Diagnostic des lois et reglements en relation avec le développement des PPP en Haiti

Inter-American Development Bank Multilateral Investment Fund

CONSULTANCY TO SUPPORT THE IMPLEMENTATION OF

THE REGIONAL PUBLIC-

PRIVATE PARTNERSHIP ADVISORY SERVICES

PROGRAMME RG-M1214-SN1

DIAGNOSTIC DES LOIS ET

RÉGLEMENTS EN RELATION AVEC LE DÉVELOPPEMENT

DES PARTENARIATS PUBLIC-PRIVÉ EN HAITI

RAPPORT FINAL PROVISOIRE SEPTEMBER 2013

DIAGNOSTIC DES LOIS ET REGLEMENTS EN RELATION AVEC LE DEVELOPPEMENT MIF.13.003.00-C DES PARTENARIATS PUBLIC- PRIVE EN HAITI PAGE 2

TABLE DES MATIERES

Résumé du Rapport .................................................................................... 3

1 Contexte du Projet .............................................................................. 8

2 Introduction ........................................................................................ 9

3 Le Concept PPP – Définition .............................................................. 10

3.1 Une démarche œcuménique visant à englober un large éventail de

transactions ....................................................................................... 10

3.2 PPP – Un Concept Multiforme .............................................................. 11

3.3 Typologie Contractuelle ....................................................................... 12

4 Environnement juridique et institutionnel des PPP en Haïti .............. 14

4.1 Champs d’application de l’analyse ........................................................ 14 4.1.1 Délimitation de l’analyse ............................................................................... 14 4.1.2 Une réglementation disparate et hétérogène ................................................... 15 4.1.3 Réglementation spécifiquement applicable aux différents modes de PPP ............. 15

4.2 Modes de Partenariat – Analyse du Référentiel des PPP en Haïti ............ 19 4.2.1 PPP Institutionnels (PPPI) ............................................................................. 19 4.2.2 PPP contractuels .......................................................................................... 22

4.3 Passation des contrats de partenariat et sélection du partenaire privé .... 26 4.3.1 Recours aux PPP – Evaluation Préalable .......................................................... 26 4.3.2 Sélection du partenaire privé ......................................................................... 27 4.3.3 Traitement/Régime des offres spontanées et des marchés de gré-à-gré ............. 27

4.4 Environnement institutionnel du développement et la mise en œuvre des

PPP .................................................................................................... 28 4.4.1 Les Ministères et les institutions nationales ..................................................... 28 4.4.2 Les Collectivités territoriales .......................................................................... 32 4.4.3 Les Organismes sectoriels ............................................................................. 34

5 Projets PPP en cours d’exécution ...................................................... 36

6 Conclusions et recommandations ...................................................... 36

6.1 Conclusions ........................................................................................ 36

6.2 Recommandations .............................................................................. 38

Annexes .................................................................................................... 40

Annexe 1 – Schéma contractuel................................................................ 41


RESUME DU RAPPORT Objectifs et résultats attendus L’objectif général de cette consultation est de permettre de déterminer le cadre réglementaire et légal qui pourrait régir la réalisation de projets PPP en Haïti et notamment de fournir les éléments d’informations et les éclaircissements sur les points suivants :

Définition du concept de partenariat public privé selon le droit positif haïtien ;

Identification des types de contrats de partenariat public privé selon le droit positif haïtien ;

Identification des contrats de mise à disposition des biens de l’Etat ainsi que les procédures y relatives selon le droit positif haïtien ;

Clarification du rôle de l’Etat central et des collectivités territoriales dans la mise en œuvre des partenariats public-privé selon le droit positif haïtien.

Introduction La mise en place d’un environnement favorable au développement des PPP constitue en effet une condition préalable essentielle à l’établissement d’un outil efficace de mise en œuvre de projets d’infrastructure et de services publics de base dont le développement est hautement nécessaire en Haïti. Le gouvernement haïtien a pris la mesure de l’importance et du bénéfice qu’il pourrait tirer de cette réforme, qui répond aux besoins de visibilité et de stabilité juridique et fiscale des investisseurs privés et des bailleurs de fonds internationaux. Le Consultant s’est attaché dans le présent rapport à : (i) Sérier les éléments constitutifs d’un contrat de partenariat public-privé au regard des

meilleures pratiques internationales, en prenant notamment en compte le référentiel des PPP tel qu’établi par l’UGC (Section 3) ;

(ii) Décrire et analyser l’environnement juridique et institutionnel applicable aux PPP ainsi que les lacunes et contraintes y afférentes (Section 4) ;

(iii) Formuler des recommandations et actions à mener aux fins d’établir un environnement clair et stable pour le développement des PPP (Section 5).

Définition du Concept PPP L’analyse du cadre juridique et institutionnel applicable aux PPP en Haïti, nécessite au préalable de s’entendre sur une définition du concept des partenariats entre la personne publique et le secteur privé. Le PPP constitue, en effet, un des modes contractuels de la commande publique dérogatoire au régime de droit commun des marchés publics. Le concept PPP revêt des schémas contractuels très variés quant à la teneur des tâches et responsabilités dévolues par la personne publique au secteur privé, du mode de rémunération de l’opérateur privé, de la passation des marchés publics, des risques encourus par les parties au contrat (risque trafic, de la demande, risque de construction, risque de change, risque fiscal, etc.) et de la propriété des actifs. Les définitions légales prévalant dans certains pays ou celles émises par les organisations régionales et les bailleurs de fonds ne sont pas toujours claires et ne tracent pas clairement les frontières entre les différents types de contrats de la commande publique confiée au secteur privé.


Typologie Contractuelle La délégation de service public (DSP) peut se définir comme une convention par laquelle l’Etat ou ses démembrements (collectivités territoriales, établissements publics) confie(nt) la construction ou la réhabilitation, l’exploitation et/ou la gestion d’un ouvrage ou d’un service public à un délégataire de droit public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Les différentes formes de DSP comprennent les modes contractuels suivants: (i) La concession et ses variantes contractuelles (BOT, BLT, BOO) ; (ii) L’Affermage ; (iii) La régie intéressée ; (iv) Les PFI. Au regard des différents modes de partenariat qui peuvent se nouer entre le secteur public et le secteur privé pour le développement des infrastructures et services publics, il nous semble judicieux de retenir une définition large et non contraignante juridiquement, à l’instar de la démarche suivie par l’UE aux fins de :

Inclure un large éventail de mode de contractualisation entre les autorités publiques et le secteur privé ;

Permettre une certaine flexibilité dans le montage et la structuration de ces transactions allant des mécanismes de financement, au contenu des engagements réciproques des partenaires, aux modes de rémunération, etc. ;

Autoriser des ajustements si nécessaire au niveau réglementaire en adoptant une démarche de co-régulation associant les acteurs du secteur privé dans l’élaboration de normes et pratiques publiques (« Soft law ») telles que des codes de bonnes conduite, accords sectoriel, règlements professionnels.

Délimitation de l’analyse de l’environnement juridique Un cadre juridique adapté est une condition nécessaire à la réussite et à la pérennité des PPP, mais elle n’est pas suffisante pour garantir leur mise en œuvre effective. En effet, un tel cadre ne réunira pas toutes les conditions exigées en matière de sécurité juridique, de règles de bonne gouvernance et ne peut contribuer pas à lui seul à l’amélioration du climat des affaires. Analyse de l’environnement juridique applicable aux PPP – Une réglementation disparate et hétérogène L’environnement juridique haïtien applicable aux PPP se caractérise par une production législative et réglementaire pléthorique qui ne respecte pas toujours le principe de hiérarchie des normes (les premiers ayant préséance sur les derniers même si ceux-ci sont promulgués ultérieurement). On y trouve également des dispositions vagues et imprécises qui sont parfois contradictoires entre elles. Il n’existe pas de réglementation spécifique aux PPP en Haïti. On peut cependant distinguer la réglementation applicable aux délégations de service public, en tant que sous-catégorie des PPP, telles que la concession ou l’affermage, ainsi que la réglementation sectorielle régissant les industries de réseau et autres services publiques.


La législation et règlementation qui définissent la nature et les modalités de contractualisation des services publics sont :

La loi portant sur la modernisation des entreprises publiques du 2 octobre 1996 ;

La loi fixant les règles générales relatives aux marchés publics et aux conventions de concession d’ouvrages de service public du 12 juin 2009 ;

Le décret du 1er février 2006 définissant le cadre général de la décentralisation, les principes de fonctionnement et d’organisation des collectivités territoriales haïtiennes ;

La Loi cadre portant organisation du secteur de l’eau potable et de l’assainissement du 11 mars 2009 ;

La Circulaire du 1er octobre 2012 relative à la création de l’UCG PPP. Le référentiel élaboré par l’Unité Centrale de Gestion des Partenariats Public- Privé (UCG/PPP) fait état des différents types de PPP pouvant être mis en œuvre en Haïti. Ce référentiel divise les PPP en deux catégories :

Les PPP de type institutionnel (PPPI), qui requièrent la création d’une entité juridique spécifique dans laquelle la personne publique est actionnaire et dirige conjointement la société ainsi créée, désignée comme étant une Société Anonyme Mixte (SAM) ou une société d’Economie Mixte (SEM) : le droit haïtien autorise la création de sociétés d’économie mixte sous la forme de société anonyme dans laquelle l’Etat (ou l’un de ses démembrements) prend une participation au capital qui peuvent constituer des PPP institutionnels si l’objet social porte sur la fourniture d’un service aux populations et si le rôle dévolu au secteur privé implique un transfert significatif des responsabilités et des risques liés aux diverses phases du projet (conception, financement, construction, exploitation, gestion, entretien, etc.). Cependant certaines dispositions pourraient entraver la mise en œuvre de ces PPPI.

Les PPP de type contractuel, qui comprennent différents schémas de collaboration entre les pouvoirs publics et le secteur privé:

Les marchés publics de fourniture de bien et de services ;

Les contrats de joint-venture aux termes desquels l’Etat acquérait des parts dans une société dont les biens ou les services produits sont d’un intérêt stratégique ;

Les contrats de partenariat ;

Les baux emphytéotiques administratifs ;

La vente conditionnelle;

La concession ;

L’affermage (entretien + exploitation + transfert) ;

La régie intéressée ; et

Le PFI – Initiative à financement privé. Passation des contrats de partenariat et sélection du partenaire privé Il importe d’analyser le cadre juridique haïtien applicable aux procédures de passation de contrats de partenariat portant notamment sur les sujets suivants: (i) Les conditions de recours aux PPP et la procédure d’évaluation préalable, (ii) La sélection du partenaire privé et les procédures de passation des contrats de partenariat et

en particulier le traitement des offres spontanées et des marchés de gré-à-gré. Le droit positif haïtien ne définit pas les critères d’éligibilité pour recourir aux contrats de partenariat, ni de procédures de passation des marchés spécifiques à ceux-ci permettant aux autorités publiques de déterminer la faisabilité des projets envisagés ainsi que les performances du projet requises pour répondre aux besoins définis.


Il n’existe pas non plus de disposition législative ou réglementaire visant à encadrer les offres spontanées et donnant des directives claires et précises aux autorités publiques afin de maintenir les principes de transparence, d’égalité de traitement et d’efficacité des dépenses publiques tels qu’énoncés dans la loi sur les marchés du 12 juin 2009. Environnement institutionnel du développement et la mise en œuvre des PPP La section a pour objet de dresser un état des lieux de l’organisation institutionnelle applicable au développement, à la mise en œuvre et à la supervision des projets PPP en Haïti et porte sur :

Les Ministères et les institutions nationales ;

Les collectivités territoriales ;

Les institutions sectorielles. Projets PPP en cours d’exécution Le Consultant a recueilli peu d’informations et de documentation concernant les projets en cours d’exécution en Haïti qui peuvent être assimilés à des PPP. Conclusions A l’issue de la présente étude, nous pouvons conclure que la réalisation de certaines formes de partenariat public-privé au sens large du terme tel que défini dans la section 3 du présent rapport est autorisée et réglementée dans le droit positif haïtien. Ces schémas PPP entrent cependant dans la catégorie des modes contractuels classiques de la délégation de service public ou empruntent aux mécanismes de privatisation et désengagements parties de la personne publique. Ainsi en dépit d’un cadre juridique permettant la mise en œuvre de concessions, de contrats de gestion déléguée au secteur privé ou de l’établissement de sociétés d’économie mixte dédiées à l’exploitation d’ouvrages publics, les pouvoirs publics peinent à inciter le secteur privé à s’impliquer financièrement dans le développement et la gestion des infrastructures publiques en Haïti. La difficulté, voire l’impossibilité de financer l’accès des plus défavorisés à des services publics de base tels que l’eau potable, l’électricité ou les transports à partir des modalités traditionnelles de PPP exigent de trouver des solutions alternatives et innovantes permettant de financer ces infrastructures de réseau de manière efficace et pérenne. Il apparaît par conséquent plus judicieux de procéder à la réforme de l’environnement juridique des PPP en agissant a posteriori dans le cadre d’une démarche empirique, ce qui permettrait de traiter les obstacles et autres défauts d’ordre juridique, administratif et institutionnel qui ne manqueront pas de surgir lors de mise en œuvre des projets. Cette démarche de réglementation ad-hoc pourrait être couplée à une démarche de co-régulation1 qui permettrait d’impliquer toutes les parties prenantes au développement et à la mise en œuvre de ces transactions complexes.

1 La co-régulation, peut s’entendre d’un processus dit de co-réglementation, qui recouvre les normes élaborées par des acteurs privés en concertation avec un organisme public. Parmi les domaines de co-réglementation les plus


Recommandations

Renforcement des capacités de l’UGC/ PPP : Comme évoqué ci-dessus, la structuration et la réalisation de projets PPP requièrent des connaissances en matière technique, commerciale, financière, juridique et administrative particulièrement pointues et donc rares. Il est donc crucial que l’organisme en charge de l’évaluation, du montage, de la mise en œuvre et de la supervision de l’exécution des PPP soit doté des ressources et capacités nécessaires pour assumer sa mission.

Réaménagement institutionnel entre l’UCG/PPP et la CMEP : Il conviendrait que l’UCG puisse être en charge également des PPP dans le cadre des opérations de privatisation partielle ou de désengagement partiels de l’Etat lorsqu’il s’agit d’exploitation d’ouvrages publics et/ou de fourniture de services d’intérêt général.

Elaboration d’une liste de projets pilotes pouvant être mis en place Il est fortement recommandé que le démarrage opérationnel de l’UGC s’effectue à partir d’un projet pilote, dont la faisabilité et la viabilité économique sont avérées afin que son développement institutionnel puisse s’appuyer sur des bases concrètes et tangibles. Ce projet doit être de taille modeste –voire très modeste afin de se concentrer sur les procédures (évaluation, sélection des partenaires, négociation, suivi, etc.) et le cas échéant, déterminer les besoins en formation du personnel de cette cellule nationale.

Elaboration d’une Législation /réglementation spécifique aux PPP L’établissement d’un cadre juridique applicable aux PPP clair et précis est inéluctable à moyen et long terme. Pour pallier aux difficultés inhérentes à la production législative dans la plupart des pays émergents qui se révèle longue, fastidieuse et incertaine, il serait utile d’explorer les différentes options de développement des normes juridiques applicables au développement des PPP afin d’accélérer leur mise en œuvre.

fréquemment évoqués figurent le dialogue social, l’environnement et les normes techniques en matière de santé et de sécurité des personnes.


1 CONTEXTE DU PROJET La présente étude s’inscrit dans le cadre du programme lancé par le Fond Multilatéral d’Investissements (MIF), membre de la Banque Inter-Américaine de Développement, dont l’objectif est de contribuer au renforcement des moyens et des compétences en matière de structuration et de mise en œuvre des partenariats publics-privés (“PPP“). Plus précisément, ce programme initié en juillet 2012 a pour but d’améliorer les capacités des autorités gouvernementales à concevoir, mettre en œuvre et gérer les PPP en leur prodiguant une assistance et des conseils pour améliorer leur dispositif institutionnel, la sélection et le montage des projets de partenariat. Le gouvernement haïtien entend renforcer son action en faveur du développement du secteur privé par l’amélioration du droit des affaires, la régulation du système des assurances, la modernisation du cadre incitatif, le développement d’infrastructures spécialisées, et par le renforcement de ses interventions directes dans ledit système, « en introduisant à côté des entreprises publiques et mixtes, une troisième modalité : les Partenariats Public-Privé (PPP), pris au sens large du terme » comme décrit dans les TdR. Pour concrétiser cette stratégie, le Gouvernement a décidé de développer et mettre en œuvre le « Programme de Promotion des Partenariats Public Privé » (PP/PPP). Plus spécifiquement, dans le cadre de ce programme, il s’agira pour l’État de :

Définir le cadre global d’intervention qui régira le système ;

Financer des entreprises jugées stratégiques par des prises de participation temporaires ;

Développer des projets d’entreprise à partir des biens du domaine privé de l’État, en partenariat avec des investisseurs privés ;

Mettre au point toutes les initiatives visant à faciliter la fourniture de services publics et qui requièrent la participation du secteur privé sur le long terme ;

Contrôler l’efficacité des participations publiques et des partenariats public-privé, passées, présentes et futures dans le monde des entreprises.

L’Organisme en charge de l'Exécution du Programme est le Ministère de l'Économie et des Finances (MEF). D’autres organismes publics, dotés de compétences liées aux différentes composantes du programme, seront également associés au développement et à l'exécution de ce dernier. Pour mener à bien le programme, une Unité Centrale de Gestion des Partenariats Public Privé (UCG/PPP, ci-après dénommée « UCG »), a été créée au sein du MEF. L’UCG aura la charge de l’administration du programme. Elle sera l’interlocuteur public privilégié en matière de prise de participation dans les projets privés, d’accès au foncier public et de négociation de toutes les formes de partenariats public-privé, hormis celles relevant du Conseil de Modernisation des Entreprises publiques (CMEP). C’est dans ce contexte que le Consultant a été recruté afin d’assister le gouvernement haïtien pour analyser l’état du droit positif haïtien applicable aux PPP et déterminer s’il existe un cadre juridique et institutionnel adapté aux fins de mener à bien des opérations contractuelles complexes engageant sur le long-terme la responsabilité de l’Etat ou des collectivités territoriales que sont les contrats de partenariat. Description de la mission Les tâches du Consultant sont décrites dans les TdR comme suit :


Recherche et inventaire des lois, décrets, arrêtés et tout autre règlement administratif qui peuvent intervenir dans la mise en œuvre des partenariats public-privé en tenant compte notamment du référentiel élaboré par l’Unité Centrale de Gestion des Partenariats Public- Privé (UCG/PPP) ;

Identification des institutions impliquées dans la mise en œuvre des contrats de partenariats public-privé ;

Identification des lacunes des dispositions existantes quant à la mise en œuvre des partenariats public-privé ;

Identification des obstacles administratifs et légaux pouvant entraver la mise en œuvre des projets de partenariat public privé ;

Analyse concernant les possibilités de développer les partenariats publics-privé selon les modèles proposés dans le référentiel sous le régime des lois existantes.

Objectifs de la mission et résultats attendus L’objectif général de cette consultation est de permettre de déterminer le cadre réglementaire et légal qui pourrait régir la réalisation de projets PPP en Haïti et notamment de fournir les éléments d’informations et les éclaircissements sur les points suivants :

Définition du concept de partenariat public privé selon le droit positif haïtien ;

Identification des types de contrats de partenariat public privé selon le droit positif haïtien ;

Identification des contrats de mise à disposition des biens de l’Etat ainsi que les procédures y relatives selon le droit positif haïtien ;

Clarification du rôle de l’Etat central et des collectivités territoriales dans la mise en œuvre des partenariats public-privé selon le droit positif haïtien.

Observations Il importe de noter que certaines tâches dévolues au Consultant et devant être réalisées au cours de la présente étude se sont avérées difficiles ou impossibles à exécuter étant donné le peu de temps alloué pour cette mission et la difficulté opérationnelle d’accès à l’information et à la documentation nécessaires. Aussi, l’identification des projets PPP en cours, incluant la teneur des obligations et responsabilités contractées par l’Etat et les partenaires privés, ainsi que des contrats de mise à disposition des biens de l’Etat est limitée à la documentation et aux informations que le Consultant a pu recueillir au cours de sa première mission sur le terrain et ne peut par conséquent être exhaustive.

2 INTRODUCTION Haïti pâtit d’un manque d’infrastructures de base efficaces, dont la gestion opérationnelle et commerciale puisse assurer la fourniture de services publics de qualité essentiels au développement du secteur privé et aux besoins de sa population. Il est reconnu que la participation du secteur privé au développement et à la réhabilitation des infrastructures dans le cadre de partenariats entre le secteur public et le secteur privé (PPP) peut permettre d’améliorer substantiellement et durablement l’offre et la qualité des services publics offerts aux populations.


Cependant, la complexité des transactions, le niveau élevé des investissements requis, la répartition des risques entre le secteur public et privé ainsi que le coût lié au montage et à la conclusion des accords PPP, nécessitent l’élaboration d’un cadre institutionnel et juridique cohérent, clair et précis. La mise en place d’un environnement favorable au développement des PPP constitue en effet une condition préalable essentielle à l’établissement d’un outil efficace de mise en œuvre de projets d’infrastructure et de services publics de base dont le développement est hautement nécessaire en Haïti. Le gouvernement haïtien a pris la mesure de l’importance et du bénéfice qu’il pourrait tirer de cette réforme, qui répond aux besoins de visibilité et de stabilité juridique et fiscale des investisseurs privés et des bailleurs de fonds internationaux. Le Consultant s’est attaché dans le présent rapport à : (i) Sérier les éléments constitutifs d’un contrat de partenariat public-privé au regard des

meilleures pratiques internationales, en prenant notamment en compte le référentiel des PPP tel qu’établie par l’UGC (Section 3) ;

(ii) Décrire et analyser l’environnement juridique et institutionnel applicable aux PPP ainsi que les lacunes et contraintes y afférentes (Section 4) ;

(iii) Formuler des recommandations et actions à mener aux fins d’établir un environnement clair et stable pour le développement des PPP (Section 5).

3 LE CONCEPT PPP – DÉFINITION L’analyse du cadre juridique et institutionnel applicable aux PPP en Haïti, nécessite au préalable de s’entendre sur une définition du concept des partenariats entre la personne publique et le secteur privé. Le PPP constitue, en effet, un des modes contractuels de la commande publique dérogatoire au régime de droit commun des marchés publics. Les accords de partenariat sont particulièrement complexes et impliquent l’intervention de nombreuses parties prenantes (voir description en annexe ci-jointe) ainsi que l’évaluation et la compréhension de paramètres d’ordre technique, économique, financier, environnemental, social, administratif, etc., dont la maîtrise requiert des compétences pointues dans de multiples domaines. Ainsi lors de notre mission sur le terrain, nombre de nos interlocuteurs ont reconnu ne pas véritablement comprendre les différents types de partenariats pouvant être mis en œuvre entre les acteurs publics et les investisseurs privés. Nous essayerons donc dans un premier temps de définir ce qu’est un PPP et d’analyser sur la base des critères retenus le référentiel des PPP tel qu’établi par l’UGC.

3.1 Une démarche œcuménique visant à englober un large éventail de transactions

Le concept PPP revêt des schémas contractuels très variés quant à la teneur des tâches et responsabilités dévolues par la personne publique au secteur privé, du mode de rémunération de l’opérateur privé, de la passation des marchés publics, des risques encourus par les parties au contrat (risque trafic, risque de la demande, risque de construction, risque de change, risque fiscal, etc.) et de la propriété des actifs. Les définitions légales prévalant dans certains pays ou celles


émises par les organisations régionales et les bailleurs de fonds ne sont pas toujours claires et ne tracent pas clairement les frontières entre les différents types de contrats de la commande publique confiée au secteur privé. En fait, il n’existe pas de consensus entre les différentes parties prenantes au développement de la participation du secteur privé quant à une définition précise des PPP. Ainsi l’Union Européenne définit de façon très large le PPP et fait référence à « des formes de coopération entre les autorités publiques et le monde des entreprises qui visent à assurer le financement, la construction, la rénovation, la gestion ou l’entretien d’une infrastructure ou la fourniture d’un service »2. Cette définition a également été utilisée par l’UCG dans son référentiel. L’UE détermine également les principales caractéristiques des PPP que sont : (i) La durée de la coopération ; (ii) L’existence de financements privés & publics3 ; (iii) Le rôle dévolu à l’opérateur privé ; et (iv) La répartition optimale des risques entre le partenaire public et le partenaire privé.

3.2 PPP – Un Concept Multiforme Malgré l’absence d’une définition unanimement reconnue, nous pouvons distinguer ici deux grandes écoles de délégation du financement partiel ou total de la construction, de l’exploitation et de la gestion des infrastructures publiques ou de services d’intérêt général au secteur privé: l’école PPP française et le système PFI anglais. Cette segmentation nous paraît pertinente, car la zone Caraïbe est marquée par l’hétérogénéité des systèmes juridiques des pays de la région qui s’inspirent, de par leur passé colonial, soit du droit codifié de la délégation de service public française comme en Haïti soit du mode PFI anglais tel qu’en Jamaïque ou dans la plupart des iles de l’espace Est Caribéen. De plus, cet éclairage nous semble important dans la perspective de réaliser notamment des PPP transfrontaliers.

Le PPP en Droit Français Le Partenariat Public Privé en droit français constitue une catégorie bien distincte de la commande publique. Il est défini comme « un contrat administratif par lequel l’Etat ou un établissement public de l’Etat confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet, la construction ou la transformation, l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ainsi que tout ou partie de leur financement à l’exception de toute participation au capital ».4 L’objet de l’accord de partenariat inclut également la conception des ouvrages ainsi que des prestations de services « concourant à l’exercice par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée ». Ainsi le contrat de partenariat s’analyse ici comme un contrat de droit public aux termes duquel le partenaire privé peut assumer une série de travaux (conception, réhabilitation,

2 Livre vert sur les partenariats public-privé et le droit communautaire 30/04/04. 3 Il importe de noter que les prêts ou dons des bailleurs de fonds internationaux constituent des financements publics. 4 Art. 1 - Ordonnance N° 2004-559 du 17 juin 2004 modifiée par la Loi No 2009-179 du 17 février 2009.


construction) et fournir des services (entretien, maintenance, exploitation, gestion, etc.) de mission publique (« mission globale ») en contrepartie d’une rémunération dont le paiement s’étale pendant la durée du contrat et est liée aux objectifs de performance assignés à l’opérateur privé. La législation française limite, cependant, le recours à ce mode contractuel, exigeant au préalable la satisfaction d’un des critères suivants :

La complexité du projet nécessitant la technologie et le savoir-faire tant au niveau du montage contractuel que financier ; ou

L’urgence5 de la réalisation du projet dont le retard serait préjudiciable à l’intérêt général ; ou

Le PPP représente un avantage certain (« best value for money ») en comparaison à d’autres formes contractuelles de la commande publique.

La Délégation de Service Public La Délégation de Service Public (DSP) est une variante contractuelle des PPP.

Le PPP en droit français est à distinguer de la délégation de service public (DSP) en ce que ce premier (i) ne lie pas substantiellement la rémunération du partenaire privé au revenu généré par l’exploitation du service, mais (ii) assujettit par contre le paiement du partenaire privé à la réalisation d’objectifs de performance qui tiennent à la qualité du service public fourni – contrairement au contrat de DSP qui n’exige pas en principe l’accomplissement de telles performances.

Le mode de contrat PPP est plutôt utilisé en France dans des secteurs moins classiques que celui des industries de réseau (telles que l’eau, l’énergie et les transports, qui font l’objet de DSP), comme par exemple dans le secteur « social », pour la construction de prisons, hôpitaux, lycées et autres bâtiments administratifs.

3.3 Typologie Contractuelle La délégation de service public, qui peut s’analyser comme une variante des PPP, renferme quant à elle plusieurs variantes contractuelles basées sur les tâches et risques répartis entre le secteur public et privé (voir le tableau 1 ci-dessous). La délégation de service public (DSP) peut se définir comme une convention par laquelle l’Etat ou ses démembrements (collectivités territoriales, établissements publics) confie(nt) la construction ou la réhabilitation, l’exploitation et/ou la gestion d’un ouvrage ou d’un service public à un délégataire de droit public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Les différentes formes de DSP comprennent les modes contractuels suivants :

La Concession : qui consiste en la réalisation d’une mission de service public par une entité publique ou privée et pour laquelle le concessionnaire se rémunère sur les résultats financiers

5 Ce critère de recours au mode PPP a été ensuite rejeté par le Conseil Constitutionnel car contraire « aux exigences

constitutionnelles inhérentes à l’égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics. ». Décision n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008.


de l’exploitation et prend donc, en principe, tous les risques liés à la conception, réalisation et à l’exploitation de l’ouvrage avec ses principales sous-catégories:

B.O.T/R.O.T (Built/Rehabilitate-Operate-Transfer) ;

B.L.T/RLT (Built/Rehabilitate-Lease-Transfer) ;

DBFO (Design-Built-Finance-Operate) ;

B.O.O (Built/Own/ Operate) ;

L’Affermage (« lease contract »): convention où l’Etat assume la responsabilité de la maîtrise d’ouvrage et demeure propriétaire des actifs et l’exploitant verse une redevance à l’Etat sur les recettes d’exploitation ;

La Régie intéressée : qui consiste en la gestion d’un service public par un opérateur privé contre une rémunération variable basée sur réalisation d’objectifs techniques et commerciaux ;

Le PFI (« Project Finance Initiative ») : très usité en Grande Bretagne pour la construction de bâtiments administratifs et l’exploitation de services publics, il consiste essentiellement en un contrat entre les pouvoirs publics et le secteur privé pour la conception, le financement, la construction, l’exploitation, l’entretien et la maintenance des infrastructures, équipements publics pendant une longue période contre rémunération par l’Etat qui est assujettie à la réalisation de certaines performances définies dans le contrat.

Les conventions DSP comportent donc une part importante de risques à la charge du partenaire privé. En réalité, de nombreuses variantes de PPP existent et le cloisonnement entre les différents schémas de partenariat n’est pas étanche. En effet, de nombreux PPP adoptent des mécanismes de partage des risques ou de rémunération de l’opérateur privé qui empruntent aux différentes modes PPP tels qu’identifiés ci-dessous dans le but de satisfaire notamment les exigences des investisseurs et des prêteurs. Tableau 1: Présentions des différentes variantes de PPP

Mode de partenariat PP

Mode de

rémunération de l’opérateur

Maîtrise d’ouvrage

Disponibilité / performance

Risque

d’exploitation/ demande

Propriété des actifs

Conception,

financement, Exploitation ou maintenance (Concession, BOT)

L’opérateur est

rémunéré en percevant les paiements des usagers

Opérateur privé Opérateur privé Opérateur privé /

Etat

Etat et/ ou

opérateur privé

Affermage L’opérateur perçoit un pourcentage des recettes d’exploitation

Etat/Entreprise publique

Opérateur privé Opérateur privé Etat /Entreprise publique

Contrat de gestion L’opérateur est

rémunéré par la personne publique sur la base des recettes et de la réalisation des objectifs

Etat/Entreprise

publique

Opérateur privé Etat /Entreprise

publique

Etat/Entreprise

publique

Régie intéressée Rémunération par la personne publique + prime d’intéressement,

rémunération indexée

sur les résultats


Etat + opérateur privé

Etat + opérateur privé


Contrat basé sur les performances PFI

L’opérateur est rémunéré en fonction de ses performances

Opérateur privé Opérateur privé Opérateur privé / Partenaire public

Opérateur privé

Bail Emphytéotique administratif

L’opérateur est rémunéré en fonction de ses performances

Opérateur privé Opérateur privé Opérateur privé / Partenaire public



Autorisation tempo-

raire d’occupation du domaine public (AOT)

L’opérateur privé perçoit

des loyers payés par la personne publique

Opérateur privé Opérateur privé Opérateur privé Opérateur privé

SEM/ PPPI La SEM se rémunère sur

les revenus d’exploitation

SEM SEM SEM SEM

Conclusion : Pour les besoins de la présente étude, au regard des différents modes de partenariat qui peuvent se nouer entre le secteur public et le secteur privé pour le développement des infrastructures et services publics, il nous semble judicieux de retenir une définition large et non contraignante juridiquement, à l’instar de la démarche suivie par l’UE aux fins de :

Inclure un large éventail de mode de contractualisation entre les autorités publiques et le secteur privé ;

Permettre une certaine flexibilité dans le montage et la structuration de ces transactions allant des mécanismes de financement, au contenu des engagements réciproques des partenaires, aux modes de rémunération etc. ;

Autoriser des ajustements si nécessaire au niveau réglementaire en adoptant une démarche de co-régulation associant les acteurs du secteur privé dans l’élaboration de normes et pratiques publiques (« Soft law ») telles que des codes de bonnes conduite, accords sectoriel, règlements professionnels, etc.

C’est dans cette perspective que nous nous proposons d’analyser le référentiel des PPP en Haïti ainsi que l’environnement juridique applicable à ces transactions.

4 ENVIRONNEMENT JURIDIQUE ET INSTITUTIONNEL DES PPP EN HAÏTI

4.1 Champs d’application de l’analyse

4.1.1 Délimitation de l’analyse

Si la nécessité d’établir un cadre législatif et règlementaire cohérent pour la mise en œuvre des PPP est d’ores et déjà avérée, cette démarche répond également à une forte demande de « visibilité » de la part des bailleurs de fonds publics et privés ainsi que des investisseurs du régime applicable aux affaires, ce qui suppose des garanties de stabilité juridique. Les investisseurs privés doivent en outre être rassurés sur les différents mécanismes contractuels que ces partenariats pourraient revêtir. Ainsi l’exécution des engagements de l’Etat et de la personne publique, la stabilité juridique et fiscale, la transparence et l’équité des procédures de passation des marchés, l’acquisition et la propriété foncière, les modes de règlement des litiges et la force exécutoire des jugements, l’interprétation des textes, ainsi que les mécanismes de régulation de l’exécution du contrat constituent autant de domaines où des améliorations sont également nécessaires et donc, autant d’obstacles au développement des PPP.


En d’autres termes, un cadre juridique adapté est une condition nécessaire à la réussite et à la pérennité des PPP, mais elle n’est pas suffisante pour garantir leur mise en œuvre effective. En effet, un tel cadre ne réunira pas toutes les conditions exigées en matière de sécurité juridique, de règles de bonne gouvernance et ne peut contribuer pas à lui seul à l’amélioration du climat des affaires6. En conséquence, Il importe ici de délimiter le champ d’analyse des lois et règlements à inventorier, car de nombreux volets du droit des affaires, du droit civil, du droit administratif, du droit de l’environnement, du droit fiscal et du droit des assurances, etc. sont concernés lors de la mise en œuvre des PPP. L’analyse de l’environnement juridique des PPP est par conséquent limitée ici aux textes spécifiquement applicables aux PPP et exclut les réglementations « périphériques » qui, si elles régissent certains aspects des PPP, ne sont pas déterminantes pour leur développement.

Observation : Cette délimitation opérée dans la présente étude souffre, cependant, d’une exception notable en ce qui concerne la réglementation applicable à l’arbitrage qui exclut les conventions arbitrales lorsque l’Etat ou ses démembrements ainsi que les entreprises publiques sont parties au litige les opposants à des tiers privés.

4.1.2 Une réglementation disparate et hétérogène

L’environnement juridique haïtien applicable aux PPP se caractérise par une production législative et réglementaire pléthorique qui ne respecte pas toujours le principe de hiérarchie des normes (les premiers ayant préséance sur les derniers même si ceux-ci sont promulgués ultérieurement.). On y trouve également des dispositions vagues et imprécises qui sont parfois contradictoires entre elles. De nombreux textes manquent par conséquent de base légale et ne peuvent être applicables en l’état. Par ailleurs, les textes fondamentaux tels que le Code civil ou le Code de Commerce régissant les droits des obligations, les actes de commerce… sont obsolètes, ou leurs dispositions parcellaires et inadaptées au monde des affaires. Enfin, il importe de noter que l’accès à ces documents n’est pas toujours aisé faute de base de données et de système d’archivage fiable. L’examen des textes pertinents pour la présente étude est par conséquent limité aux documents et informations que le Consultant a pu recueillir lors de sa courte mission sur le terrain et de ses échanges avec l’UGC.

4.1.3 Réglementation spécifiquement applicable aux différents modes de PPP

6 Ainsi en 2012, sur 183 pays répertoriés par la Banque Mondiale dans son classement « Environnement des affaires », Haïti est placé à la 174ième place du classement.


Comme indiqué ci-dessus, il n’existe pas de réglementation spécifique aux PPP en Haïti. On peut cependant distinguer la réglementation applicable aux délégations de service public, en tant que sous-catégorie des PPP, telles que la concession ou l’affermage, ainsi que la réglementation sectorielle régissant les industries de réseau et autres services publiques. La législation et règlementation qui définissent la nature et les modalités de contractualisation des services publics sont :

La loi portant sur la modernisation des entreprises publiques du 2 octobre 1996

La loi fixant les règles générales relatives aux marchés publics et aux conventions de concession d’ouvrages de service public du 12 juin 2009

Le décret du 1e février 2006 définissant le cadre général de la décentralisation, les principes de fonctionnement et d’organisation des collectivités territoriales haïtiennes

La Loi cadre portant organisation du secteur de l’eau potable et de l’assainissement du 11 mars 2009

La Circulaire du 1er octobre 2012 relative à la création de l’UCG PPP Le tableau suivant illustre les principaux textes identifiés pour les besoins de cette analyse.


Tableau 2: Etat des lieux législatif et réglementaire applicable au PPP

Loi/Réglementation Champs d’application

Réglementation spécifiquement applicables aux PPP

Loi 2009 sur la modernisation des entreprises publiques du 2 octobre 199

Fixe les modalités de :

la participation de l’Etat dans une SEM avec l’investisseur privé

la concession de la réhabilitation, entretien et exploitation de l’Ent. Pub.

la gestion de l’entreprise par l’opérateur privé

Loi fixant les règles générales relatives aux marchés publics et aux conventions de concession d’ouvrages de service public du 5 juin 2009

Fixe les modalités de passation des contrats de concession entre la personne publique (l’autorité contractante) et les concessionnaires privés

Circulaire du 1er octobre 2012 relative à la création de l’UCG PPP

Organe exécutif du MEF pour les opérations de prise de participation dans les projets privés, d’accès au foncier public et de négociation de toutes les formes de PPP à l’exclusion notable des projets relevant de la compétence de la CMEP

Réglementation sectorielle

Loi cadre portant organisation du secteur de l’eau

potable et de l’assainissement du 11 mars 2009 (DINEPA)

Détermine les conditions d’exécution de la politique de l’Etat dans le secteur de l’eau potable et

de l’assainissement et définit les compétences de la DINEPA en tant que régulateur du secteur

Décret du 29 septembre 1980 créant et organisant l’Autorité Aéroportuaire Nationale

Création de l’Autorité Aéroportuaire Nationale ;

Définition de la mission et des attributions de l’AAN en tant qu’organe autonome d’Etat.

Décret du 20 août 1989 organisant l’électricité en Haïti

Définit la mission et les attributions de l’organisme Electricité d’Haïti (EDH).

Décret du 10 juin 1987 redéfinissant la mission et les attributions de la CONATEL

Définit le statut, la mission et les attributions du Conseil National des Télécommunications.

Réglementation ayant un impact sur la réalisation des projets PPP

Constitution de 1987 Le Conseil Municipal est gestionnaire privilégié des biens fonciers du domaine de l’Etat situés dans les limites de sa commune. (Art.74)

Décret du 1er février 2006 définissant le cadre général de la décentralisation, les principes de fonctionnement et d’organisation des collectivités territoriales haïtiennes

Fourniture adéquate des services publics à la population;

Fixe les conditions de création des entreprises et des contrats de gestion avec des entreprises privées ou coopératives pour l'exploitation de biens publics ou la gestion de services publics, dans les conditions prévues par la loi (art.25);


Définit le champ de compétences techniques des collectivités dans :

les secteurs de l’eau et de l’électricité,

la gestion du domaine foncier

l’environnement et les ressources naturelles

la santé et l’hygiène publique

Fixe les conditions de fourniture des services publics industriels et commerciaux peuvent être

fournis soit par des personnes ou des institutions privées ou communautaires dans le cadre d’une gestion déléguée.

Détermine l’origine des fiscales, des redevances, des droits, des licences, des contraventions, des amendes, des revenus d’investissement, de concession ou de loyer des biens fonciers ou immobiliers

La Cour supérieure des comptes et du contentieux administratif connaît des litiges mettant en cause le pouvoir central et les Collectivités territoriales, les Collectivités territoriales entre elles et enfin les conflits entre les Collectivités territoriales et des personnes physiques ou morales.

Décret fixe les modalités d’organisation et de fonctionnement de la Collectivité départementale conformément à la Constitution du 1er février 2006

Fixe les modalités de gestion des biens départementaux et leur affectation.

Décret fixant l’organisation et le fonctionnement de la collectivité territoriale municipale dite commune ou municipalité

Fixe les modalités de gestion des biens communaux et leur affectation ;

Autorise la participation de la Commune dans les sociétés anonymes mixtes et les créations de sociétés communales.

Loi du 5 septembre 1979 sur l’expropriation pour cause d’utilité publique

Loi du 3 août 1955 et décret du 28 août 1960 sur les Sociétés Anonymes

Définit les conditions de constitution et fonctionnement des sociétés anonymes ;

Détermine le régime spécial des SA constituées pour des activités agricoles ou industrielles ou de transport et dont les actions sont offertes au public.

Décret portant réforme du livre IX du Code de Procédure Civile Haïtien du 28 décembre 2005

Fixe les règles des conventions d’arbitrage ;

Exclut l’arbitrage comme mode de résolution des litiges lorsque l’Etat, ses démembrements ou les entreprises publiques sont parties au litige (Art. 956).

DIAGNOSTIC DES LOIS ET REGLEMENTS EN RELATION AVEC LE DEVELOPPEMENT MIF.13.003.00-C

DES PARTENARIATS PUBLIC- PRIVE EN HAITI PAGE 19

La présente section analyse l’environnement juridique et institutionnel en vigueur en Haïti sous l’angle du montage et du développement d’un projet suivant les différentes étapes du cycle de vie du projet. Nous examinerons en premier lieu (i) les modes de partenariat susceptibles d’être employés ; puis (ii) les critères de recours et l’évaluation préalable des projets en second lieu ; (iii) la procédure de sélection du partenaire privé et le processus de passation des marchés de partenariat ainsi que l’approbation des contrats PPP en troisième lieu ; et enfin (iv) le rôle des institutions dans la préparation, le suivi et la supervision des projets. La présentation de cette analyse permet d’appréhender le cadre juridique des PPP. Les contraintes et obstacles au développement des PPP seront décrits pour chaque chapitre énoncé ci-dessus.

4.2 Modes de Partenariat – Analyse du Référentiel des PPP en Haïti

Les TdR font état de la définition des PPP en droit positif haïtien. Or, il n’existe pas à l’heure actuelle de définition de ce qu’est un PPP dans la législation en vigueur en Haïti (voir Section 4 ci-dessous). Si les textes de loi et la réglementation prévoient certaines formes de concession et de délégation de service public (DSP) qui représentent une variante des contrats de partenariat comme décrit ci-dessus, aucune disposition dans les textes analysés ne régit le contrat de partenariat en tant que forme spécifique de contractualisation de la commande publique. Le référentiel élaboré par l’Unité Centrale de Gestion des Partenariats Public- Privé (UCG/PPP) fait état des différents types de PPP pouvant être mises en œuvre en Haïti. Ce référentiel divise les PPP en deux catégories :

Les PPP de type institutionnel, qui requièrent la création d’une entité juridique spécifique dans laquelle la personne publique est actionnaire et dirige conjointement la société ainsi créée, désignée comme étant une Société Anonyme Mixte (SAM) ou une société d’Economie Mixte (SEM) ;

Les PPP de type contractuel, qui comprennent différents schémas de collaboration entre les pouvoirs publics et le secteur privé.

Si ce référentiel décrit un large éventail de modes de partenariats qui pourraient être mis en place actuellement en Haïti, ces transactions entre la personne publique et le secteur privé ne constituent pas toutes des PPP selon les critères particulièrement larges exposés plus haut. Il contient en effet de nombreuses inexactitudes et révèle une certaine confusion quant au mode de passation des contrats PPP, la teneur des obligations respectives des parties, la nature juridique de l’entité titulaire du contrat de partenariat avec l’entité publique et la nature des biens et services objet du contrat PPP.

4.2.1 PPP Institutionnels (PPPI)

4.2.1.1 Présentation des PPPI Le référentiel distingue deux formes de PPP institutionnel: les Sociétés Anonymes Mixtes (« SAM ») et les Sociétés d’Economie Mixte comme une coopération entre des partenaires publics et privés qui :



Soit établissent une entité à capital mixte dont l’objet social est la livraison d’un ouvrage ou d’un service au bénéfice du public et qui est l’adjudicataire d’un marché public ou d’une concession ;

Soit dans le cas d’une entreprise publique existante, où le secteur privé prend le contrôle de l’entreprise à la suite d’une modification de l’actionnariat de l’entité publique dont l’Etat se dégage.

Le PPPI permet au partenaire public de maintenir, par sa présence dans l’actionnariat et les organes de décision de l’établissement commun, le contrôle, l’influence et l’expertise dans les activités conduites dans le partenariat. Les bailleurs de fonds internationaux comme la SFI ou les banques régionales de développement souscrivent parfois au capital de ces entités aux fins de superviser au plus près les opérations menées pas ces sociétés et négocient leur retrait au moyen d’une convention de cession de leurs actions (« put and call ») à un prix déterminé ou déterminable.

4.2.1.2 Les Sociétés Anonymes Mixtes et Sociétés d’Economie Mixte La Loi du 16 septembre 1963 régissant les SAM permet à l‘Etat haïtien ou ses démembrements de prendre des participations dans des sociétés anonymes par actions. L’État une fois devenu actionnaire devra obtenir un changement de statuts pour transformer la société anonyme (S.A) en société anonyme mixte. Cette transformation est requise pour permettre à l’Etat d’être représenté au conseil d’administration. De plus, l’Article 4 de cette même loi prévoit que si le nombre d’actions ainsi détenues par l’Etat dans la SAM dépasse un certain montant (2.500.000 gourdes), celle-ci bénéficie d’un régime fiscal privilégié sous réserve qu’elle soit engagée dans des activités de production agricole, industrielle ou de transport et dont le capital est détenue à hauteur de 40% par le public7. Il n’est pas cependant précisé si l’objet de la société est d’exploiter un ouvrage appartenant à l’Etat ou des collectivités territoriales ou s’il s’agit de terrains agricoles appartenant au domaine public. Il convient également de noter que le Décret du 28 août 1960 prévoyant ces exonérations fiscales vient en modification de la loi du 3 août 1955 portant sur la constitution et le fonctionnement des sociétés anonymes. Ainsi, au titre du principe de la hiérarchie des normes, les dispositions de ce décret n’ont pas de base juridique, un décret ne pouvant modifier une loi. D’autre part, la Loi sur la modernisation des entreprises publiques du 26 septembre 1996 (« Loi MEP »), instrument législatif du programme de privatisation des opérateurs publics en Haïti, prévoit la création d’une SEM lorsque l’Etat décide de moderniser l’entreprise concernée par voie de capitalisation en souscrivant au capital au moyen de l’apport du patrimoine/des actifs de l’entreprise publique8. L’investisseur privé de la SEM contribue au capital en effectuant un apport en espèces destiné à financer les investissements tels que requis dans l’appel d’offres. Ces SEM sont soumises à la législation en vigueur sur les sociétés anonymes selon les dispositions de la Loi MEP (Art. 19) et ne peuvent avoir d’autres activités commerciales que celles qui sont liées à leur objet fixé dans ses statuts.

7 Titre III du Décret du 28 août 1960 régissant la constitution et le fonctionnement des sociétés anonymes. 8 Art 11 de la Loi sur la modernisation des entreprises publique du 26 septembre 1996.



De plus, l’Article 21 de la Loi MEP dispose que les SEM sont assujetties à l’obligation de constituer un « amortissement légal » correspondant à 10% des bénéfices nets dans le cas d’une SEM concessionnaire d’un service public et à 40% si cette SEM est titulaire d’un contrat de gestion. Ces réserves sont destinées à financer le développement futur de ces entreprises. Cette forme de société à responsabilité limitée a été utilisée dans le cadre d’opération de désengagement de l’Etat ou de privatisation partielle. Ainsi la privatisation partielle de l’opérateur historique de télécommunications a permis à l’Etat de souscrire 40% et l’opérateur privé 60% de la société anonyme nouvelle constituée et dénommée, NATCOM. Si au regard de la Loi sur les SAM et la loi MEP, l’Etat peut devenir actionnaire d’une société anonyme dans le cadre d’une opération de privatisation partielle d’une entreprise publique existante ou la création d’une société impliquée dans une activité commerciale ou industrielle ces mécanismes ne constituent pas pour autant des PPP. Ces schémas sont en effet dénués de certains critères constitutifs des PPP si :

Leur objet ne concerne pas l’exploitation d’un ouvrage public ou la fourniture d’un service public ou d’intérêt général dont la responsabilité appartient aux pouvoir publics ou qui concoure à la réalisation d’une mission de service public ;

Les responsabilités et risques inhérents à la construction, l’exploitation, le financement, la gestion ou l’entretien de l’ouvrage ou des équipements de service public ne sont pas substantiellement supportés par le partenaire privé.

Ainsi un simple apport de fonds par un bailleur privé à une entreprise publique ne constitue pas un PPPI. A cet égard, l’article 27 de la loi MEP fixe le seuil minimum de l’actionnariat de l’Etat dans ces SEM à 20% qui peut cependant dépasser 50%. En outre, la loi prévoit que les petits porteurs, y compris les salariés de la SEM pourront souscrire les actions d’une SEM à hauteur de 50% du capital 5 ans après avoir été créée. Cet appel à l’épargne public ne correspond pas non plus aux mécanismes d’optimisation des risques entre les partenaires publics et privés, élément essentiel des schémas PPP9.

Conclusion :

Le droit haïtien autorise la création de sociétés d’économie mixte sous la forme de société anonyme dans laquelle l’Etat (ou l’un de ses démembrements) prend une participation au capital qui peuvent constituer des PPP institutionnels si l’objet social porte sur la fourniture d’un service aux populations et si le rôle dévolu au secteur privé implique un transfert significatif des responsabilités et des risques liés aux diverses phases du projet (conception, financement, construction, exploitation, gestion, entretien.). Cependant certaines dispositions pourraient entraver la mise en œuvre de ces PPPI :

La possibilité pour l’Etat de détenir la majorité du capital social et/ou des petits porteurs à hauteur de 50% prévient le transfert de risques au secteur privé et la participation active à l’exécution des tâches attribuées à l’entité à capital mixte et/ou la gestion de l’entité à capital mixte ;

La représentation minimum exigée des actionnaires publics au conseil d’administration de ces entités mixtes selon le nombre des administrateurs autorisés par les statuts ne reflétant

9 Il est intéressant de noter que l’UE n’autorise pas la participation de la personne publique, adjudicataire du contrat

de partenariat, dans le capital d’une société créée avec les investisseurs privé pour la réalisation du contrat.



pas l’actionnariat réel pourrait représenter un obstacle dans la prise de décision et la direction de ces sociétés et obérer la réalisation des objectifs fixés ;

L’obligation de constituer un amortissement légal de 10 à 40% des bénéfices nets de l’entreprise mixte ne correspond pas aux réalités de la gestion d’une entreprise dont les résultats d’exploitation peuvent varier et pourrait remettre en cause le retour sur investissement attendu par le partenaire privé et ses bailleurs ;

L’application aux SEM de la législation sur les sociétés anonymes n’est pas claire et pourrait être considérée comme manquant de base légale10 ;

Plus généralement, il semble qu’il y ait une confusion entre les opérations de privatisation ou de désengagement partiel de l’Etat des entreprises publiques et les PPPI, la loi MEP ayant été conçue à l’origine pour céder ces entreprises à des repreneurs privés.

4.2.2 PPP contractuels

Le référentiel fait état de plusieurs modes contractuels de PPP comprenant :

Les marchés publics de fourniture de bien et de services ;

Les contrats de joint-ventures aux termes desquelles l’Etat acquéraient des parts dans une société dont les biens ou les services produits sont d’un intérêt stratégique ;

Les contrats de partenariat ;

Les baux emphytéotiques administratifs ;

La vente conditionnelle ;

La concession ;

L’affermage (entretien + exploitation + transfert) ;

La Régie intéressée ; et

Le PFI – Initiative à financement privé. Ici encore, les modes contractuels PPP tels que décrits dans le référentiel ne sont pas tous constitutifs de partenariats publics-privés au sens de la définition que nous avons adoptée dans la présente étude. Par ailleurs ces schémas contractuels ne sont pas tous autorisés en droit haïtien comme démontré ci-dessous. Il convient par conséquent pour les besoins de notre analyse de distinguer les schémas contractuels qui pourraient rentrer dans la catégorie des PPP et d’écarter d’emblée les mécanismes qui ne font pas partie de cette catégorie. Ainsi, les marchés publics classiques de fournitures de biens et services doivent être exclus car ni le mode de rémunération, qui ne peut être étalé dans le temps, ni la nature globale de la mission pouvant être confiées à l’opérateur privé ne sont autorisés dans le cadre d’une passation classique de la commande publique. A cet égard, le PPP est considéré comme un mode dérogatoire de passation des marchés publics.

10

La loi du 3 août 1955 sur la constitution et le fonctionnement des sociétés anonymes a été pas plusieurs décrets (28

août 1960, 16 octobre 1967, 11 novembre 1968) ce qui rend invalides ces textes.



4.2.2.1 Concession, affermage et régie intéressée Nous avons montré dans cette étude que le mode concessif d’exploitation d’un service ou d’un ouvrage public ainsi que les autres modes de délégation de service public tels que l’affermage ou la régie intéressée représentent une variante des accords PPP. Si le droit haïtien prévoit ces modes de partenariat, il comporte de nombreuses imprécisions quant à la nature des obligations et responsabilités incombant au partenaire privé et dresse des obstacles statutaires qui mettent en péril la mise en place de ces schémas contractuels alternatifs de la commande publique. La loi portant sur la modernisation des entreprises publiques du 2 octobre 1996 autorise l’Etat à octroyer à un investisseur privé le droit d’exploiter et/ou de gérer des entreprises publiques soit sous le mode concessif soit au moyen d’un accord de gestion11. Si la loi ne définit pas en tant que telles les entreprises publiques, nous pouvons assumer qu’il s’agit de sociétés dans lesquelles l’Etat ou ses démembrements sont les seuls actionnaires et sont propriétaires des actifs qui les composent. La loi fixant les règles générales relatives aux marchés publics et aux conventions de concession d’ouvrages de service public du 12 juin 200912 prévoit comme son titre l’indique les conditions dans lesquelles la construction ou la rénovation et l’exploitation d’un ouvrage de service public peuvent être concédées par la personne publique au secteur privé. L’Article 4 al.13 de ladite loi définit la concession comme un contrat administratif aux termes duquel, la construction, l’entretien et l’exploitation sont confiés à un concessionnaire privé qui transfert l’ensemble des ouvrages concédés à l’autorité contractante publique aux termes du contrat.

Conclusion :

La loi omet de préciser le mécanisme de rémunération de l’opérateur privé et définit étroitement les responsabilités qui pourraient être confiées au concessionnaire, puisqu’elle ne comprend pas la conception, la gestion ni la réhabilitation des ouvrages objets de la concession.

Les dispositions de la Loi cadre portant organisation du secteur de l’eau potable et de l’assainissement du 11 mars 2009 prévoit la possibilité pour les Organismes Régionaux d’Eau potable et de l’assainissement (OREPA) de confier à une entreprise publique, privée ou mixte un système d’approvisionnement en eau potable et assainissement dans le cadre d’un contrat de gestion, d’affermage ou de concession (Art.18). C’est la Direction Nationale de l’Eau Potable et de l’Assainissement (DINEPA) qui, en tant qu’organisme de régulation de ce secteur, approuve ces contrats conclus entre ses offices régionaux et un tiers délégataire. Les attributions des OREPA en matière de gestion des systèmes d’approvisionnement et d’assainissement seront transférées aux municipalités à l’issue d’une période transitoire qui n’est pas précisée dans la loi. De plus, il est précisé que pour les systèmes d’approvisionnement ruraux et péri-urbains, les comités d’usager ou d’opérateurs privés sont responsables de la gestion de ces systèmes sous la supervision des OREPA qui demeurent maître d’ouvrage pour les infrastructures (Art.20). Ces comités ne sont donc habilités qu’à conclure des

11

Article 8 de la loi du 2 octobre 1996 portant sur la modernisation des entreprises publiques. 12 Nous avons appris lors de notre mission sur le terrain que cette loi était en cours de révision. Nous n’avons pas

d’autres éléments d’information pour connaître les modifications qui y seront apportées.



accords de services avec des tiers pour la gestion, l’exploitation et l’entretien des systèmes sous forme de contrat de gestion ou d’affermage. L’annexe de cette loi contient une définition de ces contrats de délégation de service public qui ne reflètent pas correctement l’articulation des risques entre l’autorité délégante et le délégataire puisqu’elle fait peser notamment les risques techniques et commerciaux aux collectivités publiques dans le cadre d’un contrat de gestion. Cette définition contenue dans la loi DINEPA contredit celle prévue dans la loi sur la modernisation des entreprises publiques telle que décrite ci-dessus.

Conclusion :

Le contrat de gestion vidé par cette loi ne constitue pas un accord de partenariat car il exonère l’opérateur privé de tout risque lié à la gestion de l’ouvrage et/ou du service fourni.

Les conditions dans lesquelles la maîtrise d’ouvrage des infrastructures et ouvrages de traitement et de distribution d’eau est transférée aux municipalités ne sont pas définies.

Les décrets d’application établissant notamment la régulation tarifaire, les normes techniques relatives à la construction des réseaux d’eau potable et d’assainissement et le découpage géographique sur laquelle chaque OREPA exerce ses responsabilités n’ont pas été promulgués.

4.2.2.2 Le Bail Emphytéotique Administratif (BEA)

Inspiré du droit rural français, le BEA peut être défini comme une convention de longue durée (18 à 99 ans) par laquelle l’Etat propriétaire met à la disposition du preneur/emphytéote un terrain ou un immeuble pour lequel la personne publique paie un loyer déterminé pendant la durée du contrat. Le preneur s’engage à réaliser certains investissements, incluant des travaux d’entretien, de réparation et de maintenance des bien ainsi loués qui seront transférés gratuitement à l’expiration du bail. Les biens objets du bail appartiennent au domaine public de l’Etat et sont, par conséquent, insaisissables, inaliénables et imprescriptibles. Ces dernières caractéristiques du BEA constituent un obstacle pour les investisseurs privés dont les préteurs et autres créanciers exigent généralement de pouvoir obtenir des garanties et autre sûretés sur ces biens aux fins de recouvrement.

Conclusion : Il n’existe pas à notre connaissance de dispositions législatives ou réglementaires spécifiques régissant ce mode contractuel PPP qui est pourtant souvent usité pour la construction et l’entretien de bâtiments administratifs, de service public de proximité tels que les parkings, marchés service d’intérêt générale par les municipalités ou les collectivités territoriales. Alors que le droit haïtien dote les collectivités territoriales de larges compétences pour l'exploitation de biens publics ou la gestion de services publics et fait référence aux biens du domaine public et privé de l’Etat ou des collectivités, il ne prévoit pas de disposition



particulière concernant la location d’ouvrages publics construits et gérés par des opérateurs privés moyennant le versement d’un loyer payé par la personne publique.

4.2.2.3 Vente conditionnelle Le référentiel de l’UGC /PPP décrit la vente conditionnelle comme constituant un schéma contractuel pouvant être utilisé dans le cadre d’un PPP et définit la vente conditionnelle comme la cession d’un bien immobilier appartenant au domaine privé de l’Etat au secteur privé afin de réaliser certains travaux de construction et d’aménagement décrits dans le contrat de vente. Le transfert de propriété des biens à l’acquéreur privé est assujetti à la réalisation des travaux ainsi que du paiement du prix convenu (redevance domaniale) dans le contrat. Ce mécanisme contractuel ne semble pas adapter pour promouvoir et développer les infrastructures et services publiques par le secteur privé. En effet, il concerne la cession de biens qui ne concourent pas à la réalisation d’une mission d’intérêt général et n’a pour seul effet que de procurer aux collectivités publiques une source de revenu ponctuelle qui résulte de la vente à terme de ces biens. Par ailleurs, comme pour le bail emphytéotique administratif, les dispositions du droit haïtien sur la possibilité d’aliéner les biens du domaine privé de l’Etat sont parcellaires et particulièrement contraignantes. C’est le décret du 16 janvier 1963 règlementant l’aliénation des biens immeubles du domaine privé de l’Etat qui fixe quelques principes en la matière (le décret contient 4 articles). Ainsi, les biens du domaine privé ne peuvent être cédés sans l’autorisation d’une loi et la valeur marchande de ceux-ci est fixée par l’Etat sans aucune procédure compétitive d’adjudication.

4.2.2.4 La régie intéressée – PFI (« Private Finance Initiative ») La Régie intéressée est la convention de délégation par laquelle l’autorité contractante finance elle-même l’établissement d’un service, mais en confie la gestion à une personne privée ou publique qui est rémunérée par l’autorité contractante tout en étant intéressée aux résultats que ce soit au regard des économies réalisées, des gains de productivité ou de l’amélioration de la qualité du service.

Conclusion : A l’instar du BEA ou de la mise à disposition de biens publics telle que la vente conditionnelle, le droit haïtien ne comprend pas de disposition particulière autorisant et réglementant la régie intéressée. Néanmoins, il semble possible de structurer un tel mécanisme de partenariat entre l’Etat et le secteur privé dans le cadre de la loi sur la modernisation des entreprises publiques du 2 octobre 1996 qui définit à l’article 9 le contrat de gestion comme « un contrat par lequel l’Etat confie la gestion de l’entreprise publique à une société privée et paie à celle-ci des frais de gestion liés à la performance de l’entreprise ». Ainsi, il serait possible d’interpréter ces dispositions comme permettant la rémunération du partenaire privé sur la base des performances fixées dans le contrat de gestion et sur celle des résultats d’exploitation.



4.3 Passation des contrats de partenariat et sélection du partenaire privé

Il importe d’analyser dans cette section le cadre juridique haïtien applicable aux procédures de passation de contrats de partenariat. La plupart des pays ayant adopté une réglementation PPP requièrent que ces projets fassent l’objet d’une évaluation préalable incluant une étude de faisabilité technique, économique et financière répondant à des critères précis justifiant le recours à un tel mode de passation de la commande publique. En effet, les projets envisagés sous le mode PPP de par leur complexité ainsi que l’étendue des engagements financiers et des responsabilités incombant aux pouvoirs publics quant à la qualité et la continuité des services fournis, doivent être soumis à une évaluation préalable minutieuse. D’autres critères non financiers tels que l’impact environnemental, social et culturel, particulièrement importants lorsqu’il s’agit de la construction d’infrastructures impliquant l’expropriation ou la délocalisation de populations, doivent être également examinés de manière appropriée. Cette évaluation doit en effet démontrer que le projet envisagé offre une solution alternative plus avantageuse, apportant un meilleur rapport qualité/prix qu’un marché public classique d’acquisition de biens et de services qui s’inscrit dans une démarche d’optimisation des deniers publics.

4.3.1 Recours aux PPP – Evaluation Préalable

La loi fixant les règles générales relatives aux marchés publics et aux conventions de concession d’ouvrages de service public du 12 juin 2009 ne prévoit pas de procédure d’évaluation des projets de concession et mentionne seulement les principes directeurs sur la base desquels la passation des conventions de concession doit être conduite, qui sont :

Le développement économique et technologique ;

La protection de l’environnement ;

L’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures ;

Le respect de l’éthique ;

La garantie d’un service efficace et accessible à la population. Ni la loi sur la modernisation des entreprises publiques, ni la loi DINEPA, ni la Circulaire du Ministère de l’Economie et des Finances du 1er octobre 2012 établissant l’UCG PPP ne contiennent des dispositions relatives à la rationalité du choix du recours aux PPP. Ces textes ne font pas non plus référence à l’application des règles de passation des marchés publics tel qu’évoquée ci-dessus. Au cours de la conduite de cette étude, le Consultant a été informé d’un projet de réforme de la loi sur les marchés publics et les conventions de concession du 12 juin 2009 financé par la BID. A cet égard, il serait judicieux de connaître les conclusions et recommandations quant aux modifications de cette loi qui pourrait utilement inclure des dispositions spécifiques régissant la procédure d’évaluation des projets PPP.



4.3.2 Sélection du partenaire privé

Comme indiqué dans la section 4.3.1, seule la législation sur les passations de marché public et de convention de concession fixe les règles de passation des PPP concessifs qui sont similaires à celles régissant les marchés publics classiques à savoir :

Procédure ouverte ;

Procédure ouverte en 2 étapes ;

Procédure en gré-à-gré. Ces procédures comprennent toutes une phase de pré-qualification et le lancement des appels à propositions doivent toutes faire l’objet d’une publication préalable. L’article 12 de la loi sur la modernisation des entreprises publiques du 10 octobre 1996 dispose uniquement que les contrats de concession et de gestion conclus dans le cadre de ladite loi sont attribués à l’issue de procédures d’appel d’offres internationales et évalués selon des critères techniques, économiques et financiers établis dans le dossier d’appel d’offres.

4.3.3 Traitement/Régime des offres spontanées et des marchés de gré-à-gré

L’une des problématiques auxquelles sont fréquemment confrontés les pouvoirs publics dans cette phase de sélection des projets est la manière de traiter les candidatures spontanées tout en respectant les principes de traitement équitable, de transparence et de sélection d‘un projet offrant le meilleur rapport coût/performance. L’Article 71.3 de la loi sur les passations de marchés publics de 2009 autorise la conclusion de contrats de concession en gré-à-gré ou par marché d’entente directe dans les cas suivants:

Cas d’urgence constatés et motivés par la Commission des Marchés Publics ;

Nécessité d’assurer la continuité du service public ; ou

Nécessité d’utiliser une technique exclusive, éventuellement protégée par un brevet. Au regard des critères établis, force est de constater que ceux-ci ne comportent pas de paramètres très précis pour évaluer si les conditions sont réunies pour une procédure négociée. L’urgence de construire des infrastructures efficaces et pérennes et la continuité du service public étant des problèmes récurrents et persistants en Haïti.

Contraintes/lacunes:

Le droit positif haïtien ne définit pas les critères d’éligibilité pour recourir aux contrats de partenariat ni de procédures de passation des marchés spécifiques à ceux-ci permettant aux autorités publiques de déterminer la faisabilité des projets envisagés ainsi que les performances du projet requises pour répondre aux besoins définis.

Cette évaluation devrait permettre de déterminer la répartition optimale des risques entre la personne publique et le secteur privé et d’évaluer la capacité pour le gouvernement de souscrire des engagements sur le long terme.

Il n’existe pas non plus de disposition législative ou réglementaire visant à encadrer les offres spontanées et donnant des directives claires et précises aux autorités publiques afin de maintenir les principes de transparence, d’égalité de traitement et d’efficacité des



dépenses publiques tels qu’énoncés dans la loi sur les marchés du 12 juin 2009.

4.4 Environnement institutionnel du développement et la mise en œuvre des PPP

La présente section a pour objet de dresser un état des lieux de l’organisation institutionnelle applicable au développement, à la mise en œuvre et à la supervision des projets PPP en Haïti. Il importe de souligner que cette analyse est limitée aux principaux textes que le Consultant a pu compiler et consulter et dont la teneur est pertinente au regard de l’objet de cette étude. De nombreux textes d’application tels que prévus dans les textes analysés ne sont pas disponibles ou sont simplement inexistants.

4.4.1 Les Ministères et les institutions nationales

4.4.1.1 Ministère de l’Economie et des Finances Le Ministère de l’Economie et des Finances (MEF) est régi par le décret du 13 mars 1987 portant réorganisation du Ministère de l’Economie et des Finances. Il a pour mission principale de formuler et de mettre en application la politique économique et financière de l’Etat. Le Ministère de l’Economie et des Finances exerce les attributions suivantes ayant un impact sur la mise en œuvre des projets de partenariat (Réf. : article 3 du décret du 13 mars 1987):

Déterminer la politique fiscale de l’Etat, assurer la perception des impôts et taxes, gérer les biens de l’Etat ;

Assurer la gestion de la trésorerie ;

Juger de l’opportunité des dépenses de l’Etat ;

Etablir avec le concours de la banque centrale, la politique monétaire du pays et en superviser l’exécution ;

Fixer les normes de la compatibilité publique et veiller à leur application ;

Encourager les investissements nationaux et étrangers et stimuler la création de nouveaux emplois ;

Veiller à l’observance des clauses financières des contrats régissant les entreprises concessionnaires de services publics ;

Exercer le contrôle financier des collectivités territoriales des entreprises et établissements publics ou mixtes ;

Représenter l’Etat dans les entreprises mixtes et d’Etat à caractère financier, commercial et industriel et contrôler leurs activités ;

Négocier et signer tout contrat, accord, convention et traité à incidence économique et entraînant des obligations financières pour l’Etat ;

Exercer toutes autres attributions de nature économique et financière découlant de la mission qui lui est assignée.

Le MEF est également en charge, en association avec d’autres organismes publics, de l’exécution du Programme de Promotion des Partenariats Publics-Privés initié par le gouvernement aux termes de la Circulaire ministérielle du 1er octobre 2012. Ce programme comprend entre autres : (i) la définition du cadre globale d’intervention de l’Etat dans le développement des



accords de partenariat ; (ii) le financement des entreprises jugées stratégiques par des prises de participation temporaires ; (iii) le développement de projets d’entreprise en utilisant les biens du domaine privé de l’Etat en partenariat avec des investisseurs privés ; (iv) mettre au point tout initiative visant à faciliter la fourniture de services publics qui requiert la participation privée sur le long terme ; (v) contrôler l’efficacité des PPP passés, présents et futurs. La description des actions devant être accomplies dans le cadre de ce programme est particulièrement vague et comprend des initiatives de collaboration entre le secteur public et le secteur privé qui vont au-delà des PPP puisqu’il est fait mention de l’utilisation du domaine privé de l’Etat et de prise de participation dans des entreprises dont l’objet social peut être étranger à la fourniture d’un service public. La Circulaire ne précise pas non plus les organismes qui seraient habilitées à la mise en œuvre du programme de promotion des PPP. Il y a également lieu de s’interroger sur la valeur juridique d’une telle circulaire ministérielle au regard notamment de la loi sur la modernisation des entreprises publiques, de la loi sur les marchés publics ainsi que loi relative à la décentralisation et aux pouvoir des collectivités territoriales.

Conclusion :

Aux termes de ce décret, le MEF bénéficie de larges pouvoirs quant à l’approbation des engagements financiers de l’Etat et des collectivités territoriales. Il lui appartient donc d’approuver les contrats de partenariat.

Ce texte lui confère également des attributions tenant à la supervision de l’exécution des contrats de partenariat ainsi que le contrôle et la gestion des participations dans les SEM et les SAM où l’Etat possède une participation.

Cependant les attributions octroyées aux termes de ce texte réglementaire sont contradictoire avec les dispositions de la loi sur la modernisation des entreprises publiques qui charge le CMEP de promouvoir et gérer le processus de modernisation aux moyens d’opérations de gestion, de concession ou de capitalisation.

4.4.1.2 Ministère des Travaux Publics et Transports et Communications, organe tutélaire de la DINEPA

Le Ministère des Travaux Publics, Transport et Communications est régi actuellement par le décret du 18 octobre 1983 réorganisant ce ministère. Le Département ministériel des Travaux Publics, Transport et Communications, désigné sous le sigle TPTC est l’organe central ayant pour mission de concevoir, de définir et de concrétiser la politique du pouvoir exécutif dans les domaines des travaux publics, du transport et des communications, de l’eau potable, de l’énergie électrique et dans tous autres domaines définis par la loi. (Réf. : article 1er du décret du 18 octobre 1983). Le département des TPTC a pour attributions notamment de (réf. : article 2 du décret du 18 octobre 1983) :



Assurer l’étude et la planification, l’exécution, la supervision et l’évaluation de toutes les infrastructures physiques relatives aux équipements urbains et ruraux, aux routes, ports et aéroports ; aux systèmes de télécommunications, aux systèmes d’alimentation en eau potable.

Etablir les règlements d’urbanisme et les normes techniques de construction ;

Règlementer et contrôler la prestation des services fournis par des entités publiques et privées agissant dans les différents domaines relevant de sa compétence.

4.4.1.3 La Commission Nationale des Marchés Publics (CNMP) (Ref : Art. 9 et seq. Loi sur les marchés public du 4 juin 2009)

La Commission Nationale des Marchés Publics est l’organe de régulation et de contrôle des procédures de passation des marchés publics et des concessions d’ouvrage de service public. A ce titre, la CNMP : (i) élabore la réglementation régissant les marchés publics et les concessions de service public ; (ii) émet des avis, recommandations et propositions sur la définition de la politique d’achat public ; (iii) contribue à la formation des acteurs de la commande publique et à (iv) l’évaluation de leurs performances dans l’exécution et le contrôle des marchés publics et des conventions de concessions conclues par la personne public ; (v) met en œuvre des procédures d’audit des contrats conclus par les autorités publiques et émet des avis dans le cadre du règlement amiable des différends nés à l’occasion de la passation de ces contrats. La loi du 4 juin 2009 prévoit également l’établissement de Commissions Départementales des Marchés publics qui ont les mêmes attributions que la commission nationale au niveau des départements. Néanmoins ses larges attributions en matière de régulation et de supervision sont limités aux accords de concession de service public à l’exclusion de tout autre modes contractuels PPP tels que décrits ci-dessus

4.4.1.4 La Commission ministérielle et les commissions spécialisées des marchés publics (Art. 6 et 7 loi marchés publics)

Les commissions ministérielles et commissions spécialisées des marchés publics ont été instituées par la loi du 4 juin 2009 fixant les règles générales relatives aux marchés publics et aux conventions de concession d’ouvrage de service public. Ce sont des organes administratifs placés auprès de la personne publique responsable du marché. Les commissions ministérielles et spécialisées ont pour attributions de :

Réaliser toutes les recherches et consultations nécessaires à la préparation des projets de dossier d’appel d’offres ;

Préparer les projets de dossiers d’appel d’offres ;

Assurer la liaison entre le comité d’ouverture des plis et d’évaluation des offres et la Commission Nationale des Marchés Publics ;

Aviser les soumissionnaires du rejet ou de l’acceptation de leurs offres ;

Éclairer l’autorité contractante sur les plaintes des soumissionnaires ou titulaires du marché dont celle-ci est saisie ;

Valider le choix des sous-traitants des titulaires de marchés ;

Étudier les projets d’avenants ;



Soumettre chacune un rapport trimestriel à la Commission Nationale des Marchés Publics sur les marchés conclus par elles et de formuler les recommandations pouvant contribuer à l’amélioration du système de Passation des Marchés Publics ;

Remplir toutes autres attributions prévues par les lois et règlements.

4.4.1.5 Le Conseil de Modernisation des Entreprises publiques (CMEP) Les articles 3 et 12 de la loi sur la modernisation des entreprises publiques fixe les attributions du Conseil. Celles-ci incluent :

La promotion et la gestion du processus de modernisation des entreprises publiques ;

Le choix du schéma contractuel adopté pour cette entreprise, à savoir : la concession, le contrat de gestion ou la prise de participation dans une SEM à constituer ;

La supervision de la gestion des SEM par l’intermédiaire de ses représentants au sein du conseil d’administration

L’élaboration et le vote du règlement intérieur de ces SEM

L’adjudication du projet de modernisation et l’approbation des contrats conclus dans le cadre de la présente loi.

4.4.1.6 L’Unité Centrale de Gestion des Partenariats Publics Privés (UCG/ PPP)

La circulaire du MEF du 1er octobre 2012 établit une unité au sein du MEF dédiée à la gestion administrative du Programme de Promotion des Partenariats Publics-Privés tel que décrit ci-dessus. L’UGC est définie comme l’interlocuteur privilégié pour les opérations de prise de participation dans les projets privés, d’accès au foncier public et de négociation de toutes les formes de PPP à l’exclusion notable des projets relevant de la compétence de la Commission de Modernisation des Entreprises publiques. Par ailleurs, un Comité de Pilotage Stratégique est institué par cette circulaire. Celui-ci est composé des Ministères de l’Economie et des Finances, du Commerce et de l’Industrie, de celui en charge des collectivités territoriales ainsi que du Gouverneur de la Banque d’Haïti et d’un représentant du Forum Economique du Secteur Privé (FESP). Ce comité a pour tâche de déterminer le cadre générale des participations publiques ainsi que les principes de bonne gouvernance et de contrôle des activités de l’unité. L’UGC est également assisté d’un comité d’experts nationaux et du soutien financier et technique des institutions internationales.

Conclusion : Les dispositions de la circulaire sont floues et parcellaires et ne font référence à aucune disposition législative ou réglementaire régissant les modes de PPP autorisés par le droit en vigueur. La mission de l’UGC semble donc être en contradiction avec les compétences qui lui sont attribuées. En effet, comment être en charge de la prise de participation dans les SEM sans avoir la possibilité de négocier les pactes d’actionnaires et les contrats de délégation du service public réservé à la CMEP ?



4.4.2 Les Collectivités territoriales

4.4.2.1 La Constitution du 29 mars 1987 amendée le 9 mai 2011

L’Article 74 de la Constitution stipule que le Conseil Municipal a le privilège de veiller à la gestion des biens fonciers du domaine privé de l’Etat situés dans sa commune. La Constitution confère donc des pouvoirs importants aux municipalités sans toutefois préciser le contenu de ces prérogatives en matière de gestion et de supervision des biens domaniaux.

4.4.2.2 Le Décret fixant le cadre général de la décentralisation, de l’organisation et du fonctionnement des Collectivités territoriales haïtiennes du 1er février 2006

L’Article 5 du décret cité ci-dessus dispose que les services publics de proximité doivent être assurés par les collectivités qui sont les plus proches de la population, dans le respect des normes et standards fixés par le pouvoir central. Le gouvernement reconnait néanmoins que les collectivités territoriales concernées peuvent ne pas avoir les ressources et moyens suffisants pour assumer cette tâche et prévoit aux termes de ce décret que si la collectivité responsable de la fourniture de ces services est défaillante, ceux-ci seront automatiquement pris en charge par la collectivité supérieure ou par le pouvoir central. Par ailleurs, les dispositions de l’Article 25 autorisent les collectivités territoriales à créer des entreprises d’économie mixte et passer des contrats de gestion avec des entreprises privées ou coopératives pour l'exploitation de biens publics ou la gestion de services publics dans les conditions prévues par la loi.) Or la loi sur la modernisation des entreprises publiques ne contient aucune disposition visant à permettre aux collectivités territoriales de créer des sociétés d’économie mixte pour l’exploitation d’ouvrages publics et la fourniture de services publics.

4.4.2.3 Les Départements (Décret du 1er février 2006 fixent les modalités de gestion des biens départementaux et leur affectation)

Le Département est une collectivité territoriale regroupant un ensemble de communes qui est dotée de la personnalité morale, de l’autonomie administrative et financière. Les intérêts particuliers de chaque collectivité départementale sont administrés par un organe délibératif, l’Assemblée départementale (AD), et un organe exécutif, le Conseil départemental (CD). Le Conseil de développement du Département (CDD) est une structure participative de prises de décisions, de planification, d'exécution et de suivi des actions de développement du Département, intégrant les autorités départementales, les représentants de la société civile départementale et encadrée par les représentants du pouvoir central et des organismes de développement qui interviennent au niveau départemental. L’Assemblée départementale (AD) est un organe de délibération et de contrôle portant sur les sujets d’intérêt et les compétences du Département. En ce qui concerne la présente étude, l’Assemblée:



Ratifie le plan de développement du Département préparé par le Conseil de développement du Département, et présenté par le Conseil départemental ;

Adopte le budget annuel du Département ;

Approuve les plans d’aménagement du territoire départemental ;

Fixe les modalités de gestion des biens départementaux et leur affectation ;

S’assure de la légalité des ententes, accords, contrats, prêts du Conseil avec une institution privée ou toute entité privée, publique, gouvernementale ou parapublique.

4.4.2.4 Les Municipalités (Décret fixant l’organisation et le fonctionnement de la collectivité territoriale municipale dite commune ou municipalité)

Chaque Section communale est administrée par un organe exécutif : le Conseil d’administration de la Section communale (Casec) et par un organe délibérant : l’Assemblée de Section communale (Asec) A cette organisation s’ajoute le Conseil de développement de la Section communale (CDSC) qui est une structure participative de prises de décisions, de planification, d'exécution et de suivi des actions de développement de la Section communale, intégrant les autorités locales, les représentants de la société civile locale et encadrée par les représentants du pouvoir central et des organismes de développement qui interviennent dans la Section communale. Les Sections communales sont dotées d'un patrimoine et de ressources propres qu'elles administrent de manière autonome. Pour ce qui concerne l'exercice de leurs compétences, il ne peut s'établir de liens de tutelle ou de dépendance hiérarchique ni entre l'État et les Sections communales ni entre les autres collectivités et les Sections communales, ni entre les Sections communales elles-mêmes. Les Sections communales peuvent créer des entreprises coopératives ou communautaires et conclure des contrats de gestion déléguée avec des particuliers, des organisations ou des firmes dans l’exécution des travaux publics, pour l'exploitation ou la gestion de services publics dans les conditions prévues par la loi.

Conclusion:

Les dispositions réglementaires organisant la décentralisation des collectivités territoriales qui se voient dotées de compétences et responsabilités importantes quant au développement et à la gestion des infrastructures et des services publics ne définissent pas les modalités de délégation de ces services au secteur privé. Elles comportent en outre une organisation institutionnelle complexe où les mécanismes de décision en ce qui concernent notamment le développement des services publiques apparaissent confus, voire contradictoires.

De plus, les collectivités territoriales ne possèdent actuellement ni les ressources (techniques, administratives, juridiques, comptables, humaines, etc.), ni les capacités financières nécessaires pour recourir au mode PPP et assumer ces responsabilités d’autorité délégante de service publique. Ce manque manifeste de moyens entrave considérablement le développement et la fourniture de ces services sous le mode PPP.



4.4.3 Les Organismes sectoriels

4.4.3.1 La Direction Nationale de l’Eau Potable et de l’Assainissement (DINEPA) (Loi cadre portant organisation du secteur de l’eau potable et de l’assainissement du 25 mars 2009)

La DINEPA a pour mission d’exécuter la politique de l’Etat dans le secteur de l’eau potable et de l’assainissement. De manière spécifique, elle exerce sa mission autour de 3 grands axes, à savoir :

Le développement du secteur d’APEA au niveau national ;

La régulation du secteur ;

Le contrôle des acteurs. Les attributions de la DINEPA dans le secteur EPA sont les suivantes :

Elaborer la politique nationale du secteur EPA en fonction des orientations du Gouvernement et en coordination avec les Ministères et institutions intéressées ;

Etablir la politique de tarification de l’EPA basée sur l’efficience économique, la viabilité financière et l’équité sociale ;

Fixer, conformément aux instructions du gouvernement, les conditions de participation de l’Etat au financement des infrastructures du secteur de l’EPA ;

Etablir de concert avec les ministères concernés les normes et règlements relatifs à la qualité de l’Eau Potable et de l’Assainissement ;

Elaborer les critères à respecter par toute personne morale et/ou physique désireuse d’exercer la fonction de gestionnaire de système d’AEPA ;

Elaborer les indicateurs de performance et les procédures permettant de mesurer les critères établis pour le secteur ;

Attribuer le permis de fonctionnement à tout gestionnaire de système d’AEPA ;

Approuver les contrats de gestion, d’affermage et de concession de services d’EPA ;

Evaluer les services d’EPA fournis par les gestionnaires de système en fonction des critères de qualité et de performance établis ;

Appliquer et faire appliquer les sanctions prévues pour la violation des normes et règlements établis pour le secteur ;

Approuver les projets de grille tarifaire de tout gestionnaire de système d’AEPA et d’évaluer la qualité du service fourni par ces gestionnaires ;

Donner son aval sur la construction et l’installation de tout nouveau réseau de distribution d’eau ;

Intervenir comme arbitre dans tout conflit qui pourrait survenir entre les maîtres d’ouvrage, les gestionnaires de système et les usagers des services d’AEPA, sans préjudices des actions éventuelles par-devant les tribunaux.

4.4.3.2 Electricité d’Haïti (EDH) (Décret du 20 août 1989)

Le décret du 20 août 1989 établit EDH en tant qu’organisme d’Etat autonome à caractère industriel et commercial. EDH a pour mission, entre autres, de produire, transporter, distribuer et commercialiser l’énergie électrique et a le pouvoir notamment de s’adjoindre toute firme pour la production d’énergie (Art. 6).



En dépit de l’absence de dispositions précises et détaillées sur les modalités de coopération avec des entités tierces (publiques ou privées), il apparaît concevable qu’EDH puisse avoir recours à des partenariats avec le secteur privé pour assurer la production d’électricité en Haïti.

4.4.3.3 L’ Autorité Aéroportuaire Nationale (Décret du 29 septembre 1980 créant et organisant l’Autorité Aéroportuaire Nationale)

Le décret ne définit pas précisément le statut juridique de cette autorité qui est décrit comme un organe autonome disposant de vastes compétences pour notamment la création, l’extension, la gestion, l’exploitation et l’implantation des installations aéroportuaires et des aérodromes civils sur toute l’étendue du territoire haïtien. L’autorité peut ainsi accorder des concessions de nature « non aéronautiques » à toute personne physiques ou morales mais se rapportant à tout projet dont elle a la charge. Tableau 3: Organisation institutionnelle régissant les PPP



5 PROJETS PPP EN COURS D’EXECUTION Le Consultant a recueilli peu d’informations et de documentation concernant les projets en cours d’exécution en Haïti qui peuvent être assimilés à des PPP. Néanmoins à l’issue de cette étude nous pouvons identifier les projets suivants:

Exploitation et gestion du Quai de Labadie par une société anonyme mixte, Compagnie d’Opération du Quai de Labadie SAM, dont l’actionnariat est détenu conjointement par l’Etat et deux sociétés étrangères respectivement de droit des Iles Caïmans et du Libéria. Aux termes du protocole d’accord signé entre les investisseurs privés et le gouvernement haïtien, les actionnaires de la SAM s’engagent à exploiter et gérer le quai conjointement pour. La SAM sera rémunérée sur les loyers et la taxe perçue des usagers/passagers des bateaux de croisière accostant à Labadie aux termes d’un contrat de bail signé entre la Direction Générale des Impôts et l’investisseur privé, actionnaire de la SAM en 1985. Ce bail d’une durée initiale de 20 ans pourra être renouvelé pour des périodes de plus de 10 ans jusqu’en 2050. La construction des infrastructures a été financée aux moyens d’un prêt octroyé par un des actionnaires privés de la SAM qui sera remboursé par la société gestionnaire sur une période de 30 ans à un taux préalablement fixé. Les loyers perçus viendront également compléter le remboursement de ce prêt. Ce projet qui s’apparente à un PPP de type institutionnel apparaît très favorable à l’investisseur privé qui perçoit par le truchement des frais versés par les usagers du quai le remboursement des coûts de construction sur une période non définie (ne pouvant être inférieure à 30 ans) et qui est lui-même le seul utilisateur de ces infrastructures. En outre les conditions contractuelles quant à la construction, la gestion et l’entretien du quai ne sont pas précisées.

Désengagement partiel de la société Conatel, société dont une partie de l’actionnariat a été souscrite par un l’investisseur et opérateur privé Viatel à hauteur de 60%. (A compléter – manque de documentation sur ce projet)

Contrat de gestion déléguée pour le la distribution et l’assainissement de l’eau / Vivendi (A compléter – manque de documentation sur ce projet)

6 CONCLUSIONS ET RECOMMANDATIONS

6.1 Conclusions A l’issue de la présente étude, nous pouvons conclure que la réalisation de certaines formes de partenariat public-privé au sens large du terme tel que défini dans la section 3 du présent rapport est autorisée et réglementée dans le droit positif haïtien. Ces schémas PPP entrent cependant dans la catégorie des modes contractuels classiques de la délégation de service public ou empruntent aux mécanismes de privatisation et désengagements de parties de la personne publique qui, s’ils peuvent être assimilés à des PPP, ne comportent pas un mécanisme d’optimisation des risques entre l’Etat et le secteur privé attractifs pour les investisseurs privés et permettant le meilleur rapport qualité/prix pour les pouvoirs publics.



En effet, nous avons vu que les concessions et les contrats de gestion situés à l’opposé l’un de l’autre de la matrice de risques (le concessionnaire supportant l’ensemble des risques techniques, commerciaux et financiers alors que le titulaire d’un contrat de gestion avec l’Etat n’assume que les risques résultant de sa propre défaillance contractuelle) comprennent des mécanismes de répartition des risques et notamment des risques d’exploitation et de construction que peu d’investisseurs sont prêts à assumer sur les marchés des pays émergents. Ainsi en dépit d’un cadre juridique permettant la mise en œuvre de concessions, de contrats de gestion déléguée au secteur privé ou de l’établissement de sociétés d’économie mixte dédiées à l’exploitation d’ouvrages publics, les pouvoirs publics peinent à inciter le secteur privé à s’impliquer financièrement dans le développement et la gestion des infrastructures publiques en Haïti. Ce manque d’ « enthousiasme » observé par les entreprises privées peut s’expliquer en partie par le manque de clarté et l’absence de dispositions précises de la législation et réglementation haïtiennes, l’existence de nombreux textes exempts de base légale car ne respectant pas la hiérarchie des normes juridiques et la confusion résultant de l’organisation institutionnelle applicable où les conflits des compétences apparaissent fréquemment. La mise en place a priori d’outils législatifs et réglementaires clairs et précis aux fins de permettre la mise en œuvre d’accords de partenariat entre le secteur public et le secteur privé n’est cependant pas chose aisée et ne représente pas nécessairement la meilleure approche à court terme13. La difficulté, voire l’impossibilité de financer l’accès des plus défavorisés à des services publics de base tels que l’eau potable, l’électricité ou les transports à partir des modalités traditionnelles de PPP, exigent de trouver des solutions alternatives et innovantes permettant de financer ces infrastructures de réseau de manière efficace et pérenne. C’est la raison pour laquelle, il est crucial d’adapter un cadre juridique flexible, fixant les grand principes directeurs selon les objectifs fixés par le gouvernement haïtien mais permettant d’ajuster autant que besoin les modes de partenariat en prenant en considération les particularités du projet, des usagers/consommateurs ainsi que l’environnement économique et social dans lequel s’inscrit le projet. Il apparaît par conséquent plus judicieux de procéder à la réforme de l’environnement juridique des PPP en agissant a posteriori dans le cadre d’une démarche empirique, ce qui permettrait de traiter les obstacles et autres défauts d’ordre juridique, administratif et institutionnel qui ne manqueront pas de surgir lors de mise en œuvre des projets. Cette démarche de réglementation ad-hoc pourrait être couplée à une démarche de co-régulation14 qui permettrait d’impliquer toutes les parties prenantes au développement et à la mise en œuvre de ces transactions complexes. La co-régulation, qui est de plus en plus usité dans le cadre de processus d’intégration régionale et d’harmonisation des normes juridiques dans un même espace économique, permet une participation des usagers de la norme (experts, consommateurs, etc.) à l’élaboration et / ou à la mise en œuvre de celle-ci. Ce processus, s’il est correctement géré, s’avère incontestablement plus efficace, car plus près du terrain, d’où sa vogue croissante, notamment dans les pays européens, depuis les années 90.

13

A cet égard, il importe de noter que ni le Royaume Uni ni l’Inde ne disposent de législation PPP spécifique. 14 La co-régulation peut s’entendre d’un processus dit de co-réglementation, qui recouvre les normes élaborées par des acteurs privés en concertation avec un organisme public. Parmi les domaines de co-réglementation les plus fréquemment évoqués figurent le dialogue social, l’environnement et les normes techniques en matière de santé et de sécurité des personnes.



Au regard de l’état de l’environnement juridique et institutionnel haïtien, cet outil de production normatif paraît constituer un levier important pour appréhender et surmonter les obstacles empêchant le développement des PPP en Haïti, en intégrant notamment les particularités du pays et les besoins spécifiques de sa population dont pourront faire état les parties au processus de co-régulation. Le développement d’un environnement juridique adapté au contexte haïtien, qui intégrerait une dose de « soft law » comprenant notamment des code de bonne conduite et autres chartes permettrait également d’ajuster les règles et les schémas contractuels au fur et à mesure de la structuration et de la réalisation de partenariats publics-privés. Cette approche de réforme législative est réglementaire doit également s’accompagner d’un renforcement des capacités des institutions intervenant dans le processus de développement, de contractualisation et d’exécution des PPP substantielle.

6.2 Recommandations

Renforcement des capacités de l’UGC/ PPP Comme évoqué ci-dessus, la structuration et la réalisation de projets PPP requièrent des connaissances en matière technique, commerciale, financière, juridique et administrative particulièrement pointues et donc rares. Il est donc crucial que l’organisme en charge de l’évaluation, du montage, de la mise en œuvre et de la supervision de l’exécution des PPP soit doté des ressources et capacités nécessaires pour assumer sa mission. Ainsi L’UGC devrait renforcer ses capacités à tous les échelons du cycle des projets identifiés comme pouvant faire l’objet d’un PPP, à savoir :

Evaluation et préfaisabilité des projets envisagés dans le cadre d’un contrat de partenariat ;

Assistance des autorités contractantes à tous les stades de leurs contrats de partenariat (sélection des partenaires privés, négociation du contrat de partenariat) ;

Contrôle et suivi de l’exécution des contrats de partenariat en cours ;

Elaboration de procédures / meilleures pratiques en matière de contrats de partenariat. A cet égard, la Circulaire UCG prévoit l’élaboration d’un Guide d’exécution du Programme de Promotion des PPP pour définir les lignes directrices de son intervention. Il conviendrait que ce Guide prenne en compte les recommandations décrites ci-dessus.

Réaménagement institutionnel entre l’UCG/PPP et la CMEP

Il conviendrait que l’UCG puisse être en charge également des PPP dans le cadre des opérations de privatisation partielle ou de désengagement partiels de l’Etat lorsqu’il s’agit d’exploitation d’ouvrages publiques et/ou de fourniture de service d’intérêt général. Ce réaménagement permettra de bénéficier de l’expérience et des leçons tirées des opérations conduites par la CMEP et d’unifier les compétences des deux organismes dans ce domaine.



Elaboration d’une liste de projets pilotes pouvant être mis en place

Il est fortement recommandé que le démarrage opérationnel de l’UGC s’effectue à partir d’un projet pilote, dont la faisabilité et la viabilité économique sont avérées, afin que son développement institutionnel puisse s’appuyer sur des bases concrètes et tangibles. Ce projet doit être de taille modeste – voire très modeste – afin de se concentrer sur les procédures (évaluation, sélection des partenaires, négociation, suivi, etc.) et le cas échéant, déterminer les besoins en formation du personnel de cette cellule nationale. Autant la sélection du projet appartiendra à d’autres instances, autant l’établissement d’une liste argumentée de projets potentiels relève typiquement des missions de l’UCG qui peut à cet égard être une force de proposition précieuse.

Elaboration d’une Législation /réglementation spécifique aux PPP

L’établissement d’un cadre juridique applicable aux PPP clair et précis est inéluctable à moyen et long terme. Pour pallier aux difficultés inhérentes à la production législative dans la plupart des pays émergents qui se révèle longue, fastidieuse et incertaine, il serait utile d’explorer les différentes options de développement des normes juridiques applicables au développement des PPP afin d’accélérer leur mise en œuvre.

Tableau 4: Différentes options pour améliorer le cadre juridique des PPP

Options Mode d’adoption Résultats

Amendement par voie réglementaire

Processus d’adoption et de promulgation plus rapide ;

Amendement du décret d’application de la passation des marchés publics et des conventions de concession d’ouvrages publics.

Améliorations du cadre juridique existant.

Adoption d’une loi PPP spécifique

Processus d’adoption long et incertain ;

Adoption par l’Assemblée nationale d’une loi régissant le développement, la mise en œuvre et le contrôle des contrats de partenariat ;

Amendement de la loi sur la passation des marchés publics et des conventions de concession d’ouvrages publics.

Débats publics sur l’opportunité, les conditions de recours et l’étendue de l’engagement de l’Etat et des collectivités territoriales dans les projets de partenariat ;

Améliorations substantielle du cadre juridique PPP.

Mécanisme de la co-régulation

Processus de régulation progressif et non contraignant ;

Elaboration de principes directeurs, manuels de procédures et code conduite.

Etablissement de normes juridiques innovantes et adaptées au contexte des projets.

Réforme par voie de traité international

Adhésion au processus d’harmonisation du droit des affaires dans la zone Caraïbe (Cariforum, Caricom, OECO).

Intégration régionale ;

Harmonisation du cadre juridique dans la zone Caraïbe ;

Facilitation des projets PPP transfrontaliers.



ANNEXES



ANNEXE 1 – SCHÉMA CONTRACTUEL

Documents

Diagnostic des lois et reglements en relation avec le développement des PPP en Haiti