director: Alberto Alonso Ureba laleYpdfs.wke.es/2/6/2/4/pd0000102624.pdf · 2015. 2. 19. · Pedro José Bueso Guillén, Profesor Titular de Derecho Mercantil. ... dedicados al ejercicio

mercantil

c o l e c c i ó n M e r c a n t i l

laleYreViSta JUrÍDica De la eMPreSa Y De loS neGocioS

COMPETENCIAel derecho de la competencia y la articulación de sus vías de tutela:

sobre la vinculación de la resolución judicial a la administrativa

BANCA Y SEGUROSla responsabilidad civil

derivada de los delitos de los administradores y directivos de sociedades y su aseguramiento

CONTRATACIÓNla obligación de entrega

de los bienes y la transmisión del riesgo en la compraventa de consumo

«LAS NORMAS dE GOBIERNO CORPORATIvO dE LA LOSSEC»

director: Alberto Alonso Ureba

edición electrónica: laleymercantil.laley.es NÚMERO 10� enero De 2015

la leYmercantildIRECTOR

Alberto ALONSO UREBA Catedrático de Derecho Mercantil

Universidad Rey Juan Carlos

SECRETARÍA-COORdINACIÓNGuillermo GUERRA MARTÍN

Profesor Titular de Derecho MercantilUniversidad Rey Juan Carlos

CONSEJO dE REdACCIÓN

Coordinación Sección Empresa y Empresario

Antonio RONCERO SÁNCHEZCatedrático de Derecho Mercantil

Universidad Castilla-La ManchaJuan Ignacio PEINADO GRACIA

Catedrático de Derecho MercantilUniversidad de Málaga

Coordinación Sección SociedadesLuis FERNÁNDEZ DEL POZO

Registrador Mercantil Catedrático de Derecho Mercantil

Universidad de CataluñaRafael SEBASTIÁN QUETGLAS

Profesor-Doctor de ICADE. Abogado

Coordinación Sección Contratación mercantil, Comercio electrónico y TICs

Guillermo ALCOVER GARAUCatedrático de Derecho Mercantil Universidad de las Islas Baleares

Pilar PERALES VISCASILLASCatedrática de Derecho Mercantil Universidad Carlos III de Madrid

Jorge VIERA GONZÁLEZProfesor Titular

de Derecho Mercantil Universidad Rey Juan Carlos

Coordinación Sección Propiedad

Intelectual e IndustrialEsperanza GALLEGO SÁNCHEZ

Catedrática de Derecho Mercantil Universidad de Alicante

Manuel LOBATO GARCÍA-MIJÁNProfesor Titular de Derecho Mercantil

Universidad Autónoma de Madrid

Coordinación Sección Competencia y distribución

Joseba Aitor ECHEBARRÍA SÁENZProfesor Titular de Derecho Mercantil

Universidad de ValladolidJavier GUTIÉRREZ GILSANZ

Profesor Titular de Derecho Mercantil Universidad Rey Juan Carlos

Carmen HERRERO SUÁREZProfesora Titular de Derecho Mercantil

Universidad de Valladolid

Coordinación Sección Mercado de valores

Guillermo GUERRA MARTÍNProfesor Titular de Derecho Mercantil

Universidad Rey Juan CarlosAurora CAMPINS VARGAS

Profesora Titular Acreditada de Derecho Mercantil. Universidad Autónoma de Madrid

Reyes PALÁ LAGUNACatedrética Acreditada de Derecho Mercantil. Universidad de Zaragoza

Coordinación Sección derecho Mercantil InternacionalFrancisco GARCIMARTÍN ALFÉREZ

Catedrático de Derecho Internacional Privado. Universidad Autónoma de Madrid

Iván HEREDIA CERVANTESProfesor Titular de Derecho Internacional Privado. Universidad Autónoma de Madrid

Anselmo MARTÍNEZ CAÑELLASProfesor Titular de Derecho Mercantil

Universidad de las Islas Baleares

Coordinación Sección Arbitraje Mercantil

José María ALONSO PUIGPresidente de Honor del Club Español de Arbitraje. Miembro de la Comisión

de Arbitraje de ICCJavier DÍEZ-HOCHLEITNER RODRÍGUEZ

Catedrático de Derecho Internacional Público. Universidad Autónoma de Madrid

Coordinación Sección Banca y Seguros

María Ángeles ALCALÁ DIAZCatedrática Acreditada de Derecho

Mercantil. Universidad de Castilla-La Mancha

Alberto TAPIA HERMIDACatedrático Acreditado de Derecho

Mercantil. Universidad Complutense de Madrid

EQUIPOS dEL CONSEJO dE REdACCIÓN POR SECCIONESSección Empresa y Empresario

Vocales. Colaboradores permanentes:Maria Belén González Fernández, Profesora

Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Málaga (Secretaría de sección)

Ascensión Gallego Córcoles, Profesora Ayudante Doctora de Derecho Mercantil.

Universidad de Castilla-La Mancha (Secretaría de sección)

Alberto Emparanza Sobejano, Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad del País Vasco

María Teresa Enciso Alonso-Muñumer, Profesora Titular de Derecho Mercantil.

Universidad Rey Juan CarlosMaría Jesús Guerrero Lebrón, Profesora acreditada

para Catedrática de Derecho Mercantil. Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Álvaro López-Jorrín, AbogadoJaime Mairata Laviña, Abogado

Ángel Marina García-Tuñón, Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad de Valladolid

Juan Carlos Martín Romero, NotarioMiguel Muñoz Cervera, Notario

Maria Victoria Petit Lavall, Catedrática de Derecho Mercantil. Universidad Jaime I Castellón

Sección Sociedades Vocales. Colaboradores permanentes:

Martín Jordano Luna, Abogado (Secretaría de sección)

Rafael García Llaneza, Abogado Profesor de ICADE

Carlos Paredes Galego, Abogado Profesor de ICADE;

Jaime Pereda Espeso, Abogado Javier Redonet Sánchez del Campo, Abogado

Profesor de ICADEJavier Tortuero Ortiz, Abogado

Profesor de ICADE

Sección Contratación mercantil, Comercio electrónico y TICs

Vocales. Colaboradores permanentes: María Dolores Arranz Madrid, Profesora Ayudante. Universidad Rey Juan Carlos

Javier de Carvajal Cebrián,Of Counsel.AbogadoSantiago Cavanillas Múgica, Catedrático de

Derecho Civil. Universidad de las Islas Baleares Jorge Feliu Rey, Profesor Ayudante Doctor.

Universidad Carlos III de Madrid Sergio González García, Profesor Ayudante.

Universidad Rey Juan Carlos Pedro Grimalt Servera, Profesor Titular de

Derecho Civil. Universidad de las Islas Baleares

Monica Lastiri Santiago, Profesora Ayudante Doctora. Universidad Carlos III de Madrid

Enrique Moreno Serrano, Profesor Visitante. Universidad Rey Juan Carlos

Juan Pablo Rodriguez Delgado, Profesor Ayudante. Universidad Carlos III de Madrid

Lis Paula San Miguel Pradera, Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad Autónoma de MadridEnrique Sanjuán y Muñoz. Juez de lo Mercantil

de Granada, Profesor Asociado de Derecho Mercantil. Universidad de Málaga

Petra Thomàs Puig, Profesora Contratada Doctora. Universidad de las Islas Baleares Trinidad Vázquez Ruano, acreditada para Profesora Titular de Derecho Mercantil.

Universidad de Jaén

Sección Propiedad Intelectual e IndustrialVocales. Colaboradores permanentes:

Altea Asensi Meras, Profesora de Derecho Mercantil. Universidad de Alicante Raúl Bercovitz Alvarez, Abogado

Vicente Gimeno Beviá, Profesor de Derecho Mercantil. Universidad de Alicante

Luis Gimeno Olcina, Jefe de la Unidad de Recursos OEPM

Isabel Ibarra, Ingeniero químico Pilar Iñiguez Ortega, Profesora

Contratada Doctora de Derecho Mercantil. Universidad de Alicante

Pilar Montero García-Noblejas, Profesora de Derecho Mercantil. Universidad de Alicante

Jesús Sánchez Silva, AbogadoIván Sempere Massa, Profesor de Derecho Mercantil. Universidad

de Alicante. Abogado

Sección Competencia y distribuciónVocales. Colaboradores permanentes:

Javier Guillén Caramés, Acreditado para Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Rey Juan Carlos (Secretaría

de sección)Pedro José Bueso Guillén,

Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Zaragoza

Fernando Carbajo Cascón, Profesor Titular de Derecho Mercantil.

Universidad de SalamancaFernando Díez Estella, Profesor de

Derecho Mercantil. Centro Universitario Vilanueva

Francisco Marcos, Professor of law. IE Law School;

Javier Martínez Rosado, Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad

Complutense de Madrid

Patricia Pérez Fernández, PhD Candidate Derecho Mercantil Universidad Castilla

La ManchaAntonio Robles Martín-Laborda,

Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad Carlos III de Madrid

Julia Suderow, AbogadaAurea Suñol Lucea, Profesora Lectora de Derecho Mercantil. Universitat Pompeu

Fabra

Sección Mercado de valoresVocales. Colaboradores permanentes:

Ignacio Gómez-Sancha Trueba, Abogado Esther Hernández Sáinz, Profesora Contratada Doctora de Derecho

Mercantil. Universidad de ZaragozaAna Felicitas Muñoz Pérez, Profesora

Titular de Derecho Mercantil. Universidad Rey Juan Carlos

Reyes Palá Laguna, Acreditada para Catedrática de Derecho Mercantil.

Universidad de ZaragozaMaría Jesús Peñas Moyano, Profesora

Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Valladolid

Antonio Perdices Hueto. Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad Autónoma

de MadridFernando Sacristán Bergia, Profesor Titular

de Derecho Mercantil. Universidad Rey Juan Carlos

María Isabel Sáez Lacave, Profesora Titular de Derecho Mercantil. Universidad

Autónoma de MadridRosa Tapia Sánchez, Profesora Titular Acreditada

de Derecho Mercantil. Universidad Rey Juan Carlos

María Valmaña Ochaíta, Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil.

Universidad de Castilla-La Mancha

Sección derecho Mercantil InternacionalVocales. Colaboradores permanentes:

Íñigo Berricano, Abogado Ángel Espiniella Menéndez, Profesor

Titular de Derecho Internacional Privado. Universidad de Oviedo

Cristina Gonzalez Beilfuss, Catedrática de Derecho Internacional Privado.

Universidad de BarcelonaPedro de Miguel Asensio, Catedrático

de Derecho Internacional Privado. Universidad Complutense de Madrid

Carmen Otero García-Castrillón, Profesora Titular de Derecho

Internacional Privado. Universidad

Complutense de MadridMarta Requejo Isidro, Senior

Research Fellow. Max Planck Institute Luxembourg for International,

European and Regulatory Procedural Law, Luxemburgo

Elena Rodríguez Pineau, Profesora Titular de Derecho Internacional Privado.

Universidad Autónoma de MadridElisa Torralba Mendiola, Profesora Titular

de Derecho Internacional Privado. Universidad Autónoma de Madrid

Javier Zurita, Abogado

Sección Arbitraje MercantilVocales. Colaboradores permanentes:Tatiana Arroyo Vendrell, Profesora Ayudante de Derecho Mercantil. Universidad Carlos III de Madrid

Marco de Benito Llopis, Doctor en Derecho, Profesor de la IE Law School.

Abogado Alfonso Gómez-Acebo, Doctor en

Derecho. AbogadoMiguel Gómez Jene, Catedrático

Acreditado de Derecho Internacional Privado. UNED

Sebastián Mejía García, AbogadoSusana Pérez Escalona, Profesora

Ayudante Doctora de Derecho Mercantil. Universidad de La Rioja

Dámaso Riaño López, Profesor Asociado de Derecho Mercantil. IE Law

School. Abogado José Ángel Rueda García, Doctor en

Derecho. Abogado

Sección Banca y SegurosVocales. Colaboradores permanentes:Vicente Benedito Francés, Doctor en Derecho. Exdirector General de

Seguros, Exsecretario general de BBVAFélix Benito Osma, Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad Carlos III

de MadridIsidoro Embid Herranz, Doctor

en Economía de la Empresa, ESIC Bussines & Marketing School

Carmen Galán López, Profesora Titular de Derecho Mercantil. Universidad

Complutense de MadridRafael Lacasa García, Catedrático

de Derecho Mercantil. Universidad de Servilla

Ana Felicitas Muñoz Pérez, Profesora Titular de Derecho Mercantil. Universidad Rey Juan Carlos

LA LEYmercantil

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En la página web (http://revistas.laley.es) de la revista podrá acceder a los contenidos completos de aquellos documentos reseñados en las distintas secciones.

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Sumariola leYmercantil

LA LEY mercantil

N.º 10 • ENERO 2015

Número 10 - Enero 2015

En la página web (http://revistas.laley.es) de la revista podrá acceder a los contenidos completos de aquellos documentos reseñados en las distintas secciones.

EDITORIALLas normas de gobierno corporativo de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito ............................................................................................................... 4María Ángeles Alcalá Díaz

EMPRESA Y EMPRESARIOLas transformaciones del derecho ante la crisis: luces y sombras de la Ley de Emprendedores ......... 12María Enciso Alonso-Muñumer y Antonio Serrano Acitores

SOcIEDADESEn torno al Proyecto de directiva Europea sobre la Sociedad Limitada Unipersonal (SUP) presenta-do por la Comisión Europea el 9 de abril de 2014 ............................................................................................ 24Álvaro Lucini Mateo

cONTRATAcIÓN MERcANTIL, cOMERcIO ELEcTRÓNIcO Y TIcSLa obligación de entrega de los bienes y la transmisión del riesgo en la compraventa de consumo (arts. 66 bis y 66 ter TRLGdCU) ............................................................................................................................ 34M.ª Nélida Tur Faúndez

Los efectos de la declaración de abusividad tras la aprobación de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el TRLGdCU ............................................................................................................................. 46Marian Gili Saldaña

PROPIEDAD INTELEcTUAL E INDUSTRIALResumen de actualidad (enero 2015) .................................................................................................................. 62Pilar Montero, Iván Sempere, Vicente Gimeno, Pilar Íñiguez y Altea Asensi

cOMPETENcIA Y DISTRIBUcIÓNEl derecho de la competencia y la articulación de sus vías de tutela: sobre la vinculación de la reso-lución judicial a la administrativa ......................................................................................................................... 68M.ª Victoria Torre Sustaeta

BANcA Y SEGUROSLa responsabilidad civil derivada de los delitos de los administradores y directivos de sociedades y su aseguramiento: reflexiones sobre la jurisprudencia reciente ............................................................... 84Juan Sánchez-Calero Guilarte y Alberto J. Tapia Hermida

EdITORIAL

4 Número 10 - Enero 2015LA LEY mercantil

Las normas de gobierno corporativo de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito

El BOE del pasado 27 de junio de 2014 publicó la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito (en adelante, LOSSEC), cuya entrada en vigor, con las salvedades previstas en la disposición final decimocuarta1, se produjo al día siguiente al de su publicación. La nueva Ley es de una gran importancia para el sector financiero en su conjunto, tanto desde la perspectiva de la intervención pública en los mercados del crédito, como en relación con la regulación de las entidades que operan en el mismo en diversos aspectos entre los que cabe señalar los organizativos, los requisitos económicos y de solvencia, así como en relación con los instrumen-tos de protección de los clientes, inversores, pequeños ahorradores, depositantes, etc.

En un plano estrictamente legislativo, la norma pretende culminar el conjunto de reformas lega-les introducidas en nuestro país como consecuencia de la crisis del mercado financiero sufrida en los últimos años. A tal fin, deroga gran parte de la legislación precedente, moderniza la regulación de los mercados y de los operadores económicos que intervienen en los mismos y transpone la normativa comunitaria sobre la materia a la legislación española2.

Entre los numerosos aspectos abordados por la LOSSEC, destaca la previsión de un conjunto de normas dentro del epígrafe general de Gobierno corporativo y política de remuneraciones (Capítulo V del Título I) de gran transcendencia para las entidades de crédito. El interés de dichas normas se in-crementa en atención a que, con posterioridad a la entrada en vigor de la LOSSEC, se ha promulgado la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de capital para la mejo-ra de gobierno corporativo. Esta última Ley ha modificado sustancialmente el régimen sobre órganos sociales de los tipos societarios de capital, con una especial incidencia en las sociedades cotizadas. Su entrada en vigor se ha producido con carácter general, el 24 de diciembre de 2014, aunque se prevé que, en relación con algunos preceptos, la misma se produzca el 1 de enero de 2015, admitiendo que la adaptación de las normas internas de las sociedades se produzca en la primera junta general que se celebre tras dicha fecha3.

En relación con el ámbito subjetivo de aplicación el art. 1 de la LOSSEC define como de entidad de crédito a las empresas autorizadas cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia. Según su párrafo segundo se consi-deran entidades de crédito los bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crédito e Instituto de crédito

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Número 10 - Enero 2015 LA LEY mercantil

oficial. En su estatuto jurídico y en el desarrollo de sus actividades quedan sometidas a la propia Ley y a sus normas de desarrollo, a la legislación comunitaria e internacional que le resulte de aplicación y a la normativa reguladora del tipo social correspondiente (arts. 3 y 2, respectivamente).

En consecuencia, en lo que se refiere al gobierno corporativo de las sociedades anónimas ban-carias, confluyen dos normativas, una de ámbito general, derivada de su condición de sociedad de capital (LSC) y otra de carácter sectorial, en función de su actividad en la intermediación en el crédito (LOSSEC). Se da la circunstancia de que la promulgación de la sectorial es anterior a la general, lo que plantea algunas cuestiones de coordinación normativa a las que se hará referencia a continuación.

En primer lugar, el Capítulo V del Título I (arts. 28 a 38) de la LOSSEC regula el gobierno corporati-vo y la política de remuneraciones aplicables a las entidades de crédito que, como se ha indicado, en el caso de las sociedades anónimas bancarias es una norma especial respecto a la regulación general (LSC). No obstante, la previsión contenida en el art. 2.2 de la LOSSEC supone la aplicación simultá-nea de la Ley general en cuanto no se oponga a aquélla. Así se deriva igualmente de lo establecido en el art. 28 de la LOSSEC según el cual las entidades de crédito ejercerán su actividad con respeto a las normas de gobierno corporativo establecidas en esta Ley y a las demás que resulten aplicables, lo que excluye una prelación normativa. No obstante, aunque queda clara su aplicación simultánea, es necesario un análisis de la LOSSEC respecto de la LSC en su nueva redacción a fin de determinar en qué casos aquélla prevé normas de naturaleza complementaria o adicional, cuándo desplaza la aplicación de ésta y, finalmente, en que aspectos se plantean contradicciones o falta de coherencia entre ambas.

Entre otras materias, la LOSSEC aborda separadamente el régimen de idoneidad, incompatibilida-des y registro de altos cargos (arts. 24 a 27) y el gobierno corporativo y política de remuneraciones (arts. 28 a 38). Si como afirma la Exposición de Motivos de la Ley 31/2014, el gobierno corporativo se centra en los aspectos relativos al consejo de administración, a dar solución a los problemas de agencia y de información, así como a los temas relativos a las retribuciones y profesionalización de administradores y directivos, no es coherente que la LOSSEC regule al margen de las normas de go-bierno corporativo, la idoneidad y condiciones personales y profesionales de los consejeros y altos cargos de las sociedades anónimas bancarias.

En esta línea, los arts. 24 a 27 de la LOSSEC regula las condiciones personales y profesionales que deben reunir los altos cargos de las entidades de crédito, entendiendo por tales, no sólo los miembros del consejo de administración sino también los directores generales, los responsables de control interno y las personas físicas representantes de los consejeros personas jurídicas. Bajo la expresión de requisitos de idoneidad, la norma exige determinadas condiciones de honorabilidad, capacidad, experiencia profesional y disposición para realizar un adecuado gobierno de la entidad. La valoración sobre el cumplimiento de los requisitos de idoneidad la realizará la propia entidad y en su caso por el BdE. En todo caso, el art. 26 establece un completo régimen de incompatibilidades y prohibiciones para ser nombrado administrador o alto cargo de una entidad de crédito y, además, impide ostentar tal condición en más entidades que las delimitadas como número máximo por el BdE. Resulta evidente que las exigencias específicas previstas en los arts. 24 a 27 de la LOSSEC para ser administrador o alto cargo en una sociedad anónima bancaria tienen carácter complementario y adicional respecto de las prohibiciones generales a las que se refiere el art. 213 de la LSC para todas las sociedades de capital.

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Número 10 - Enero 2015LA LEY mercantil

El art. 29 de la LOSSEC define en el ámbito de las entidades que operan en el sector bancario el gobierno corporativo e impone que su planificación incluya necesariamente cuatro áreas de actua-ción: a) Una estructura organizativa clara con líneas de responsabilidad bien definidas, transparentes y coherentes; b) Procedimientos eficaces de identificación, gestión, control y comunicación de los riesgos a los que estén expuestas o puedan estarlo; c) Mecanismos adecuados de control interno, incluidos procedimientos administrativos y contables correctos; d) Políticas y prácticas de remune-ración que sean compatibles con una gestión adecuada y eficaz de riesgos y que la promuevan.

Los sistemas, procedimientos y mecanismos referidos serán exhaustivos y proporcionados a la na-turaleza, escala y complejidad de los riesgos inherentes al modelo empresarial y las actividades de la entidad. Asimismo, deberán respetar los criterios técnicos relativos a la organización y el tratamiento de los riesgos que se determinen reglamentariamente.

El párrafo segundo del mencionado precepto atribuye al consejo de administración de las entida-des de crédito la obligación de definir un sistema de gobierno corporativo que garantice una gestión sana y prudente de la entidad, y que incluya el adecuado reparto de funciones en la organización y la prevención de conflictos de intereses. El consejo de administración vigilará la aplicación del citado sistema y responderá de ella. Para ello deberá controlar y evaluar periódicamente su eficacia y adop-tar las medidas adecuadas para solventar sus deficiencias.

La norma establece las líneas generales relativas al gobierno corporativo y define al consejo de administración como órgano obligado a articular los instrumentos societarios de cumplimiento, a vigilar su aplicación y a responder para supuestos de incumplimiento. En esta línea, el art. 30 de la LOSSEC obliga al consejo de administración a elaborar un plan de viabilidad con el que se procure mantener determinados niveles de solvencia y solidez financiera de la compañía. De los preceptos legales se evidencia el refuerzo de las competencias del consejo de administración, no sólo como órgano de vigilancia, sino también como órgano con competencias exclusivas en todas las materias relativas a la planificación estratégica, control de riesgos y verificación del cumplimiento de todos los aspectos relativos al gobierno corporativo.

Aunque en sus líneas generales y objetivos no difiere sustancialmente de la normativa general so-bre gobierno corporativo aplicable a las sociedades cotizadas prevista en la LSC, en sus singularida-des la LOSSEC cumple también en este caso una función complementaria y adicional a las exigencias generales.

A fin de que esas funciones sean desempeñadas eficaz y correctamente por el consejo de admi-nistración, se prevén una serie de cautelas que afectan a su composición, garantía de independen-cia respecto de los órganos ejecutivos y distribución de competencias en órganos delegados. Así, se enumera un elenco de competencias indelegables que deben ser desempeñadas directamente por el consejo, que complementan la enumeración que con carácter general establecen los arts. 249.bis y 529.ter de la LSC. Debe destacarse en este punto que la enumeración contenida en este últi-mo precepto es más amplia y detallada que la contenida en el art. 29.3 de la LOSSEC y en aquellas funciones mencionadas en ambos preceptos, la redacción no coincide lo que puede plantear dudas interpretativas4. No parece que la intención del legislador ni el espíritu de la normativa sectorial sea la de reducir las competencias exclusivas del consejo de administración en las entidades de crédito, frente a otras sociedades anónimas ni, en consecuencia, la de favorecer la delegación de facultades en aquéllas. Por ello parece más conveniente considerar la vigencia de ambas normas y, por tanto, la

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de mantener el carácter indelegable de las competencias mencionadas en la LSC, aunque la norma sectorial no las incluya en el precepto correspondiente.

En cuanto a la composición del consejo de administración, será de aplicación lo dispuesto en el art. 529.duodecies de la LSC relativo a las diferentes categorías de consejeros según la clasificación de consejeros ejecutivos, dominicales e independientes prevista y regulada en dicho precepto. En relación con los consejeros dominicales y en atención con su definición según los términos del art. 529.duodecies.3. de la LSC se consideran como tal aquellos que posean una participación accionarial igual o superior a la que se determine legalmente. En las sociedades anónimas bancarias el art. 16.1 de la LOSSEC, define como participación significativa en una entidad de crédito aquélla que alcan-ce, de forma directa o indirecta, al menos, un 10 por ciento del capital o de los derechos de voto de la entidad. También tendrá la consideración de participación significativa aquélla que, sin llegar al porcentaje señalado, permita ejercer una influencia notable en la entidad que, incluye entre otros, la facultad de nombrar o destituir algún miembro de su consejo de administración. En este supuesto la norma sectorial da contenido a una remisión contenida en la Ley general.

Por otro lado, el art. 29.4 de la LOSSEC establece que el presidente del consejo de administración no podrá ser simultáneamente consejero delegado, salvo autorización expresa del BdE, previa justi-ficación de la entidad. En este caso la norma sectorial es incompatible con la regla general ya que el art. 529.septies de la LSC prevé que, salvo disposición estatutaria en contra, el presidente del consejo de administración podrá recaer en un consejero ejecutivo. En tal caso, la designación del presidente requerirá el voto favorable de los dos tercios de los miembros del consejo y deberá nombrarse un consejero coordinador entre los consejeros independientes. Como resulta obvio, en este supuesto la norma sectorial desplaza la aplicación de la LSC y, en consecuencia, consolida una singularidad del régimen jurídico de los bancos, frente a otras sociedades anónimas cotizadas.

En relación con los órganos delegados del consejo de administración llama la atención las dife-rencias de denominación. Así, por ejemplo el art. 31 de la LOSSEC denomina «comité de nombra-mientos» y el art. 529.quindecies de la LSC, «comisión de nombramientos» por lo que, en principio parece que podrá optarse por una u otra denominación. Por otro lado, aquel precepto determina que, al menos, un tercio de sus miembros y el presidente sean consejeros independientes, mientras que el último artículo mencionado impone que, como mínimo dos consejeros y el presidente sean independientes. En aplicación de estos preceptos resulta exigible el cumplimiento de ambos criterios y, por tanto, en las entidades de crédito la comisión (o comité) de nombramientos deberá integrar al menos dos consejeros independientes que, en todo caso, deberán en conjunto representar un tercio de sus miembros, además de que el presidente deberá ser elegido de entre los independientes. Los mismos problemas de denominación y composición se presentan en el «Comité de remuneraciones» (art. 36 de la LOSSEC) y «Comisión de retribuciones» (art. 529 quindecies de la LSC). Además, desta-ca como singularidad que mientras que en las sociedades anónimas cotizadas, en general, se tratará de una única comisión («Comisión de nombramientos y retribuciones»), salvo que los estatutos es-tablezcan otra cosa, en las sociedades anónimas bancarias, se preverán dos comités separados, salvo que el BdE autorice un único órgano delegado.

Nada se regula en la LOSSEC en relación con la comisión de auditoría por lo que se aplicará lo previsto en la LSC. Sin embargo, junto a los órganos delegados obligatorios para todas las socieda-des de capital, la norma sectorial impone la creación de la unidad de gestión de riesgos o comité de

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riesgos, según lo establecido en el art. 38 de dicha ley. El BdE determinará las entidades que por su tamaño, su organización interna y por la naturaleza, la escala y la complejidad de sus actividades, deban establecer un comité de riesgos5. La composición del comité de riesgos se regula en el art. 38.2 de la LOSSEC, reservándola a miembros no ejecutivos del consejo de administración y que posean los oportunos conocimientos, capacidad y experiencia para entender plenamente y controlar la estra-tegia de riesgo y la propensión al riesgo de la entidad. En todo caso, un tercio de sus miembros y el presidente deben ser consejeros independientes. Con ello se pone de manifiesto que el legislador ha querido reforzar los mecanismos de control de riesgos en las entidades de crédito previendo un órga-no específico, aunque sin tener carácter obligatorio para todas sino sólo para las determinadas por el BdE. En todo caso esta cuestión constituye una especialidad de las entidades de crédito respecto de sociedades que no operan en el mercado bancario.

Tanto en la reforma de la LSC como en la LOSSEC se presta una especial atención a las remunera-ciones y en esta materia también se aprecian importantes diferencias entre ambas normas. En la LSC (arts. 217 y arts. 529 sexdecies a 529 novodecies) se regulan distintos aspectos relativos a la retribu-ción de los consejeros en las sociedades anónimas cotizadas. Por su parte, el art. 32.1 de la LOSSEC alude a la remuneración de las categorías de personal cuyas actividades profesionales incidan de ma-nera significativa en el perfil de riesgo de la entidad, su grupo, sociedad matriz o filiales. En particular, estos principios se aplicarán a los altos directivos, los empleados que asumen riesgos, los que ejercen funciones de control, y a todo trabajador que reciba una remuneración global que lo incluya en el mismo baremo de remuneración que el de los altos directivos y los empleados que asumen riesgos, cuyas actividades profesionales inciden de manera importante en su perfil de riesgo.

Las entidades de crédito presentarán al Banco de España cuanta información éste les requiera para comprobar el cumplimiento de esta obligación y, en particular, una lista indicando las categorías de empleados cuyas actividades profesionales inciden de manera significativa en su perfil de riesgo. Esta lista habrá de presentarse anualmente y, en todo caso, cuando se hayan producido alteraciones significativas. El Banco de España determinará la forma de presentación de dicha lista.

En relación con los miembros del consejo de administración, el art. 32.3 declara aplicable el art. 450 del Reglamento (UE) núm. 575/2013, de 26 de junio, y obliga a que las entidades de crédito ha-gan pública la remuneración total devengada en cada ejercicio económico de cada uno de los miem-bros de su consejo de administración. Igualmente, el art. 33.3 de la LOSSEC establece que la política de remuneraciones de los miembros del consejo de administración de las entidades de crédito se someterá a la aprobación de la junta de accionistas, en los mismos términos que se establezcan para las sociedades cotizadas.

La aplicación de los preceptos mencionados en materia de remuneración plantea algunas dudas interpretativas, derivadas de la falta de coordinación de las leyes aplicables. Así, el art. 32.1 en rela-ción con el ámbito subjetivo de aplicación del régimen sobre remuneraciones en las entidades de crédito alude a «categorías de personal cuyas actividades incidan de manera significativa en el perfil de riesgo de la entidad» y en la enumeración contenida en el último inciso de dicho precepto no menciona expresamente a los consejeros. Por otro lado, el art. 33.3 de la LOSSEC remite a la LSC la política de remuneraciones de los consejeros exigiendo su aprobación por la junta general.

Una primera interpretación podría conducir a incluir a los consejeros como «alto directivo», comprendidos por tanto, dentro de una de las categorías de personal cuyas actividades inciden

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de forma significativa en el perfil de riesgo de la entidad. En tal caso, los consejeros quedarían sometidos a los principios generales de la política de remuneraciones del art. 33 y a la regulación de los elementos variables de la remuneración del art. 34, ambos de la LOSSEC. De admitirse esta interpretación el sentido del art. 33.3 sería sólo recordar que la política de retribuciones de estos últimos debe ser aprobada por la junta general como en cualquier otra sociedad anónima cotizada. Por su parte, la referencia del art. 450.2 supondría que en aquellas entidades definidas en el mismo deben proporcionar la información cuantitativa sobre retribuciones regulada en el párrafo anterior de los miembros del órgano de dirección. Para aquellas entidades que no reúnan las características del mencionado precepto, será la legislación nacional la que determine las exigencias de información.

Esta interpretación podría alcanzarse también por la vía de la remisión del art. 32.3 de la LOSSEC a las obligaciones previstas en el art. 450 del Reglamento (UE) 575/2013 lo que conduciría a un tra-tamiento idéntico para consejeros y personal cuyas actividades inciden en el perfil de riesgo de la en-tidad. En particular, el art. 450.2 del mencionado Reglamento establece expresamente que «(E)n el caso de las entidades que sean importantes por su tamaño, organización interna y el carácter, el alcance y la complejidad de sus actividades, la información cuantitativa a que se refiere el presente artículo también se pondrá a disposición del público en lo que atañe a los miembros del órgano de dirección de la entidad». Si se tiene en cuenta que los arts. 32 a 34 de la LOSSEC reproducen en sus líneas esenciales el control sobre remuneraciones del art. 450.1 resultaría que respecto de los consejeros concurrirían dos niveles de control sobre sus remuneraciones: uno para las entidades de crédito que no reúnan las condiciones referidas en el precepto transcrito que se someterían a las normas generales sobre las sociedades de capital y; otro régimen más riguroso y estricto —coincidente con el aplicable al perso-nal cuya actividad incide en el nivel de riesgo de la entidad— para las que reúnan las condiciones de art. 450.2 del referido Reglamento.

Si, por uno u otro criterio se considerara que las normas bancarias sobre control de retribuciones no serían aplicables a los consejeros de la entidad, la consecuencia sería la concurrencia de dos re-gímenes diferentes para el personal cuya actividad incida en el perfil de riesgo y para los miembros del consejo de administración, el primero regulado en la LOSSEC y el segundo en la LSC. No puede olvidarse a este respecto, que la normativa bancaria sobre retribuciones es mucho más estricta, rigu-rosa y detallada que la prevista en la LSC lo que implicaría que la remuneración del personal al que se refiere el art. 32.1 estaría sometido a controles más exhaustivos que la retribución de los consejeros de la entidad lo que parece poco coherente con las tendencias normativas orientadas a extremar los mecanismos e instrumentos de control dentro del marco general de las normas de gobierno corpo-rativo.

Con todo y, dada la importancia que el Reglamento referido, así como la LOSSEC y la propia LSC otorga al régimen de remuneraciones de los consejeros, hubiera sido deseable una mayor claridad y una más depurada técnica legislativa a fin de evitar la necesidad de interpretación de la normas men-cionadas y una mayor coherencia de las mismas respecto de los fines pretendidos por la legislación aplicable.

María Ángeles Alcalá DíazCatedrática (ac.) de Derecho mercantil

Co-coordinadora de la sección Banca y Seguros

EdITORIAL

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NOTAS

1 La disposición final decimocuarta, con el epígrafe de Entrada en vigor, establece que la misma se producirá al día siguiente al de su publicación, es decir, el 27 de junio de 2014, salvo aquellas cuya entrada en vigor sería el 31 de octubre de 2014. En particular, el párrafo segundo de dicho precepto establece que: 2. Sin perjuicio de lo anterior, las disposiciones siguientes serán exigibles a partir de las fechas que se señalan a continuación, debiendo las entidades dar cumplimiento a todos los requerimientos legales o estatutarios necesarios para cumplir en las fechas indicadas:

a) A partir del 31 de octubre de 2014:

1º) Las disposiciones contenidas en los artículos 26, apartados 1 a 4, 29.4, 34.1.d), g) e i) y 38. 2 y 3 de esta ley y en el artículo 70 ter. Tres.4 introducido en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, por esta ley.

2º) Las disposiciones contenidas en los artículos 67 bis y 70 ter.7.e) introducidos en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mer-cado de Valores, por esta Ley, así como el artículo 34.1.d), g) e i) de esta Ley, en su aplicación a las empresas de servicios de inversión, en virtud de lo establecido en el artículo 70 ter. Dos.5 introducido, asimismo, en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, por esta Ley.

b) Las disposiciones contenidas en los artículos 31, 36 de esta ley y en los artículos 70 ter. Uno y 70 ter. Dos.6 introducidos en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, por esta ley, a partir del 31 de octubre de 2014, excepto para aquellas entidades que con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley ya estuvieran obligadas, de acuerdo con la normativa anterior, a constituir un comité de nombramientos, un comité de remuneraciones o un comité conjunto de nombramientos y remuneraciones.

2 La nueva normativa parte de tres hechos de especial importancia que han condicionado la legislación de este sector de la econo-mía: por un lado, la grave crisis económica vivida en los últimos años que ha afectado de forma muy singular al sector financiero, en su conjunto y muy especialmente al bancario; por otro, aunque íntimamente unido a lo anterior, al carácter esencial del sector financiero en el contexto general de la economía lo que ha determinado una intensa intervención pública durante la crisis con el objetivo de garantizar la viabilidad de entidades con graves dificultades de solvencia. Igualmente en este contexto, el carácter esencial del sector financiero obliga a procurar unas condiciones de confianza y seguridad que propicien la suficiente y adecuada financiación de la economía en su conjunto, permitiendo el acceso al crédito de empresas y particulares. Por último, resulta incues-tionable el carácter global de los mercados financieros y de la operativa de los agentes que operan en los mismos lo que obliga a acometer la tarea de establecer estándares de gestión, riesgos y solvencia en el ámbito internacional y su necesaria transposición a la legislación española sobre la materia.

3 En relación con la entrada en vigor de la reforma, la disposición adicional cuarta establece que se producirá a los veinte días de su publicación en el BOE, es decir, el 24 de diciembre de 2014. Por otro lado, la disposición transitoria prevé que las modificaciones introducidas por la Ley relativas a los arts. 217 a 219, 529.ter, 529 nonies, 529 terdecies, 529 quaterdecies, 529 quinquedecies, 529 septendecies y 529 octodecies de la LSC, entrarán en vigor a partir del 1 de enero de 2015 y deberán acordarse en la primera junta general que se celebre con posterioridad a esta fecha. Por último, el párrafo segundo de dicho precepto en relación con el art. 529 novodecies de la LSC permite dos vías para la aprobación de la política sobre remuneraciones de los consejeros tras la entrada en vigor de dicho precepto a partir del 1 de enero de 2015.

4 Así el art. 29.3 de la LOSSEC declara como funciones indelegables del consejo de administración las siguientes:

a) La vigilancia, control y evaluación periódica de la eficacia del sistema de gobierno corporativo así como la adopción de las medidas adecuadas para solventar, en su caso, sus deficiencias.

b) Asumir la responsabilidad de la administración y gestión de la Entidad, la aprobación y vigilancia de la aplicación de sus obje-tivos estratégicos, su estrategia de riesgo y su gobierno interno.

c) Garantizar la integridad de los sistemas de información contable y financiera, incluidos el control financiero y operativo y el cumplimiento de la legislación aplicable.

d) Supervisar el proceso de divulgación de información y las comunicaciones relativas a la entidad de crédito.

e) Garantizar una supervisión efectiva de la alta dirección.

Por su parte el art. 529.bis de la LSC establece que el consejo de administración de las sociedades cotizadas no podrá delegar las facultades de decisión a que se refiere el art. 249.bis ni específicamente las siguientes:

a) La aprobación del plan estratégico o de negocio, los objetivos de gestión y presupuesto anuales, la política de inversiones y financiación, la política de responsabilidad social corporativa y la política de dividendos.

b) La determinación de la política de control y gestión de riesgos, incluidos los fiscales y la supervisión de los sistemas internos de información y control.

c) La determinación de la política de gobierno corporativo de la sociedad y del grupo del que sea entidad dominante,; su organi-zación y funcionamiento y, en particular, la aprobación y modificación de su propio reglamento.

d) La aprobación de la información financiera que, por su condición de cotizada, deba hacer pública la sociedad periódicamente.

e) La definición de la estructura del grupo de sociedades del que la sociedad sea entidad dominante.

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f) La aprobación de las inversiones u operaciones de todo tipo que por su elevada cuantía o especiales características, tengan carácter estratégico o especial riesgo fiscal, salvo que su aprobación corresponda a la junta general.

g) La aprobación de la creación o adquisición de participaciones en entidades de propósito especial o domiciliadas en países o territorios que la tengan la consideración de paraísos fiscales, así como cualesquiera otras transacciones u operaciones de naturaleza análoga que, por su complejidad, pudieran menoscabar la transparencia de la sociedad o del grupo.

h) La aprobación, previo informe de la comisión de auditoría, de las operaciones que la sociedad o sociedades del grupo realicen con consejeros en los términos de los arts. 229 y 230.

5 A este respecto el art. 38.1 de la LOSSEC prevé que Las entidades de crédito deberán disponer de una unidad u órgano que asuma la función de gestión de riesgos proporcional a la naturaleza, escala y complejidad de sus actividades, independiente de las funciones operativas, que tenga autoridad, rango y recursos suficientes, así como el oportuno acceso al consejo de administración.

12 LA LEY mercantil

10 - Enero

EMPRESA Y EMPRESARIO

Las transformaciones del derecho ante la crisis: luces y sombras de la Ley de Emprendedores1

María Enciso Alonso-MuñumerProfesora Titular de Derecho Mercantil

Universidad Rey Juan Carlos

Antonio Serrano AcitoresProfesor Doctor de Derecho Mercantil

Universidad Rey Juan CarlosAbogado

«Law`s transformations as a consequence of the crisis: lights and shades of Law Supporting Entrepreneurs»

Resumen: La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización era una de las propuestas estrella del Partido Popular en las elecciones de 2011 tal y como se recogía en su programa electoral.

Aprobada en un contexto de gran crisis económica, el presente trabajo tiene por objeto, por un lado, estudiar la figura del em-prendedor como nuevo ente de nuestro mercado, y, por otro, analizar las luces y las sombras de las medidas que más han llamado nuestra atención como la educación para el emprendi-miento, la creación de nuevas figuras mercantiles como el em-prendedor de responsabilidad limitada o la sociedad limitada de formación sucesiva, la constitución telemática de sociedades, el IVA de caja y la internacionalización del emprendedor.

Palabras clave: Emprendedor, IVA de caja, constitución te-lemática.

Abstract: Law 14, 2013, dated 27th September, supporting entrepreneurs and their internationalization was one of the most relevant proposals included by the Partido Popular in its political programme during the general elections of 2011.

This Law was finally passed in the context of a tremendous economic crisis. As a consequence, the purpose of this paper is, on the one hand, to study the new figure introduced in the market and created therein, the so-called «emprendedor»; and on the other hand, to analyze the lights and shades of the measures that have particularly drawn our attention such as the education for entrepreneurship, the creation of commercial entities such as the limited liability entrepreneur or the successive formation limited liability company, the telematic incorporation of companies, the VAT on a cash basis and the internationalization of the entrepreneur.

Keywords: Entrepreneur, VAT on a cash basis, telematic incorporation.


fICHA tÉCNICA

SUMARIO

I. INTRODUCCIóNII. EMPRENDEDOR VS. EMPRESARIOIII. LA EDUCACIóN PARA EL

EMPRENDIMIENTOIV. LA CREACIóN DE NUEVAS FIGURAS

MERCANTILES

V. LA CONSTITUCIóN TELEMÁTICA DE SOCIEDADES

VI. EL IVA DE CAJAVII. LA INTERNACIONALIZACIóN DEL

EMPRENDEDORVIII. CONCLUSIONESIX. BIBLIOGRAFÍA

13LA LEY mercantil 13

Las transformaciones del derecho ante ...la leYmercantil

I. INTROdUCCIÓN

La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (en adelante, la «LE») era una de las propuestas estrella del Partido Popular en las elecciones de 2011 tal y como se recogía en su programa electoral.

Fue aprobada por el Congreso en fecha 19 de sep-tiembre de 2013 con los votos a favor de PP y CIU, la abs-tención de UPyD y la oposición del resto de grupos de la cámara, entrando en vigor el 29 de septiembre de 2013.

Ha de advertirse que la LE se aprueba en un contexto de grave crisis económica en nuestro país. En este sen-tido, en el período que abarca los años 2008 a 2012 no solo se habían destruido en España casi 1,9 millones de empresas, sino que la tasa de desempleo había supera-do cotas inimaginables hasta la fecha con una cifra de aproximadamente 6 millones de parados.

En este contexto se pone de manifiesto, asimismo, la excesiva carga regulatoria existente a la hora de ini-ciar la actividad empresarial: exceso de licencias, cargas administrativas y fiscales, regulaciones y controles que, sin duda alguna, lastran la competitividad y la creación de empleo.

En este sentido, atendiendo al informe Doing busi-ness del Banco Mundial de 2014 que analizaba el ejer-cicio 2013 de 189 países, se vislumbra claramente que:

— En el indicador relativo a la facilidad para hacer negocios España ocupa el puesto 52 por detrás de países como Túnez, Kazajstán, Omán, Perú o Co-lombia.

— En el indicador relativo a la facilidad para la aper-tura de un negocio o inicio de la actividad empre-sarial España ocupa el puesto 142 al tardarse una media de 23 días en llevarlo a cabo.

En consecuencia, se hace necesario un cambio que es el que pretende implementar, no siempre con éxito, la LE. Así, dicha Ley pretende ejecutar reformas favorables al crecimiento y la reactivación económica, buscando fortalecer el tejido empresarial de forma duradera.

En efecto, tal y como literalmente señala el art. 1 de la LE, la misma tiene por objeto «apoyar al empren-dedor y la actividad empresarial, favorecer su desarrollo, crecimiento e internacionalización y fomentar la cultura emprendedora y un entorno favorable a la actividad eco-nómica, tanto en los momentos iniciales a comenzar la actividad, como en su posterior desarrollo, crecimiento e internacionalización».

Por otra parte, resulta elogiable la precisión con la que la LE en su preámbulo identifica la problemática existente, centrando su atención sobre cinco aspectos:

— Cambiar la mentalidad de la sociedad para que se valore más y mejor la actividad empresarial, siendo la base de este cambio de mentalidad el sistema educativo.

— Mejorar el entorno normativo e institucional en el que se desenvuelven las actividades empresa-riales, eliminando las barreras de entrada que di-cha normativa supone al emprendimiento.

— Impulsar canales de financiación bancarios y no bancarios para que mejore el acceso a la misma por los emprendedores.

— Mejorar el entorno de la investigación, el desa-rrollo y la innovación, la utilización de las tecno-logías de la información y comunicaciones para impulsar el crecimiento y la competitividad de actividades empresariales.

— Fomentar la internacionalización de las empresas para impulsar sus ganancias, su competitividad, su gestión, el acceso a la financiación, la genera-ción de empleo y la diversificación de su riesgo.

Frente a la anterior problemática la LE prevé una se-rie de medidas, que con posterioridad desarrolla en su articulado —con mejor o peor fortuna—, y que en sínte-sis consisten en lo siguiente2:

— El fomento de la educación para el emprendimien-to, incentivando así la cultura emprendedora.

— La creación de nuevas figuras mercantiles tales como el emprendedor de responsabilidad limita-da o la sociedad limitada de formación sucesiva.

— La implementación de medidas que coadyuven a iniciar, desarrollar y cesar en la actividad empre-sarial con la creación de un nuevo procedimiento telemático de constitución de sociedades.

— La simplificación de cargas administrativas y de-beres contables de los emprendedores.

— La implementación de medidas de financiación de las empresas como consecuencia de las res-tricciones crediticias que las mismas han venido soportando como consecuencia de la crisis eco-nómico-financiera que ha sufrido nuestro país en los últimos tiempos.


EMPRESA Y EMPRESARIOla leYmercantil

14 LA LEY mercantil

— La introducción de modificaciones en la Ley Con-cursal referentes a los acuerdos de refinanciación, al acuerdo extrajudicial de pagos y la exoneración de deudas3.

— La aprobación de medidas fiscales de cierto cala-do tales como la posibilidad de acogerse al IVA de caja y la introducción de deducciones adicionales en el Impuesto sobre Sociedades y en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

— La extensión a todos los nuevos autónomos de la tarifa plana, eliminando el requisito que solo per-mitía a menores de 30 años acogerse a la misma.

— La flexibilización en la contratación pública, per-mitiendo contratar con el sector público a las uniones de empresarios que se constituyan tem-poralmente al efecto, sin que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor.

— La potenciación de la internacionalización de acti-vidad empresarial y de la economía española.

Desde luego el análisis realizado por la LE es exhaus-tivo y claro en todo lo que a la problemática se refiere. Sin embargo, y a pesar de la bondad de las medidas ex-puestas, lo cierto es que en algunos campos tenemos se-rias dudas de que las mismas vayan a resultar lo efectivas que todos desearíamos y, en este sentido, y desafortu-nadamente, los datos no están siendo nada alentadores.

En virtud de lo anterior, se analizan ahora algunas de las medidas propuestas y su posible impacto en nuestra economía, en particular aquellas que más han llamado nuestra atención, estudiando previamente el concepto de emprendedor recientemente introducido en nuestro mercado y que tanta fuerza está adquirien-do en el mismo.

II. EMPRENdEdOR vS. EMPRESARIO

La primera duda que nos genera la LE es la introduc-ción del concepto emprendedor en la misma4. Al res-pecto conviene señalar, en primer lugar, que la palabra emprendedor ha sido siempre, tal y como señala la Real Academia de la Lengua, un adjetivo, y no un sustanti-vo, con el siguiente significado «que emprende con re-solución acciones dificultosas o azarosas»; y en segundo lugar, que si bien el Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de es-tímulo del crecimiento y de la creación de empleo y su consiguiente ratificación mediante la Ley 11/2013, de 26

de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estí-mulo del crecimiento y de la creación de empleo intro-ducen el término emprendedor en nuestra normativa, no es sino hasta la aprobación de la LE cuando se establece una definición legal del mismo, transformando, además, al menos a efectos jurídicos que no lingüísticos, el adje-tivo en un sustantivo.

En efecto, la LE en su art. 3 establece que «se con-sideran emprendedores aquellas personas, independien-temente de su condición de persona física o jurídica, que desarrollen una actividad económica empresarial o pro-fesional, en los términos establecidos en esta Ley».

Ahora bien, las preguntas lógicas que se derivan de dicha definición son las siguientes: ¿es el emprendedor una nueva figura en nuestro ordenamiento? ¿en qué se diferencia del empresario o acaso son lo mismo? ¿se tra-ta de un eufemismo como consecuencia de una malen-tendida lucha de clases en nuestro país?

Las anteriores preguntas no son nuevas toda vez que desde hace ya bastantes años conviven en nuestro mer-cado distintos términos como son comerciante, empre-sario, empresa y operador económico para describir, en nuestra opinión, una misma realidad.

Así, en el Código de Comercio (en adelante, el «CCom») encontramos el término comerciante, defi-niéndose en su art. 1 de la siguiente manera: «son comer-ciantes para los efectos de este Código: 1.º Los que, tenien-do capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente. 2.º Las compañías mercantiles o indus-triales que se constituyen con arreglo a este Código».

Ahora bien, el término comerciante coexiste sin pro-blemas en dicho CCom con los términos empresa y em-presario, términos que si bien aquel no define, se recogen a lo largo de su articulado por ejemplo en los arts. 175.3, 283 y el ya derogado 930 del CCom.

De igual modo, pero con mayor precisión se hace uso del término empresario en el Real Decreto Legisla-tivo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complemen-tarias y en cuyo art. 4 (según la reciente redacción dada al mismo por la Ley 3/2014, de 27 de marzo) se define al empresario de la siguiente manera: «a efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que ac-túe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relaciona-do con su actividad comercial, empresarial, oficio o profe-sión».



15Número 10 - Enero 2015 LA LEY mercantil

Finalmente, y con ánimo de buscar un término más neutral y aséptico que el de empresario, en las distintas y sucesivas Leyes de Telecomunicaciones (la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunica-ciones y la recientemente aprobada Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones) se ha ido asen-tando el término operador, si bien con un significado muy concreto para un mercado específico, significado que encontramos en el Anexo II de la Ley 9/2014 y que no es otro que «persona física o jurídica que explota redes públicas de comunicaciones electrónicas o presta servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público y ha notificado al Ministerio de Industria, Energía y Turismo el inicio de su actividad o está inscrita en el Registro de ope-radores».

Ahora bien, parece que el término operador ha go-zado de un grado de acogimiento ciertamente notable entre parte de nuestra doctrina toda vez que el mismo ha encontrado acomodo en la Propuesta de Código Mer-cantil elaborada por la Sección Segunda, de Derecho Mercantil, de la Comisión General de Codificación que ha dado lugar al Anteproyecto de Ley de Código Mer-cantil aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 30 de mayo de 2014. En efecto, en dicho Anteproyecto en el art. 001-2 al tratar el ámbito subjetivo del Código Mercantil resalta el papel de los operadores del merca-do –entre los que incluye al empresario— señalando lo siguiente: «1. A los efectos de este Código son operadores del mercado y quedan sujetos a sus normas:

a) Los empresarios. Se consideran empresarios:

1º. Las personas físicas que ejerzan o en cuyo nom-bre se ejerza profesionalmente una actividad económica organizada de producción o cambio de bienes o de prestación de servicios para el mercado, incluidas las actividades agrarias y las artesanales.

2º. Las personas jurídicas que tengan por objeto alguna de las actividades indicadas en el nú-mero anterior.

3º. Las sociedades mercantiles, cualquiera que sea su objeto.

b) Las personas físicas que ejerzan profesionalmente y en nombre propio una actividad intelectual, sea científica, liberal o artística, de producción de bie-nes o de prestación de servicios para el mercado.

c) Las personas jurídicas que, aun no siendo empre-sarios y con independencia de su naturaleza y ob-jeto, ejerzan alguna de las actividades expresadas

en este artículo así como los entes no dotados de personalidad jurídica cuando por medio de ellos se ejerza alguna de esas actividades.

2. Se consideran operadores del mercado las socie-dades o entidades no constituidas conforme al De-recho español que ejerzan en España alguna de las actividades expresadas».

Pues bien, siendo lo anterior así, hasta la calle se ha hecho eco de este problema terminológico que no ha he-cho sino crear un problema donde, en nuestra opinión, no lo había. En el sentido apuntado, resulta llamativa la columna de opinión publicada por la periodista OLVIDO MACÍAS en el año 2013 titulada «¿Qué es un emprende-dor?» y que decía, entre otras cosas, las siguientes: «esta palabra [la de emprendedor] parece haber sustituido a la de empresario, pero no tiene por qué haber ninguna dis-tinción. Son la misma cosa: se refieren a una persona que arriesga su capital para crear un negocio sin saber cómo le irá y con el riesgo de perderlo todo, algo que sucede muchas veces. Sin embargo, en ocasiones la palabra em-prendedor tiene dos connotaciones especiales. La primera connotación es que se supone que es el empresario actual, no el clásico de toda la vida y al que se representa con chaqueta y corbata. Algo que no es cierto porque muchos empresarios siempre han estado en ropa de faena. Vamos, que el emprendedor va en mangas de camisa, es joven y vive por y para internet. La segunda connotación es políti-ca, a los políticos les encantan los emprendedores porque suena a algo moderno. También porque de esta forma no utilizan la palabra empresario que posee, sin razón alguna, connotaciones peyorativas. Esas connotaciones han salido desde púlpitos, cátedras o tribunas para criticar y descali-ficar desde hace siglos a los empresarios. A estas criaturas se les ha acusado de todos los males habidos y por haber»5.

En nuestra opinión, el análisis realizado por la perio-dista es totalmente acertado. Algunos sectores de nues-tra sociedad y con gran peso en la economía (tales como los sindicatos o algunos partidos políticos vinculados a la izquierda más radical) han intentado demonizar al em-presario y cargar a dicho término de connotaciones ne-gativas que no responden a la realidad. Es por ello que los partidos políticos de centro-derecha y centro-izquierda, conscientes de la importancia que tienen los empresa-rios para la economía y la creación de empleo, han que-rido acuñar un nuevo término, el de emprendedor, que haga las veces de Jordán purificador del tan denostado empresario.

Cuestiones políticas aparte, creemos que el término emprendedor, aparte de ser una aberración gramatical, no aporta nada nuevo resultando un término equivalen-te al de empresario, siendo este además el más adecua-



do y entendiendo por tal, en una interpretación histórico actualizadora del art. 1 del CCom, a la persona física o jurídica que por sí o por medio de representantes ejer-cita en nombre propio una actividad económica de or-ganización de factores productivos planificada de cara a un mercado y, por tanto, sujeta al juego de la oferta y la demanda, con el ánimo de obtener recursos del propio mercado en la forma de beneficios o ganancias6.

III. LA EdUCACIÓN PARA EL EMPRENdIMIENTO

Entre las novedades que introduce la LE se encuentra la noble tarea de incentivar la educación para el empren-dimiento con el objetivo de acercar la educación en to-das sus fases a la empresa y viceversa.

Para ello, la LE prevé las siguientes medidas:

— Los currículos de Educación Primaria, Secundaria Obligatoria, Bachillerato y Formación Profesio-nal incorporarán objetivos, competencias, con-tenidos y criterios de evaluación de la formación orientados al desarrollo y afianzamiento del «es-píritu emprendedor» (art. 4 de la LE).

— En las enseñanzas universitarias se promoverán las iniciativas de emprendimiento universitario para acercar a los jóvenes universitarios al mundo em-presarial y las universidades fomentarán la inicia-ción de proyectos empresariales (art. 5 de la LE).

— Para ello, el personal docente deberá adquirir las competencias y habilidades necesarias a través de la formación inicial o de la formación permanente del profesorado (art. 6 de la LE).

— La «miniempresa» o empresa de estudiantes se reconoce como herramienta pedagógica (DA 9.ª de la LE). Así, dicha empresa deberá inscribirse en el registro que se habilitará al efecto, y con ello podrá realizar transacciones económicas y mone-tarias, emitir facturas y abrir cuentas bancarias. Además, tendrá una duración limitada a un curso escolar prorrogable hasta dos, debiendo liquidar-se al final del año escolar presentando acta de liquidación y disolución y estando cubierta por un seguro de responsabilidad civil. Ahora bien, el régimen jurídico y requisitos de esta nueva figura queda pendiente de un futuro desarrollo regla-mentario.

Así las cosas, creemos que las medidas adoptadas y el objetivo que se persigue resultan ciertamente loables, debiendo ayudar a cambiar la mentalidad española a este respecto en el sentido de que un mayor número de

estudiantes opten por convertirse en empresarios en vez de persistir en la «supuesta estabilidad» que conceden un puesto de trabajo fijo o la función pública.

Sin embargo, la implementación de las anteriores medidas no va a resultar fácil, pudiendo identificarse ya la significativa problemática a la que va a enfrentarse, a saber:

— Es por todos conocida la ausencia de fondos así como la escasa financiación de la que se está do-tando a las Universidades.

— Los encargados de formar en la cultura empren-dedora, los profesores, no son empresarios. Son, en muchos casos, funcionarios que desconocen el mundo empresarial por lo que difícilmente van a poder enseñar lo que no saben.

— A mayor abundamiento, y como consecuencia de la crisis son muchas las Universidades que se han visto en la necesidad de prescindir de los profesores asociados, profesores que son los que mejor pueden enseñar la cultura emprendedora toda vez que de acuerdo con el art. 53 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Univer-sidades, el contrato de profesor asociado solo se puede celebrar con especialistas de reconocida competencia que acrediten ejercer su actividad profesional fuera del ámbito académico univer-sitario, siendo, además, la finalidad del contrato la de desarrollar tareas docentes a través de las que se aporten sus conocimientos y experiencia profesionales a la universidad.

— De igual modo, la formación de dichos profesores en esta cultura emprendedora supone una carga más a su ya costosa adaptación al Plan Bolonia.

Como consecuencia de lo anterior, creemos que la solución en esta cuestión es obvia: resulta necesario que las Universidades cuenten con más fondos para que pue-dan volver a utilizar la figura de los profesores asociados.

Iv. LA CREACIÓN dE NUEvAS FIGURAS MER-CANTILES

1. El Emprendedor de Responsabilidad Limitada

Una de las incertidumbres que más preocupan a la hora de emprender un negocio como empresario indivi-dual es, sin duda, el panorama legal de responsabilidades que se derivan de la aventura empresarial desarrollada caso de que esta fracase. De hecho, esta eventualidad lleva anudada la obligación de responder de las deudas



empresariales con todo el patrimonio, presente y futuro (art. 1911 del Código Civil).

A fin de limitar en algunos supuestos esta responsa-bilidad, la LE incluye, en el Capítulo II del Título I, una nueva figura, el «Emprendedor de Responsabilidad Limi-tada», que permite al empresario persona física evitar, y siempre y cuando se den determinadas condiciones, que la responsabilidad derivada de sus deudas empresariales o profesionales afecte a su vivienda habitual.

Así, el emprendedor persona física, cualquiera que sea su actividad, podrá limitar su responsabilidad por las deudas que traigan causa del ejercicio de dicha actividad empresarial o profesional mediante la asunción de la condición de emprendedores de responsabilidad limita-da (art. 7 de la LE).

Esta limitación solo afectará a la vivienda habitual del deudor siempre que su valor no supere los 300.000 euros (450.000 en poblaciones de más de un millón de habitantes), valorada conforme a las reglas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en el momento de la inscripción en el Registro Mercantil (art. 8 de la LE).

La operatividad de la limitación de responsabilidad queda condicionada a la inscripción y publicidad a tra-vés del Registro Mercantil y el Registro de la Propiedad, pudiendo llevarse a cabo la tramitación necesaria para la inscripción por vía telemática (art. 14 de la LE).

Sin embargo, no podrá beneficiarse de la limitación de responsabilidad el deudor que hubiera actuado con fraude o negligencia grave en el cumplimiento de sus obligaciones con terceros, si consta acreditado por sen-tencia firme o en concurso declarado culpable.

Se exceptúan, asimismo, de la limitación de respon-sabilidad las deudas de derecho público. Ahora bien, también se ha de tener en cuenta que los procedimientos de ejecución de estas deudas serán los establecidos en su propia normativa, con determinadas especialidades en caso de que entre los bienes embargados se encontrase la vivienda habitual del emprendedor de responsabilidad limitada (DA 1.ª de la LE).

En efecto, cuando dicha situación se produzca, la eje-cución del embargo será posible siempre que:

— No se conozcan otros bienes del deudor con valo-ración conjunta suficiente susceptibles de realiza-ción inmediata en el procedimiento de apremio.

— Entre la notificación de la primera diligencia de embargo del bien y la realización material del pro-cedimiento de enajenación del mismo medie un

plazo mínimo de dos años. Este plazo no se inte-rrumpirá ni se suspenderá, en ningún caso, en los supuestos de ampliaciones del embargo origina-rio o en los casos de prórroga de las anotaciones registrales.

Por otra parte, la calificación como emprendedor de responsabilidad limitada implica la adquisición de un es-tatus específico que supone la llevanza de cuentas anua-les, su depósito en el Registro Mercantil y, en su caso, auditoría de las mismas.

En consecuencia, adquirida la condición de empren-dedor de responsabilidad limitada y cumplidas las obli-gaciones ínsitas a su nuevo estatus de inscribir dicha condición en el Registro Mercantil y en el Registro de la Propiedad y de depositar las cuentas anuales en el pri-mero, se rompe parcialmente con la tradición histórica de responsabilidad personal e ilimitada (universal) por las deudas contraídas por una persona con todos sus bie-nes, presentes y futuros quedando protegida la vivienda frente a obligaciones de carácter empresarial o profesio-nal.

Ahora bien, conviene preguntarse si no conlleva de-masiados trámites y deberes (doble inscripción, conta-bilidad) para obtener solamente el beneficio de una li-mitación parcial de la responsabilidad –la protección de la vivienda—, no excluyéndose, además, las deudas de derecho público que, en muchas ocasiones, son las que generan auténticos quebraderos de cabeza para los em-presarios.

Por otro lado, nos surgen las siguientes dudas:

— ¿Por qué limitar parcialmente la responsabilidad si se puede limitar íntegramente mediante la constitución de una sociedad de capital? Recor-demos, además, que desde 1995 tanto la socie-dad limitada como la sociedad anónima pueden ser sociedades unipersonales.

— ¿Cómo va a obtener financiación el emprendedor de responsabilidad limitada de los bancos cuando estos se percaten de que el único activo que po-dría resultar interesante como garantía, esto es, la vivienda, queda protegido por la limitación de responsabilidad?

Por tanto, en nuestra opinión esta nueva figura está abocada al fracaso. De hecho, esta realidad ya la están acreditando las estadísticas que, en este punto, son cier-tamente concluyentes. En efecto, según los datos del Colegio de Registradores, de septiembre de 2013 a me-diados de marzo de 2014 solo 25 autónomos se habían acogido a esta figura7.



2. La Sociedad Limitada de Formación Sucesiva

Otra de las ocurrencias de la LE ha sido la de permitir la constitución de sociedades de responsabilidad limita-da con un capital social por debajo del —hasta la aproba-ción de dicha ley— capital legal mínimo de 3.000 euros.

Estamos haciendo referencia a la sociedad limitada de formación sucesiva, regulada en el art. 12 de la LE y a través del cual no solo se modifican los arts. 4, 5 y 23 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, la «LSC») sino que además se introduce nuevo art. 4 bis de la LSC.

Así las cosas, en el nuevo art. 4 bis de la LSC se esta-blece el «régimen de formación sucesiva» de la sociedad hasta que alcance el capital mínimo exigido de 3.000 euros, pudiendo sintetizarse de la siguiente manera:

— Se deberá destinar a la reserva legal al menos el 20% del beneficio del ejercicio, sin límite de cuantía.

— No se podrá distribuir dividendos hasta que el va-lor del patrimonio neto no sea, o no resulte tras el reparto, inferior al 60% del capital legal mínimo (3.000 euros).

— La suma anual de las retribuciones satisfechas a los socios y administradores durante esos ejerci-cios por el desempeño de tales cargos no podrá exceder del 20% del patrimonio neto del corres-pondiente ejercicio, sin perjuicio de otras retribu-ciones que pudieran corresponderles por otros conceptos (trabajo por cuenta ajena o servicios profesionales).

— Además, en caso de liquidación, los socios y ad-ministradores responderán solidariamente del desembolso del capital mínimo requerido para las sociedades de responsabilidad limitada (3.000 euros) si el patrimonio fuera insuficiente para atender el pago de las obligaciones.

— No será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias en la constitución. Los fundadores y quienes adquieran participaciones asumidas en la constitución responderán solida-riamente frente a la sociedad y frente a los acree-dores sociales de dicha realidad.

Por tanto, en este caso se rompe con otro principio clásico de las sociedades de capital como es el de exigir un capital social mínimo a las sociedades de responsa-bilidad limitada. Se pretende así, abaratar el coste ini-cial de constitución de una sociedad limitada e impulsar que la misma crezca a través de la autofinanciación, in-

virtiendo los resultados que pueda obtener en la propia actividad empresarial.

Sin embargo, y al igual que ocurría con el empren-dedor de responsabilidad limitada, esta figura supone demasiadas trabas (en cuestiones tales como el reparto de dividendos o la remuneración de administradores y socios) para unos beneficios tan escasos.

En este sentido, nos formulamos las siguientes pre-guntas:

— ¿Cómo va a obtener financiación una sociedad li-mitada de capital 1 euro?

— ¿No es el capital social la cifra de garantía de los acreedores?

— ¿Tan difícil es aportar la cantidad de 3.000 euros?

Lo cierto es que en nuestra opinión no compensa hacer uso de la sociedad limitada de formación sucesiva pues el capital mínimo de 3.000 euros no nos parece una cantidad excesiva para iniciar la actividad empresarial, más aún si tenemos en cuenta que dicho capital puede crearse mediante aportaciones no dinerarias que, en el caso de las sociedades limitadas no requieren de la valo-ración por parte de un experto independiente.

v. LA CONSTITUCIÓN TELEMÁTICA dE SOCIE-dAdES

A fin de mejorar nuestra posición en el informe Doing business que mencionábamos con anterioridad, la LE re-gula por enésima vez la manera de constituir sociedades de una manera más ágil y haciendo uso de procesos te-lemáticos.

Se crean, de este modo, los puntos de atención al emprendedor, ventanillas únicas electrónicas o presen-ciales (por ejemplo, las notarías) para realizar telemáti-camente todos los trámites para el inicio, ejercicio y cese de la actividad, así como para informar y asesorar a los emprendedores (art. 13 de la LE).

En efecto, todos los trámites para la constitución de sociedades, así como los asociados al inicio de actividad (declaración censal a la Administración Tributaria, alta en la Tesorería General de la Seguridad Social, autoriza-ciones y licencias de la Administración local o autonómi-ca) podrán realizarse telemáticamente por los puntos de atención al emprendedor a través del documento único electrónico, cuya regulación en la Disposición Adicional 3.ª de la LSC, se modifica (arts. 16 y 17 y Disposición Final 6.ª de la LE).



Para ello, los puntos de atención al emprendedor uti-lizarán el sistema de tramitación telemática del Centro de Información y Red de Creación de Empresa (CIRCE), cuya sede electrónica se ubicará en el Ministerio de In-dustria, Energía y Turismo.

Se garantiza, asimismo, la existencia de al menos un punto electrónico en el Ministerio de Industria que pres-tará la totalidad de los servicios. (art. 13 y Disposición Adicional 2.ª de la LE). De hecho, el punto de atención al emprendedor del Ministerio de Industria, Energía y Turis-mo incluirá, en todo caso:

— Toda la información y formularios necesarios para el acceso a la actividad y su ejercicio.

— La posibilidad de presentar toda la documenta-ción y solicitudes necesarias.

— La posibilidad de conocer el estado de tramita-ción de los procedimientos en que tengan la con-dición de interesado y, en su caso, recibir la co-rrespondiente notificación de los actos de trámite preceptivos y la resolución de los mismos por el órgano administrativo competente.

— Toda la información sobre las ayudas, subvencio-nes y otros tipos de apoyo financiero disponibles para la actividad económica de que se trate en el Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Lo-cales.

— El resto de funcionalidades que se le atribuya por la LE y por el resto del ordenamiento jurídico.

— Por otra parte, y sobre la base de la estructura técnica y electrónica de los puntos de atención al emprendedor, el documento único electrónico y el portal del CIRCE, se regulan, además, dos pro-cedimientos acelerados de constitución telemáti-ca de sociedades:

— Constitución telemática de sociedades limitadas con estatutos tipo (art. 15 de la LE), actuando la notaría como punto de atención al emprendedor y gestionándola a través del CIRCE o directamen-te a través del CIRCE fijándose a continuación la cita ante notario quedando esta registrada en su respectiva y obligatoria agenda electrónica. Así las cosas, se establece un sistema de plazos que, en síntesis, consiste en lo siguiente:

• En el plazo de 6 horas hábiles el Registro Mer-cantil Central ha de emitir el certificado negati-vo de denominación social.

• En el plazo de 12 horas hábiles desde que se inició la tramitación electrónica con la suscrip-ción del documento único electrónico, debe otorgarse ante el notario la escritura pública de constitución.

• Otorgada la escritura pública y remitida tele-máticamente, la misma deberá ser calificada e inscrita en el plazo de 6 horas hábiles por parte del Registrador Mercantil.

— Constitución de sociedades limitadas sin estatu-tos tipo (art. 16 de la LE). El procedimiento es casi idéntico al anterior, llevándose a cabo también por vía telemática, lo que ocurre es que debido a que en este caso los estatutos no son un modelo, el Registrador requiere de más plazo para revisar la escritura. Así, remitida la escritura por vía telemá-tica los plazos de inscripción serían los siguientes:

• Se llevará a cabo un despacho inicial por el Re-gistro en 6 horas hábiles inscribiendo en el Re-gistro exclusivamente la denominación, el do-micilio social, el objeto social, el capital social y el órgano de administración. En consecuencia, en este caso, lo que se produce, en nuestra opi-nión no es más que una pre-inscripción de la sociedad.

• Y con posterioridad, se llevará a cabo un despa-cho definitivo para analizar el resto de la escri-tura y de los estatutos sociales que se ejecutará en el plazo ordinario para la constitución de so-ciedades.

Así las cosas, parece que esta medida sí que ha con-vencido al Banco Mundial pues en su último informe Doing business de 2015 sobre el ejercicio 2014 ha hecho escalar posiciones a España pues en el indicador relativo a la facilidad para hacer negocios, España ocupa ahora el puesto 33; y en el indicador relativo a la facilidad para la apertura de un negocio o inicio de la actividad empresa-rial España ocupa el puesto 74.

vI. EL IvA dE CAJA

La posibilidad de que las empresas ingresaran el IVA en Hacienda al cobrar la factura y no en el momento de emitirla ha sido la medida aprobada por el Gobierno más publicitada y más reclamada por las empresas.

Sin embargo, su éxito ha sido paupérrimo. En efec-to, el Ministerio de Hacienda y de Administraciones Pú-blicas estimó que 1,3 millones de autónomos y 1 millón de PYMES podrían acogerse al nuevo régimen de IVA de



caja, ascendiendo así, los potenciales beneficiarios a 2,3 millones. Ahora bien, a 17 de abril de 2014, solo 21.569 contribuyentes se habían adherido al tan anhelado cri-terio de caja, distribuyéndose en 11.184 trabajadores por cuenta propia y 10.385 pequeñas y medianas empresas, lo que equivalía al 0,9% del total estimado8.

El régimen de IVA de caja se incluyó en el art. 23 de la LE, aunque el reglamento no se publicó en el BOE hasta finales de noviembre de 2013. La legislación estableció que las empresas con un volumen de facturación inferior a dos millones que quisieran aplicar el IVA de caja a partir de este año debían comunicarlo a Hacienda antes del 31 de diciembre (límite que se amplió hasta el 31 de marzo de 2014).

El sistema tradicional funciona de la siguiente mane-ra: las empresas deben abonar el IVA de las facturas que emiten aunque no hayan cobrado, sin embargo, las com-pañías también pueden deducirse el IVA cuando actúan como clientes antes de haber abonado la factura.

El nuevo régimen de IVA de caja modifica los dos aspectos. Es decir, una empresa no deberá pagar el IVA hasta cobrar la factura —esta es la parte positiva—, pero tampoco podrá deducirse el impuesto hasta que haya pagado, lo que obliga a las compañías a analizar su es-tructura de ingresos y gastos para determinar si le bene-ficia el régimen de IVA de caja.

Además, las empresas que facturan por encima de los dos millones no pueden adherirse al IVA de caja, sin embargo, pueden verse afectadas si su proveedor es una PYME acogida al nuevo régimen. Cuando ello sucede, la gran empresa no puede deducirse el IVA hasta que abone la factura, lo que genera un coste financiero para empre-sas acostumbradas a solicitar la devolución del IVA antes de abonar su deuda comercial.

El nuevo IVA de caja también genera gastos de ges-tión al obligar a actualizar el software de las empresas. Así, grandes compañías han presionado —incluso ame-nazado— a sus pequeños proveedores para que no se acogieran al régimen de IVA de caja. El miedo a perder clientes explica que muchas PYMES hayan optado por mantenerse en el sistema tradicional.

Todo lo anterior ha llevado a que la reciente refor-ma fiscal con efectos 1 de enero de 2015, materializada para el IVA en la Ley 28/2014, de 27 de noviembre haya supuesto la aprobación de modificaciones en el régimen del IVA de caja que permitan una mayor acogida de este régimen entre autónomos y PYMES. Así, a partir de 2015, si llegado el día 31 de diciembre del año siguiente al de la realización de la operación no se ha cobrado el IVA, se si-gue devengando en dicha fecha como sucede ahora, pero

ya no habrá que esperar un plazo de 6 meses para iniciar el trámite de recuperación del IVA. En consecuencia, des-de el devengo se puede rectificar la factura y recuperar el IVA ingresado y no cobrado (véase al respecto la nueva redacción del apartado tres, la norma 1.ª de la letra A) y la letra B) del apartado cuatro, y la regla 5.ª del apartado cinco, del art. 80 de la Ley del IVA).

vII. LA INTERNACIONALIZACIÓN dEL EMPREN-dEdOR

Tal y como señala la propia exposición de motivos de la LE, la crisis económica ha puesto de manifiesto el me-jor comportamiento de las empresas internacionalizadas y la importancia de la internacionalización como factor de crecimiento y diversificación del riesgo. Las empresas internacionalizadas experimentan ganancias de produc-tividad, mejoras en la gestión, mejor capacidad de ac-ceso a la financiación y son, en definitiva, las que tienen mayor capacidad para crecer y crear empleo. La interna-cionalización se revela más que nunca como un motor clave del crecimiento económico a largo plazo de la eco-nomía española por su relación con la competitividad y los incrementos de productividad.

Además, los flujos internacionales están cambiando a velocidad mucho mayor de lo que nuestra Adminis-tración ha estado dispuesta a adaptarse en los últimos años. Las empresas tienen que desarrollar políticas y prácticas específicas para apoyar su expansión en otros países y la Administración española debe ajustar sus procesos para apoyar estos movimientos a escala glo-bal. En este sentido, el número de profesionales y direc-tivos que tiene España con las capacidades necesarias para gestionar la internacionalización empresarial es, en algunos supuestos, insuficiente y resulta necesario que profesionales extranjeros en ámbitos muy especí-ficos vengan a formar a españoles o a formarse ellos en España.

Tradicionalmente, la política de inmigración se ha en-focado únicamente hacia la situación del mercado labo-ral. Ahora corresponde ampliar la perspectiva y tener en cuenta no solo la situación concreta del mercado labo-ral interno, sino también la contribución al crecimiento económico del país. La política de inmigración es cada vez en mayor medida un elemento de competitividad. La admisión, en los países de nuestro entorno, de profe-sionales cualificados es una realidad internacional que, a nivel global, se estima que representa un 30% de la emigración económica internacional.

Frente a esta realidad, la mayor parte de los países de la OCDE están implantando nuevos marcos norma-



tivos que son, sin duda, un elemento de competitividad. La OCDE ha identificado como un factor básico para fa-vorecer el emprendimiento el entorno institucional y re-gulatorio del Estado de acogida. Por ello, los países más avanzados disponen ya de sistemas especialmente dise-ñados para atraer inversión y talento, caracterizados por procedimientos ágiles y cauces especializados.

En este sentido, el Título V de la LE se encarga de re-gular la «Internacionalización de la economía española», título que se compone de dos secciones:

— La Sección 1.ª -«Fomento de la internacionaliza-ción»»- refuerza el marco institucional de fomen-to a la internacionalización, así como algunos de los principales instrumentos financieros de apoyo a la misma.

Así se perfecciona el marco regulatorio de las cé-dulas de internacionalización y se crea un nuevo instrumento, los «bonos de internacionaliza-ción», con el fin de añadir mayor flexibilidad a la emisión de títulos que tengan como cobertura préstamos vinculados a la internacionalización.

— La Sección 2.ª -«Movilidad internacional»- reco-ge un nuevo régimen de visados y autorizaciones de residencia, con los que facilitar y agilizar la concesión de permisos de residencia, por razo-nes de interés económico, al objeto de atraer in-versión y talento a España. La medida se dirige a los inversores, emprendedores, trabajadores que efectúen movimientos intraempresariales, profe-sionales altamente cualificados e investigadores, así como a los cónyuges e hijos mayores, a través de un procedimiento ágil y rápido ante una única autoridad, y por un plazo variable en función de los distintos casos contemplados.

Así, se establecen los siguientes criterios de in-versión:

• Una inversión inicial por un valor igual o supe-rior a dos millones de euros en títulos de deuda pública española, o por un valor igual o superior a un millón de euros en acciones o participacio-nes sociales de empresas españolas, o depósitos bancarios en entidades financieras españolas.

• La adquisición de bienes inmuebles en España con una inversión de valor igual o superior a 500.000 euros por cada solicitante.

• Un proyecto empresarial que vaya a ser de-sarrollado en España y que sea considerado y acreditado como de interés general, para lo cual

se valorará el cumplimiento de al menos una de las siguientes condiciones:

– Creación de puestos de trabajo.

– Realización de una inversión con impacto socioeconómico de relevancia en el ámbito geográfico en el que se vaya a desarrollar la actividad.

– Aportación relevante a la innovación científi-ca y/o tecnológica.

Pues bien, esta medida está siendo bastante bien acogida entre los inversores. De hecho, a 18 de marzo de 2014, el Gobierno había concedido 661 visados o permisos de residencia a emprendedo-res e inversores extranjeros desde que entró en vigor la nueva LE (es decir, en apenas tres meses), habiéndose concedido el 40% de ellos para resi-dentes en Cataluña y predominando las siguien-tes nacionalidades en este tipo de solicitudes: China, Singapur, Japón, Oriente Medio, Estados Unidos y algunos países de Iberoamérica.

Ello no obstante, sí que creemos necesario reali-zar algunas matizaciones en lo que se refiere a la internacionalización de nuestra economía:

• Lo cierto es que no ha sido la LE la que ha fo-mentado la internacionalización de la empre-sa española. La fuerza de la crisis ha obligado al empresario español a salir al extranjero, a buscar nuevos mercados, llevando a cabo una segunda internacionalización de las empresas domésticas y habiéndose conseguido por pri-mera vez en muchos años que la balanza de pagos registre superávit como consecuencia de las exportaciones.

• En cualquier caso, de cara a invertir o implan-tarse en el extranjero conviene estar asesora-dos sobre el riesgo político y regulatorio que puede sufrir dicha inversión. Si bien los empre-sarios españoles no están acostumbrados aún –a diferencia de lo que puede ocurrir en Francia o en los países anglosajones—, resulta reco-mendable solicitar la emisión de informes de consultoría de riesgo político y regulatorio con posible impacto en las cuentas, previamente a materializar la inversión. A este respecto, existen empresas tanto extranjeras (Oxford Analytica, Roubini o Maplecroft) como espa-ñolas (International Political Risks Analysis) que realizan muy buenos trabajos sobre la ma-teria.



vIII. CONCLUSIONES

Como resultado de nuestro estudio, se realiza ahora una exposición ordenada y resumida de las principales premisas y conclusiones alcanzadas en este trabajo de investigación:

— La LE identifica adecuadamente cuáles son los problemas que presenta el tejido empresarial es-pañol y expone con acierto cuáles deben ser las vías de actuación para paliar esas deficiencias.

— Asimismo, intenciones tales como acercar la Uni-versidad a la empresa y viceversa resultan cierta-mente loables.

— Sin embargo, la LE con una técnica legislativa cierta-mente deficiente y con varias medidas cuya inefica-cia están demostrando ya los hechos, no está siendo capaz ni de dar respuesta a las necesidades funda-mentales de los empresarios ni de generar un clima empresarial dotado del difícil equilibrio entre la flexi-bilidad y la seguridad jurídica, que contribuyan a dina-mizar nuestra economía, dándole impulso para crear empresas y, en consecuencia, puestos de trabajo.

— Para conseguir lo anterior, los empresarios lo que realmente necesitan es tener una tributación sen-cilla y sensata, y no confiscatoria como la actual, tener acceso a una financiación razonable y, a ser posible, que les resulte lo más sencillo posible li-diar con todos los trámites, trabas y obstáculos administrativos para crear un negocio y desarro-llar su actividad empresarial.

IX. BIBLIOGRAFÍA

«Las diez claves de la Ley de Emprendedores», El Derecho, 20 de septiembre de 2013, disponible en http://www.elderecho.com/actualidad/claves-Ley-Emprendedores_0_588375066.html

ALONSO UREBA, A., Voz «Empresa», en Enciclo-pedia jurídica básica, Vol. 3, Civitas, Madrid, 1995.

GIRóN TENA, J., «Sobre las características generales desde los puntos de vista político-jurídico y concep-tual de los problemas actuales en torno a la empre-sa», en Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Profesor Antonio Polo, Edersa, Madrid, 1981.

LAMET, J.M., «Solo 25 autónomos se acogen al plan de pagos para blindar la casa ante embar-gos», Expansión, 14 de abril de 2014.

MACÍAS, O., «¿Qué es un emprendedor», La Ra-zón, 20 de agosto de 2013.

RONCERO SÁNCHEZ, A./ PEINADO GRACIA, J.I., «La irrupción del “emprendedor” en el Derecho Mer-cantil», La Ley mercantil, núm. 2, 2014, mayo, pp. 4-7.

VIÑAS, J., «Menos del 1% de PYMES y autónomos se acoge al nuevo régimen de IVA de caja», Cinco Días, 17 de abril de 2014.

NOTAS

1 El presente trabajo se realiza en ejecución del Proyec-to de Investigación de la Universidad Rey Juan Carlos «Las transformaciones del Derecho ante la Crisis».

2 «Las diez claves de la Ley de Emprendedores», El Derecho, 20 de septiembre de 2013, disponible en http://www.elderecho.com/actualidad/claves-Ley-Emprendedores_0_588375066.html

3 Así, el deudor que se encuentre en situación de insolven-cia o que prevea que no podrá cumplir regularmente con sus obligaciones puede, en lugar de solicitar la declara-ción de concurso, iniciar un nuevo procedimiento de ne-gociación extrajudicial de deudas que se sustancia ante un registrador mercantil o un notario, el cual se limita a designar a un mediador concursal, que impulsa la ave-nencia y asegura que se cumplan los requisitos de publi-cación y publicidad registral necesarios. El procedimien-to fracasa cuando no se alcanza un acuerdo o cuando el mediador constata el incumplimiento. En estos casos, el procedimiento sirve de tránsito al concurso.

La reforma incluye también la exoneración de deudas residuales del deudor persona física en los casos de liquidación del patrimonio del deudor que, declarado en concurso, directo o consecutivo, no hubiere sido declarado culpable de la insolvencia, y siempre que quede un umbral mínimo del pasivo satisfecho.

4 Vid. RONCERO SÁNCHEZ, A./ PEINADO GRACIA, J.I., «La irrupción del “emprendedor” en el Derecho Mer-cantil», La Ley mercantil, núm. 2, 2014, mayo, págs.4-7.

5 MACÍAS, O., «¿Qué es un emprendedor», La Razón, 20 de agosto de 2013.

6 En relación con la construcción doctrinal de los con-ceptos de empresa y empresario, vid. entre otros, GI-RóN TENA, J., «Sobre las características generales desde los puntos de vista político-jurídico y conceptual de los problemas actuales en torno a la empresa», en Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Profesor Antonio Polo, Edersa, Madrid, 1981; y ALONSO UREBA, A., «Voz “Empresa”», en Enciclopedia jurídica básica, Vol. 3, Civitas, Madrid, 1995, págs. 2728 y siguientes.

7 LAMET, J.M., «Solo 25 autónomos se acogen al plan de pagos para blindar la casa ante embargos», Expan-sión, 14 de abril de 2014.

8 VIÑAS, J., «Menos del 1% de PYMES y autónomos se acoge al nuevo régimen de IVA de caja», Cinco Días, 17 de abril de 2014.

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24 LA LEY mercantil

10 - Enero

SOCIEdAdES

En torno al Proyecto de directiva Europea sobre la Sociedad Limitada Unipersonal (SUP) presentado por la Comisión Europea el 9 de abril de 2014

Álvaro Lucini MateoNotario

«About the Proposal for a European directive on Single—Member Private Limited Liability Companies presented by the European Comission on the 9th April 2014»

Resumen: Tras poner el proyecto en la perspectiva del fracaso de su antecedente, el Reglamento de la Sociedad Privada Europea, y del plan actual de la Comisión Europea en materia de Derecho Societario, se examinan los aspectos más controvertidos, como son el fundamento legal del proyecto en el art. 50(2)(f) TFEU, el sistema de constitución «on line» sin que se requiera la compa-recencia del fundador ante una autoridad en el Estado de registro y el tratamiento del capital social, con la práctica desaparición de la exigencia de un capital mínimo y la introducción para el reparto de beneficios del requisito de una declaración de solvencia de la sociedad suscrita por el órgano de administración.

Palabras clave: Sociedad Limitada Unipersonal, Proyecto de Directiva Europea sobre la Sociedad Limitada Unipersonal.

Abstract: After putting the proposal in the perspective of the failure of its precursor –the proposed Regulation on the Statu-te for a European private company—and of the current plan of the European Commission for company Law, this article deals with its most controversial features, such as the legal basis on article 50(2)(f) TFEU, the registration procedure that can be fully completed electronically without requiring the need of a physical presence of the founder before the authorities of the Member State of registration and the new treatment of the share capital, doing away with a minimum capital amount and introducing the requirement for the solvency statement signed by the management body as a containment barrier li-miting distributions to shareholders.

Keywords: Single—Member Private Limited Liability Compa-nies, Proposal for a European Directive on Single—Member Private Limited Liability Companies.


fICHA tÉCNICA

SUMARIO

I. EL PROYECTO DE UNA NUEVA DIRECTIVA SOBRE SOCIEDADES UNIPERSONALES EN EL CONTEXTO DEL PLAN DE ACCIóN DE LA COMISIóN EUROPEA, TRAS EL FRACASO DEL PROYECTO DE REGLAMENTO DE LA SPE

II. ESTRUCTURA Y CONTENIDO ESENCIAL DE LA NUEVA DIRECTIVA

III. ¿NUEVO TIPO EUROPEO O ARMONIZACIóN DE LAS LEGISLACIONES NACIONALES? EL DISCUTIBLE FUNDAMENTO LEGAL DEL PROYECTO

IV. EXAMEN DE LOS ASPECTOS PRINCIPALES DEL TEXTO LEGAL

25LA LEY mercantil 25

En torno al Proyecto de directiva Europea ...la leYmercantil

I. EL PROYECTO dE UNA NUEvA dIRECTIvA SOBRE SOCIEdAdES UNIPERSONALES EN EL CONTEXTO dEL PLAN dE ACCIÓN dE LA COMISIÓN EUROPEA, TRAS EL FRACASO dEL PROYECTO dE REGLAMENTO dE LA SPE

Como es sabido, el reconocimiento definitivo de la sociedad unipersonal en la Unión Europea llegó con la 12.ª Directiva, de 21 de diciembre de 1989, traspuesta al ordenamiento jurídico español mediante los arts. 125 a 129 y la disposición adicional 2.ª.23 de ley de sociedades limitadas 2/1995, de 23 de marzo, cuyo régimen ha pasa-do a contenerse en el capítulo tercero del título primero (arts. 12 a 17) del Texto Refundido de la ley de sociedades de capital, aprobado por el RDL 1/2010, de 2 de julio.

El nuevo proyecto europeo que se comenta aquí tie-ne como antecedente inmediato el frustrado Reglamen-to de la Sociedad Privada Europea, que a su vez derivaba de la Small Business Act, una iniciativa de la Comisión lanzada el 25 de junio de 2008, y respaldada por el Con-sejo de la UE en diciembre del mismo año, para hacer efectivo el principio político de apoyo a la pequeña em-presa, sintetizado en la fórmula «Pensar primero en lo pequeño» («Think small first»). Entre las medidas ten-dentes a la simplificación se encuentra la aprobación de un Reglamento europeo sobre el Estatuto de la Sociedad Privada Europea (SPE), adaptado a las necesidades de las PYMES, de manera que la SPE pueda ser creada y operar en todos los Estados miembros sobre unos mismos prin-cipios uniformes.

El mismo 25 de junio de 2008 (fecha de la SBA) la Co-misión presenta un proyecto de Reglamento y comienza el proceso legislativo, con base legal de la intervención a nivel comunitario en el art. 308 del Tratado CE (actual-mente 352 del TFUE), que contempla el caso de compe-tencias no atribuidas o atribuidas insuficientemente a la Unión europea pero cuyo ejercicio resulta necesario para los objetivos del mercado único. Ello significa que la pro-puesta de Reglamento elaborada por la Comisión ha de ser aprobada por el Consejo por unanimidad.

El proyecto de la SPE puede considerarse el resultado del agotamiento del proceso de armonización, coinci-dente en el tiempo con el descubrimiento de la impor-tancia de las PYMES para la economía europea. La Co-misión abandona la idea de la armonización del Derecho de Sociedades, ante la dificultad enorme de manejar una Europa con 27 Estados (28 hoy, tras la incorporación de Croacia), para sustituirla por la del establecimiento de un régimen europeo alternativo, el llamado entonces 28.º régimen, en concurrencia con los diversos regíme-nes nacionales.

La vía elegida es la de la autorregulación: el proyecto delimitaba un amplio campo de materias que los estatu-tos de la SPE habrían de abordar obligatoriamente, a fin de sustraerlas a la competencia normativa de los Esta-dos nacionales.

Se trataba de crear así un régimen exclusivamente de Derecho comunitario sin remisión a los Derechos nacio-nales, y de facilitar el acceso a este tipo social, incluso en ausencia de todo elemento o expectativa de actividad empresarial internacional, para abrir la competencia del tipo europeo con los tipos equivalentes de los Estados miembros, de manera que el Derecho comunitario pu-diese llegar a desplazar efectivamente a los Derechos nacionales.

Por lo demás, el proyecto se caracterizaba por su re-chazo, presente también en el proyecto de la Directiva sobre la SUP, de algunos de los principios básicos del Derecho continental, como son el control preventivo de legalidad, la protección de los acreedores a través de la disciplina del capital social y la coincidencia necesaria entre el domicilio registral y el de la sede real o de la ad-ministración efectiva de la sociedad.

La iniciativa no pudo obtener la necesaria unanimi-dad dentro del Consejo y ha sido retirada definitivamen-te por la Comisión europea a finales de 2013.

El actual plan de acción de la Comisión europea, pu-blicado el 12 de diciembre de 2012, parte en materia de Derecho societario de una doble consideración, por una parte la importancia del Derecho societario europeo para el mercado interior, al facilitar el libre establecimiento de las empresas, proporcionando a éstas transparencia, seguridad jurídica y un mejor control de sus operacio-nes; pero, por otra parte, la dificultad actual de estable-cer acuerdos técnicos y políticos dentro de la UE para la aprobación de iniciativas legislativas en esta materia.

La sombra del fracaso del proyecto del estatuto para la Sociedad Privada Europea (SPE) está presente y expli-ca el carácter minimalista del plan actual. La Comisión parece haberse resignado a abandonar la iniciativa legis-lativa sobre la SPE y en general —se dice— sobre nuevos tipos societarios de Derecho europeo.

El objetivo de simplificar y aligerar las condiciones de ejercicio de la actividad de las PYMES se mantiene, pero su realización va a buscarse por medios diferentes, que el plan no especifica.

Es de señalar que una nueva Directiva sobre sociedad unipersonal no viene contemplada expresamente en el plan de acción. Sin embargo, muy poco después de ha-cer pública la decisión de abandonar definitivamente la


SOCIEdAdESla leYmercantil


iniciativa legislativa sobre la Sociedad Privada Europea, la Comisión europea lanza este nuevo proyecto, al que la propia Exposición de motivos califica de «planteamiento alternativo a la SPE» y que sigue en buena medida las líneas básicas del frustrado Reglamento de la SPE.

II. ESTRUCTURA Y CONTENIdO ESENCIAL dE LA NUEvA dIRECTIvA

La nueva Directiva se estructura en tres partes:

La primera (arts. 1 a 6, bajo el título «Disposiciones Generales») viene a revisar la Duodécima Directiva, rela-tiva a las sociedades de responsabilidad limitada de so-cio único (Directiva 89/667/CEE, de 21 de diciembre de 1989, cuya actual versión codificada ha sido establecida por la Directiva 2009/102/CE, de 16 de septiembre de 2009). No hay muchos cambios, el principal, tal vez, la supresión de la posibilidad reconocida actualmente en el art. 7 de que un Estado miembro no permita la sociedad unipersonal si su ley nacional contempla el empresario individual de responsabilidad limitada.

La segunda (arts. 7 a 25, aplicables exclusivamente a las sociedades limitadas, no a las anónimas) introdu-ce y regula lo que parece ser un nuevo tipo societario, la llamada «Societas Unius Personae» —en anagrama SUP—, que, a elección de cada Estado miembro, podría bien sustituir al tipo nacional de sociedad limitada uni-personal, bien convivir con él. Estos son los rasgos más destacables:

— Puede ser constituida por cualquier persona física residente en la UE o por cualquier persona jurídica inscrita en un Estado miembro, ya ex novo, ya por vía de transformación de una sociedad limitada preexistente

— Se rige por estatutos-tipo, disponibles por medios electrónicos, cuyo texto elaborará la Comisión, con la asistencia de un Comité de expertos

— La inscripción de la sociedad en el Registro mer-cantil se realiza on-line, sin que los Estados miem-bros puedan exigir la presencia física de los socios ante una autoridad nacional del Estado miembro en que vaya a inscribirse.

— Los Estados miembros pueden establecer nor-mas para controlar la identidad del fundador y la legalidad de los documentos presentados a ins-cripción, pero necesariamente han de aceptar la identificación efectuada en otro Estado miembro, incluso por medios electrónicos

— El domicilio inscrito y la sede real (centro de ad-ministración o establecimiento principal) han de estar dentro de la UE, pero no necesariamente en el mismo Estado miembro

— El capital mínimo es 1 euro y ha de estar íntegra-mente suscrito y desembolsado al tiempo de la constitución de la sociedad.

— Para el reparto de beneficios se requiere, además de superar la prueba del balance, una declaración de solvencia de la sociedad suscrita por el órgano de administración.

La tercera, bajo el título «Disposiciones finales», aborda diversas cuestiones como la habilitación a la Co-misión europea por tiempo indefinido para llevar a cabo los actos delegados previstos en la parte segunda, el pla-zo de trasposición (dos años), la derogación de la Direc-tiva hoy vigente al concluir dicho plazo o la entrada en vigor de la Directiva según la regla general a los veinte días de su publicación oficial.

III. ¿NUEvO TIPO EUROPEO O ARMONIZA-CIÓN dE LAS LEGISLACIONES NACIONA-LES? EL dISCUTIBLE FUNdAMENTO LEGAL dEL PROYECTO

La primera cuestión que se plantea es si, como pa-rece, estamos ante un nuevo tipo societario europeo, del mismo modo que lo son la SE, la SCE o la AEIE, o si, como sostiene la Comisión, se trata de un mero conjunto de normas armonizadas que a lo sumo conformarían un subtipo de cada uno de los diferentes tipos nacionales. Tal cuestión puede considerarse esencial, pues se en-cuentra íntimamente ligada a la del fundamento legal de la intervención legislativa a nivel europeo, y por lo tan-to a la del grado de consenso político entre los Estados miembros necesario para la aprobación del proyecto.

La Comisión basa la nueva iniciativa en el art. 50 del TFUE, que se refiere a las Directivas del Parlamento euro-peo y del Consejo como medio de alcanzar la libertad de establecimiento en una determinada actividad, sujetan-do su aprobación al procedimiento legislativo ordinario, es decir, por mayoría en vez de por unanimidad.

La Exposición de motivos del proyecto se refiere en particular al art. 50 2 f) del TFUE, esto es, a la elimina-ción progresiva de las restricciones sobre la libertad de establecimiento por lo que respecta a las condiciones de apertura de filiales. Aduce, única y exclusivamente, la conveniencia de disminuir los costes de constitución y funcionamiento de las PYMES a la hora de establecerse en el extranjero, lo que el proyecto se propone realizar



mediante el procedimiento de registro armonizado, la posibilidad de registro en línea con un modelo de escri-tura de constitución y un nivel bajo de capital legal nece-sario para su constitución.

Pero no se ofrecen hechos o datos que reflejen la existencia de un problema de esta naturaleza que obs-taculice el libre establecimiento en el mercado único y pueda justificar la intervención a nivel comunitario a través de una Directiva. La realidad, además, demuestra más bien lo contrario, pues la mayor parte de los Estados miembros han realizado durante los últimos años refor-mas en el Derecho de sociedades tendentes a favorecer el emprendimiento a través de la simplificación y el aba-ratamiento de los procedimientos de constitución de so-ciedades, en línea con las recomendaciones de la propia Comisión europea.

En el caso de España, cabe mencionar el ya dero-gado —en su mayor parte— art. 5 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, que estableció un procedimien-to de constitución telemática aplicable con carácter ge-neral a las sociedades de capital, y distintas reducciones de plazos y costes de constitución.

En la misma línea, el art. 15 de la vigente Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, contempla que cualquier sociedad limitada pueda constituirse con la necesaria interven-ción de notario e inscribirse en el Registro mercantil a través de un procedimiento telemático, mediante el em-pleo de estatutos-tipo en formato estandarizado, en un plazo máximo total de dieciocho horas hábiles desde el inicio de la tramitación telemática, manteniéndose las reducciones arancelarias introducidas por la norma an-terior (coste total de 100 euros)

Por otra parte, el art. 12 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su interna-cionalización, ha dado carta de naturaleza a la sociedad limitada de formación sucesiva, que puede constituirse con cualquier cifra de capital, incluso por debajo del mí-nimo legal, quedando sujeta a ciertas restricciones en tanto no se alcance dicho mínimo, como la obligación de destinar a reserva legal el 20% delos beneficios de cada ejercicio. Además, tanto este artículo respecto de las so-ciedades de formación sucesiva como el art. 15 de la mis-ma ley respecto de las sociedades constituidas mediante estatutos tipo en formato estandarizado, han atenuado considerablemente la obligación del desembolso íntegro del capital social simultáneamente a la constitución de la sociedad, al sustituir la obligación de acreditar la rea-lidad de las aportaciones dinerarias por una declaración

de responsabilidad solidaria de los fundadores frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales respecto de la realidad de tales aportaciones.

Medidas legislativas similares se han llevado a la práctica en otros países de la Unión Europea.

Tampoco tiene en cuenta la Comisión la utilidad y es-caso coste de la herramienta de la representación volun-taria, ni el valor que aporta la intervención notarial tanto al socio único (asesoramiento jurídico, legitimación en el tráfico) como a los terceros y a las Administraciones pú-blicas (seguridad jurídica, control de legalidad, preven-ción del blanqueo de capitales) ni los costes derivados de su obtención por vías alternativas o las externalidades que la ausencia de todo control público puede generar.

El argumento económico no parece, pues, avalado por los datos ni es lo suficientemente sólido: se invoca el ahorro de ciertos costes (no muy elevados ni en tiempo ni en dinero) incurridos por algunas personas, con moti-vo —no se olvide— de la obtención de un privilegio como es la limitación de su responsabilidad personal, pero no se tienen en cuenta los costes alternativos ocasionados ni la transferencia que de los costes ahorrados se pro-duce a los terceros y al Estado, a toda la comunidad, en definitiva.

Del contenido de la Directiva proyectada resulta que estamos ante una forma jurídica diferenciada de los respectivos tipos nacionales, con una etiqueta única europea, con un sistema específico de constitución «on line»

Por otra parte, la Exposición de motivos niega reite-radamente que el proyecto venga a crear un nuevo tipo europeo o una nueva forma jurídica supranacional para la sociedad unipersonal, y afirma que el objetivo propuesto es meramente armonizador. Sale así anticipadamente al paso de la objeción de que el establecimiento de un tipo societario europeo excede de la simple armonización y exige la aprobación de un Reglamento, con fundamento legal en el mencionado art. 352 del TFUE, tal como ha declarado el TJUE, a propósito del Reglamento (CE) n.° 14-35/2003 del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativo al Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea (SCE)1.

Pero lo cierto es que, más allá de las palabras de la Exposición de Motivos, y aunque el proyecto no conten-ga ningún artículo sobre prelación de fuentes normativas similar al art. 9 del Reglamento de la SCE, del contenido de la Directiva proyectada resulta que estamos ante una



forma jurídica diferenciada de los respectivos tipos na-cionales, con una etiqueta única europea, con un sistema específico de constitución «on line» basado en estatutos modelo cuya redacción se encomienda a la Comisión eu-ropea, con una regla propia en materia de Derecho inter-nacional privado que permite disociar la sede real de la registral, con un régimen de responsabilidad peculiar y novedoso que suprime prácticamente el capital mínimo y relega la función protectora del capital social, sustitu-yéndola por la declaración de solvencia del órgano de ad-ministración y con una previsión específica en cuanto a la estructura orgánica, aplicándose en lo no previsto para la SUP las reglas del tipo nacional.

El resultado no parece muy diferente en cierto sen-tido del de los reglamentos de la SE o el de la SCE. Y en otro sentido va mucho más allá, al introducir en la ma-yoría de los Estados miembros para la SUP principios en-teramente opuestos a los del tipo nacional equivalente.

Al mismo tiempo es de observar que el proyecto no es tampoco coherente con el planteamiento que procla-ma su Exposición de Motivos. Un instrumento meramen-te armonizador debería ajustarse a las demás Directivas que desde 1968 han sido adoptadas con la finalidad de dotar de unas mínimas garantías a los derechos de los terceros. Aquí, en cambio, los arts. 11 y 13, por ejemplo, no cumplen las exigencias establecidas en el art. 11 de la Primera Directiva respecto a la necesaria existencia de un control de legalidad del acto constitutivo, que son aplicables a todas las sociedades limitadas, por lo que el nuevo instrumento debería respetarlas o plantear abier-tamente su modificación.

Iv. EXAMEN dE LOS ASPECTOS PRINCIPALES dEL TEXTO LEGAL

1. Constitución mediante un formato estandarizado y registro on-line

La Directiva establece en el art. 11 un modelo nor-malizado de escritura de constitución o estatutos mo-delo, disponible por medios electrónicos, cuyo uso es obligatorio en caso de registro en línea. La elaboración se encomienda a la Comisión europea por la vía de los actos delegados. Se contempla la modificación posterior de los estatutos de conformidad con lo dispuesto en la ley nacional aplicable.

Los estatutos modelo constituyen una herramien-ta controvertida, desconocida en numerosos Estados miembros (caso de Austria, Bélgica, Luxemburgo o los Países Bajos), que tendrán que introducir la figura en su legislación nacional. Otros (caso de Italia) tendrán que

suprimir la actual restricción a la posibilidad de una mo-dificación ulterior.

No es el caso de España, donde el art. 15 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprende-dores y su internacionalización, contempla —como antes el art. 5 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciem-bre— que los fundadores de una sociedad de responsa-bilidad limitada puedan optar por constituirla mediante escritura pública con estatutos tipo en formato estanda-rizado, determinado por un Reglamento.

Por otra parte, la técnica de la delegación en la Co-misión de la elaboración del modelo parece inadecuada, dada la gran diversidad existente en los Estados miem-bros en cuanto al régimen de la sociedad limitada y la dificultad de establecer «a posteriori» un modelo bien adaptado a las especialidades de cada ley nacional apli-cable.

El uso de estatutos-tipo se asocia al procedimiento de constitución on-line, que constituye según el texto explicativo del proyecto, la parte esencial del mismo. Con el fin de que resulte más fácil y menos costoso crear filiales en otros Estados miembros, la Directiva obliga a los Estados miembros a ofrecer un procedimiento de re-gistro que pueda ser cumplimentado electrónicamente a distancia en su totalidad, sin que se requiera la presen-cia física del fundador ante las autoridades del Estado miembro de registro.

Esta norma entra en colisión con el sistema de con-trol preventivo establecido en buena parte de los Esta-dos miembros (Alemania, Austria, Bélgica, España, Italia, Luxemburgo y los Países Bajos, entre otros) que requie-ren el otorgamiento de escritura pública notarial para la constitución de cualquier sociedad limitada, incluidas las unipersonales, lo que supone que el socio único fun-dador debe comparecer, personalmente o por medio de representante legal o voluntario, ante un notario del país donde la sociedad vaya a registrarse.

El documento público notarial produce unos efectos cualificados como consecuencia de las garantías implíci-tas en su elaboración, entre ellos el acceder al Registro y fundamentar la eficacia de la publicidad registral. No se dan en estos países los problemas de seguridad que afectan a los Registros de aquellos otros, como el Reino Unido, que desconocen el concepto de seguridad jurídica preventiva.2

Una parte de la actividad del notario, el asesora-miento jurídico, beneficia fundamentalmente al nuevo empresario. Pero hay otra parte de esa actividad, la que se refiere a la fijación de la verdad de los hechos y al con-trol de la legalidad, en la que el notario ejerce funciones



públicas, actuando sobre todo en interés de los terceros que van a relacionarse con la nueva sociedad y en interés del propio Estado, por lo que no es renunciable ni trans-ferible a otros ámbitos fuera del control del Estado. En este aspecto, el control notarial es tan necesario en el caso de la sociedad unipersonal como cuando la socie-dad tiene un origen contractual.

La equiparación que el art. 14 establece entre la identificación electrónica y el control preventivo nota-rial no tiene fundamento en la realidad ni base jurídica suficiente.

La firma electrónica de un documento puede garantizar, como mucho, que el contenido de éste no ha sufrido alteración y que se ha creado mediante un dispositivo que en cierta fecha se puso a disposición de una determinada persona, pero nada más

La firma electrónica de un documento puede garanti-zar, como mucho, que el contenido de éste no ha sufrido alteración y que se ha creado mediante un dispositivo que en cierta fecha se puso a disposición de una deter-minada persona. Pero nada más. Sin la intervención del notario no hay seguridad de que el firmante sea esa mis-ma persona, de que conozca el contenido del documento y de que haya prestado libremente su consentimiento al mismo. Ni siquiera de que esté vivo en el momento de constituir la sociedad. La firma electrónica no convierte un documento privado en público.

Dejando de lado el problemático fundamento le-gal de la actuación por medio de una Directiva, antes apuntado, tal equiparación contradice lo dispuesto en el reciente Reglamento europeo 910/2014 de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electró-nica y los servicios de confianza para las transaccio-nes electrónicas en el mercado interior, que equipara la firma electrónica cualificada a la firma manuscrita, pero atribuye a las legislaciones nacionales determi-nar los efectos jurídicos de las firmas electrónicas en los Estados miembros (considerando 49 y art. 25); y lo dispuesto en el art. 1.2 de la Ley española 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, al establecer con claridad meridiana que las disposiciones legales sobre firma electrónica no alteran las normas relati-vas a la celebración, formalización, validez y eficacia de los contratos y cualesquiera otros actos jurídicos ni las relativas a los documentos en que unos y otros consten.

También contradice lo dispuesto en el art. 11 de la 1.ª Directiva, a cuyo tenor «En todos los Estados miembros cuya legislación no prevea un control preventivo, admi-nistrativo o judicial, en el momento de la constitución, la escritura de constitución y los estatutos de la sociedad, así como las modificaciones de estos documentos, debe-rán constar en escritura pública»

Pero hay otros problemas de orden práctico, por ejemplo, en cuanto a la legitimación en el tráfico. Al pen-sar en la futura interpretación y aplicación práctica de la norma, surgen algunas dudas. ¿Va a predicarse la misma eficacia de una inscripción basada en las garantías que derivan del documento público notarial que de la reali-zada mediante una declaración carente de fiabilidad? A la luz del art. 1280 del Código civil, ¿cómo va a acreditar su representación una SUP constituida «on line» para un acto que deba documentarse ante notario o acceder a los Registros públicos en España? Parece evidente que un sistema no puede funcionar sobre dos principios opues-tos. El socio único podría, pues, tener que afrontar costes no previstos por el legislador europeo, al menos hasta que se aclarase en la jurisprudencia y en la doctrina la prevalencia de un criterio u otro.

Por otra parte, el sistema de constitución «on line» previsto en el proyecto facilitaría extraordinariamente el blanqueo de capitales, al suprimir el control que actual-mente realizan los notarios, en sentido no sólo formal, mediante el contacto personal con los otorgantes. Así sucede en España, que cuenta con un sistema bastan-te eficaz de información sobre la titularidad real de las sociedades mercantiles, como ha sido reconocido por el GAFI en su reciente inspección a nuestro país en junio de 2014.

Ese sistema se basa, por una parte, en la interacción personal del notario con los otorgantes, que le permite comprobar su identidad, indagar la identidad del titular real y detectar incoherencias, por ejemplo, entre las cir-cunstancias personales (edad, educación, habilidades profesionales, experiencia) y los medios materiales o la complejidad del proyecto empresarial, y formular, en caso de albergar alguna duda sobre la existencia de un supuesto de blanqueo de capitales, la correspondiente advertencia al Servicio de Prevención de Blanqueo de Capitales. Y por otra parte se basa en el análisis de la información procedente de todos los protocolos nota-riales, mediante el acceso al índice único informatiza-do, que se realiza por el OCP, órgano Centralizado de Prevención de Blanqueo de Capitales, regido por la Or-den EHA/2963/2005, de 20 de septiembre, reguladora del órgano Centralizado de Prevención en materia de blanqueo de capitales en el Consejo General del Nota-riado y por la Orden EHA/114/2008, de 29 de enero,



reguladora del cumplimiento de determinadas obliga-ciones de los notarios en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales. El análisis de los datos cruzados permite detectar supuestos de blanqueo en operacio-nes intervenidas por diversos notarios, en fechas y luga-res diferentes, que aisladamente consideradas escapan a las sospechas de cada notario individual, pero cuya visión en conjunto revela que han sido diseñadas para el blanqueo.

La idea de desplazar este control a un funcionario extranjero, a las entidades financieras o al Registro mer-cantil, no resulta, a poco que se medite, realista.

El art. 14.6 prohíbe a los Estados miembros supedi-tar el registro de la SUP a la obtención de una licencia o autorización. Tal exigencia podría dar pie a abusos y con-fusiones, al amparo de la etiqueta europea, así como a una injustificada diferencia de trato entre la SUP y otros tipos societarios, por lo que parece preferible que esta cuestión se remita al Derecho nacional.

2. domicilio registral y sede real

El proyecto sigue el mismo criterio que el fallido Re-glamento de la SPE, de permitir la disociación en dos Estados miembros diferentes del domicilio registral y el centro de la administración de la sociedad, apartándo-se del establecido para la SE, para la SCE y para la AEIE en sus respectivos Reglamentos. Por lo tanto podría re-abrirse la discusión que tuvo lugar durante la tramitación del proyecto de Reglamento de la SPE en torno al riesgo de elusión de las normas nacionales en materia de par-ticipación de los trabajadores en los órganos de admi-nistración, mediante un simple traslado del domicilio de la SUP a otro Estado miembro. En España no existe tal problema, pero en otros países, sobre todo en Alemania, se trata de una cuestión con importantes repercusiones políticas, más allá del aspecto técnico.

Sería, en cualquier caso, preferible una solución ge-neral a esta cuestión, mediante la elaboración de una 14.ª Directiva sobre traslado internacional de domicilio, que abordara todos los problemas laborales, fiscales y de protección de los acreedores implícitos en una operación de este tipo, tal como ha reclamado el Parlamento Euro-peo en su Resolución de 2 de febrero de 2012.

3. Capital social (sin mínimo —1 euro— ni previsión de capitalización sucesiva) y distribución de bene-ficios (requiere test de balance y declaración de solvencia del órgano de administración)

La no exigencia de capital mínimo y máximo permite utilizar la SUP para cualquier tipo de actividad y tamaño de empresa, a la vez que va a hacer más fácil recurrir a la interposición societaria para cualquier actividad ilícita, con un mínimo coste.

El proyecto se hace eco del actual debate doctrinal sobre las ventajas e inconvenientes de establecer legal-mente una cifra mínima de capital social, y más amplia-mente sobre la utilidad del mismo concepto de capital social como instrumento para la protección de los acree-dores.

Y lo hace prescindiendo de la cifra de capital mínimo y manteniendo la disciplina del capital social como ba-rrera de contención para limitar las distribuciones a los socios, si bien, con notable eclecticismo, introduce a la vez el requisito del certificado de solvencia suscrito por el órgano de administración. Podría decirse, pues, que en la «batalla del capital social» las espadas siguen en alto, en línea con las conclusiones abiertas del estudio del año 2008 de KPMG sobre posibles alternativas al régimen del capital social establecido en la 2.ª Directiva.

La exigencia de una cifra mínima de capital ha sido muy criticada en la doctrina, y cumple hoy una función muy modesta, pero ofrece también algunas pequeñas ventajas:

— Dota de una mínima seriedad y viabilidad finan-ciera a las iniciativas empresariales de menores dimensiones.

— Protege en alguna medida a los acreedores no profesionales y a los menos informados

— Desincentiva hasta cierto punto el abuso de la forma societaria para actividades ilícitas.

Por otra parte, la gran mayoría de los Estados miem-bros tiene establecida una cifra de capital mínimo para el tipo general de la sociedad limitada. La aplicación de una regla diferente, de absoluta libertad en este punto, a las sociedades unipersonales exclusivamente podría consti-tuir una diferencia excesiva de trato no suficientemente justificada.

En este sentido, cabría considerar como una alterna-tiva preferible la remisión de la cifra mínima de capital social a cada ley nacional, y al mismo tiempo prever la posibilidad de un desembolso posterior o de una capi-talización sucesiva hasta alcanzar el mínimo legal, en la línea seguida por la Ley alemana de modernización y por la Ley española de emprendedores.



El art. 18. 3 del proyecto introduce el certificado de solvencia como exigencia legal imperativa, con lo que va más allá que el proyecto de Reglamento de la SPE, donde se consideraba sólo como una posible previsión estatutaria, ni siquiera como norma de carácter dispo-sitivo.

La posición de los acreedores queda notablemente reforzada, pues a la acción de recuperación de los be-neficios irregularmente distribuidos establecida en el art. 19, se suma la responsabilidad personal del admi-nistrador que hubiera ordenado o recomendado la dis-tribución sabiendo o debiendo saber que era contraria a la norma legal, según lo dispuesto en el art. 18.5. Ahora bien, la cuestión es cuántos nuevos empresarios van a querer asumir una responsabilidad así y, en el caso de la constitución on-line prevista en el proyecto, si van a ser realmente conscientes de que la asumen, habiendo otras alternativas.

4. Acción única

El art. 15 del Proyecto prohíbe a la SUP dividir su capital, tanto al tiempo de la constitución como en un momento posterior, lo cual impide la salida de la situa-ción de unipersonalidad por otra vía que no sea la trans-formación, abundando en la opinión antes expresada de que estamos ante un verdadero tipo societario de Dere-cho europeo

La posibilidad de que exista una situación de copro-piedad se remite al Derecho nacional. En caso de que la ley nacional aplicable permita la cotitularidad de la ac-ción única, los copropietarios deben designar un único re-presentante, cuya designación debe notificarse al órgano de administración e inscribirse en el Registro mercantil. Parece, aunque no está del todo claro, que esa situación no constituye causa de transformación obligatoria.

No parece lógico que un ordenamiento jurídico ofrezca para una misma situación, la participación de varias personas en el capital de una sociedad limita-da, dos alternativas de regulación legal tan diferentes como serían, por un lado, la contenida en el Título V de la Ley de sociedades de capital, es decir, el estricto régimen de adopción de acuerdos previsto en los arts. 159 a 208, en la mayor parte imperativo; y, de otra parte, la establecida en el Código civil para la comu-nidad de bienes, con el principio de libre autorregula-ción proclamado en el art. 392 y el régimen supleto-rio de decisión según el criterio de mayoría de interés que establece el art. 398. La incoherencia parece aún mayor si pensamos en una eventual aplicación de las normas del Código civil a las decisiones más comple-

jas, como una fusión por absorción u otros supuestos de modificación estructural.

5. Órganos de la sociedad

La Directiva regula las competencias del socio úni-co, el funcionamiento del órgano de administración y la representación de la SUP frente a terceros, en términos que no difieren sustancialmente de los de nuestro orde-namiento societario. Cabe, no obstante, sugerir ciertas mejora técnicas:

— admitir la determinación en los estatutos de un número mínimo y un máximo de administrado-res, en vez del número exacto.

— exigir la designación de una persona física para el ejercicio del cargo deferido a la persona jurí-dica, sujeta a las mismas obligaciones y respon-sabilidades que el administrador persona física, a semejanza del art. 47.1 del Reglamento europeo 2157/2001 por el que se establece el Estatuto de la Sociedad Europea, del art. 46.1 del Reglamento europeo 1435/2003, por el que se establece el Es-tatuto de la Sociedad Cooperativa Europea, y de diversas normas nacionales vigentes, por ejem-plo, en Bélgica, España, Francia o Luxemburgo.

— a falta de una remisión general a las demás Di-rectivas en la exposición de motivos o en el tex-to, introducir respecto a la revocación por el so-cio único del nombramiento de administrador, una referencia expresa al art. 3.6 de la Directiva 2009/101/CE (Primera Directiva), que establece la inoponibilidad frente a terceros hasta después de la publicación en el boletín oficial o en la pla-taforma electrónica equivalente.

— remitir la armonización de la administración «de facto» a una Directiva de ámbito general, pre-cedida de un estudio más profundo de todas las implicaciones de la administración de hecho y ba-sada en una definición más completa, descriptiva y precisa, que incluya el concepto construido ju-risprudencialmente en aquellos Estados carentes de definición legal.

6. Algunas ausencias significativas

Falta en la Directiva un tratamiento legal del pro-blema de la participación de los representantes de los trabajadores en los órganos de administración. Aquí fue donde encalló el proyecto de la SPE y es evidente que la Comisión no quiere volver a plantear esta cuestión.



Y falta también toda referencia a los grupos de so-ciedades, al haberse suprimido en el texto del proyecto finalmente publicado el art. 3 del anteproyecto, que en su apartado 1 autorizaba a los Estados miembros, hasta que se armonizaran los ordenamientos jurídicos nacio-nales en materia de grupos, a establecer disposiciones especiales o sanciones para el caso de que una persona física fuera el socio único de varias sociedades o de que una sociedad unipersonal u otra persona jurídica fuera el socio único de una sociedad; y en el apartado 2 excluía a la SUP de la aplicación de esta norma.

La decisión de suprimir este artículo tal vez se deba a una voluntad política de abordar inmediatamente a nivel europeo la regulación de los grupos, lo que podría incidir en el futuro «derecho sustantivo de los grupos de socie-dades» del ordenamiento jurídico español, anunciado en la Exposición de Motivos de la Ley de Sociedades de Capital y contenido en las normas del art. 291(1 a 37) del Anteproyecto de Código Mercantil.

Sin embargo, no deja de ser sorprendente que una re-gulación que se justifica como instrumento para facilitar el establecimiento de filiales en otros Estados miembros, y la creación así de grupos societarios internacionales, pueda salir adelante sin una previa solución a los proble-mas que plantean los grupos, como el concepto mismo de grupo, la publicidad de su existencia, la prueba del control, el reconocimiento del interés de grupo, la res-ponsabilidad de la sociedad dominante y de las demás sociedades del grupo derivada del ejercicio de las activi-dades controladas o coordinadas o la determinación de la ley aplicable en los conflictos de leyes. Evidentemen-

te, esta última cuestión, unida a la de la protección de los derechos de los acreedores, presenta en el caso de la SUP un interés especial, y no debería quedar carente de toda regulación legal.

NOTAS

1 La demanda en este caso fue presentada por el Parla-mento europeo, con la Comisión como parte coadyu-vante, contra el Consejo europeo, con los Estados de España y del Reino Unido comparecidos como coadyuvantes de éste último, por entender el deman-dante que se trataba de una norma de armonización cuyo fundamento legal adecuado debía haber sido el artículo 95 del Tratado CE y no el 308 seguido por el Consejo (actuales artículos 50 y 352 del TFUE), lo que fue desestimado por el Tribunal.

2 Es bien conocido el problema de la falta de seguridad de los Registros públicos de ciertos países, derivado del acceso a los mismos de datos no autenticados, con manifestaciones tan graves como el robo de iden-tidad de compañías, con una media de entre 50 y 100 casos al mes en el Registro de sociedades de Inglate-rra y Gales, según publica la página Web del propio Registro inglés (www.companieshouse.gov.uk), y con un catálogo variado que incluye el cambio no consen-tido de la denominación o el domicilio social, el nom-bramiento de administradores sin el conocimiento o el consentimiento del designado o la inscripción de documentos nulos con ocasión de conflictos internos dentro de la sociedad. Se trata de una cifra altísima, incluso puesta en relación con el muy elevado núme-ro de sociedades inscritas en ese Registro.

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34 LA LEY mercantil

10 - Enero


CONTRATACIÓN MERCANTIL, COMERCIO ELECTRÓNICO Y TICs

La obligación de entrega de los bienes y la transmisión del riesgo en la compraventa de consumo (arts. 66 bis y 66 ter TRLGdCU)

M.ª Nélida Tur FaúndezProfesora Titular de Universidad (Acr. Catedrática de Universidad)

Universidad de las Islas Baleares.

Resumen: En este trabajo se analizan los nuevos arts. 66 bis y 66 ter del TRLGDCU introducidos por la Ley 3/2014, que ha transpuesto al Derecho español la Directiva 2011/1983. Partiendo de la situación anterior a la reforma, se estudian las consecuencias que tienen los cambios introducidos en el contexto normativo vigente: la obligación de entrega de los bienes en la compraventa de consumo, la novedad que supo-ne la figura del plazo adicional y la posibilidad de resolver el contrato por un lado, y, por otro, la transmisión del riesgo en la compraventa de consumo al vendedor.

Palabras clave: Compraventa de consumo, obligación de en-trega, plazo adicional, resolución de la compraventa, riesgos en la compraventa de consumo.

Abstract: This work studies the new arts. 66 bis and 66 ter of TRLGDCU introduced by Law 3/2014, which had made the transposition of Directive 2011/1983 into Spanish law. Starting from the situation prior to reform, the consequences of changes in the current regulatory context are studied: the obligation to deliver the goods in the sale of consumer, the novelty of the figure of the additional time and opportunity to get the resolution of the contract on the one hand, and, on the other, the passing of risk in consumer sales to the seller.

Keywords: Consumer sale, Obligation of delivery, additional time, sale resolution, risks of consumer sale.

I. INTROdUCCIÓN

Como consecuencia de la trasposición al ordena-miento español de la Directiva 2011/83/UE del Parla-mento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los Derechos de los Consumidores (por la que se modificaban la Directiva 93/13/CEE del Consejo, y la Di-

rectiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Con-sejo y se derogaban la Directiva 85/577/CEE del Conse-jo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo), se promulgó la Ley 3/2014, de 17 de marzo, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley Ge-neral para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante TRLGDCU)y otras leyes complementarias. Las disposiciones contenidas en esta Ley sobre contratos celebrados con los consumidores y usuarios son de apli-cación desde el 13 de junio de 2014.

El objetivo de dicha Directiva 2011/83/UE era con-seguir la armonización del Derecho de los Estados miembros ya que, de acuerdo con lo previsto en su

fICHA tÉCNICA

SUMARIO

I. INTRODUCCIóNII. LA OBLIGACIóN DE ENTREGAIII. EL RIESGO DE PÉRDIDA Y DETERIORO

35Número 10 - Enero 2015 LA LEY mercantil 35

La obligación de entrega de los bienes ...la leYmercantil

Considerando 4, sobre «determinados aspectos de los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento con los consumidores es necesaria la armonización para promover un auténtico mercado interior para los consumidores, estableciendo el equi-librio adecuado entre un elevado nivel de protección de éstos y la competitividad de las empresas, al tiempo que se garantiza el respeto del principio de subsidiarie-dad». Esta Directiva no afectará a la legislación nacio-nal en el ámbito del Derecho contractual respecto de aquellos aspectos del mismo que ésta no regula (así lo afirma su Considerando 14).

De entre los diferentes temas tratados por la Ley 3/2014, en este trabajo se van a abordar dos de induda-ble interés: Primero, la obligación del vendedor de entre-gar los bienes y las consecuencias de su incumplimiento, deteniéndonos en la figura del plazo adicional y en la re-solución del contrato; segundo, el riesgo de pérdida y de-terioro fortuito de la cosa, la determinación del momen-to en que dicho riesgo pasa al comprador-consumidor, especialmente cuando hay transporte de la cosa.

II. LA OBLIGACIÓN dE ENTREGA

1. La situación antes de la Ley 3/ 2014 de reforma de TRLGdCU

Nuestro CC contempla en su art. 1461 la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida, así como la del saneamiento de la cosa objeto de la venta. Así pues, el vendedor ha de entregar una cosa conforme a lo acor-dado, de modo que si el comprador no ve satisfecho su derecho puede llegar a la resolución del contrato (art. 1124 CC). Por otro lado, si la cosa no es conforme a lo acordado porque adolece de vicios ocultos, el compra-dor podrá hacer efectivas las acciones edilicias (art. 1486 CC), existiendo un posible solapamiento de las medidas que puede tomar aquél ante el incumplimiento de la obligación de entrega (la resolución por «aliud pro alio» y la acción de saneamiento por vicios ocultos), que tie-nen, sin embargo, importantes diferencias (como, por ejemplo, el plazo de ejercicio)1.

Por lo que respecta a la anterior regulación del TRLGDCU sobre compraventa de los productos de consumo, se refiere a la obligación de entrega el art. 114 TRLGDCU (que sigue vigente en la actualidad). En él se exige al vendedor que entregue al comprador los productos conformes al contrato y se le atribuye res-ponsabilidad por la falta de conformidad de aquéllos al tiempo de celebrarse éste, detallándose en el art. 116 TRLGDC los requisitos que han de concurrir para que haya conformidad. Las similitudes entre la acción para

reclamar responsabilidad por falta de conformidad, la acción resolutoria (art. 1124 CC) y las redhibitorias son muchas; pero existen también diferencias, entre las que pueden destacarse dos: los plazos de ejercicio y el siste-ma de reparación.

Centrándonos en el sistema de reparación, se le permite al consumidor optar entre exigir la reparación o la sustitución del bien adquirido (art. 119 TRLGDCU); y si no puede exigirse o no se quiere realizar por el ven-dedor la reparación o sustitución, podrá aquél resolver el contrato o rebajar el precio (arts. 120 y ss. TRLGD-CU). En todo caso, el consumidor tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios causados, de acuerdo con la legislación civil (117 TRLGDCU). A la vista de lo anterior, cabe plantearse si las acciones red-hibitorias y las acciones generales de incumplimiento son de aplicación a las compraventas de bienes de con-sumo. El citado art. 117 TRLGDCU declara la incompa-tibilidad de las acciones previstas en esta norma con las derivadas del saneamiento por vicios ocultos en la compraventa, aunque se ha mantenido por algún au-tor la posibilidad de ejercitar unas y otras basándose en el principio general de protección al consumidor2. De acuerdo con lo previsto en el art. 116 TRLGDCU, el concepto de falta de conformidad es un incumplimien-to del contrato que podría dar lugar a la resolución contractual. La regulación de esta materia por la Ley de consumidores ¿implica que en los casos de venta de productos de consumo resulta inaplicable la norma-tiva general de incumplimiento contenida en los arts. 1101 y 1124 Cc? Se ha sostenido por algún sector de la doctrina3 la compatibilidad de las acciones (falta de conformidad y resolución por aliud pro alio). Otros au-tores4 han afirmado que el sometimiento de la venta de bienes de consumo al régimen de los arts. 114 y ss. TRLGDCU excluye el recurso a las acciones generales de incumplimiento, por lo que el consumidor podrá acudir a alguna de las cuatro alternativas que le ofre-ce el art. 118 TRLGDCU: la reparación del producto, su sustitución, la rebaja del precio o la resolución del con-trato. Ahora bien, si a esta diversidad de opiniones en la doctrina sobre el tema, le añadimos que la jurispru-dencia ha venido admitiendo la compatibilidad de las acciones generales de incumplimiento y las edilicias, el panorama en los supuestos de defectos ocultos en la cosa vendida cuando ésta es un bien de consumo, se puede complicar aún más.

2. La obligación de entrega tras la Ley 3/2014

Como ya se ha indicado anteriormente, la reforma introducida en el TRLGDCU es el resultado de la traspo-sición de la Directiva 83/2011 que, por lo que respecta a

CONTRATACIÓN MERCANTIL ...la leYmercantil

36 LA LEY mercantil

la obligación de entrega, viene regulada en el art. 66 bis TRLGDCU coincidiendo, casi en su totalidad, con el art. 18 de la mencionada Directiva. Para analizar lo dispues-to en el art. 66 bis TRLGDCU seguiremos la sistemática del propio precepto y, en este sentido, examinaremos la obligación de entrega, el incumplimiento de la obliga-ción de entrega y, por último, la resolución del contrato.

A) La obligación de entrega de los bienes comprados

Art. 66 bis TRLGDCU: «1. Salvo que las partes acuer-den otra cosa, el empresario entregará los bienes me-diante la transmisión de su posesión material o control al consumidor y usuario, sin ninguna demora indebida y en un plazo máximo de 30 días naturales a partir de la celebración del contrato.»

Se da preferencia en el citado precepto a la auto-nomía privada para determinar cómo ha de ser la en-trega, pero a falta de ese acuerdo la entrega consiste en la transmisión de la posesión material o del control al consumidor o usuario. No nos plantea ninguna duda lo que es la transmisión de la posesión material; ahora bien, ¿qué significa transmitir el control? La Directiva 83/2011, en su Considerando 51, dice que el comprador tiene tal control si tiene acceso (él o un tercero) al bien para utilizarlo como propietario o posee la capacidad de revenderlo. Y pone la Directiva como ejemplos de ello haber recibido las llaves o estar en posesión de los docu-mentos de propiedad.

La formas de entrega a las que se refiere el art. 66 bis TRLGDCU no son diferentes a las ya reconocidas por el CC, que en su art. 1462.1 contempla la puesta en poder y posesión del comprador, esto es, la transmisión de la posesión material, y que también contempla supuestos de transmisión del control en sus arts. 1462.2 y 1463 CC. Así pues, de acuerdo con el art. 59.2 TRLGDCU, que es-tablece la aplicación supletoria del Derecho común para todo lo no previsto en la norma, los preceptos del CC serán de aplicación a las compraventas de consumo, por lo que en este punto, y a pesar de la nueva regulación, no se aprecian cambios sustanciales.

Se ha afirmado por la doctrina5 que el precepto que nos ocupa es aplicable también a la instalación de la cosa vendida cuando ésta forma parte de la obligación del vendedor, de acuerdo con lo establecido en el art. 116.2 TRLGDCU. Así pues, el bien habrá de estar instalado en el espacio posesorio del comprador en el tiempo marcado por el art. 66 bis TRLGDCU.

Pero donde sí se ha introducido una novedad es en el plazo de entrega. Ni la anterior redacción del TRLGDCU ni el CC fijan un plazo de entrega en la regulación de la

compraventa, respetando la autonomía de la voluntad de las partes contratantes. La obligación de entrega, por tratarse de una obligación pura, ha de realizarse «desde luego» (art. 1113 CC) y, además, el vendedor no está obli-gado a la entrega si el comprador no ha pagado el precio o no se ha señalado en el contrato un plazo para el pago (art. 1466 CC). La regulación en el art. 66 bis TRLGDCU del momento en que ha de realizarse la entrega es, pues, novedosa en nuestro ordenamiento.

Lo primero destacable es que la nueva regulación deja en manos de la voluntad de las partes la determina-ción del plazo de entrega, regulándose sólo para los ca-sos en que falta dicha voluntad. Además, la entrega debe realizarse «sin ninguna demora indebida y en un plazo máximo de 30 días naturales a partir de la celebración del contrato.» Se reproduce en el precepto el texto del art. 18 de la Directiva que, sin duda, pretende armoni-zar los criterios de las diferentes normas europeas. Sin embargo, hay que tener presente, por un lado, que la de-mora podrá calificarse de indebida atendiendo a las cir-cunstancias concretas de cada caso, para lo que tendre-mos que acudir a criterios generales de interpretación, como por ejemplo la buena fe, pudiendo ocurrir que la demora indebida pueda apreciarse antes de los treinta días de plazo máximo que establece el precepto; y por otro, que la autonomía privada permite que las partes puedan acordar un plazo superior o inferior a los 30 días que fija la norma.

B) El incumplimiento de la obligación de entrega

La cuestión viene regulada en el art. 66 bis del TRLGDCU: «2. Si el empresario no cumple su obliga-ción de entrega, el consumidor y usuario lo emplazará para que cumpla en un plazo adicional, adecuado a las circunstancias. Si el empresario no hace entrega de los bienes en dicho plazo adicional, el consumidor y usuario tendrá derecho a resolver el contrato».

Varias dudas surgen de la lectura del precepto. La pri-mera es qué características debe tener ese plazo adicio-nal que ha de fijar el comprador para que pueda conside-rarse adecuado a las circunstancias; y, la segunda, cómo se procede a la resolución del contrato y las particulari-dades de ésta.

a) El plazo adicional

El precepto permite al comprador transformar un retraso en la entrega de la cosa en un incumplimiento resolutorio mediante la concesión de un plazo adicional, transcurrido el cual, sin que haya tenido lugar la entre-ga, podrá resolver el contrato. Se recoge en esta norma




(que, ya se ha dicho, es fiel trasunto de la Directiva) la técnica alemana del nachfrist incorporada al Derecho de contratos en textos internacionales, que consiste en la conversión de un mero retraso no esencial en la obliga-ción de entrega en un incumplimiento esencial, a través de un plazo que puede ser concedido por el consumidor o tratarse del plazo de 30 días que menciona el apartado 1 del art. 66 bis6.

Pero ¿es compatible este plazo con el que puede conceder el juez a la parte incumplidora a tenor de lo dispuesto en el art. 1124.3 CC? Nuestro CC prevé en dicho precepto que «El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo». La doctrina ha sosteni-do que la norma que permite fijar un plazo adicional se dirige a las partes y no a los tribunales, quienes tienen vedada la posibilidad de conceder un plazo de gracia, cuando habiéndose concedido extrajudicialmente un plazo razonable, se ejercite la acción resolutoria7. Y es que hoy no es extraño encontrar casos en los que el acreedor, tras requerir de pago al deudor, fije un plazo adicional con la advertencia expresa de resolver el con-trato si no se cumple antes de que transcurra. Un sector de la doctrina es partidario de incorporar esta solución con carácter general a los supuestos de retrasos leves o cumplimientos defectuosos, pues en estos casos hay mayor incertidumbre sobre el resultado de una reso-lución judicial del contrato y la fijación del plazo con-tribuiría a una mayor seguridad en la obtención de un resultado favorable para quien pretenda la resolución contractual8.

La doctrina del plazo adicional se venía ya acep-tando en nuestro Derecho por vía jurisprudencial9, pues algunas sentencias han permitido la resolución ante el incumplimiento de plazos de gracia concedi-dos extrajudicialmente. El nuevo art. 66 bis TRLGDCU da cobertura legal a esta figura para la compraventa de consumo.

La Directiva 2011/83/UE dice en su art. 18 que el pla-zo será «adecuado a las circunstancias» y el art. 66 bis TRLGDCU no concreta la expresión, limitándose a repro-ducirla, sin establecer una regla para fijarlo. Sin embargo, si el plazo no resulta ser adecuado, no podrá procederse a la resolución posterior por incumplimiento, lo que ge-nera una gran inseguridad al consumidor que, ante la au-sencia de criterios sobre la adecuación del plazo, puede fijar uno que tenga como consecuencia la insatisfacción de sus pretensiones resolutorias.

Para evitar esta inseguridad y el riesgo asumido por el consumidor en estos casos, CARRASCO PERERA10 ha propuesto la integración de la norma con la prevista en

la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a una normativa común de com-praventa europea (CESL). Concretamente, el art. 115.2 CESL dice que «Se considerará que el plazo adicional contemplado en el apartado 1 es razonable si el ven-dedor no se opone a él sin demora indebida»; así pues, si el plazo no se cuestiona por el vendedor se enten-derá que éste es razonable o adecuado. Otros autores, en cambio, han afirmado que por plazo razonable hay que entender aquel necesario para poder cumplir aten-diendo al curso normal del negocio, teniendo en cuenta el propósito del contrato y los legítimos intereses del comprador11.

Ya hemos dicho que el comprador ha de emplazar al vendedor y concederle un plazo adicional. Pero ¿es eso obligatorio para el comprador? Para CARRASCO PERE-RA12, que considera que más que ante un emplazamiento estamos ante un requerimiento, éste no es una conducta obligatoria para el comprador, ya que puede seguir espe-rando el cumplimiento mientras su acción no prescriba y puede demandar por vía judicial el cumplimiento co-rrecto.

Sin embargo, no parece que sea posible instar la reso-lución sin haber ofrecido al vendedor un plazo adicional para la entrega. De hecho, el art. 66 bis. 2 TRLGDCU hace referencia a los dos únicos casos en que no es necesario conceder un plazo adicional de cumplimiento, pudiendo el consumidor resolver directamente el contrato: «Lo dispuesto en este apartado no será aplicable cuando el empresario haya rechazado entregar los bienes o el plazo de entrega sea esencial a la vista de todas las circunstan-cias que concurran en su celebración o cuando el consu-midor y usuario informe al empresario, antes de la cele-bración del contrato, de que es esencial la entrega antes de una fecha determinada o en una fecha determinada. En tales casos, si el empresario no cumple su obligación de entrega de los bienes en el plazo acordado con el con-sumidor y usuario, o en el plazo fijado en el apartado 1, el consumidor y usuario tendrá derecho a resolver el con-trato de inmediato». Así pues, podemos distinguir dos supuestos:

— Haber rechazado entregar los bienes. Según se señala en el considerando 52 de la Directiva 2011/1983, es necesario que el comerciante haya expresado de forma inequívoca que se niega a en-tregar los bienes. No es suficiente, por lo tanto, con el incumplimiento o con la falta de respuesta ante la reclamación del comprador. Pero también pueden incluirse aquí aquellos casos en que el vendedor no está en condiciones de cumplir, bien sea por voluntad propia o por cualquier otra cau-



sa, ya que, en ese caso, la concesión de un plazo adicional no tiene ningún sentido13.

— Que el plazo de entrega sea esencial. Se entien-de que el plazo puede ser esencial en dos casos: cuando así se desprenda de las circunstancias que concurran en la celebración del contrato, la Di-rectiva 2011/1983 en su Considerando 52 pone como ejemplo la compra de un vestido de novia; y cuando se informe de ello antes de la celebración del contrato al vendedor, aunque no es suficiente la información por el comprador al vendedor del carácter esencial del plazo de la entrega sino que es necesario además que el carácter esencial re-sulte de la interpretación del contrato, de modo que el vendedor no pueda legítimamente ignorar este aspecto14.

Hay que destacar que en los dos casos en que no es necesario conceder un plazo adicional al vendedor para que realice la entrega, el art. 66 bis TRLGDCU no apor-ta nada nuevo con respecto a la posibilidad de resolver el contrato directamente por el consumidor, ya que el art. 1124 CC permite la resolución del contrato en el su-puesto de que se produzca un incumplimiento esencial del mismo. Y es que las dos excepciones contempladas en el apartado 2 del art. 66 bis TRLGDCU, esto es, la negativa a entregar y el incumplimiento de un plazo esencial, son verdaderos incumplimientos resolutorios. Sin embargo, nada dice el CC de la concesión de un pla-zo adicional, cuyo incumplimiento por el vendedor es lo que permite al comprador resolver el contrato, y eso, precisamente, es lo que ha hecho necesaria su nueva regulación.

b) La resolución del contrato

La resolución contractual viene regulada en el art. 1124 CC, y en su pfo. 3 plantea dicho artículo la conce-sión por el juez al deudor incumplidor de un nuevo plazo, aunque con carácter excepcional (cuando haya causas justificadas que le autoricen a ello).

La nueva regulación de la materia en la Ley de con-sumidores permite un cambio sustancial en esta cues-tión. Así pues, cabe la resolución cuando el deudor no realiza la entrega en el plazo adicional que ha de otor-gársele por el acreedor, y también cuando, aun sin con-cesión de ese plazo adicional, el deudor se encuentra en uno de los dos casos que prevé el tan mencionado art. 66 bis TRLGDCU.

La Directiva 83/2011, en su Considerando 52, se re-mite a las disposiciones nacionales con respecto a la for-ma en que el consumidor debe notificar al comerciante

su voluntad de resolver el contrato. Sin embargo, el art. 66 bis 2 TRLGDCU se limita señalar que en los supuestos anteriormente expuestos el consumidor tendrá derecho a resolver el contrato, sin que se haga en dicho precepto ninguna referencia a cómo hay que hacer efectivo este derecho.

Habrá, en consecuencia, que recurrir a lo dispuesto en el art. 1124 CC para saber cómo hay que proceder a esta resolución. Si bien de la lectura de este precepto se puede deducir que estamos ante un sistema de resolu-ción decretada por el juez, la evolución jurisprudencial (STS 27 de junio de 2011 —LA LEY 105323/2011—) se ha ido decantando por una resolución que puede tener lugar mediante declaración extrajudicial del acreedor. Ello no excluye, sin embargo, que en los casos en que el deudor se oponga a la misma, el acreedor deba acudir a los tribunales; pero, en ese caso, la sentencia que recai-ga se limita a declarar la resolución ya existente15. Ade-más, algunos autores afirman que aunque la Directiva 83/2011 no lo dice expresamente, puede deducirse de su redacción que la forma de resolver es la emisión de una declaración de voluntad por parte del comprador hacia el vendedor16.

El legislador ha desaprovechado la oportunidad de incorporar de una manera clara a nuestro ordenamiento la resolución extrajudicial de la compraventa, figura que viene aplicándose por la jurisprudencia

La posibilidad de que la resolución del contrato ten-ga lugar una vez transcurrido el plazo adicional otor-gado por el comprador sin necesidad de resolver judi-cialmente (incluso aunque el cumplimiento en forma específica sea posible) es más conveniente a los inte-reses del consumidor, y de ella puede surgir la carga de mitigar el daño celebrando un negocio de cobertu-ra o de reemplazo17. Con la resolución extrajudicial, el acreedor «que proceda a un negocio de cobertura para minimizar sus pérdidas no tiene que temer, en principio, que la pretensión que luego tuviera que deducir por vía judicial (ante la oposición de la contraparte) fracase por haber dispuesto de sus intereses en otro negocio dis-tinto incumpliendo un vínculo que todavía subsiste»18. Porque lo cierto es que de este modo ha, contribuido a reducir la indemnización que debería satisfacer el ven-dedor incumplidor.

Por ello, en los casos en que siendo todavía objeti-vamente posible el cumplimiento, el mismo no satisfa-ce ya los intereses del acreedor consumidor, por carecer



de utilidad, éste debería concederle al vendedor el plazo adicional o, en su caso, la resolución para poder minimi-zar en lo posible el importe de los daños y perjuicios cau-sados por el incumplimiento (STS 23 mayo 2005 —LA LEY 12526/2005—).

Creo que el legislador ha desaprovechado una mag-nífica oportunidad para incorporar de una manera clara a nuestro ordenamiento jurídico y, en concreto, a la nor-mativa protectora de los consumidores una figura que, como ya hemos visto, viene aplicándose por la jurispru-dencia, que es la resolución extrajudicial de la compra-venta, que se produciría con la declaración de voluntad del acreedor-consumidor dirigida al vendedor19. De este modo, no sería necesario acudir a la jurisprudencia que interpreta el art. 1124 CC en el sentido que anteriormen-te hemos expuesto (esto es, de una forma correctora de la norma vigente).

c) El reembolso al consumidor

Tras la resolución del contrato, el art. 66 bis.3 TRLGD-CU impone al empresario la obligación de efectuar un reembolso al consumidor; y lo hace en los siguientes tér-minos:

«3. Cuando se haya resuelto el contrato, el empre-sario deberá proceder a reembolsar, sin ninguna demora indebida, todas las cantidades abonadas por el consu-midor y usuario en virtud del mismo. En caso de retraso injustificado en cuanto a la devolución de las cantidades, el consumidor y usuario podrá reclamar que se le pague el doble de la suma adeudada, sin perjuicio de su derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en lo que excedan de dicha cantidad.»

En este caso, el precepto citado va más allá de lo dis-puesto en la Directiva 83/2011, que prevé en su art. 18.3 que una vez «resuelto el contrato el comerciante debe reembolsar sin ninguna demora indebida todas las can-tidades abonadas en virtud del mismo». La nueva regu-lación del TRLGCU establece una indemnización mínima que deberá satisfacerse al consumidor cuando el reem-bolso se efectúe con un retraso injustificado.

Dos cuestiones se plantean ante esta nueva regula-ción: cuáles son las cantidades que se incluyen entre las abonadas por el consumidor en virtud del contrato; y, en segundo lugar, cuándo el retraso puede considerarse in-justificado.

La resolución contractual regulada en el art. 1124 CC tiene como consecuencia la restitución de las prestacio-nes y, en el caso concreto que estamos tratando, está claro que el empresario debe restituir el precio recibido

y cualquier otra cantidad que el consumidor hubiese abonado a aquél por otro concepto. Dado que con la restitución se pretende equilibrar entre los contratantes las consecuencias de la pérdida de los efectos del con-trato, surge también el deber de restituir los frutos y los intereses. Debe entenderse aplicable aquí lo dispuesto en el art. 1303 CC y, por consiguiente, el vendedor debe abonar los intereses del precio recibido, desde que se le abonó20.

La segunda de las cuestiones que suscitan dudas es la relativa a cuándo el retraso puede considerarse injus-tificado. Hay que partir de la idea de que el TRLGDCU no contiene una regulación general de la compraventa de consumo, sino que realiza una regulación singulariza-da que no forma un conjunto sistemático (encontramos normas típicas de la compraventa en la regulación de la contratación a distancia o la contratación fuera de esta-blecimiento mercantil, por ejemplo). Las nuevas normas que se han introducido con la última reforma se incluyen entre las normas generales de la contratación con con-sumidores, pero el art. 66 bis TRLGDCU parece referirse a la compraventa y regula un supuesto de incumplimien-to contractual, como ocurre con la falta de conformidad, donde posiblemente debería haber encontrado acomo-do. Como consecuencia de lo anterior, se ha defendido21 que, dado el carácter general del art. 66 bis TRLGDCU, queda desplazado por normas más específicas, concre-tamente por los arts. 109 y ss. TRLGDCU relativos a la venta a distancia. Así que, producida la resolución del art. 110 TRLGDCU, las cantidades retenidas por el ven-dedor deben seguir el régimen del art. 76 del texto re-formado, referido al desistimiento, que sería aplicable analógicamente y que coincide básicamente con el art. 107 TRLGDCU, referido al desistimiento en los contratos celebrados a distancia y fuera de establecimientos mer-cantiles.

El aludido art. 76 TRLGDCU quedó redactado así: «Cuando el consumidor y usuario haya ejercido el de-recho de desistimiento, el empresario estará obligado a devolver las sumas abonadas por el consumidor y usua-rio sin retención de gastos. La devolución de estas sumas deberá efectuarse sin demoras indebidas y, en cualquier caso, antes de que hayan transcurrido 14 días naturales desde la fecha en que haya sido informado de la deci-sión de desistimiento del contrato por el consumidor y usuario.

Transcurrido dicho plazo sin que el consumidor y usuario haya recuperado la suma adeudada, tendrá dere-cho a reclamarla duplicada, sin perjuicio de que además se le indemnicen los daños y perjuicios que se le hayan causado en lo que excedan de dicha cantidad».



A la vista de lo anterior, puede afirmarse22 que el plazo de 14 días previsto en los arts. 76.1 y 107 TRLGD-CU ha de emplearse para integrar el plazo indetermina-do de devolución de cantidades al que se refiere el art. 66 bis. 3 en los casos de resolución del contrato por incumplimiento del deber de entrega. De este modo, el vendedor ha de efectuar el reembolso sin demoras in-debidas. Si el reembolso se retrasa injustificadamente, lo que ocurrirá como máximo cuando transcurran 14 días desde que se produzca la resolución, podrá recla-mar el consumidor una indemnización por los daños y perjuicios sufridos, que será como mínimo el doble de la suma adeudada.

III. EL RIESGO dE PÉRdIdA Y dETERIORO

1. El riesgo de pérdida o deterioro en la compraventa del Código civil y en las compraventas de consumo antes de la Ley 3/2014 de reforma del TRLGdCU

A) El riesgo de pérdida o deterioro en la compraventa del Código civil

Si riesgo significa contingencia o proximidad de un daño, cuando nos referimos a riesgos en la compraventa debemos entender la posibilidad de pérdida o deterio-ro que puede sufrir la cosa vendida, siempre que ésta se deba a un caso fortuito o de fuerza mayor y que tenga lugar después de la perfección del contrato y hasta la en-trega al comprador. La determinación de quién corre con el riesgo en la compraventa pretende resolver la cuestión siguiente: en el supuesto de que se extinga la obligación de entrega de la cosa, por haberse perdido sin culpa del vendedor, ¿deberá el comprador mantener su obligación de pagar el precio? En el caso de que la respuesta sea positiva, se dice que el riesgo lo corre el comprador (pe-riculum est emptoris), ya que éste se quedará sin la cosa y sin el precio; y si la respuesta es negativa, significa que el riesgo lo corre el vendedor (periculum est venditoris), que no podrá reclamar el pago del precio. Lógicamente, la pérdida de la cosa ha de producirse con posterioridad a la perfección del contrato (ya que de lo contrario el contrato no llega a nacer) y hasta el momento de la en-trega (momento en que la propiedad de la cosa pasa al comprador).

El art. 1452 CC afirma en su pfo. 1 que «el daño o provecho de la cosa vendida, después de perfeccio-nado el contrato, se regulará por lo dispuesto en los arts. 1096 y 1182»; lo que implica que, en el caso de que la cosa vendida pereciese sin culpa del vendedor, éste se vería exonerado de cumplir su obligación de entrega. Lo que no dice el citado párrafo del art. 1452 CC es si subsiste la recíproca obligación del pago del

precio que le corresponde al comprador. El precepto no es claro y, aunque su interpretación no es pacífica, la doctrina y la jurisprudencia han entendido de for-ma mayoritaria23 que dicho precepto consagra la regla periculum est emptoris. Esto significa que en los casos de pérdida o deterioro de la cosa el vendedor queda exonerado de entregarla, pero el comprador deberá satisfacer su precio. Sin embargo, hay que distinguir según la compraventa sea de cosas genéricas o espe-cíficas, ya que en las primeras hay que tener presente el aforismo genus nunquam perit, por lo que en caso de que perezca la cosa objeto de la compraventa, el vendedor deberá entregar otro tanto de la misma es-pecie y calidad. Así pues, podemos concluir que en las compraventas de cosa específica el riesgo lo corre el comprador, mientras que en las de cosa genérica le co-rresponde al vendedor24. Afirmación que, sin embargo, debe matizarse, ya que en algunos casos la obligación genérica puede resultar de imposible cumplimiento25: cuando se pierde la totalidad del género (lo que ocu-rrirá más fácilmente cuanto más se haya delimitado el género en el contrato —obligaciones de género limi-tado—) y cuando una extracomercialidad sobrevenida afecta al género contratado.

La regla de atribución de los riesgos al comprador produce una cierta antinomia con el régimen general de las obligaciones bilaterales, especialmente para quienes consideran que la figura de la resolución contractual no opera exclusivamente en los casos de incumplimiento resolutorio, sino también en aquellos en que la falta de cumplimiento frustra el fin del contrato26. En este último caso, debería hacerse una excepción para la compraven-ta y, con la finalidad de evitar esa contradicción, no per-mitir que prospere una solicitud de resolución planteada por el comprador cuando la falta de cumplimiento es consecuencia de una imposibilidad sobrevenida por caso fortuito; y también debería plantearse la cuestión en el ámbito de la exceptio non adimpleti contractus, es decir, impedir al comprador que pudiera oponer esta excepción en los casos en que el incumplimiento del vendedor se deba al caso fortuito27. De este modo, podría evitarse la injusta situación de que el comprador que pagó asuma los riesgos de la pérdida de la cosa y, sin embargo, el que no pagó pueda oponer frente a la reclamación del vende-dor esta excepción.

B) El riesgo en la compraventa de consumo

La transposición por Ley 23/2003, de 10 de julio (posteriormente incorporada al RDL 1/2007) de la Di-rectiva 44/1999, dio lugar a que la doctrina considerara que en las ventas de consumo los riesgos correspondían



al vendedor, entendiéndose derogado para este tipo de contratos el art. 1452 del CC.

Así pues, en los casos de deterioro o menoscabo del bien se debía acudir a lo dispuesto en el art. 114 del TRLGDCU, que fue el resultado de la implementa-ción del art. 3.1 de la Directiva 94/1999. El mencionado precepto regula la responsabilidad del vendedor por la falta de conformidad del producto en el momento de la entrega. En efecto, en las compraventas de consumo rige el principio contrario al establecido en el Código Civil: el vendedor responde frente al comprador por el deterioro o menoscabo de la cosa vendida entre el momento de la perfección del contrato y el de la en-trega. En definitiva, el comprador soporta el riesgo del deterioro fortuito del bien desde la entrega y no desde la perfección del contrato, como ocurre en las compra-ventas que se rigen por el CC28.

No obstante, esta notable diferencia es más teórica que real29: primero porque es habitual que en las ventas de bienes de consumo sea el vendedor el que asuma el riesgo derivado del transporte de bienes (dado que las normas sobre distribución de riesgos son de carác-ter dispositivo); en segundo lugar, porque en la mayoría de contratos de consumo la perfección del contrato y la entrega son simultáneas; y, por último, porque las ventas a consumidores son normalmente ventas de cosa genérica, y en estas ventas, el riesgo de pérdida lo asume el vendedor hasta que no se produce la especifi-cación, que normalmente se realiza en el momento de la entrega.

2. El riesgo de pérdida y deterioro en la compraventa de consumo tras la Ley 3/2014

El art. 66 ter TRLGDCU señala que «Cuando el em-presario envíe al consumidor y usuario los bienes com-prados, el riesgo de pérdida o deterioro de éstos se trans-mitirá al consumidor y usuario cuando él o un tercero por él indicado, distinto del transportista, haya adquirido su posesión material. No obstante, en caso de que sea el consumidor y usuario el que encargue el transporte de los bienes o el transportista elegido no estuviera entre los propuestos por el empresario, el riesgo se transmiti-rá al consumidor y usuario con la entrega de los bienes al transportista, sin perjuicio de sus derechos frente a éste».

El precepto se introduce en el Texto Refundido para incorporar al Ordenamiento jurídico español lo dispues-to en la Directiva 83/2011, que en su considerando 55 manifiesta la necesidad de regular el problema de la transmisión del riesgo en la compraventa por tratarse de una fuente de litigios, destacándose que es necesa-

rio proteger al consumidor frente al riesgo de las com-praventas en que el transporte ha sido organizado por el vendedor.

La introducción del art. 66 ter TRLGDCU, tiene especial interés, ya que se recoge en él la regla, de-fendida en numerosas ocasiones por la doctrina, de que en la compraventa de consumo el riesgo lo asu-me el vendedor, en clara contradicción con la tesis mayoritaria en la compraventa ordinaria. Es cierto, como se ha afirmado anteriormente, que el anterior art. 114 TRLGDCU, relativo a la falta de conformidad, ha servido de base a muchos autores para defender ese cambio en la doctrina de los riesgos, pero no sirve para el supuesto de riesgo por pérdida de la cosa. CA-RRASCO PERERA señala que el régimen de la falta de conformidad es, en términos rigurosos, diferente de la determinación de los riesgos en caso de deterioro del bien vendido: «hasta tal punto es así que, si bien el comprador puede solicitar la sustitución del bien da-ñado, no puede solicitar que el vendedor repare el de-terioro ocurrido por caso fortuito antes de la entrega. Si, excepcionalmente, la venta versara sobre un bien específico y singular (en realidad todos los bienes de segunda mano), el comprador tendría derecho a re-chazar la cosa y resolver el contrato; no habría posibi-lidad de sustitución, porque la cosa no tendría iguales en su género, y tampoco cabría imponer al vendedor, contra su voluntad, que reparase el defecto resultante de la contingencia de riesgo» 30.

La redacción del precepto es prácticamente idéntica a la del art. 20 de la Directiva 83/2011, aunque se hace en forma de excepción a la regla general, ya que si en los contratos de compraventa en que el comerciante envíe los bienes al consumidor el riesgo de pérdida o deterioro de los bienes se transmite a éste cuando adquiera (él o un tercero por el indicado) la posesión material, es por-que en los demás casos, esto es, hasta que se adquiera por el consumidor la posesión material, el riesgo es asu-mido por el vendedor31.

Naturalmente, aunque no existe previsión legal so-bre ello, en los casos de mora creditoris el riesgo también lo asume el comprador a partir de ese momento. El com-prador incurrirá en mora cuando la fecha de la entrega esté perfectamente determinada; si el vendedor no la ha precisado exactamente o simplemente ha dado un plazo aproximado o un margen de tiempo para realizarla no incurrirá en mora aun cuando el vendedor intentase realizar la entrega.

En la segunda parte del art. 66 ter, el Texto Refundido se refiere al caso en que el consumidor-comprador sea quien encargue el transporte o elija un transportista dis-



tinto a los que haya podido elegir el empresario. Según el precepto, cuando haya transporte del bien habrá que distinguir los siguientes supuestos en atención a la trans-misión del riesgo:

a) Que el vendedor sea quien transporta la mer-cancía con sus propios medios o que sea él quien contrata a un tercero para que realice la entrega. En estos casos, de la lectura del art. 66 ter puede afirmarse que es de aplicación el régimen general de la transmisión del riesgo en la compraventa de consumo, es decir, que el riesgo de pérdida o deterioro se asume por el vendedor hasta que se entregue la posesión material de los bienes.

b) Que el consumidor-comprador sea quien en-cargue el traslado de los bienes o elija para ello a algún transportista distinto de los elegidos por el vendedor, en cuyo caso el criterio gene-ral de transmisión de riesgos en la compraventa de consumo se verá alterado y el consumidor responderá de los riesgos desde el momento en que se produce la entrega de los bienes al transportista.

Pero la redacción del art. 66 ter TRLGDCU no acla-ra ciertos aspectos que pueden dar lugar a incertidum-bres32: ¿Encarga el transporte el comprador que solicita que le lleven la mercancía a casa, aprovechando la dis-ponibilidad ofrecida por el vendedor en este sentido, con o sin recargo en el precio? ¿Hay encargo cuando el vendedor toma la iniciativa de ofrecer al comprador esta posibilidad?

A juicio de CARRASCO PERERA, únicamente podrá entenderse que hay encargo cuando la compraventa sea sobre bienes que normalmente se recogen y reciben por el consumidor en el establecimiento del vendedor. Si no fuese así (debido, por ejemplo, al tamaño de los bienes objeto del contrato, o a la necesaria instalación de los mismos, etc.), el transporte nunca se entenderá encar-gado por el comprador. Tampoco puede entenderse que hay encargo de transporte cuando se trate de compra-ventas a distancia o de compraventas celebradas fuera de un establecimiento mercantil.

3. Los efectos de la asunción del riesgo por el vendedor

A modo de conclusión, vamos a detenernos final-mente en los efectos de la aplicación de lo dispuesto en el art. 66 ter. Y para ello, hay que distinguir varios su-puestos:

Tratándose de obligaciones genéricas, hay que te-ner presente que el género nunca perece, pues aun cuando el género que el vendedor tenía que entregar perezca o se deteriore (salvo el caso en que haya habi-do especificación del mismo), la obligación subsiste y el vendedor habrá de entregar otro tanto de la misma especie y calidad al comprador, que deberá satisfa-cer el precio acordado. No obstante, aunque estemos ante obligaciones genéricas, hemos visto anterior-mente que hay algún supuesto en que la obligación deviene imposible (concretamente, cuando la cosa queda fuera del comercio, o cuando se pierde la totali-dad del género, lo que es más fácil que ocurra cuando el género se ha limitado)

En el caso de que estemos ante obligaciones de ca-rácter específico y la cosa objeto de la compraventa se pierda, el vendedor no tendrá que entregar la cosa y, en aplicación de lo dispuesto en el art. 66 ter del TRLGDCU, el comprador no deberá satisfacer el precio de la misma, asumiendo el riesgo el vendedor.

Pero ¿qué ocurre cuando la cosa objeto de la com-praventa se menoscaba o deteriora?, ¿qué consecuen-cias tiene en estos casos la asunción del riesgo por el vendedor?

Como hemos visto, la teoría de la asunción del ries-go está prevista para aquellos casos en que el deterioro o menoscabo del bien se produce de forma fortuita, sin la intervención culposa del vendedor. Sin embargo, el TRLGDCU permite que en algunos supuestos sea aplica-ble, además de lo previsto en el art. 66 ter TRLGDCU, el régimen de conformidad establecido en los arts. 114 y ss. del propio TRLGDCU.

En las compraventas de consumo en las que la cosa se ha deteriorado o menoscabado sin culpa del acreedor el comprador puede hacer valer el régimen de falta de conformidad y además la regla de que el riesgo es asumido por el vendedor

Efectivamente, hay que partir de la base de que la Ley de consumidores establece un sistema objetivo de res-ponsabilidad: el vendedor responde por la simple exis-tencia de una falta de conformidad, con independencia de que ésta le sea imputable o no. Este sistema de res-ponsabilidad encuentra su justificación en que el TRLGD-CU pretende proteger el interés del comprador-consu-midor en recibir un bien que sea conforme al contrato. El vendedor deberá responder simplemente porque el



comprador no ha visto satisfecho dicho interés de recibir un bien conforme, con independencia de si el vendedor actuó diligentemente o no33.

Esto supone que en las compraventas de consumo en las que la cosa se ha deteriorado o menoscabado sin culpa del acreedor, el comprador puede hacer valer el ré-gimen de falta de conformidad previsto en los arts. 114 y ss. y; además, les es de aplicación la regla de que el riesgo es asumido por el vendedor, recogida en el art. 66 ter TRLGDCU.

En consecuencia, al comprador se le abren las si-guientes posibilidades en el caso de que la cosa objeto de la compraventa haya sufrido un deterioro o un menos-cabo por causas ajenas a la voluntad del vendedor en el tiempo que transcurre desde la perfección del contrato hasta el momento de la entrega:

— Ejercitar el derecho de desistimiento que le reco-noce al consumidor el art. 71 del TRLGDCU. Este derecho podrá ejercitarse durante un plazo míni-mo de 14 días y tiene la ventaja de que el consu-midor no tiene que demostrar nada, simplemente ha de manifestar su voluntad de desistir. En los casos en que el deterioro resulte evidente, sea grave o no, pero suficiente para que al comprador no le interese mantener el contrato, el desisti-miento es una buena alternativa.

— Pedir la resolución del contrato por la vía del art. 66 bis TRLGDCU. Cuando la entidad del deterioro permita afirmar que no se ha entre-gado lo acordado (aliud pro alio), el precepto autoriza la concesión al vendedor de un plazo adicional para que proceda al cumplimiento. No obstante, tratándose de cosas específicas, la única forma en que es posible este cumpli-miento es procediendo a su reparación, lo que obviamente el vendedor hará a su costa. En caso contrario, esto es, si transcurrido el plazo adicional no se ha realizado la entrega en los términos pactados, el comprador podrá pedir la resolución del contrato.

— Por último, puede recurrir el consumidor a la fi-gura de la falta de conformidad que, según el art. 118 TRLGDCU, permite pedir la reparación, susti-tución, rebaja del precio o resolución del contrato atendiendo a lo dispuesto en el título IV del libro II del texto legal.

Así pues, según dispone el art. 119 TRLGDCU, el con-sumidor podrá elegir entre la reparación o la sustitución del bien, salvo que alguna de estas alternativas fuera desproporcionada para el vendedor, cosa que ocurre en

los casos previstos en su núm. 2, que dice: «Se conside-rará desproporcionada la forma de saneamiento que en comparación con la otra, imponga al vendedor costes que no sean razonables, teniendo en cuenta el valor que tendría el producto si no hubiera falta de conformidad, la relevancia de la falta de conformidad y si la forma de saneamiento alternativa se pudiese realizar sin incon-venientes mayores para el consumidor y usuario». En estos casos y en aquellos en que no se pudiera exigir la reparación o sustitución del producto, el consumidor podrá elegir entre una rebaja del precio o la resolución del contrato.

Ciertamente, todas estas alternativas las ofrece el TRLGDCU en todos los casos en que el bien objeto del contrato presenta deterioro o menoscabo, incluso cuan-do éstos puedan deberse a la culpa del vendedor. La re-dacción del art. 66 ter del TRLGDCU permite hacer uso al comprador de esas alternativas también en los casos en que el deterioro o menoscabo de la cosa objeto del contrato se produce entre la perfección del mismo y la entrega y sin culpa del vendedor, por circunstancias aje-nas a su voluntad.

Y es que la actuación de mala fe o culposa del ven-dedor no es determinante a los efectos de ejercitar cualquiera de las tres opciones antes mencionadas: el desistimiento del comprador no tiene nada que ver con el vendedor; por lo que respecta a la resolución del contrato, ésta se puede producir con independencia de que estemos ante un incumplimiento culpable o no culpable; y lo mismo ocurre en el caso de la existencia de una falta de conformidad. Se adopta en el TRLGDCU un sistema de responsabilidad contractual objetivo: el vendedor responde por la sola existencia de la falta de conformidad, aunque ésta no le sea imputable por mala fe o por culpa. Así, el vendedor tendrá que responder porque el comprador no ha visto satisfecho su interés de recibir un bien sin faltas de conformidad, con inde-pendencia de que el comportamiento del vendedor sea reprochable o no34.

Por último, hay que plantearse si el régimen de ries-gos establecido en el TRLGDCU puede ser alterado por la voluntad de las partes. El régimen de riesgo previsto en el CC, como se sabe, es de Derecho dispositivo, por lo que las partes pueden decidir alterarlo. Sin embargo, tratándose de una compraventa de consumo, debemos entender que lo dispuesto en el art. 66 ter TRLGDCU es una regla de ius cogens. Como señala CAVANILLAS MÚGICA35, podría afirmarse que un pacto que altere el régimen de riesgos, si no se incluye en una cláusula negociada individualmente, debe cumplir las exigen-cias formales, en especial las de transparencia, y la re-gla general de no abusividad. Podría considerarse, de



este modo, que la modificación del régimen de riesgos en perjuicio del consumidor constituye una cláusula abusiva, de acuerdo con lo establecido en el art. 86.5 TRLGDCU.

NOTAS

1 Sobre el particular véase TUR FAÚNDEZ, M. N, «Re-hibitoria y otras acciones resolutorias por incumpli-miento», en Tratado de la Compraventa (Homenaje al prof. Rodrigo Bercovitz), Dir. Carrasco, Cizur Menor, Aranzadi, 2013, págs. 1409 y ss.

2 ORDÁS ALONSO, M., Aliud pro alio, saneamiento por vicios ocultos, y compraventa de productos de consu-mo, Cizur Menor, Aranzadi, 2009, pág. 120.

3 En este sentido se pronuncia ORDÁS ALONSO, M., Aliud pro alio…, cit. págs. 128 y ss, quien realiza un estudio jurisprudencial sobre el tema.

4 MARÍN LóPEZ. M.J., «Comentario al art. 117 TRLGD-CU», en Comentario del Texto Refundido de la Ley Ge-neral para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias (coord. Bercovitz), Cizur Menor, Aranzadi, 2009, pág. 1476 y ss.

5 CARRASCO PERERA, A, «Comentarios a la Ley 3/2014, de reforma de la LGDCU. Entrega de los bie-nes vendidos, resolución y traslado de los riesgos en la compraventa de consumo», en Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 9/2014, págs. 40 y 41. (http://www.revista.uclm.es/index.php/cesco)

6 GONZÁLEZ CARRASCO, M.ª. C., «Plazo adicional e incumplimiento definitivo: un atisbo de moderni-zación del Derecho de Obligaciones en la Directiva 2011/83/UE, sobre los derechos de los consumido-res», en Tratado de la Compraventa (Homenaje al prof. Rodrigo Bercovitz), Dir. Carrasco, Cizur Menor, Aranzadi, 2013, pág. 1278. La autora destaca que en el Derecho alemán el nachfrist se aplica no sólo a la no entrega, sino también a la falta de conformidad de las mercancías.

7 GONZÁLEZ CARRASCO, M.º C., ob y lug. ult. cit.

8 GONZÁLEZ CARRASCO, M.ª C., Tratado de contratos (dir. Bercovitz), Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, T. I, pág. 1172.

9 Vid. en este sentido, la STS de 18 de octubre de 2004 (LA LEY 12195/2005)

10 «Comentarios…», cit., pág. 42.

11 FENOY PICóN, N., «La compraventa del Texto Re-fundido de Consumidores de 2007 tras la directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumido-res», en ADC, tomo LXVI, 2013, fasc. II, pág. 771.

12 Ob. y lugar ult. cit.

13 CARRASCO PERERA, A., «Comentarios…», cit., pág. 43.

14 CARRASCO PERERA, A., Ob. y lugar ult. cit.

15 Vid. sobre la resolución, GONZÁLEZ PACANOWSCA, I., Comentarios al Código Civil, (dir. Bercovitz), Valen-cia, Tirant lo Blanch, 2013, T. VI, págs. 8238 y ss.

16 Así lo entiende FENOY PICO, N., «La compraven-ta…», cit., pág. 778.

17 GONZÁLEZ CARRASCO, C., «Plazo adicional…», cit., pág. 1281.

18 GONZÁLEZ PACANOWSCA, I., Comentarios…,cit., pág. 8241.

19 FENOY PICóN, N., «La compraventa…», cit., pág. 781. Antes de que el legislador nacional traspusiera la Directiva, manifestaba esta autora la necesidad de que en el TRLGDCU se hiciese constar de forma clara que se trataba de una resolución extrajudicial; inclu-so expresaba la conveniencia de que la notificación de la resolución no estuviese sujeta a formalidades especiales.

20 Vid., en este sentido, CARRASCO PERERA, A., «Co-mentarios…», cit. pág. 43.

21 Seguimos en el razonamiento a CARRASCO PERERA, A., «Comentarios…», cit., pág. 38.

22 Así lo hace CARRASCO PERERA, ob. y lugar ult. cit.

23 Vid. sobre las diferentes posiciones doctrinales, ATAZ LóPEZ, J., «Comentario al art. 1452», en Comentarios al Código Civil (dir. Bercovitz), Tirant lo Blanch, Valen-cia 2013, T. VI, págs. 10244 y ss.

24 CAVANILLAS MÚGICA, S., «Los riesgos en la compra-venta: periculum est emptoris, genus nunquam perit y sinalagma contractual», en Tratado de la compraven-ta (Homenaje al prof. Bercovitz), dir. Carrasco, Cizur Menor, Aranzadi, 2013, T. II, pág. 1688.

25 CAVANILLAS MÚGICA, ob y lugar ult. cit.

26 Vid. sobre el particular, GONZÁLEZ PACANOWSCA, I., «Comentario…»,cit., págs. 8220 y ss.

27 En este sentido, ATAZ LÓPEZ, J., «Comentario…», cit., págs. 10245 y ss.

28 La Directiva 44/1999 ha diluido la diferencia existente entre la figura del incumplimiento y los riesgos, pues la pérdida o deterioro del bien se le imputa de una manera objetiva al vendedor, es decir, tanto si se debe a un acontecimiento fortuito como si se debe a una actitud culpable del vendedor. En ambos casos hay incumplimiento del contrato: En este sentido, TOMÁS MARTÍNEZ, G, «La transferencia del riesgo del precio y la transmisión de la propiedad: hacia una definitiva desconexión conceptual y temporal en sede de armo-nización europea», en ADC, tomo LXVII, 2014, fasc.1, págs. 153 y ss.

29 Seguimos en este punto a MARÍN LóPEZ, M.J., «Co-mentario al art. 114», en Comentarios al TRLGDCU y otras Leyes complementarias (dir. Bercovitz), Cizur Menor, Aranzadi, 2009, pág. 1414.

30 Vid., en este sentido, CARRASCO PERERA, A., «Co-mentarios…», cit., pág. 46.

31 De forma muy similar se pronuncia el artículo IV.A.-5:103 del Draft common Frame of reference (DCFR en



adelante), que prevé que en las ventas de consumo el riesgo no pasa al comprador hasta que éste efec-tivamente se hace cargo del bien. En el Comment A del artículo IV.A.-5:103 DCFR se indica que la finali-dad de la regla es evitar cargar excesivamente al con-sumidor con riesgos imprevisibles que no fue capaz de anticipar, ni que probablemente haya asegurado. También en un sentido semejante, la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a una normativa común de la compraven-ta europea, en su anexo I: «Normativa común de la compraventa europea» (en adelante CESL), estable-ce que «En los contratos de compraventa de bienes de consumo, el riesgo se transmitirá en el momento en que el consumidor o el tercero designado por el

consumidor, distinto del transportista, haya adqui-rido la posesión material de los bienes o el soporte material en el que se suministren los contenidos di-gitales» (art. 142.1 CESL).

32 Sigo en este punto a CARRASCO PERERA, A., «Co-mentarios…», cit. pág. 47.

33 La culpa del vendedor tiene relevancia en otros casos: en el supuesto que contempla el art. 116.3 TRLGDCU, o en el art. 1101 CC relativo a la indemnización por daños y perjuicios.

34 MARÍN LóPEZ, M. J., «Comentario al art. 114…», cit., pág. 1418.

35 Los riesgos en la compraventa…, cit., pág. 1697.

46 LA LEY mercantil

10 - Enero


CONTRATACIÓN MERCANTIL, COMERCIO ELECTRÓNICO Y TICs

Los efectos de la declaración de abusividad tras la aprobación de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el TRLGdCU1

Marian Gili SaldañaProfesora de Derecho CivilUniversitat Pompeu Fabra

«The effects of the declaration of unfairness after the approval of Law 3/2014, of 27 March, that modifies the Ro-yal Legislative decree 1/2007, of 16 November, approving the consolidated text of the General Law for the defence of Consumers and Users and other complementary laws (TRLGdCU)»

Resumen: Este trabajo analiza los efectos que se derivan de la declaración de abusividad de una cláusula contractual tras la aprobación de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementa-rias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que ha supuesto la consolidación en el ordena-miento jurídico español del control de oficio de las cláusulas abusivas, del trámite contradictorio previo a la declaración de abusividad y del régimen de la nulidad parcial, así como la eliminación de las facultades integradoras y moderadoras reconocidas tradicionalmente a los jueces en este ámbito.

Palabras clave: Directiva 93/13/CEE, Ley 3/2014, TRLGDCU, control judicial de oficio, nulidad parcial, moderación e inte-gración judicial, audiencia previa

Abstract: This paper analyzes the effects arising from the declaration of unfairness of a contractual clause after the adoption of the Law 3/2014, of 27th March, approving the consolidated text of the General Law for the Defence of Consumers and Users and other complementary laws, passed by the Royal Legislative Decree 1/2007, of 16th November, which has led to the consolidation into the Spanish legal system of the judicial control of unfair terms, the need to hear the parties before the declaration of unfairness and the legal regime of partial nullity, as well as the elimination of modifying and moderating powers of judges in this field.

Keywords: Directive 93/13/EEC, Law 3/2014, TRLGDCU, ex-officio assessment, partial nullity, modifying and moderating powers of judges, previous hearing

fICHA tÉCNICA

SUMARIO

I. LOS EFECTOS DE LA DECLARACIóN DE ABUSIVIDAD: ANTECEDENTES NORMATIVOS

II. LOS EFECTOS DE LA DECLARACIóN DE ABUSIVIDAD: DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIóN EUROPEA

III. LOS EFECTOS DE LA DECLARACIóN DE ABUSIVIDAD EN EL ART. 83 TRLGDCU

IV. CONCLUSIONESV. BIBLIOGRAFÍA

I. LOS EFECTOS dE LA dECLARACIÓN dE ABU-SIvIdAd: ANTECEdENTES NORMATIvOS

A principios de la década de los años noventa del si-glo pasado, la incapacidad de los principios clásicos del Derecho contractual —especialmente, del principio de autonomía privada (art. 1255 CC)— para dar respues-ta a la masificación y estandarización de las relaciones contractuales, y a la posición de inferioridad e indefen-sión en la que quedaba relegada una de las partes en ese tipo de relaciones —típicamente, los consumidores y usuarios—, llevaron al legislador comunitario a adop-tar medidas que permitieran restablecer el equilibrio negocial.


Los efectos de la declaración ...la leYmercantil

La manifestación más importante de tales medidas fue la aprobación de la Directiva 93/13/CEE del Conse-jo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (LA LEY 4573/1993; DOCE núm. L 095, de 21 de abril de 1993; en adelante, Directiva 93/13/CEE). Mediante la adopción de esta Directiva, el legislador comunitario pretendía aproxi-mar las disposiciones legales, reglamentarias y adminis-trativas sobre cláusulas abusivas de los Estados miem-bros de la entonces denominada Comunidad Europea, aunque limitando su ámbito de aplicación únicamente a las cláusulas no negociadas individualmente —esto es, aquéllas que habían sido redactadas previamente por el predisponente, sin que el consumidor hubiera podido in-fluir en su contenido (art. 3 Directiva 93/13/CEE)—, de carácter accesorio —no referidas ni a la definición del ob-jeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hubieran de proporcionarse como contrapartida, de la otra (art. 4.2 Directiva 93/13/CEE)—, que estuvieran incluidas en contratos celebrados entre profesionales y consumidores y que, pese a las exigencias de la buena fe, causaran en detrimento del consumidor un desequili-brio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivaban del contrato. Quedaban fuera de su ámbito de protección las cláusulas que habían sido negociadas individualmente por profesionales y consu-midores, y las cláusulas abusivas previstas en contratos celebrados entre empresarios o profesionales.

De acuerdo con el art. 3.3 de la Directiva 93/13/CEE, el Anexo de la Directiva contenía una lista «indicativa y no exhaustiva» de cláusulas que podían ser declaradas abusivas. La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual conllevaría la aplicación de los efec-tos previstos en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, que declaraba, con carácter imperativo2, que tales cláusulas no vincularían a los consumidores y que los contratos de adhesión que las incorporaran continuarían siendo obli-gatorios para las partes contratantes, siempre que fuera posible la subsistencia de los mismos sin las cláusulas contractuales declaradas nulas:

«Los Estados miembros establecerán que no vincula-rán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas» (art. 6.1 Directiva 93/13/CEE).

En el ordenamiento jurídico español, el art. 51 CE im-puso sobre los poderes públicos el deber de garantizar la protección de los consumidores y usuarios. Con el fin de dar respuesta a este mandato constitucional y evitar tra-

gedias como la derivada del envenenamiento masivo por aceite de colza3 a principios de los años ochenta del siglo pasado, el legislador español aprobó la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 1734/1984; BOE núm. 176, de 24 de julio de 1984; en adelante, LGDCU).

El art. 10.1 LGDCU, en su redacción originaria, exigió que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se aplicaran a la oferta, promoción o venta de productos o servicios reunieran, entre otros, el requisito de la buena fe y el justo equilibrio de las pres-taciones. Desde este punto de vista, las cláusulas, condi-ciones o estipulaciones abusivas, entendiendo por tales las que perjudicaran de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comportaran un desequili-brio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios, serían «nulas de pleno derecho y se tendr[ían] por no puestas. No obs-tante, cuando las cláusulas subsistentes determin[aran] una situación no equitativa de las posiciones de las par-tes en la relación contractual, ser[ía] ineficaz el contrato mismo» (art. 10.4 LGDCU, en su redacción originaria).

La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones ge-nerales de la contratación (LA LEY 1490/1998; BOE núm. 89, de 14 de abril de 1998; en adelante, LCGC), median-te la cual el legislador estatal traspuso al ordenamiento jurídico español la Directiva 93/13/CEE, modificó la re-dacción del art. 10 LGDCU y añadió un art. 10 bis, que sería desarrollado por una nueva Disposición Adicional Primera.

El art. 10 bis LGDCU reguló la definición, contenido y efectos de las cláusulas abusivas. Entre las novedades más destacadas del nuevo régimen jurídico se encontra-ban las facultades concedidas a la autoridad judicial para integrar, por un lado, la parte del contrato afectada por la nulidad de una cláusula abusiva (véase, en un mismo sentido, el art. 10.2 LCGC, que prevé que la parte del contrato afectada la nulidad se integre con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 CC y las disposiciones en ma-teria de interpretación de los contratos), y para moderar, por otro lado, los derechos y obligaciones de las partes en el contrato subsistente o, en su caso, las consecuen-cias de la ineficacia del mismo:

«Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dis-puesto por el art. 1258 del Código Civil. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas inte-grará el contrato y dispondrá de facultades moderado-ras respecto de los derechos y obligaciones de las partes,

CONTRATACIÓN MERCANTIL...la leYmercantil

48 LA LEY mercantil

cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consu-midor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato» (art. 10 bis, apartado 2, de la LGDCU, en la redacción dada por la LCGC).

La Disposición Adicional Primera estableció, por su parte, una lista abierta de cláusulas abusivas, recogiendo a tales efectos las cláusulas nulas de la Directiva 93/13/CEE y aquéllas que, de acuerdo con el Derecho interno, el legislador español había identificado como claramente abusivas.

La Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios (LA LEY 12793/2006; BOE núm. 312, de 30 de diciembre de 2006; en adelante, Ley 44/2006) introdujo algunas modifica-ciones en la LGDCU para dar cumplimiento a la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comuni-dades Europeas de 9 de septiembre de 2004 (Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de España; Asunto C-70/2003; LA LEY 186134/2004) —que había declarado la incorrecta adaptación del ordenamiento ju-rídico español a los arts. 5 y 6.2 de la Directiva 93/13/CEE en relación con la prevalencia de la interpretación más favorable al consumidor y el deber de los Estados miembros de adoptar medidas para que el consumi-dor no se viera privado de la protección de la Directiva por haber elegido, como derecho aplicable al contrato, el derecho de un tercer Estado— y para incrementar la protección del consumidor en aquellos ámbitos en que se había detectado un déficit de protección. Entre otras modificaciones, la Ley 44/2006 añadió la posibilidad de que las cláusulas abusivas pudieran ser, además de cláu-sulas no negociadas individualmente, «prácticas no con-sentidas expresamente»:

«Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjui-cio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (…)» (art. 10 bis, apartado 1, de la LGDCU, en la redacción dada por la Ley 44/2006).

Asimismo, incorporó una mención expresa a la ne-cesidad de integrar el contrato declarado parcialmen-te nulo conforme al principio de buena fe objetiva, de acuerdo con la interpretación doctrinal y jurisprudencial más reciente del art. 1258 CC:

«Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dis-puesto por el art. 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dis-pondrá de facultades moderadoras respecto de los de-rechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato» (art. 10 bis, apartado 2, de la LGDCU, en la redacción dada por la Ley 44/2006).

La Ley 44/2006 también autorizó al Gobierno, en su Disposición Final Quinta, a refundir en un único texto la LGDCU y las normas de transposición de las Directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios, en particular, la regulación sobre contratos con consumidores o usuarios celebra-dos fuera de establecimiento mercantil y a distancia, las disposiciones sobre garantías en la venta de bienes de consumo, la regulación de la responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos y la re-gulación sobre viajes combinados. El resultado de esta autorización fue la aprobación del Real Decreto Legisla-tivo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (LA LEY 11922/2007; BOE núm. 287, de 30 de noviem-bre de 2007; en adelante, TRLGDCU). El régimen jurídi-co aplicable a las cláusulas abusivas en el TRLGDCU se limitaría esencialmente a reproducir la regulación de la LGDCU con las modificaciones introducidas por la Ley 44/2006.

El último paso del legislador comunitario hacia la me-jora y armonización de la protección de los consumido-res y usuarios en los contratos celebrados con profesio-nales o comerciantes tuvo lugar mediante la aprobación de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Direc-tiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (LA LEY 21601/2011; DOUE L 304/1964, de 22 de noviembre de 2011; en ade-lante, Directiva 2011/83/UE) que, adoptando un enfo-que de armonización plena, estableció un nuevo marco legal para los contratos celebrados a distancia y los con-tratos celebrados fuera de establecimiento mercantil, e




introdujo algunas modificaciones en la normativa euro-pea sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores y en algunos aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo.

La Directiva 2011/83/UE fue incorporada al ordena-miento jurídico español por la Ley 3/2014, de 27 de mar-zo, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (LA LEY 4574/2014; BOE núm. 76, de 28 de marzo de 2014; en adelante Ley 3/2014). Esta Ley, además de transponer la mencionada Directiva, también sirvió para dar cum-plimiento a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (Banco Español de Crédito, S.A. contra Joaquín Calderón Camino; Asunto C-618/2010; LA LEY 70591/2012), en la que el Tribunal europeo había resuelto que eran contrarias a lo dispues-to en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE las facultades que el art. 83 TRLGDCU otorgaba a los jueces españoles para integrar el contrato modificando el contenido de las cláusulas abusivas:

«[L] a facultad de modificar el contenido de las cláu-sulas abusivas (…) podría poner en peligro la consecu-ción del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/2013. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce so-bre los profesionales el hecho de que, pura y simplemen-te, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (…), en la medida en que los profesiona-les podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales» (apartado 69).

Teniendo en cuenta las disposiciones de la Directiva 2011/83/UE y la última doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el artículo único, apartado 27, de la Ley 3/2014 introdujo varias modificaciones en el art. 83 TRLGDCU, que quedó redactado del siguiente modo:

«Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno dere-cho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas».

La Ley 3/2014 despojó a los jueces de sus facultades integradoras y moderadoras del contrato (cfr. art. 10.2 LCGC), eliminando de este modo cualquier referencia a

la forma de llenar las lagunas derivadas de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas. Asimismo, suprimió la referencia que, hasta aquel momento, se venía hacien-do a la posibilidad de declarar la ineficacia de la totalidad del contrato cuando, una vez declarada la nulidad de una cláusula abusiva, las cláusulas subsistentes determina-ran «una situación no equitativa en la posición de las partes» que fuera imposible de subsanar mediante la in-tegración o moderación judiciales.

La Ley 3/2014 despojó a los jueces de sus facultades integradoras y moderadoras del contrato eliminando de este modo cualquier referencia a la forma de llenar las lagunas derivadas de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas

La redacción actual del art. 83 TRLGDCU impone al juez el deber de dar audiencia a las partes contratantes con carácter previo a su pronunciamiento sobre el ca-rácter abusivo o no abusivo de una determinada cláu-sula contractual; consolida, asimismo, la aplicación del régimen de la nulidad —parcial— a las cláusulas que, de acuerdo con lo previsto en la ley, puedan ser calificadas como abusivas; y, finalmente, declara el mantenimiento y la obligatoriedad de la parte del contrato no afectada por la nulidad, en idénticos términos, siempre que pueda subsistir sin las cláusulas declaradas nulas —y además, en aplicación del art. 9.2 LCGC, la nulidad de la cláusula contractual abusiva no afecte a un elemento esencial del contrato (art. 1261 CC)— (cfr. art. 10.1 LCGC, que impone al juez el deber de pronunciarse sobre la ineficacia total del contrato en su sentencia).

Los principios de no vinculación de las cláusulas abu-sivas y de conservación del contrato (favor contractus) continúan siendo los pilares de la nueva regulación que, además de tener en cuenta la normativa y la doctrina jurisprudencial europea, parece inspirarse en las dispo-siciones reguladoras de los efectos de la declaración de abusividad previstas en algunas de las propuestas más modernas para la modernización y armonización del De-recho de contratos a nivel europeo:

— Art. 4:110 (1) de los Principles of European Con-tract Law: «Una parte puede anular una cláusula no negociada individualmente si causa, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato en detrimento de esa parte»4 [LANDO, O. et alii, Principles of European Contract Law, The Hague, The Nether-



lands, Kluwer Law International, cop., 2000 y 2003; en adelante, PECL].

— Art. II. — 9:408 del Draft Common Frame of Refe-rence, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: «(1) Una cláusula que es abusiva de acuerdo con esta Sección no vincula a la parte que no la predispuso.

(2) Si el contrato puede ser mantenido razonable-mente sin la cláusula abusiva, el resto de cláusu-las continuarán siendo vinculantes para las par-tes»5 [VON BAR, CH. et alii, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference, Final Outline Edi-tion, München, Sellier, 2009; en adelante, DCFR; para un análisis de este precepto y su compatibi-lidad con el Derecho español, véase VAQUER, A. / BOSCH, E. / SÁNCHEZ, M. P., Derecho europeo de los contratos. Libros II y IV del Marco Común de Referencia, tomo I, Barcelona, Atelier, 2012, págs. 678 y ss.].

— Art. 79 de la Propuesta de Reglamento, del Parla-mento europeo y del Consejo, de 11 de octubre de 2011, relativo a una normativa común de compra-venta europea [COM (2011) 635 final]: «(1) Una cláusula del contrato incorporada por una parte y considerada abusiva en virtud de las secciones 2 y 3 del presente capítulo no será vinculante para la otra parte.

(2) En caso de que el contrato pueda seguir en vigor eliminando la cláusula contractual abusiva, las demás cláusulas contractuales continuarán siendo vinculantes» [en adelante, CESL; para un análisis del control de las cláusulas abusivas en esta Propuesta de Reglamento, véase EBERS, M., «El control de las cláusulas abusivas en el futu-ro instrumento opcional», InDret, núm. 1/2012, págs. 1-46 (www.indret.com)].

En cambio, el contenido actual del art. 83 TRLGDCU se separa en algunos aspectos del art. 1263 de la Pro-puesta de Modernización del Código civil en materia de obligaciones y contratos de 2009 (Sección de Derecho civil de la Comisión General de Codificación del Minis-terio de Justicia, Propuesta de Modernización del Código civil en materia de obligaciones y contratos, Boletín de Información, año LXIII, 2009; en adelante, PMCC), que regula un régimen de ineficacia para las cláusulas abu-sivas prácticamente idéntico al de las propuestas euro-peas sobre la materia aunque, de acuerdo con lo previsto en la LCGC y, como en su día hiciera la LGDCU y poste-riormente el TRLGDCU, faculta expresamente al juez a

llenar las lagunas derivadas de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas integrando la parte del contra-to afectada por esa declaración conforme a la buena fe, el uso y la ley:

«1. La declaración judicial de no incorporación al contrato de determinadas condiciones generales y la de nulidad de las mismas por su carácter abusivo, no deter-minarán la ineficacia total del contrato, que se integrará conforme al art. 1243 de este Código. (…) Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa para una de las partes, podrá declararse la in-eficacia total del contrato (…)».

Sin embargo, el art. 1262.5 PMCC ordena la apli-cación a los contratos celebrados con consumidores y usuarios de su legislación especial y, por tanto, de los efectos previstos para la declaración de abusividad en el art. 83 TRLGDCU.

II. LOS EFECTOS dE LA dECLARACIÓN dE ABU-SIvIdAd: dOCTRINA JURISPRUdENCIAL dEL TRIBUNAL dE JUSTICIA dE LA UNIÓN EUROPEA

La reforma operada por la Ley 3/2014 obedeció en parte a la necesidad de dar cumplimiento a la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y, posteriormente, del Tribunal de Justicia de la Unión Eu-ropea relativa a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE, especialmente en relación con las siguientes cues-tiones:

— En primer lugar, si el control de oficio de las cláu-sulas abusivas que llevaba a cabo el juez nacional debía calificarse como un auténtico deber o como una mera facultad.

— En segundo lugar, si el juez nacional estaba facul-tado para declarar la nulidad del contrato en su integridad y qué criterios debía tomar en conside-ración para declarar la subsistencia del mismo sin la cláusula o cláusulas abusivas declaradas nulas.

— En tercer lugar, si el juez nacional encargado de declarar la nulidad de las cláusulas abusivas tam-bién estaba facultado para integrar y moderar ta-les cláusulas.

— Finalmente, si el juez nacional encargado de de-clarar la nulidad de una cláusula contractual debía escuchar a las partes antes de emitir un pronunciamiento sobre el carácter abusivo de la misma.



1. Control de oficio de las cláusulas abusivas

La doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunida-des Europeas y del Tribunal de Justicia de la Unión Eu-ropea en sus sentencias de 27 de junio de 2000 (LA LEY 9507/2000; Océano Grupo Editorial, S.A. y otros contra Rocío Murciano Quintero y otros), 21 de noviembre de 2002 (LA LEY 221165/2002; Cofidis S.A. contra Jean-Louis Fredout), 26 de octubre de 2006 (LA LEY 112437/2006; Elisa María Mostaza Claro contra Centro Móvil Milenium S.L.), 4 de junio de 2009 (LA LEY 91538/2009; Pannon GSM Zrt. contra Erzsébet Sustikné Györfi), 6 de octubre de 2009 (LA LEY 187264/2009; Asturcom Telecomuni-caciones, S.L. contra Cristina Rodríguez Nogueira), 9 de noviembre de 2010 (LA LEY 195036/2010; VB Pénzügyi Lízing Zrt contra Ferenc Schneider), 14 de junio de 2012 (LA LEY 70591/2012; Banco Español de Crédito, S.A. con-tra Joaquín Calderón Camino), 26 de abril de 2012 (LA LEY 43161/2012; Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság contra Invitel Távközlési Zrt), 14 de marzo de 2013 (LA LEY 11269/2013; Mohamed Aziz contra Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), 30 de mayo de 2013 (LA LEY 43528/2013; Erika Joros con-tra Aegon Magyarország Hitel Zrt) y 30 de mayo de 2013 (LA LEY 43527/2013; Dirk Frederik Asbeek Brusse y otros contra Jahani BV), trató de garantizar una protección efectiva de los consumidores y usuarios imponiendo a los jueces nacionales un deber —no una mera facul-tad— de apreciar de oficio, tan pronto como tuvieran los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el carácter abusivo de una cláusula contractual, con in-dependencia del tipo de procedimiento al que hubieran recurrido las partes (arbitral, declarativo, monitorio, de ejecución, cesación, etc.), de la fase del mismo en que se hubiera planteado la necesidad de llevar a cabo el con-trol de abusividad (admisión a trámite, tras la expiración de un plazo de preclusión, apelación, etc.) y de si dicho control había sido solicitado o no por los litigantes en el transcurso del procedimiento. Para el Tribunal, la imposi-ción de este deber tendría un efecto disuasorio de la uti-lización de cláusulas abusivas por parte de los profesio-nales o empresarios, a la vez que permitiría restablecer el carácter justo y equilibrado de los contratos de adhesión compensando, mediante una intervención positiva aje-na a las partes del contrato, la situación de desequilibrio existente entre ellas.

A continuación se reproducen las directrices euro-peas más destacadas sobre la posible apreciación de ofi-cio de la nulidad de las cláusulas abusivas:

a) El juez nacional puede apreciar de oficio el ca-rácter abusivo de una cláusula contractual cuan-do examine la admisibilidad de una demanda ante los tribunales ordinarios [STJCE 27 de ju-

nio de 2000 (LA LEY 9507/2000; C-240/1998, C-241/1998, C-242/1998, C-243/1998 y C-244/1998; Caso Océano Grupo Editorial, S.A. y otros contra Rocío Murciano Quintero y otros)].

El caso que dio lugar a esta cuestión prejudicial tenía por objeto varios contratos de compraventa a plazos de enciclopedias, en los que se atribuía la competencia para conocer de los conflictos entre los consumidores-compradores y las empresas-vendedoras a los tribunales de Barcelona, ciudad en la que se encontraba el domicilio social de las vendedoras, pero no los de los compradores.

Ante el impago por parte de los compradores de las cantidades acordadas en el contrato, los ven-dedores iniciaron un juicio de cognición ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de Barcelo-na que, albergando dudas sobre su competencia para conocer de este tipo de procedimientos, pre-guntó al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas si estaba facultado para apreciar de ofi-cio el carácter abusivo de una cláusula contrac-tual al realizar la valoración previa a la admisión a trámite de una demanda ante los juzgados ordi-narios.

La doctrina que se derivaría de esta sentencia se-ría modificada en sentencias posteriores, en las que esta facultad de control o apreciación judicial («puede apreciar de oficio») se acabaría configu-rando como obligatoria.

b) El juez nacional, al expirar un plazo de preclu-sión, ha de poder declarar el carácter abusivo de una cláusula contractual, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor [STJCE 21 de noviembre de 2002 (LA LEY 221165/2002; C-473/2000; Caso Cofidis S.A. contra Jean-Louis Fredout)].

El caso que dio lugar a esta cuestión prejudicial tenía por objeto el incumplimiento de un con-trato de crédito al consumo. Para el Tribunal de instancia, las cláusulas contractuales que fijaban el tipo de interés convencional y regulaban las condiciones de aplicación de una cláusula penal eran abusivas. Sin embargo, no podía declarar su nulidad porque había transcurrido el plazo de pre-clusión de dos años previsto en el ordenamiento jurídico interno para poder hacerlo.

En este escenario, el juez nacional preguntó al Tri-bunal de Justicia de las Comunidades Europeas si estaba facultado para dejar de aplicar una norma procesal interna que le impedía anular las cláusu-



las abusivas previstas en un contrato, a instancia del consumidor o de oficio, por expiración del pla-zo de preclusión.

c) El juez nacional que conoce de un recurso de anu-lación contra un laudo arbitral debe apreciar la nulidad del convenio arbitral y anular el laudo si entiende que incluye una cláusula abusiva, aun-que el consumidor no haya alegado esa cuestión en el procedimiento arbitral, sino únicamente en el recurso de anulación [STJCE 26 de octubre de 2006 (LA LEY 112437/2006; C-168/2005; Caso Elisa María Mostaza Claro contra Centro Móvil Mi-lenium S.L.)].

El caso que dio lugar a esta cuestión prejudicial tenía por objeto el incumplimiento de un con-trato de abono de telefonía móvil que sometía todos los litigios que pudieran surgir entre las partes contratantes al arbitraje de la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad. Como consecuencia del incumplimiento del plazo míni-mo de abono pactado en el contrato, la compañía proveedora del servicio inició un procedimiento arbitral contra la usuaria incumplidora. El proce-dimiento finalizó con un laudo desfavorable a la usuaria, quien interpuso un recurso de anulación ante la Audiencia Provincial de Madrid alegando la nulidad del convenio arbitral y, por tanto, tam-bién la del laudo, por incluir una cláusula compro-misoria abusiva.

En estas circunstancias, la Audiencia Provincial de Madrid preguntó al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas si estaba facultada para anular el convenio arbitral que contenía la cláusu-la abusiva y, consiguientemente, el laudo arbitral, aunque esa nulidad no hubiera sido alegada por el consumidor en el procedimiento de arbitraje.

d) El juez nacional debe examinar de oficio el ca-rácter abusivo de una cláusula contractual y debe abstenerse de aplicarla si considera que es abusiva, salvo que el consumidor se oponga [STJCE 4 de junio de 2009 (LA LEY 91538/2009; C-243/2008; Caso Pannon GSM Zrt. contra Erzsé-bet Sustikné Györfi)].

El caso que dio lugar a esta cuestión prejudicial tenía por objeto el incumplimiento de un con-trato de abono de telefonía móvil que atribuía al Tribunal del domicilio social del proveedor del servicio la competencia para resolver cualquier controversia que se pudiera derivar del contrato o estar relacionada con el mismo. El proveedor pre-

sentó un requerimiento de pago contra la usuaria del servicio de telefonía que, al ser contestado in-mediatamente por la misma mediante escrito de oposición, impidió que el juez pudiera plantearse de oficio su competencia territorial.

El juez nacional que conoció del caso formuló va-rias preguntas al Tribunal de Justicia de las Comu-nidades Europeas, entre ellas, si debía examinar y apreciar de oficio la inclusión de cláusulas abu-sivas en el marco de la apreciación de su propia competencia territorial.

e) El juez nacional que conoce de una demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, dictado sin comparecencia del consumidor, debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula ar-bitral si está facultado para llevar a cabo dicha apreciación en otros procedimientos internos similares [STJCE 6 de octubre de 2009 (LA LEY 187264/2009; C-40/2008; Caso Asturcom Te-lecomunicaciones, S.L. contra Cristina Rodríguez Nogueira)].

El caso que dio lugar a esta cuestión prejudicial tenía por objeto el incumplimiento de un contra-to abono de telefonía móvil que sometía todos los litigios que pudieran surgir entre las partes al arbitraje de la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad. Ante el incumplimiento del plazo mínimo de abono previsto en el contrato, la compañía proveedora del servicio inició un proce-dimiento arbitral contra la usuaria incumplidora. Este procedimiento finalizó con un laudo desfa-vorable a la usuaria, que poco después devino fir-me. La compañía proveedora del servicio solicitó la ejecución forzosa del laudo ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Bilbao que, enten-diendo que la cláusula atributiva de competencia era abusiva, preguntó al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas si estaba facultado para apreciar de oficio la nulidad del convenio arbitral y, consiguientemente, también la del laudo que era objeto del procedimiento de ejecución.

f) El juez nacional debe acordar de oficio diligen-cias de prueba para determinar si una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/2013 y, en caso afirmativo, debe apreciar de oficio el carácter eventualmente abusivo de esa cláusula [STJUE 9 de noviembre de 2010 (LA LEY 195036/2010; C-137/2008; Caso VB Pénzügyi Lízing Zrt contra Ferenc Schneider)].



El caso que dio lugar a esta cuestión prejudicial tenía por objeto el incumplimiento de un contra-to de préstamo para financiar la compra de un vehículo. Este contrato atribuía la competencia para conocer de los eventuales litigios entre las partes contratantes, en el marco de un procedi-miento de jurisdicción voluntaria, a un órgano ju-risdiccional distinto del Tribunal del domicilio del consumidor.

El juez nacional que conocía del caso decidió elevar una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para determinar si, además de constatar de oficio el eventual ca-rácter abusivo de una cláusula contractual de acuerdo con la doctrina del caso Pannon GSM Zrt. contra Erzsébet Sustikné Györfi, también debía acordar de oficio la práctica de la prueba, aunque la normativa nacional únicamente permitiera lle-var a cabo esa actuación a instancia de parte.

g) El juez nacional que conoce de una demanda en un proceso monitorio ha de poder examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula, cuan-do el consumidor no haya formulado oposición [STJUE 14 de junio de 2012 (LA LEY 70591/2012; C-618/2010; Caso Banco Español de Crédito, S.A. contra Joaquín Calderón Camino)].

El caso que dio lugar a esta cuestión prejudicial tenía por objeto un contrato de préstamo para la adquisición de un vehículo que fijaba un interés de demora del 29%. Ante el impago de varias men-sualidades del préstamo, el banco lo dio por ven-cido anticipadamente e inició un procedimiento monitorio ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell, que resolvió que la cláusula de intereses moratorios era abusiva y debía ser reducida al 19%. El banco interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barce-lona alegando que el Juzgado no podía declarar de oficio, en esa fase del proceso, la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora, ni tampoco proceder a su modificación.

En este escenario, la Audiencia Provincial de Bar-celona preguntó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras cuestiones (véase infra apar-tado II.3), si el juez nacional que conocía de una demanda en un proceso monitorio podía exami-nar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual.

h) El juez nacional debe apreciar de oficio el ca-rácter abusivo de una cláusula contractual en

el marco de un procedimiento de cesación y, si la declara abusiva, debe extender los efectos de la sentencia a cualquier consumidor, aunque no haya formado parte del procedimiento. Asimis-mo, debe aplicar de oficio, también en el futuro, todas las consecuencias previstas por el Dere-cho nacional, para que los consumidores que hayan celebrado contratos a los cuales les sean de aplicación las mismas condiciones generales no resulten vinculados por la cláusula abusiva [STJUE 26 de abril de 2012 (LA LEY 43161/2012; C-472/2010; Caso Nemzeti Fogyasztóvédelmi Ha-tóság contra Invitel Távközlési Zrt)].

El caso que dio lugar a esta cuestión prejudicial tenía por objeto varios contratos de telefonía móvil que incorporaban cláusulas de gastos por giro. Mediante este tipo de cláusulas, el prestador del servicio se reservaba la facultad de facturar los gastos adicionales que se pudieran derivar del pago mediante giro postal (por ejemplo, gastos de correo) si el abonado optaba por abonar el importe de las facturas de telefonía móvil utili-zando ese medio de pago. La Oficina Nacional de Defensa del Consumidor húngara registró varias reclamaciones contra la compañía Invitel por la utilización de este tipo de cláusulas e interpuso una acción de interés público para que se declara-ra su nulidad y se condenara a aquella compañía a rembolsar a sus clientes las cantidades indebi-damente cobradas.

El juez nacional que conoció de esta acción colec-tiva preguntó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si la disposición húngara que extendía los efectos de la declaración de nulidad de una cláu-sula abusiva a todos los consumidores afectados, como consecuencia de una acción de interés pú-blico, era conforme a la Directiva 93/13/CEE.

i) Es contraria a la Directiva 93/13/CEE una nor-mativa que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipoteca-ria, la posibilidad de formular motivos de oposi-ción basados en el carácter abusivo de una cláu-sula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en parti-cular, la suspensión del procedimiento de ejecu-ción hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final [STJUE 14 de marzo de 2013 (LA LEY 11269/2013; C-415/2011; Caso Mohamed Aziz



contra Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa)].

El caso que dio lugar a esta cuestión prejudicial tenía por objeto el incumplimiento de un contra-to de préstamo con garantía hipotecaria que in-cluía un pacto de liquidez por el cual se facultaba al prestamista, ante el impago de la deuda, a res-cindir el contrato de manera anticipada e iniciar el procedimiento de ejecución. Haciendo uso de esta facultad, Catalunyacaixa inició un procedi-miento de ejecución contra uno de sus clientes. Una vez finalizado el procedimiento, el cliente ini-ció un procedimiento declarativo ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona para que se anulara el pacto de liquidez por abusivo y se de-clarara la nulidad del procedimiento de ejecución.

En este escenario, el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona preguntó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si el sistema de ejecución pre-visto en los arts. 695 y ss. LEC impedía garanti-zar la efectiva protección de los consumidores y usuarios en tanto que postergaba la posibilidad de alegar el carácter abusivo de una cláusula con-tractual a un procedimiento declarativo posterior, que no tenía efecto suspensivo de la ejecución.

j) El juez nacional que conoce en apelación de un li-tigio sobre la validez de una cláusula contractual incluida en un contrato entre un profesional y un consumidor, y que está facultado según las re-glas procesales internas para apreciar cualquier causa de nulidad y para recalificar en su caso el fundamento jurídico invocado para sustentar la invalidez de esa cláusula, debe apreciar, de oficio o previa recalificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de la misma, debe deducir todas las consecuencias que según el Derecho nacional nazcan de esa constatación y debe apreciar si el contrato afectado puede subsistir sin la cláusula nula [STJUE 30 de mayo de 2013 (LA LEY 43528/2013; C-397/2011; Caso Erika Joros contra Aegon Magyarország Hitel Zrt)].

El caso que dio lugar a esta cuestión prejudicial tenía por objeto un contrato de préstamo que fa-cultaba al prestamista a modificar unilateralmen-te el importe de los gastos de tramitación, el tipo de interés y la cuantía de otros gastos previstos en el contrato, sin reconocer en esos casos al presta-tario un derecho a resolver el contrato. La pres-tataria interpuso una demanda contra el presta-mista solicitando la invalidez parcial del contrato. Sin embargo, no fundamentó esa demanda en

la aplicación del régimen de abusividad, sino en la inclusión en el contrato de cláusulas usuarias, contrarias a la buena fe y simuladas.

El Tribunal de apelación que conoció del caso pre-guntó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si estaba facultado para recalificar el fundamento jurídico invocado por las partes para poder exa-minar y apreciar de oficio la nulidad de una cláu-sula contractual por abusiva.

k) El juez nacional que está facultado para anular de oficio las cláusulas contrarias al orden público o a las normas legales imperativas, debe apreciar de oficio su carácter abusivo y anularla, tras ha-ber ofrecido a las partes la posibilidad de un de-bate contradictorio [STJUE 30 de mayo de 2013 (LA LEY 43527/2013; C-488/2011; Caso Dirk Fre-derik Asbeek Brusse y otros contra Jahani BV)].

El caso que dio lugar a esta cuestión prejudicial tenía por objeto el incumplimiento de un contra-to de arrendamiento de vivienda que incluía una cláusula penal por impago de la renta.

El juez nacional que conoció del procedimiento en apelación preguntó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras cuestiones (véase infra apartado II.3), si el juez nacional competen-te, según las normas procesales internas, para examinar de oficio la validez de un acto jurídico en relación con las normas nacionales de orden público, también debía ejercer esa competencia para apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE.

2. Nulidad parcial y total del contrato

La STJUE 15 de marzo de 2012 (LA LEY 18968/2012; C-453/2010; Caso Jana Perenicová y Vladislav Perenič contra SOS financ, spol. sr. o.), que discutía el carácter abusivo de varias cláusulas previstas en un contrato de préstamo, estableció las siguientes directrices en torno a la facultad del juez nacional para declarar la inefica-cia de la totalidad del contrato y los criterios que debía tomar en consideración para declarar la subsistencia del mismo: señaló, por un lado, que el juez nacional, al va-lorar si un contrato que contenía una o varias cláusulas abusivas podía subsistir sin éstas, no podía basar su deci-sión únicamente en el carácter eventualmente favorable para una de las partes (típicamente, el consumidor) de la anulación de dicho contrato en su conjunto; y añadió, por otro lado, que el contrato que incorporaba una o va-rias cláusulas abusivas debía ser declarado ineficaz en su



totalidad si con ello se garantizaba una mejor protección del consumidor.

3. Moderación e integración judiciales de las cláusu-las abusivas declaradas nulas

Las facultades otorgadas a las autoridades judicia-les para moderar, integrar o sustituir las cláusulas abu-sivas expulsadas del contrato fueron objeto de análisis en las ya citadas SSTJUE 14 de junio de 2012 (LA LEY 70591/2012; C-618/2010; Caso Banco Español de Crédi-to, S.A. contra Joaquín Calderón Camino) y 30 de mayo de 2013 (LA LEY 43527/2013; C-488/2011; Caso Dirk Frede-rik Asbeek Brusse y otros contra Jahani BV).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea señaló, por un lado, que el juez nacional que declarara la nuli-dad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no po-día integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula declarada nula [STJUE 14 de junio de 2012 (LA LEY 70591/2012; C-618/2010; Caso Banco Español de Crédito, S.A. contra Joaquín Calderón Camino)]. Asimis-mo, en relación con las cláusulas penales, afirmó que el juez nacional que determinara el carácter abusivo de ese tipo de cláusulas no podía limitarse a moderar el importe de la pena contractual sino que debía excluir pura y sim-plemente su aplicación [STJUE 30 de mayo de 2013 (LA LEY 43527/2013; C-488/2011; Caso Dirk Frederik Asbeek Brusse y otros contra Jahani BV)].

4. Introducción de un trámite contradictorio previo a la declaración de ineficacia

La doctrina jurisprudencial sobre el deber del juez na-cional encargado de declarar la nulidad de una cláusula de escuchar a las partes antes de pronunciarse sobre el carácter abusivo o no de la misma y declarar su ineficacia se encuentra recogida en la ya citada STJUE 30 de mayo de 2013 (LA LEY 43527/2013; C-488/2011; Caso Dirk Frederik Asbeek Brusse y otros contra Jahani BV), así como en la STJUE 21 de febrero de 2013 (LA LEY 5320/2013; C-472/2011; Caso Banif Plus Bank Zrt contra Csaba Csipai y otros), en la que se discutía el carácter abusivo de la cláusula por la cual se obligaba al prestatario a abonar los intereses de demora, los gastos correspondientes y el importe total de las cuotas de amortización restantes si el contrato de préstamo se resolvía antes de que finaliza-ra su vigencia como consecuencia de un incumplimiento u otro comportamiento que le fuera imputable.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en tales sentencias, el juez nacional que había comprobado de oficio el carácter abusivo de una

cláusula contractual debía informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de for-ma contradictoria, de acuerdo con las reglas procesales nacionales, antes de declarar la ineficacia de la cláusula.

III. LOS EFECTOS dE LA dECLARACIÓN dE ABUSIvIdAd EN EL ART. 83 TRLGdCU

1. Régimen de ineficacia: nulidad (parcial) de pleno derecho

El art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE no sancionó la de-claración de abusividad con un determinado régimen de ineficacia (nulidad, anulabilidad, rescisión, etc.), sino que dejó en manos de los legisladores nacionales su determi-nación. El legislador comunitario se limitó a establecer una fórmula general de no vinculación de las cláusulas abusivas («[L]os Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas…») y de validez y vinculación de la parte del contrato sub-sistente («[Los Estados miembros] dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas»), que sería reproducida posteriormente en los arts. II.-9:408 DCFR y 79 CESL (cfr. art. 4:110 PECL, que optó por aplicar el régimen de la anulabilidad o nulidad relativa a las cláusulas contractuales que reunieran los requisitos para ser declaradas abusivas).

Como en su día hicieran el art. 10 y el art. 10 bis LGD-CU, el art. 83 TRLGDCU en la versión de 2007 y el art. 1262.1 PMCC [«Las cláusulas no negociadas individual-mente serán nulas por abusivas (…)»], el art. 83 TRLGD-CU en su redacción vigente no sanciona las cláusulas abusivas con la aplicación del régimen de la anulabili-dad —aunque alguna sentencia aislada ha defendido la aplicación de este régimen: «[l]a nulidad de la cláusula por abusiva (...) no es una nulidad apreciable de oficio (de pleno derecho) sino se trata de una anulabilidad que requiere instancia de parte» [SAP Barcelona 27 de junio de 2007 (LA LEY 127129/2007)]—, sino que continúa in-clinándose por el régimen de la nulidad absoluta («Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se ten-drán por no puestas»).

De acuerdo con la doctrina que ha interpretado los efectos de la declaración de abusividad tras la aproba-ción del TRLGDCU, tales efectos operan de manera au-tomática, por imperativo de la ley, sin que sea necesa-ria por regla general una declaración judicial [véase, por todos, MIQUEL GONZÁLEZ, J. M., «Art. 83. Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato», en CÁMARA LAPUENTE, S. (Dir.), Comentarios a las normas



de protección de los consumidores, Madrid, Colex, 2011, págs. 753-768, págs. 754-756].

Se trata, además, de una nulidad de pleno derecho en beneficio del consumidor. La aplicación del régimen de la nulidad absoluta no encuentra su fundamento en la ausencia de alguno de los elementos esenciales del contrato (art. 1261 CC en relación con el art. 1303 CC), sino en la voluntad del legislador de proteger el interés de los consumidores y usuarios y, por ende, el interés pú-blico, restableciendo el equilibrio negocial que se ha vis-to mermado por la declaración de ineficacia de aquella cláusula contractual que ha sido calificada como abusiva [sobre esta cuestión, véase BLANCO GARCÍA-LOMAS, L., «La adaptación del régimen jurídico de la nulidad de las cláusulas abusivas al derecho de la Unión Europea», La Ley Mercantil, 2014 (www.laley.es/content/Inicio.aspx), y la doctrina allí citada]. De ahí que los profesionales o empresarios —los predisponentes, en la terminología utilizada por el art. 9 LCGC— no figuren en la lista de sujetos legitimados para invocar la nulidad de una cláu-sula abusiva [entre otros, GONZÁLEZ PACANOWSKA, I., «Art. 83. Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato», en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (Coord.), Comentario al Texto Refundido de la Ley Gene-ral para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, Cizur Menor (Navarra), Thomson Aranzadi, 2009, págs. 982-995, p. 983; CARRASCO PE-RERA, Á., Derecho de contratos, Cizur Menor (Navarra), Thomson Reuters, Aranzadi, 2010, p. 812; Miquel GON-ZÁLEZ, J. M., Art. 83. Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato, op. cit., p. 756].

Sin embargo, lo anterior no excluye que el juez pueda —o, mejor dicho, deba, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea analizada— apreciar de oficio y declarar, también de oficio, la nuli-dad de una cláusula abusiva, si dispone de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello [en relación con esta cuestión, véase el art. 552.1 LEC, en la redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, rees-tructuración de deuda y alquiler social (LA LEY 7255/2013; BOE núm. 116, de 25 de mayo de 2013; en adelante, Ley 1/2013), que prevé la posibilidad de que el Tribunal aprecie de oficio el carácter abusivo de una cláusula incluida en alguno de los títulos ejecutivos que cita el art. 557.1 LEC; asimismo, sobre los requisitos que deben concurrir para que el juez pueda apreciar de oficio la nulidad de una cláu-sula abusiva, véanse GONZÁLEZ PACANOWSKA, I. Art. 83. Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del con-trato, op. cit., págs. 984 y ss.; MIQUEL GONZÁLEZ, J. M., Art. 83. Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato, op. cit., págs. 756 y ss.].

En la jurisprudencia menor de las Audiencias Provin-ciales pueden encontrarse varios ejemplos recientes de apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula abusi-va: entre otras, SSAAPP Madrid 27 de febrero de 2014 (LA LEY 33887/2014) —declaración de oficio de la nulidad de la cláusula que fija el tipo de cambio y los intereses en la cancelación de un préstamo hipotecario—, Cádiz 19 de diciembre de 2013 (LA LEY 243453/2013), Pontevedra 9 de octubre de 2013 (LA LEY 154473/2013), Barcelona 13 de septiembre de 2013 (LA LEY 252068/2013), Asturias 24 de julio de 2013 (LA LEY 122972/2013), Valencia 21 de mayo de 2013 (LA LEY 154221/2013), Barcelona 24 de enero de 2013 (LA LEY 161761/2013) —declaración de oficio de la nulidad de la cláusula que fija los intereses de demora en un contrato de préstamo—, Castellón 21 de diciembre de 2012 (LA LEY 242531/2012) —declara-ción de oficio de la nulidad de las cláusulas que fijan los intereses remuneratorios y moratorios en un contrato de préstamo—, Las Palmas 8 de octubre de 2012 (LA LEY 207572/2012) —declaración de oficio de la nulidad de las cláusulas que fijan los intereses moratorios y las comisiones por devolución de recibos en un contrato de financiación—.

La declaración de abusividad se continúa sancionando tras la Ley 3/2014 con la nulidad parcial del contrato, que implica la expulsión de la cláusula o cláusulas calificadas como abusivas y el mantenimiento o subsistencia de la validez del resto

La declaración de abusividad de una cláusula con-tractual se continúa sancionando en el art. 83 TRLGDCU, tras las modificaciones operadas por la Ley 3/2014, con la nulidad parcial del contrato, que implica la expulsión del mismo de la cláusula o cláusulas contractuales califi-cadas como abusivas y el mantenimiento o subsistencia de la validez del resto de cláusulas. Mediante este régi-men, se protege el interés contractual del consumidor o usuario en obtener el bien o servicio contratados, a la vez que se obliga al empresario predisponente a ejecutar el contrato en condiciones de igualdad respecto de la otra parte contratante.

El Tribunal Supremo ha aplicado en numerosas oca-siones el régimen de la nulidad parcial. Pueden verse, entre otras, las SSTS, 1.ª, 17 de marzo de 2010 (LA LEY 8713/2010) —nulidad de la cláusula prevista en un con-trato de compraventa que obligaba al comprador intere-sado en alquilar su vivienda a hacerlo a través de la socie-dad designada por el promotor—, 17 de junio de 2010 (LA



LEY 114039/2010) —nulidad de la cláusula prevista en un contrato de depósito de alta rentabilidad que regula el cálculo de la depreciación del valor de las acciones—, 1 de julio de 2010 (LA LEY 199007/2010) —nulidad de varias cláusulas previstas en contratos de seguros—, 4 de noviembre de 2010 (LA LEY 203282/2010) y 29 de diciembre de 2010 (LA LEY 244468/2010) —nulidad de las cláusulas de redondeo al alza previstas en contratos de préstamos bancarios—, 2 de marzo de 2011 (LA LEY 5495/2011) —nulidad de la cláusula de redondeo pre-vista en un contrato de préstamo bancario, así como de la cláusula que eximía al banco de la obligación de notificar al prestatario el nuevo tipo de interés aplicable con carácter previo a su aplicación—, 8 de abril de 2011 (LA LEY 14431/2011) —nulidad de la cláusula prevista en un contrato de servicios jurídicos que fijaba una pe-nalización desproporcionada para el cliente que decidía prescindir, aunque fuera justificadamente, de los servi-cios del letrado contratado—, 25 de noviembre de 2011 (LA LEY 233431/2011) y 12 de marzo de 2014 (LA LEY 31479/2014) —nulidad de las cláusulas previstas en con-tratos de compraventa de viviendas que imponían so-bre los compradores la obligación de pagar el impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos (plusvalía)—, 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013) —nulidad de las cláusulas suelo incluidas en contratos de préstamo a interés variable— y 18 de febrero de 2014 (LA LEY 14529/2014) —nulidad de la cláusula relativa a la entrega del bien inmueble en un contrato de compra-venta—.

Asimismo, en la jurisprudencia menor es posible en-contrar sentencias recientes que declaran expresamente la subsistencia del contrato a pesar de la declaración de nulidad de algunas de sus cláusulas por abusivas: SSAAPP Cantabria 19 de junio de 2013 (LA LEY 223701/2013) —nulidad de la cláusula que fija los efectos resolutorios de un contrato de compraventa— y Alicante 30 de mayo de 2013 (LA LEY 116729/2013) —nulidad de la cláusu-la penal prevista en un contrato de compraventa para el caso de desistimiento unilateral del comprador—, y SSJMerc núm. 1 Granada 21 de mayo de 2014 (LA LEY 60187/2014), núm. 2 Málaga 19 de mayo de 2014 (LA LEY 63662/2014), núm. 3 Madrid 27 de febrero de 2014 (LA LEY 14152/2014) y núm. 2 Sevilla 14 de enero de 2014 (LA LEY 6122/2014) —nulidad de las cláusulas sue-lo o techo-suelo previstas en contratos de préstamo hi-potecario—.

Los efectos de la nulidad total únicamente operan cuando el contrato no puede subsistir sin la cláusula declarada nula o, como dispone el art. 9.2 LCGC, cuan-do la cláusula nula afecta a alguno de los elementos esenciales del contrato (art. 1261 CC). Se suprime en la

nueva redacción del art. 83 TRLGDCU la posibilidad de declarar la nulidad de la totalidad del contrato cuando las cláusulas subsistentes determinen «una situación no equitativa en la posición de las partes» que no pueda ser subsanada mediante la integración o moderación judi-ciales, unas facultades que también desaparecen en la nueva redacción.

Sin embargo, los casos en que los tribunales españo-les han declarado la nulidad total del contrato han sido hasta ahora, como la propia configuración de este régi-men en el art. 83 TRLGDCU, excepcionales [véanse, en el ámbito de los contratos de aprovechamiento por turnos, las SSAAPP Tarragona 9 de noviembre de 2009 (LA LEY 318523/2009), Valladolid 10 de noviembre de 2009 (LA LEY 247353/2009), Valladolid 10 de noviembre de 2009 (LA LEY 247345/2009), Pontevedra 14 de junio de 2010 (LA LEY 117339/2010), Lugo 8 de septiembre de 2010 (LA LEY 154297/2010), Madrid 27 de septiembre de 2010 (LA LEY 234285/2010), Madrid 18 de octubre de 2010 (LA LEY 241278/2010), entre otras, en las que se declaró la nulidad del contrato de adquisición de derecho de uso sobre un turno turístico, generalmente por concurrir un vicio del consentimiento, y del préstamo vinculado a ese contrato. Véase también la STS, 1.ª, 22 de diciembre de 2009 (LA LEY 283751/2009; comentada por SABORIDO SÁNCHEZ, P., «Sentencia de 22 de diciembre de 2009. Condiciones generales. Control de transparencia de las cláusulas. Elementos esenciales recogidos en condicio-nes generales. Error como vicio de la condición general o como vicio del consentimiento prestado para el contra-to con condiciones. Negocios coligados. Ejercicio de la acción de cesación», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 85, 2011, págs. 65-90), que declaró la nulidad de los contratos celebrados por los consumidores para paliar las pérdidas derivadas de la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula prevista en un contrato de depósito de alta rentabilidad suscrito con anterioridad].

2. Trámite contradictorio previo a la declaración de nulidad

La obligación de dar audiencia a las partes con an-terioridad a la declaración judicial de ineficacia fue in-troducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 1/2013 en sede de ejecución forzosa. Dicha Ley intro-dujo un nuevo párrafo en el art. 552 LEC, por el cual se obliga al Tribunal a abrir un trámite contradictorio con audiencia previa a las partes por un plazo de cinco días si entiende que alguna de las cláusulas incluidas en los títulos ejecutivos citados en el art. 557.1 LEC puede ser calificada como abusiva. Transcurrido ese plazo, el juez dispone de cinco días adicionales para dictar auto decre-tando la continuación o improcedencia de la ejecución, u



ordenando la misma sin aplicación de la cláusula abusiva (art. 561.1 LEC).

De acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la materia, el art. 83 TRLGDCU en su redacción vigente generaliza la obligación del juez de dar audiencia a las partes antes de declarar la nulidad de una cláusula contractual abusiva. Este derecho del con-sumidor a manifestar su opinión sobre las cláusulas con-tractuales controvertidas no solo garantiza la protección del derecho de defensa y, en particular, del principio de contradicción, sino que también respeta la obligación del juez «(…) de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifies-ta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otor-gando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula» [apartado 35 de la STJUE 21 de febrero de 2013 (LA LEY 5320/2013; C-472/2011; Caso Banif Plus Bank Zrt contra Csaba Csipai y otros)].

3. Prohibición de integración y moderación judiciales

Las facultades de integración y moderación judicia-les para colmar las lagunas que pudieran derivarse de la declaración de nulidad de una cláusula contractual abu-siva ya habían sido criticadas por un sector de la doctrina con argumentos que giraban en torno al otorgamiento a los jueces de una discrecionalidad excesiva en la con-figuración del contrato sin tener en cuenta las expecta-tivas reales de las partes; la reducción o eliminación de los incentivos de los profesionales a formular cláusulas contractuales no abusivas; el riesgo de alcanzar resulta-dos distintos a los previstos por el Derecho dispositivo, etc. [para algunos de estos argumentos contrarios a la doctrina de la reducción conservadora de la validez de las cláusulas abusivas, véase MIQUEL GONZÁLEZ, J. M., Art. 83. Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato, op. cit., p. 764].

Tras los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus SSTJUE 14 de junio de 2012 (LA LEY 70591/2012; C-618/2010; Caso Banco Español de Crédito, S.A. contra Joaquín Calderón Camino) y 30 de mayo de 2013 (LA LEY 43527/2013; C-488/2011; Caso Dirk Frederik Asbeek Brusse y otros contra Jahani BV), el Tribunal Supremo español se hizo eco de la prohibición de integración y moderación judiciales en sus SSTS, 1.ª, 11 de marzo de 2014 (LA LEY 45575/2014) —que fijó como doctrina jurisprudencial que la declaración de abu-sividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que previeran expresamente una pena con-vencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permitiría la facultad judicial de moderación

equitativa de la pena convencionalmente predispuesta, sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que pudiera derivarse de la resolución del contrato— y 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013) —que declaró la im-posibilidad de integrar los contratos de préstamo hipo-tecario tras haber declarado la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los mismos—.

En la jurisprudencia menor, dicha prohibición se invocó mayoritariamente en casos que discutían el carácter abu-sivo de cláusulas penales o cláusulas de intereses morato-rios desproporcionados o excesivos [véanse, entre otras, las SSAAPP Barcelona 16 de octubre de 2013 (LA LEY 178537/2013), 4 de octubre de 2013 (LA LEY 174509/2013); Lleida 20 de marzo de 2014 (LA LEY 39552/2014); Ma-drid 15 de enero de 2014 (LA LEY 10679/2014); Ali-cante 14 de enero de 2014 (LA LEY 32832/2014), 3 de diciembre de 2013 (LA LEY 245351/2013), 6 de noviem-bre de 2013 (LA LEY 204211/2013), 6 de septiembre de 2013 (LA LEY 151768/2013), 10 de julio de 2013 (LA LEY 124324/2013); Pontevedra 30 de diciembre de 2013 (LA LEY 216604/2013); Girona 23 de octubre de 2013 (LA LEY 199619/2013); Las Palmas 16 de septiembre de 2013 (LA LEY 171814/2013); Cádiz 3 de septiembre de 2013 (LA LEY 159240/2013); Valencia 23 de julio de 2013 (LA LEY 173538/2013); Asturias 10 de junio de 2013 (LA LEY 100760/2013)]. Sin embargo, la prohibición impuesta por el Tribunal europeo no sería interpretada, al menos en lo que a las cláusulas sobre intereses moratorios se refiere, de manera restrictiva, pues el apartado 8 de las Conclu-siones de la Jornada sobre las repercusiones de la doctrina del TJUE en materia de cláusulas abusivas en ejecuciones hipotecarias, celebrada el 8 de mayo de 2013 (www.po-derjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial), señalaría que «[e]n el caso de las cláusulas de intereses de demora, la nulidad comportará la expulsión de la cláusula y se considera que el principal devengará los intereses legalmente previstos, existiendo a estos efectos dos posiciones mayoritarias: la que defiende la aplicación del Código Civil (intereses del art. 1108 CC) o la que sostiene la aplicación de la Ley Hi-potecaria (interés del nuevo art. 114 LH)».

La Ley 3/2014 supuso la eliminación efectiva de las facultades integradoras y moderadoras de los jueces y tribunales para dar cumplimiento a la jurisprudencia del TJCE y procurar la correcta transposición del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE

La Ley 3/2014 supuso la eliminación efectiva del art. 83 TRLGCU de las facultades integradoras y moderado-



ras de los jueces y tribunales para dar cumplimiento a la jurisprudencia del TJCE y procurar la correcta transposi-ción al ordenamiento jurídico español del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE.

Esta solución ha sido aplaudida por algunos sectores, que entienden que esa eliminación tendrá un efecto di-suasorio en los profesionales que puedan estar tentados en incluir cláusulas abusivas en sus contratos. En este sentido, la SAP Albacete 12 de mayo de 2014 (LA LEY 68207/2014) ha señalado que:

«(…) dicha solución es la más adecuada y preventiva para evitar tentaciones de abuso, la que mejor protege la finalidad de la Directiva CEE/93/2013, incluso —de-bemos añadir— se trata del procedimiento más eficaz para la protección de los consumidores que impone el art 51 de nuestra Constitución: sólo sabiéndose que la consecuencia de la fijación de intereses abusivos es la ausencia de intereses se evita aquélla, pues de conocerse que la consecuencia sería la moderación solamente se propiciaría la fijación de cláusulas abusivas, pues las en-tidades financieras no tendrían nada que perder salvo al-gún caso en que por intervención judicial se suprimieran parcialmente los intereses excesivos que, por ello, no les convendría realizar genéricamente ni anticipadamente» (FJ 3.º).

Sin embargo, otros han señalado que la interpreta-ción de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, por tanto, la Ley 3/2014, han ido demasiado lejos al prohibir integración judicial, al menos en algunas modalidades de cláusulas abusivas [en este sentido, CA-RRASCO PERERA, A., «Las cláusulas abusivas se eliminan sin más: no cabe reducirlas, moderarlas ni modificarlas», Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 3, 2012 (www.uclm.es/centro/cesco/pdf/trabajos/28/2012/LAS_CL%C3%81USULAS_ABUSIVAS_SE%20ELIMI-NAN_SIN_M%C3%81S.pdf); CARBALLO FIDALGO, M., La protección del consumidor frente a las cláusulas no negociadas individualmente, Barcelona, Bosch, 2013, págs. 209 y ss.].

La prohibición debiera interpretarse en el sentido de que está prohibida, de acuerdo con la literalidad de la STJUE 14 de junio de 2012 (LA LEY 70591/2012; C-618/2010; Caso Banco Español de Crédito, S.A. contra Joaquín Calderón Camino), la integración que consiste en la «modificación» de la cláusula abusiva, pero no la que se sirve del Derecho dispositivo para colmar la laguna derivada de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva. Esta interpretación encontraría su ámbito natural de aplicación en las cláusulas penales y las cláusulas de intereses de demora abusivas, las cláu-sulas en las que el empresario se reservara la facultad

de configurar el contrato [por ejemplo, las «que reser-ven a favor del empresario facultades de interpreta-ción o modificación unilateral del contrato» (art. 85.3 TRLGDCU), las «que supongan la consignación de fe-chas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario» (art. 85.8 TRLGDCU) o «las que supongan la concesión al empresario del dere-cho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo esti-pulado en el contrato» (art. 85.3 TRLGDCU)], las cláu-sulas que privaran a los consumidores de los derechos básicos que les reconoce el ordenamiento jurídico [por ejemplo, las cláusulas que prevean «exclusión o limita-ción de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o par-cial o cumplimiento defectuoso del empresario» (art. 86.1 TRLGDCU), las «que modifiquen, en perjuicio del consumidor y usuario, las normas legales sobre confor-midad con el contrato de los bienes o servicios puestos a su disposición o limiten el derecho del consumidor y usuario a la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por dicha falta de conformidad» (art. 86.1 TRLGDCU), las que prevean la «exclusión o limitación de la responsabilidad del empresario en el cumplimien-to del contrato, por los daños o por la muerte o por las lesiones causadas al consumidor y usuario por una acción u omisión de aquél» (art. 86.2 TRLGDCU), etc.] u otras que desplazaran una norma legal o un princi-pio jurídico aplicable pues, en estos casos, sería posi-ble expulsar sin más la cláusula abusiva, sin necesidad de integración ulterior, o se podría acudir al Derecho dispositivo aplicable en defecto de pacto para colmar la laguna derivada de la declaración de nulidad de una cláusula contractual, si con ello fuera posible salvar la situación de desequilibrio entre las partes contratantes. Los contratos celebrados con consumidores y usuarios se convertirían de este modo en un ámbito en el cual el Derecho dispositivo podría desplegar con intensidad la función integradora que le es propia (en relación con las funciones del Derecho dispositivo desde el punto de vista del análisis económico del Derecho, véase AYRES, I. / GERTNER, R., «Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules», The Yale Law Journal, vol. 99, núm. 1, 1989, págs. 87-130, quienes destacan los efectos de las normas dispositivas en la reducción de los costes de transacción y la creación de incentivos para revelar información).

Esta interpretación no serviría, en cambio, para otras modalidades de cláusulas abusivas que, por no contar con una norma de Derecho dispositivo aplicable, serían expulsadas sin más del contrato, generando unas con-secuencias que podrían llevar al absurdo de empeorar la posición contractual del consumidor o negarle opciones más favorables a aquella expulsión (piénsese, por ejem-



plo, en una cláusula que estableciera un plazo de entrega meramente indicativo que, por ser considerado abusivo, fuera eliminado; o en la expulsión de una cláusula abu-siva por falta de reciprocidad al reconocer al empresario un derecho que no estuviera previsto también en favor del consumidor).

Iv. CONCLUSIONES

Este trabajo ha analizado los efectos derivados de la declaración de abusividad de una cláusula contractual tomando como referencia la doctrina del Tribunal de Jus-ticia de la Unión Europea sobre la materia y su recepción jurisprudencial y normativa —en particular, tras la apro-bación de la Ley 3/2014— en el ordenamiento jurídico español.

La Ley 3/2014 ha supuesto la consolidación del con-trol de oficio de las cláusulas abusivas, del trámite con-tradictorio previo a la declaración de nulidad de una cláusula contractual por abusiva y del régimen de la nu-lidad parcial. Sin embargo, su novedad más destacada ha sido la eliminación del art. 83 TRLGDCU de la referencia a las facultades integradoras y moderadoras reconocidas tradicionalmente a los jueces en este ámbito. Respecto de esta cuestión, se ha defendido una interpretación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que prohíba la integración entendida como «modifica-ción» de la cláusula contractual abusiva pero que permi-ta, cuando sea posible, la integración mediante la utili-zación del Derecho dispositivo. Asimismo, se ha criticado la aplicación de la prohibición de integración respecto de aquellas cláusulas abusivas que, por no tener una norma de Derecho dispositivo aplicable a falta de pacto, que-darían expulsadas sin más del contrato a pesar de que, desde el punto de vista de la protección del consumidor y del restablecimiento del equilibrio negocial, podría ser más deseable adoptar otro tipo de solución.

v. BIBLIOGRAFÍA

AYRES, I. / GERTNER, R., «Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules», The Yale Law Journal, vol. 99, núm. 1, 1989, págs. 87-130.

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SECCIóN DE DERECHO CIVIL DE LA COMISIóN GE-NERAL DE CODIFICACIóN DEL MINISTERIO DE JUSTI-CIA, Propuesta de Modernización del Código civil en ma-teria de obligaciones y contratos, Boletín de Información, año LXIII, 2009.

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VON BAR, Ch. et alii, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference, Final Outline Edition, München, Sellier, 2009.



NOTAS

1 Este trabajo se enmarca en el proyecto de investiga-ción «El análisis de los remedios en el Derecho patri-monial y de la persona» (DER 2013-47560-R), finan-ciado por el Ministerio de Economía y Competitividad, y en la ayuda para dar apoyo a las actividades del Grupo de investigación en Derecho Patrimonial (2014 SGR 478), concedida por la Agència d’Ajuts Universita-ris i de Recerca de la Generalitat de Catalunya.

2 Según la STJCE 6 de octubre de 2009 (LA LEY 187264/2009; C-40/2008; Caso Asturcom Telecomu-nicaciones, S.L. contra Cristina Rodríguez Nogueira), «(…) dadas la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/2013 otorga a los consumidores, procede declarar que el art. 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público» (apdo. 52).

3 Este caso dio lugar a un primer procedimiento penal en el que la mayoría de empresarios implicados en el

envenenamiento fueron condenados como autores de delitos contra la salud pública, estafa e impruden-cia temeraria y, algunos de ellos, como responsables civiles por los daños causados [STS, 2.ª, 23 de abril de 1992 (LA LEY 53390-JF/0000)]. Como consecuen-cia de la insolvencia de los condenados, las víctimas iniciaron un nuevo procedimiento penal en el que el antiguo director del Laboratorio Central de Aduanas y el ex jefe de su Sección de Importación fueron conde-nados por un delito de imprudencia temeraria y decla-rados responsables civiles solidarios, y el Estado fue condenado como responsable civil subsidiario [STS, 2.ª, 26 de septiembre de 1997 (LA LEY 9933/1997)].

4 «A party may avoid a term which has not been indi-vidually negotiated if, contrary to the requirements of good faith and fair dealing, it causes a significant im-balance in the parties» rights and obligations arising under the contract to the detriment of that party (...)».

5 (1) A term which is unfair under this Section is not bin-ding on the party who did not supply it. (2) If the con-tract can reasonably be maintained without the unfair term, the other terms remain binding on the parties».

62 LA LEY mercantil

10 - Enero


PROPIEdAd INTELECTUAL E INdUSTRIAL

Resumen de actualidad (enero 2015)

Pilar Montero, Iván Sempere y Vicente GimenoSección signos distintivos y diseños Pilar Íñiguez y Altea Asensi

Sección creaciones técnicas y derechos de autor

I. NOvEdAdES LEGISLATIvAS

1. Signos distintivos

2. diseños

3. Creaciones técnicas

4. derechos de autor

— Corrección de errores de la directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la gestión colectiva de los derechos de autor y derechos afines y a la concesión de licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para su utilización en línea en el mercado interior. (dO L 14 de 21.1.2015, pág. 48/48).

II. RESEñA dE RESOLUCIONES Y SENTENCIAS RELEvANTES


STS Sala Contencioso-administrativo, sección 3.ª, de 30 de diciembre de 2014

Objeto: Prohibiciones relativas de registro de marcas.

Resumen: El Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Su-perior de Justicia de Galicia que casa dicha sentencia y des-estima el recurso contencioso-administrativo formulado

por el Ayuntamiento de Lalín contra las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas, en cuya virtud se concedió a la Diputación Provincial de Lugo la marca nacional denominativa «Kilómetro Cero Deputación de Lugo». La Sala considera que el análisis comparativo entre ambas denominaciones «Kilómetro Cero Deputación de Lugo» y la opuesta «Lalín Quilómetro Cero de Galicia», aunque incluyen dos vocablos idénticos («Kilómetro Cero y Quilómetro Cero», al margen de que la forma de desig-nar al Kilómetro/Quilómetro no sea idéntica), permite considerar que, a pesar de la coincidencia parcial existen elementos diferenciadores entre ambos signos y que esas diferencias permiten la coexistencia comercial de ambas marcas sin riesgo de confusión en el mercado de los servi-cios de publicidad a los que una y otra se refieren.

STS Sala Contencioso-administrativo, sección 3ª, de 18 de Diciembre de 2014

Objeto: Prohibiciones relativas de registro de mar-cas. Marcas notorias y renombradas.

Resumen: El presente recurso de casación se interpone por la mercantil The Polo Lauren Company, L.P., en la medi-da en que se admite por el registro por la OEPM de una mar-ca que se estima similar. El TS no comparte las apreciaciones de la sala de instancia, que corrobora la actuación de la Ofi-cina, según las cuales «...el signo solicitado no lleva caballos al trote ni los jugadores montados, con lo que la impresión global no puede ser únicamente de jugadores de polo, y por ello no se provoca riesgo de confusión ni de asociación em-presarial ni aprovechamiento de la reputación ajena». El TS afirma por el contrario que los elementos diferenciadores que señala la sentencia no son bastantes para desvirtuar la consideración de que la marca gráfica solicitada consiste en una representación claramente evocadora de la imagen distintiva de las marcas oponentes, lo que unido al hecho de que éstas son marcas notorias, merecedoras por ello de la

SUMARIO

I. NOVEDADES LEGISLATIVASII. RESEÑA DE RESOLUCIONES Y SENTENCIAS

RELEVANTESII. NOTICIAS DE ACTUALIDAD


Resumen de actualidad ...la leYmercantil

protección reforzada, y a que las marcas enfrentadas vienen todas ellas referidas a productos similares, debe llegarse a la conclusión que el registro de la marca solicitada vulnera lo dispuesto en los artículos 6.1 b / y 8.1 de la Ley de Marcas.

S. Tribunal General de 15-01-2015: Asunto T197/13Marques de l’État de Monaco (MEM) vs Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos) (OAMI)

Objeto: Recurso sobre marca denominativa comu-nitaria.

Resumen: La presente sentencia está basada en un re-curso interpuesto por la oficina de Marques de l’État de Mo-naco (MEM) contra la resolución de la Sala IV de la OAMI relativa al registro internacional que designa a la la Comuni-dad Europea de la marca denominativa MONACO. La ofici-na comunitaria denegó, tanto en primera como en segunda instancia, el registro porque consideró que la marca carece de carácter distintivo y descriptivo para productos de varias clases ( 26, 39, 41 y 43). Se discute también la falta de mo-tivación de la resolución de la Sala IV. El Tribunal General de la Unión Europea no aprecia falta de motivación y com-parte el contenido del pronunciamiento del órgano a quo que sostuvo que el término «monaco» «se percibiría inme-diatamente como una expresión puramente informativa de indicación del origen geográfico o del destino geográfico». En consecuencia, se desestima la demanda.

S. Tribunal General de 12 de Diciembre 2014; Asunto T-591/13

Objeto: Marca comunitaria.

Resumen: En este asunto las marcas enfrentadas son News+ y Actu+. El Tribunal considera que existen dife-rencias visuales y fonéticas pese a que las marcas sean conceptualmente similares y el público relevante pueda apreciar dicho significado. El Tribunal consideró que el sig-no + es normalmente utilizado y por tanto posee un bajo carácter distintivo en relación con los servicios solicitados. Además, el presunto conocimiento de la marca de «Canal +» no tuvo influencia en el carácter distintivo de la mar-ca anterior. En consecuencia, el Tribunal negó que pudiera existir riesgo de confusión entre los signos analizados.

S. Tribunal General de 11-12-2014 :Asunto T 480/12 The Coca-Cola Company vs Oficina de Armonización del Mer-cado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos) (OAMI) / Mo-dern Industrial & Trading Investment Co. Ltd (Mitico)

Objeto: Oposición de marca comunitaria.

Resumen: La Sentencia del Tribunal General tiene por objeto resolver sobre un recurso interpuesto por

Coca-Cola Company contra la OAMI como demanda-da, interviniendo Mitico como coadyuvante. Esta última presentó una solicitud de marca comunitaria figurativa para productos alimentarios y bebidas sobre la que la multinacional norteamericana advertía similitud y, por tanto riesgo de confusión. Por ello, Coca-Cola formuló oposición de marca comunitaria ante la oficina comuni-taria que desestimó su recurso. El Tribunal General anula la resolución de la Segunda Sala de recursos de la OAMI por no considerar los elementos de prueba relativos al uso comercial de la marca solicitada, previstos en el art. 8 apartado 5 del Reglamento 207/2009, a fin de acredi-tar el riesgo de «parasitismo» y de que el público esta-blezca un vínculo entre ambos signos.

S. Tribunal General de 11-12-2014: Asunto 235/12 CEDC In-ternational sp. z o.o. vs Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos) (OAMI) / Underberg AG


Resumen: La sentencia desestima el recurso, admitién-dose por tanto la extensión de efectos en España de la mar-ca internacional nº 1.086.390 Stolichnye solicitada por la entidad «Joint-Stock Company «Krasnyj Octyabr»» para proteger productos de la clase 30ª del nomenclátor inter-nacional concediendo definitivamente la inscripción de la marca, a pesar del recurso interpuesto por la entidad «Spi-rits International B.V.». Se admite por la sentencia que exis-te cierta semejanza entre los signos, si bien se matiza que se trata de productos diferentes con un origen absolutamente diferenciado cuyo destinatario es también diferente. Sin que se haya demostrado el carácter notorio de la misma, que permitiera extender el ámbito de protección.

S. Tribunal General de 09-12-2014: Asunto:307/13 Capella EOOD vs Oficina de Armonización del Mercado Interior (Mar-cas, Dibujos y Modelos) (OAMI) / Oribay Mirror Buttons, S.L.

Objeto: Caducidad de marca comunitaria.

Resumen: El pronunciamiento del Tribunal General hace referencia a un problema de caducidad de marca comuni-taria. Con base en los antecedentes la recurrente presentó una solicitud de caducidad de la marca controvertida para determinados productos que fue estimada por la División de Anulación de la OAMI. Sin embargo, posteriormente la Cuar-ta Sala de Recurso de la OAMI anuló la resolución tras un re-curso presentado por Oribay Mirror Buttons S.L. La presente sentencia anula la resolución del órgano a quo en tanto que considera que la Sala infringió las disposiciones del artículo 51, apartado 1, del Reglamento no 207/2009, así como la re-gla 37, letra a), inciso iii), del Reglamento no 2868/95.

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S. Tribunal General de 09-12-2014: Asunto T 176/13 DTL Cor-poración, S.L. vs Oficina de Armonización del Mercado Inte-rior (Marcas, Dibujos y Modelos) (OAMI) / Mar Vallejo Rosell.


Resumen: El presente caso resuelve sobre la lega-lidad de la resolución de la Cuarta Sala de recurso de la OAMI que desestimó el recurso de oposición formulado por la demandante ante la concesión de una marca figu-rativa para determinadas clases entre las que se incluye la energía renovable que es objeto de conflicto con una marca anterior de su titularidad. El Tribunal General en-tiende que no existe riesgo de confusión habida cuenta del elevado grado de atención del público pertinente y del bajo grado de similitud entre los productos en cues-tión designados con la marca.

S. Tribunal General 09-12-2014: Asunto 278/12 Inter-Union Technohandel GmbH vs Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos) (OAMI) / Gumersport Mediterranea de Distribuciones, S.L.


Resumen: En el presente caso, la coadyuvante registró una marca figurativa en la que se leía «proflex» que, según Inter-Union Technohandel GmbH generaba confusión con su marca denominativa «profex», sobre la que se discute si esta última había sido objeto de un uso efectivo. El pronun-ciamiento del Tribunal General tras un análisis sobre si fue completa y correcta la valoración de la prueba efectuada por la Cuarta Sala de recursos de la OAMI con respecto al uso, resuelve anular la resolución del órgano a quo pues considera que su examen no se realizó con la diligencia debida.

STS Sala Contencioso-administrativo, sección 3ª, de 1 de Diciembre de 2014

Objeto: Prohibiciones absolutas y relativas de re-gistro de marcas

Resumen: Estima el tribunal, por una parte, que no cabe admitir la existencia de prohibiciones absolutas de registro dado que, en una visión de conjunto, se aprecia que la marca no se compone exclusivamente de indica-ciones descriptivas de los productos reivindicados. En cuanto a las prohibiciones relativas, tampoco cabe apre-ciar la existencia de un riesgo de confusión con la marca anterior si se estima que puede apreciarse una dispari-dad suficiente entre los signos enfrentados admitiendo la posibilidad de su coexistencia en el mismo sector del mercado dado que, del examen visual, conceptual, gráfi-co, fonético y denominativo de los distintivos se conclu-ye que se trata de conjuntos diferentes.

STS Sala Contencioso-administrativo, sección 3ª, de 27 de Noviembre de 2014

Objeto: Prohibiciones relativas de registro de marcas.

Resumen: El Tribunal Supremo casa la sentencia del TSJ Madrid anulando la resolución de la OEPM que de-negó el registro de la marca «Tangram» por estimar que existía identidad con la marca «Tangram Estudi Grafic», dedicadas al sector de la publicidad y del diseño gráfico. El tribunal se basa en que, acreditada de modo fehacien-te la «renuncia a la oposición» previamente formulada en la vía administrativa mediante un escrito dirigido a la Oficina Española de Patentes y Marcas, no existe pre-supuesto necesario para permitir la comparación de los signos distintivos desde el punto de vista de las prohibi-ciones relativas de registro (artículo 6 de la Ley 17/2001, de Marcas ), únicas en las que se basaba el acuerdo im-pugnado. Admitiendo además el motivo relativo a la in-congruencia de la demanda, en la medida en que afirma que no resulta explicable que si el único argumento de la demanda era la ausencia de oposición, y en él no se suscitaba propiamente controversia sobre la compara-ción entre las marcas, la Sala de instancia ignore del todo aquél y se extienda en consideraciones sobre la semejan-za de los signos distintivos

S. Tribunal General de 26 de noviembre de 2014; Asunto T-240/2013

Objeto: Marca comunitaria. Oposición. Falta de prueba de marca anterior.

Resumen: La sentencia confirma la desestimación por la Sala de Recurso, de la oposición formulada por la recurrente a la solicitud de registro del signo denomi-nativo Alifoods. La Sala de Recurso señaló, en la reso-lución impugnada, que, si bien la marca denominativa ALDI, registrada con el número 870 896, es una marca internacional, la demandante únicamente había pre-sentado un extracto de la base de datos de la OAMI, considerando que tal extracto no es una copia del certi-ficado de registro pertinente que debía haberse presen-tado, aspecto que no ha sido negado por la recurrente. De este modo, en la medida en que la OAMI carece de competencia para la gestión de los registros internacio-nales, y en la medida en que no es la administración que procedió al registro de la marca, el documento presen-tado por la recurrente no constituye una prueba de la existencia, validez y ámbito de protección de la marca internacional invocada. Motivo por el cual, se desesti-ma el recurso.



2. diseños

3. Creaciones Técnicas

STJUE (Sala octava) de 15 de enero de 2015; Asunto C 631/13

Objeto: Medicamentos para uso humano; Certifi-cado complementario de protección.

Resumen: Por medio de esta sentencia, el Tribunal de Justicia (Sala Octava) declara que los artículos 1, le-tra b), y 3, letra a), del Reglamento (CE) nº 469/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, relativo al certificado complementario de pro-tección para los medicamentos, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen, en principio, a que un principio activo pueda dar lugar a la concesión de un certificado complementario de protección cuando dicho principio se halla en enlace covalente con otros principios activos que entran en la composición de un medicamento. Asimismo, el artículo 3, letra b), del Re-glamento nº 469/2009 debe interpretarse en el sen-tido de que se opone a la concesión de un certificado complementario de protección para un principio activo cuyo efecto no está comprendido en las indicaciones terapéuticas cubiertas por los términos de la autoriza-ción de comercialización. El artículo 1, letra b), del Re-glamento nº 469/2009 debe interpretarse en el sentido de que una proteína transportadora conjugada con un antígeno polisacárido por medio de un enlace covalen-te únicamente puede calificarse de «principio activo», en el sentido de dicha disposición, si se determina que aquélla produce un efecto farmacológico, inmunoló-gico o metabólico propio cubierto por las indicaciones terapéuticas de la autorización de comercialización.

STJUE (Gran Sala) de 18 de diciembre de 2014; Asunto C 364/13

Objeto: Protección jurídica de las invenciones bio-tecnológicas. Patentabilidad y producción de células madre embrionarias humanas.

Resumen: El artículo 6, apartado 2, letra c), de la Di-rectiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, debe interpretarse en el sentido de que un óvulo humano no fecundado que ha sido estimulado mediante partenogénesis para dividirse y desarrollarse no constituye un «embrión humano» en el sentido de dicha disposición si, a la luz de los conoci-mientos científicos actuales, no dispone, como tal, de la capacidad intrínseca para convertirse en un ser humano, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccio-nal remitente.

STS (Sala Tercera), de 15 de diciembre de 2014; N° Asun-to: 5145/2014

Objeto: Certificado complementario de protección

Resumen: Los artículos 3, letra a) y 5 del Reglamen-to CE 469/2009 relativo a la creación de un certificado complementario de protección para los medicamentos deben ser interpretados en el sentido de que no se pue-den conceder CCP para principios activos que no se men-cionan en el texto de las reivindicaciones de la patente de base. Asimismo, el artículo 3, letra a) del Reglamento nº 469/2009 debe interpretarse en el sentido de que, para poder considerar que un principio activo está «pro-tegido por una patente de base en vigor» en el sentido de esta disposición, no es necesario que el principio activo esté mencionado en las reivindicaciones de esta patente a través de una fórmula estructural.


II. NOTICIAS dE ACTUALIdAd


(07/01/2015) El Valencia contra Batman.

El club de Mestalla y la editorial DC Comics, en disputa por un conflicto de marcas. La empresa que gestiona los derechos de propiedad intelectual e industrial del superhé-roe (DC comics) se opuso a la solicitud de marca del Club de Fútbol consistente en un murciélago con las alas desplega-das hacia arriba. Ha sido el cambio de la posición de las alas del murciélago -que ya aparecía en el escudo del equipo de fútbol- lo que DC Comics considera que resulta demasiado próximo a la imagen del superhéroe. El Valencia CF comu-nicó que no usará el diseño de este nuevo logotipo que iba a incorporarse a una línea de ropa informal que está desa-rrollando. Por su parte, el club valencianista también se ha opuesto a una solicitud de marca de la editorial -en la que se funde la tradicional representación del murciélago con la S que lleva Superman en el pecho– por considerar que sería demasiado parecida al escudo valencianist

Fuente:http://www.expansion.com/2015/01/07/juri-dico/1420652128.html?a=VO7fddfaca45047d8c37b0587adc4237fe7&t=1421335387

(12/01/2015) La justicia alemana prohíbe a eDreams usar la marca Ryanair en sus anuncios en Google Ads

El Tribunal Regional de Hamburgo (Landgericht Ham-burg) ha dictaminado que eDreams deje de utilizar el sub-dominio Ryanair.eDreams.de en Alemania en los anuncios en Gloogle AdWords, ya que «sugiere erróneamente» a

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los usuarios de la agencia de viajes online que eDreams es Ryanair cuando no existe relación comercial entre el por-tal y la aerolínea.

Fuente: http://www.agenttravel.es/index.php?mod= 03&noti=018481

(30/12/2014) Tasas de la OEPM para 2015.

Según lo previsto en la Ley de Presupuestos Gene-rales del Estado para 2015 (BOE de 30 de Diciembre de 2014), se elevan, a partir del 1 de Enero de 2015, los tipos de cuantía fija de las tasas de la Hacienda estatal.

Fuente:http://www.oepm.es/es/sobre_oepm/noti-cias/2014/2014_12_30_Publicacion_Tasas_2015.html

(15/01/2015) OAPI se une a TMclass.

La organización Africana de la Propiedad Intelectual (OAPI), que representa 17 Estados africanos, se ha unido TMclass. La integración de la OAPI en TMclass significa que un total de 42 oficinas nacionales y regionales de pro-piedad intelectual, incluyendo la OAMI y la OMPI, han in-corporado sus datos en dicha herramienta. TMclass ofrece a los usuarios la posibilidad de buscar y traducir términos hacia y desde cualquiera de los 31 idiomas disponibles.

Fuente: https://oami.europa.eu/ohimportal/es/news/- /action/view/1782788

(16-01-2015) OAMI y marcas con la expresión «je suis Charlie»

Como regla general la OAMI resalta que, a pesar de que no se va a pronunciar sobre el registro de marcas concretas, de conformidad con sus directrices, la expresión «je suis Charlie» sería probable que fuera en contra de lo estableci-do en el art. 7 (1) (f ) RMC en la medida en que podría con-siderarse contrario al orden público o a las buenas costum-bres, además de poder ir también en contra de lo dispuesto en el art. 7 (1) (b) por ausencia de carácter distintivo

Fuente: OAMI

(16-01-2015) Registran nombres de dominio para la ex-plotación comercial del ataque a la revista Charle Hebdo

Los vendedores de páginas web («domainers») tras su registro, ya han puesto a la venta en plataformas de nombres de dominio varias páginas web claramente alu-sivas al atentado yihadista sucedido recientemente en París. Entre los nombres de dominio existentes se en-cuentran «charliehebdomassacre.com», «-suischarlie .com», «charliehebexecute.fr» y «charliecoulibaly.fr».

Fuentehttp://www.abc.es/internacional/20150116/abci-charlie-hebdo-201501161643.html

2. diseños

3. Creaciones técnicas

(20-01-2015) Validación de la Patente Europea en Ma-rruecos

Un acuerdo entre Marruecos y la Oficina Europea de Patentes permitirá, a partir del 01 de marzo de 2015, la validación de la Patente Europea, equiparando a ésta con las patentes nacionales. Por tanto, y a partir de esa fecha, las solicitudes europeas así como las patentes validadas para Marruecos tendrán los mismos efectos jurídicos que las solicitudes y patentes nacionales, y estarán sujetos a la Ley de Patentes marroquí. Marruecos es el primer país no miembro de la Oficina Europea de Patentes que valida la Patente Europea en su territorio, previo pago de la tasa correspondiente. Con ello pretende reforzar los beneficios económicos derivados del sistema de patentes marroquí y aumentar las inversiones extranjeras, gracias a ofrecer me-jores servicios y patentes concedidas de calidad. La nueva ley de propiedad Intelectual e Industrial marroquí, adap-tada a los estándares internacionales, proporciona grandes ventajas tanto a empresas locales como inversores extran-jeros, cuyo mercado resulta ahora más atractivo.

Fuente:http://www.oepm.es/es/sobre_oepm/noti-cias/2015/2015_01_20_ValidacionPatenteEuropeaMa-rruecos.html

(08/01/2015) Nuevo formulario de solicitud de participa-ción en el programa piloto de examen acelerado de paten-tes (PPH)- Vía rápida para la internacionalización

Desde el 08 de enero 2015 está disponible el nue-vo formulario común para las solicitudes PPH (Patent Prosecution Highway), con el fin de facilitar aún más a los solicitantes la internacionalización de sus patentes. Los acuerdos PPH permiten a un solicitante de la OEPM pedir la tramitación acelerada en otra oficina que parti-cipe en el programa PPH, siempre que se cumplan unos requisitos. Estos acuerdos favorecen el intercambio de información entre oficinas, evitando la duplicación de esfuerzos y acelerando los procedimientos de concesión, lo que en definitiva permite lograr un mejor servicio a los solicitantes de patentes. La OEPM forma parte del PPH Global (GPPH), un acuerdo multilateral en el que parti-cipan 19 países, y a su vez mantiene acuerdos bilaterales con otros países no incluidos en el PPH Global, de forma que existe un amplio número de países en los que los solicitantes podrán beneficiarse de este procedimiento acelerado de tramitación de solicitudes de patente.

Fuente:http://www.oepm.es/es/sobre_oepm/noti-cias/2015/2015_01_08_NuevoFormSolPPH.html



(20/12/2014). Nintendo le gana el juicio a Creative Kingdoms.

La Comisión Internacional de Comercio ITC ha rees-timado la apelación presentada por Nintendo, conside-rándola la ganadora en un caso de infracción, ratificando así la validez de las consolas Wii U y Wii.

Fuente: http://www.nintenderos.com/2014/12/nin-tendo-gana-un-juicio-sobre-patentes-de-wii-u-y-wii/

(24/12/2014) Nintendo gana a UltimatePointer en mate-ria de patentes.

Recientemente la corte federal de Seattle ha dicta-minado que Nintendo no infringe las dos patentes de la compañía UltimatePointer respecto la consola Wii, se tra-ta de otro caso que gana Nintendo sobre la exitosa conso-la Wii, cuyas patentes han estado en el punto de mira por parte de sus competidores y que Nintendo ha defendido de manera contundente ante numerosas cortes.

Fuente:http://www.levelup.com/noticias/298395/Nintendo-gana-2-casos-mas-de-infraccion-de-patentes

(29/12/2014). Neuron Bio incrementa el valor de sus ac-ciones tras la concesión de una patente relacionada con un compuesto para el tratamiento del Alzheimer.

La empresa Neuron Bio ha anunciado la concesión de una patente europea para un compuesto destinado al tratamiento y prevención del Alzheimer y otras enferme-dades degenerativas. Esta buena noticia ha supuesto que el valor de la acciones de la biotecnológica se haya incre-mentado has un 10% debido a los acuerdos comerciales que presumen cerraran gracias a esta nueva concesión.

Fuente:http://noticias.lainformacion.com/economia-negocios-y finanzas/patentes-propiedad-intelectual-marcas- registradas/las-acciones-de-neuron-bio-suben-un-10-tras-lograr-patente-europea-de-un-compuesto-frente-al-alzheimer_2xUY8OgjC6uIwKzAbc2go5/

(07/01/2015). Siemens libera sus patentes de pilas de hi-drógeno para automoción.

Con el objetivo de agilizar la producción de vehícu-los de hidrógeno, Siemens ha liberado 5680 patentes relacionadas con las pilas de hidrogeno y el software que controla las baterías de combustible para su uso por parte de empresas de automóviles. Así, estas patentes también estarán disponibles para compañías energéticas con estaciones de servicio, fabricantes de componentes

para pilas de combustible e incluso a otras compañías, aunque este extremo será valorado de manera individual por Siemens en cada solicitud.

Fuente:http://www.eleconomista.es/ecomotor/motor/noticias/6372227/01/15/Toyota-imita-a-Tesla-y-libera-miles-de-patentes-para-impulsar-el-coche-de-hidrogeno.html

(14/01/2015). Apple demanda a Ericsson por considerar excesivas las regalías establecidas.

Apple ha presentado una demanda en un tribunal federal en California alegando que Ericsson exige rega-lías excesivas por sus patentes de tecnología inalámbri-ca LTE, siendo éstas calculadas como un porcentaje del precio del teléfono inteligente o tablet. Según Apple esta regalía es excesiva y deberían estar basadas en el valor del chip o procesador que incluye la tecnología.

Fuente: http://www.cnnexpansion.com/tecnologia/ 2015/01/14/apple-demanda-a-ericsson-por-patentes


(15/01/2015) Una defensora de los derechos de los ciegos insta a que se ratifique un tratado

Tras años de esfuerzo, muchos Estados miembros de la OMPI adoptaron el tratado en junio de 2013 al final de una conferencia de negociación de alto nivel celebrada en Marrakech bajo los auspicios del Reino de Marruecos. Los negociadores, agotados tras años de conversaciones co-ronadas por la maratónica sesión de negociación de diez días que tuvo lugar en esa localidad, festejaron la adop-ción bailando hasta altas horas de la noche al son de la música interpretada especialmente por Stevie Wonder, la leyenda de la industria musical que había prometido desplazarse hasta Marruecos para la adopción del trata-do. El tratado tiene por fin facilitar la creación y difusión a escala internacional de textos adaptados especialmen-te para satisfacer las necesidades de las personas con discapacidad visual. Según la Organización Mundial de la Salud, en el mundo hay más de 285 millones de per-sonas con discapacidad visual, el 90% de ellas en países en desarrollo. Los beneficios del Tratado de Marrakech se harán notar cuando sea ratificado por 20 países. Hasta la fecha, solo lo han ratificado unos pocos países; la India fue el primero de ellos, a mediados de 2014.

Fuente: http://www.wipo.int/pressroom/es/stories/maryanne_diamond.html


10 - Enero

COMPETENCIA Y dISTRIBUCIÓN

El derecho de la competencia y la articulación de sus vías de tutela: sobre la vinculación de la resolución judicial a la administrativa

M.ª Victoria Torre SustaetaDoctora en Derecho

Resumen: Este estudio se centra en la interactuación de las dos vías de aplicación del Derecho de la Competencia, esto es, el cauce administrativo y el cauce judicial, tomando como base la normativa española y las exigencias europeas, principalmente el Reglamento 1/2003, la Propuesta de Directiva del 11 de junio de 2013 y la Directiva que ha sido recientemente aprobada en fecha 26 de noviembre de 2014.

Se analizará en profundidad la articulación de ambas vías de tutela y sobre todo la problemática que existe en torno a la vinculación de la resolución judicial a la administrativa dictada por la corres-pondiente Autoridad Nacional de la Competencia que venía siendo avalada por el artículo 16 del Reglamento 1/2003 sobre la aplica-ción uniforme de la normativa comunitaria de competencia y el “principio de no contradicción” entre las resoluciones adoptadas.

Palabras clave: Derecho de la Competencia, acciones por da-ños y perjuicios, aplicación judicial, aplicación pública, aplica-ción administrativa, normativa procesal española.

Abstract: This contribution will explain the main current issues on the relation between public and judicial enforcement, matters analysed from the spanish legal system point of view and the european legal requirements, mainly the Council Regulation 1/2003, the Directive on Antitrust Damages Actions adopted on 11 June 2013 and the recently approved Directive on 26 November 2014.

The study will analyse the relation between both of these aplication ways and moreover the problem about the dependence of the judicial resolution to the National Competition Autohority decision as the article 16 of the Regulation 1/2003 provides for the uniform application of Community competition law and the “non- contradiction principle” between the decisions contemplated.

Keywords: Competition law, Antitrust damages actions, Private Enforcement, Public Enforcement, Spanish procedural rules.

SUMARIO

I. INTRODUCCIóN. LA COEXISTENCIA DE DOS VÍAS DE TUTELA PÚBLICA

II. BAJO LA ANTIGUA REGULACIóN ESPAÑOLA: PROBLEMAS EN TORNO A LA NATURALEZA DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

III. EN LA ACTUALIDAD: LA COMISIóN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA (CNMC)

IV. SIGUIENDO LAS PAUTAS DE LA UNIóN: LA «PREVALENCIA» DE LA VÍA ADMINISTRATIVA SOBRE LA JUDICIAL

V. EL ALCANCE —Y LA EXTRALIMITACIóN— DEL PRINCIPIO DE «NO CONTRADICCIóN» ENTRE UNA RESOLUCIóN ADMINISTRATIVA Y UNA RESOLUCIóN JUDICIAL: LA EFICACIA DE COSA JUZGADA COMO LÍMITE A RESPETAR

VI. VALORACIóN CRÍTICA: EL ART. 9 DE LA PROPUESTA DE DIRECTIVA SOBRE RECLAMACIONES DE DAÑOS Y PERJUICIOS Y LO QUE PROCESALMENTE IMPLICA «EL EFECTO VINCULANTE»

fICHA tÉCNICA

69Número 10 - Enero 2015 69

El derecho de la competencia ...la leYmercantil

I. INTROdUCCIÓN. LA COEXISTENCIA dE dOS vÍAS dE TUTELA PúBLICA

La necesidad de distinguir las dos sedes de actuación del Derecho de la Competencia deviene de la diversidad de intereses que tutelan cada una de ellas. Sin ánimo de sobreponer la una a la otra: «convendría precisar que la diferenciación clara de los dos ámbitos afectados opera a favor de la combinación complementaria de instrumen-tos y reacciones jurídicas: la aplicación pública satisface ciertamente el interés general al correcto funcionamien-to del mercado, distorsionado por las conductas infrac-toras objeto de prohibición y sanción; pero la aplicación «privada» satisface otro interés, el individual y concreto de los perjudicados directa o indirectamente que han ex-perimentado una lesión patrimonial como consecuencia de la infracción»1.

Ahora bien, conviene matizar desde el inicio lo que viene denominándose «aplicación privada», importa-do directamente de la traducción literal de la expresión anglosajona «private enforcement», ya que plantea en nuestra opinión un claro error de base y, consecuente-mente, de enfoque o de perspectiva. La tensión generali-zada que viene suscitándose entre las denominadas vías de aplicación de Derecho de la Competencia confronta al «public enforcement», aludiendo a la vía de tutela ad-ministrativa (Comisión Europea, Autoridades Nacionales de la Competencia (ANC)) y a la bautizada «aplicación privada», refiriéndose a la tutela ejercida por la vía ju-risdiccional.

Pues bien, esta confrontación así planteada, deviene cuanto menos inexacta. Primero, porque desde el pun-to de vista de la naturaleza de los órganos aplicadores del Derecho de la Competencia se observa que tanto las ANC, en España la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia (en adelante, CNMC), como los órganos jurisdiccionales, ostentan naturaleza pública y no otra, aunque los primeros pertenezcan al poder ejecutivo y los segundos al judicial. Y es que, una «aplicación privada», strictu sensu, no sería la judicial sino otro tipo de vía de resolución de conflicto, privada y extrajudicial, como podría ser la mediación o el arbitraje. Ahora bien, otra cosa será, que su aplicación sea de oficio o a instancia de parte. Como decía CAPPELLETTI, el derecho procesal es «derecho público», aunque sirva para la tutela de los de-rechos privados, sin que entre ambas afirmaciones deba verse antinomia2.

En este sentido, si algo debe ser precisado y advertido desde un principio es que, estando ambos cauces legiti-mados y habilitados para aplicar las normas de Defensa de la Competencia, esa potestad vendrá delimitada por los objetivos de una y otra vía, tutelando los intereses

cuya salvaguardia les ha sido otorgada a cada una de ellas. Esto es, si el objetivo de la vía administrativa es tutelar el libre funcionamiento del mercado, en cuanto tutela del interés público, investigando y sancionando de oficio —al gozar del privilegio de autotutela y sin per-juicio de las denuncias a instancia del particular—, no se debería permitir que sus resoluciones puedan influir, en la manera en que se prevé que pueden hacerlo, sobre los pronunciamientos que emiten los órganos jurisdicciona-les civiles, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, so-bre los intereses privados de las partes en conflicto.

Partiendo de esta base, que se asienta en la natura-leza de sus competencias y de estas respecto de los in-tereses que tienen por objeto tutelar, consideramos más adecuado hablar de una concurrencia de competencias y de una falta de delimitación de las mismas, que de una contraposición de sus vías de protección propiamente, y menos distinguiéndolas como pública y privada, sal-vo que ello vaya referido a los dos tipos de intereses en juego: de un lado, el libre funcionamiento del mercado, exclusivamente, como bien jurídico público cuya tutela depende, en primer lugar, de la administración y, los in-tereses privados de los operadores económicos que ha-yan resultado afectados, cuya tutela dependerá exclusi-vamente de los órganos jurisdiccionales.

De este modo, a sabiendas de la delgada línea que separa las competencias de los órganos administrativos de la de los jurisdiccionales —claro es, no respecto de la condena a la reparación de los daños y perjuicios, pero sí respecto de la competencia para declarar el ilícito—, desde el momento en que el legislador delega en los ór-ganos jurisdiccionales la responsabilidad potestativa de suspender el proceso cuando resulte necesario conocer la resolución administrativa, se está asumiendo (aunque no se reconozca expresamente), la posibilidad de una cierta «prejudicialidad administrativa». Y ello, en tanto en cuanto «se viene enlazando el concepto de cuestión prejudicial con la cuestión de fondo, con la res in iudi-cio deducta, con la res iudicata»3 En efecto, a tenor del art. 42 párrafo tercero de la Ley de Enjuiciamiento Ci-vil «cuando lo establezca la Ley o lo pidan las partes de común acuerdo o una de ellas con el consentimiento de la otra, el Secretario judicial suspenderá el curso de las actuaciones, antes de que hubiera sido dictada senten-cia, hasta que la cuestión prejudicial sea resuelta, en sus respectivos casos, por la Administración pública compe-tente, por el Tribunal de Cuentas o por los Tribunales del orden jurisdiccional que corresponda. En este caso, el Tri-bunal civil quedará vinculado a la decisión de los órganos indicados acerca de la cuestión prejudicial».

En este sentido, siendo que la LEC, en su art. 434, atribuye a los jueces la potestad de suspender el proceso

LA LEY mercantil

COMPETENCIA Y dISTRIBUCIÓNla leYmercantil


¿podría entenderse a la luz de lo previsto por el art. 42.3 que gozan las partes —en este caso el demandado— de la posibilidad de solicitar la suspensión del proceso? Y de ser así, ¿podría resultar ésta una buena estrategia pro-cesal por parte del demandado? Con la suspensión del proceso ganaría, cuanto menos, más plazo de tiempo hasta que la decisión administrativa llegase a ser firme con todo lo que ello implica. Ahora bien, siempre asu-miría el riesgo de ser sancionado duramente por la vía administrativa y, además, ser condenado por los daños y perjuicios producidos por su conducta anticompetitiva a posteriori.

En este orden de cosas, y aunque «cabe augurar que la reclamación privada y la actuación administrativa, no evolucionarán desconociéndose la una a la otra, que-dando la primera subordinada a lo que se resuelva en la segunda, como consecuencia lógica de la identidad par-cial de los temas que deben decidirse en el ámbito ad-ministrativo y en el civil, y de la concepción integrada del ordenamiento jurídico»4, en el presente estudio nos ceñiremos a analizar la hasta ahora facultad potestativa del Juzgador para suspender el proceso en caso de que se tenga conocimiento de que el órgano administrativo competente ha iniciado un procedimiento por la misma causa, si se trata propiamente de prejudicialidad admi-nistrativa y las implicaciones que esta potestad del juez puede tener para el proceso, sobre todo en tanto en cuanto tenga carácter devolutivo o no devolutivo. Esto es, si en el caso de que se considere necesario suspender el proceso para esperar la resolución del órgano adminis-trativo, ésta tendrá efectos de cosa juzgada frente a ter-ceros o no. Claro es que si no suspendiere el juez el pro-ceso no producirá efectos de cosa juzgada —o al menos sí para ese determinado proceso, pero no frente a ter-ceros, porque significaría que el juzgador no le otorga el valor «vinculante» a dicha resolución administrativa—.

II. BAJO LA ANTIGUA REGULACIÓN ESPAñO-LA: PROBLEMAS EN TORNO A LA NATU-RALEZA dEL TRIBUNAL dE dEFENSA dE LA COMPETENCIA

La problemática actual no constituye una novedad sino más bien una rémora que se arrastra de las regula-ciones pasadas. Es por ello conveniente tener en cuenta la que venía constituyendo la eterna polémica en el pa-norama español, en cuanto a la ambigüedad de la natu-raleza jurídica y de las competencias que se le atribuían al órgano que asumía el control de la competencia, el antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia.

El extinto Tribunal de Defensa de la Competencia se configuraba como un organismo autónomo que, como

establecía el art. 20 de la antigua Ley de Defensa de la Competencia 16/1989, ostentaba «personalidad jurídi-ca pública diferenciada y autonomía de gestión en los términos establecidos en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, y que, sin perjuicio de su adscripción administrativa, ejercía sus funciones con plena indepen-dencia y sometimiento al ordenamiento jurídico.» No obstante, aunque tenía como fin general el de preser-var el funcionamiento competitivo de los mercados y garantizar la existencia de una competencia efectiva en los mismos, protegiéndola mediante el ejercicio de las funciones de resolución, informe y propuesta que le ve-nían atribuidas, parece ser que en ocasiones confundía su ámbito de aplicación público con el privado.

Bajo la anterior regulación no faltaron autores que, sobre la base del art. 13.2 LDC de 1989, consideraron que las decisiones del antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia que sancionaban un ilícito antitrust, en cuanto presupuesto necesario para el ejercicio de la res-ponsabilidad civil ante los tribunales civiles, tenían fren-te a estos carácter vinculante5.

Entre las competencias que se le atribuían al Tribu-nal —que a pesar de su denominación, era de naturaleza indudablemente administrativa—, existían ciertas facul-tades que llegaron a poner en entredicho las consecuen-cias jurídicas de sus resoluciones definitivas, y en mayor medida con relación al asunto que nos ocupa, el relativo a la imposición de una indemnización de daños y perjui-cios fundada en la ilicitud de los actos prohibidos por la LDC. Ya que el antiguo TDC parecía asegurarse algo más que su simple intervención en el ámbito público a través de las competencias que le eran otorgadas en el art. 25, en concreto la prevista en el apartado «c» que le habili-taba para «aplicar en España los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea y de su Derecho derivado, sin perjuicio de las competencias que correspondan en el ámbito de la jurisdicción civil»6.

En efecto, hasta la Sentencia del Tribunal Supremo del 2 de junio de 20007, la postura asentada por nuestro Tribunal había sido considerar que «la única autoridad competente para aplicar tanto el Derecho de la Com-petencia comunitario como el nacional era únicamente el llamado Tribunal de Defensa de la Competencia pues éstos (entiéndase, los órganos jurisdiccionales) solo se-rían competentes para determinar la indemnización por los daños y perjuicios sufridos una vez recaída resolución firme en vía administrativa»8.

Esta línea jurisprudencial fue la marcada por las con-sideraciones efectuadas en la Sentencia del Tribunal Su-premo de 30 de diciembre de 1993, asunto CAMPSA, que



negaban la competencia de los jueces civiles españoles para declarar la nulidad de las conductas que se presu-mían restrictivas (en este caso, por abuso de posición do-minante), y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, toda vez que la primera de estas declaraciones era de competencia exclusiva de la Comisión o del TDC y, la segunda, solo era procedente con posterioridad a la resolución administrativa que declaraba la ilicitud de la conducta.

El TS hasta su sentencia de 2 de junio de 2000 consideraba que la única autoridad competente para aplicar el Derecho de la Competencia -comunitario o nacional- era el Tribunal de Defensa de la Competencia y los órganos jurisdiccionales solo para determinar la indemnización por daños y perjuicios tras la resolución firme en vía administrativa

Bajo la vigencia del art. 13.2 de la Ley LDC 16/1989 la doctrina había interpretado mayoritariamente que «las partes y los terceros que pretendían la declaración de los efectos civiles derivados del incumplimiento de las nor-mas de libre competencia, estaban sometidos a un doble procedimiento, uno de orden administrativo y otro de carácter judicial, y a soportar en caso de que se hubie-se controvertido la decisión adoptada por la autoridad administrativa de competencia, nacional o autonómica, la espera de una resolución definitiva del asunto, pues la decisión administrativa debía ser firme para que fuese procedente la reclamación judicial»9. Criterio que venía denominándose «requisito de procedibilidad adminis-trativa» que, en su condición de presupuesto procesal, mermaba la autonomía de la jurisdicción civil para cono-cer de las pretensiones resarcitorias haciéndolas depen-der de una resolución administrativa previa10.

Tal y como se había indicado por la doctrina con base en lo dispuesto en el art. 42.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y en relación al art. 13.2 de la Ley 16/1989, constituía una cuestión de procedibilidad —esto es, cuando se trata de presupuestos que no inciden en el fondo ni en el contenido de la sentencia—, y no de una cuestión de prejudicialidad administrativa11, cuando el proceso civil debía suspenderse a la espera de una deci-sión administrativa definitiva12.

No se trataba pues de impedir a la víctima el ejercicio de la acción civil, sino de hacer depender el proceso civil de la decisión administrativa pertinente que declarase la

ilicitud de la conducta —cuestión esta que se examinará con exhaustividad en el último punto—.

III. EN LA ACTUALIdAd: LA COMISIÓN NACIO-NAL dE LOS MERCAdOS Y LA COMPETEN-CIA (CNMC)

Con la entrada en vigor de la LDC de 15/2007 de 3 de julio, se otorgó la debida competencia a los Juzga-dos de lo Mercantil para conocer directamente tanto de las cuestiones derivadas de los arts. 101 y 102 del TFUE como de los preceptos 1 y 2, que no del 3, de la LDC, 15/2007. Esta última puntualización es necesaria a la vis-ta de la discordancia existente entre la redacción de la disposición adicional primera de la LDC13 y el art. 25 c) de la misma14, en tanto en cuanto habilita a la CNMC a emitir informes cuando órganos jurisdiccionales así lo soliciten en caso de dificultades en la cuantificación de los daños producidos por las conductas previstas en los arts. 1, 2 y 3, cuando los órganos jurisdiccionales, según se prevé expresamente por Ley, solo son competentes para conocer las relativas a los preceptos 1 y 2 de la ci-tada Ley15.

Por otra parte, la recientemente nombrada «Comi-sión Nacional de los Mercados y la Competencia» —en adelante, CNMC—, agrupa las funciones relativas al co-rrecto funcionamiento de los sectores supervisados por distintas comisiones16, esto es, el paso «del modelo uni-sectorial a un modelo multisectorial para sectores con industrias de red»17.

Con la fusión de las autoridades que representaban los sectores regulados, el debate sobre la coordinación entre los reguladores sectoriales y la CNC desaparece, y con ello se evitan problemas como los solapamientos en la aplicación de la LDC entre la CNMC y otros sectores —como la Comisión Nacional de Telecomunicaciones o la Comisión Nacional de Energía-Eléctrica18—. Cuestiones que trataba de coordinar el art. 17 hoy derogado —junto con los arts. 12 y 40 y el Titulo III de la Ley de Defensa de la Competencia, también derogados, conforme a la dis-posición derogatoria apartado «e» de la Ley 3/2013—.

Teniendo en cuenta dicha agrupación de comisiones, respecto de las funciones de la CNMC, pueden clasificar-se en dos vertientes. Siguiendo lo expuesto en el capítulo II de la citada Ley («Funciones») la Comisión ejercerá, por un lado, funciones, con carácter general, «en el con-junto de mercados para la defensa y promoción de la competencia», remitiéndose para ello a las recogidas en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Compe-tencia. Por otro, y con carácter singular, en los sectores y mercados de las comunicaciones electrónicas y la comu-



nicación audiovisual, los mercados de la electricidad y de gas natural, el sector postal, las tarifas aeroportuarias y determinados aspectos del sector ferroviario, donde la aplicación de la normativa de defensa de la competencia resulta insuficiente para garantizar la existencia de una competencia efectiva.

Ahora bien, aunque los problemas derivados de la aplicación simultánea entre la CNMC y otras comisio-nes, como la CNE o la CNT, puedan verse resueltos con dicha agrupación, habrá que ver como se desenvuelve la CNMC en la difícil tarea de saber aplicar, en cada caso, la teoría «lex specialis derogat la lex generalis», si bien la existencia de regulación y aplicación por la autoridad competente no exime del cumplimiento de la ley anti-monopolio que será aplicada por la Comisión Europea19.

Siendo que la LDC sigue sirviendo de aplicación —dado que esta modificación no afecta al contenido sus-tantivo de la Ley 15/2007, de 3 de julio, que permanece igual salvo en el esquema institucional de aplicación de la norma—, las referencias que la Ley 15/2007, de 3 de julio, contiene a la Dirección de Investigación de la Comi-sión Nacional de Competencia se entenderán realizadas a la Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Partiendo de estas premisas, y en aras a delimitar la actuación o, como la propia propuesta de Directiva del 11 junio de 2013 denomina20, «optimización de la inte-racción» de la vía pública y privada —si con esta últi-ma se está haciendo referencia a la tutela judicial—, es importante destacar lo previsto por el art. 53 donde se contempla el alcance de las resoluciones del Consejo de la CNMC21.

En su virtud, la CNMC ostenta, por un lado, facul-tades declarativas en tanto en cuanto podrá declarar la existencia de conductas prohibidas por la presente Ley o por los arts. 101 y 102 del TFUE y la existencia de con-ductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia; no resultar acreditada la existencia de prácticas prohibidas.

Por otro —y siguiendo el régimen que se contem-plaba para la CNC—, las resoluciones de la CNMC tam-bién podrán ser ejecutivas, ya que podrán contener: la orden de cesación de las conductas prohibidas en un plazo determinado; la imposición de condiciones u obli-gaciones determinadas, ya sean estructurales o de com-portamiento (las condiciones estructurales solo podrán imponerse en ausencia de otras de comportamiento de eficacia equivalente o cuando, a pesar de existir condi-ciones de comportamiento, éstas resulten más gravosas para la empresa en cuestión que una condición estructu-

ral); la orden de remoción de los efectos de las prácticas prohibidas contrarias al interés público; la imposición de multas; el archivo de las actuaciones en los supuestos previstos en la presente Ley y cualesquiera otras medi-das cuya adopción le autorice esta Ley22.

Sin perjuicio de lo anterior, aunque el reconocimien-to expreso por parte del legislador español sobre la ca-pacidad de los Juzgados de lo Mercantil para conocer de los asuntos relacionados con las normas de defensa de la competencia europea y española supuso un claro avance en su aplicación privada, los problemas siguen existiendo a falta de una regulación procesal específica.

La pretensión declarativa de ilicitud o no ilicitud —y, en su caso, la consecuente declaración de nulidad de la práctica o acuerdo correspondiente— o la pretensión de condena que tenga por objeto reclamar otros derechos subjetivos que se encuentren supeditados a la previa declaración de ilicitud, como puede ser la cesación o la reclamación de daños y perjuicios por la conducta pro-hibida, no siempre resultan ser competencia exclusiva de los tribunales a través del imperium que les ha sido atribuida por el Estado para administrar la justicia23, sino también puede habérsele atribuido a órganos adminis-trativos, como a la CNMC.

En efecto, el art. 53.1 de la LDC determina una serie de resoluciones de naturaleza declarativa y «ejecutiva», literalmente, pudiendo en una misma resolución decla-rar una prohibición, una orden o la imposición de una multa24. En concreto, entre las primeras se contemplan las resoluciones del Consejo de la CNMC que podrán declarar: La existencia de conductas prohibidas por la presente Ley o por los arts. 101 y 102 del TFUE (decla-raciones de prohibición); la existencia de conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia (declaraciones de exención); que no resulte acreditada la existencia de prácticas prohibidas (declaración de inexistencia). Entre las segundas se hallan aquellas resoluciones de conte-nido condenatorio que están dirigidas a ordenar la ce-sación de las conductas prohibidas, a la imposición de condiciones u obligaciones determinadas y a la remoción de los efectos de las prácticas prohibidas contrarias al interés público25.

Con todo, la actual LDC 15/2007 se expresa en su art. 24, párrafo «c» en los mismos términos, otorgando a la CNMC la competencia para «aplicar en España los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, ahora 101 y 102 del TFUE y de su Derecho derivado, sin perjuicio de las competencias que correspondan en el ámbito de la jurisdicción civil».



Iv. SIGUIENdO LAS PAUTAS dE LA UNIÓN: LA «PREvALENCIA» dE LA vÍA AdMINISTRA-TIvA SOBRE LA JUdICIAL

El preámbulo del Reglamento (CE) 1/2003 establece que los órganos jurisdiccionales nacionales desempeñan un cometido esencial en la aplicación de las normas co-munitarias de competencia salvaguardando los derechos subjetivos que emanan del Derecho comunitario al pro-nunciarse sobre los litigios entre particulares, por ejem-plo mediante el resarcimiento de daños y perjuicios a los afectados por la comisión de infracciones. Sin embargo, su función es, como expone el preámbulo literalmente a este respecto «complementaria de la de las autoridades de competencia de los Estados miembros y, por lo tanto, es conveniente facultarlos para aplicar plenamente los arts. 81 y 82 del Tratado.»

Son múltiples las ocasiones en las que el TJUE ha intentado poner de manifiesto que «la iniciativa judicial privada y pública coexisten de forma independiente. En principio tienen unas finalidades distintas, si bien pueden ser complementarias». Las multas que la Comisión o las autoridades nacionales competentes en materia de de-fensa de la competencia pueden imponer constituyen, por un lado, sanciones y, por otro, forman parte de una política más general para dirigir el comportamiento de las empresas. Asimismo «cuando la Comisión impone multas, puede tener en cuenta, además de otros facto-res, los beneficios obtenidos, o en su caso, la ventaja fi-nanciera, todo ello al servicio del interés público, ajeno a posibles acciones de Derecho privado relativas al resar-cimiento de daños y perjuicios y/o al deseo, en su caso, efectividad, de una mayor iniciativa judicial privada» 26.

En definitiva, lo que aquí interesa constatar es la inci-dencia o influencia que la decisión que se adopte en algu-na de las dos sedes puede llegar a provocar en la otra27, e incluso, la posibilidad de negar la continuidad de una de ambas actuaciones a la expectativa de la resolución que se alcance en la otra28.

1. El art. 16 del Reglamento (CE) 1/2003: «La impo-sibilidad de adoptar resoluciones incompatibles»

El art. 16 del citado Reglamento, dirigido a regular la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia, parece ser el detonante de todo lo que acontece en la medida en que dispone que, por un lado, «cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pro-nuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los arts. 81 u 82 del Tratado que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar re-soluciones incompatibles con la decisión adoptada por

la Comisión. Deberán evitar asimismo adoptar decisio-nes susceptibles de entrar en conflicto con una decisión prevista por la Comisión en procedimientos que ya haya incoado. A tal fin, corresponde a los órganos jurisdiccio-nales nacionales apreciar si procede suspender su proce-dimiento. Esta obligación se entenderá sin perjuicio de los derechos y obligaciones que establece el art. 234 del Tratado». Por otro, cuando las autoridades de compe-tencia de los Estados miembros decidan acerca de acuer-dos, decisiones o prácticas en virtud de los arts. 81 u 82 del Tratado que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar decisiones incompati-bles con la decisión adoptada por la Comisión.»

De ahí la discusión en torno a si los órganos jurisdic-cionales nacionales de pronunciarse sobre demandas de reclamación de daños y perjuicios por infracción de los arts. 101 y 102 del TFUE cuyo fallo contradiga una reso-lución firme que haya emitido, no solo, la Comisión Eu-ropea, sino también los actos firmes de las respectivas ANC29.

Como sigue indicando el precepto, esta exigencia será válida «sin perjuicio del derecho, y de la posible obligación30, de los órganos jurisdiccionales nacionales de pedir aclaración en la interpretación del art. 81 o 82 de conformidad con el art. 234 del Tratado CE». Esto es, sin perjuicio de la facultad que ostentan los órganos ju-risdiccionales nacionales31 o cualquier otro órgano que, reuniendo el conjunto de elementos exigidos por el TJCE, pueda asimilar su naturaleza a la de un órgano jurisdic-cional (apartados 29 al 37 de la Sentencia del TJCE del 31 de mayo de 2005, Asunto C-53/2003)32, para plantear cuestiones prejudiciales33, según dispone el art. 267 del TFUE.

Son interesantes los pronunciamientos del TJCE acerca de la definición de «órgano jurisdiccional» que llega a extender tal condición incluso a los que no lo son atendiendo a los criterios de nuestro ordenamiento jurídico

En este sentido, consideramos interesantes los pro-nunciamientos del TJCE acerca de la definición de «ór-gano jurisdiccional» que, ante la disparidad de los siste-mas jurisdiccionales de la Unión34, llega a extender tal condición incluso a los que no lo son (atendiendo a los criterios de nuestro ordenamiento jurídico). En las Sen-tencias del Tribunal de Justicia de 30 de junio de 1966, Vaassen-Göbbels, asunto C-61/1965; de 21 de marzo de 2000, Gabalfrisa y otros, asuntos acumulados C-110 a 147/1998; y de 29 de noviembre de 2001, De Coster,



asunto C-17/2000 el Tribunal de Justicia tuvo que defi-nir el concepto de «órgano jurisdiccional», entendiendo como elementos determinantes y aplicados con cierta laxitud «el origen legal del órgano, su permanencia, el carácter obligatorio de su jurisdicción, el carácter con-tradictorio del procedimiento, la aplicación por parte del órgano de normas jurídicas y su independencia». A tra-vés de este amplio concepto, el TJCE ha admitido cues-tiones planteadas por colegios profesionales llamados a adoptar decisiones de naturaleza jurisdiccional, jueces instructores, tribunales económico-administrativos es-pañoles e incluso del Tribunal de Defensa de la Compe-tencia español como se desprende de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 1992, en el asunto C-67/1991.

Asimismo, siguiendo las directrices implantadas por el citado Reglamento se han pronunciado algunos órga-nos jurisdiccionales españoles —«es importante desta-car, desde el punto de vista del sistema de fuentes, que, a tenor del Art. 16-1 del reciente Reglamento CE 1/2003 del Consejo, “...Cuando los órganos jurisdiccionales na-cionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comi-sión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. Deberán evitar asimismo adoptar decisiones susceptibles de entrar en conflicto con una decisión prevista por la Comisión en procedimientos que ya haya incoado…”»35 —corrobo-rando la regla de no contradicción a pesar de lo que la misma implica—.

2. La influencia del Reglamento (CE) 1/2003 en la re-gulación española

Otra muestra de la estrecha relación que les viene impuesta tanto a las ANC como a los órganos jurisdiccio-nales se manifiesta esta vez a través del art. 16 de la Ley de Defensa de la Competencia española sobre la Coope-ración con los órganos jurisdiccionales. Si bien sus apar-tados 1.º y 2.º disponen que tanto la Comisión Nacional de la Competencia como los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán aportar información o presentar observaciones por propia iniciativa a los órga-nos jurisdiccionales «sobre las cuestiones relativas a la aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comuni-dad Europea o relativas a los arts. 1 y 2 de esta Ley, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil» —previsión que puede resultar claramente positiva para el demandante a efectos de prueba—, lo que resulta cuanto menos cuestionable es lo previsto en su tercer apartado en tanto en cuanto establece que «Los autos de admi-sión a trámite de las demandas y las sentencias que se

pronuncien en los procedimientos sobre la aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o de los arts. 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia se comunicarán a la Comisión Nacional de la Competen-cia en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. La Comisión Nacional de la Competencia habilitará los mecanismos de información necesarios para comu-nicar estas sentencias a los órganos autonómicos». De estos términos se desprende más dependencia que co-operación.

En la misma línea se pronuncia el art. 15 bis de la LEC, sobre «intervención en procesos de defensa de la com-petencia», habilitando la presencia tanto de la Comisión Europea, la Comisión Nacional de la Competencia y los órganos competentes de las Comunidades Autónomas en el proceso —ya que podrán intervenir, sin tener la condición de parte, por propia iniciativa o a instancia del órgano judicial, mediante la aportación de información o presentación de observaciones escritas sobre cuestiones relativas a la aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o los arts. 1 y 2 de la Ley de Defen-sa de la Competencia—. Con la venia del correspondiente órgano judicial, podrán presentar también observaciones verbales. A estos efectos, podrán solicitar al órgano ju-risdiccional competente que se les remitan todos los documentos necesarios para realizar una valoración del asunto de que se trate. A la luz de estas previsiones no se podrá negar la estrecha relación que mantienen ambas vías de tutela que incita, cuanto a menos, a plantearse la presencia de los órganos administrativos en los procesos civiles, algunas por iniciativa propia y otras, al menos, con la venia del correspondiente órgano jurisdiccional.

v. EL ALCANCE —Y LA EXTRALIMITACIÓN— dEL PRINCIPIO dE «NO CONTRAdICCIÓN» ENTRE UNA RESOLUCIÓN AdMINISTRATI-vA Y UNA RESOLUCIÓN JUdICIAL: LA EFI-CACIA dE COSA JUZGAdA COMO LÍMITE A RESPETAR

La ambigüedad con la que se contempla semejante cruce de competencias entre unos órganos y otros no ha dejado indiferente a la doctrina. Algunos lo resuelven afirmando que, «supuesta la jerarquía del interés público sobre el privado, es previo y preferente el conocimien-to de la cuestión desde el punto de vista del Derecho Público Punitivo (en nuestro caso el Derecho Adminis-trativo)»36. De manera que la cuestión civil queda au-tomáticamente subordinada a dicho pronunciamiento administrativo previo. No obstante, que esto «sea» de esta forma no significa que «deba ser así».



No se trata pues de una vinculación bidireccional sino unidireccional que condiciona la resolución judicial a la administrativa y no al revés. Pues ¿En qué medida po-dría vincular a la correspondiente ANC una resolución de un órgano jurisdiccional sobre la ilicitud, o no, de una presunta práctica anticompetitiva? Siendo que no es lo mismo una resolución administrativa que haya devenido firme por haber transcurrido el plazo para recurrir, que la firmeza adquirida por la resolución jurisdiccional dictada por el juez contencioso-administrativo en fase de recur-so. Principalmente, porque la primera tiene carácter ad-ministrativo y la segunda jurisdiccional.

Este carácter subsidiario, que en muchas ocasiones supedita la vía judicial a la administrativa, puede implicar ciertos inconvenientes o, si se prefiere, impedimentos tanto desde la perspectiva del propio justiciable, en el ejercicio de la tutela de los derechos privados afectados, como desde la óptica de la propia vía judicial como un remedio disuasorio viable y consolidado.

Así las cosas, partiendo de todo lo expuesto hasta ahora y teniendo en cuenta los problemas que tradicio-nalmente han caracterizado la conjugación de ambas vías, sobre todo en relación con la cuestionada prejudi-cialidad administrativa —art. 42.1 LEC—, no extrañarán las consecuencias que pueden desprenderse de lo articu-lado por el Reglamento 1/2003 y lo dispuesto por la co-municación de la Comisión relativa a la cooperación en-tre la Comisión y los órganos jurisdiccionales nacionales en la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia.

1. La eficacia de las cuestiones prejudiciales

Desde el panorama ofrecido por la lógica jurídica, las únicas posibilidades viables en las que una resolución ad-ministrativa podría extender sus efectos sobre un proceso civil posterior —en términos de cosa juzgada material— son, en principio, dos —y claro es que, ambas dos, parten del previo control jurisdiccional como premisa—, a saber:

1. Planteando en el ámbito del proceso civil una cuestión prejudicial contencioso-administrativa37 (art. 42 de la LEC) o;

2. Considerar extensible la resolución judicial re-caída en el ámbito de un proceso contencioso— administrativo (por ser un recurso sobre un acto administrativo previo) iniciado de modo indepen-diente al proceso civil que pueda desarrollarse ul-teriormente —ya que la cuestión prejudicial que se plantee en un proceso civil para con el mismo órgano tendrá mera naturaleza incidenter tan-tum, esto es, solo con respecto de ese proceso—.

No obstante, parece que el art. 434. 3 de la LEC, en conjunción con el art. 16.1 del Reglamento 1/2003 —sobre la «aplicación uniforme de la normativa comuni-taria de defensa de la competencia»38—, prevé una ter-cera posibilidad distinta a las referidas: «suspender el plazo para dictar sentencia en los procedimientos sobre la aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Co-munidad Europea o de los arts. 1 y 2 de la Ley de Defen-sa de la Competencia cuando el Tribunal tenga cono-cimiento de la existencia de —nótese— un expediente administrativo ante la Comisión Europea, la Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas —un procedimiento administrativo y, por lo tanto, no un proceso conten-cioso-administrativo— y resulte necesario conocer el pronunciamiento del órgano administrativo. Dicha sus-pensión se adoptará motivadamente, previa audiencia de las partes, y se notificará al órgano administrativo. Este, a su vez, habrá de dar traslado de su resolución al Tribunal» (art. 434.3 LEC).

A la vista de la influencia de la resolución adminis-trativa —que se pronuncia sobre la ilicitud o licitud de la práctica, acuerdo o conducta objeto del expediente administrativo— en el proceso civil, cabe cuanto menos cuestionarse que si su tratamiento procesal y su influen-cia sobre la decisión judicial debería, en principio, ser la misma si se trata de una mera resolución administrati-va que deviene firme por el transcurso del tiempo o, en cambio, si su firmeza ha sido corroborada y confirmada tras agotar la vía del recurso judicial (contencioso-admi-nistrativo).

Si esta regla imperativa se hace extensible a los ór-ganos públicos encargados de su aplicación en el ámbito nacional, esto es, las ANC, se puede presumir que dicha resolución administrativa, siempre y en todo caso que sea firme, gozaría de efectos vinculantes e, indirecta-mente, siguiendo los postulados de la no contradicción con la resolución administrativa, condicionaría la deci-sión jurisdiccional en cuanto al objeto del asunto relativo a la existencia o no de una práctica contraria a la compe-tencia. Lo que invita a preguntarse automáticamente si también lo hará respecto de sus consecuencias. En con-creto si la vinculación de la resolución administrativa a la judicial implica efectos de facto de cosa juzgada39, en el sentido material en cuanto a uno de los objetos del pro-ceso, el referente a la declaración de nulidad de la prácti-ca o acuerdo en entredicho. Y es que, solo en el supuesto en el que pudieren apreciarse efectos de cosa juzgada a la resolución administrativa —y, que de ser así no solo estaríamos ante una aberración jurídica sino ante un su-puesto que debería dar lugar a la interposición por parte de los órganos jurisdiccionales de cuestión de inconsti-



tucionalidad—, podría entenderse, e incluso justificarse, que debieran ser los órganos jurisdiccionales civiles (por quedar vinculados por la fuerza de cosa juzgada material de la resolución) y no los contencioso-administrativos los competentes para la revisión del acto «administra-tivo».

A) La cosa juzgada en lo Contencioso-Administrativo: el control jurisdiccional de los actos dictados por las ANC.

En principio, la eficacia de la cosa juzgada en el mar-co de un proceso contencioso-administrativo no asume importantes peculiaridades40. La diferencia entre un pro-ceso civil a un proceso contencioso-administrativo no va más allá del objeto: que son actos o disposiciones ad-ministrativas no conformes a derecho y sobre los cuales se solicita la anulación o la nulidad de los mismos41, sin perjuicio de las consecuencias subjetivas que esto pue-de implicar, esto es, la posible eficacia erga omnes, y no inter partes, cuando se trata de sentencias estimatorias que declaren contrarios a derecho ciertos actos o dispo-siciones administrativas como Decretos, órdenes minis-teriales, etc42.

En este sentido, tratándose, en nuestro caso concre-to, de actos dictados por órganos administrativos, como son las autoridades nacionales o autonómicas de De-fensa de la Competencia siempre cabrá la posibilidad de la revisión jurisdiccional por vía del orden contencioso-administrativo.

En el supuesto que nos atañe, es el art. 48 (de los Recursos contra las resoluciones y actos dictados por el Presidente y por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia) de la Ley de Defensa de la Compe-tencia el que prevé que solo podrá interponerse recurso contencioso-administrativo en los términos previstos en la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdic-ción Contencioso-Administrativa (LRJCA). En este caso, el órgano competente para revisar los actos dictados el Presidente y por el Consejo de la Comisión será la sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (disposición adicional cuarta, apartado tercero de la LR-JCA) y, en caso de tratarse de las autoridades de defen-sa de a competencia autonómicas serán las salas de lo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA (art. 10. j., de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Ahora bien, aquí deben delimitarse dos cuestiones. Primero, y desde el prisma jurídico-material, la reper-cusión que va a tener la decisión administrativa sobre la civil en cuanto al objeto: ya que a pesar de que el recurso

recae sobre una resolución administrativa no se olvide que esta versa sobre la licitud o ilicitud de un «acuerdo, contrato» que viene amparado por el principio general de «la autonomía de la voluntad», de manera que la administración pasa a fiscalizar actos de pura naturale-za privada. Y segundo, desde la perspectiva puramente procesal, no debe descuidarse la posible extensión a terceros del carácter de cosa juzgada de tal resolución que, como el caso emblemático de los consumidores no personados en el proceso contencioso-administrativo, impida el inicio de un proceso ulterior. Esta segunda cuestión, sobre la extensión de la res iudicata a sujetos no litigantes, encierra importantes consecuencias que pueden ser positivas o negativas en la medida en que les puedan beneficiar o perjudicar, sin haber sido oídos en uno u otro sentido ya que si se admite la proyección de una decisión con fuerza de cosa juzgada a sujetos no litigantes el principio de audiencia se ve negativamente mitigado y desprendido de toda garantía.

B) La eficacia de las cuestiones prejudiciales administra-tivas dentro de un proceso civil

a) Punto de partida. Las cuestiones prejudiciales solo pueden tener lugar entre órdenes jurisdiccionales, no entre administración y jurisdicción

Aunque suene a obviedad, quizás sea necesario recor-dar que la potestad administrativa, carece de la eficacia de producir cosa juzgada y el acto jurídico producto de la misma «se hallaría esencialmente expuesto a ser re-visado y, en su caso, anulado, mediante el ejercicio de la potestad jurisdiccional por los órganos que la tienen exclusivamente atribuida»43.

Siguiendo el criterio interpretativo por la doctrina mayoritaria, «se entiende que quedan cubiertas por la cosa juzgada aquellas cuestiones que son presupuesto o pre-juicio de la resolución final», aunque no fuera la concreta tutela pedida en aquel proceso, sino un presu-puesto de la misma. Ahora bien, en el ámbito de un pro-ceso civil desarrollado por la infracción de las normas de Defensa de la competencia, se entiende que se acudiría al instrumento procesal de la cuestión prejudicial si se solicitase por el Juzgado de Primera instancia o Juzgado de lo mercantil al orden contencioso-administrativo que resolviese, en todo caso, sobre una resolución adminis-trativa firme, que se trataría de un acto dictado o bien por la Autoridad nacional o autonómica competente. Pero como bien estamos intentando anticipar aquí, lo que acontecerá en el proceso civil por infracción de las normas europeas de Defensa de la Competencia no se tratará ni se podrá equiparar a una cuestión prejudicial sino simplemente una cuestión «administrativa».



b) De las cuestiones entre jueces o tribunales y cual-quier autoridad del orden administrativo: conflicto de jurisdicciones

En su virtud, una cosa será la cuestión planteada en el ámbito de un proceso civil a otro órgano jurisdiccional que perteneciese al mismo (ya sea Juzgado de primera instancia o juzgado de lo mercantil) u otro orden jurisdic-cional (en nuestro caso, al contencioso-administrativo) que pueda influir en la decisión, que recibirá el nombre de cuestión prejudicial y otra, muy diferente, que en el marco de un proceso civil pueda plantearse un «conflic-to de jurisdicciones», para lo que habrá que estar a lo dispuesto por la LO 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos Jurisdiccionales44. Pero no es de extrañar semejante con-fusión si se tiene en cuenta que tradicionalmente venían reguladas como «cuestiones previas» por la Ley de Con-flictos Jurisdiccionales de 194845. A pesar de su equívoca calificación legal, esta disposición no pretendía más que, precisamente, «impedir cualquier preponderancia que la administración pretendiera arrogarse sobre la jurisdic-ción»46.

Recuérdese también, que «el proceso de conflic-tos es una vía jurídicamente regulada para resolver las contiendas que puedan surgir entre jueces o tribunales y cualquier autoridad del orden administrativo. Es ajeno a su ámbito propio todo cuanto se refiere al ejercicio de los poderes o facultades administrativas o de los pode-res jurisdiccionales en cuanto no entrañen una invasión competencial que haya de hacerse valer en los términos de los arts. 4.° (defensa de una esfera de competencia) y 5.° (reclamar el conocimiento de un asunto), ambos de la Ley Orgánica 2/1987, de Conflictos Jurisdiccionales»47.

Así pues, tras la derogación de la Ley de 1948 por la vigente Ley de Conflictos jurisdiccional de 18 de mayo de 1987 y la ausencia de ésta de toda mención al plan-teamiento de cuestiones administrativas48, nos llevaría a concluir, en palabras de SENÉS MOTILLA, «su carácter no devolutivo por aplicación analógica de la normativa aplicable a las cuestiones prejudiciales jurisdiccionales», con la salvedad, añadía la autora, de «la constatación administrativa de situaciones jurídicas que, como la exis-tencia de prácticas restrictivas de la competencia, sirven de base a la acción civil indemnizatoria»49 —pues a la luz, por aquel entonces, de la sentencia del Tribunal Supre-mo, sala primera, de 30 de diciembre de 1993 que, recor-demos, consideraba, hasta la Sentencia del Tribunal Su-premo del 2 de junio de 200050, que «la única autoridad competente para aplicar tanto el Derecho de la Com-petencia comunitario como el nacional era únicamente el llamado Tribunal de Defensa de la Competencia pues éstos (entiéndase, los órganos jurisdiccionales) solo se-rían competentes para determinar la indemnización por

los daños y perjuicios sufridos una vez recaída resolución firme en vía administrativa»51 —.

2. La trascendencia de la resolución administrativa más allá del ámbito administrativo

A). La repercusión de la resolución administrativa decla-rativa en el proceso civil

A la vista de la cuestión suscitada en torno a la po-testad de los tribunales para decidir si se suspende el proceso o no en caso de adoptar decisiones susceptibles de entrar en conflicto con una decisión prevista por la Comisión, lo que a priori parece contemplarse como una posibilidad y cuya decisión descansa sobre los órganos jurisdiccionales, acaba convirtiéndose en una obligación, ya que no existe ninguna otra opción en el caso de que la decisión tomada por el Tribunal vaya a contradecir la resolución de la Comisión Europea52.

En efecto, de los términos que se desprenden de tal disposición pueden extraerse dos consecuencias claras. Por un lado, se está reconociendo expresamente la exis-tencia de «prejudicialidad» administrativa que, en caso de procesos declarativos de condena donde se solicita la declaración de ilicitud de la conducta y la correspondien-te nulidad del acuerdo junto con los daños y perjuicios producidos por esta, está condicionando claramente la potestad del órgano jurisdiccional a decidir sobre el pri-mer objeto de la pretensión declarativa según lo resuelto por el acto administrativo. Y por otro lado, se podría lle-gar a considerar que tal resolución administrativa lleva implícito el ejercicio de ciertas funciones jurisdiccionales por el órgano administrativo en la declaración del ilícito antitrust que no le corresponden como tal en el contexto de un proceso civil.

La conjugación de las dos anteriores podría llevar a plantearnos si el demandado puede incoar un procedi-miento administrativo paralelo en aras de paralizar el proceso civil que se haya iniciado contra él.

Tanto el Reglamento (CE) 1/2003 como las Comuni-caciones emitidas por la Comisión Europea —sobre todo en relación con «la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE para la aplicación de los arts. 81 y 82 CE»53—, así como las normativas nacionales que se han derivado de dichas disposiciones comunitarias, no parecen desvelar el verda-dero trasfondo que este tipo de previsiones implican para el cauce jurisdiccional y que denotan claramente la exis-tencia de una «prejudicialidad administrativa»54. Véase por ejemplo el punto 12 de la citada Comunicación que, en línea con lo dispuesto en el art. 16.1 del Reglamento plantea lo siguiente «Cuando el órgano jurisdiccional na-



cional llegue a una decisión antes que la Comisión, debe evitar la adopción de una decisión que no guarde coheren-cia con la contemplada por la Comisión». Con este tipo de disposiciones se corre el riesgo de que «la independencia judicial pueda verse quebrantada por vincular su decisión a una resolución administrativa previa»55.

Se pueden encontrar otras muestras significativas que constatan la relación de «cuasi-dependencia» entre la vía administrativa y la jurisdiccional. Sirva de nuevo de ejem-plo la Comunicación de la Comisión relativa a la coope-ración entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE para la aplicación de los arts. 81 y 82 CE, cuyo punto 26, señala que, respecto de la interacción de los órganos jurisdiccionales con la Comi-sión Europea, «la Comisión puede denegar la transmisión de información a los órganos jurisdiccionales nacionales por razones superiores relacionadas con la necesidad de salvaguardar los intereses de la Comunidad o de evitar cualquier interferencia con su funcionamiento e indepen-dencia, en especial cuando obstaculice la realización de las tareas encomendadas a la Comisión (…)»56.

B) La suspensión del plazo para dictar sentencia en el proceso civil en espera de una resolución adminis-trativa que se pronuncie sobre los arts. 101 y 102 del TFUE y los arts. 1 y 2 de la LDC

Como se ha podido comprobar, la intervención de los órganos administrativos en el proceso es determinante desde el momento en el que se acepta, tácitamente, que la resolución administrativa trascienda hasta el punto de llegar a vincular la resolución judicial sobre el objeto de una pretensión declarativa del ilícito antitrust. Buena prueba de semejante intrusión administrativa en el pro-ceso es la prevista por el apartado 3.º del art. 434 de la LEC57.

De acuerdo con lo anterior, y en coherencia con lo previsto por el art. 16 del Reglamento comunitario, esta posibilidad de suspensión de las actuaciones judiciales hasta que no se resuelva la vía administrativa conduce, cuanto menos, a replantearse la viabilidad del inicio de un proceso judicial directamente y sin resolución admi-nistrativa previa (stand alone actions), en tanto en cuan-to puede conducir a ciertos problemas para el actor prin-cipal que tendrá que sufrir la suspensión del proceso a la espera de la resolución administrativa. Resolución, que deberá ser firme, lo que implica agotar todas las vías de recursos y lo que se traduce para el justiciable en una postergación del proceso y un perjuicio evidente para el actor o los actores.

A este respecto, algunos autores han llegado incluso a sustentar que, dado que el orden civil, en concreto los

Juzgados de lo Mercantil, son los órganos jurisdicciona-les habilitados para conocer de los asuntos relativos a la normativa de competencia, debería ser la jurisdicción civil, la competente para revisar las resoluciones admi-nistrativas de las ANC y no los del orden contencioso-administrativo58. Afirmación que si bien en un principio puede sonar descabellada, no lo debería ser tanto si se tiene en cuenta que la condena a los daños y perjuicios depende primero de la existencia o no de la conducta an-titrust y después, de la prueba de la relación de causali-dad entre la misma y los perjuicios.

Como ya se advirtió al comienzo de este punto, si este imperativo, al parecer categórico, se hace extensible a los órganos públicos encargados de su aplicación en el ámbito nacional, esto es, las ANC, puede afirmarse que dicha resolución administrativa, siempre y cuando sea firme, gozaría de efectos vinculantes e, indirectamente, siguiendo los postulados de la no contradicción con la resolución administrativa, condicionaría la decisión juris-diccional en cuanto al objeto del asunto relativo a la exis-tencia o no de una práctica contraria a la competencia. Lo que invita a preguntarse automáticamente si también lo hará respecto de sus consecuencias. En concreto si la vinculación de la resolución administrativa a la judicial implica efectos de cosa juzgada59, en el sentido material en cuanto a uno de los objetos del proceso, el referen-te a la declaración de nulidad de la práctica o acuerdo en entredicho. Y es que, reiterando lo dicho, solo en el supuesto en el que pudieren apreciarse efectos de cosa juzgada a la resolución administrativa —y, que podría de-rivar en una cuestión de inconstitucionalidad—, podría entenderse, e incluso justificarse, que debieran ser los órganos jurisdiccionales civiles (por quedar vinculados por la fuerza de cosa juzgada material de la resolución) y no los contencioso-administrativos los competentes para la revisión del acto «administrativo».

Aquí se evidencia una vez más el peligro de la relación de cuasi-dependencia existente entre la actuación del órgano jurisdiccional y la actividad administrativa que, como se ha podido comprobar, entre sus consecuencias se halla la de hacer depender la tutela judicial de los de-rechos privados del justiciable de una vía administrativa previa.

vI. vALORACIÓN CRÍTICA: EL ART. 9 dE LA PROPUESTA dE dIRECTIvA SOBRE RECLA-MACIONES dE dAñOS Y PERJUICIOS Y LO QUE PROCESALMENTE IMPLICA «EL EFEC-TO vINCULANTE»

Llegado a este punto no interesa concluir sin antes observar lo que está por llegar. Nos referimos al art. 9 de



la propuesta de Directiva del 11 junio de 2013 relativa a las demandas por daños y perjuicios por infracciones de las disposiciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea60, que se pro-nuncia precisamente sobre el «efecto de las resoluciones nacionales».

A tenor de dicho precepto, «cuando, en las deman-das por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado o la normativa nacional de la competencia, los órganos jurisdiccionales naciona-les se pronuncien en relación con acuerdos, decisiones o prácticas que ya hayan sido objeto de una resolución de infracción firme por parte de una autoridad nacional de competencia o de un órgano jurisdiccional nacional, los Estados miembros velarán por que estos órganos juris-diccionales no puedan adoptar resoluciones contrarias a tales constataciones de infracción». Ahora bien, enten-diendo esto sin perjuicio de los derechos y obligaciones en virtud del art. 267 del TFUE y, dado que nos situamos en sede jurisdiccional, «del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, del derecho de la defensa de conformidad con los arts. 47 y 48 de la Carta ni del derecho a un juicio justo proclamado en el art. 6 del Con-venio Europeo para la Protección de los Derechos Huma-nos y de las Libertades Fundamentales».

El ejercicio de las acciones civiles fundadas en la aplicación de los arts. 1 y 2 LDC ante los Juzgados de lo Mercantil se hallará, de una manera u otra, supeditado al previo pronunciamiento de la CNMC

Teniendo en cuenta lo anterior, queda clara la vincu-lación de las resoluciones judiciales a las decisiones de la CE y las ANC —y en su caso, a las resoluciones que hayan sido revisadas por vía contencioso-administrativa, como sucede en España—. El ejercicio de las acciones civiles fundadas en la aplicación de los arts. 1 y 2 LDC ante los Juzgados de lo Mercantil se hallará, de una manera u otra, supeditado al previo pronunciamiento de la CNMC61 en la medida en que, por un lado se posibilita «suspender el procedimiento judicial cuando se tenga conocimiento por el Tribunal de la existencia de un expediente ante la CNMC, la CE u otro órgano autonómico competente» —tal y como se contempla en el tercer párrafo del art. 434 y el sexto epígrafe del art. 465 de la LEC— y por otro se «velará para que las resoluciones de los órganos jurisdic-cionales no contradigan una resolución previa respecto de una infracción».

A nuestro juicio, el inicio de un proceso civil por esta causa no debería hallarse supeditado a una resolución

previa de la CNMC ni de manera imperativa ni, incluso, de manera potestativa.

Primero, porque hasta ahora y mientras no entre en vigor dicha directiva no existe disposición legal alguna que, de forma equivalente al art. 16.1 Reglamento 1/2003 respecto del carácter vinculante de las Decisiones de la Comisión Europea, disponga que las resoluciones dicta-das por las autoridades nacionales, sobre todo la CNMC, vinculen necesariamente a los Jueces de lo Mercantil en el enjuiciamiento de las acciones civiles basadas en las mismas conductas»62. En este sentido, si bien la decisión de la CNMC constituye un acto administrativo, no puede o, al menos no debería, privar a la jurisdicción civil de su enjuiciamiento en la medida en que:

1. Tanto la vía administrativa como la vía judicial están habilitadas para declarar la ilicitud o licitud de los actos o conductas que se sometan a su va-loración —ya sea de oficio, ante los órganos admi-nistrativos, o ya sea a instancia de parte, ante los órganos jurisdiccionales—

2. En el caso del citado art. 9 de la propuesta de Directiva, el hecho de condicionar la resolución judicial a la administrativa, para evitar resolu-ciones contradictorias, otorga implícitamente a la resolución administrativa un efecto similar al de cosa juzgada material, en su sentido negativo —en tanto en cuanto excluye un segundo pro-nunciamiento posterior— y en su sentido posi-tivo —en la medida en que se le otorga un valor prejudicial— que sería inadmisible, por cuanto el efecto de cosa juzgada «es exclusivo de la juris-dicción»63.

Segundo, porque solo cuando la decisión adoptada por la CNMC sobre la ilicitud de una conducta sea obje-to de recurso contencioso-administrativo, la resolución judicial que lo resuelva vinculará al Juez de lo Mercantil que conozca de las acciones fundadas en aquella misma conducta, como consecuencia de la eficacia de cosa juz-gada material en sentido positivo o prejudicial. Entonces, y solo en ese caso, se produciría un efecto condicionante o prejudicial para el posterior pronunciamiento del Juez de lo Mercantil.

NOTAS

1 QUIJANO GONZÁLEZ, «Derecho de la competencia y responsabilidad por daños: lo común y lo especial», AA.VV., (VELASCO SAN PEDRO, L. A., ALONSO LE-DESMA, C., Dirs.,) La aplicación privada del Derecho de la Competencia, Lex Nova, Valladolid, 2011, pág.492.



2 Por remisión de AUTOR SAIZ, A., Responsa Iurisperito-rum Digesta, Volumen 1, Ed. Universidad de Salaman-ca, 2000, págs. 133-134.

3 SENÉS MOTILLA, C., Las cuestiones prejudiciales en el sistema procesal español, McGraw-Hill, Madrid, 1996.

4 Véase, FONT I RIBAS, A., VILÀ COSTA, B., (dirs.), La in-demnización por infracción de normas comunitarias de la competencia, Marcial Pons, Madrid, 2012, pág. 15.

5 BELLIDO PENADÉS, R., La tutela frente a la compe-tencia desleal en el proceso civil, Comares, Granada, 1998, págs. 58-59.

6 En relación a lo dispuesto en el art. 25, epígrafe «c» de la antigua Ley de Defensa de la Competencia 16/1989 y el art. 24 «c» de la actual LDC se expresan en los mismos términos en cuanto a la aplicación del derecho derivado que se desprende de los arts. 81 y 82 del TCE. Como es sabido, y así lo recalca SALA AR-QUER, J.M., tampoco cambia esta posibilidad de que las disposiciones contenidas en los arts. 101 y 102 del TFUE sean aplicadas tanto por la Comisión Europea como por los Estados miembros, que ya se recogía en la ley anterior prácticamente en los mismos términos. Lo que ha cambiado como hemos señalado es la nor-ma comunitaria relativa a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado CE; esta norma es, en estos momentos, el Re-glamento (CE) núm. 1/2003. Con ella se ha dado por tanto un paso más en la descentralización del sistema de defensa de la competencia, al suprimirse el antiguo sistema de notificación previa de los acuerdos para los que se solicitase una exención con arreglo al art. 81.3 del Tratado CE, materia que de este modo deja de ser una competencia exclusiva de la Comisión Europea (en «Sobre La aplicación en España de los arts. 81 y 82 del tratado CE y de su derecho derivado», Estudios y Comentarios Legislativos, Aranzadi, Marzo de 2008).

7 Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2000, caso DISA, núm. 540/2000.

8 BLANCO ORTIZ, L., Derecho de la competencia euro-peo y español: curso de iniciación, Volumen 4, Dykin-son, 2010, págs. 173-174.

9 En este sentido, FERNÁNDEZ VICIÉN manifiesta que «en términos de tiempo, imponer un trámite previo a la acción de resarcimiento, supone una excesiva pro-longación del tiempo de espera necesario para verse resarcido de los perjuicios sufridos, máxime cuando los efectos de las prácticas contrarias a la LDC pue-den poner en peligro la viabilidad de las empresas afectadas». Y es que de conformidad con lo previsto por el 13.2 de la Ley 16/1989 y a tenor literal de lo dispuesto en el Libro Blanco para la reforma del sis-tema español de defensa de la competencia, de ene-ro 20 de 2005, pág. 27 «La aplicación de las normas nacionales de competencia por parte de los jueces requiere, con carácter previo, la firmeza de la decla-ración administrativa de existencia de existencia de una infracción de la LDC. Por tanto, solo es posible solicitar la nulidad y los daños y perjuicios derivados

de un acto o acuerdo anticompetitivo tras acudir pre-viamente a los órganos administrativos, con compe-tencia exclusiva para la declaración de la existencia de conducta prohibida, obtener su relación en el plazo que corresponde y esperar a que cobre firmeza, lo que supone si es recurrida, esperar a que se agote la vía judicial» («La eficiencia real del derecho de la com-petencia: la indemnización de los daños causados», en MARTÍNEZ LAGE, S. y PETITBÒ JUAN, A. (Dirs.) La modernización del derecho de la competencia, Madrid/Barcelona: Fundación Rafael del Pino y Marcial Pons, 2005, pág.173-174.)

10 Véase, ORTELLS RAMOS, M. y BELLIDO PENADES, R., Las medidas cautelares en Derecho de la Competencia: la práctica del Tribunal de Defensa de la Competencia y de los Tribunales civiles, Valencia, 1999, págs. 51-61.

11 Sobre las cuestiones prejudiciales resulta imprescindi-ble la obra de SENÉS MOTILLA, C., Las cuestiones pre-judiciales en el sistema procesal español, McGraw-Hill, Madrid, 1996. Como señala la autora, la doctrina pro-cesal viene vinculando el concepto de cuestión pre-judicial con la cuestión de fondo, con la res in iudicio deducta, con la res iudicanda, por cuanto se refieren al fondo y determinan el contenido de la sentencia.

12 ORTELLS RAMOS/ BELLIDO PENADES, ibídem.

13 En virtud de la Disposición adicional primera de la LDC «de acuerdo con lo dispuesto en el art. 86 ter 2. letra f de la ley orgánica 6/1985, del poder judicial, los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cues-tiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil respecto de los procedimientos de aplicación de los arts. 1 y 2 de la presente ley.»

14 Según el tenor literal del art. 25 «La Comisión Na-cional de la Competencia actuará como órgano con-sultivo sobre cuestiones relativas a la defensa de la competencia. En particular, podrá ser consultada en materia de competencia por las Cámaras Legislativas, el Gobierno, los distintos Departamentos ministeria-les, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones locales, los Colegios profesionales, las Cámaras de Comercio y las organizaciones empresariales o de consumidores y usuarios». En todo caso, y en lo que al tema concierne, la Comisión Nacional de la Compe-tencia dictaminará sobre:

«Criterios para la cuantificación de las indemniza-ciones que los autores de las conductas previstas en los arts. 1, 2 y 3 de la presente Ley deban satisfacer a los denunciantes y a terceros que hubiesen resultado perjudicados como consecuencia de aquéllas, cuando le sea requerido por el órgano judicial competente»; «Todas las cuestiones a que se refiere el art. 16 de esta Ley y el Reglamento (CE) núm. 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea en cuanto a los mecanismos de cooperación con los órganos juris-diccionales nacionales»; y cualesquiera otras cuestio-nes sobre las que deba informar la Comisión Nacional



de la Competencia de acuerdo con lo previsto en la normativa vigente.

15 Véase en este sentido, QUINTÁNS EIRAS, M. R, «ór-ganos y procedimiento en el Derecho español de Defensa de la Competencia» (capitulo VII), Dere-cho español y comunitario de la Libre competencia, Thomson-Aranzadi, Cizur menor, 2009, págs. 273 y ss. QUINTÁNS EIRAS, M. R, «Autoridades adminis-trativas competentes para la aplicación de la Ley de defensa de la Competencia» Noticias de la Unión Eu-ropea, núm. 300, enero-2010, pág. 75 y 76.

16 Con la publicación de la Ley 3/2013 de 4 junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se agrupan la Comisión Nacional de Energía, la Comisión del Mercado de las Telecomuni-caciones, la Comisión Nacional de la Competencia, el Comité de Regulación Ferroviaria, la Comisión Nacio-nal del Sector Postal, la Comisión de Regulación Eco-nómica Aeroportuaria y el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales.

17 A la luz del preámbulo de la Ley 3/2013 de 4 de junio.

18 Véase al respecto, ALFARO AGUILA-REAL, J., «Las au-toridades de competencia nacionales ante los secto-res regulados y la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia al sector de la energía. La coordinación entre los organismos reguladores», Coord. BECKER ZAUZUA, Cazorla Prieto, L., Martínez-Simancas Sán-chez, J., Sala Arquer, J., Tratado del sector eléctrico, 2009, págs. 457-478.

19 ALFARO AGUILA-REAL., op. cit., pág. 461.

20 Véase el punto 2 de la propuesta de Directiva del Par-lamento Europeo y del Consejo relativa las demandas por daños y perjuicios por infracciones de las dispo-siciones del Derecho de la competencia de los Esta-dos miembros y de la Unión Europea, 11.6.2013, COM (2013) 404 final, 2013/0185 (COD).

21 Véase, BAÑO LEóN, J., M.ª, «Del procedimiento san-cionador en materia de conductas prohibidas», AAVV, Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, Ci-vitas, Navarra, 2012, págs. 899 y ss.

22 Y todo ello sin perjuicio de las medidas cautelares que podrá adoptar a la luz del art. 40. b. del Reglamento de Defensa de la Competencia.

23 TAPIA FERNANDEZ, I., El objeto del proceso. Alega-ciones. Sentencia. Cosa juzgada, La ley, Madrid, 2000, pág. 130.

24 Al respecto, BAÑO LEóN, J., «El contenido de las re-soluciones del consejo», (Coord.) AA/VV., Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, Civitas,, Nava-rra, 2012, pág. 901.

25 BAÑO LEóN, J., «El contenido de las resoluciones del consejo», op. cit. pág. 901.

26 Así se expone en las conclusiones del Abogado Gene-ral en la Sentencia del TJCE del 13 de julio de 2006, asunto Manfredi y otros, C-295/2004 a C-298/2004, Rec. p. I-206619, apartado 64, donde se plantea la

posibilidad de reconocer de oficio el derecho a cobrar una cantidad en concepto de daños punitivos.

27 Sobre la importancia determinante que le otorgan los órganos jurisdiccionales a la coexistencia de un pro-cedimiento administrativo y un proceso judicial véa-se la Sentencia del 12 de junio de 2012 del Juzgado de lo mercantil núm. 3 de Barcelona donde el propio juzgador se cerciora previamente sobre si existe o no algún procedimiento administrativo en materia de in-fracción de las normas de Defensa de la Competencia: «No parece que haya interferencia entre el presente procedimiento y una posible denuncia ante los orga-nismos administrativos de defensa de la competencia en la medida en la que no consta la existencia de un expediente sancionador o de instrucción que pudiera determinar que respecto de unos mismos hechos pu-diera haber pronunciamientos contradictorios».

28 Véase, BARONA VILAR, S., Competencia desleal: Tute-la jurisdiccional y extrajurisdiccional, Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 1016 y ss., que estudian-do exhaustivamente la tutela jurisdiccional civil de los actos de competencia desleal hace mención de los peligros que entraña la dualidad de sistemas de pro-tección como el que acontece.

29 Entiéndase por actos firmes, y de conformidad con lo previsto en el Libro Blanco de la Comisión Europea pu-blicado en 2008, aquellas resoluciones que no hayan sido recurridas en plazo o sobre las cuales el deman-dado haya agotado la vía del recurso ante el órgano jurisdiccional correspondiente habiendo sido ratifica-da en apelación por el mismo, y solamente cuando se refiere «a las mismas prácticas y a la misma empresa o empresas en las cuales se acreditó la infracción ante la ANC o la instancia de revisión».

30 Obligación, recuérdese en primer lugar, en tanto en cuanto los órganos jurisdiccionales son los encarga-dos de perseverar la aplicación e interpretación uni-forme del derecho en la Unión. Y en segundo lugar, en relación a la obligatoriedad de su planteamiento por el juez nacional, cuando se plantee una cuestión de este tipo ante un órgano jurisdiccional nacional, en principio dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, «si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo», siendo de carácter potestativo. Ahora bien, cuando se trate de un órgano jurisdiccional «cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Dere-cho interno», dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal, en cuyo caso, como es obvio, el planteamiento deja de ser potestativo y se convierte en una obligación (SARRIóN ESTEVE, J., El plantea-miento de la cuestión prejudicial ante el tribunal de justicia por parte del órgano jurisdiccional español, pág. 681). En la misma línea, ALONSO GARCÍA, Sis-tema Jurídico de la Unión Europea, 2.ª ed., Civitas, Ma-drid, 2010, pág. 164.

31 El TJCE señaló en la Sentencia Vaassen-Göbbels, de 30 de junio 1966, Asunto 61/1965, que hay que conside-rar como órgano jurisdiccional a todo organismo per-



manente constituido conforme a la legislación nacio-nal con competencia vinculante sometido a normas de procedimiento contradictorio que aplique normas jurídicas.

32 Tal y como dispone el TJCE en su Sentencia del 31 de mayo de 2005, Asunto C-53/2003, Synetairismos Far-makopoion Aitolias & Akarnanias (Syfait) y otros con-tra GlaxoSmithKline pic y GlaxoSmithKline AEVE, ante-riormente Glaxowellcome AEVE, sobre la naturaleza del Epitropi Antagonismou (Comisión de Defensa de la Competencia griega) y su condición para plantear cuestiones prejudiciales, para que un órgano pueda plantear una cuestión jurisdiccional deben tenerse en cuenta ciertos elementos como son «el origen legal del órgano, su permanencia, el carácter obligatorio de su jurisdicción, el carácter contradictorio del proce-dimiento, la aplicación por parte del órgano de nor-mas jurídicas, así como su independencia. Además, solo pueden recurrir al Tribunal de Justicia aquellos órganos llamados a pronunciarse sobre un litigio que esté pendiente ante ellos en el marco de un procedir-niento que deba concluir con una decisión de carácter jurisdiccional». En este sentido el TJCE concluyó que el Epitropi Antagonismou (Comisión de Defensa de la Competencia griega) no se ajustaba a tales criterios.

33 Sobre la naturaleza y finalidad de la cuestión preju-dicial comunitaria desde el punto de vista de nuestro ordenamiento jurídico interno BARONA VILAR, S., «La cuestión prejudicial comunitaria», Diario La Ley, Sección Doctrina, 1997, págs., 1-26.

34 Véase MANGAS MARTÍN, LIÑÁN NOGUERAS, Institu-ciones y Derecho de la Unión Europea, op. cit., pág. 459.

35 Véase Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid de 22 de marzo de 2005.

36 En este sentido, MEDRANO IRAZOLA, S. «El proble-ma de la jurisdicción civil y la defensa de la compe-tencia: reconsideraciones del debate y contribución a la búsqueda de soluciones», Gaceta Jurídica de la Co-munidad Europea, núm. 210, 2000.

37 TAPIA FERNANDEZ, op. cit., págs. 157-159.

38 Recuérdese el tenor literal del art. 16.1 del Reglamento 1/2003: Aplicación uniforme de la normativa comuni-taria de competencia: «Cuando los órganos jurisdic-cionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los arts. 81 u 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompati-bles con la decisión adoptada por la Comisión. Debe-rán evitar asimismo adoptar decisiones susceptibles de entrar en conflicto con una decisión prevista por la Comisión en procedimientos que ya haya incoado. A tal fin, corresponde a los órganos jurisdiccionales na-cionales.»

39 DE LA OLIVA SANTOS, A., Sobre la cosa juzgada, Cen-tro de estudios Ramón Aceres, Madrid, 1991, pág. 44.

40 Al respecto, HINOJOSA MARTINEZ, E., «Extensión y límites de la cosa juzgada en lo contencioso-adminis-

trativo», Seguridad jurídica, legitimación y cosa juzga-da, págs. 365 y ss.

41 DE LA OLIVA, op.cit., págs. 122 y ss.

42 Ibidem, pág. 128.

43 Al respecto, ALLORIO, E., «Ensayo polémico sobre la jurisdicción voluntaria», Problemas de Derecho procesal, Tomo II, Ed. Ejea, Buenos aires, 1963, págs. 3-46 y del mismo autor, «Nuevas reflexiones críticas en tema de jurisdicción y cosa juzgada», Problemas de Derecho procesal, Tomo II, Ed. Ejea, Buenos aires, 1963, págs. 51-128.

44 Véase BARONA VILAR, Competencia Desleal…, Op. cit., págs. 1018-1020.

45 El art. 15 de la Ley de Conflictos Jurisdiccionales de 1948 establecía «excepto en los juicios criminales, no será lícito a las autoridades administrativas invocar como fundamento de la inhibitoria cuestiones pre-vias» (Véase SENÉS MOTILLA, op. cit., 77 y ss.).

46 PIETRO-CASTRO, L., Derecho de tribunales, Pamplo-na, 1986, págs.165-166.

47 Véase, fundamento de derecho 5.º, Sentencia de la sala de conflictos del Tribunal Supremo del 17 de di-ciembre de 2004.

48 Como señala MORCILLO MORENO, J., «a partir de la LOCJ de 1987 se mantiene el cauce por el que recon-ducir las eventuales contiendas entre la Administra-ción y los Tribunales —aunque bajo la denominación, no ya de “cuestiones de competencia” sino de “con-flicto de jurisdicción”— pero se elimina la posibilidad de sustentar el planteamiento de tal conflicto de ju-risdicción en una cuestión de previa administrativa “quedando reservada tal vía —la del conflicto de juris-dicción— a las interferencias técnicas competenciales entre la Administración y los jueces”» (Teoría y prác-tica de las cuestiones prejudiciales en el ámbito del Derecho administrativo. Las posibles contradicciones entre resoluciones de distintos órdenes jurisdicciona-les, La Ley, Madrid, 2007, pág. 127.)

49 SENÉS MOTILLA, op. cit., pág. 77.

50 Sentencia del Tribunal Supremo, sala primera, de 2 de junio de 2000, caso DISA.

51 Sentencia del Tribunal Supremo, sala primera, de 30 de diciembre de 1993, caso CAMPSA.

52 En este sentido, GARRIDO RUIZ, F. «Novedades apor-tadas por el nuevo Reglamento N 1/2003 relativo a la aplicación de las normas sobre competencias pre-vistas en los arts. 81 y 82 TCE», que analiza las con-secuencias del nuevo sistema instaurado con el Re-glamento (CE) 1/2003 en relación con la aplicación del derecho comunitario de la competencia por los jueces nacionales y hace hincapié en las dificultades de los jueces al no disponer de los medios adecua-dos para recabar toda la información necesaria para la resolución del asunto, sus facultades limitadas de investigación y su imperante necesidad de mante-ner una estrecha colaboración con la Comisión y las ANC. Como sigue diciendo, todo ello puede implicar



un cierto grado de desconfianza e inseguridad jurídica e incluso, cabría preguntarse si una colaboración en esos términos es compatible con el carácter indepen-diente de los jueces nacionales (Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, mayo/junio 2004, pág. 79).

53 Las Comunicaciones en materia procesal relativas a la coordinación entre ambas vías de tutela son las siguientes: Comunicación de la Comisión sobre la cooperación de la en la red de Autoridades de Com-petencia, (DOUE núm. C 101/2043 de 27 de abril de 2004), Comunicación de la Comisión relativa a la co-operación entre la Comisión y los órganos jurisdiccio-nales de los Estados miembros de la UE para la aplica-ción de los arts. 81 y 82 CE (DOUE núm. C 101/2054, de 27 de abril de 2004), Comunicación de la comisión sobre la tramitación de denuncias por parte de la Co-misión al amparo de los arts. 81 y 82 del tratado CE, DOUE núm. C 101/1965 de 27 de abril de 2004 y Co-municación de la Comisión relativa a las orientaciones formales sobre cuestiones nuevas relacionadas con los arts. 81 y 82 del tratado CE que surjan en asun-tos concretos (cartas de orientación) (DOUE núm. C 101/1978 de 27 de abril de 2004).

54 SANCHO GARGALLO, I., «Ejercicio privado de las ac-ciones basadas en el derecho comunitario y nacional de la competencia», InDret, 1/2009 pág. 26.

55 GUERRA FENÁNDEZ, A., CONTRERAS ALFONSÍN, M., «La interacción entre las actuaciones administrativas y las acciones civiles en el marco de la nueva ley de defensa de la Competencia», Noticias de la Unión Eu-ropea, Wolters Kluwer, núm. 300, enero 2010, págs. 67-69.

56 Comunicación de la Comisión relativa a la coopera-ción entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE para la aplicación de los arts. 81 y 82 CE (2004/C 101/2004) pág. 54

57 Recuérdese el art. 434. 3 de la Ley de Enjuiciamien-to Civil añadido por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia «De la sentencia» cuando

dispone que «se podrá suspender el plazo para dictar sentencia en los procedimientos sobre la aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Eu-ropea o de los arts. 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia cuando el tribunal tenga conocimien-to de la existencia de un expediente administrativo ante la Comisión Europea, la Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las Co-munidades Autónomas y resulte necesario conocer el pronunciamiento del órgano administrativo. Dicha suspensión se adoptará motivadamente, previa au-diencia de las partes, y se notificará al órgano admi-nistrativo. Éste, a su vez, habrá de dar traslado de su resolución al tribunal».

58 ILLESCAS ORTIZ, R., «Ante una nueva Ley de defensa de la Competencia: jurisdicción, independencia, trans-parencia», Derecho de los negocios, núm. 188, 2006, págs. 1-4.

59 DE LA OLIVA SANTOS, A., Sobre la cosa juzgada, Cen-tro de estudios Ramón Aceres, Madrid, 1991, págs. 44 y ss.

60 Véase la propuesta de Directiva del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo relativa las demandas por daños y perjuicios por infracciones de las disposiciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, 11 de junio de 2013, COM (2013) 404 final, 2013/0185 (COD).

61 SANCHO GARGALLO, I., «Ejercicio privado de las ac-ciones basadas en el derecho comunitario y nacional de la competencia», InDret, 1/2009, pág. 26.

62 Al respecto, SANCHO GARGALLO, Op. cit., 26-27, se-ñala que «otra cosa será su consideración como un instrumento de convicción de gran autoridad, que en su caso y por la complejidad que entraña un proceso de tales características, podría justificar la suspensión del procedimiento judicial hasta que se dicte la deci-sión de la CNMC, si ésta estuviere pendiente».

63 MONTERO AROCA, Derecho jurisdiccional I, op. cit., pág. 495-496.


10 - Enero

BANCA Y SEGUROS

La responsabilidad civil derivada de los delitos de los administradores y directivos de sociedades y su aseguramiento: reflexiones sobre la jurisprudencia reciente

Juan Sánchez-Calero GuilarteCatedrático de Derecho Mercantil

Universidad Complutense de MadridAlberto J. Tapia Hermida

Catedrático (acr.) de Derecho MercantilUniversidad Complutense de Madrid

Resumen: Este estudio parte de la creciente implicación de los seguros de responsabilidad civil de los administradores y directivos (D&O) en los procesos penales incoados contra ellos y de la extensión de la responsabilidad civil directa de las aseguradoras frente a los terceros perjudicados en es-tos seguros voluntarios de D&O. En consecuencia, primero, se examina la responsabilidad civil derivada de los delitos típicos de los administradores y directivos de sociedades, di-ferenciando la situación de los administradores de hecho y de derecho y de los administradores y directivos de socieda-des de capital en general y de los intermediarios financieros en particular. Posteriormente se hace una clasificación de delitos en función del grado de riesgo de comisión por los administradores y directivos de sociedades. En la segunda parte, se examina el aseguramiento de la responsabilidad civil anterior, diferenciando los aspectos sustanciales, con especial referencia a la responsabilidad civil directa de los aseguradores y a los aspectos procesales, con distinción de las posiciones activas o pasivas que las aseguradoras pueden ocupar en los procesos penales. Por último, se exponen las conclusiones del estudio.

Palabras clave: Seguro de responsabilidad civil, administra-dores y directivos, responsabilidad civil derivada de delito, delitos societarios.

Abstract: This article part of the growing involvement of liability insurance for directors and executives in criminal proceedings against them and the extent of direct liability of insurance against third parties injured in these voluntary insurance D & O. Consequently, first, the civil liability of the typical crimes of managers and executives of companies is examined, distinguishing the situation of managers of fact and law and the directors and management of capital companies in general and financial intermediaries in particular; and a classification of crimes according to the degree of risk of commission for managers and executives of companies is made. Second, the assurance of liability is discussed above, differing material respects, with particular reference to direct liability of insurers; and the procedural aspects and distinguishing between active or passive positions insurers may occupy in criminal proceedings. Finally, the conclusions of the Study are presented.

Key words: Liability insurance, directors and officers, civil liability crime, corporate crimes.

fICHA tÉCNICA

85Número 10 - Enero 2015 85

La responsabilidad civil derivada ...la leYmercantil

I. CONTEXTO: LA CRECIENTE IMPLICACIÓN dE LOS SEGUROS dE RESPONSABILIdAd CIvIL dE LOS AdMINISTRAdORES Y dIREC-TIvOS EN LOS PROCESOS PENALES INCOA-dOS CONTRA ELLOS

En nuestros días, la observación de la realidad nos ofrece numerosos ejemplos de la clásica «interferencia recíproca de la evolución de la responsabilidad civil y su seguro» y su consiguiente repercusión tanto en los se-guros de responsabilidad civil voluntarios como en los obligatorios1. En lo que se refiere a los seguros de res-ponsabilidad civil de los administradores y directivos de sociedades (denominados en la práctica seguros de D&O) en particular, en 2014 se han producido tres he-chos que recomiendan reflexionar sobre el régimen de estos seguros y sus efectos en los procesos penales, lo que hacemos en las páginas siguientes de este Estudio. Dichas novedades son:

Por una parte, la promulgación de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Socie-dades de Capital para la mejora del gobierno corpora-tivo. Esta modificación afecta, entre otros extremos, al régimen de los administradores de estas sociedades y, en concreto, amplia los deberes generales de diligencia y de lealtad de los administradores, detalla el deber de evitar situaciones de conflicto de interés y reforma los presu-puestos y la extensión subjetiva de la responsabilidad de los administradores y el régimen de la acción social de responsabilidad. Es manifiesto que este incremento del riesgo de responsabilidad de los administradores influirá en su mayor necesidad de aseguramiento.

Por otro lado, la Sala Segunda de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo ha dictado sendas resoluciones rele-vantes que han incidido en la posición de las asegura-doras dentro del proceso penal. Desde el punto de vista procesal, la Sentencia de 14 de mayo de 2014 ha dicho que la aseguradora que paga cantidades al perjudicado por el delito puede ocupar la posición del actor civil, sin permitir su extensión a su legitimación como acusación particular. Desde el punto de vista material, la Sentencia de 25 de julio de 2014 ha extendido la responsabilidad de la aseguradora de responsabilidad civil profesional de una procuradora, frente a los perjudicados por un deli-to doloso de apropiación indebida cometido por aquella profesional.

Por último, a las novedades señaladas podemos aña-dir que los medios de comunicación vienen dando cuenta del ofrecimiento de diversos administradores y directi-vos de otras tantas entidades de crédito de sus seguros de responsabilidad civil profesional para hacer frente a las muy cuantiosas fianzas que —para garantizar sus eventuales responsabilidades pecuniarias derivadas de diversos delitos societarios— han vendió exigiendo los Juzgados centrales de instrucción de la Audiencia Nacio-nal competentes.

A la vista de esta confluencia de hechos nuevos, pa-rece oportuno examinar la implicación en los procesos penales de las aseguradoras de estos seguros de respon-sabilidad civil de administradores y directivos.

II. PLANTEAMIENTO dEL ESTUdIO: SU APA-RENTE PARAdOJA IMPLÍCITA

Desde su mismo título, este estudio arranca de una paradoja que podemos exponer del siguiente modo: (i) si la responsabilidad civil u obligación de reparar los daños y perjuicios derivados de un delito o falta requiere que ese delito o falta sea declarado (art. 109 CP); (ii) si no hay pena sin dolo o imprudencia (art. 5 CP); (iii) si el ase-gurador no estará obligado al pago de la prestación si el siniestro ha sido causado por mala fe del asegurado (art. 19 LCS) entonces; (iv) la responsabilidad civil de los de-litos —al menos, de los dolosos— cometidos por el ase-gurado, no puede ser objeto de aseguramiento porque el asegurador de su responsabilidad civil no está obligado a cubrir aquella responsabilidad.

Pero este silogismo es parcialmente válido y, por lo tanto, la paradoja resulta aparente. Es cierto que el asegurador no indemnizará al asegurado autor del deli-to doloso de la deuda de responsabilidad civil que nazca en su patrimonio. Es más, tendrá acción de repetición contra él. Pero también es cierto que tanto la ley como

SUMARIO

I. CONTEXTO: LA CRECIENTE IMPLICACIóN DE LOS SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES Y DIRECTIVOS EN LOS PROCESOS PENALES INCOADOS CONTRA ELLOS

II. PLANTEAMIENTO DEL ESTUDIO: SU APARENTE PARADOJA IMPLÍCITA

III. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LOS DELITOS TÍPICOS DE LOS ADMINISTRADORES Y DIRECTIVOS DE SOCIEDADES

IV. EL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL ANTERIOR

V. CONCLUSIONES

LA LEY mercantil

BANCA Y SEGUROSla leYmercantil


la jurisprudencia —civil y penal— que la interpreta con-ducen al asegurador a indemnizar al asegurado o a los terceros perjudicados de aquellos daños y perjuicios na-cidos de un delito. La posición jurisprudencial atiende a que en primer lugar, la responsabilidad civil derivada de los delitos imprudentes (art. 5 CP), esto es, derivados de la negligencia y no de la mala fe del asegurado, puede ser cubierta por un seguro. En segundo lugar, los terceros perjudicados por los delitos dolosos del asegurado tie-nen acción directa contra su asegurador de responsabi-lidad civil «ex» art. 117 CP y art. 76 LCS, quien, a su vez, podrá repetir contra el delincuente asegurado2.

Este planteamiento general debe adaptarse a los se-guros de D&O que centran nuestra atención3 porque exis-ten peculiaridades derivadas del carácter esencialmente doloso de muchos de los delitos típicamente imputables a estos administradores o directivos. Debe tomarse en consideración, para empezar, la configuración típica de los delitos societarios, así como la frecuente actuación de las propias sociedades tomadoras de las pólizas colec-tivas de D&O (v.gr., las entidades de crédito, tales como los bancos procedentes de las antiguas cajas de ahorros, rescatadas por el FROB) como querellantes y acreedoras de la responsabilidad civil derivada de aquellos delitos. A lo anterior se suma la presencia, en las pólizas de seguros D&O, de cláusulas de cobertura de los anticipos de los gastos de defensa jurídica del asegurado imputado en un proceso penal, incluidos los delitos dolosos, sin perjuicio de que el asegurador haga expresa reserva de su derecho de reembolso si el proceso acaba con una condena del asegurado por delito doloso. En este último aspecto, in-teresa destacar la importancia cuantitativa de estos gas-tos de defensa jurídica queu —nida a la duración de este tipo de procesos de «delincuencia económica» y a la casi segura insolvencia de los asegurados para hacer frente a dichos gastos, por su mismo volumen— hace que el cré-dito de las aseguradoras al reembolso de aquellos gastos frente al administrador asegurado que sea condenado por delito doloso es de dudoso cobro.

III. LA RESPONSABILIdAd CIvIL dERIvAdA dE LOS dELITOS TÍPICOS dE LOS AdMINIS-TRAdORES Y dIRECTIvOS dE SOCIEdAdES

1. Una ecuación jurídico-privada de tres factores

Conviene empezar recordando que la responsabili-dad civil derivada de delito debe evaluarse conforme a los criterios del Derecho privado. Así se han pronunciado de forma inequívoca los Tribunales del orden penal4. Por lo tanto, la condena de una aseguradora al pago de la responsabilidad civil derivada del delito de un adminis-trador o directivo asegurado deberá venir precedida de la

declaración de la responsabilidad civil de aquellos con-forme a los siguientes presupuestos esenciales que debe-rán quedar acreditados en cada caso y que consisten en: a) El acto incorrecto (también denominado en las pólizas al uso «error de gestión») realizado —por acción u omi-sión— por el administrador o directivo infringiendo las leyes penales. b) El daño efectivo ocasionado —en forma de daño emergente o lucro cesante— en el patrimonio de una o varias personas físicas o jurídicas, víctimas de los delitos o perjudicados por los ilícitos civiles (también denominado en las pólizas al uso «pérdida»). c) La re-lación de causalidad eficiente entre el acto incorrecto y el daño causado). En el Derecho privado de sociedades, vemos que esta trilogía de presupuestos se expresa en el 2art. 36 de la LSC5.

Procede ahora estudiar los tres factores implícitos en la responsabilidad civil que analizamos en este artículo y que son: (i) los administradores y directivos de socie-dades; (ii) los delitos característicos que aquellos suje-tos pueden cometer y (iii) la imputación a los primeros, como deudores, de la deuda de resarcimiento a los perju-dicados por aquellos delitos, como acreedores.

2. Los sujetos: administradores y directivos de socie-dades

A) Administradores de hecho y de derecho

Se produce una doble coincidencia entre el Derecho penal y el Derecho privado de sociedades en la imputa-ción de la responsabilidad civil —derivada o no de deli-to— en los siguientes aspectos:

a) La delimitación del conjunto de sujetos even-tualmente responsables con un criterio «realista» por referencia las personas, físicas o jurídicas, que tienen el «dominio de la gestión» de la sociedad o entidad, de tal modo que se abarca, en el Derecho privado de socieda-des de capital, a todos los administradores, incluidos los administradores de hecho (definidos en el art.236.3 LSC, tras su modificación por la Ley 31/2014) y, en el Derecho penal, a los «administradores, de hecho o de derecho». Ello sucede en la parte general, al determinar la respon-sabilidad criminal de los representantes de una persona jurídica (art. 31 CP), como de la propia persona jurídica (art. 31 bis CP). En la parte especial ocurre otro tanto, por ejemplo, al tipificar los delitos societarios (arts. 290. 293, 294 y 295 CP).

Teniendo en cuenta que, en todo caso, «toda per-sona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios» (art. 116.1 CP). Una buena prueba de este cri-terio realista nos la ofrece la Sentencia núm. 656/2014,



de 16 de octubre, de la Sección 1ª. de la Sala Segunda de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo (Recurso núm. 98/2014)6.

b) El carácter solidario de la responsabilidad de los administradores y directivos que se encuentren en la misma posición gestora. Esta solidaridad opera de for-ma diferente en el ámbito penal y en el privado socie-tario. En el ámbito penal, el art. 116.2 del CP establece respecto de la responsabilidad civil que «los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y sub-sidiariamente por las correspondientes a los demás res-ponsables» y añade que «la responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los autores, y des-pués, en los de los cómplices» y que «tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria como la subsidiaria, quedará a salvo la repetición del que hubiere pagado contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno». En el ámbito privado societario, el art. 237 de la LSC establece el «carácter solidario de la respon-sabilidad» de los administradores diciendo que «todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responde-rán solidariamente salvo los que prueben que, no habien-do intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamen-te a aquél».

Estos dos factores coincidentes entre el Derecho so-cietario y el penal se reflejan en la práctica aseguradora en forma de definiciones amplias de los administrado-res y directivos asegurados. Esto lleva a que, en algunas ocasiones, las listas nominativas de los miembros de los consejos de administración y altos directivos tanto de las sociedades matrices como de las filiales se vean amplia-das «de facto». Por ello, hay que tener en cuenta que estas definiciones amplias provocan un efecto colateral de ampliación subjetiva sobrevenida de la cobertura que las aseguradoras han de valorar con ocasión de tarificar sus primas.

B) Administradores y directivos de sociedades de capital en general y de los intermediarios financieros en par-ticular

La experiencia más reciente nos muestra cómo los casos de exigencia de responsabilidad civil derivada de delito que han causado más alarma social han estado relacionados con la gestión de determinadas entidades de crédito prácticamente desaparecidas del mercado bancario, como son las cajas de ahorros. A estos efectos, interesa hacer tres puntualizaciones relevantes para de-

terminar con precisión la responsabilidad civil derivada de delito de los administradores y directivos:

1ª.) La noción amplia de sociedad que debe aplicarse en el ámbito de los seguros de D&O resulta especialmen-te relevante porque, en la práctica, se contratan como pólizas colectivas en las que las sociedades tomadoras actúan por cuenta y en interés de sus administradores y directivos asegurados. Así, por ejemplo, podemos desta-car la noción omnicomprensiva —y, en parte profética, a la vista de los procedimientos más notorios de los úl-timos tiempos— de sociedad a los efectos de los delitos societarios en el art. 297 del CP7.

2ª.) La conveniencia de distinguir la posición de los administradores en cada tipo de entidad, por cuanto es la base para determinar qué responsabilidad penal y civil derivada le resulta imputable por su gestión. Empezando por recordar los principios esenciales de la administra-ción de las sociedades de capital en dos aspectos: Pri-mero, en cuanto a las facultades que le confieren a los administradores cuando el art. 209 de la LSC dice que «es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos estableci-dos en esta Ley». Segundo, en cuanto a los «modos de organizar la administración», cuando el art. 210 de la LSC dice, en su apartado 1, que «la administración de la so-ciedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración»; y distingue la hipótesis de la sociedad anónima8 y la de la sociedad de responsabilidad limitada9.

3ª.) La necesaria consideración de los factores dife-renciales de la administración de los intermediarios fi-nancieros, comenzando por las entidades de crédito ya que estas entidades concentran la atención pública, da-dos los múltiples procedimientos penales que se llevan y llevarán ante la AN contra miembros de los Consejos de Administración y de las Comisiones de Control de las antiguas Cajas de Ahorros. A estos efectos, procede recordar que la Ley 10/2014, de 26 de junio, de Orde-nación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito (LOSSEC), entre las condiciones de ejercicio de la acti-vidad bancaria por aquellas entidades, incluye una serie de requisitos corporativos10, entre los que destacan los siguientes: Las exigencias de idoneidad, incompatibili-dades y registro de los altos cargos de las entidades de crédito.; las exigencias de gobierno corporativo de las entidades de crédito; y las exigencias de cuanto a la po-lítica de remuneraciones de los gestores en las entidades de crédito.

Estos requisitos corporativos de la administración de las entidades de crédito pueden tener una notable inci-



dencia en el aseguramiento de la responsabilidad civil en general y de la derivada de los delitos de los altos cargos en un doble sentido:

a) Primero, porque implican una mayor diligencia exigible a los altos cargos y, por ende, un mayor riesgo de separarse del paradigma del buen gestor, con el con-siguiente incremento de la culpa leve «in concreto» de aquellos que puede ser relevante para apreciar su res-ponsabilidad civil o criminal.

b) Un deber de control por las entidades de crédito de su sistema de administración, extremo éste que pue-de tener relevancia en dos aspectos: En el estrictamente penal, a la hora de valorar la responsabilidad criminal —y, por ende, civil— de las personas que hubiesen hecho posibles los delitos «por no haber ejercido el debido con-trol» (art. 31.bis.3 CP). En el del seguro porque, según ve-remos, puede resultar relevante cuando son las mismas entidades de crédito que han actuado como tomadoras de los seguros de D&O las que presentan denuncias o querellas contra sus ex directivos y actúan, además, como actores civiles que pretenden que se les reparen los daños causados en sus patrimonios. Se trata de ver si el descontrol organizativo que ha propiciado los delitos o la in vigilandoin vigilandoin vigilandoculpa in vigilandoin vigilandoculpa in vigilando pueden ser opuestos por las aseguradoras frente a las reclamaciones de las entidades tomadoras que actúan como terceros perjudicados.

Las reflexiones que acabamos de hacer respecto de los altos cargos de entidades de crédito pueden extra-polarse —con las adaptaciones necesarias— a los de las empresas de servicios de inversión, las entidades asegu-radoras, las sociedades de tasación, las sociedades ges-toras de fondos de inversión y de fondos de pensiones y otros gestores e intermediarios financieros.

3. Los delitos característicos de los administradores y directivos

A) Clasificación de delitos en función del grado de riesgo de comisión por los administradores y directivos de sociedades

Dado que hablamos en términos aseguradores y, en concreto, del seguro de responsabilidad civil de adminis-tradores y directivos, es pertinente clasificar los delitos en tres niveles de riesgo de comisión por aquellos:

a) En general, existe un riesgo típico de que los ad-ministradores y directivos de las sociedades y entidades parasociales cometan los delitos contra el patrimonio y contra el orden socio-económico tipificados en el Título XIII del Libro II del CP (arts. 234 a 304).

b) En especial, existen otros delitos que, sin ser exclu-sivos o típicos de aquellos administradores y directivos, generan un riesgo agravado de que aquellos los come-tan, tales como las insolvencias punibles del Capítulo VII (arts. 257 a 261 bis) o los delitos relativos al mercado y a los consumidores de la Sección 3ª. del Capítulo XI (arts. 278 a 285) de aquel Título. Valga como ejemplo el delito de abuso de información privilegiada en el mercado bur-sátil del art. 285 del CP que, pudiendo ser cometido por todo sujeto que posea aquella información relevante, se comete con mayor frecuencia por los administradores o directivos de las sociedades que generan aquella infor-mación.

c) En particular, los delitos típicos de aquellos admi-nistradores y directivos, en sentido estricto, como son los delitos societarios del Capítulo XIII (arts. 290 a 297) de aquel Título.

B) Relevancia de la clasificación de delitos anterior en términos del seguro de responsabilidad civil de admi-nistradores y directivos

Esta clasificación de delitos en función de la mayor o menor proximidad funcional al cargo de administrador o directivo de sociedad o entidad mercantil, en la medida en que se traduce en un incremento del riesgo de que los delitos respectivos sean cometidos por aquellos sujetos, es relevante desde el punto de vista del seguro de respon-sabilidad civil porque veremos que incide sobre un ele-mento esencial de este seguro, cual es la actividad típica generadora del riesgo de responsabilidad civil cubierta por el seguro. De tal modo que, de manera semejante a lo que sucede en el seguro obligatorio del automóvil, donde se exige que el daño derive de un «hecho de la cir-culación» y no del uso del automóvil como instrumento delictivo sin conexión con aquella circunstancia natural de la circulación para que la aseguradora sea condenada a indemnizar al tercer perjudicado por un delito doloso, en los seguros de D&O el daño deberá proceder de un delito cometido en el desarrollo de la actividad propia de la gestión y representación de una sociedad, con la que deberá mantener una relación causal y nunca casual. En definitiva, se trata de verificar, en cada caso, si estamos ante un «hecho de la administración» de una sociedad para verificar si —en términos del art. 117 del CP— se trata de «las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad» cuya cobertura ha asumido el asegurador o bien si se trata de hechos ajenos a la actividad de gestión societaria cubierta.

La incardinación del delito en la actividad profesional asegurada ha sido objeto de controversia jurisprudencial



el enjuiciar el éxito o fracaso de la acción directa de los perjudicados para exigir la responsabilidad civil de una aseguradora que cubría la actividad de los procuradores de los tribunales, ante un delito de apropiación indebi-da de determinadas sumas entregadas con ocasión de procesos de ejecución hipotecaria, según veremos más, adelante.

Si estamos ante un delito societario de falsificación de las cuentas anuales del art. 290 del CP, la ubicación natural del hecho en la actividad propia del administra-dor es manifiesta porque son los administradores quie-nes deben formular las cuentas por mandato del art. 153 de la LSC y, siendo la formulación de las cuentas un de-ber legal propio y exclusivo de los administradores, exis-te así un riesgo cierto de que el asegurador de D&O se vea obligado a indemnizar a los terceros perjudicados los daños y perjuicios ocasionados por el delito.

4. La responsabilidad civil derivada de los delitos an-teriores

Esta responsabilidad civil se manifiesta conforme al esquema obligacional privado como una relación de cré-dito/deuda de resarcimiento entre dos sujetos, como así se deduce del art. 109 del CP que da comienzo al régimen «de la responsabilidad civil y su extensión» diciendo que «la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las le-yes, los daños y perjuicios por él causados».

A) El acreedor: la víctima del delito que es tercero per-judicado respecto del seguro de responsabilidad civil

El titular del crédito al resarcimiento del daño causa-do por el delito cometido por el administrador o directi-vo asegurado es el perjudicado o sus herederos (terceros respecto del contrato de seguro), quien —conforme al art. 109.2 del CP— «podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción Civil».

B) El deudor: el autor o cómplice asegurado en el seguro de responsabilidad civil

El principio general, en este ámbito, lo establece el art. 116 del CP cuando dice que «toda persona crimi-nalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios» y añade que «si son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno» y la regla de solidaridad antes referida.

C) La deuda/crédito de responsabilidad civil.

«El riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y per-juicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegu-rado» al que se refiere el art. 73 de la LCS al definir el seguro de responsabilidad civil debe adaptarse, cuando estamos ante la responsabilidad civil derivada de deli-to o falta (recordemos que dicho art. 73 de la LCS aca-ba diciendo «conforme a derecho») a las «formas de la responsabilidad civil» señaladas en el art. 110 del CP, que señala las tres siguientes: 1º. La restitución, 2º. La reparación del daño y 3º. La indemnización de perjuicios materiales y morales.

Iv. EL ASEGURAMIENTO dE LA RESPONSABI-LIdAd CIvIL ANTERIOR

1. Aspectos sustanciales: La responsabilidad civil di-recta de los aseguradores

A) El principio general de la responsabilidad civil directa de los aseguradores frente a los terceros perjudica-dos por los delitos o faltas

Este principio general se establece en el art. 117 del CP cuando dice que «los aseguradores que hubieren asu-mido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias deri-vadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda». Responsabilidad directa frente al perjudicado que se co-rresponde con lo previsto en el art. 76 de la LCS11.

Si procedemos a trasladar al contrato de seguro de responsabilidad civil de D&O lo que dice el precepto transcrito llegamos a los resultados siguientes:

a) El interés asegurado es la relación económica en-tre el administrador o directivo asegurado y la in-tegridad de su patrimonio que puede verse grava-do por la deuda de resarcimiento de los terceros perjudicados, víctimas del delito cometido.

b) El riesgo cubierto por el asegurador es el naci-miento de aquella deuda de responsabilidad civil a cargo del administrador o directivo asegurado que ha cometido el delito. Ello siempre y cuando el asegurador hubiere asumido aquel riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o



explotación del bien, empresa, industria o activi-dad implicados en el delito.

c) El siniestro es el evento que determina el riesgo asegurado que hemos descrito, esto es, el naci-miento de la deuda de responsabilidad civil deri-vada del delito cometido por el administrador o directivo asegurado. En este punto, es importante recordar que, en la práctica, estas pólizas de se-guro de D&O suelen operar bajo la fórmula de delimitación temporal del riesgo por referencia a la reclamación («claims made»); por lo que —sal-vo que se tratara de seguros por grandes riesgos «ex» art. 107 de la LCS— deberán respetar los requisitos formales (referidos a su calificación como cláusulas limitativas) y materiales (por re-ferencia a los límites mínimos anuales de cober-tura anterior y posterior) que establece el párrafo segundo del art. 73 de la LCS.

d) El daño resarcible es la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada en el contrato de seguro, con la expresa reserva del de-recho de repetición del asegurador contra quien corresponda, sea su propio asegurado «ex» art. 76 de la LCS o sea, además, otro tercer responsa-ble del daño «ex» art. 48 de la LCS. En este últi-mo sentido, conviene destacar alguna decisión en la que los Tribunales del orden penal no admiten que la «insolvencia del asegurado o de sus herede-ros y la previsible esterilidad de la acción de repe-tición» sean argumentos válidos para denegar la acción directa de terceros perjudicados por deli-tos dolosos12.

B) La ubicación del delito como un «hecho de la admi-nistración» en la actividad profesional de los adminis-tradores o directivos cubierta por los seguros de D&O como presupuesto de la responsabilidad civil directa de los aseguradores frente a los terceros perjudicados por los delitos

A la vista de la jurisprudencia penal reciente, obser-vamos cómo la «clave de arco» del debate se centra —como siempre ocurre con el seguro de responsabilidad civil13— en determinar, ante un supuesto concreto, cual es el riesgo cubierto o —en términos del art. 117 del CP— si, en el caso litigioso, el asegurador ha «asumido el ries-go de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o ac-tividad».

En territorios análogos —en términos aseguradores— al seguro de D&O que nos ocupa, por tratarse de pólizas colectivas de seguro de responsabilidad civil profesional

contratadas voluntariamente, vemos cómo la jurispru-dencia del orden criminal, a la hora de enjuiciar la obliga-ción de una aseguradora de cubrir la responsabilidad civil derivada de un delito de apropiación indebida cometido por una procuradora asegurada por un seguro colectivo de su Colegio Profesional —que es el supuesto de hecho resuelto por la Sentencia de la Sección 1ª. de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 588/2014 de 25 julio— ofrece dos respuestas: a) La mayoritaria, que consideró que la apropiación indebida era una falta profesional de la procuradora en su función, cubierta por la póliza14. b) La minoritaria, estricta, que consideró que la apropiación indebida era un delito ajeno a la actividad profesional de la procuradora como tal y que, en consecuencia, no esta-ba cubierta por la póliza15.

C) La extensión de la responsabilidad civil de las ase-guradoras desde los seguros de responsabilidad civil obligatorios a los voluntarios, las funciones sociales de carácter general que se le encomiendan y sus con-secuencias sobre aquellos seguros

Llegados a este punto, procede llamar la atención sobre la necesaria consideración de los efectos colate-rales que sobre el equilibrio económico de los seguros voluntarios de D&O tendrá una extensión a los mismos de los criterios indemnizatorios propios de los seguros obligatorios16.

A estos efectos, conviene enmarcar la cuestión con dos observaciones generales sobre los seguros obligato-rios de responsabilidad civil: (i) lege ferendalege ferenda-lege ferendade lege ferendalege ferendade lege ferenda, el establecimiento de estas obligaciones de asegurarse debería efectuarse por normas que deberían tener rango lega l—incluidas las sumas mínimas aseguradas17— al se-leccionar las actividades que socialmente originan ries-gos especialmente graves, bien por su extensión (v.gr. circulación de vehículos automóviles o caza) o bien por sus dimensiones (v.gr. energía nuclear); (ii) de lege data-de lege data, la proliferación singular en nuestro país de estos seguros obligatorios de responsabilidad civil que, a fecha de hoy, alcanzan un número aproximado de 40018, en cálculos manifiestamente prudentes. Esta prolifera-ción de seguros obligatorios de responsabilidad civil pro-fesional no sólo afecta a nuestro Derecho, sino también al Derecho comunitario19.

Dicho lo anterior, observamos en la jurisprudencia penal más reciente que la expansión de la responsabi-lidad civil directa de las aseguradoras desde los seguros obligatorios a los voluntarios encuentra una justificación adicional en una tendencia igualmente expansiva de la función «social» que se le atribuye a estos seguros por-



que, de ser instrumentos para la mejor protección de las víctimas perjudicadas por aquellos delitos (función tuiti-va específica o concreta), se le han atribuido la función adicional de mecanismos de garantía del buen desarrollo de determinadas profesiones que, por cierto, no están legalmente sujetas al deber de contratar seguros de res-ponsabilidad civil (función tuitiva genérica).

Una buena prueba de esta tendencia doblemente ex-pansiva de la función social que se atribuye al seguro pri-vado de responsabilidad civil —con la consiguiente res-ponsabilidad directa de las respectivas aseguradoras— la volvemos a encontrar en la ya citada Sentencia de la Sección 1ª. de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 588/2014 de 25 julio20. Pero también en este ex-tremo conviene reparar en que la que cabe calificar como expansión socializadora de los seguros obligatorios a los voluntarios no es unánime en dicha Sentencia, sino que existió una discrepancia expresada en el correspondiente y ya citado voto particular.21.

D) Algunas precisiones sobre el alcance de la cobertura de estos seguros de D&O que son especialmente re-levantes en cuanto a la responsabilidad civil derivada de delito

a) La cobertura principal: la eficacia limitada de las ex-clusiones de los actos incorrectos dolosos

La práctica totalidad de las pólizas de seguros de D&O al uso excluyen de cobertura los actos dolosos. Esta exclusión operará —en el orden jurisdiccional pe-nal— respecto del asegurado, pero no del tercer perju-dicado porque la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo resuelve la aparente antinomia entre el principio gene-ral de inasegurabilidad del dolo del art. 19 de la LCS y la cobertura frente a los terceros perjudicados de la res-ponsabilidad civil derivada de los delitos dolosos «ex» art. 76 de la LCS y art. 117 del CP con dos argumentos esenciales: Un primer argumento técnico—jurídico, cual es la preferencia de la norma especial, que es el art. 76 de la LCS —que, además, se aplica a todo tipo de se-guros de responsabilidad civil, tanto obligatorios como voluntarios— sobre la norma general, que es el art. 19 de la LCS. Un segundo criterio social de interpretación de las normas implicadas conforme a la «realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas» (art. 3.1 Código Civil). Finalidad social que, en este concreto caso, con-duce a dar primacía a la protección de los intereses de los terceros perjudicados que, en esta jurisdicción penal, aparecen, además, como víctimas de los delitos o faltas. La expresión más reciente de esta doctrina jurispruden-cial la encontramos en la Sentencia de la Sección 1ª. de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 588/2014 de

25 julio (2014\4165RJ) a la que hemos hecho frecuentes referencia a lo largo de este Estudio22.

Pues bien, esa doctrina se estableció con respecto a un seguro colectivo de responsabilidad civil profesional contratado por el Colegio de Procuradores. Declaró a la aseguradora responsable civil solidaria con la procu-radora culpable de un delito continuado de apropiación indebida (al apropiarse de mandamientos de devolución derivados de procedimientos de ejecución hipotecaria). Dadas las analogías que este supuesto muestra con el que es objeto de nuestro estudio (por cuanto los segu-ros de D&O suelen contratarse voluntariamente por las sociedades qua actúan como tomadoras en beneficio de sus administradores y directivos), parece manifiesto el riesgo de que esta doctrina expansiva se extienda a este tipo de seguros teniendo en cuenta, especialmente, la frecuencia con la que las conductas de los administra-dores y directivos de algunas entidades financieras están llegando y seguirán haciéndolo a los terrenos de la juris-dicción penal.

b) Cobertura accesoria: las fianzas exigibles a los admi-nistradores y directivos

Las pólizas de D&O utilizadas en nuestra práctica aseguradora contemplan esta cobertura adicional por referencia tanto a la constitución de las fianzas civiles que se le impongan a un asegurado por decisión judi-cial para garantizar eventuales responsabilidades civiles como a los gastos de constitución de aquellas fianzas pecuniarias impuestas para hacer frente a las posibles responsabilidades civiles y de aquellas fianzas que se im-pongan para decretar la libertad provisional de los altos cargos asegurados,

Se han planteado ante los tribunales penales algunos conflictos relacionados con esta cobertura adicional en trámite de las medidas cautelares para el aseguramien-to de responsabilidades pecuniarias «ex» arts. 591, 615 y 764 de la LECrim, porque algunos administradores de entidades de crédito imputados en procedimientos pe-nales han señalado la procedencia de un requerimiento judicial a las aseguradoras de responsabilidad civil para que aporten las fianzas impuestas a aquellos asegurados. Pretensiones que han corrido diversa fortuna porque, en algunos casos, los tribunales han cursado tales requeri-mientos mientras que, en otros, han rechazado aquella pretensión de los administradores imputados.

En todos esos supuestos ha resultado imprescindi-ble revisar los condicionados de las pólizas implicadas para resolver las diferencias sobre dos aspectos de estas coberturas accesorias: (i) el alcance mismo de la cober-tura para determinar, a la vista de los condicionados, si



estaban aseguradas las fianzas por responsabilidades pecuniarias exigibles en procedimientos civiles, en pro-cedimientos penales o las fianzas exigidas para decretar la libertad provisional del administrador asegurado, o si estaban cubiertos únicamente los gastos de constitu-ción de las mismas; (ii) la aplicabilidad de las exclusio-nes generales de cobertura —por ejemplo, de los delitos dolosos— a estas coberturas accesorias y provisionales, exigidas antes de que una sentencia —y menos aún fir-me— determine si hay delito y la naturaleza dolosa o cul-posa del mismo. En este punto, es importante tener en cuenta que, si la fianza se considera exigida en interés del tercero perjudicado —porque será acreedor de la respon-sabilidad pecuniaria finalmente establecida— se podría extender la doctrina jurisprudencial sentada en cuanto a la acción directa para la cobertura principal por la que el asegurador debe responder frente al tercero perjudicado por un delito doloso, sin perjuicio de recuperar lo afian-zado frente al asegurado.

C) Cobertura accesoria: La defensa jurídica de los admi-nistradores y directivos asegurados. En particular, los anticipos de gastos de defensa jurídica en los proce-sos penales y administrativos sancionadores

Las pólizas de D&O utilizadas en nuestra práctica ase-guradora contemplan esta cobertura adicional de forma diversa ya sea como parte de la cobertura principal, asu-miendo el asegurador la obligación de pagar en nombre de los altos cargos asegurados todo coste, gasto o cargo incurrido —con el consentimiento escrito del Asegura-dor— relacionado con su defensa jurídica derivada de un procedimiento administrativo, judicial o arbitral; o ya en forma de anticipos de los gastos de defensa incurridos en relación con cualquier reclamación derivada de cualquier actuación dolosa o fraudulenta del alto cargo asegurado. En este último caso, suele añadirse la previsión del deber del alto cargo asegurado de reembolsar a la aseguradora los gastos anticipados si finalmente se estableciera que aquel es responsable de una actuación dolosa o fraudu-lenta.

En nuestra práctica aseguradora, las actuaciones contra los administradores de algunas entidades de cré-dito ante la jurisdicción penal han generado dos tipos de conflictos entre los administradores asegurados y las aseguradoras de D&O. Son conflictos relacionados entre sí. El primero afecta a la calificación de estas coberturas accesorias como la defensa jurídica propia del seguro de responsabilidad civil, estableciendo pactos que habitual-mente modifican la regla general del art. 74 de la LCS, o bien la consideración de que coexiste con el seguro de responsabilidad civil un seguro de defensa jurídica del art. 76.a) y ss. de la misma LCS. Estas diferencias deberán

dilucidarse comprobando si la cobertura de defensa jurí-dica reúne los requisitos de individualización material y económica (vía prima diferenciada) que exige el art. 76.c) de la LCS para estimar que el seguro de defensa jurídica se pacta como un capítulo aparte en otra póliza, en este caso, de seguro de responsabilidad civil23. El segundo conflicto afecta al límite de los honorarios de procura-dores y abogados que las aseguradoras deberán abonar. En este sentido, algunas pólizas establecen mediante anexos listados de despachos de abogados homologados cuyos honorarios se admiten por anticipado.

2. Aspectos procesales: Las posiciones Activas y pa-sivas de las aseguradoras en los procedimientos penales

A) La legitimación pasiva de las aseguradoras como res-ponsables civiles directas

En primer lugar, las entidades aseguradoras pueden ostentar en los procesos penales una legitimación pasiva como responsables civiles directas «ex» art. 117 del CP y ello tanto a los efectos anticipados de prestación de fian-zas en tanto que medidas cautelares como a los efectos definitivos de responsables declaradas en la sentencia que finalice el pleito.

La jurisprudencia del orden penal limita la legitima-ción de las aseguradoras en el proceso penal a la impug-nación a los denominados «extremos relativos a su propia condena como responsable civil (título causal, bases de la determinación cuantitativa, proporción en su caso, etc.)», sin permitir que entren a discutir la responsabilidad pe-nal del responsable directo. Esta limitación ha sido criti-cada al entender que, en la medida en que la declaración de la responsabilidad civil directa de un asegurador «ex» art. 117 del CP requiere el reconocimiento de una actua-ción penalmente típica del asegurado acusado, su asegu-rador de responsabilidad civil no debería verse privado de la posibilidad de discutir la propia culpa penal de aquel24.

B) La legitimación activa de las aseguradoras como ac-tores civiles

En segundo término, las aseguradoras ostentan una legitimación activa cuando aparecen como actores civi-les que reclaman en ejercicio de la acción subrogatoria ex art. 43 de la LCS lo pagado a las víctimas del delito25.

En este sentido, resulta oportuno recordar la limita-ción en la legitimación de la aseguradora que ha consa-grado la reciente Sentencia núm. 382/2014 de 14 mayo, de la Sala de lo Penal del nuestro TS cuando restringe su posición a la propia del actor civil, pero no a la de acusa-



dor particular; restricción ésta particularmente notable cuando se introduce en la fase casacional atendiendo a la posición del Ministerio Fiscal, en contradicción con la conducta previa de aquel Ministerio26.

v. CONCLUSIONES

1ª .Las novedades legislativas (Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo) y jurisprudenciales acaecidas durante el pasado año 2014 anuncian (i) una agravación del riesgo de responsabilidad civil de los administradores y directivos de sociedades (ii) un incremento consiguiente de los seguros de D&O que cubren aquel riesgo y (iii) una creciente implicación de dichos seguros —en forma de fianzas provisionales o responsabilidades civiles definitivas— en los procesos penales incoados contra los administradores y directivos asegurados.

2ª .La responsabilidad civil derivada de los delitos co-metidos por los administradores y directivos debe deter-minarse, también en sede penal, conforme a los princi-pios propios del Derecho privado, esto es, acreditando la concurrencia de los presupuestos típicos del acto ilícito, el daño causado y la relación de causalidad eficiente en-tre ambos.

3ª .Dentro de nuestro Código Penal puede estable-cerse una clasificación de delitos en función del grado del riesgo mayor o menor de su comisión por los administra-dores y directivos de sociedades, que es relevante a los efectos de la explotación técnica del seguro de respon-sabilidad civil de administradores y directivos.

4ª .La ubicación del delito como un «hecho de la ad-ministración» en la actividad profesional de los adminis-tradores o directivos cubierta por los seguros de D&O debe ser un presupuesto de la responsabilidad civil direc-ta de los aseguradores frente a los terceros perjudicados por los delitos.

5ª .Las pólizas de estos seguros de D&O muestran una especial importancia práctica, a los efectos del pro-ceso penal, de las cobertura accesorias de las fianzas exi-gibles a los administradores y directivos y de la defensa jurídica de los administradores y directivos asegurados, en particular, de los anticipos de gastos de defensa ju-rídica en los procesos penales y administrativos sancio-nadores.

6ª .El principio general de la inasegurabilidad del dolo establecido en el art. 19 de la LCS se ha visto exceptuado en los seguros de responsabilidad civil por el reconoci-miento de la acción directa del tercero perjudicado por

un delito doloso contra el asegurador en los términos del art. 76 de la LCS y del art. 117 del CP.

7ª .La jurisprudencia penal ha efectuado una doble extensión del principio de protección de los terceros perjudicados ínsito en los seguros de responsabilidad ci-vil: en primer lugar, desde los seguros obligatorios a los voluntarios, y, en segundo término, desde la función de protección concreta de los perjudicados por los delitos hacia la función genérica de garantía de determinadas profesiones.

8ª .Esta exigencia implícita a las aseguradoras de los seguros voluntarios de responsabilidad civil profe-sional de la asunción de una función social no sólo de protección de los perjudicados por los delitos, sino de garantía de las profesiones respectivas (en nuestro caso, sería la de administrador societario) no parece que se co-rresponda con su papel de empresarios que desarrollan estrictamente la actividad aseguradora privada.

9ª .La atribución a las aseguradoras de una función social genérica de garantía de la actividad de gestión de sociedades no se corresponde con el equilibrio esencial al contrato de seguro —ex art. 1 de la LCS— que se con-creta en la relación entre la prima pagada por la socie-dad tomadora en función del riesgo normal cubierto y el riesgo extraordinario ampliado para cumplir aquellas funciones sociales.

10ª .El anterior desequilibrio puede poner en riesgo la solvencia de aquellas aseguradoras que vendrían a asu-mir —de confirmarse la posición jurisprudencial comen-tada— una responsabilidad civil que, en esos seguros voluntarios, sería ilimitada, en contraste paradójico con los seguros obligatorios que tienen sumas aseguradas máximas establecidas por la ley.

NOTAS

1 A esta «interferencia recíproca de la evolución de la responsabilidad civil y su seguro» se refería SÁNCHEZ CALERO, F., en su comentario al 7art. 3 de la LCS, en SÁNCHEZ CALERO F. (Dir.) y otros, Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre y a sus modificaciones, 4.ª. Edición, Cizur Menor 2010, pág. 1594 y ss.

2 Sobre la evolución jurisprudencial en la materia, ver YZQUIERDO TOLSADA, M, El seguro de responsabili-dad civil ante los daños causados intencionadamente. Con una particular atención al seguro de los adminis-tradores societarios, ante el concurso de acreedores culpable, Madrid 2013, pág. 17 y ss. donde trata de «la situación del asegurador cuando el daño causado hu-biera sido debido a conducta dolosa o a determinadas conductas gravemente imprudentes». Ver también



MEDINA CRESPO, M. «El asegurador de la responsa-bilidad civil y los daños intencionados. Definición de bases para aproximarse al tema», en El nuevo Código Penal y el contrato de seguro, SEAIDA, Madrid 1998, pág. 15 y ss.

3 Sobre ellos, ver RONCERO SÁNCHEZ, A., El seguro de responsabilidad civil de administradores de una socie-dad anónima (sujetos, interés y riesgos), Madrid 2002.

4 Sirvan de ejemplo reciente los Autos núm. 261/2014 y 262/2014, ambos de 9 de septiembre, de la Sección 3.ª. de lo Penal de la AN que, al mismo tiempo que niegan la legitimación activa del Ministerio Fiscal para discutir la cobertura de una póliza como medio válido para servir de fianza de las responsabilidades pecunia-rias; señalan que «estamos ante una relación bilateral de derecho privado» entre los asegurados y los asegu-radores, por lo que estos últimos deben ser oídos.

5 Este precepto abre el Capítulo V de su Título VI, dedi-cado a la «responsabilidad de los administradores», refiriéndose a los «presupuestos y extensión subjeti-va de la responsabilidad» en los siguientes términos (tras su modificación por la Ley 31/2014): «Los admi-nistradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa».

6 En su Fundamento de Derecho Segundo, dice: «En cuanto al concepto de administrador, no plantea pro-blemas la determinación de la condición de administra-dor de derecho, pues se referiría siempre a la persona nombrada formalmente como tal. En la determinación del administrador de hecho, a los efectos del delito de apropiación indebida, la jurisprudencia se ha incli-nado por atender más a la realidad que a los aspectos meramente formales, de tal manera que ha señalado que administrador será quien realice realmente en la empresa funciones de administración. Así se ha dicho, (STS n.º. 59/2007, de 26 de enero), que «... la doctrina ha optado por una interpretación que permita integrar en su comprensión a las situaciones de ejercicio real de las funciones de administración dando preferencia a la realidad económica y negocial frente a la realidad re-gistral, de manera que puedan solventarse a través de esta concepción los supuestos de autoría mediata o de la inducción y cubrirse lagunas de punibilidad aprove-chando las formalidades previstas en el ordenamiento para la administración de la sociedad. Así, desde esta perspectiva será administrador de hecho quien sin os-tentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho». Añadiendo, más adelante, que «... en la concepción de administrador de hecho no ha de estar-se a la formalización del nombramiento, de acuerdo a la respectiva modalidad societaria, ni a la jerarquía en el entramado social, sino a la realización efectiva de funciones de administración, del poder de decisión

de la sociedad, la realización material de funciones de dirección». Nada impide, a los efectos de establecer la condición de administrador, que las funciones enco-mendadas, aun siendo las características de la admi-nistración, se limiten, bien en atención a su contenido o bien en atención a sectores concretos del giro de la empresa. Lo que importa es que en el ámbito en el que se ejecutan los hechos que se pretenden delictivos, el sujeto haya actuado desempeñando las funciones que corresponderían a un administrador, aun con faculta-des parcialmente limitadas. Como se decía en la STS n.º. 606/2010, de 25 de junio, aunque referida a delito fiscal, lo determinante es la competencia que dentro de la organización de la empresa o sociedad asume cada sujeto, precisando que no es inútil reiterar que dicha asunción «... no ha de examinarse desde la perspectiva formal organizativa, sino desde la material del efectivo ejercicio».

7 Que dice: «se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédi-to, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra en-tidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el merca-do»

8 Estableciendo, en su apartado 2: «Cuando la adminis-tración conjunta se confíe a dos administradores, éstos actuarán de forma mancomunada y, cuando se confíe a más de dos administradores, constituirán consejo de administración».

9 Estableciendo, en su apartado 3: «Los estatutos so-ciales podrán establecer distintos modos de organizar la administración atribuyendo a la junta de socios la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos sin necesidad de modificación estatutaria».

10 Ver TAPIA HERMIDA, A.J.,«La nueva Ley Bancaria: la LOSSEC de 2014», en LA LEY mercantil núm. 4-5, Sección Mercado de valores y bancario (1 de julio de 2014), págs. 1 y ss. y «La nueva arquitectura regulato-ria del sistema bancario español: La Ley 10/2014, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito», en la RDBB 136, 2014, págs. 78 y ss.

11 Ver SOTO NIETO, F., «Ejercicio de la acción directa contra la compañía aseguradora en el proceso penal. Cuestiones suscitadas», en El nuevo Código Penal y el contrato de seguro, SEAIDA, Madrid 1998, pág. 35 y ss.

12 En tal sentido, la Sentencia núm. 420/2014 de 17 septiembre, de la Sección 16.ª. de la AP de Barcelona (2014\266706JUR) dice: «Y, en fin, la alegación sobre la hipotética insolvencia del asegurado o de sus here-deros y la previsible esterilidad de la acción de repeti-ción tampoco se erige en circunstancia obstativa del derecho del tercero a ser indemnizado. La acción que el ordenamiento jurídico otorga a este es ejercitable con independencia del pronóstico del resultado de la acción de repetición que se confiere a quien debe indemnizar-le, y, en todo caso, huelga apuntar que ni el 7art. 6 de la Ley del Contrato de Seguro ni el 1art. 17 del Código



Penal introducen condicionamiento alguno al derecho del tercero, y mucho menos relacionado con la posible insolvencia del asegurado. Ya se ha expuesto también que tal posibilidad de insolvencia del asegurado forma parte del riesgo empresarial de las compañías asegura-doras».

13 Ver el comentario al art. 73 de la LCS por SÁNCHEZ CALERO F. en «Ley de Contrato de Seguro. Comenta-rios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre y a sus modifi-caciones», cit. pág. 1617 y ss.; y TAPIA HERMIDA, A.J., «El Seguro de responsabilidad civil en la Propuesta de Código Mercantil» en la Revista de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabili-dad Civil y Seguro núm. 49 (2014), págs. 9 y ss. y «El proceso de reforma del régimen del seguro de respon-sabilidad civil: desde la vigente Ley de Contrato de Seguro hasta el Anteproyecto de Ley de Código Mer-cantil. La delimitación objetiva de la cobertura ante la nueva regulación de las condiciones generales y las cláusulas limitativas», en la Revista Española de Segu-ros núm. 158 (2014), págs. 143 y ss.

14 Así, el último párrafo del Fundamento de Derecho Octavo de la Sentencia dijo al respecto: «En conse-cuencia, en el caso actual, en el que la Procuradora condenada se apropió de determinadas cantidades pertenecientes a la parte perjudicada procedentes de procedimientos ejecutivos, recibidas de los órganos ju-risdiccionales en el ámbito de su actividad profesional y precisamente como consecuencia de ella, ingresando dichas sumas en su propia cuenta y no entregándolas, como debería haber hecho, a la parte destinataria de las mismas, nos encontramos claramente ante una falta profesional de la que se deriva una responsabilidad ci-vil, judicialmente declarada, manifiestamente cubierta frente a los terceros por el contrato de responsabilidad civil profesional en el que figura como tomador el Con-sejo General de Procuradores, sin perjuicio de la posi-bilidad del asegurador de repetir frente al asegurado, por el carácter doloso de su acción. Entenderlo de otro modo vaciaría de contenido efectivo el aseguramiento contratado».

15 Interpretación expresada en el Voto Particular que formuló el Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin cuando dijo: «(…) la cuestión central del problema no es otra que la de determinar si la actividad produc-tora del perjuicio se encuentra cubierta por la corres-pondiente póliza o si, por el contrario, es tan ajena a la misma como lo serían unos daños causados por inunda-ción para un seguro de incendios. Porque el 1art. 17 del Código Penal (1995, 3170RCL y 1996, 777RCL) es cla-ro cuando atribuye a los aseguradores responsabilidad civil directa, en reparación de los perjuicios causados por la infracción, tan sólo para los casos en los que»...hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pe-cuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad...». Y afirmar que la apropiación indebida cometida por la recurrente es un riesgo asumido por la Aseguradora de la póliza de responsabilidad civil contratada por el Colegio de Pro-

curadores, me parece un exceso contrario a Derecho, dicho sea con todos los respetos para la opinión de mis compañeros que, además, constituyen mayoría».

16 Ver SOTO NIETO, F., «El dolo y el seguro. Daños cau-sados por delito doloso y el seguro de suscripción obligatoria», en El nuevo Código Penal y el contrato de seguro, SEAIDA, Madrid 1998, pág. 73 y ss.

17 El art. 592-46 de la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación y publicada por el Ministerio de Justicia el 20 de junio de 2013. Edita Secretaría General Técnica, Ministerio de Justicia, Ma-drid (2013), se refería a los «seguros obligatorios» con dos previsiones novedosas de carácter estrictamente mercantil porque: primero, dice que «en los supues-tos que una disposición legal imponga la contratación obligatoria de un seguro de responsabilidad civil para el ejercicio de una determinada actividad o profesión deberá fijar los límites de la suma asegurada»; y segun-do, añade que «las disposiciones específicas estableci-das, en su caso, respecto a la regulación de cada seguro obligatorio, prevalecerán sobre lo dispuesto en este Código que se aplicará con carácter subsidiario».

18 El amplísimo catálogo de este tipo de seguros que existen en nuestro Ordenamiento resulta notable-mente mayor en número al que existe en el resto Estados comunitarios, como así lo señala el Informe Final del Grupo de Expertos de la Comisión Europea en Derecho Europeo de Contrato de Seguro publi-cado el 27 de febrero de 2014 (ver «Final Report of the Commission Expert Group on European Insurance Contract Law», European Commission, Directorate General for Justice, European Union 2014) que, en su pág. 15 (epígrafe 31). En concreto, constata que en nuestro país hay un número aproximado de 400 se-guros obligatorios de responsabilidad civil frente a los 100 que existen en Francia o a los 30 de Alemania.

19 En tal sentido, podemos citar como ejemplo la Direc-tiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Con-sejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial que establece, en su art. 29.2.a), entre los requisitos para el reconocimiento por los Estados miembros de los intermediarios de crédito, el siguiente: «los intermediarios de crédito deberán disponer de un seguro de responsabilidad civil profesional que cubra los territorios en los que ofrezcan servicios, o de cualquier otra garantía comparable fren-te a las responsabilidades que pudieran surgir por ne-gligencia profesional». Previsión ésta desarrollada por el Reglamento Delegado (UE) núm. 1.125/2014 de la Comisión de 19 de septiembre de 2014 en lo relativo a las normas técnicas de regulación del importe míni-mo del seguro de responsabilidad civil profesional u otra garantía comparable de que deben disponer los intermediarios de crédito establece, en su art. 1, que «el importe mínimo del seguro de responsabilidad civil profesional o la garantía comparable de que deberán disponer los intermediarios de crédito, según estable-



ce el 2art. 9, apartado 2, letra a), párrafo primero, de la Directiva 2014/17/UE, será de: a) 460 000 EUR por siniestro; b) de forma agregada, 750 000 EUR por año natural para todos los siniestros».

20 Cuando su Fundamento Noveno dice: «En el ámbito profesional, el seguro de responsabilidad civil ofrece no solo una garantía sino un reforzamiento de la profesión ejercida, que aparece ante el público como segura y fia-ble, en la medida en que los daños que puedan derivarse de la mala praxis profesional, negligente o voluntaria, están cubiertos por el seguro, y su cobertura indemni-zatoria no va a depender de la eventual solvencia del responsable».

21 Cuando dejo dicho: «(…) al tratarse de un seguro vo-luntario, las cláusulas contractuales, fuente de obliga-ción para la parte, excluyen expresamente los hechos dolosos del ámbito de lo asegurado, sin que puedan existir a mi juicio razones de índole “socializador” o me-tajurídico que permitan extender a supuestos distintos las concretas obligaciones voluntariamente contraídas por las partes, ni aún en sus efectos frente a terceros. En tal sentido, como ya hemos tenido oportunidad de reiterar en ocasiones anteriores, la acción directa y prohibición de excepcionar frente al perjudicado por el evento, contenidas en el 7art. 6 de la Ley de Contrato de Seguro, requieren como elemento previo inexcu-sable el que el siniestro en el que los perjuicios se han producido se encuentre amparado por el contrato. Inexistente tal premisa, la consecuencia que lleva a la obligación indemnizatoria por responsabilidad directa y sus corolarios de imposibilidad de formular excepcio-nes frente al perjudicado y el consiguiente derecho de repetición contra el asegurado, devienen insostenibles por ausencia de la originaria fuente de la obligación cuyo contenido, tratamiento y efectos son abordados en el referido precepto».

22 Su Fundamento de Derecho Noveno dice: «El seguro de responsabilidad civil es aquel en el que “el asegu-rador se obliga a cubrir, dentro de los límites estable-cidos por la Ley y el contrato, el riesgo de quedar gra-vado el patrimonio del asegurado por el nacimiento de una obligación de indemnizar, derivada de su res-ponsabilidad civil” (art. 73 LCS), y su función social y económica es ofrecer una garantía en determinadas actividades de riesgo, para que quienes en ella partici-pen tengan garantizado el resarcimiento de los daños que puedan sufrir, que no se deriven de culpa o negli-gencia por su parte (art 117 CP). (…) Es por ello que, para hacer compatible esta seguridad con el principio de inasegurabilidad del propio dolo, la norma legal in-troduce este razonable equilibrio de intereses. El ase-gurador responde en todo caso frente al perjudicado, pero con el derecho a repetir del asegurado en caso de dolo. No tendría sentido establecer legalmente la posibilidad de repetir frente al asegurado, si no fuera precisamente porque en dichos supuestos, el asegura-dor tiene la obligación de indemnizar al perjudicado».

23 V. nuestro comentario de este precepto en TAPIA HERMIDA, A.J., SÁNCHEZ CALERO F. (Dir.) y otros, Ley

de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre y a sus modificaciones, cit. pág. 1894 y ss. y nuestro estudio sobre «El Seguro de Defensa Jurídica. Aspectos polémicos y novedosos del Derecho vigente y del proyectado. Con particular referencia al límite de la cobertura en supuestos de libre designa-ción de profesionales», Ponencias del XIII Congreso Nacional de la Asociación Española de Abogados Es-pecializados en Responsabilidad Civil y Derecho de Circulación, (coords. López y García de la Serrana, J. / Elum Macías, D.), Madrid, 2013, págs. 241 y ss.

24 Ver YZQUIERDO TOLSADA, M., «Capítulo 9. Segu-ros de daños (5). El seguro de responsabilidad civil. El seguro de defensa jurídica», en YZQUIERDO TOLSA-DA, M. (Dir.), Contratos Civiles, Mercantiles, Públicos, Laborales e Internacionales, con sus implicaciones tri-butarias, Tomo VIII, «Contratos Aleatorios», Madrid 2014, pág. 821 y 822 cuando dice: «Entiendo con SOTO NIETO que la solución jurisprudencial no puede ser más desafortunada. Si para que el asegurador de-venga responsable civil Ex 1art. 17 CP (o para que exista responsabilidad subsidiaria de alguna persona) es nece-sario el reconocimiento de una actuación penalmente típica del asegurado acusado, no se le puede privar al asegurador de la posibilidad de discutir la propia culpa penal de aquel; si no recae sentencia condenatoria, no habrá responsabilidad civil del asegurador en el proce-so penal. Todo responsable civil es, en el proceso penal, una auténtica parte procesal civil y tiene que ser lícito que se pueda apoyar en la norma penal para impugnar la responsabilidad civil que se le trata de imputar. (). Pero no se le pueda negar su interés directo en la discu-sión acerca de una causa de justificación de cuya con-currencia va a depender la propia incriminación y, como resultado de la misma, la responsabilidad civil».

25 Ver GONZALEZ BARRIOS, I., «Capítulo 10. Seguros de daños (6). El seguro de automóviles», en YZQUIERDO TOLSADA, M. (Dir.), Contratos Civiles, Mercantiles, Públicos, Laborales e Internacionales, con sus implica-ciones tributarias, Tomo VIII, «Contratos Aleatorios», Madrid 2014, pág. 931 y ss. sobre «le legitimación ac-tiva del asegurador en el proceso penal».

26 Dice esta Sentencia: «6. Es indudable que la parte re-currida (Compañía aseguradora) ha actuado de buena fé y en la confianza de que podía actuar como acusa-dora particular. Cierto es que se le han cerrado las po-sibilidades de actuar procesalmente como acusación popular, cuyos escritos y argumentos no hubieran di-ferido de los esgrimidos en su condición de acusador particular. En suma, si el Fiscal, el Juez de Instrucción y la Audiencia han entendido, hasta este recurso de casación que la Cía aseguradora se hallaba legitimada para intervenir en el proceso como acusación parti-cular, tampoco se hubiera faltado a los requisitos de la querella establecidos en los arts. 270 a 281 L.E.Cr. si se le hubiera atribuido el mencionado carácter de acusador popular, ya que la fianza exigida (art. 280 L.E.Cr.), concluido el juicio a favor de la Cía asegura-dora, ninguna finalidad cumple. Todo ello partiendo



de que el T. Constitucional ha interpretado el término “ciudadano” del art. 125 y 53.2 C. Española en el sen-tido de incluir tanto a las personas físicas como jurí-dicas, en calidad de legitimadas en el ejercicio de la acción popular. Pues bien a pesar de tales argumentos favorecedores a su intervención no podemos prescin-dir ni soslayar la jurisprudencia de esta Sala, como criterio aplicativo vigente, constatado en las SS.T.S. 199/2007 de 1 de marzo , 412/2008 de 25 de junio y 762/2011 de 7 de julio, y habida cuenta de que la legi-timación activa se halla estructurada según la confi-guración legal, de conformidad con el art. 113 C.P. y el acuerdo Plenario de esta Sala de 30 de enero de 2007: «cuando la entidad aseguradora tenga concertado un

contrato de seguro con el perjudicado por el delito y satisfaga cantidades en virtud de tal contrato, sí pue-de reclamar frente al responsable penal en el seno del proceso penal que se siga contra el mismo, como ac-tor civil, subrogándose en la posición del perjudicado, la pretensión del acusado, apoyada por el Fiscal, debe ser acogida. En atención a tales razones, debemos esti-mar el primero de los motivos del recurso, de Leandro, que debe alcanzar a Romualdo, por efecto del art. 903 L.E.Cr., y en su consecuencia anular la sentencia recu-rrida, con absolución de los recurrentes. Lógicamente ello exime analizar el motivo único articulado por Ro-mualdo.»

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