fazem irrestritamente. Se oposterior reconhecimento da sentença estrangeira for improvávelpor violar a ordem pública, a litispendência internacional não teráefeitos jurídicos para um processo pendente perante um juízonacional6.

É esse o caso, p. ex., quando o direito pátrio não reconhecejurisdição alienígena concorrente, por atribuir ao foro nacionalcaráter exclusivo7. Além de presumida violação da ordem pública,

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a admissão da litispendência no âmbito internacional pode de-pender de outros requisitos.

Assim, ainda como ilustração, o direito suíço em vigor ad-mite a litispendência internacional tão somente quando existamexpectativas de que o juiz alienígena profira decisão dentro de umprazo razoável8. Um outro requisito adicional, no que tange ao re-conhecimento da litispendência internacional, vem a ser, porvezes, a reciprocidade por parte do país estrangeiro9.

No direito brasileiro atual, o art. 90 do Código de ProcessoCivil cuida da matéria, deliberando que “a ação intentada perantetribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que aautoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das quelhe são conexas”10. Essa norma foi criticada duramente porHaroldo Valladão, por demonstrar que o direito brasileiro admi-tiu, tradicionalmente, a litispendência internacional11. A mesmaorientação, aliás, é seguida pelo Código Bustamante12.

Não obstante o seu teor, o art. 90 do Código de ProcessoCivil não se aplica quando a sua invocação por uma das partes noprocesso no caso concreto viola o princípio da boa-fé13.

Ademais, embora de acordo com a mencionada norma sejairrelevante para o juiz pátrio a pendência de uma causa no exteri-or, não é impossível que uma sentença, proferida posteriormentepor um juiz estrangeiro, no mesmo processo, possa ter eficáciajurídica no Brasil. Nada obsta, no caso, serem as partes as mes-mas e idêntica a causa nos processos instaurados no exterior e noBrasil.

No Brasil, cada sentença estrangeira é apta a ser homo-logada pelo Superior Tribunal de Justiça. A parte interessada podeingressar perante essa Corte com uma ação homologatória, queserá acolhida se os respectivos requisitos legais forem cumpridos.Transitada a decisão homologatória em julgado, a sentença es-trangeira faz coisa julgada como uma sentença nacional14.

Se entre as mesmas partes foi instaurado um processo noBrasil e outro no exterior, cujas causas são idênticas, e o juiz

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alienígena, em seguida, proferiu uma sentença transitada em jul-gado, que, ademais, foi homologada pelo Superior Tribunal deJustiça enquanto o processo no Brasil ainda estava pendente, odireito brasileiro admite a arguição da coisa julgada15, bastando,para isso, a decisão homologatória ter transitado em julgado. Equanto a esta arguição, não importa se a ação foi proposta no ex-terior antes ou depois daquela no Brasil16. Nesse caso, o juizpátrio conhece da coisa julgada de ofício ou por arguição daparte17, e isso em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquantonão proferida a sentença de mérito em relação ao processo in-staurado no Brasil. Constituem, no entanto, exceções a esta juris-prudência os seguintes casos: a) a sentença estrangeira proferidaem matéria com relação à competência internacional da Justiçabrasileira é exclusiva nos termos do art. 89 do Código de ProcessoCivil; b) a sentença estrangeira proferida em relação a menoresem que a mera existência de sentença no Brasil, ainda que semtrânsito em julgado, impediria a sua homologação pelo SuperiorTribunal de Justiça18; c) quando um tratado internacional disporem sentido contrário19.

Por outro lado, enquanto não for homologada a sentença es-trangeira pelo Superior Tribunal de Justiça, esta não poderáproduzir efeitos jurídicos no Brasil, não havendo repercussõesdessa sentença em relação a um processo pendente no Brasil.Assim, se no decurso do processo de homologação transitar emjulgado a sentença proferida sobre a lide perante o juiz brasileiro,no Superior Tribunal de Justiça, aquele processo já não poderáprosseguir mais. Uma vez verificada a coisa julgada da sentençaproferida pelo juiz brasileiro, o Superior Tribunal de Justiça de-verá extinguir o processo de homologação, sem julgamento demérito20. A existência de sentença brasileira, transitada em jul-gado, impede a homologação da sentença estrangeira pelo Superi-or Tribunal de Justiça em todo caso21.

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B. Caução de Processo (Cautio Judicatum Solvi)

A caução de processo (cautio judicatum solvi) é umagarantia a favor da parte contrária para cobrir as custas decor-rentes de um processo civil, inclusive os honorários advocatícioseventualmente devidos no seu final22. Via de regra, o ônus paraprestar caução no processo incumbe ao autor de uma demanda ouao reconvinte23. A caução, como garantia, tem a finalidade deproteger o Estado, além do próprio réu, perante a possibilidade deque o demandante (autor ou reconvinte) não possa ou não queiraassumir as custas de processo de sua responsabilidade.

Nesse contexto, é de interesse particular o tipo de caução aque estão sujeitos os demandantes de nacionalidade estrangeirae/ou os domiciliados ou residentes no exterior. Sendo difundidaem muitos países, é dirigida sobremaneira aos domiciliados noexterior, não se distinguindo, destarte, a nacionalidade do de-mandante24. Em se tratando de pessoa jurídica, é decisivo o lugarde sua sede no exterior.

Com o fito de facilitar e simplificar o acesso das pessoasdomiciliadas no exterior à justiça local, procurou-se eliminar oônus de prestar caução em tratados internacionais. Isso ocorreu,de fato, mediante convenções multilaterais e tratados bilaterais25.

As mais famosas convenções multilaterais abolindo acaução são aquelas de Haia sobre o Direito Processual Civil, de 1ºde março de 195426, e sobre o Acesso Internacional à Justiça, de25 de outubro de 198027. Esta, de data mais recente, exonera daprestação de caução todas as pessoas físicas e jurídicas que ten-ham residência habitual ou a sua sede social, respectivamente,dentro do território de um dos Estados contratantes28, enquanto aprimeira concede o benefício, nos termos da convenção, apenasaos nacionais de um Estado contratante29. Em compensação, am-bas as convenções declaram que a decisão sobre as custas do pro-cesso são títulos exequíveis em todos os Estados contratantes con-tra a parte exonerada de prestar caução30. A decisão sobre as

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custas refere-se também a honorários advocatícios, eventualmentedevidos.

Em nível internacional, o Brasil, com os seus parceiros doMercosul, Argentina, Uruguai e Paraguai, está vinculado peloProtocolo de Las Leñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdi-cional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa,de 27 de junho de 1992 (v., em particular, art. 4º do Protocolo, eSTJ, AgRg na MC 14.605-RJ, 4ª T., rel. Min. Aldir PassarinhoJr., j. 17-2-2010, DJe, 1º-3-2011).

Além das obrigações desse tratado internacional, assumiuoutras iguais, concernentes à caução de processo (cautio ju-dicatum solvi), em vários tratados bilaterais, figurando entre ospaíses contratantes a França, a Itália e a Espanha, e de novo a Ar-gentina e o Uruguai. Ademais, ocorreu o mesmo também em re-lação à Convenção de Nova Iorque sobre a Prestação de Alimen-tos, de 20 de junho de 1956, a qual é um tratado multilateral31.Por fim, cumpre ressaltar a recente adesão do Brasil à já mencion-ada Convenção de Haia sobre o Acesso Internacional à Justiça, de25 de outubro de 198032.

As decisões sobre as custas e despesas do processo contra aparte exonerada de prestar caução podem gozar de execução priv-ilegiada nos Estados com relação aos quais o Brasil está juridica-mente vinculado33.

Apesar da crescente relevância do tratado internacional naprática, no Brasil, o direito de origem interna deve ser o aplicávelainda na maioria dos casos.

De acordo com essa legislação, o autor nacional ou es-trangeiro que residir fora do Brasil, ou dele se ausentar napendência da demanda, prestará, nas ações que intentar, cauçãosuficiente às custas e aos honorários do advogado da parte con-trária, caso não tenha bens imóveis no Brasil que lhes asseguremo pagamento34. Porém, não se exigirá caução na execuçãofundada em título executivo judicial e extrajudicial nem na recon-venção35. Também a parte domiciliada no exterior que ingressacom um pedido de homologação de sentença estrangeira perante o

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Superior Tribunal de Justiça não está obrigada a prestar caução deprocesso (cautio judicatum solvi)36.

A atual legislação brasileira não adotou o critério da nacion-alidade, mas sim o da residência no exterior, para ordenar o paga-mento da caução. Esta também é devida se, na pendência do pro-cesso, o autor da demanda se ausentar do Brasil. Quem devepagar a caução é tão somente o autor. O reconvinte é expres-samente dispensado desse ônus por lei37. Além do caso de pessoafísica não residente no País, a pessoa jurídica com sede no exteri-or também está obrigada a pagar caução. A jurisprudência épacífica nesse sentido38. Quanto às pessoas jurídicas, esta regra,todavia, vem sendo mitigada pelos tribunais. Tendo a pessoajurídica com sede no exterior subsidiária ou filial no país, nota-sejurisprudência que se firmou no sentido de não ser devida acaução39.

Não sendo dispensada a parte autora, porém, de pagarcaução, esta é exigível mesmo que a autora, pessoa física ou pess-oa jurídica, tenha um patrimônio mobiliário expressivo noBrasil40.

A lei permite que a garantia prestada seja de natureza realou pessoal41. Outrossim, não impede a garantia por terceiro nãoparticipante da relação jurídica processual42.

O texto do diploma legal refere-se expressamente às custasdo processo e aos honorários do advogado da parte contrária43.Nesse sentido, a legislação vigente inovou, incluindo, também, nagarantia, os honorários de advogado da parte contrária44.

Como no direito brasileiro o juiz pode fixar esses honorári-os entre dez e vinte por cento, calculados sobre o valor da con-denação45, valores que podem ser proibitivos para o autor, porserem muito elevados, aventou-se na doutrina a controvérsia daconstitucionalidade do novo diploma legal.

De fato, a Carta Magna assegura o direito de ação e oacesso à tutela jurisdicional com as garantias constitucionais iner-entes46.

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Na realidade, a norma, em si mesma, não é atingida pelo ví-cio da inconstitucionalidade; apenas obriga o juiz a interpretá-la,no caso concreto, de acordo com a Constituição47. Este fixará paraa caução, destarte, um valor correspondente à capacidade econ-ômica do autor residente fora do Brasil, levando em consideraçãoa sua disponibilidade de verbas, como também estipulará prazosuficiente para o cumprimento do ônus.

Conforme a legislação em vigor, o juiz determinará acaução nos próprios autos de ação de conhecimento48. Trata-se depressuposto de constituição e desenvolvimento válido do pro-cesso. Por este motivo é fixada pelo juiz de ofício, não depend-endo de requerimento do réu, o que dispensa a sua citação se acaução não for prestada pelo autor49. Essa jurisprudência, en-tretanto, não é pacífica50. No entanto, se a caução for prestadaapenas no decorrer do processo, este não é nulo quando não resul-tar prejuízo para a parte adversa in casu51.

C. Capacidade Processual da Parte

Na doutrina, a capacidade jurídica é definida como aptidãopara ser sujeito de direitos e obrigações e exercer, por si ou poroutrem, atos da vida civil52. A capacidade jurídica desdobra-se,destarte, em capacidade de gozo ou de direito (Rechtsfähigkeit) eem capacidade de exercício ou de fato (Handlungsfähigkeit)53.

No direito brasileiro, como em todos os sistemas jurídicosmodernos, todo homem é pessoa, isto é, capaz de direitos eobrigações54. A norma é de ordem pública e não sofre restriçõesadvindas do direito estrangeiro, notadamente quanto à capacidadede ser parte num processo civil (Parteifähigkeit)55.

A capacidade de exercício ou de fato do direito civil equi-vale àquela de estar em juízo do direito processual civil(Prozessfähigkeit)56. Quanto a esta, é de levar-se em consideração

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que no Brasil, em regra, cada parte deve ser representada em juízopor advogado legalmente habilitado57. O direito de postular emjuízo (ius postulandi), como matéria típica de processo, rege-sepela lex fori58.

A doutrina pretende aplicar um tratamento diferente à capa-cidade da própria parte de estar em juízo. Opina que seja aplicávela esta a lei reguladora da capacidade de exercício ou de fato, eisso de acordo com as normas do direito internacional privado dalex fori, designativas do direito aplicável59.

A aplicação dessa regra, na realidade, constituiria uma ex-ceção à regra geral, que diz ser aplicável ao direito processualcivil a lex fori. Transpondo o preceito ao direito brasileiro, à capa-cidade processual de estar em juízo seria aplicável a lei do paísem que fosse domiciliada a pessoa60.

Analisando, porém, as normas do Código de Processo Civilsobre a capacidade processual61, parece-nos ser mais oportuno ap-licar indistintamente a lex fori, ou seja, o direito brasileiro, porharmonizar-se melhor com o texto da lei. Assim, p. ex., para queo cônjuge possa propor no Brasil ações que versem sobre direitosreais imobiliários, será sempre necessário o consentimento dooutro, independente do domicílio dos cônjuges62.

Nesse contexto, cumpre tecer ainda algumas observaçõescom relação às pessoas jurídicas sediadas no estrangeiro. Estas sereputam juridicamente capazes, conforme o ordenamento jurídicopátrio, quando formadas validamente em consonância com a le-gislação no lugar de sua constituição. Assim sendo, tal fato ense-jará automaticamente a capacidade de ser parte num processocivil (Parteifähigkeit). Nesse ponto, a situação é similar àquelareferente ao estatuto pessoal da pessoa jurídica no direito inter-nacional privado brasileiro63. Na mesma esteira, o próprio Códigode Processo Civil em vigor estabelece que a pessoa jurídica es-trangeira será representada em juízo ativa e passivamente pelogerente, representante ou administrador de sua filial, agência ousucursal aberta ou instalada no Brasil64, e em particular o gerente

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da filial ou agência presume-se autorizado, pela pessoa jurídicaestrangeira, a receber citação inicial para o processo de conheci-mento, de execução, cautelar e especial65. Se a pessoa jurídica es-trangeira não possuir tal estabelecimento no Brasil, será repres-entada por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não osdesignando, por seus diretores66. A legislação em vigor pres-supõe, e implicitamente atribui à pessoa jurídica estrangeira, a ca-pacidade de ser parte num processo civil (Parteifähigkeit). Ao in-gressar em juízo, incumbe à pessoa jurídica estrangeira demon-strar sua personalidade jurídica mediante a prova de sua constitu-ição regular no exterior67.

Além disso, cabe lembrar que a capacidade de ser partenum processo civil não está adstrita às pessoas físicas e jurídicas.Existem ainda certas massas patrimoniais com capacidade de serparte ativa ou passiva num processo civil, embora sem possuirpersonalidade jurídica68.

Entendemos que uma massa patrimonial desse tipo, con-forme o direito estrangeiro, também pode ter acesso à justiça noBrasil, desde que demonstrada essa qualidade, bem como o seuinteresse processual e a sua legitimidade69.

Por final, pretende-se fazer aqui algumas poucas anotaçõessobre a representação de pessoas físicas ou jurídicas com dom-icílio ou sede, respectivamente, no exterior, em relação a pro-cessos judiciais a serem instaurados no Brasil contra elas.

Quanto às sociedades por ações, vigora regra específica nosentido de que o acionista residente ou domiciliado no exteriordeverá manter, no País, representante com poderes para recebercitação em ações contra ele propostas, com fundamento na Lei n.6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dispõe sobre as so-ciedades por ações70. A regra descrita vale igualmente para as so-ciedades limitadas em relação ao sócio quotista estrangeiro71.Ademais, a Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996, que regula direit-os e obrigações relativos à propriedade industrial, prevê que apessoa domiciliada no exterior deverá constituir e manter

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procurador devidamente qualificado e domiciliado no País, compoderes para representá-la administrativa e judicialmente, inclus-ive para receber citações72. Finalmente, conforme a jurisprudên-cia, é admitida a citação do procurador regularmente constituído,com amplos poderes para representação, em processos judiciaisinstaurados no Brasil, especialmente em se tratando de adminis-trador do único bem existente no País, pertencente a pessoajurídica sediada no exterior, sem filial, agência ou sucursal aqui73.

D. Assistência Judiciária Gratuita

À assistência judiciária gratuita é aplicável a lex fori, portratar-se de matéria de processo74.

No Brasil, nos termos da lei, gozarão desse benefício todosos nacionais e estrangeiros residentes no País que necessitam re-correr à justiça cível75. Também a pessoa jurídica com a sua sedeno Brasil pode desfrutar do benefício de assistência judiciária gra-tuita, desde que comprove não possuir condições de suportar osencargos do processo. Tratando-se, porém, de entidade sem finslucrativos, beneficente ou filantrópica, milita a seu favor a presun-ção juris tantum para o fim de concessão do benefício da assistên-cia judiciária gratuita76.

Considera-se necessitado, de acordo com a lei, todo aquelecuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do pro-cesso e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustentopróprio ou da família77. Os benefícios da assistência compreen-dem todos os atos do processo até a decisão final do litígio, em to-das as instâncias78.

O Brasil firmou tratados internacionais bilaterais com al-guns países, estabelecendo normas para a concessão de assistênciajudiciária gratuita aos necessitados79.

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Das convenções multilaterais ratificadas pelo Brasil, oCódigo Bustamante prevê expressamente que os nacionais decada Estado contratante gozarão, em cada um dos outros, do be-nefício de assistência judiciária, nas mesmas condições dos nat-urais80. O Acordo sobre o Benefício da Justiça Gratuita e a Ass-istência Jurídica Gratuita entre os Estados-Partes do Mercosul, aRepública da Bolívia e a República do Chile, assinado em Flori-anópolis, em 15 de dezembro de 2000, ademais, garante o mesmodireito também às pessoas físicas, beneficiadas por este diplomalegal81. Haroldo Valladão, aliás, afirma que a equiparação proces-sual de nacionais e estrangeiros é um princípio tradicionalmenteaceito na América Latina82.

O mesmo princípio da assistência jurídica gratuita para es-trangeiros e nacionais, residentes ou não no País, está consagrado,outrossim, na Convenção de Nova Iorque, de 20 de junho de1956, sobre a Prestação de Alimentos no Estrangeiro83.

Não obstante a legislação interna brasileira referir-se apenasaos estrangeiros residentes no Brasil, Haroldo Valladão sustenta,com razão, que os não residentes no Brasil, nacionais e estrangeir-os, deveriam gozar do benefício de assistência judiciária gratuita,indiscriminadamente, uma vez comprovados os requisitos legais,e mesmo quando o estrangeiro nessa condição não seja privilegi-ado por um tratado internacional específico84.

Por outro lado, uma pessoa jurídica com sede no exterior,em princípio, não pode beneficiar-se da assistência judiciária gra-tuita, e os tratados internacionais ratificados pelo Brasil não pre-tendem uniformizar os pressupostos materiais para obter o benefí-cio, proibindo meramente a discriminação da pessoa física es-trangeira em relação à nacional.

Com relação às pessoas jurídicas cumpre, no entanto, regis-trar que o Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional emMatéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre osEstados-Partes do Mercosul, a República da Bolívia e a Repúblicado Chile, de 5 de julho de 200285, e o Protocolo de Cooperação e

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Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabal-hista e Administrativa, de 27 de junho de 1992, celebrado entre ospaíses integrantes do Mercosul86, estão garantindo o livre acesso àjurisdição nos outros Estados-Partes para as pessoas jurídicas con-stituídas, autorizadas ou registradas conforme as leis de qualquerdos Estados-Partes87.

Considerando que o direito brasileiro concede o benefícioda assistência jurídica gratuita à pessoa jurídica com sede no paísdentro dos limites traçados pela jurisprudência, conforme retromencionado, é de concluir que ambos os tratados são suscetíveisde uma interpretação a atribuir o mesmo direito e tratamento pro-cessual também às pessoas jurídicas constituídas no território dosEstados-Partes, vinculados juridicamente a estes tratados.

Por final, cumpre ressaltar ainda a Convenção de Haia de25 de outubro de 1980 sobre o Acesso Internacional à Justiça88. OBrasil aderiu a esta Convenção recentemente89. Ela deixa ir-restrito o direito das partes contratantes de estabelecer individual-mente os pressupostos materiais da assistência judiciária gratuitapelo direito interno. Apenas proíbe a discriminação das pessoasbeneficiadas pela Convenção em relação às pessoas físicas resid-entes e domiciliadas no seu território e aos seus nacionais. De-starte, beneficia todas as pessoas físicas residentes habitualmenteno território de uma das partes contratantes, e todos os seusnacionais, quando pretendem recorrer ao Poder Judiciário dentrodo território de um dos Estados vinculados juridicamente à Con-venção90.

Não incluídas na convenção estão as pessoas físicas comresidência habitual fora do território das partes contratantes, e denacionalidade de país não juridicamente vinculado à convenção;porém, isso não significa que essas pessoas não possam, de fato,ser protegidas pela legislação de origem interna91.

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E. Regime Jurídico dos Documentos de ProcedênciaEstrangeira

Para que os documentos de procedência estrangeiraproduzam efeitos jurídicos no País, devem submeter-se a regrasespeciais estabelecidas pela legislação brasileira.

A lei determina que todos os documentos de procedênciaestrangeira, acompanhados das respectivas traduções, estão sujei-tos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, paraproduzirem efeitos em relação a terceiros em repartições da Un-ião, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Mu-nicípios, ou em qualquer instância, juízo ou tribunal92. A lei espe-cifica, ainda, que o documento redigido em língua estrangeira sópode ser juntado aos autos do processo quando acompanhado deversão em vernáculo, firmada por tradutor juramentado93. A regravale, inclusive, para documentos escritos na língua espanhola94. Odocumento desacompanhado da devida tradução para o vernáculoserá desentranhado dos autos do processo ao qual foi juntado pelaparte interessada95. Existindo dúvidas com relação ao conteúdo dodocumento traduzido, o juiz poderá nomear intérprete com a fi-nalidade de encontrar o seu real teor96.

O direito brasileiro estabelece, em geral, dois requisitosbásicos para atribuir eficácia jurídica aos documentos redigidosem língua estrangeira. Os documentos devem ser convertidos parao português, por tradutor devidamente habilitado (tradutor oficialou juramentado), e ser registrados no Registro de Títulos e Docu-mentos97.

No Brasil, o ofício de tradutor só pode ser exercido por cid-adão brasileiro nato ou naturalizado98. Todo documento redigidoem língua estrangeira está sujeito a registro, independentementedo lugar de sua confecção99.

Não se exige o registro de documento para que tenha valid-ade entre as próprias partes100, como também será dispensado se odocumento estiver autenticado por autoridade consular brasileira

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no estrangeiro e destinar-se, tão somente, a produzir efeito emjuízo, não sendo utilizado por outras repartições públicas101.

Quanto à tradução, poderá ser facultativa, tratando-se decópia de obra jurídica em língua estrangeira, apresentada por umadas partes em juízo102. Conforme jurisprudência publicada, ade-mais, não é obrigatória a tradução em relação a instrumentospúblicos advindos de países-membros do Mercosul103. Final-mente, não é obrigatória a tradução juramentada dos contratos emlíngua estrangeira apresentados para registro ao INPI (InstitutoNacional da Propriedade Industrial), ou seja, contratos que impli-quem transferência de tecnologia, contratos de franquia e simil-ares. Nesses casos, uma tradução simples satisfaz as exigências dalei104.

Outro aspecto relevante a ser examinado nesse contexto é aautenticação dos documentos de procedência estrangeira. Sendode origem interna, considera-se o documento particular autênticoquando o tabelião reconhece a firma do signatário, declarando quefoi aposta em sua presença105. Dessarte, a autenticidade é a cer-teza da proveniência ou da autoria do documento106.

Até o advento da Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994,era pacífico que o reconhecimento da firma constituía exigêncialegal expressa, quando se cuidava de procuração ad judicia, con-ferida por instrumento particular, para o foro em geral. O art. 38do Código de Processo Civil revisado, no entanto, suprimiu esserequisito como condição da validade de instrumento de procur-ação perante terceiros, inobstante tratar-se, in casu, de procuraçãocom poderes amplos para o foro em geral ou de procuração compoderes especiais, como, p. ex., para receber citação107. Conformea legislação em vigor a procuração ainda pode ser assinada digit-almente com base em certificado emitido por Autoridade Certific-adora credenciada, na forma da lei específica108.

Tratando-se de procurações em geral, não destinadas a serutilizadas em Juízo e conferidas por instrumento particular, ao ter-ceiro interessado é facultado exigir o reconhecimento de firma109.

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O cumprimento desse requisito, porém, é obrigatório e indis-pensável para ingresso de documentação no Registro de Títulos eDocumentos110. A lei não distingue, nesse aspecto, segundo o tipode procuração111.

Para a prática de atos previstos na Lei n. 9.279, de 14 demaio de 1996, a qual regula direitos e obrigações relativos à pro-priedade industrial, já serve o instrumento de procuração, no ori-ginal, traslado ou fotocópia autenticada, em língua portuguesa,dispensado o reconhecimento de firma112.

Outros documentos não exigem o reconhecimento da firmapara a inscrição no Registro de Títulos e Documentos, salvo sehouver determinação específica em lei113. Neste sentido, docu-mentos particulares que não tenham tido a intervenção de autorid-ades estrangeiras, incluindo notários e registradores, são dispensa-dos desta exigência114.

No entanto, nos outros casos e naqueles em que a lei exigeexpressamente o reconhecimento da firma em relação ao docu-mento de procedência estrangeira115, para que a sua validade sejareconhecida no Brasil, é preciso ainda a legalização consulardestes documentos116. Dispensados da legalização consular, parater efeito no Brasil, todavia, são os documentos expedidos porautoridades de outros países, desde que encaminhados por viadiplomática por governo estrangeiro ao Governo brasileiro117.

De acordo com as Convenções de Viena sobre as RelaçõesDiplomáticas e Consulares, ambas ratificadas pelo Brasil, as rep-resentações diplomáticas e consulares no exterior, dentro dos lim-ites permitidos pelo direito internacional e respeitadas as normasinternas do Estado estrangeiro, estão autorizadas a exercer fun-ções de notário e oficial de registro civil e outras similares, alémdas de caráter administrativo118.

Para a legislação interna, tratando-se de brasileiros, serãocompetentes as autoridades consulares brasileiras para celebrar ocasamento e demais atos do registro civil ou de tabelionato, in-clusive o registro do nascimento e do óbito de filhos de brasileiro

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ou de brasileira nascidos no país da sede do consulado119. Mas seo Estado estrangeiro não permite que as repartições diplomáticase consulares pratiquem atos de notário e oficial de registro civil,por exemplo, inexiste de plano a possibilidade de lavratura de es-critura para separação e divórcio, bem como de inventário e departilha de acordo com a Lei n. 11.441, de 4-1-2007, perante aAutoridade Consular brasileira no exterior120. Quanto à legaliza-ção dos documentos expedidos por autoridade estrangeira, vig-oram normas específicas121.

O regime jurídico dos documentos de procedência es-trangeira em vigor no Brasil foi criticado por Haroldo Valladão.Por ser uma exigência meramente burocrática, esse renomadoautor dispensa o registro obrigatório do documento estrangeiro noRegistro de Títulos e Documentos122.

Internacionalmente, o procedimento de autenticação dosdocumentos de origem estrangeira está sujeito a alterações.Inúmeros tratados internacionais bilaterais e algumas convençõesmultilaterais específicas simplificam ou até eliminam o procedi-mento de autenticação, uma vez cumpridos determinados requisi-tos legais123.

Os tratados internacionais, celebrados pelo Brasil, no ent-anto, costumam apenas dispensar os atos públicos estrangeiros delegalização ou de qualquer formalidade análoga perante a compet-ente repartição diplomática, quando tiverem de ser apresentadosem território de outro Estado contratante124. Embora nesses casoso documento de procedência estrangeira seja eximido da legaliza-ção perante a competente repartição diplomática, o interessadonão será dispensado da autenticação das assinaturas apostas nessedocumento pela autoridade estrangeira competente125.

Uma abertura um pouco maior prevê o Acordo, por troca denotas, sobre Simplificação de Legalizações em DocumentosPúblicos, de 16 de outubro de 2003, celebrado com a Argentina,que foi publicado no DOU n. 77, de 23 de abril de 2004. Con-forme o seu art. 3º, “para fins da aplicação do presente Acordo, a

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única formalidade exigida, nas legalizações dos documentos nelereferidos, será um selo que deverá ser colocado gratuitamente pelaautoridade competente do Estado em que se originou o docu-mento e no qual se certifique a autenticidade da firma, a capacid-ade com a qual atuou o signatário do documento e, conforme ocaso, a identidade do selo ou do carimbo que figure no docu-mento”. Trata-se, com relação à assinatura do mencionadoacordo, do primeiro passo em direção à supressão definitiva dosrequisitos da legalização vigentes em ambos os países126.

1. Em relação ao direito brasileiro, cf. os arts. 267, § 3º, e 301, § 4º, do Código deProcesso Civil. Conforme a jurisprudência do STJ, a litispendência é matéria deordem pública, devendo ser reconhecida ex officio, independentemente de pro-vocação da parte contrária. Nesse sentido EDcl no AgRg no CComp 34.298-DF,2ª Seção, rel. Min. Ari Pargendler, j. 25-9-2002, DJU, 18 nov. 2002, RT,812:162-4, 2003.2. V., entre muitos, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p.141. Sobre o conceito de litispendência no direito brasileiro, v. art. 301, §§ 1º, 2º e3º, do Código de Processo Civil; 2º TACivSP, AgIn 737.815/00/0, 3ª Câm., rel.Juiz Ferraz Felisardo, j. 11-6-2002, RT, 806:255-6, 2003; e, entre outros, Joel Di-as Figueira Jr., Comentários ao Código de Processo Civil; Do processo de conhe-cimento, arts. 282 a 331, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, v. 4, t. 2, p.230-3.3. V., entre outros, Rolf A. Schütze, Rechtsverfolgung im Ausland, Heidelberg,Verlagsgesellschaft Recht und Wirtschaft mbH, 1986, p. 200-2; Konstantinos D.Kerameus, Rechtsvergleichende Bemerkungen zur internationalen Recht-shängigkeit, in Festschrift für Karl Heinz Schwab zum 70. Geburtstag, orgs. PeterGottwald e Hans Prütting, München, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung,1990, p. 257-68. Até a entrada em vigor da Lei n. 218, de 31 de maio de 1995,que dispõe sobre a reforma do direito internacional privado italiano, a situação eraa mesma na Itália. O art. 7 da nova lei modificou, no entanto, profundamente a le-gislação anterior. A Itália, atualmente, reconhece a litispendência internacional seforem cumpridos os requisitos legais na espécie. Cf., entre outros, com mais de-talhes, Gerhard Walter, Reform des internationalen Zivilprozessrechts in Italien,Zeitschrift für Zivilprozess (ZZP), 109:5 e 19, 1996. A observação é importanteem relação ao direito brasileiro, uma vez que o art. 90 do nosso Código de Pro-cesso Civil é uma cópia fiel da antiga lei italiana.

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4. V., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 595, anotação n. 5;Beat Walter Rechsteiner, A exceção de litispendência com relação a processoscivis instaurados no Brasil — apreciação da questão pelo juiz suíço, RP, 45:126,1987; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 277; Haroldo Valladão, Direito in-ternacional privado, cit., v. 3, p. 142.5. Cf. Secção 9, Litispendência e conexão, arts. 27 a 30 do Regulamento. Refer-ente à sua aplicação prática, cf., entre outros, Kurt Siehr, Die Rechtshängigkeit imEuropäischen Zivilprozessrecht — Auswirkungen für die Schweiz und Reform,Zeitschrift für Zivilprozess-und Zwangsvollstreckungsrecht (ZZZ), 1:473-90,2004. Anteriormente, o diploma legal relevante sobre a questão para os países in-tegrantes da União Europeia era a Convenção Europeia sobre a Jurisdição e a Ex-ecução de Sentenças em matéria de Direito Civil e Comercial, de 27 de outubrode 1968, substituída, em seguida, pelo mencionado Regulamento. A litispendên-cia internacional era regulada no seu art. 21.6. Cf., p. ex., art. 9º, alínea 1, da lei federal suíça de direito internacional privado,de 18 de dezembro de 1987, bem como Haimo Schack, Internationales, cit., p.276-83.7. Cf., entre muitos, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p.143.8. Cf. art. 9º, alínea 1, da lei federal suíça de direito internacional privado, de 18de dezembro de 1987: “... in angemessener Frist... dans un délai convenable... en-tro congruo termine”. V., a respeito da interpretação dessa disposição legal em de-talhes, ainda, Gerhard Walter, Internationales, cit., p. 422-30. A mesma regraconhece o direito alemão. Cf. Haimo Schack, Internationales, cit., p. 281.9. Cf., entre outros, Arruda Alvim, Competência internacional, RP, 7-8:35, 1977;Konstantinos D. Kerameus, Rechtsvergleichende Bemerkungen zur interna-tionalen Rechtshängigkeit, in Festschrift für Karl Heinz Schwab, cit., p. 267-8.10. V. também 1º TACivSP, 2ª Câm., AgIn 865.267-9, rel. Juiz Alberto Tedesco,j. 1º-9-1999, RT, 771:259-62, 2000; STJ, REsp 251.438-RJ, 4ª T., rel. Min. BarrosMonteiro, j. 8-8-2000, DJU, 2-10-2000, RT, 786:245-53, 2001.11. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., p. 143, e referente aodireito brasileiro em geral, entre outros, Luís Cezar Ramos Pereira, A litispendên-cia internacional no direito brasileiro, RT, 711:27-37, 1995.12. Cf. o seu art. 394: “A litispendência, por motivo de pleito em outro Estadocontratante, poderá ser alegada em matéria cível, quando a sentença, proferida emum deles, deva produzir no outro os efeitos de coisa julgada”.13. V., como exemplo, nesse sentido, STJ, MC 15.398-RJ, 3ª T., rela. Min. NancyAndrighi, j. 2-4-2009, DJe, 23-4-2009.14. A respeito da homologação de sentença estrangeira, v., em detalhes, p.307-33, retro.15. José Carlos Barbosa Moreira, Relações..., revista cit., p. 35. V., também, nomesmo sentido, o acórdão do STF, SE 4.509-República Federal da Alemanha, TP,RTJ, 144:162-7, em particular, 165-7, referente ao voto do Ministro SepúlvedaPertence. O acórdão é bem fundamentado, levando em consideração na análise

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toda a doutrina, a jurisprudência e a evolução legislativa quanto ao tema. Cf., ade-mais, STJ, SEC 3.281-EX, Corte Especial, rel. Min. Maria Thereza de AssisMoura, j. 24-11-2011, DJe, 19-12-2011.16. José Carlos Barbosa Moreira, Relações..., revista cit., p. 36; STJ, SEC 3.932,Corte Especial, rel. Felix Fischer, j. 6-4-2011, DJe, 11-4-2011.17. Art. 267, V e § 3º, do Código de Processo Civil; José Carlos Barbosa Moreira,Relações..., revista cit., p. 35; RTJ, 144:162-7.18. Cf., neste sentido, o voto-vista da Min. Nancy Andrighi, em STJ, AgRg naSEC 854-EX, Corte Especial, rel. Min. Luiz Fux, por maioria, j. 16-2-2011, DJe,14-4-2011. No seu voto a ministra se refere à jurisprudência do STF e seu Inform-ativo n. 189, bem como à doutrina. Contra, porém, entre outros, STJ, SEC5.736-EX, Corte Especial, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 24-11-2011, DJe,19-12-2011 (guarda de menor e alimentos); STJ, SEC 2.611-EX, Corte Especial,rel. Min. Laurita Vaz, j. 15-12-2010, DJe, 16-2-2011 (alimentos de menor), eSTJ, SEC 5.597-EX, Corte Especial, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 9-6-2011,DJe, 30-6-2011.19. V., por exemplo, art. 18, f, i, do Acordo de Cooperação em Matéria Civil coma França, celebrado em 28 de maio de 1996: “1. As decisões proferidas pelostribunais de um dos dois Estados serão reconhecidas e poderão ser declaradas ex-ecutórias no território do outro Estado, se reunirem as seguintes condições: (...) f)que um litígio entre as mesmas partes, fundado sobre os mesmos fatos e tendo omesmo objeto que aquele no território do Estado onde a decisão foi proferida: i)não esteja pendente perante um tribunal do Estado requerido, ao qual se tenha re-corrido em primeiro lugar (...)”.20. José Carlos Barbosa Moreira, Relações..., revista cit., p. 37-8; RTJ, 144:162-7.Com relação ao conceito da coisa julgada no direito brasileiro, v., ademais, STF,AgRg no AgIn 334.292-0-RJ, 2ª T., rel. Min. Celso de Mello, j. 30-8-2005, RT,851:130-3, 2006, e AgRg no AgIn 334.382-9-RJ, 2ª T., rel. Min. Celso de Mello,j. 8-4-2003, RT, 819:140-2, 2004; 1º TACivSP, Ap 871.416-9, 10ª Câm., rel. JuizJoão Camill de Almeida Prado Costa, j. 28-9-2004, RT, 834:246-8, 2005.21. STJ, SEC 1.271-EX, Corte Especial, rel. Min. Castro Meira, j. 9-6-2011, DJe,24-6-2011; SEC 832-EX, Corte Especial, rel. Min. Barros Monteiro, j. 15-6-2005,DJU, 1º-8-2005, RT, 839:184-6, 2005; STJ, SEC 841-EX, Corte Especial, rel.Min. José Reinaldo da Fonseca, j. 15.6.2005, DJU, 29-8-2005, p. 134; STJ, SEC1039-EX, Corte Especial, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 29-6-2005,DJU, 5-9-2005, p. 195.22. Cf., entre outros, Walther J. Habscheid, Schweizerisches, cit., p. 210, nota581; Haimo Schack, Internationales, cit., p. 209.23. V., entre outros, Walther J. Habscheid, Schweizerisches, cit., p. 210, nota 581.24. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 597.25. Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 597; Haimo Schack, Interna-tionales, cit., p. 209-10; Gerhard Walter, Internationales, cit., p. 237-8.26. Cf., a respeito, o site da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado:www.hcch.net. O Brasil não é signatário da Convenção.

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27. Cf., a respeito, o site da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado:www.hcch.net. O Brasil não é signatário da Convenção.28. Art. 14 da Convenção.29. Art. 17 da Convenção; Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 597.30. Art. 19 da Convenção de Haia sobre o Direito Processual Civil, de 1º demarço de 1954; art. 15 da Convenção sobre o Acesso Internacional à Justiça, de25 de outubro de 1980.31. O Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional emMatéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, de 27 de junho de 1992, éo documento básico de cooperação e assistência jurisdicional entre os países in-tegrantes do Mercosul. Conforme o art. 4º do protocolo, “nenhuma caução ou de-pósito, qualquer que seja sua denominação, poderá ser imposto em razão da qual-idade de cidadão ou residente permanente de outro Estado-Parte. O parágrafoprecedente aplicar-se-á às pessoas jurídicas constituídas, autorizadas ou registra-das conforme as leis de qualquer dos Estados-Partes”. Entre os tratados bilateraisfirmados pelo Brasil, o art. 5 do Acordo de Cooperação em Matéria Civil, de 28de maio de 1996, celebrado com a França, estabelece: “Aos nacionais de cada umdos dois Estados não pode ser imposto, no território do outro, nem caução nemdepósito sob qualquer denominação que seja, em razão da sua qualidade de es-trangeiro, ou da ausência de domicílio ou residência no país”. O art. 9 do Tratadorelativo à Cooperação Judiciária e ao Reconhecimento e Execução de Sentençasem Matéria Civil com a Itália, de 17 de outubro de 1989, dispõe: “1 — Aos cid-adãos residentes ou domiciliados no território de uma das Partes que sejamautores ou intervenientes perante as autoridades judiciárias da outra Parte, nãopoderá ser imposta, em razão de sua qualidade de estrangeiros, ou por não seremresidentes ou domiciliados no território desta última Parte, nenhuma ‘cautio ju-dicatum solvi’ relativa às despesas do processo. 2 — Se a pessoa dispensada da‘cautio judicatum solvi’ for condenada ao pagamento das custas do processo, me-diante sentença transitada em julgado proferida pela autoridade judiciária de umadas Partes, a sentença será executada sem custas, a pedido de quem de direito, noterritório da outra Parte. O pedido e seus anexos serão apresentados em confor-midade com o disposto no Artigo 19 do presente Tratado, e a autoridade judiciáriacompetente para deliberar sobre a execução limitar-se-á a declarar se a sentençasobre as custas é exequível”. O art. 35 do Convênio de Cooperação Judiciária emMatéria Civil com o Reino da Espanha, de 13 de abril de 1989, reza: “1. Aosnacionais de um Estado Contratante não poderá ser imposta caução, depósito ouqualquer outro tipo de garantia, em virtude de sua condição de estrangeiros ou pornão serem residentes ou domiciliados no território do outro Estado. Igual regraserá aplicada aos pagamentos exigíveis das Partes ou intervenientes para garantiadas custas judiciais. 2. Os mesmos benefícios serão aplicados às pessoas jurídicasconstituídas ou registradas segundo a lei de qualquer dos Estados. 3. Se a pessoadispensada da caução ou depósito for condenada ao pagamento das custas do pro-cesso, mediante sentença transitada em julgado proferida pela autoridade judi-ciária de uma das Partes, a sentença será executada sem custas, a pedido de quemde direito, no território da outra Parte. A autoridade judiciária competente paradeliberar sobre a execução limitar-se-á a declarar se a sentença sobre as custas é

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exequível”. V., ainda, art. 22 do Acordo de Cooperação Judiciária em MatériaCivil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre o Governo da RepúblicaFederativa do Brasil e o Governo da República Oriental do Uruguai, de 28 dedezembro de 1992, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 77, de 9 de maio de1995, e promulgado pelo Decreto n. 1.850, de 10 de abril de 1996, com o seguinteteor: “1. Nenhuma caução ou depósito, qualquer que seja sua denominação,poderá ser imposto em decorrência da condição de cidadão ou residente perman-ente do outro Estado. 2. O parágrafo anterior se aplicará às pessoas jurídicas con-stituídas, autorizadas ou inscritas de acordo com as leis de qualquer dos dois Esta-dos”. Cf., igualmente, art. 28 do Acordo de Cooperação Judiciária em MatériaCivil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre o Governo da RepúblicaFederativa do Brasil e o Governo da República Argentina, de 20 de agosto de1991, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 47, de 10 de abril de 1995, e promul-gado pelo Decreto n. 1.560, de 18 de julho de 1995, cujo teor é o mesmo do art.22 do respectivo acordo com o Governo da República Oriental do Uruguai. Por fi-nal, veja-se o art. IX da Convenção de Nova Iorque sobre a Prestação de Alimen-tos, de 20 de junho de 1956: “Isenções e Facilidades. 1. Nos procedimentos prev-istos na presente Convenção, os demandantes gozarão do tratamento e das is-enções de custos e de despesas concedidas aos demandantes residentes no Estadoem cujo território for proposta a ação. 2. Dos demandantes estrangeiros ou nãoresidentes não poderá ser exigida uma caução judicatum solvi, ou qualquer outropagamento ou depósito para garantir a cobertura das despesas. 3. As autoridadesremetentes e as Instituições Intermediárias não poderão perceber remuneração al-guma pelos serviços que prestarem em conformidade com as disposições dapresente Convenção”.32. Conforme informa o sítio da Conferência de Haia de Direito InternacionalPrivado, http://www.hcch.net, o Brasil aderiu à Convenção no dia 15-11-2011 eela entrou em vigor internacionalmente para o País no dia 1º-2-2012. Na data de15-2-2012, no entanto, ela, internamente, não tinha sido promulgada ainda porDecreto da Presidência da República.33. Cf., por exemplo, o teor do art. 9 do Acordo de Cooperação em Matéria Civil,celebrado com a França em 28 de maio de 1996: “As condenações às custas edespesas do processo, pronunciadas em um dos dois Estados contra o requerenteou o interveniente dispensado de caução ou de depósito sob qualquer denomin-ação que seja, serão, a pedido da autoridade central deste Estado, dirigidas àautoridade central do outro Estado, e declaradas gratuitamente executórias nesteúltimo”.34. V. art. 835 do Código de Processo Civil. Com relação à interpretação danorma e à evolução histórica do instituto da cautio judicatum solvi no direitobrasileiro, cf., detalhadamente, C. A. Álvaro de Oliveira e Galeno Lacerda, Co-mentários ao Código de Processo Civil; arts. 813 a 889, 2. ed., Rio de Janeiro,Forense, 1991, v. 8, t. 2, p. 131-7; e STJ, REsp n. 443.445-SP, 4ª T., rel. RuyRosado de Aguiar, j. 15-10-2002, RSTJ, 170:407-13, 2003.35. Art. 836 do Código de Processo Civil; C. A. Álvaro de Oliveira e Galeno La-cerda, Comentários, cit., p. 137-9. Todavia, a caução é devida em ação monitória.

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V. 1º TACivSP, AgIn 1.134.979-8, 8ª Câm., rel. Juiz Carlos Alberto Lopes, j.2-10-2002, RT, 814:246-8, 2003.36. V. STF, SEC 5.378-1, República Francesa, TP, rel. Min. Maurício Corrêa, j.3-2-2000, DJU, 25-2-2000, RT, 778:193-6, 2000; SEC 5.847, Reino Unido daGrã-Bretanha da Irlanda do Norte, TP, RTJ, 172:868-82.37. Art. 836, II, do Código de Processo Civil.38. V. C. A. Álvaro de Oliveira e Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 136.39. Neste sentido, STJ, REsp 1.027.165-ES, 3ª T., rel. Min. Sidnei Beneti, j.7-6-2011, DJe, 14-6-2011; STJ, AgRg na Medida Cautelar 17.995-SP, 4ª T., rel.Min. Raul Araújo, j. 7-6-2011, DJe, 1º-8-2011.40. V. C. A. Álvaro de Oliveira e Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 134.41. Arts. 826 e 827 do Código de Processo Civil; C. A. Álvaro de Oliveira eGaleno Lacerda, Comentários, cit., p. 103-20. Com relação à jurisprudência, cf. 2ºTACivSP, AgIn 680.154-00/0, 6ª Câm., rel. Juiz Thales do Amaral, j. 14-3-2001,RT, 792:319-20, 2001; 2º TACivSP, AgIn 689.017-00/5, 1ª Câm., rel. Juiz Vierade Moraes, j. 15-5-2001, RT, 792:329-31, 2001.42. Art. 828 do Código de Processo Civil; C. A. Álvaro de Oliveira e Galeno La-cerda, Comentários, cit., p. 120-2.43. Com relação ao conceito das custas e dos honorários no direito brasileiro emgeral, v., entre outros, Frederico do Valle Abreu, O custo financeiro do processo,RT, 818:65-71, 2003.44. C. A. Álvaro de Oliveira e Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 131-2;Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 167-9; STJ, REsp848.424-RJ, 4ª T., rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 7-8-2008, DJe, 18-8-2008.45. Art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil.46. Art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal de 1988; e, com relação àcontrovérsia na doutrina, C. A. Álvaro de Oliveira e Galeno Lacerda, Comentári-os, cit., p. 132-3.47. À mesma conclusão chegam C. A. Álvaro de Oliveira e Galeno Lacerda, Co-mentários, cit., p. 155. Conforme a jurisprudência do STJ, REsp 660.437-SP, 4ªT., rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 4-11-2004, DJ, 14-3-2005, p. 378; REsp447.324-SP, 3ª T., rel. Min. Ari Pargendler, j. 17-12-2002, RSTJ, 169:349-51,2003, a caução pela empresa estrangeira não é devida quando esta, na qualidadede autora, referente a contrato de compra e venda com reserva de domínio celeb-rado com a ré, optou no caso concreto pelo caminho do art. 1.071 do CPC, que é oda busca e apreensão, e dispensou a via alternativa, ou seja, a execução do própriotítulo para fazer valer sua pretensão, com relação à qual a lei não estabelece aexigência de prestar caução. Discordando desse entendimento, porém, 2ºTACivSP, AgIn 813.628-0/3, 7ª Câm., rel. Juiz Miguel Cucinelli, j. 29-10-2003,RT, 823:274-7, 2004, com referência a mais jurisprudência do mesmo teor, afirm-ando ser constitucional a exigência da caução neste caso.48. Arts. 301, XI, e 301, § 4º, do Código de Processo Civil. Cf., também, oacórdão da 2ª Câm. Civ. do TJSP, de 7-2-1984, cujo relator era o então Desem-bargador Sydney Sanches, RT, 584:79-80.

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49. V. neste sentido 1º TACivSP, Ap. 1.035.576-9, 2ª Câm., rel. Juiz José Reyn-aldo, j. 19-12-2001, RT, 799:268-9, 2002.50. Cf., detalhadamente, C. A. Álvaro de Oliveira e Galeno Lacerda, Comentári-os, cit., p. 134-7.51. Cf., neste sentido, STJ, REsp 1.027.165-ES, 3ª T., rel. Min. Sidnei Beneti, j.7-6-2011, DJe, 14-6-2011.52. Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 57-8.53. Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 60-1.54. Cf. art. 1º do Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002): “Toda pessoa écapaz de direitos e deveres na ordem civil”. V., também, Washington de BarrosMonteiro, Curso, cit., v. 1, p. 56-8 e 60; Haroldo Valladão, Direito internacionalprivado, cit., v. 3, p. 165.55. Cf. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 165.56. Cf. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 165.57. Art. 36 do Código de Processo Civil.58. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 165.59. No direito brasileiro, Haroldo Valladão sustenta essa argumentação. Cf. suaobra Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 165. Quanto ao direito es-trangeiro, v., entre outros, Keller e Siehr, Allgemeine Lehren, cit., p. 596.60. Art. 7º caput, da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficialatual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redaçãodada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010; Haroldo Valladão, Direitointernacional privado, cit., v. 3, p. 165.61. Arts. 7º a 13 do Código de Processo Civil.62. Art. 10, caput, do Código de Processo Civil.63. Cf., a respeito, em detalhes, p. 184-95, retro.64. Cf. art. 12, VIII, do Código de Processo Civil. Com relação ao conceito da fi-lial, agência ou sucursal nos termos do mencionado dispositivo legal, v. STJ,REsp 1.168.547-RJ, 4ª T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.11-5-2010, DJe,7-2-2011.65. Art. 12, § 3º, do Código de Processo Civil. Conforme jurisprudência pub-licada, o agente marítimo pode ser citado em ação movida contra o armador, naqualidade de seu representante, mas não responde pelos atos do representado. Cf.,nesse sentido, TAPR, 1ª Câm. Cível, AgIn 0215.750-2-Paranaguá-PR, rel. Juizconvocado Roberto de Vicente, j. 10-12-2002, v.u., reproduzido em AASP n.2.333, 27 e 28-9-2003, p. 763.66. Cf. art. 12, VI, do Código de Processo Civil.67. Nesse sentido, com relação às pessoas jurídicas em geral, v., também, Hum-berto Theodoro Júnior, Curso, cit., p. 79.68. Cf., a respeito, entre outros, Humberto Theodoro Júnior, Curso, cit., p. 79.69. Art. 3º do Código de Processo Civil.

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70. Cf. art. 119, caput, da lei. O seu parágrafo único estabelece ainda que “o exer-cício, no Brasil, de qualquer dos direitos de acionista, confere ao mandatário ourepresentante legal qualidade para receber citação judicial”.71. V., nesse sentido, com mais detalhes, Nelson Lopes de Oliveira Ferreira Jr., Adiferença entre sociedade sediada no exterior que participa diretamente da eco-nomia e que dela participa indiretamente — Necessidade da nomeação de um rep-resentante para a sociedade estrangeira no Brasil com poderes para recebercitação judicial, Revista de Direito Imobiliário, 61:347-350, 2006. Para cada pess-oa jurídica domiciliada no exterior com participação no capital social de umaempresa com sede no País, ademais, é obrigatória também a inscrição no CadastroNacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), conforme prescreve em detalhes a InstruçãoNormativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) n. 1.005, de 8 defevereiro de 2010, na sua versão atualizada. Quanto à legislação em vigor e atual-izada, v. o sítio da Receita Federal do Brasil (RFB) – www.receita.fazenda.gov.br.72. Cf. art. 217 da lei.73. V. 2º TACivSP, 10ª Câm., AgIn 558.568-00/2, rel. Juiz Gomes Varjão, RT,770:295-7, 1999. Esse acórdão, inclusive, baseia-se em outra jurisprudência demesmo teor.74. Cf., entre outros, Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3,p. 166.75. Cf. art 2º, caput, da Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950. A lei não se re-stringe à justiça cível (nesta inclusas as causas comerciais); abrange também ajustiça penal, a militar e a do trabalho. Além disso, art. 5º, LXXIV, da Constitu-ição Federal brasileira de 1988, que dispõe: “O Estado prestará assistênciajurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Comrelação à interpretação da norma constitucional, v. STF, AgRg no AgIn649.283-5/SP, 1ª T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 2-9-2008, DJe,19-9-2008, e RT, 878:137-8, 2009.Sobre a assistência judiciária gratuita, segundo o direito brasileiro em geral, cf.Roberto Luís Luchi Demo, Assistência judiciária gratuita, RT, 797:727-64, 2002.76. STF, AgRg no AgIn 593-369-0-SP, 2ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, j.7-12-2006, RT, 860:183-4, 2007; STJ, EREsp 1.055.037-MG, Corte Especial, rel.Min. Hamilton Carvalhido, j. 15-4-2009, DJe, 14-9-2009.77. Art. 2º, par. ún., da Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950.78. Art. 9º da Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950.79. V., entre outros, Decreto Legislativo n. 1, de 7 de fevereiro de 1957, queaprova a Convenção sobre Assistência Judiciária Gratuita, firmada entre o Brasile a Bélgica, Lex 1957/101, em., promulgada pelo Decreto n. 41.908, de 29 de ju-lho de 1957, Lex 1957/467, RF, 173:545; Decreto Legislativo n. 23, de 23 de out-ubro de 1963, que aprova a Convenção entre os Estados Unidos do Brasil e oReino dos Países Baixos, relativa à Assistência Judiciária Gratuita, firmada aos 16de março de 1959, no Rio de Janeiro, Lex 1963/1288, em., promulgada peloDecreto n. 53.923, de 20 de maio de 1964, Lex 1964/451; Decreto Legislativo n.53, de 31 de agosto de 1964, que aprova a Convenção sobre Assistência Judiciária

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Gratuita, concluída entre o Brasil e a Argentina, Lex 1964/714, em., promulgadapelo Decreto n. 62.978, de 11 de julho de 1968, Lex 1968/965. Cf., também, osarts. 6 a 8 do Acordo de Cooperação em Matéria Civil, entre o Brasil e a França,de 28 de maio de 1996, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 163, de 3 de agostode 2000, e promulgado pelo Decreto n. 3.598, de 12 de setembro de 2000, bemcomo art. 21 do Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial,Trabalhista e Administrativa entre o Governo da República Federativa do Brasil eo Governo da República Oriental do Uruguai, de 28 de dezembro de 1992,aprovado pelo Decreto Legislativo n. 77, de 9 de maio de 1995, e promulgadopelo Decreto n. 1.850, de 10 de abril de 1996.80. Art. 382 do Código Bustamante.81. O Acordo foi aprovado pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legis-lativo n. 292, de 12 de fevereiro de 2006, e promulgado pelo Presidente daRepública, por meio do Decreto n. 6.679, de 8 de dezembro de 2008. Ele está in-ternacionalmente em vigor.82. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 167.83. Art. 9º da convenção. No Brasil, foi aprovada pelo Decreto Legislativo n. 10,de 13 de novembro de 1958, e promulgada pelo Decreto n. 56.826/65. Sobre aconvenção, cf. Luís Cezar Ramos Pereira, Prestação de alimentos..., revista cit., p.29-38.84. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 3, p. 167.85. O Acordo foi promulgado no Brasil pelo Decreto n. 6.891, de 2 de julho de2009.86. O Protocolo foi promulgado no Brasil pelo Decreto n. 2.067, de 12 de novem-bro de 1996.87. Cf. art. 3 de cada um dos tratados.88. Referente ao texto da Convenção, cf. sítio da Conferência de Haia de DireitoInternacional Privado: http://www.hcch.net.89. Conforme informa o sítio da Conferência de Haia de Direito InternacionalPrivado, http://www.hcch.net, o Brasil aderiu à Convenção no dia 15-11-2011 eela entrou em vigor internacionalmente para o País no dia 1º-2-2012. Na data de15-2-2012, no entanto, ela, internamente, não tinha sido promulgada ainda porDecreto da Presidência da República.90. Cf. art. 1º da Convenção de Haia de 25 de outubro de 1980, sobre o AcessoInternacional à Justiça.91. Na Suíça, por exemplo, o art. 11c da lei federal de direito internacionalprivado de 18-12-1987, na sua redação atual, confere a assistência judiciária gra-tuita às pessoas domiciliadas no exterior nas mesmas condições que àquelas dom-iciliadas no país.92. Art. 129, 6º, da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, que dispõe sobre osregistros públicos e dá outras providências (LRP); v., nesse contexto, o art. 148,caput, da Lei dos Registros Públicos, o art. 224 do Código Civil (Lei n. 10.406,de 10-1-2002), os arts. 219 e 151, I, do Código de Processo Civil; Francisco dePaula Sena Rebouças, Corregedoria-Geral da Justiça. Reconhecimento de firma

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nos documentos escritos em língua estrangeira, RT, 497:428-9, 1977, e 1ºTACivSP, 8ª Câm., Ap. 755.107-3, rel. Juiz Manoel Mattos, j. 16-12-1998, RT,770:257-8, 1999.93. Art. 157 do Código de Processo Civil; STJ, REsp 606393/RJ, 3ª T., rel. Min.Humberto Gomes de Barros, j. 19.5.2005, DJU, 1-8-2005, p. 444.94. STJ, AgRg no AgIn 663439/SP, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j.23-11-2005, DJU, 12-12-2005, p. 374; STJ, REsp 606.393/RJ, 3ª T., rel. Min.Humberto Gomes de Barros, j. 19-5-2005, DJU, 1º-8-2005, p. 444; contra, STJ,REsp 151.079/SP, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro, j. 24-8-2004, DJU, 1º-8-2005,p. 341; STJ, REsp 616.103/SC, 1ª T., rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.14-9-2004, DJU, 27-9-2004, p. 255.95. TJAP, Ap. 1746/2004 — Câm. Única — j. 12-9-2006, rel. Des. Agostino Sil-vério Junior, RT, 856:237-41, 2007.96. Art. 151, I, do Código de Processo Civil.97. Arts. 127 a 166 da Lei dos Registros Públicos. Com relação à função do Re-gistro de Títulos e Documentos, v. Walter Ceneviva, Lei dos Registros Públicoscomentada, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 1994, p. 225-68.98. Art. 3º do Decreto n. 13.609, de 21 de outubro de 1943. V., ademais, Ana RitaCarneiro Baptista Barreto Santiago, O tradutor público e intérprete comercial esua contribuição ao Judiciário, RP, 194:415-30, 2011.99. Walter Ceneviva, Lei dos Registros Públicos, cit., p. 237, n. 317.100. Os arts. 129, caput, e 148 da Lei dos Registros Públicos referem-se apenas aterceiros.101. A Súmula 259 do Supremo Tribunal Federal tem o seguinte teor: “Paraproduzir efeito em juízo não é necessária a inscrição, no registro público, de docu-mentos de procedência estrangeira, autenticados por via consular”. A súmula foiconfirmada pelo Supremo Tribunal Federal após a data de entrada em vigor, em1º de janeiro de 1976, da Lei dos Registros Públicos (RTJ, 113:845-9).102. Com referência à obra de língua francesa, JTACSP, 117:163-4; e à obra delíngua espanhola, JTACSP, 112:176.103. TJSP, 3ª Câm., AgIn 085.937-4/2, rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j.19-5-1998, RT, 756:125-7, 1998. Cf., ademais, o exame crítico a respeito destadecisão da autoria de Romualdo Paese, Mercosul e a prova documental no pro-cesso civil brasileiro, RT, 777:169-83, 2000.104. V. Associação Brasileira dos Agentes da Propriedade Industrial — ABAPI,parecer da Procuradoria sobre a eventual obrigatoriedade de tradução juramentadados contratos originariamente em língua estrangeira apresentados à Dirtec, Rev-ista da ABAPI, n. 39, mar./abr. 1999, p. 50-1.105. Art. 369 do Código de Processo Civil.106. Moacyr Amaral Santos, Comentários, cit., p. 163, n. 143.107. V., entre outros: STF, AgRg na AR 1.508-2-SC, Tribunal Pleno, rel. Min. Il-mar Galvão, j. 13-9-2000, DJU, 23-2-2001, RT, 790:193-5, 2001; STJ, 4ª T.,REsp 264.228-SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 5-10-2000, DJU,

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2-4-2001, RT, 791:185-8, 2001; TJSP, 7ª Câm., AgIn 485.065-4/9-00, rel. Des.Luiz Antonio Costa, j. 7-3-2007, RT, 861:197-8, 2007.108. Art. 38, parágrafo único, do Código de Processo Civil, acrescido pela Lei n.11.419, de 19-12-2006.109. Art. 654, § 2º, do Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002).110. Art. 158 da Lei dos Registros Públicos.111. Arts. 653 a 666 do Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002).112. Art. 216 da lei.113. Walter Ceneviva, Lei dos Registros Públicos, cit., p. 265, n. 373.114. Neste sentido, o parecer da Corregedoria Geral da Justiça, Tribunal deJustiça do Estado de São Paulo, Processo n. 2010/00118647, de 30-6-2011.115. Note-se, no entanto, o que dispõe o art. 216, caput e § 1º, da Lei n. 9.279, de14 de maio de 1996, que regula direitos e obrigações relativos à propriedade in-dustrial. “Os atos previstos na mencionada lei serão praticados pelas partes ou porseus procuradores, devidamente qualificados. O instrumento de procuração, nooriginal, traslado ou fotocópia autenticada, deverá ser redigido em língua por-tuguesa, dispensados a legalização consular e o reconhecimento de firma”.116. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o ato da chancelaconsular destina-se a conferir a autenticidade do documento de procedência es-trangeira. V. STF, RTJ, 175:523-39, notadamente p. 536-8, bem como RTJ,175:539-48.117. Cf. art. 3º do Decreto n. 84.451, de 31 de janeiro de 1980.118. Art. 3º, alínea 2, da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 18de abril de 1961, promulgada no Brasil pelo Decreto n. 56.435/65, e art. 5, letra f,da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, de 24 de abril de 1963, pro-mulgada no Brasil pelo Decreto n. 61.078/67. V., também, RTJ, 132:160-84, nota-damente a p. 171. V., por exemplo, quanto à situação na Suíça, Note desEidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten von 8-2-1995 andie diplomatischen und konsularischen Vertretungen in der Schweiz, Zeitschriftfür Zivilstandswesen (ZZW), 63:109-10, 1995, a qual estabelece que as repres-entações diplomáticas e consulares estrangeiras neste país não são autorizadas aexercer funções de oficial de registro civil no País, como aquelas de celebrarcasamentos e autenticar reconhecimento de filhos, com os efeitos jurídicos iguaisa de um cartório.119. V. art. 18 da Lei de Introdução ao Código Civil, com denominação oficialatual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dadapela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010. Com relação à interpretação destanorma, cf. Maristela Basso, Curso de direito internacional privado, cit., p.305-11.120. No Brasil encontra-se doutrina que, em princípio, admite a possibilidade daaplicação da Lei n. 11.411, de 4-1-2007, por Autoridade Consular brasileira noexterior. V., Francisco José Cahali, Inventário, partilha, separação e divórcio con-sular: análise primeira de sua viabilidade à luz da Lei 11.441/2007, RT,865:11-19, 2007.

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121. Decreto n. 84.451, de 31 de janeiro de 1980.122. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., v. 2, p. 33-4.123. Com referência à evolução mais moderna quanto à autenticação de docu-mentos de procedência estrangeira, cf., entre outros, Etienne Bourgnon, La légal-isation des signatures en droit suisse et international, Revue Suisse du Notariat etdu Registre Foncier, 68:73-90, 1987; Haimo Schack, Internationales, cit., p.261-3. No direito brasileiro, cf. Haroldo Valladão, Direito internacional privado,cit., p. 32-4. Veja-se, outrossim, art. 26 do Protocolo de Las Leñas sobre Cooper-ação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Ad-ministrativa, de 27 de junho de 1992: “Os documentos emanados de autoridadesjurisdicionais ou outras autoridades de um dos Estados-Partes, assim como as es-crituras públicas e os documentos que certifiquem a validade, a data e a veracid-ade da assinatura ou a conformidade com o original, e que sejam tramitados porintermédio da Autoridade Central, ficam isentos de toda legalização, certificaçãoou formalidade análoga quando devam ser apresentados no território do outroEstado-Parte”. Ademais, v., p. ex., art. 23 do Acordo de Cooperação Judiciária emMatéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre o Governo daRepública Federativa do Brasil e o Governo da República Oriental do Uruguai, de28 de dezembro de 1992, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 77, de 9 de maiode 1995, e promulgado pelo Decreto n. 1.850, de 10 de abril de 1996, estatuindo:“Os documentos enviados pelas autoridades judiciárias de qualquer um dosEstados-Partes que sejam tramitados pelas autoridades centrais ficam dispensadosdo requisito da legalização”. Normas parecidas acham-se ainda no art. 23 doAcordo de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Ad-ministrativa entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo daRepública Argentina, de 20 de agosto de 1991, aprovado pelo Decreto Legislativon. 47, de 10 de abril de 1995, e promulgado pelo Decreto n. 1.560, de 18 de julhode 1995; no art. 12 do Tratado Relativo à Cooperação Judiciária e ao Reconheci-mento e Execução de Sentenças em Matéria Civil entre a República Federativa doBrasil e a República Italiana, de 17 de outubro de 1989, aprovado pelo DecretoLegislativo n. 78, de 20 de novembro de 1992, e promulgado pelo Decreto n.1.476, de 2 de maio de 1995; no art. 30 do Convênio de Cooperação Judiciária emMatéria Civil entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Reino daEspanha, de 13 de abril de 1989, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 31, de 16de outubro de 1990, e promulgado pelo Decreto n. 166, de 3 de julho de 1991; enos arts. 23 e 24 do Acordo de Cooperação em Matéria Civil, de 28 de maio de1996, celebrado com a França, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 163, de 3 deagosto de 2000, e promulgado pelo Decreto n. 3.568, de 12 de setembro de 2000.124. Cf., nesse sentido, por exemplo, o art. 23, 1, do Acordo de Cooperação emMatéria Civil entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo daRepública Francesa, de 28 de maio de 1996.125. Se as autoridades do Estado em cujo território o ato for apresentado tiveremsérias e fundadas dúvidas sobre a veracidade da assinatura, a qualidade na qual osignatário do ato tenha agido, ou a identidade do selo ou do carimbo, poderão serpedidas informações por intermédio das autoridades centrais. V., nesse sentido,por exemplo, o art. 24, 1, do Acordo de Cooperação em Matéria Civil entre o

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Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Francesa,de 28 de maio de 1996. Dispensados de legalização, conforme o Acordo de Coop-eração em Matéria Civil entre o Governo da República Federativa do Brasil e oGoverno da República Francesa em vigor, são os “atos públicos”. De acordo como seu art. 23, 2, são considerados como “atos públicos”: a) os documentos queemanem de um tribunal, do Ministério Público, de um escrivão ou de um Oficialde Justiça; b) as certidões de estado civil; c) os atos notariais; d) os atestados ofi-ciais, tais como transcrições de registro, vistos com data definida e reconhecimen-tos de firmas apostas num documento particular.126. Com relação ao acordo, v. Mario J. A. Oyarzábal, O acordo de simplificaçãode legalizações com a Argentina, Revista de Direito Constitucional e Internacion-al, 51:343-5, 2005.

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Capítulo 7Direito Processual Civil Internacional

no Mercosul

A. Considerações Gerais

O Mercosul (Mercado Comum do Sul) é uma organizaçãointernacional com personalidade jurídica própria1, órgãos2, sedeprópria3, objetivos específicos4 e integrada por Estados sober-anos5.

Surgiu com o advento do Tratado de Assunção de 26 demarço de 19916, e sua estrutura institucional foi estabelecida peloProtocolo de Ouro Preto de 17 de dezembro de 19947. Em 24 defevereiro de 2007 entrou em vigor internacionalmente o ProtocoloConstitutivo do Parlamento do Mercosul com a sua sede em Mon-tevidéu8. Deparamo-nos, portanto, com o fenômeno da integraçãoeconômica regional, que está ganhando traços cada vez mais de-limitados, inclusive no âmbito institucional. Juridicamente, talfato é refletido por um novo direito, o direito da integraçãoeconômica.

Apesar dessa contínua evolução de integração, o Mercosul,até a presente data, não se caracteriza ainda como organizaçãosupranacional, porque não é composto por órgãos comunitárioscom a competência de legislar com autonomia em relação aosEstados-membros do Mercosul9.

Debate-se a viabilidade de criar órgãos comunitários dentrodo Mercosul com essa competência. Porém, enquanto nem todas

as Constituições dos Estados-membros do Mercosul permitem atransferência de uma parte da sua soberania para órgãoscomunitários, não parece oportuno alterar o sistema atual do Mer-cosul, que pressupõe um ato do legislador nacional para que osacordos no Mercosul se transformem em normas aplicáveis nosseus Estados-membros10.

Assim, no Brasil, por exemplo, o Protocolo de Montevidéusobre o Comércio de Serviços do Mercosul, concluído em Mon-tevidéu em 15 de dezembro de 1997, acompanhado de seus quatroAnexos Setoriais, adotados pela Decisão 9/1998 do ConselhoMercado Comum, em 23 de julho de 1998, e a “Lista de Com-promissos Específicos Iniciais” do Brasil, aprovada pela Decisão9/1998 do Conselho Mercado Comum, em 23 de julho de 1998,foi aprovado pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Le-gislativo n. 926, de 15 de setembro de 2005, e promulgado pormeio do Decreto Presidencial n. 6.480, de 11 de junho de 2008.

No que diz respeito à solução de controvérsias, cumpre re-gistrar que no Brasil o Congresso Nacional, mediante o DecretoLegislativo n. 712, de 14 de outubro de 2003, aprovou, e o Presid-ente da República, mediante o Decreto n. 4.982, de 9 de fevereirode 2004, promulgou o texto do Protocolo de Olivos para aSolução de Controvérsias no Mercosul, assinado na cidade deOlivos, Província de Buenos Aires, em 18 de fevereiro de 2002. OProtocolo de Olivos estabelece uma solução de controvérsiasnova no Mercosul, derrogando, a partir de sua entrada em vigor, oProtocolo de Brasília para a Solução de Controvérsias, adotadoem 17 de dezembro de 1991, e o Regulamento do Protocolo deBrasília, aprovado pela Decisão CMC 17/98. O âmbito de ap-licação do Protocolo de Olivos são as controvérsias que surjamentre os Estados-Partes sobre a interpretação, a aplicação ou o nãocumprimento do Tratado de Assunção, do Protocolo de OuroPreto, dos protocolos e acordos celebrados no marco do Tratadode Assunção, das Decisões do Conselho do Mercado Comum, dasResoluções do Grupo Mercado Comum e das Diretrizes daComissão de Comércio do Mercosul11. Em relação ao

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mencionado Protocolo de Brasília, inova, especialmente, no quediz respeito à criação de um Tribunal Permanente de Revisão,composto por cinco árbitros. A eles caberá a decisão sobre o re-curso de revisão apresentado contra o laudo do Tribunal ArbitralAd Hoc de primeira instância. Tanto os laudos dos Tribunais Ar-bitrais Ad Hoc de primeira instância, transitados em julgado,quanto os laudos do Tribunal Permanente de Revisão, que são in-apeláveis, são obrigatórios para os Estados-Partes a partir de suanotificação e terão, com relação a eles, força de coisa julgada12.

É interessante verificar que desde o início o Mercosul sepreocupava com a harmonização do direito processual civil inter-nacional dentro do bloco. Nesse sentido, Eduardo Tellechea Berg-man chegou a afirmar que em breve mister se fará concretizar umverdadeiro Código regulador de direito processual civil inter-nacional no Mercosul, assegurando a efetiva realização da justiçana região, agregada à dimensão econômica da integração, e queapenas a previsibilidade, a certeza e a equidade de direito reúnemas condições para assegurar o desenvolvimento das relações inter-nacionais privadas no bloco13.

Na realidade, já o próprio Tratado de Assunção, no seu art.1º, parte final, prevê expressamente: “Este Mercado Comum im-plica: ... O compromisso dos Estados-Partes de harmonizar suaslegislações, nas áreas pertinentes, para lograr o fortalecimento doprocesso de integração”.

De fato, no âmbito do Mercosul muito já foi realizado emrelação à harmonização do direito processual civil internacional.Cumpre ressaltar nesse contexto o Protocolo de Cooperação eAssistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabal-hista e Administrativa de Las Leñas, de 27 de junho de 1992.Ademais, foram elaborados o Protocolo de Buenos Aires de 5 deagosto de 1994, sobre Jurisdição Internacional em Matéria Con-tratual, o Protocolo de Ouro Preto de 16 de dezembro de 1994, deMedidas Cautelares, e o Protocolo de San Luis de 25 de junho de1996, sobre Matéria de Responsabilidade Civil Emergente deAcidentes de Trânsito entre os Estados-Partes do Mercosul14.

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O processo de incorporação desses protocolos na legislaçãointerna dos Estados-membros do Mercosul está encerrado.

É indispensável que os protocolos com vigência no direitointerno sejam efetivamente aplicados pelo Judiciário e invocadospelas partes em processos civis, quando cabíveis.

Cumpre à doutrina examinar a jurisprudência de todos ostribunais dos países integrantes do Mercosul. Como órgão central-izador da sua coleção poderia firmar-se o Secretariado do Mer-cosul, com sua sede em Montevidéu15.

É de notar que os protocolos não são inovadores em todasas suas partes. Muitas vezes se adotaram normas de tratados já ex-istentes, principalmente elaboradas pela Conferência Especializ-ada Interamericana de Direito Internacional Privado16.

Em seguida serão tratados os princípios básicos desses pro-tocolos, e levada em consideração, na medida do possível, ainda,a doutrina de outros países integrantes do Mercosul.

B. Princípios Básicos da Cooperação e AssistênciaJurisdicional

O Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação e AssistênciaJurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Adminis-trativa, de 27 de junho de 1992, é o documento básico de cooper-ação e assistência jurisdicional entre os países integrantes do Mer-cosul17. Atualmente está vigorando em todos eles. No Brasil foiaprovado pelo Congresso Nacional, mediante o Decreto Legislat-ivo n. 55, de 19 de abril de 1995, e promulgado pelo Decreto n.2.067, de 12 de novembro de 199618.

O próprio texto do protocolo, aliás, está prevendo a sua ap-licação provisória já a partir da data da sua assinatura pelosEstados-partes do Mercosul19. Ademais, a adesão de um Estado

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ao Tratado de Assunção20 implicará ipso iure a adesão ao proto-colo21.

Enquanto a Argentina, o Uruguai e o Paraguai já foram vin-culados anteriormente ao Protocolo de Las Leñas por vários trata-dos internacionais no âmbito da cooperação e assistência judi-ciária internacional, o mesmo não ocorreu em relação ao Brasil22.Todavia, o nosso país aderiu a vários tratados internacionais dogênero. Inclusive, com dois parceiros do Mercosul, a Argentina eo Uruguai, foram concluídos tratados sobre a cooperação judi-ciária em matéria civil, comercial, trabalhista e administrativa23.Ambos os tratados estão em perfeita sintonia com o Protocolo deLas Leñas de 27 de junho de 1992. Ademais, o Brasil já ratificouas Convenções Interamericanas sobre Cartas Rogatórias, de 30 dejaneiro de 197524, e seu Protocolo Adicional, de 8 de maio de197925, bem como a Convenção Interamericana sobre Prova e In-formação acerca do Direito Estrangeiro, de 8 de maio de 197926, ea Convenção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial dasSentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros, de 8 de maio de197927. O Protocolo de Las Leñas de 27 de junho de 1992 foi in-fluenciado fortemente por esses tratados internacionais.

O campo de aplicação do protocolo é a cooperação e as-sistência jurisdicional em matéria civil, comercial, trabalhista eadministrativa entre os países integrantes do Mercosul. A as-sistência jurisdicional se estende aos procedimentos administrat-ivos em que se admitam recursos perante os tribunais, ou seja, ocontencioso administrativo28. São abrangidas pelo protocolo tam-bém sentenças em matéria de reparação de danos e restituição debens proferidas na esfera penal quando do seu reconhecimento eda sua execução em outro Estado-parte do Mercosul29.

Conforme o seu conteúdo, o protocolo inclui no CapítuloIV a cooperação em atividades de simples trâmite e probatórias30,no Capítulo V o reconhecimento e a execução de sentenças elaudos arbitrais31 e no Capítulo VII a informação do direito es-trangeiro32. Outrossim, o protocolo trata de questões jurídicas

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gerais do direito processual civil internacional, as quais não sãodiretamente vinculadas à cooperação judiciária internacional, asaber, da igualdade no tratamento processual33 e dos instrumentospúblicos e outros documentos34.

A preocupação básica do protocolo é o tratamento proces-sual equitativo dos cidadãos e residentes permanentes no Mer-cosul, garantindo-lhes o livre acesso à justiça, com o fim depoderem defender os seus direitos e interesses de forma adequada.A uniformização de regras processuais deverá contribuir para aconsolidação da segurança jurídica no Mercosul, com o res-guardo, no entanto, da soberania nacional de cada um dos seusEstados-membros35.

No seu Capítulo III, nos arts. 3 e 4, o protocolo estabelecegarantias processuais para os cidadãos e residentes nos Estados-membros do Mercosul.

A primeira garante o livre acesso à justiça, incluindo aspessoas jurídicas constituídas regularmente em qualquer dosEstados-membros do Mercosul36.

Nesse aspecto o protocolo não inovou em relação ao Brasil.Em nosso país, já o art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição emvigor garante o livre acesso à justiça para as mencionadas pessoascom o fim de obterem a prestação jurisdicional perante ostribunais brasileiros. Ademais, no âmbito mundial, os mesmosdireitos são garantidos pelo Pacto Internacional sobre DireitosCivis e Políticos aprovado pela Organização das Nações Unidas,em Nova Iorque, no dia 16 de dezembro de 196637, e pela Con-venção Americana de Direitos Humanos de San José da CostaRica, de 22 de novembro de 196938.

Por outro lado, ao vedar a possibilidade de qualquer“caução ou depósito, qualquer que seja a sua denominação”39, re-voga o art. 835 do Código de Processo Civil brasileiro no âmbitodo Mercosul40. Significa para os litigantes procedentes ou resid-entes em qualquer dos Estados-membros do Mercosul que são lib-erados da obrigatoriedade de prestar caução suficiente às custas e

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honorários do advogado da parte contrária. Esse benefício não sóse refere às pessoas físicas, mas também expressamente às pess-oas jurídicas constituídas, autorizadas ou registradas conforme asleis de qualquer dos Estados-partes41.

O intuito do protocolo de abolir a caução de processo (cau-tio judicatum solvi) no âmbito do Mercosul é particularmente degrande relevância prática para as empresas ali sediadas, consider-ando que o comércio entre os países do bloco aumentou signific-ativamente nos últimos anos.

No seu Capítulo IV o protocolo regulamenta a cooperaçãoem atividades de simples trâmite e probatórias, nos arts. 5 a 17, deforma bem detalhada. Por outro lado, cumpre mencionar aqui quetambém todos os países-membros do Mercosul são signatários daConvenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, de 30 dejaneiro de 1975. Na medida em que esta seja mais liberal que oprotocolo, as suas normas reprimem as deste, porque a ideia doprotocolo é facilitar a cooperação judiciária internacional entre osEstados-membros do Mercosul, e não dificultar em relação a con-venções às quais todos eles já estão vinculados.

Na prática, então, faz-se mister sempre comparar as normasda Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, de 30 dejaneiro de 1975, com as respectivas normas do protocolo.

Teria sido mais fácil apenas complementar a Convenção In-teramericana sobre Cartas Rogatórias em relação a essas questõesjurídicas perante as quais está omissa ou que os Estados-membrosdo Mercosul gostariam de ter resolvido de forma mais liberal queaquela.

O protocolo prevê que os Estados-membros do Mercosulprecisam designar uma autoridade central, encarregada de recebere transmitir as cartas rogatórias provenientes de autoridades judi-ciárias estrangeiras vinculadas ao protocolo. De acordo com o seutexto, as autoridades centrais comunicar-se-ão diretamente entresi, permitindo, todavia, a intervenção de outras autoridades com-petentes sempre que tal seja necessário42. A autoridade central noBrasil é o Ministério das Relações Exteriores43.

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A carta rogatória é o meio pelo qual se processa a cooper-ação e a assistência judiciária. O protocolo determina detalhada-mente os seus requisitos formais44. A cooperação e a assistênciajudiciária sempre deverão ocorrer entre autoridades jurisdicion-ais45, sendo que cada Estado-membro, em princípio, determina oconteúdo desse conceito.

A cooperação e a assistência judiciária, basicamente,abrangem diligências de simples trâmite, tais como citações, in-timações, citações com prazo definido, notificações ou outrassemelhantes, bem como o recebimento ou a obtenção de provas46.

A autoridade jurisdicional competente do Estado rogadocumprirá a carta rogatória de ofício47. Apenas poderá negar-se afazê-lo quando a medida rogada, no caso concreto, violar a sua or-dem pública. O cumprimento da carta rogatória, no entanto, nãoimplicará o reconhecimento da competência internacional do juizrogante48. A finalidade do protocolo é facilitar a cooperação e aassistência judiciária internacional. A nosso ver, todavia, a cartarogatória não deverá ser cumprida quando a competência inter-nacional do Estado rogado for exclusiva ou absoluta, pelo fato deque nesse caso existirá a violação da ordem pública.

A autoridade jurisdicional rogada terá competência paraconhecer das questões que sejam suscitadas quando documprimento da diligência rogada. Caso a autoridade jurisdicion-al rogada se declare incompetente para proceder à tramitação dacarta rogatória, remeterá de ofício os documentos e os ante-cedentes do caso à autoridade competente do seu Estado49.

Aplicará, em princípio, a sua lei interna, ou seja, a lex fori,quando do cumprimento da carta rogatória. O protocolo, porém,prevê uma exceção a essa regra: quando a autoridade rogante arequerer, a autoridade rogada a admitirá e não detectará violaçãoda ordem pública do Estado rogado no caso concreto50.

O protocolo autoriza a autoridade jurisdicional rogada a ap-licar as medidas coercitivas previstas na sua legislação, a fim de

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assegurar o cumprimento da carta rogatória. A essas medidas,portanto, sempre se aplica a lex fori51.

Existe a possibilidade da presença da parte requerente dacarta rogatória e da autoridade jurisdicional rogante no lugar e nadata do seu cumprimento52.

O protocolo regula, ademais, a comunicação documprimento da carta rogatória53.

Prevê, ainda, o princípio da isenção de custas quando doseu cumprimento54. Isso reduz o custo do processo, tendo emvista que a parte requerente não precisa constituir um advogadono estrangeiro para acompanhar a carta rogatória55.

Observações especiais merece o Capítulo V do protocolo,sobre o reconhecimento e a execução de sentenças e laudos arbit-rais, disciplinados nos arts. 18 a 24. Conforme o art. 24, os pro-cedimentos, inclusive a competência dos respectivos órgãos juris-dicionais, para fins de reconhecimento e execução das sentençasou dos laudos arbitrais, serão regidos pela lei do Estado requerido.

Isso significa que no Brasil permanece a competência ex-clusiva do Superior Tribunal de Justiça para a homologação desentenças e laudos arbitrais estrangeiros mesmo quando se tratade decisões provenientes de países integrantes do Mercosul. Ade-mais, aplicam-se as regras processuais do direito interno ao pro-cesso homologatório56. Em decorrência disso, uma sentença ouum laudo arbitral proferido em um Estado-membro do Mercosulnão terá eficácia jurídica no País sem a devida homologação peloSuperior Tribunal de Justiça.

Também não está em conflito com a jurisprudência do Su-premo Tribunal Federal, competente com exclusividade para a ho-mologação da sentença estrangeira até a entrada em vigor daEmenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, pub-licada no Diário Oficial da União do dia 31 do mesmo mês, e doSuperior Tribunal de Justiça, o art. 3 do protocolo, segundo o quala autoridade jurisdicional competente do Estado requerido poderáadmitir sua eficácia parcial mediante pedido da parte interessada

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se uma sentença ou um laudo arbitral não puder ter eficácia emsua totalidade57.

O art. 20 do protocolo refere-se aos requisitos para o recon-hecimento de uma sentença ou um laudo arbitral proferidos porum juiz ou um tribunal dentro do território de um Estado-membrodo Mercosul em outro. Esses requisitos se coadunam perfeita-mente com os requisitos do direito interno brasileiro para a homo-logação de uma sentença estrangeira58.

Igualmente, o art. 21 não traz alteração alguma com relaçãoao direito interno. Segundo o protocolo, faz-se mister a ap-resentação de uma cópia autêntica da sentença ou do laudo arbit-ral perante o juízo em que seja invocada a decisão59.

O protocolo pronuncia-se, outrossim, sobre processosidênticos entre as mesmas partes perante tribunais em diferentesEstados-membros do Mercosul.

Quando já existir uma sentença transitada em julgado, ob-viamente não será cabível o reconhecimento de outra entre asmesmas partes em relação a uma causa idêntica proferida porautoridade judiciária de outro Estado-membro do Mercosul. Isso éo que pretende expressar o art. 22, primeira parte, do protocolo60.

A segunda parte do art. 22 alude aos efeitos jurídicos da lit-ispendência em processos com conexão internacional. O proto-colo não reconhece a litispendência internacional, contrariandoassim as tendências mais modernas61.

É rigoroso sob esse aspecto. Impede o reconhecimento e aexecução de qualquer sentença estrangeira, quando for iniciadoum procedimento entre as mesmas partes em relação a uma causaidêntica perante uma autoridade judiciária do país onde for re-querido o reconhecimento da sentença62. A jurisprudência do Su-premo Tribunal Federal, quando ainda competente para a homo-logação da sentença estrangeira no Brasil, era mais liberal que opróprio protocolo a esse respeito63. Ela deverá prevalecer sobre otexto do protocolo, uma vez que o seu objetivo é facilitar o recon-hecimento de sentenças estrangeiras no Mercosul.

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O protocolo aplica-se ao reconhecimento e à execução desentenças e laudos arbitrais pronunciados em matéria civil,comercial, trabalhista e administrativa, bem como de reparação dedanos e restituição de bens pronunciadas na esfera penal64.

Particularmente, indaga-se em que medida sejam reconheci-das sentenças relacionadas ao direito administrativo. A jurispru-dência do Superior Tribunal de Justiça deverá ainda estabelecer oslimites ao seu reconhecimento. Em relação aos laudos arbitrais, oprotocolo não inova. O reconhecimento e a execução de laudosarbitrais já são regulamentados por vários tratados internacionaismultilaterais, que não se restringem ao Mercosul65, vinculandoum considerável número de Estados66. A tendência da arbitragemprivada internacional é claramente a uniformização no âmbitomundial67.

As maiores dúvidas da doutrina nacional até agora surgiramem torno do art. 19 do protocolo. Este prevê expressamente que opedido de reconhecimento e execução de sentenças e de laudos ar-bitrais por parte das autoridades jurisdicionais será tramitado porvia de cartas rogatórias e por intermédio da autoridade central68.

Cumpre frisar aqui que o mencionado artigo do protocolo serefere apenas à transmissão do pedido de reconhecimento e à ex-ecução de sentenças e de laudos arbitrais por intermédio da autor-idade central, mas não se pronuncia de maneira alguma sobre acompetência de autoridades judiciárias quanto ao reconhecimentoe à execução de uma sentença estrangeira69. Por esse motivo, per-manece no Brasil a competência do Superior Tribunal de Justiçatambém para a homologação de sentenças proferidas dentro doterritório dos Estados-membros do Mercosul70.

A mesma regra vale com relação aos laudos arbitrais pro-feridos por um tribunal arbitral com sede em um Estado ligado aoMercosul. O laudo arbitral não é um simples ato privado, comoequivocadamente foi sustentado71. Para não transparecer qualquerdúvida, os relevantes tratados internacionais, bem como a Lei

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brasileira n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, sobre arbitragem,expressamente equiparam o laudo arbitral a uma sentença judicial.

Diante desses esclarecimentos preliminares resta elucidar overdadeiro sentido do art. 19 do protocolo. Qualquer que seja oprocedimento de reconhecimento de uma sentença estrangeira,sempre existe pelo menos uma pessoa interessada que requeira oseu reconhecimento no território de um Estado que não é aqueleonde foi proferida a sentença ou então se opõe ao reconhecimentodessa sentença.

Na medida em que as partes cumprem voluntariamente umasentença, não faz sentido instaurar um processo atinente ao seu re-conhecimento. Evidentemente a intervenção da autoridade centralé desnecessária em tais casos.

O impulso para a decretação de qualquer medida em relaçãoao reconhecimento de uma sentença estrangeira deve ter a sua ori-gem no requerimento de uma pessoa interessada. Nunca ocorrerápor via de uma autoridade judiciária de ofício.

Por essa razão é também a própria parte interessada que de-ve tomar a decisão sobre o caminho pelo qual pretende ingressarcom o seu pedido de reconhecimento de sentença estrangeira. Oprotocolo oferece a opção da autoridade central, mas, na prática, ocaminho mais rápido e fácil será regularmente aquele medianteum requerimento direto da parte interessada perante a autoridadejudiciária competente no exterior, em conformidade com as dis-posições legais do protocolo. Isso nos parece a interpretação cor-reta do art. 19 do protocolo72.

O protocolo, ainda, no Capítulo VI, arts. 25 a 27, trata dosinstrumentos públicos expedidos em um Estado-membro do Mer-cosul. Determina que os instrumentos públicos expedidos em umEstado-membro terão no outro a mesma força probatória que seuspróprios instrumentos público73. Essa disposição é de grande util-idade prática, porém não dispensa automaticamente a legalizaçãodo documento, segundo as normas do país no qual será ap-resentado. A isenção de toda legalização, certificação ou formal-idade análoga está prevista pelo protocolo apenas para os

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documentos, como as escrituras públicas e os documentos quecertifiquem a validade, a data e a veracidade da assinatura ou aconformidade com o original, quando sejam tramitados por inter-médio da autoridade central74. Uma norma especial cuida datransmissão de documentos relativos ao estado civil. Assim, cadaEstado-membro do Mercosul remeterá, por intermédio da autorid-ade central, a pedido de outro e para fins exclusivamente públi-cos, os traslados ou certidões dos assentos dos registros de estadocivil, sem nenhum custo75.

Por fim, o protocolo dispõe, no Capítulo VI, arts. 28 a 30,sobre informação do direito estrangeiro, completando assim aConvenção Interamericana sobre Prova e Informação acerca doDireito Estrangeiro, de 8 de maio de 1979, já ratificada por todosos Estados-membros do Mercosul, inclusive o Brasil.

Conforme o protocolo, as autoridades centrais dos Estados-membros do Mercosul fornecer-se-ão mútua e gratuitamente in-formações em matéria civil, comercial, trabalhista, administrativae de direito internacional privado76. Ademais, as mesmas inform-ações poderão ser prestadas por autoridades diplomáticas ou con-sulares do Estado-membro do Mercosul cujo direito está emquestão77.

O protocolo, no entanto, deixa claro que o Estado quepresta informações sobre direito estrangeiro não pode ser re-sponsabilizado pela opinião expressada, nem está obrigado a apli-car o seu direito nesse sentido. Não existe efeito vinculativo paraas suas autoridades. Do mesmo modo, a autoridade do Estado querecebe a resposta aprecia livremente o conteúdo do direito es-trangeiro quando da sua aplicação78.

C. Jurisdição em Matéria Contratual

O Protocolo de Buenos Aires de 5 de agosto de 1994, sobreJurisdição Internacional em Matéria Contratual, foi promulgado

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no Brasil pelo Decreto n. 2.095, de 17 de dezembro de 1996, e en-trou em vigor na data da sua publicação, ou seja, no dia 18 dedezembro de 199679. Internacionalmente já vigora desde o dia 6de junho de 1996.

O protocolo significa um passo importante na uniformiza-ção do direito processual civil internacional no âmbito do Mer-cosul80.

No início, delimita o seu campo de aplicação81. Será aplic-ado à jurisdição contenciosa internacional com relação a contratosinternacionais de natureza civil e comercial celebrados entre par-ticulares — pessoas físicas ou jurídicas. Do âmbito de aplicaçãodo protocolo, no entanto, são excluídas as seguintes relaçõesjurídicas: a) aquelas entre os falidos e seus credores e demais pro-cedimentos análogos, especialmente as concordatas; b) a matériatratada em acordos no âmbito do direito de família e das su-cessões; c) os contratos de seguridade social e os administrativos;d) os contratos de trabalho; e) os contratos de venda ao consum-idor; f) os contratos de transporte; g) os contratos de seguro; h) osdireitos reais82.

Do exposto, é de deduzir que a todo contrato internacionalpertencente ao direito civil ou comercial entre sujeitos de direitoprivado é aplicável o protocolo, com exclusão das exceções enu-meradas especificamente no protocolo.

Requisito para a sua aplicação é, ademais, que as partes docontrato tenham o seu domicílio ou sede social em diferentesEstados-partes do Tratado de Assunção ou que pelo menos umadas partes do contrato tenha seu domicílio ou sede social em umEstado-parte do Tratado de Assunção e, além disso, que tenhasido feito um acordo de eleição de foro em favor de um juiz deum Estado-parte e exista uma conexão razoável, segundo as nor-mas de jurisdição do protocolo83.

O protocolo pronuncia-se também em relação à recon-venção. Se esta se fundamentar em ato ou fato que servir de basepara a demanda principal, terão jurisdição para conhecê-la osjuízes que intervierem na demanda principal84.

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Cumpre mencionar ainda que cabe aos juízes nacionais de-terminar a sua competência internacional em consonância com asregras jurídicas estabelecidas no protocolo85.

O protocolo diferencia eleição de jurisdição86 e jurisdiçãosubsidiária87.

Quanto à eleição de foro, são competentes os tribunais doEstado-parte a cuja jurisdição os contratantes tenham acordadosubmeter-se por escrito, sempre que tal ajuste não tenha sido ob-tido de forma abusiva88. Esse termo se refere a casos dedesigualdade marcante entre as partes, capazes de causardesequilíbrios inaceitáveis perante o contrato internacional emquestão89. O protocolo prevê, ademais, que as partes podemacordar, igualmente, a eleição de tribunais arbitrais90. Isso é indis-cutível. A arbitragem privada internacional está regida por regrasjurídicas próprias, que devem ser levadas em consideração tam-bém em relação aos países-membros do Mercosul91.

Conforme o protocolo, o acordo de eleição de jurisdiçãopode realizar-se no momento da celebração do contrato, durantesua vigência ou uma vez suscitado o litígio92. A validade e osefeitos da eleição de foro serão regidos, ademais, pelo direito dosEstados-partes que teriam jurisdição, de conformidade com o es-tabelecido no presente protocolo93.

Quanto à validade do acordo, porém, será aplicado o direitomais favorável94. Cumpre à jurisprudência dos Estados-partes doMercosul determinar quais os direitos a serem levados em consid-eração para definir o direito mais favorável em relação à validadedo acordo.

O protocolo refere-se, ainda, igualmente, aos casos deeleição ou não de foro, quando o réu, depois de interposta a açãopelo autor, admite a competência desse juízo voluntariamente.Outrossim, determina que isso deveria ocorrer de forma positiva enão ficta95. Cumpre à jurisprudência dos tribunais dos Estados-partes do Mercosul delimitar o conteúdo desse requisito processu-al. Eduardo Tellechea Bergman lembra que a solução adotada no

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protocolo tem antecedentes na Convenção Interamericana sobre aCompetência Extraterritorial das Sentenças Estrangeiras, de 24 demaio de 198496, e no Tratado de Montevidéu de Direito Civil In-ternacional, de 194097. Ambos os tratados não estão em vigor noBrasil. Isso, no entanto, não quer dizer que os tribunais brasileirosnão possam basear-se neles para a interpretação do texto do proto-colo. Na medida em que este, porém, seja lacunoso, aplica-se ex-clusivamente a lex fori, por se tratar de questões relativas aodireito processual civil. É de notar em particular que as normas doprotocolo não indicam o direito substantivo ou material aplicávela relações jurídicas com conexão internacional de direito privado.Isso, aliás, já ficou patente quando da negociação do protocolo nareunião dos ministros de Justiça dos Estados-membros do Mer-cosul, tendo em vista a assinatura posterior do documento98.

Questões relevantes em relação à eleição de foros emEstados-membros do Mercosul não são reguladas pelo protocolo.Assim, este não diz se o foro eleito é exclusivo, ou seja, se aspartes podem ou não ingressar perante outro juízo que seja inter-nacionalmente competente, apesar de existir uma cláusula deeleição de foro no contrato internacional celebrado por elas. Ade-mais, o protocolo silencia sobre os pressupostos que sejam ne-cessários para que uma cláusula de eleição de foro possa obrigaros herdeiros e sucessores das partes do contrato. A nosso ver, éexclusivamente a lex fori que deve preencher as lacunas do proto-colo. Trata-se, aqui, de questões relativas aos efeitos da cláusulade eleição de foro. Estas não se restringem apenas a sua validade,o que permitiria levar em consideração o direito mais favorávelnos termos do protocolo99.

No Capítulo II, sob o título “jurisdição subsidiária”, o pro-tocolo estabelece regras de competência internacional para oscasos sobre os quais não existir uma cláusula de eleição válidaentre as partes100.

Para tais casos, o protocolo prevê que tenha jurisdição àescolha do autor: a) o juízo do lugar de cumprimento do contrato;b) o juízo do domicílio do demandado; c) o juízo do domicílio ou

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sede social, quando demonstrar que cumpriu sua prestação101.Trata-se aqui de foros relativos, concorrentes, cumulativos ou al-ternativos, conforme a terminologia utilizada.

O protocolo especifica tanto as noções do “cumprimento docontrato”102 quanto do “domicílio do demandado”103.

Também o direito brasileiro interno reconhece o domicíliodo réu104 e o cumprimento da obrigação105 no âmbito das regrassobre a competência internacional como foros internacionalmentecompetentes, embora sem conceituá-los mais detalhadamente,como faz o Protocolo de Buenos Aires de 5 de agosto de 1994.

Indaga-se se os conceitos adotados pelo protocolo devemser adaptados também pelo direito interno em relação a países nãovinculados a ele. Acreditamos que não, ainda que o protocolo sebaseasse em vários tratados internacionais, como bem lembraEduardo Tellechea Bergman106, pois estes não foram ratificadospelo Brasil, com exceção do Código Bustamante, atualmente emdesuso107.

O protocolo admite ainda a competência internacional dojuízo do domicílio do autor ou de sua sede social, quando demon-strar que cumpriu sua prestação108.

O direito brasileiro interno não reconhece esse foro no âm-bito da competência internacional.

A problemática desse foro é quanto ao fato de que poderiaservir para prejulgar o mérito, porque em muitos casos o réudeveria justamente contestar o cumprimento da prestação peloautor. Ademais, não está claro quais são os requisitos de provapara o autor a fim de demonstrar que cumpriu a sua prestação. Emtodo caso, o réu deverá ter oportunidade de se manifestar a re-speito das alegações e provas produzidas pelo autor antes que ojuiz decida sobre a sua competência. Tal poderá, todavia, indevid-amente prolongar o processo.

O protocolo, ainda, contém normas especiais sobre a com-petência internacional em relação às pessoas jurídicas.

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Assim, os juízes da sede principal da administração da so-ciedade são internacionalmente competentes para dirimir contro-vérsias jurídicas entre os sócios sobre questões societárias109.

Ademais, as pessoas jurídicas com sede em um Estado-parte, que celebram contratos em outro Estado-parte, podem seracionadas perante os juízes deste último110.

Por fim, o protocolo estabelece que, se vários forem os réus,terá jurisdição o Estado-parte do domicílio de qualquer deles111, e,com relação às demandas sobre obrigações de garantia de caráterpessoal ou para a intervenção de terceiros, determina que possamser propostas perante o tribunal que estiver conhecendo a de-manda principal112.

No seu Título II113, o protocolo contém normas sobre acompetência internacional direta, e isso em relação à eleição deforo em contratos internacionais de natureza civil ou comercialcelebrados entre particulares, pessoas físicas ou jurídicas114, bemcomo para os casos sobre os quais não for celebrada uma cláusulade eleição de foro pelas partes num contrato internacional dotipo115.

No Título III116, o protocolo faz referência ainda à com-petência internacional indireta. Para esse fim, estabelece que asnormas do protocolo sobre a competência internacional direta sãoidênticas àquelas às quais alude o Protocolo de Cooperação e Ass-istência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista eAdministrativa de Las Leñas, de 27 de junho de 1992, no seuCapítulo V, sobre o reconhecimento e a execução de sentenças ede laudos arbitrais117. Em outras palavras, isso significa que,quando a competência internacional for estabelecida nos termosdo protocolo, implicará necessariamente o reconhecimento dacompetência internacional por parte de outro Estado-parte do pro-tocolo quando se tratar de reconhecer uma sentença estrangeira noseu território.

O protocolo não aborda a questão da litispendência inter-nacional. Por essa razão ainda é aplicável no Brasil a regra do

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direito interno, que não reconhece a litispendência no contexto in-ternacional118. Isso pode comprometer a aplicação do protocolo,pelo fato de que os foros ali regulamentados são foros relativos,concorrentes, cumulativos ou alternativos, conforme a terminolo-gia utilizada.

Na medida em que ambas as partes instaurem processosentre elas em diferentes Estados-partes vinculados juridicamenteao protocolo, podem ser proferidas sentenças contraditórias, o quecertamente contradiz o seu espírito.

É desejável, portanto, que os países do Mercosul num brevefuturo acordem regras comuns entre si sobre o reconhecimentomútuo da litispendência internacional.

D. Medidas Cautelares

A regra geral no direito brasileiro é a de que para fins dehomologação uma medida cautelar é equiparada a uma sentença.Isso significa que, quando for proferida por um juiz ou tribunalestrangeiro, ela necessita da homologação pelo Superior Tribunalde Justiça para que possa surtir efeitos jurídicos no Brasil119.

O Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto, de 16 dedezembro de 1994, que está vigorando em todos os Estados-mem-bros do Mercosul — no Brasil foi aprovado pelo Congresso Na-cional, mediante o Decreto Legislativo n. 192, de 15 de dezembrode 1995, e promulgado pelo Decreto n. 2.626, de 15 de junho de1998 —, pretende modificar esta sistemática em relação a taispaíses120. Por conseguinte, o País cumpre atualmente cartas rog-atórias referentes a medidas cautelares provenientes de países-membros do Mercosul para fins de execução em território nacion-al. Por outro lado, um protocolo correspondente com a Bolívia e oChile, países associados ao Mercosul, até a presente data não estáem vigor121.

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Conforme o protocolo, não é mais necessária a homo-logação de medidas cautelares pelo Superior Tribunal de Justiçaquando proferidas dentro de um país membro do Mercosul. Bastaa concessão do exequatur a seu respeito. Nesse sentido, o Brasilatualmente cumpre cartas rogatórias referentes a medidascautelares provenientes de países membros do Mercosul para finsde execução em território nacional122.

A autoridade jurisdicional requerida apenas poderá recusaro cumprimento de uma carta rogatória referente a medidascautelares quando estas sejam manifestamente contrárias à sua or-dem pública123; nunca poderá reexaminar o mérito a seu re-speito124.

A noção da medida cautelar cujo cumprimento se requerconforme as disposições do protocolo é a mais ampla. Destina-sea impedir a irreparabilidade de um dano em relação a pessoas,bens e obrigações de dar, de fazer ou de não fazer125, e poderá sersolicitada em processos de natureza civil, comercial, trabalhista eem processos penais, quanto à reparação civil126 em relação a me-didas cautelares preparatórias, incidentais de uma ação principal eas que garantam a execução de uma sentença127.

O protocolo determina que a autoridade jurisdicional deveser internacionalmente competente caso seja requerido ocumprimento de uma medida cautelar nos seus termos128. Se, en-tretanto, o pedido for dirigido a uma autoridade incompetenteconforme as leis do Estado requerido, esta transmitirá de ofício osdocumentos e antecedentes do caso à autoridade jurisdicionalcompetente de seu Estado129.

O cumprimento de uma medida cautelar pela autoridadejurisdicional requerida não enseja o compromisso de reconheci-mento ou execução da sentença principal130. O seu reconheci-mento depende de requisitos legais próprios. À proporção que alex fori conheça medidas cautelares garantidoras da execução, aautoridade judiciária competente poderá sempre decretar tais me-didas, mesmo quando se tratar de uma sentença estrangeira131.

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O protocolo contém regras específicas com relação à leiprocessual aplicável. Quanto à admissibilidade da medidacautelar, esta será regida pelas leis e julgada pelos juízes outribunais do Estado requerente132. De acordo com as leis doEstado requerido, porém, serão processadas a execução da medidacautelar e sua contracautela ou respectiva garantia133. A mesmaregra valerá, ademais, em relação às modificações que, no cursodo processo, se justificarem para o seu correto cumprimento e, sefor o caso, sua redução ou sua substituição, às sanções em decor-rência de litigância de má-fé, bem como às questões relativas aodomínio e demais direitos reais134. Conforme o protocolo, ainda,o juiz ou tribunal do Estado requerido poderá recusar ocumprimento ou, se for o caso, determinar o levantamento da me-dida, quando verificada sua absoluta improcedência135. Essa dis-posição do protocolo deverá ser interpretada restritivamente, ouseja, aplicada apenas quando o cumprimento da medida cautelarem questão violar a ordem pública136.

Caso a demanda no processo principal, entretanto, seja in-terposta fora do prazo previsto pela legislação do Estado requer-ente, a medida cautelar preparatória tornar-se-á juridicamente in-eficaz137. O protocolo estipula obrigações para o juiz ou tribunaldo Estado requerente, bem como para aqueles do Estado re-querido, de prestar mutuamente informações sobre o andamentodo processo cautelar em curso138.

O protocolo regula também o direito do presumido devedorda obrigação e de terceiros interessados virtualmente prejudicadospela medida cautelar de oporem-se àquela perante a autoridade ju-dicial requerida e seu procedimento139. O seu teor não parecemuito claro. Cumprirá à jurisprudência determinar o exato con-teúdo da disposição do protocolo.

O protocolo contém uma regra especial para medidascautelares quanto a menores140.

O instrumento de transmissão nos termos do protocolo seráa carta rogatória141. A sua transmissão ocorrerá pela via

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diplomática ou consular, por intermédio da respectiva autoridadecentral ou das próprias partes interessadas. Ademais, os juízes outribunais das zonas fronteiriças dos Estados-partes poderão trans-mitir, de forma direta, as cartas rogatórias, e isso sem necessidadede legalização142. Cada Estado-parte designará uma autoridadecentral encarregada de receber e transmitir os requerimentos decooperação cautelar143.

Os requisitos formais da carta rogatória são regulamentadosdetalhadamente pelo protocolo144. Este dispõe, outrossim, sobre asua tradução e os documentos que a acompanham145, bem como aresponsabilidade de seus custos e despesas146. Quando for a pró-pria parte interessada que transmite a carta rogatória, no Brasil énecessária a legalização consular dos documentos, bem como asua tradução por tradutor juramentado147.

O protocolo não reprime as disposições mais favoráveis emoutros tratados internacionais que estejam em vigor entre Estados-membros do Mercosul. Estas sempre prevalecem sobre as regrasjurídicas do protocolo148. Cumpre, no entanto, lembrar aqui que aConstituição Federal brasileira em vigor prescreve que a homo-logação da sentença estrangeira é da competência do SuperiorTribunal de Justiça. Desde que se atribua a uma medida cautelar aqualidade de sentença, poderá surgir conflito entre o que dispõe aCarta Magna do País e o que determina o Protocolo de MedidasCautelares de Ouro Preto, de 16 de dezembro de 1994, dispens-ando da obrigatoriedade da homologação por uma autoridade ju-diciária nacional149.

E. Responsabilidade Civil

O Protocolo de San Luis sobre Matéria de ResponsabilidadeCivil Emergente de Acidentes de Trânsito entre os Estados-partesdo Mercosul, de 25 de junho de 1996, no Brasil, foi aprovado peloCongresso Nacional, mediante o Decreto Legislativo n. 259, de

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15 de dezembro de 2000, e promulgado pelo Decreto presidencialn. 3.856, de 3 de julho de 2001, estando internacionalmente emvigor desde o dia 19 de agosto de 1999. Atualmente, o protocolovincula juridicamente todos os Estados-membros do Mercosul150.

Regula a competência internacional e o direito aplicável aoscasos de responsabilidade civil emergente de acidentes de trânsitoocorridos no território de um Estado-parte, nos quais participem,ou dos quais resultem atingidas, pessoas domiciliadas em outroEstado-parte151.

O protocolo define o conceito do domicílio, considerando-osubsidiariamente e na seguinte ordem: a) quando se tratar de pess-oas físicas: 1) a residência habitual; 2) o centro principal de seusnegócios; 3) o lugar onde se encontrar a residência não habitual;b) quando se tratar de pessoas jurídicas: 1) a sede principal da ad-ministração; 2) caso possuam sucursais, estabelecimentos, agên-cias ou qualquer outra espécie de representação, o lugar ondequalquer destas funcione152.

Como regra geral é aplicável à responsabilidade civil poracidentes de trânsito o direito interno do Estado-parte em cujo ter-ritório ocorreu o acidente. Se, porém, no acidente participarem ouresultarem atingidas unicamente pessoas domiciliadas em outroEstado-parte, o direito aplicável será o deste último153.

Quanto à responsabilidade civil por danos sofridos nascoisas alheias aos veículos acidentados como consequência doacidente de trânsito, será aplicável o direito interno do Estado-parte no qual se produziu o fato154.

Independentemente do direito aplicável, porém, serão leva-das em consideração sempre as regras de circulação e segurançaem vigor no lugar e no momento do acidente155. Essa regra cor-responde ao padrão internacional156.

O protocolo delimita o direito aplicável à responsabilidadecivil, determinando que este abrange especialmente: as condiçõese a extensão da responsabilidade; as causas de isenção, assimcomo toda delimitação de responsabilidade; a existência e a

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natureza dos danos suscetíveis de reparação; a responsabilizaçãodo proprietário do veículo por atos ou fatos de seus dependentes,subordinados ou qualquer outro usuário a título legítimo; a pre-scrição e a caducidade157.

O protocolo estabelece ainda regras com relação à com-petência internacional dos juízes e tribunais dos Estados-membrosdo Mercosul. Assim, segundo o protocolo, será internacional-mente competente à eleição do autor o juízo onde ocorreu oacidente, do domicílio do demandado e do domicílio do demand-ante158. Tal disposição, em princípio, é a salutar. Deve-se, porém,cogitar, em relação ao Brasil, que o País não reconhece a exceçãoda litispendência em causas com conexão internacional159.

Essa regra, até agora, também não foi modificada no Mer-cosul mediante tratado internacional.

Com relação às partes de um processo civil, ao qual é ap-licável o protocolo, isso significa que podem ser instaurados pro-cessos judiciais em diversos Estados-membros do Mercosul, porse tratar de foros relativos ou concorrentes. Quando essas lidesentre as partes são idênticas e ambas são partes demandantes emdiversos países-membros do Mercosul, podem ocorrer sentençascontraditórias, o que não é desejável. Nesses casos, o objetivoprincipal do protocolo, que é a segurança jurídica que garantasoluções justas e a harmonia das decisões, justamente não é at-ingido. Por esse motivo, a nosso ver, é fundamental que o proto-colo no futuro preveja o reconhecimento da litispendência inter-nacional nas mesmas condições em todos os Estados-membros doMercosul.

É, aliás, uma tendência mundial reconhecer a litispendênciatambém em causas com conexão internacional quando foremcumpridos determinados requisitos legais160.

De acordo com o protocolo, subsistem disposições em trata-dos internacionais vigentes entre alguns dos Estados-membros doMercosul se este já não regulou a questão jurídica em todos osseus aspectos161.

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1. Cf. Capítulo II, Personalidade Jurídica, arts. 34 a 36 do Protocolo de OuroPreto de 17 de dezembro de 1994 — Protocolo Adicional ao Tratado de Assunçãosobre a Estrutura Institucional do Mercosul. Art. 34: “O Mercosul terá personalid-ade jurídica de Direito Internacional”. Art. 35: “O Mercosul poderá, no uso desuas atribuições, praticar todos os atos necessários à realização de seus objetivos,em especial contratar, adquirir ou alienar bens móveis e imóveis, comparecer emjuízo, conservar fundos e fazer transferências”. Art. 36: “O Mercosul celebraráacordos de sede”.2. Cf. Capítulo I, Estrutura do Mercosul, arts. 1 e 2, e Capítulo III, Sistema deTomada de Decisões, art. 37 do mencionado Protocolo de Ouro Preto de 17 dedezembro de 1994. Art. 1: “A estrutura institucional do Mercosul contará com osseguintes órgãos: I — O Conselho do Mercado Comum (CMC); II — O GrupoMercado Comum (GMC); III — A Comissão de Comércio do Mercosul (CCM);IV — A Comissão Parlamentar Conjunta (CPC) (A Comissão Parlamentar Con-junta vem sendo substituída pelo Parlamento do Mercosul. V., art. 1 do ProtocoloConstitutivo do Parlamento do Mercosul de 9 de dezembro de 2005, promulgadono Brasil pelo Decreto n. 6.105, de 30 de abril de 2007); V — O Foro ConsultivoEconômico-Social (FCES); VI — A Secretaria Administrativa do Mercosul(SAM). Parágrafo único. Poderão ser criados, nos termos do presente Protocolo,os órgãos auxiliares que se fizerem necessários à consecução dos objetivos doprocesso de integração”. Art. 2: “São órgãos com capacidade decisória, denatureza intergovernamental, o Conselho do Mercado Comum, o Grupo MercadoComum e a Comissão de Comércio do Mercosul”. Art. 37: “As decisões dos ór-gãos do Mercosul serão tomadas por consenso e com a presença de todos osEstados-Partes”.3. Cf. Capítulo I, Estrutura do Mercosul, Seção VI, Da Secretaria Administrativado Mercosul, art. 31: “O Mercosul contará com uma Secretaria Administrativacomo órgão de apoio opera-cional. A Secretaria Administrativa do Mercosul seráresponsável pela prestação de serviços aos demais órgãos do Mercosul e terá sedepermanente na cidade de Montevidéu”.4. Cf. Capítulo I, Propósito, Princípios e Instrumentos, notadamente art. 1, doTratado para a Constituição de um Mercado Comum entre a República Argentina,a República Federativa do Brasil, a República do Paraguai e a República doUruguai (26-3-1991 — Tratado de Assunção): “Os Estados-Partes decidem con-stituir um Mercado Comum, que deverá estar estabelecido a 31 de dezembro de1994, e que se denominará ‘Mercado Comum do Sul’ (Mercosul). Este MercadoComum implica: A livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos entre ospaíses através, entre outros, da eliminação dos direitos alfandegários, restriçõesnão tarifárias à circulação de mercado e qualquer outra medida de efeito

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equivalente; O estabelecimento de uma tarifa externa comum e a adoção de umapolítica comercial comum em relação a terceiros Estados ou agrupamentos deEstados e a coordenação de posições em foros econômico-comerciais regionais einternacionais; A coordenação de políticas macroeconômicas e setoriais entre osEstados-Partes — de comércio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetária,cambial e de capitais, de serviços, alfandegária, de transportes e comunicações eoutras que se acordem —, a fim de assegurar condições adequadas de concorrên-cia entre os Estados-Partes; e O compromisso dos Estados-Partes de harmonizarsuas legislações, nas áreas pertinentes, para lograr o fortalecimento do processode integração”.5. República Argentina, República Federativa do Brasil, República do Paraguai,República do Uruguai e Venezuela (em processo de integração). Além disso, oMercosul conta atualmente com cinco países associados, ou seja, Bolívia, Chile,Colômbia, Equador e Peru. Para obter uma visão completa do Mercosul, cf. o seusítio oficial www.mercosur.int, bem como www.mercosul.gov.br.6. O Tratado de Assunção foi aprovado no Brasil pelo Congresso Nacional em 25de setembro de 1991, e promulgado pelo Decreto n. 350, publicado no Diário Ofi-cial de 22 de novembro de 1991. Entrou em vigor, internacionalmente, em 29 denovembro de 1991, com o depósito das ratificações necessárias.7. Protocolo Adicional ao Tratado de Assunção sobre a Estrutura Institucional doMercosul. O Protocolo de Ouro Preto foi aprovado no Brasil pelo Congresso Na-cional mediante o Decreto Legislativo n. 188, de 18 de janeiro de 1995, e promul-gado pelo Decreto n. 1.901, de 9 de maio de 1996. Referente à bibliografia comrelação à estrutura jurídica do Mercosul, cf., entre outros: Roberto Ruiz DiazLabrano, Naturaleza jurídica del Mercosur, in Mercosur — balance y per-spectivas, Montevidéu, Fundación de Cultura Universitaria, 1996, p. 13-31; HeberArbuet Vignali, El Protocolo de Ouro Preto, una excusa para hablar de integra-ción, in Mercosur — balance y perspectivas, cit., p. 33-53; Eve I. Rimoldi deLadmann, La estructura institucional a partir del Protocolo de Ouro Preto, in Mer-cosur — balance y perspectivas, cit., p. 55-70.8. Esse protocolo foi promulgado pelo Decreto n. 6.105, de 30 de abril de 2007,sendo que o Congresso Nacional aprovou o seu texto por meio do Decreto Legis-lativo n. 408, de 12 de setembro de 2006, e o Governo brasileiro o ratificou em 23de novembro de 2006. Com relação às competências do Parlamento v. art. 4º doProtocolo. Nesse contexto, cumpre mencionar ainda que o Brasil promulgou tam-bém o Protocolo de Assunção sobre Compromisso com a Promoção e a Proteçãodos Direitos Humanos do Mercosul, assinado em Assunção, em 20 de junho de2005, por meio do Decreto n. 7.225, de 1º de julho de 2010.9. Cf., com mais detalhes, Wagner Menezes, Direito comunitário, RT, 778, 743-9,2000, e ademais, particularmente, os arts. 2, 37 e 40 do Protocolo de Ouro Preto.Art. 2: “São órgãos com capacidade decisória de natureza intergovernamental, oConselho do Mercado Comum, o Grupo Mercado Comum e a Comissão deComércio do Mercosul”. Art. 37: “As decisões dos órgãos do Mercosul serãotomadas por consenso e com a presença de todos os Estados-Partes”. Art. 40: “Afim de garantir a vigência simultânea nos Estados-Partes das normas emanadasdos órgãos do Mercosul previstos no art. 2 deste Protocolo, deverá ser observado

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o seguinte procedimento: i) Uma vez aprovada a norma, os Estados-Partes adot-arão as medidas necessárias para a sua incorporação ao ordenamento jurídiconacional e comunicarão as mesmas à Secretaria Administrativa do Mercosul; ii)Quando todos os Estados-Partes tiverem informado sua incorporação aos respect-ivos ordenamentos jurídicos internos, a Secretaria Administrativa do Mercosulcomunicará o fato a cada Estado-Parte; iii) As normas entrarão em vigor simul-taneamente nos Estados-Partes 30 dias após a data da comunicação efetuada pelaSecretaria Administrativa do Mercosul, nos termos do item anterior. Com esse ob-jetivo, os Estados-Partes, dentro do prazo acima, darão publicidade do início davigência das referidas normas por intermédio de seus respectivos diários oficiais”.Cf., ademais, o art. 4º do Protocolo Constitutivo do Parlamento do Mercosul de 9de dezembro de 2005, com mais referências na nota de rodapé de n. 8, retro.10. O mesmo aspecto legal é focalizado por Heber Arbuet Vignali, El Protocolode Ouro Preto, una excusa para hablar de integración, in Mercosur — balance yperspectivas, cit., p. 47; e por Alberto Ricardo Dalla Via, El Mercosur y los as-pectos constitucionales e institucionales, in Deisy de Freitas Lima Ventura (Org.),Direito comunitário do Mercosul, Porto Alegre, Livr. do Advogado Ed., 1997, p.76-82. Segundo esses autores, apenas as Constituições da Argentina e do Paraguaipermitem a transferência de uma parte da competência legislativa do Estado paraórgãos comunitários dentro de uma organização internacional de integração econ-ômica. Com relação à incorporação das normas do Mercosul no direito brasileiro,cf. Luiz Olavo Baptista, Inserção das normas do Mercosul no direito brasileiro, inLuiz Olavo Baptista e José Roberto Franco da Fonseca (coord.), Estudos em hom-enagem ao prof. Vicente Marotta Rangel, o direito internacional no terceiromilênio, São Paulo, LTr, 1998, p. 390-404. Cf., ademais, a decisão do STF de 17de junho de 1998, rel. Min. Celso de Mello, que explicita de forma muito didáticao procedimento constitucional de incorporação de tratados internacionais em gerale de integração (Mercosul) em especial adotado pelo Brasil. V. CR 8.279 (AgRg),República Argentina, TP, RTJ, 174:463-77.11. V. art. 1, 1, do Protocolo de Olivos. Cf., nesse contexto, ainda o Decreto n.6.880, de 18 de junho de 2009, que dispõe sobre a execução da Decisão CMC n.23/04, “Procedimento para Atender Casos Excepcionais de Urgência — art. 24 doProtocolo de Olivos para Soluções de Controvérsias no Mercosul”, aprovada peloConselho do Mercado Comum, em 7 de julho de 2004. Ademais, v., Decreto Le-gislativo n. 589, de 27 de agosto de 2009, aprovado pelo Congresso Nacional, ref-erente ao texto do Protocolo Modificativo do Protocolo de Olivos para Solução deControvérsias no Mercosul, assinado no Rio de Janeiro, em 19 de janeiro de 2007.12. Art. 26 do Protocolo de Olivos.13. Cf. Eduardo Tellechea Bergman, Un marco jurídico al servicio de la integra-ción — las regulaciones del Mercosur sobre jurisdicción internacional, in Con-tratos internacionais e direito econômico no Mercosul, p. 69.14. Referente à bibliografia, cf., entre outros: Nádia de Araújo, Carlos Alberto deSalles e Ricardo R. Almeida, Medidas de cooperação interjurisdicional no Mer-cosul, RP, 123:77-113, 2005, e Cooperação interjurisdicional no Mercosul —cartas rogatórias, homologação de sentenças e laudos arbitrais e informações dodireito estrangeiro, in Maristela Basso (org.), Mercosul: seus efeitos jurídicos,

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econômicos e políticos nos Estados-membros, Porto Alegre, Livr. do AdvogadoEd., 1995, p. 339-69; Carlos Alberto de Salles, A cooperação interjurisdicional noMercosul, in Paulo Borba Casella (coord.), Contratos internacionais e direitoeconômico no Mercosul após o término do período de transição, com a colabor-ação de Nádia de Araújo, Umberto Celli Jr. e Ricardo Th. da Cunha, São Paulo,LTr, 1996, p. 721-37; Eduardo Tellechea Bergman, Un instrumento para la integ-ración jurídica regional — el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccion-al en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados Partesdel Mercosur Aprobado en Las Leñas, República Argentina el 27 de junio de1992, in Estudios multidisciplinarios sobre el Mercosur, Montevidéu, Universid-ad de la República, Facultad de Derecho, Fundación de Cultura Universitaria,1995, p. 135-72; La cooperación jurídica internacional en el Mercosur — el Pro-tocolo de Las Leñas sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en MateriaCivil, Comercial, Laboral y Administrativa, in Mercosur — balance y per-spectivas, cit., p. 111-34; Un marco jurídico al servicio de la integración inter-nacional: las regulaciones del Mercosur sobre jurisdicción internacional, in PauloBorba Casella (coord.), Contratos internacionais e direito econômico no Mer-cosul após o término do período de transição, cit., p. 48-74; Jürgen Samtleben,Das Internationale Prozess-und Privatrecht des Mercosur, RabelsZ, 63:1-69, 1999,e Die Entwicklung des Internationalen Privat-und Prozessrechts im MERCOSUR,Praxis des Internationalen Privat-und Verfahrensrechts (IPRax), 25:376-83,2005.15. Cf. art. 31 do Protocolo de Ouro Preto: “O Mercosul contará com uma Secret-aria Administrativa como órgão de apoio operacional. A Secretaria Adminis-trativa do Mercosul será responsável pela prestação de serviços aos demais órgãosdo Mercosul e terá sede permanente na cidade de Montevidéu”.16. Cf., a respeito dessa conferência, com mais detalhes, p. 78-81, retro.17. Veja-se, entre outros, Eduardo Tellechea Bergman, La cooperación jurídicainternacional en el Mercosur, in Contratos internacionais, cit., p. 114-6.18. O Congresso Nacional, ademais, aprovou, mediante o Decreto Legislativo n.1.021, de 24 de novembro de 2005, o texto do Acordo de Cooperação e Assistên-cia Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entreos Estados-Partes do Mercosul, República da Bolívia e República do Chile,assinado em Buenos Aires, em 5 de julho de 2002, e o Presidente da República opromulgou pelo Decreto n. 6.891, de 2 de julho de 2009.19. Cf. art. 33 do protocolo: “O presente Protocolo, parte integrante do Tratado deAssunção, entrará em vigor trinta (30) dias após a data de depósito do segundo in-strumento de ratificação, e será aplicado provisoriamente a partir da data de suaassinatura”.20. Tratado para a Constituição de um Mercado Comum entre a República Argen-tina, a República Federativa do Brasil, a República do Paraguai e a República doUruguai (26-3-1991 — Tratado de Assunção).21. Cf. art. 34 do protocolo: “A adesão por parte de um Estado ao Tratado de As-sunção implicará, ipso iure, a adesão ao presente Protocolo”.

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22. Cf., a respeito, com mais detalhes, Eduardo Tellechea Bergman, La coopera-ción jurídica internacional en el Mercosur, in Contratos internacionais, cit., p.114-5.23. Veja-se Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Tra-balhista e Administrativa entre o Governo da República Federativa do Brasil e oGoverno da República Argentina, de 20 de agosto de 1991, aprovado peloDecreto Legislativo n. 47, de 10 de abril de 1995, e promulgado pelo Decreto n.1.560, de 18 de julho de 1995; e Acordo de Cooperação Judiciária em MatériaCivil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre o Governo da República Ori-ental do Uruguai, de 28 de dezembro de 1992, aprovado pelo Decreto Legislativon. 77, de 9 de maio de 1995, e promulgado pelo Decreto n. 1.850, de 10 de abrilde 1996.24. A convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Le-gislativo n. 61, de 19 de abril de 1995, e promulgada pelo Decreto n. 1.900, de 20de maio de 1996.25. O protocolo foi aprovado pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legis-lativo n. 61, de 19 de abril de 1995, e promulgado pelo Decreto n. 2.022, de 7 deoutubro de 1996.26. A convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Le-gislativo n. 46, de 10 de abril de 1995, e promulgada pelo Decreto n. 1.925, de 10de junho de 1996.27. A convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Le-gislativo n. 93, de 20 de junho de 1995, e promulgada pelo Decreto n. 2.411, de 2de dezembro de 1997.28. Cf. art. 1 do protocolo.29. Cf. art. 18, in fine, do protocolo.30. Cf. arts. 5 a 17 do protocolo.31. Cf. arts. 18 a 24 do protocolo.32. Cf. arts. 28 a 30 do protocolo.33. Capítulo III do protocolo, arts. 3 e 4.34. Capítulo VI do protocolo, arts. 25 a 27.35. Veja-se, nesse sentido, em detalhes, o preâmbulo do protocolo.36. Art. 3 do protocolo: “Os cidadãos e os residentes permanentes de um dosEstados-Partes gozarão, nas mesmas condições dos cidadãos e residentes perman-entes o outro Estado-Parte, do livre acesso à jurisdição desse Estado para a defesade seus direitos e interesses. O parágrafo anterior aplicar-se-á às pessoas jurídicasconstituídas, autorizadas ou registradas conforme as leis de qualquer dos Estados-Partes”.37. Cf., em particular, seus arts. 14 e 26. O Brasil ratificou o tratado em 24 dejaneiro de 1992, tendo-o promulgado pelo Decreto n. 592, de 6 de dezembro de1992. A aprovação do Congresso Nacional ocorreu em 12 de dezembro de 1991pelo Decreto Legislativo n. 226.

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38. Cf., particularmente, o seu art. 8, § 1º: “Toda pessoa tem direito a ser ouvidacom as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunalcompetente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, naapuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determ-inem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou dequalquer outra natureza”. No Brasil, o Congresso Nacional aprovou a convençãomediante o Decreto Legislativo n. 27, de 26 de maio de 1992. A sua promulgaçãoocorreu mediante o Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992. A convenção foiratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992.39. Cf. art. 4 do protocolo: “Nenhuma caução ou depósito, qualquer que seja suadenominação, poderá ser imposto em razão da qualidade de cidadão ou residentepermanente de outro Estado-Parte. O parágrafo precedente aplicar-se-á às pessoasjurídicas constituídas, autorizadas ou registradas conforme as leis de qualquer dosEstados-Partes”.40. Cf. art. 835 do Código de Processo Civil: “O autor, nacional ou estrangeiro,que residir fora do Brasil ou dele se ausentar na pendência da demanda, prestará,nas ações que intentar, caução suficiente às custas e honorários de advogado daparte contrária, se não tiver no Brasil bens imóveis que lhes assegurem opagamento”.41. Cf., nesse sentido, STJ, AgRg na MC 14.605-RJ, 4ª T., rel. Min. Aldir Passar-inho Jr., j. 17-2-2010, DJe, 1º-3-2011; TJSP, 7ª Câm., AgIn 099.289-4/1, rel. Des.Júlio Vidal, j. 2-12-1998, RT, 763:219-21, 1999. Em relação a uma pessoajurídica com sede no Uruguai, o protocolo, no entanto, provavelmente pordesconhecimento, não foi aplicado pelo 2º TACivSP, AgIn 752.654-00/7, 11ªCâm., rel. Juiz Clovis Castelo, j. 12-8-2002, RT, 805:315-6, 2002.42. Cf., em detalhes, Capítulo II, Autoridades Centrais, art. 2: “Para os efeitos dopresente Protocolo, cada Estado-Parte indicará uma Autoridade Central encar-regada de receber e dar andamento às petições de assistência jurisdicional emmatéria civil, comercial, trabalhista e administrativa. Para tanto, as AutoridadesCentrais se comunicarão diretamente entre si, permitindo a intervenção de outrasautoridades respectivamente competentes, sempre que seja necessário. OsEstados-Partes, ao depositarem os instrumentos de ratificação do presente Proto-colo, comunicarão essa providência ao Governo depositário, o qual dela dará con-hecimento aos demais Estados-Partes. A Autoridade Central poderá ser sub-stituída em qualquer momento, devendo o Estado-Parte comunicar o fato, no maisbreve prazo possível, ao Governo depositário do presente Protocolo, para que dêconhecimento aos demais Estados-Partes da substituição efetuada”.43. Isso pode ser deduzido do art. 2 do Acordo de Cooperação Judiciária emMatéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa com a Argentina, de 20 deagosto de 1991, cujo teor é o seguinte: “O Ministério das Relações Exteriores decada Estado Contratante é designado como Autoridade Central encarregada de re-ceber e fazer instruir os pedidos de assistência judiciária em matéria civil, comer-cial, trabalhista e administrativa. Para tal efeito, as Autoridades Centrais se comu-nicarão diretamente entre si, de modo a permitir a intervenção das autoridadescompetentes quanto for necessário”. No mesmo sentido, cf., ademais, o art. 2 doAcordo de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e

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Administrativa com o Uruguai, de 28 de dezembro de 1992: “Para fins dopresente Acordo, a autoridade central da República Federativa do Brasil será oMinistério das Relações Exteriores,e a Autoridade Central da República Orientaldo Uruguai será o Ministério da Educação e Cultura. Para esse efeito as autorid-ades centrais se comunicarão diretamente entre elas, com intervenção das autorid-ades competentes, quando necessário”.44. Cf. arts. 6, 7 e 10 do protocolo. Art. 6: “As cartas rogatórias deverão conter: a)denominação e domicílio do órgão jurisdicional requerente; b) individualizaçãodo expediente, com especificação do objeto e natureza do juízo e do nome e dom-icílio das partes; c) cópia da petição inicial e transcrição da decisão que ordena aexpedição da carta rogatória; d) nome e domicílio do procurador da parte solicit-ante no Estado requerido, se houver; e) indicação do objeto da carta rogatória,com o nome e o domicílio do destinatário da medida; f) informação sobre o prazode que dispõe a pessoa afetada pela medida para cumpri-la; g) descrição dasformas ou procedimentos especiais com que haverá de cumprir-se a cooperaçãosolicitada; h) qualquer outra informação que facilite o cumprimento da carta rog-atória”. Art. 7: “No caso de ser solicitado o recebimento de provas, a carta rog-atória deverá também conter: a) a descrição do assunto que facilite a diligênciaprobatória; b) nome e domicílio de testemunhas ou outras pessoas ou instituiçõesque devam intervir; c) texto dos interrogatórios e documentos necessários”. Art.10: “As cartas rogatórias e os documentos que as acompanham deverão redigir-seno idioma da autoridade requerente e serão acompanhados de uma tradução parao idioma da autoridade requerida”.45. Veja-se art. 5 do protocolo: “Cada Estado-Parte deverá enviar às autoridadesjurisdicionais do outro Estado,...”; e art. 6 do protocolo: “As cartas rogatórias de-verão conter: a) denominação e domicílio do órgão jurisdicional requerente;...”.46. Cf., em detalhes, art. 5 do protocolo.47. A intervenção da parte interessada por iniciativa própria (art. 17 do protocolo)ou por procurador constituído (art. 6, d, do protocolo), porém, é admitida. Veja-se, nesse sentido, também, Eduardo Tellechea Bergman, La cooperación jurídicainternacional en el Mercosur, in Contratos internacionais, cit., p. 123.48. Cf. art. 8 do protocolo.49. Cf. art. 9 do protocolo.50. Cf. art. 12 do protocolo: “A autoridade jurisdicional encarregada documprimento de uma carta rogatória aplicará sua lei interna no que se refere aosprocedimentos. Não obstante, a carta rogatória poderá ter, mediante pedido daautoridade requerente, tramitação especial, admitindo-se o cumprimento de form-alidades adicionais na diligência da carta rogatória, sempre que isso não seja in-compatível com a ordem pública do Estado requerido. O cumprimento da cartarogatória deverá efetuar-se sem demora”.51. Cf. art. 13 do protocolo: “Ao diligenciar a carta rogatória, a autoridade re-querida aplicará os meios processuais coercitivos previstos na sua legislação in-terna, nos casos e na medida em que deva fazê-lo para cumprir uma carta prec-atória das autoridades de seu próprio Estado, ou um pedido apresentado com omesmo fim por uma parte interessada”.

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52. Veja-se art. 11 do protocolo: “A autoridade requerida poderá, atendendo à so-licitação da autoridade requerente, informar o lugar e a data em que a medida soli-citada será cumprida, a fim de permitir que a autoridade requerente, as partes in-teressadas ou seus respectivos representantes possam comparecer e exercer as fac-uldades autorizadas pela legislação da parte requerida. A referida comunicaçãodeverá efetuar-se, com a devida antecedência, por intermédio das Autorid-ades Centrais dos Estados-Partes”.53. Veja-se, a respeito, art. 14 do protocolo: “Os documentos que comprovem ocumprimento da carta rogatória serão transmitidos por intermédio das Autorid-ades Centrais. Quando a carta rogatória não tiver sido cumprida integralmente ouem parte, este fato e as razões do não-cumprimento deverão ser comunicados deimediato à autoridade requerente, utilizando-se o meio assinalado no parágrafoanterior”. Cf., ainda, art. 16 do protocolo: “Quando os dados relativos ao dom-icílio do destinatário da ação ou da pessoa citada forem incompletos ou inexatos,a autoridade requerida deverá esgotar todos os meios para atender ao pedido. Paratanto, poderá também solicitar ao Estado requerente os dados complementaresque permitam a identificação e a localização da referida pessoa”.54. Cf. art. 15 do protocolo: “O cumprimento da carta rogatória não poderá acar-retar reembolso de nenhum tipo de despesa, exceto quando sejam solicitadosmeios probatórios que ocasionem custos especiais, ou sejam designados peritospara intervir na diligência. Em tais casos, deverão ser registrados no texto da cartarogatória os dados da pessoa que, no Estado requerido, procederá ao pagamentodas despesas e honorários devidos”.55. Veja-se, entre outros, também, Carlos Alberto de Salles, Cooperação interjur-isdicional no Mercosul, in Mercosul: seus efeitos jurídicos, cit., p. 730.56. Sobre a homologação da sentença estrangeira no Brasil cf., em detalhes, p.311-33, retro.57. Cf., a seu respeito, p. 320, retro.58. Nesse sentido, cf. outrossim STF, Sentença estrangeira, AgRg em Carta Rog-atória n. 7.613-4/Argentina, Sessão Plenária, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j.3-4-1997, DJU, 9-5-1997, RT, 742:168, 1997. Cf., com relação ao teor do art. 20do protocolo: “As sentenças e os laudos arbitrais a que se refere o artigo anteriorterão eficácia extraterritorial nos Estados-Partes quando reunirem as seguintescondições: a) que venham revestidos das formalidades externas necessárias paraque sejam considerados autênticos no Estado de origem; b) que estejam, assimcomo os documentos anexos necessários, devidamente traduzidos para o idiomaoficial do Estado em que se solicita seu reconhecimento e execução; c) queemanem de um órgão jurisdicional ou arbitral competente, segundo as normas doEstado requerido sobre jurisdição internacional; d) que a parte contra a qual sepretende executar a decisão tenha sido devidamente citada e tenha garantido o ex-ercício de seu direito de defesa; e) que a decisão tenha força de coisa julgada e/ouexecutória no Estado em que foi ditada; f) que claramente não contrariem osprincípios de ordem pública do Estado em que se solicita seu reconhecimentoe/ou execução. Os requisitos das alíneas (a), (c), (d), (e) e (f) devem estar contidosna cópia autêntica da sentença ou do laudo arbitral”.

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59. Cf. art. 21 do protocolo.60. Cf. o teor do art. 22, primeira parte, do protocolo: “Quando se tratar de umasentença ou de um laudo arbitral entre as mesmas partes, fundamentado nos mes-mos fatos, e que tenha o mesmo objeto de outro processo judicial ou arbitral noEstado requerido, seu reconhecimento e sua executoriedade dependerão de que adecisão não seja incompatível com outro pronunciamento anterior ou simultâneoproferido no Estado requerido”.61. V. a respeito, com mais detalhes, p. 356-7, retro.62. Cf. art. 22, segunda parte, do protocolo: “Do mesmo modo não se reconheceránem se procederá à execução, quando se houver iniciado um procedimento entreas mesmas partes, fundamentado nos mesmos fatos e sobre o mesmo objeto, per-ante qualquer autoridade jurisdicional da parte requerida, anteriormente à ap-resentação da demanda perante a autoridade jurisdicional que teria pronunciado adecisão da qual haja solicitação de reconhecimento”.63. Cf., com relação à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, com maioresdetalhes, p. 358-60, retro.64. Art. 18 do protocolo.65. Esse fato, p. ex., não é levado em consideração por Adriana Noemi Pucci, Aarbitragem nos países do Mercosul, RT, 738:41-55, 1997. Note-se, no entanto, quefoi aprovado em 23 de julho de 1998 em Buenos Aires o Acordo sobre Arbit-ragem Comercial Internacional do Mercosul e assinado na mesma data um acordoparalelo entre o Mercosul, a República da Bolívia e a República do Chile. Cf., arespeito, com mais detalhes, María Blanca Noodt Taquela e Guillermo Argerich,Contribución de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial — CIAC-OEA — para el funcionamento de los acuerdos de arbitraje del Mercosur, Revistade Direito do Mercosul, 2, n. 6, 195-201, 1998. No Brasil, o Acordo sobre Arbit-ragem Comercial Internacional do Mercosul, de 23 de julho de 1998, foi aprovadopelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo n. 265, de 29 de dezem-bro de 2000, e promulgado pelo Presidente da República mediante o Decreto n.4.719, de 4 de junho de 2003.66. Em relação ao reconhecimento e à execução de laudos arbitrais estrangeiros,cumpre mencionar aqui, em primeiro lugar, a Convenção de Nova Iorque sobre oReconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, de 10 dejunho de 1958. Essa convenção foi ratificada por todos os Estados-membros doMercosul. Além disso, todos os seus integrantes ratificaram a Convenção In-teramericana sobre Arbitragem Comercial Internacional do Panamá, de 30 dejaneiro de 1975. Essa convenção regula o reconhecimento e a execução de laudosarbitrais estrangeiros, basicamente nos seus arts. 4 a 6, estando estes em sintoniaquase total com as normas correspectivas da Convenção de Nova Iorque de 10 dejunho de 1958. Assim, todos os Estados-membros do Mercosul estão vinculados aregras jurídicas sobre o reconhecimento e a execução de laudos arbitrais es-trangeiros que representam o padrão internacional mundial, e não apenas regional.67. Cf., a respeito, com maiores detalhes, Beat Walter Rechsteiner, Arbitragemprivada internacional — depois da nova Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996— teoria e prática, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 15-51.

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68. Veja-se, em detalhes, art. 19 do protocolo.69. V., nesse sentido, expressamente, art. 24 do protocolo e STF, SE, AgRg emCR 7.613-4/Argentina, Sessão Plenária, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 3-4-1997,DJU, 9-5-1997, RT, 742:166-9, 1997. O teor da ementa oficial é o seguinte: “OProtocolo de Las Leñas (‘Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional emMatéria Civil, Comercial, Trabalhista, Administrativa’ entre os países do Mer-cosul) não afetou a exigência de que qualquer sentença estrangeira — à qual é deequiparar-se a decisão interlocutória concessiva de medida cautelar —, paratornar-se exequível no Brasil, há de ser previamente submetida à homologação doSupremo Tribunal Federal, o que obsta à admissão de seu reconhecimento incid-ente no foro brasileiro, pelo juízo a que se requeira a execução; (...)”.70. Com o advento da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004,publicada no Diário Oficial da União do dia 31 do mesmo mês, o art. 102, I, h,foi revogado. De acordo com o art. 105, I, i, introduzido na Carta Magna pelamencionada emenda constitucional, compete ao Superior Tribunal de Justiça a ho-mologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartasrogatórias.71. José Carlos de Magalhães, Reconhecimento e execução de laudos arbitrais es-trangeiros, RT, 740:116-27, 1997.72. Em acórdão publicado, o Supremo Tribunal Federal entendeu que “a homo-logação de sentença provinda dos Estados-partes se faça mediante rogatória, oque importa admitir a iniciativa da autoridade judiciária competente do foro deorigem e que o exequatur se defira independentemente da citação do requerido,sem prejuízo da posterior manifestação do requerido, por meio de agravo à de-cisão concessiva ou de embargos ao seu cumprimento”. Veja-se STF, SE, AgRgem CR 7.613-4/Argentina, Sessão Plenária, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j.3-4-1997, DJU, 9-5-1997, RT, 742:166, 1997, ementa oficial, segunda parte. Anosso ver, a decisão do Supremo Tribunal Federal não merece aplausos em todosos aspectos. É verdade que o veredicto da Suprema Corte não suprime o contra-ditório constitucionalmente garantido. Existe a possibilidade para a parte in-teressada de impugná-lo. Por outro lado, indaga-se se o direito constitucional doacesso à justiça não é comprometido para a parte que se opõe ao reconhecimentopelo Supremo Tribunal Federal da sentença proferida no estrangeiro, pois se po-deria perfeitamente opinar que a garantia de acesso à justiça nos termos da Con-stituição vigente (art. 5º, XXXV, LIV e LV) compreende também o direito de ex-aurir todas as instâncias dentro do Judiciário. A decisão da Suprema Corte encurtaesse direito para a parte interessada no âmbito do Protocolo de Las Leñas(Decreto n. 2.067/96). Ademais, parece existir uma diferença quando a iniciativada carta rogatória é da autoridade judiciária e da parte interessada perante o Su-premo Tribunal Federal. Como, a partir da vigência da Emenda Constitucional n.45, de 8 de dezembro de 2004, publicada no Diário Oficial da União do dia 31 domesmo mês, não é mais competente o Supremo Tribunal Federal, mas o SuperiorTribunal de Justiça, para a homologação da sentença estrangeira, cumpre a estedecidir sobre as questões jurídicas levantadas. Neste sentido, STJ, AgRg nos EDclna CR 398-EX, Corte Especial, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 29-6-2010, DJe,12-8-2010. Não resta dúvida, porém, que o trâmite da carta rogatória pela via

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diplomática ou pela autoridade central confere autenticidade aos documentos e àtradução feita no exterior, dispensando, assim, a exigência de tradução portradutor juramentado no Brasil.73. Cf. art. 25 do protocolo.74. Veja-se art. 26 do protocolo. Cf., ademais, TJSP, 3ª Câm., AgIn 085.937-4/2,rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. 19-5-1998, RT, 756:125-7, 1998.75. Cf. art. 27 do protocolo.76. Art. 28 do protocolo.77. Cf. art. 29 do protocolo.78. Cf., em detalhes, art. 30 do protocolo.79. Cf. Diário Oficial da União de 18 de dezembro de 1996, p. 27299-300. Atual-mente está em vigor em todos os países integrantes do Mercosul.80. Com relação ao protocolo, cf., entre outros, Berta Feder, La codificación dederecho internacional privado en el ámbito de Mercosur, Revista Uruguaya deDerecho Internacional Privado, 1:123-7, ano 1, 1994; María Blanca NoodtTaquela, Los acuerdos de elección de foro en el protocolo de Buenos Aires de1994, in Mercosur — balance y perspectivas, cit., p. 135-49; Eduardo TellecheaBergman, Un marco jurídico al servicio de la integración, in Contratos inter-nacionais e direito econômico no Mercosul, cit., p. 48-74; Jürgen Samtleben, DasInternationale..., revista cit., p. 32-46.81. Arts. 1 e 2 do protocolo.82. Cf. art. 2 do protocolo.83. V. art. 1, a e b, do protocolo. A conexão razoável é aquela descrita noCapítulo II, arts. 7 a 12. Cf., nesse sentido, também, María Blanca Noodt Taquela,Los acuerdos de elección de foro, in Mercosur — balance y perspectivas, cit., p.140.84. Cf. art. 13 do protocolo.85. Cf. Título II do protocolo, Jurisdição Internacional, art. 3: “O requisito proces-sual da jurisdição internacional em matéria de contratos será considerado satis-feito quando o órgão jurisdicional de um Estado-Parte assuma jurisdição de con-formidade com o estabelecido no presente Protocolo”.86. Arts. 4 a 6; cf., também, María Blanca Noodt Taquela, Los acuerdos de elec-ción de foro, in Mercosur — balance y perpectivas, cit., p. 135-49.87. Arts. 7 a 12 do protocolo.88. Art. 4, 1, do protocolo.89. Cf. Eduardo Tellechea Bergman, Un marco jurídico al servicio de la integra-ción, in Contratos internacionais, cit., p. 60.90. Art. 4, 2, do protocolo.91. Cf., a respeito da matéria, em detalhes, Beat Walter Rechsteiner, Arbitragemprivada internacional — depois da nova Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996— teoria e prática, cit., p. 15-51.92. Art. 5, 1, do protocolo.

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93. Art. 5, 2, do protocolo.94. Art. 5, 3, do protocolo.95. Cf. art. 6 do protocolo.96. Exatamente no seu art. 1, A, 4, cujo teor é: “4. em matéria de foros renunciá-veis, que o demandado tenha aceitado, por escrito, a competência do órgão juris-dicional que proferiu a sentença; ou que, embora tenha comparecido em juízo,não tenha questionado oportunamente a competência do referido órgão”.97. Exatamente no seu art. 56, parte final, cujo teor é: “Se permite la prórroga ter-ritorial de la jurisdicción si después de promovida la acción, el demandado la ad-mite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos per-sonales patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma pos-itiva y no ficta”.98. Cf., em detalhes, Eduardo Tellechea Bergman, Un marco jurídico al serviciode la integración, in Contratos internacionais, cit., p. 58.99. Veja-se art. 5 do protocolo.100. Cf. arts. 7 a 12 do protocolo.101. Cf. art. 7 do protocolo.102. Cf. art. 8 do protocolo: “1. Para os fins do artigo 7, alínea a, será consideradolugar do cumprimento do contrato o Estado-Parte onde tenha sido ou deva sercumprida a obrigação que sirva de fundamento de demanda. 2. O cumprimento daobrigação reclamada será: a) nos contratos sobre coisas certas e individualizadas,o lugar onde elas existiam ao tempo de sua celebração; b) nos contratos sobrecoisas determinadas por seu gênero, o lugar do domicílio do devedor ao tempo emque foram celebrados; c) nos contratos sobre coisas fungíveis, o lugar do dom-icílio do devedor ao tempo de sua celebração; d) nos contratos que versem sobreprestação de serviços: 1. se recaírem sobre coisas, o lugar onde elas existiam aotempo de sua celebração; 2. se sua eficácia se relacionar com algum lugar espe-cial, daquele onde houverem de produzir seus efeitos; 3. fora destes casos, o lugardo domicílio do devedor ao tempo da celebração do contrato”.103. Art. 9 do protocolo: “1. Para os fins do artigo 7, alínea b, considerar-se-ádomicílio do demandado: a) quando se tratar de pessoas físicas: 1. sua residênciahabitual; 2. subsidiariamente, o centro principal de seus negócios; e, 3. na ausên-cia dessas circunstâncias, o lugar onde se encontrar — a simples residência; b)quando se tratar de pessoa jurídica, a sede principal da administração. 2. Se apessoa jurídica tiver sucursais, estabelecimentos, agências ou qualquer outra es-pécie de representação, será considerada domiciliada no lugar onde funcionem,sujeita à jurisdição das autoridades locais, no que concerne às operações que alipratiquem. Esta qualificação não obsta o direito do autor de interpor a ação juntoao tribunal da sede principal da administração”.104. Art. 88, I, do Código de Processo Civil.105. Art. 88, II, do Código de Processo Civil.106. Veja-se Eduardo Tellechea Bergman, Un marco jurídico al servicio de la in-tegración, in Contratos internacionais, cit., p. 63-6.107. Em relação ao Código Bustamante, cf., em detalhes, p. 144-6, retro.

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108. Art. 7, c, do protocolo.109. Cf. art. 10 do protocolo.110. Cf. art. 11 do protocolo.111. Art. 12, 1, do protocolo.112. Art. 12, 2, do protocolo.113. V. arts. 3 a 13 do protocolo.114. Cf. arts. 4 a 6 do protocolo.115. V. arts. 7 a 13 do protocolo.116. Art. 14 do protocolo.117. Trata-se exatamente do art. 20, c, do Protocolo de Las Leñas, de 27 de junhode 1992: “c) que emanem de um órgão jurisdicional ou arbitral competente, se-gundo as normas do Estado requerido sobre jurisdição internacional”. O proto-colo, por seu lado, determina no seu Título III — A jurisdição como requisitopara o reconhecimento e execução de sentenças e laudos arbitrais —, art. 14: “Ajurisdição internacional regulada pelo artigo 20, alínea c, do Protocolo de LasLeñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial,Trabalhista e Administrativa ficará submetida ao disposto no presente Protocolo”.118. Cf. art. 90 do Código de Processo Civil.119. Cf., a respeito, com mais detalhes, p. 314-7, retro.120. Sobre esse protocolo, cf., também, Adriano Kalfelz Martins, Medidascautelares no Mercosul, in Mercosul, seus efeitos jurídicos, econômicos e políti-cos nos Estados-membros, Porto Alegre, Livr. do Advogado Ed., 1995, p. 370-85;Jürgen Samtleben, Das Internationale..., revista cit., p. 27-32.121. V. STF, CR 10.479 (AgRg)-República da Bolívia, RTJ, 187:217-20. Comeste país os Estados-Partes do Mercosul apenas firmaram o “Acordo de Cooper-ação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Ad-ministrativa” em Buenos Aires, em 5 de junho de 2002.122. V., nesse sentido, STF, CR 9.194 (AgRg)-República Argentina, TP, RTJ,176:690-2; STF, CR 10.162-República Argentina, rel. Min. Marco Aurélio, j.4-3-2002, DJ, 18-3-2002; STF, CR 10.476-República Argentina, rel. Min. MarcoAurélio, j. 10-2-2003, DJ, 20-2-2003; STJ, CR 215-EX (2005/0008842-1), rel.Min. Edson Vidigal, j. 27-10-2005, DJ, 10-11-2005; STJ, CR 870-AR (2005/0084011-3), rel. Min. Barros Monteiro, j. 26-10-2006, DJ, 6-11-2006; STJ, CR1.346 (AgRg)-AR (2005/0215320-0), rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 9-12-2008,DJe, 17-12-2008; STJ, CR 1.462-EX (2006/0030081-2), rel. Min. Barros Mon-teiro, j. 26-5-2006, DJ, 8-6-2006; STJ, CR 2.078-AR (2006/0200912-3), rel. Min.Barros Monteiro, j. 5-9-2007, DJ, 11-9-2007; STJ, CR 2.430-AR (2007/0050288-8), rel. Min. Barros Monteiro, j. 11-9-2007, DJ, 20-9-2007, p. A-9.123. Cf. art. 17 do protocolo e STJ, CR 2.755-AR (2007/0198066-5), rel. Min.Barros Monteiro, j. 15-10-2007, DJ, 23-10-2007 (imóvel situado no Brasil).124. V., entre muitos, STJ, CR 870-AR (2005/0084011-3), rel. Min. Barros Mon-teiro, j. 26-10-2006, DJ, 6-11-2006.125. Art. 1 do protocolo.

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126. Art. 2 do protocolo.127. Art. 3 do protocolo.128. Art. 4 do protocolo.129. Art. 16 do protocolo.130. Art. 10 do protocolo.131. Art. 11 do protocolo.132. Cf. art. 5 do protocolo.133. Cf. art. 6 do protocolo.134. Cf. art. 7 do protocolo.135. Cf. art. 8 do protocolo.136. Cf., a respeito da ordem pública, também art. 17 do protocolo.137. Cf. art. 13 do protocolo.138. Cf. arts. 14 e 15 do protocolo.139. Art. 9 do protocolo.140. Cf. art. 12 do protocolo.141. Veja-se art. 18 do protocolo.142. Cf. art. 19 do protocolo e Eduardo Tellechea Bergman, La cooperación juris-diccional internacional en el ámbito del Mercosur, con especial referencia alderecho uruguayo, Revista da AJUFERGS, 3:16-17, 2007. No Brasil, o STF já sepronunciou contra esta possibilidade. V. STF, Rcl 717/RS, rel. Min. Celso deMello, j. 30-12-1997, DJU, 4-2-1998.143. Art. 20 do protocolo.144. Arts. 19, 21 e 22 do protocolo.145. Art. 23 do protocolo.146. Arts. 24 e 25 do protocolo.147. V. STJ, CR 1.214-EX (2005/0162945-5), rel. Min. Barros Monteiro, j.22-5-2006, DJ, 7-6-2006.148. Art. 26 do protocolo.149. Com o advento da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004,publicada no Diário Oficial da União do dia 31 do mesmo mês, a competênciapara a homologação da sentença estrangeira passou do Supremo Tribunal Federalpara o Superior Tribunal de Justiça. Já o próprio texto do protocolo, porém, dámargem a várias interpretações diferentes, segundo Carmen Tibúrcio, As cartasrogatórias executórias no direito brasileiro no âmbito do Mercosul, RF, 348:81-8,1999. Se for assim, parece recomendável a aplicação do art. 27 do protocolo, pre-vendo que “as controvérsias que surgirem entre os Estados-Partes em decorrênciada aplicação, interpretação ou descumprimento das disposições contidas nopresente Protocolo serão resolvidas mediante negociações diplomáticas diretas.Se, mediante tais negociações, não se alcançar acordo ou se a controvérsia só forsolucionada parcialmente, aplicar-se-ão os procedimentos previstos no Sistema deSolução de Controvérsias vigente entre os Estados-Partes do Tratado deAssunção”.

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150. Cf. o sítio oficial do Mercosul http://www.mercosur.int – palavra-chave:tratados, protocolos e acordos.151. Art. 1 do protocolo. Veja-se, com mais detalhes, também Rui Stoco, Proto-colo de San Luis — responsabilidade civil decorrente de acidentes de trânsitoocorridos nos países integrantes do Mercosul, RT, 741:100-12, 1997, e Mercosul einternalização de suas regras, RT, 813:45-63, 2003; Jürgen Samtleben, Das Inter-nationale..., revista cit., p. 50, 56-8.152. Cf. art. 2 do protocolo.153. Art. 3 do protocolo.154. Art. 4 do protocolo.155. Art. 5 do protocolo.156. Veja-se, no mesmo sentido, também, art. 7 da Convenção de Haia sobre aLei Aplicável em Matéria de Acidentes Rodoviários, de 4 de maio de 1971.157. Cf. art. 6 do protocolo.158. Veja-se art. 7 do protocolo.159. Veja-se art. 90 do Código de Processo Civil e, com mais detalhes, também p.358, retro.160. Cf., referente à matéria, com mais detalhes, p. 356-7, retro.161. Cf. art. 12 do protocolo.

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