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DESCRIPTORES: LIBERTAD CONDICIONADA -requisitos-. LIBERTAD CONDICIONADA -

satisfacción del factor personal-. LIBERTAD CONDICIONADA -régimen probatorio-. DERECHO A

LA PRUEBA -exigencia del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho humanitario

internacional y del derecho internacional penal-. LIBERTAD CONDICIONADA -acreditación del factor

personal-. ACREDITACIÓN FACTOR PERSONAL -cumplimiento de lo establecido en la Ley 1820 de

2016-. ACREDITACIÓN FACTOR PERSONAL -certificación del CODA no es aplicable en la JEP para

la acreditación del ámbito personal para libertad condicionada.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 572 DE 2020

Bogotá D.C., junio 30 de 2020

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), dejo consignados los argumentos por

los cuales no acompaño en su integridad la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA

572 de 2020 y considero necesario hacer algunas precisiones sobre argumentos

expuestos en dicha providencia.

Planteamiento

1. Comparto la decisión adoptada en este caso, en tanto revocó la providencia de

primera instancia, adoptada por la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) de la JEP, mediante

la Resolución SAI-LC-D-LCNA-LRG- 292-2019 del 18 de junio de 2019, que negó el

beneficio de libertad condicionada (LC) solicitado por el señor William Efrén FORERO

QUINTERO por considerar que no cumplía el factor de competencia personal. No

obstante, en la parte considerativa se incluyen aspectos relativos a la interpretación que

la Sección mayoritaria ha desarrollado entorno al alcance de los artículos 17 y 22 de la

Ley 1820 de 2016, en lo concerniente a la prueba del requisito personal para acceder a

la LC. Esto, en tanto ha sido la postura de la mayoría, que dichas normas implican que

existe una tarifa probatoria para dichos efectos. Contrario a ello, planteo que esas

mismas normas, al igual que la Ley 1922 de 2018, ley de procedimiento de la JEP, y el

marco constitucional e internacional de derechos humanos, sobre el debido proceso,

conducen a reafirmar las facultades probatorias que tienen los jueces en un Estado

Social de Derecho.

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2. En lo relativo a las pruebas del requisito personal, además, reafirmaré mis

argumentos en el sentido que el certificado del Comité Operativo para la dejación de

las armas CODA no es equiparable a la acreditación realizada por la Oficina del Alto

Comisionado para la Paz (OACP) a efectos del cumplimiento del ámbito personal de

aplicación de beneficios de competencia de la JEP.

Requisitos para el otorgamiento del beneficio provisional de libertad condicionada

3. Como lo definen la Ley 1820 de 2016 y el Decreto Ley 277 de 2017, el

compareciente debe cumplir de manera concurrente, los requisitos señalados en el

marco normativo: temporal, personal y material y además, suscribir un acta

comprometiéndose a someterse ante la JEP como a cumplir las condiciones del Sistema

Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición (SIVJRNR), informar a la JEP

sobre todo cambio de residencia, y no salir del país sin previa autorización de esta

Jurisdicción Especial1.

4. Respecto al ámbito personal, el mismo está definido en los artículos 17, 22, 29, de

la Ley 1820 de 2016, a los que remite el artículo 35 de la misma norma y el artículo 6 del

DL 277 de 2017, esto es “(…) (i) que haya sido condenado, procesado o investigado por

pertenecer o colaborar con las FARC-EP; esté enlistado como miembro acreditado de dicha

organización; iii) se le profiera una sentencia condenatoria por una conducta punible que cumpla

con los requisitos de conexidad y en la que se haya indicado su pertenencia a las FARC-EP, así

no se le reprochara un delito político; iv) haya sido investigado, procesado, condenado por

cometer delitos políticos o conexos, sin importar que no esté reconocido como miembro de las

FARC-EP pero siempre y cuando el proceso y su sanción derivaran de su supuesta colaboración

o pertenencia al grupo subversivo; v) o incurriera en delitos relacionados con el ejercicio del

derecho a la protesta o disturbios internos. (…)”2.

5. En cuanto al ámbito material, cabe referir que, tal como lo ha establecido la SA,

los artículos 5 y 6 transitorios del AL 01 de 2017, establecen que la JEP conocerá, con

competencia prevalente, de las “conductas cometidas (…) por causa, con ocasión o en relación

directa o indirecta con el conflicto armado, (…)”. Por su parte, la Ley 1820 de 2016, que

regula la LC, en los términos definidos por la Corte Constitucional3, establece en su

artículo 2° que tal ley se aplicará respecto a “conductas punibles por causa, con ocasión o en

1 En este sentido ver: Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Autos TP-SA 002, 003, 013, 016, 024, 025, 026, 035,

039, 067 y 070 de 2018 y Autos TP-SA 108, 115 y 127 de 2019.

2 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 067 de 2018, párr. 19 y Auto TP-SA 127 de 2019, párr. 28.

3 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018. MP. Diana Fajardo Rivera.

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relación directa o indirecta con el conflicto armado (…)”4 y que la LC aplica respecto a los

delitos políticos (arts. 35 y 15) y los conexos definidos explícitamente por la misma Ley

o en función de la aplicación que la SAI haga de los criterios definidos en la norma (arts.

35, 16, 23, 24 y 8).

6. Finalmente, sobre el ámbito temporal, el AL 01 de 20175, la Ley 1820 de 2016 y el

Decreto Ley 277 de 2017, definen como conductas de competencia de la Jurisdicción

Especial para la concesión de la LC, las cometidas antes del 1° de diciembre de 20166.

La acreditación de miembros de las FARC, el derecho a la prueba y la construcción

de la verdad restaurativa

7. Como lo he manifestado en anteriores oportunidades, me encuentro en

desacuerdo con la Sección mayoritaria en cuanto a la interpretación que ha dado a las

vías mediante las cuales puede acreditarse el factor personal de competencia para el

acceso a los beneficios derivados del Acuerdo Final para la Paz (AFP), particularmente

aquellas que han sido consagradas en la ley a favor de las personas que integraron o

colaboraron con las FARC EP.

8. En lo que se refiere a los supuestos 1°, 3° y 4° de los artículos 17 y 22 de la Ley

1820 de 2016, para acreditar el factor personal para acceder a la LC, la Sección

mayoritaria ofrece un análisis que impondría una carga adicional al solicitante, en el

entendido de que, en estos tres casos, exclusivamente de los elementos materiales

probatorios de la JPO debe derivarse que la persona ha sido investigada, procesada o

condenada por su pertenencia o colaboración con las FARC-EP. Tal interpretación

conduce, como lo he sostenido en votos disidentes previos, a que se desdibuje el carácter

de la LC, en tanto se incluyen vía interpretación, reclamaciones exógenas al marco

normativo sobre la materia, pasando por encima de lo pactado en esta temática en el

AFP y lo declarado exequible por la Corte Constitucional en su momento.

9. De manera expresa en el Auto respecto del cual aclaro mi voto, se señala lo

siguiente:

7. La SA reitera que para acreditar a una persona como integrante o colaborador de

las FARC –EP debe verificarse si se encuentra en cualquiera de las hipótesis de los

4 De acuerdo con el mismo artículo 2 de la Ley 1820, dicha norma también se aplicará a las conductas amnistiables

estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas y a las conductas cometidas en el marco de disturbios

públicos o el ejercicio de la protesta social.

5 En especial, de acuerdo con lo definido en el artículo 5° transitorio de dicha norma.

6 Tribunal para la Paz. Autos TP-SA 016 de 2018, párr. 23; TP-SA 119 y 120 de 2019, párr. 24 y 11, respectivamente.

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artículos 17, 22 y 29 de la Ley 1820 de 20167. Las vías para acreditar el requisito

personal de la LC son las expresamente definidas en la Ley8. Según la SA, no

cualquier medio probatorio es admisible9. Como lo ha sostenido esta Sección, no es

posible demostrar las hipótesis de acreditación de pertenencia o colaboración con

la extinta organización armada, mediante testimonios, entrevistas o declaraciones

practicadas por fuera de los procesos judiciales, fiscales o disciplinarios10. Esos

elementos carecen de eficacia demostrativa y no constituyen fuente objetiva,

consistente, ecuánime y verosímil de aquello que pretenden probar.

10. De acuerdo con lo anterior, la SA ha afirmado la inconducencia, es decir, un tema

propio de tarifa legal, de pruebas diferentes a las de investigaciones y sentencias

preexistentes, relacionadas con la vinculación a las FARC-EP para acreditar el factor

personal. En mi criterio, esta interpretación no se compagina con la literalidad del

numeral 4° del artículo 22 de la Ley 1820 de 2016, en donde se abre la posibilidad de

acreditar esa calidad “por otras evidencias”, las cuales deben entenderse incluso como

distintas a las que reposan en el expediente.

11. Sumado a lo anterior, la forma en que la mayoría de la SA ha interpretado la

norma en cuestión, limita injustificadamente el derecho a la prueba previsto en el

artículo 29 de la Constitución Política, en donde se dispone que la persona que se

enfrenta a un proceso tiene “derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen

en su contra”. Esta cláusula, como materialización de los derechos humanos, debe

interpretarse de la forma más amplia posible, no siendo propio de un tratamiento

judicial democrático que se limite su ejercicio a través de una interpretación restrictiva

como la que a mi juicio realiza la SA de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016.

7 “1. Que la providencia judicial condene, procese o investigue por pertenencia o colaboración con las FARC-EP, o||2.

Integrantes de las FARC-EP tras la entrada en vigencia del Acuerdo Final de Paz con el Gobierno nacional, de conformidad con

los listados entregados por representantes designados por dicha organización expresamente para ese fin, listados que serán

verificados conforme a lo establecido en el Acuerdo Final de Paz. Lo anterior aplica aunque la providencia judicial no condene,

procese o investigue por pertenencia a las FARC-EP, ||3. Que la sentencia condenatoria indique la pertenencia del condenado

a las FARC-EP, aunque no se condene por un delito político, siempre que el delito por el que haya resultado condenado cumpla

los requisitos de conexidad establecidos en esta ley, o||4. Quienes sean o hayan sido investigados, procesados o condenados por

delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias

judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-

EP” Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 380 de 2019. Párrafo 11.2. En este mismo sentido, ver

los Autos TP-SA 75 de 2018 y 132, 136, 145, 161 y 375 de 2019, entre otros. 8 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 231 de 2019. Párrafos 9 a 11. En el mismo sentido los Autos

TP-SA 24; 39 y 75 de 2018, TP-SA 132; 136; 145; 161; 191; 319 y 396 de 2019, entre otros. 9 Los medios probatorios comprenden las piezas procesales pertinentes (expedientes judiciales, fiscales,

disciplinarios y las piezas procesales que los compongan) en cuanto los numerales 1, 3, y 4, y el acto administrativo,

expedido por la OACP, que dé cuenta de que el interesado efectivamente fue incluido en los listados y/o reconocido

como miembro integrante de las FARC-EP. Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA-112 de 2019. 10 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación autos TP-SA 112; 224; 227; 231 de 2019, entre otros.

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12. Al contrario, la Corte Constitucional ha reconocido que del texto constitucional

se derivan ciertas consecuencias y principios entre los que se cuenta “el derecho a que de

oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización

y efectividad de los derechos [... y] el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas

incorporadas al proceso”11, aspectos que obligan tanto al legislador al ejercer su potestad

de configuración legislativa de regular los procesos, como al juez al momento de

interpretar las normas adjetivas.

13. La exigencia del derecho a la prueba como aspecto del derecho a un debido

proceso no se limita a las exigencias constitucionales ni al derecho internacional de los

derechos humanos (DIDH) como he resaltado en numerosos votos disidentes12. La

irreductibilidad de un debido proceso y dentro de él, del derecho a la prueba, también

se destaca en el Derecho Internacional Humanitario (DIH), tanto en relación con los

conflictos armados internacionales como los no internacionales. Debe recordarse que

de conformidad con el derecho humanitario internacional, así como por el derecho

internacional penal (DIP), la vulneración de algún aspecto nuclear del derecho a un

debido proceso puede constituir en sí misma una infracción grave al DIH e incluso un

crimen internacional.

14. Asimismo, desde el artículo 69.7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal

Internacional, y en la jurisprudencia de dicho tribunal, se reconoce el derecho a la

prueba y a que esta sea recaudada e interpretada de conformidad con los derechos

humanos internacionalmente reconocidos, esto es, de conformidad con el DIDH, bajo

principios éticos y guardando la integridad de los procedimientos.

15. Por este motivo es que la interpretación que ha dado hasta hoy la Sección a la

normatividad contemplada en la Ley 1820 de 2016 no se adecúa a las exigencias

nacionales e internacionales respecto al derecho a la prueba, limitando además la

11 Corte Constitucional, Sentencia T-1270 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell, párrafo 3.2. 12 Aclaración de Voto (AV) al Auto 220 de 2019; AV Auto 219 de 2019; Salvamento de Voto (SV) al Auto 218 de 2019;

SV al Auto 182 de 2019; SV Auto 178 de 2019; AV Auto 140 de 2019; AV al Auto 133 de 2019; SV Auto 127 de 2019;

AV al auto 119 de 2019; AV a la Sentencia 114 de 2019; AV a la Sentencia 113 de 2019; AV a la Sentencia 105 de 2019;

SV parcial Auto 104 de 2019; SV a la Sentencia 102 de 2019; AV a la Sentencia 090 de 2019; SV al Auto 88 de 2018;

AV a la Sentencia 82 de 2019; AV a la Sentencia 78 de 2019; AV a la Sentencia 075 de 2019; SV a la Sentencia 069 de

2019, AV a la Sentencia 66 de 2019; AV a la Sentencia 061 de 2019; AV a la Sentencia 060 de 2019; AV a la Sentencia

051 de 2019; AV a la Sentencia 048 de 2018; SV a la Sentencia 045 de 2019; AV al Auto 068 de 2018; SV al Auto 048 de

2018. Entre los principales instrumentos del DIDH que consagran este derecho, ver, adicionalmente: Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), art. 14; la Convencion sobre los Derechos del Nino, art. 40; el Convenio

Europeo de Derechos Humanos (CEDH), art. 6; la Convencion Americana sobre Derechos Humanos (CADH), art. 8;

Declaracion Universal de Derechos Humanos, arts. 10 y 11; Declaracion Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art.

XVIII; Carta de los Derechos Fundamentales de la Union Europea, arts. 47 y 48, así como la Declaracion de El Cairo sobre los

derechos humanos en el Islam, art. 19.

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aplicación de una norma legal que tiene implicaciones directas en el goce del derecho

fundamental a la libertad personal.

16. La interpretación que se adecúa al bloque de constitucionalidad es la de

permitir a quien pretende acogerse a la Jurisdicción, aportar los elementos materiales

probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que, bajo la sana

crítica en relación con la actividad probatoria, y no bajo un régimen de reserva legal

probatoria, propia de la conducencia, permitan acreditar la participación o

colaboración con las FARC EP, bajo una valoración probatoria basada en las reglas

de la experiencia y la sana crítica, criterios por medio de los cuales debe la JEP

determinar si una persona efectivamente perteneció a ese grupo o no y derivar de ese

ejercicio las consecuencias jurídicas a que haya lugar.

17. Visto de esta forma, limitar las condiciones para la acreditación de las calidades

alegadas, es dar la espalda a medios probatorios ofrecidos en pro de la construcción de

la verdad. Si lo que pretende alcanzar esta jurisdicción es la verdad, como

materialización del principio de centralidad de las víctimas, no solamente es necesario

que permita allegar el material probatorio que se ha ofrecido a la JEP, sino que los

organismos que la componen tienen el deber legal y ético de ejercer las facultades e

iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820

de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018.

El certificado del CODA no es equiparable a la acreditación realizada por la Oficina

del Alto Comisionado para la Paz (OACP) a efectos del cumplimiento del ámbito

personal de aplicación de beneficios de competencia de la JEP

18. Guardando relación con el ámbito de aplicación personal para la concesión de

beneficios transitorios conforme a la Ley 1820 de 2016, los artículos 17 y 22 establecieron

que, las personas nacionales o extranjeras, que hayan sido autores o partícipes de los

delitos en grado de tentativa o consumación deberán cumplir determinados requisitos,

dentro de los cuales está el numeral “2. Integrantes de las FARC-EP tras la entrada en

vigencia del Acuerdo Final de Paz con el Gobierno nacional, de conformidad con los listados

entregados por representantes designados por dicha organización expresamente para ese fin,

listados que serán verificados conforme a lo establecido en el Acuerdo Final de Paz. Lo anterior

aplica aunque la providencia judicial no condene, procese o investigue por pertenencia a las

FARC-EP.

19. Asimismo, en atención a lo previsto en el AFP, las personas que hicieron parte

de las filas de las FARC-EP, serían presentadas por los voceros autorizados de esta

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organización al Gobierno Nacional para que por medio de la OACP se hiciera la

respectiva verificación y posterior certificación mediante acto administrativo.

20. Sin embargo, la Sección mayoritaria, a mi juicio, en contravía de las exigencias

normativas correspondientes, da una equivalencia de la acreditación de la OACP a las

personas que hicieron parte de las filas de las FARC-EP, para demostrar su pertenencia

de acuerdo a lo dispuesto con el numeral 2 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de

2016, con el documento que expide el Comité Operativo para la Dejación de las Armas

(CODA) del Ministerio de Defensa, a las personas que se desmovilizaron

individualmente de una organización armada al margen de la ley.

21. El CODA es el Certificado de Desvinculación de Grupo Armado Organizado al

Margen de la Ley, expedido por el Comité Operativo creado para la dejación de armas

-conformado por varias instituciones estatales con el fin de verificar si una persona que

se encuentra dentro de cualquier organización guerrillera y desea desmovilizarse de

esta agrupación cumple con las siguientes condiciones exigidas: (i) haber pertenecido a

un grupo guerrillero y (ii) aportar a las autoridades información para el

desmantelamiento de la organización ilegal. Así, cumplidas las condiciones exigidas

para la desmovilización individual se les otorgaría beneficios jurídicos y

socioeconómicos por parte del Estado.

22. De acuerdo con lo anterior, se evidencia que el CODA fue gestado en la lógica de

un proceso de reincorporación que no precisa la existencia de un Acuerdo Final de Paz.

A su vez, el Decreto Ley 671 de 2017, modificó el artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 en

relación con la expedición del certificado de desvinculación de un Grupo Armado

Organizado al margen de la ley. En virtud de dicha norma, la función de certificación

de la desvinculación puede ser llevada a cabo por la OACP, respecto de los casos

relativos a acuerdos de paz con esos mismos grupos. Sin embargo, esta norma no puede

habilitar una certificación en vía contraria, pues el Certificado del CODA no pueda

alimentar el contexto de aplicación, exigente y específico que se establece a partir del

AFP suscrito con la extinta guerrilla de las FARC-EP y el Gobierno Nacional.

23. De lo manifestado previamente sobre la naturaleza de la certificación emitida por

el CODA, se colige que, dotar de la misma entidad a las certificaciones expedidas por

la OACP en función de los listados aportados por las otrora FARC-EP, conduciría a un

trato desigual entre los solicitantes que pretendan comparecer ante la JEP. Esto es así

por cuanto se está introduciendo un supuesto de cumplimiento del factor personal de

competencia de esta Jurisdicción Especial, que no corresponde a las características del

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componente de justicia pactado en el AFP en los términos del Acto Legislativo 01 de

2017 y de lo establecido en la Ley 1820 de 2016.

24. Es la consideración de este despacho, que el carácter de pertenencia a las FARC-

EP, es un elemento central en la definición de la competencia de esta Jurisdicción

Especial, pues permite establecer que quienes integraban dicho grupo al momento de

la suscripción del Acuerdo, son quienes dejaron las armas como pertenecientes a tal

estructura guerrillera. Quienes previamente se hubiesen desmovilizado no pueden

considerarse por ello pertenecientes a las FARC-EP, lo cual, como se explicará, no obsta

para que puedan comparecer ante la JEP pues la normativa incluye las condiciones para

que tal hipótesis se configure, así como los requisitos para su acreditación. Sin embargo,

no puede pretermitir el cumplimiento de los requisitos definidos por el legislador y

derivados del AFP.

25. Es por ello que la certificación del CODA carece de sentido como elemento

probatorio de la pertenencia a las FARC-EP, se subraya, en el contexto del inciso 2 de

los artículos 17 y 29 de la Ley 1820 de 2016. Considerarlo como tal, conduce a una

afectación de los términos de igualdad en los que debería aplicarse el componente de

justicia del SIVJRNR.

26. Dicha ley definió en su artículo 29 el criterio personal de competencia,

estableciendo tres presupuestos claros y diferenciables en los que dicho criterio se

cumpliría. Ninguno de ellos considera el contar simplemente con un certificado del

CODA como un supuesto que permita a un solicitante, dar por cumplido tal requisito.

27. El primer supuesto definido por el legislador se refiere a los exintegrantes de las

FARC-EP que estén incluidos en los listados aportados por el grupo guerrillero que

suscribió el AFP y que además hayan sido verificados y certificados por la OACP. El

segundo se refiere a las personas que, por conductas desplegadas en contextos

relacionados con el ejercicio del derecho a la protesta o disturbios internos hayan sido

perseguidas penalmente por los delitos definidos en la ley. Finalmente, el tercero toma

en consideración a quienes estén siendo procesados o hayan sido condenados por

delitos políticos o conexos vinculados a la pertenencia o colaboración con las FARC-EP,

“sin que se reconozcan parte de la anterior organizacion”, en cuyo caso el solicitante aportará

las providencias judiciales u otros documentos que permitan inferir que el

procesamiento o la condena obedeció a una presunta vinculación con dicho grupo.

28. De dársele la misma entidad a la certificación del CODA respecto a la

certificación emitida por la OACP, los efectos implicarían incluso una trivialización del

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AFP en lo que se refiere a las serias exigencias para poder acceder al componente de

justicia especial, que limita los derechos de las víctimas, en función de que un grupo

armado desiste de continuar en un conflicto armado no internacional.

29. Un desistimiento que por su entidad implica la posibilidad de que en el marco

de una negociación se ofrezcan beneficios dentro de un componente especial de justicia,

siempre y cuando se cumplan a cabalidad las exigencias que siendo pactadas fueron

desarrolladas por el legislador y avaladas especialmente, respecto al tema del caso que

convoca esta aclaración, en los términos establecidos por la Corte Constitucional en las

sentencias C-674 de 2017 y C-007 de 2018.

30. La flexibilización de requisitos de competencia y de supuestos para acceder a

beneficios de la JEP, sin justificación válida, debilita el principio de seguridad jurídica

que debe permear la interpretación normativa en la Jurisdicción Especial, en particular

como un elemento para la construcción de confianza, base fundamental para la

construcción de una paz estable y duradera.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, aclaro mi voto, respecto al

referido auto.

Con toda consideración,

[Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada