Debate Dworkin Hart

7/30/2019 Debate Dworkin Hart

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Mara Dolores Prez Jaraba

Revista de Estudios Jurdicos n 10/2010 (Segunda poca)ISSN 1576-124X. Universidad de Jan (Espaa)

Versin electrnica: rej.ujaen.es

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obra de Hart, el positivismo jurdico tendra en Hart a su mejor representante, inclusopor encima de Kelsen. Como dice Csar Rodrguez: Desde entonces, la versinsociolgico-analtica del positivismo propuesta por Hart fue ganando influencia frente ala versin kelseniana5. Por lo tanto, durante los aos 60 y 70 del siglo XX, Hart es

considerado, como dice Dworkin, la forma ms poderosa del positivismo jurdico6

.

Si Hart es el mejor representante del positivismo jurdico, Ronald Dworkin lo vaa ser del , con la aparicin de su obra, Los derechosen serio (1978), expresin del Prof. Garca Figueroa, que entiende por una rplica al positivismo jurdico: La tesis esencial del no positivismoprincipialista podra expresarse as: si existen principios en el derecho, entonces esinviable una concepcin positivista del derecho7. Ronald Dworkin elige la teora delDerecho de Hart para sus crticas al positivismo jurdico, y ello porque Hart habapropuesto entender el Derecho como un , mientras que Dworkinlo vea como un . As que, como dice Csar Rodrguez,

parece lo ms adecuado analizar la obra de estos dos grandes autores para entender quse entienden por principios y reglas en la teora jurdica actual : Para entender la riquezade la teora jurdica de finales de siglo, se debe tener en cuenta la existencia delenfrentamiento entre dos corrientes de reflexin que han pugnadoen sentido kuhniano-por convertirse en el paradigma dominante: las teoras del ingls H.L.A. Hart y la de suopositor, el norteamericano Ronald Dworkin8.

Para comenzar con el anlisis del importante debate ,siguiendo a Genaro R. Carri, es preciso aclarar, en primer lugar, qu se puede entenderpor , encuadrando a Hart como una variante desarrollada delpositivismo. En segundo lugar, Carri hace una caracterizacin bsica del genuinopositivismo jurdico de Hart. Por ltimo, y en tercer lugar, plantea Carri los principalesataques de Dworkin al positivismo de Hart, es decir, la crtica de Dworkin al conceptode derecho de Hart como un y el problema del alcance de la, segn el positivismo jurdico de Hart. Veamos.

II. QU SE ENTIENDE POR POSITIVISMO JURDICO?

Genaro R. Carri llama la atencin sobre lo ambiguo de la expresin. Siguiendo el trabajo de Norberto Bobbio (1961), Sobre el

positivismo jurdico9, Carri seala que Bobbio identifica tres significados distintos de

la expresin :

5 C. RODRGUEZ, Teora del Derecho y decisin judicial. En torno al debate entre H.L. Hart y RonaldDworkin, cit; p.16-17.6 R. DWORKIN, Los derechos en serio (1978), Barcelona, Ariel, 1995, p.65 (se cita por la segundareimpresin, 1995, de la traduccin de M. Guastavino -1984-).7 A. GARCA FIGUEROA, Principios y positivismo jurdico, cit, p.29.8 C. RODRGUEZ, Teora del Derecho y decisin judicial. En torno al debate entre H.L. Hart y R.Dworkin, cit; p.16.9 N. BOBBIO, Sobre el positivismo jurdico, Madrid, Debate, 1998. Traduccin de R. de Ass y A.Greppi.


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Principios y reglas: examen del debate entre R. Dworkin y H.L.A. Hart

Revista de Estudios Jurdicos n 10/2010 (Segunda poca)ISSN 1576-124X. Universidad de Jan (Espaa)Versin electrnica: rej.ujaen.es

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- El positivismo jurdico como enfoque metodolgico. Cuando se habla delpositivismo jurdico como enfoque metodolgico, se usa la expresin para hacerreferencia a que: del hecho de que las exigencias que formula una regla, o los derechosque confiere, sean incompatibles con los requerimientos de la justicia o de la moral, no

se sigue que esa regla no sea una regla de derecho positivo. Este enfoque se expresahabitualmente diciendo que no existe una conexin necesaria entre derecho y moral, locual no excluye la existencia de muchas otras conexiones de diferentes tipos entre uno yotra10.

- El positivismo jurdico como ideologa. Cuando se hace referencia alpositivismo jurdico como ideologa, se est haciendo mencin a una actitud valorativafrente al derecho positivo, segn la cual, existe un deber moral de obedecer losrequerimientos de las reglas y dems estndares del derecho positivo, sea cual sea elcontenido de ellos11.

- El positivismo jurdico como teora. Finalmente, la expresin se usa para designar un conjunto de teoras, concepciones y tesis,pretendidamente verdaderas, acerca de la naturaleza del derecho positivo; acerca de lasnormas jurdicas; de las llamadas fuentes del derecho; de las propiedades ocaractersticas de los rdenes jurdicos y, por ltimo, de la funcin que desempean los

jueces al aplicar las reglas de derecho positivo. Siguiendo ms detenidamente a Bobbio,las tesis bsicas de lo que ste mismo llama positivismo jurdico como teora son: a)el derecho positivo es la voluntad del Estado o del soberano; b) la fuente genuina delderecho es la legislacin y la costumbre o la jurisprudencia son fuentes secundarias; c)todo ordenamiento jurdico es un todo coherente, unitario y pleno; y, d) los jueces notienen otra funcin que decidir, a partir de las reglas de derecho positivo, la solucin delos casos concretos. Para tales fines los jueces no necesitan recurrir a pautas o reglas queno formen parte del ordenamiento jurdico, pues todo caso puede y debe resolversemediante la aplicacin de pautas y reglas del ordenamiento jurdico12.

III. EN QU SENTIDO ES HART UN AUTOR POSITIVISTA?

Segn las tres formas de considerar al positivismo jurdico, Carri argumentaque Hart tan slo es positivista en el primer sentido, es decir, Hart tan slo serapartidario del . Esto significa queHart rechaza las tesis del positivismo como ideologa y del positivismo como teora.

Segn Carri:Primero. Hart es partidario del positivismo como enfoque metodolgico, porque

realiza una separacin entre derecho y moral, lo cual ser definitivo para no sercalificado como partidario del . Al separar derecho y moral,Hart establece que algo es derecho valido aunque nos parezca o pueda parecer a alguienmoralmente injusto. Casi al final de su obra, El concepto de derecho, Hart sigue

10 G. R. CARRI,Dworkin y el positivismo jurdico, cit., p.9 (subrayados mos).11 G. R. CARRI,Dworkin y el positivismo jurdico, cit., p.10.12 G. R. CARRI,Dworkin y el positivismo jurdico, cit., pp.10-11.


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manteniendo su posicin de enfoque positivista metodolgico: Un concepto de derechoque permite distinguir entre la invalidez de las normas jurdicas y su inmoralidad, noshabilita para ver la complejidad y variedad de estas distintas cuestiones; mientras que unconcepto restringido que niega validez jurdica a las reglas inicuas puede cegarnos ante

ellas... Por lo menos puede argirse a favor de la simple doctrina positivista de que lasreglas moralmente inicuas pueden ser derecho, que ella no oculta la eleccin entre malesque, en circunstancias extremas, podemos vernos en la necesidad de efectuar13.

Segundo. En cuanto al rechazo de Hart del ,queda claro en su obra El concepto de derecho que Hart no cree que haya unaobligacin moral de obedecer el derecho positivo. Entre otras cosas, al ser Hartpartidario del , anula el que exista unaconexin necesaria entre derecho y moral. En el Concepto de derecho, Hart no niegaque el derecho injusto sea derecho, es decir, el derecho considerado injusto puede serderecho. Pero lo que Hart niega siempre es que porque algo sea considerado derecho se

tenga el deber moral de obedecerlo o desobedecerlo, como plante Gustav Radbruch ensu crtica al derecho nazi. Como expone Hart14, Radbruch consider tras la SegundaGuerra Mundial que el derecho nazi no fue derecho por ser moralmente injusto, por loque los funcionarios alemanes deberan haberlo desobedecido. Segn Hart, siendo laposicin de Radbruch loable dado las atrocidades del nazismo, sin embargo, si suposicin se aceptara como una nocin general sobre el derecho, se llegara a laconclusin de que la obediencia al derecho depende de su valoracin moral, no siendoderecho el considerado inmoral. Ante esta tesis de Radbruch, Hart sigue planteando laseparacin entre derecho y moral, considerando, con Austin y Bentham, que algo esderecho aunque sea demasiado injusto para ser obedecido. Es la separacin entrederecho y moral lo que impide que Hart pueda ser considerado un . La separacin entre derecho y moral no impide, sino todo lo contrario, lacrtica moral al derecho. Y es precisamente esta critica moral al derecho lo que pretendemantener firme Hart cuando se niega a aceptar la tesis de Radbruch: Porque siaceptamos el parecer de Radbruch y, con l y los tribunales alemanes, protestamoscontra la ley injusta en forma de un aserto de que ciertas normas no pueden ser legalesen razn de su iniquidad, estaremos confundiendo una de las maneras ms poderosas,por ser la ms simple, de la crtica moral. Si, al unsono con los utilitaristas, hablamoslisa y llanamente, diremos que ciertas leyes pueden ser tales, pero demasiados inicuaspara obedecerlas. sta es un condena moral que cualquiera puede entender y quepresenta una denuncia clara e inmediata a la conciencia moral. Si, desde otro ngulo,

formulamos nuestra objecin en el sentido de afirmar que estos desmanes no sonlegales, he aqu un aserto que las ms de las personas no creen, y que, en caso de queestn dispuestas a tomarlo en consideracin, parece suscitar multitud de cuestionesfilosficas antes de que pueda ser aceptado15.

13 H.L.A. HART, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963. Traduccin de G. R.Carri, se cita por la reimpresin de 1992, p. 261.14 Vid; H.L.A. HART, El positivismo y la independencia entre el derecho y la moral, contenido en: La

filosofa del derecho, R. DWORKIN (comp.), Mxico, FCE, 1980, pp. 35-74. Traduccin de la edicininglesa de 1977 por J. Sainz de los Terreros.15 H.L.A. HART, El positivismo y la independenciaentre el derecho y la moral, cit; pp.67-68.


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Tercero. De acuerdo con Carri, Hart tampoco es partidario del . En cuanto, segn Bobbio, el principal elemento del positivismojurdico como teora est en la consideracin del Estado como fuente genuina del

derecho, Hart ha criticado duramente la concepcin de Austin segn la cual el derechoes bsicamente una creacin de la voluntad del soberano. Como seala Carri: "Hartrechaza el modelo austiniano basado en las nociones primitivas de "soberano","imperativos" y "hbito de obediencia". En su lugar propone un anlisis del concepto dederecho basado en el complejo fenmeno social de la aceptacin de reglas ltimas dereconocimiento que establecen los criterios por medio de los cuales cada comunidaddecide si una determinada regla es parte de su derecho. Sea cual sea el grado de aciertode este modelo alternativo, es indudable que no puede confundirse con el modelo deAustin ni con ninguna otra teora positivista que vea en el derecho la "voluntad" delEstado"16. Por lo que hace a las otras tesis bsicas del positivismo jurdico como teora,es decir, el papel bsico de la legislacin y la nocin de ordenamiento jurdico como un

todo cerrado, Hart tambin se distancia de estas tesis. En cuanto al derecho legislado,Hart ha manifestado que las reglas de reconocimiento permite identificar como reglasdel sistema a normas que no son creadas por el legislador. Esto es lo que se ha llamadolasfuentes sociales del derecho. Adems, tambin Hart ha sealado la importancia del"precedente judicial" como fuente del derecho, propio del sistema jurdico anglosajn.En cuanto a la nocin de ordenamiento jurdico cerrado, la tesis de Hart ha consistido ensealar la textura abierta del derecho, que implica que siempre hay una parte delderecho (las lindes del derecho, los llama Hart) que no es inmediatamente claro, loque permite cierta discrecionalidad judicial, pero ello siempre junto a vastas reascentrales del derecho claramente delimitadas por reglas. Por lo tanto, la tesis delpositivismo como teora segn la cual el juez aplica siempre automticamente elderecho positivo es rechazada en esta medida por Hart.

Despus de lo visto, seala Carri, que Hart es un autor positivista en cuanto seadhiere al , pero que no serapositivista en el sentido del "positivismo ideolgico" y del "positivismo como teora",segn la caracterizacin que del positivismo hizo Norberto Bobbio.

IV. CARACTERIZACIN DE LA TEORA DEL DERECHO DE HART

Siguiendo de nuevo a Genaro R. Carri y al propio Hart, a continuacin

exponemos los elementos bsicos de la teora del derecho de Hart. La idea es sealar lospuntos bsicos de la teora del derecho de Hart respecto de los cuales Ronald Dworkinefectuar sus crticas: la nocin del derecho como un sistema de reglas y la admisin dela discrecionalidad en la labor judicial. Desde esta perspectiva, destacaremos lossiguientes puntos de la obra de Hart, El concepto de derecho: 1) La consideracin delderecho como un sistema de reglas: crtica a la teora del derecho como "hbito deobediencia" de John Austin; 2) La caracterizacin del derecho como un complejo de

16 G. R. CARRI,Dworkin y el positivismo jurdico, cit;p.18.


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"reglas primarias" y "reglas secundarias"; 3) La inevitable discrecionalidad judicialdebido a la "textura abierta del derecho". Veamos.

1. Consideracin del derecho como un sistema de reglas: crtica a la teora

del derecho como "hbito de obediencia" de John Austin

John Austin formul a mitad del siglo XIX su teora sobre el derecho segn lacual: el Derecho son rdenes del soberano que habitualmente obtienen obediencia porlos ciudadanos17. Para Hart, la teora de Austin y Bentham, no consigue describir elderecho como un sistema de reglas sino como un conjunto de rdenes concretas. Encuanto Hart es partidario de entender el derecho como un ,plantea a la idea del derecho como las siguientes crticas:

Primera. El soberano del que habla Austin es ilimitado en su poder al no estarsometido a ninguna limitacin jurdica, lo que para Hart supone que no estaramos en

presencia de la nocin de Estado de Derecho que presupone el sometimiento del poderal derecho. As lo expone Hart: "En la doctrina de la soberana el hbito de obedienciadel sbdito tiene, como complemento, la ausencia de tal hbito por parte del soberano.Este crea derecho para sus sbditos, y lo crea desde afuera. No hay, y no puede haber,lmites jurdicos a su potestad de creacin del derecho Por otra parte, la teora nosostiene que no hay lmites al poder del soberano, sino nicamente que no hay lmites

jurdicos al mismo. As, el soberano puede de hecho, al ejercer la potestad legislativa,hacer concesiones a la opinin popular, ya porque teme las consecuencias de no seguirsus dictados, ya porque piensa que est moralmente obligado a respetarla. Muchosfactores distintos pueden influir sobre l a este respecto, y si el temor a la revueltapopular o la conviccin moral lo llevan a legislar de manera distinta a lo que de otromodo hara, l puede en verdad concebir estos factores como "lmites" a sus poder. Peroellos no son lmites jurdicos"18.

Segunda. La teora del no genera entre la poblacin(los sbditos) la creencia de estar actuando de acuerdo con una , pues, paraHart, la mera repeticin del hbito de obediencia no da lugar al pensamiento entre losciudadanos de que estn siguiendo una regla: "Cuando un hbito es general en un gruposocial -dice Hart- no es ms que un hecho acerca de la conducta observable de la mayorparte de los miembros del grupo. Para que haya tal hbito no es necesario en modo

17 Segn Csar Rodrguez: La falla principal de la teora de Austin, para Hart, consiste en no haberincluido la nocin de regla, sin la cual es imposible explicar la estructura y el funcionamiento delderecho. Las ideas de orden, hbito, obediencia y amenaza son adecuadas para dar cuenta de la situacindel asaltante, pero no de la prctica social de una comunidad regida por reglas jurdicas. La teoraaustiniana permite entender qu significa que una persona se ve obligada a hacer algo v.gr. entregar sudinero al asaltante-, pero no qu significa que tenga la obligacin de hacer algo de acuerdo con elderechov.gr. pagar anualmente sus impuestos-. Para entender la nocin de obligacin, es indispensablela nocin de regla: el que una persona tenga la obligacin jurdica quiere decir que existe una regla queprev esa obligacin y que el caso de esa persona se encuentra dentro del campo de aplicacin de laregla (C. RODRGUEZ, Teora del Derecho y decisin judicial. En torno al debate entre H.L. Hart yRonald Dworkin, cit., p. 25).18 H.L.A. HART, El concepto de derecho, cit., pp. 82-83.


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alguno que stos piensen en la conducta general, que sepan siquiera que la conducta deque se trata es general; menos necesario an es que tiendan a inculcar el hbito o amantenerlo. Basta con que cada uno se comporte en la forma en que los otros tambin lohacen. Por el contrario, para que exista una regla social, por lo menos algunos tienen

que ver en la conducta de que se trata una pauta o criterio general de comportamiento aser seguido por el grupo como un todo"19.

Tercera. Hart propone sustituir la vieja teora del poruna nueva teora que considere al derecho como un sistema de reglas en cuanto mejorexplicacin de lo que es el derecho. Esto lo hace Hart mediante la llamada . As lo expone claramente Hart: "Una vez que abandonamos laopinin de que el fundamento de un sistema jurdico consiste en el hbito de obedienciaa un soberano ilimitado jurdicamente, y la reemplazamos por la concepcin de un reglade reconocimiento ltima, que da al sistema de reglas ciertos criterios de validez,aparece ante nuestros ojos todo un campo de atractivos e importantes problemas. Son

problemas relativamente nuevos, porque permanecieron ocultos mientras la teorajurdica y la teora poltica se atenan a las viejas formas de pensamiento"20.

2. La caracterizacin del derecho como un complejo de "reglas primarias"y "reglas secundarias"

La teora del derecho de Hart es, evidentemente, partidaria de entender elsistema jurdico como un complejo de reglas. Por eso ha tenido que criticar la viejaconcepcin del derecho basada en rdenes del soberano habitualmente obedecidas porlos sbditos. Sin embargo, como afirma Carri, la teora del derecho de Hart es muchoms compleja que la sostenida por el , pues no admite quelas nicas reglas vlidas jurdicamente procedan nicamente del legislador: "En otraspalabras -dice Carri-, no se puede achacar a Hart haber sostenido que la nica "fuente"genuina del derecho es la legislacin. Algunas costumbres son normas jurdicas; lasreglas extradas de las decisiones judiciales son normas jurdicas; las reglas dereconocimiento pueden razonablemente considerarse parte del derecho"21. En efecto, enEl concepto de derecho, Hart va a distinguir entre dos tipos de reglas; reglas primariasy reglas secundarias. Esta distincin es fundamental para Hart: "Es verdad que la ideade regla no es en modo alguno simple para hacerjusticia a la complejidad de unsistema jurdico, es necesario distinguir entre dos tipos diferentes, aunque relacionadas,de reglas. Segn las reglas de uno de los tipos, que bien puede ser considerado el tipo

bsico o primario, se prescribe que los seres humanos u omitan ciertas acciones, loquieran o no.Las reglas del otro tipo dependen, en cierto sentido, de las del primero, oson secundarias en relacin con ellas. Porque las reglas del segundo tipo establecen quelos seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglasdel tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversasmaneras el efecto de ellas o controlar su actuacin. Las reglas del primer tipo imponendeberes; las del segundo tipo confieren potestades, pblicas o privadas. Las reglas del

19 H.L.A. HART, El concepto de derecho, cit., p.71.20 H.L.A. HART, El concepto de derecho, cit., p.137.21 G. R. CARRI,Dworkin y el positivismo jurdico, cit., p. 36.


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primer tipo se refieren a acciones que implican movimiento o cambios fsicos; las delsegundo tipo prevn actos que conducen no simplemente a movimiento o cambiofsico, sino a la creacin o modificacin de deberes u obligaciones"22.

Para entender esta distincin entre y , Hart pone el ejemplo de una comunidad primitiva en la queexclusivamente existieran reglas primarias, es decir, reglas que prescriben que losmiembros de tal comunidad hagan u omitan ciertas acciones que implican movimiento ocambios fsicos. Pero en este tipo hipottico de comunidad primitiva, seala Hart, al noexistir ex hipothesi el tipo de , lo cual significa que el origen detales reglas primarias no es legislativo sino meramente social, lo cierto es que todofuncionara bien hasta que surgieran dentro del grupo dudas sobre cules son realmentelas reglas a obedecer o sobre el alcance preciso de una regla determinada. En este caso,ms que probable, Hart se plantea el problema de cmo resolver estas dudas. Debido aque dicha comunidad primitiva no tendra , que son las que

dicen quin y cmo se resuelven estas dudas, la mera existencia de reglas primarias parauna comunidad producira una falta de certeza sobre lo que es o no derecho. Enpalabras de Hart: "Las reglas que el grupo observa no formarn un sistema, sino quesern simplemente un conjunto de pautas o criterios de conducta separados, sin ningunamarca comn identificatoria, excepto, por supuesto, que ellas son las reglas que ungrupo particular de seres humanos acepta. A este respecto se parecern a nuestras reglasde etiqueta. Por ello, si surgen dudas sobre cules son las reglas, o sobre el alcancepreciso de una regla determinada, no habr procedimiento alguno para solucionar estasdudas, ya sea mediante la referencia a un texto con autoridad o a la opinin de unfuncionario cuyas declaraciones sobre el punto estn revestidas de autoridad. Porque,obviamente, tal procedimiento y el reconocimiento del texto o personas con autoridad,implican la existencia de reglas de un tipo diferente a las de obligacin o deber que, exhipothesi, son todas las reglas que el grupo tiene"23.

Pues bien, esta "falta de certeza" sobre lo que sea derecho cuando ste slo estcompuesto de reglas primarias se soluciona, segn Hart, mediante la introduccin deuna regla de carcter secundario que es la llamada Regla de reconocimiento. Esta es lams importante de las reglas secundarias, ya que determina el paso desde una situacinpre-jurdica, en la que un grupo humano tan slo se regira por reglas primarias cuyadistincin de otro tipo de reglas sociales no es perceptible, hacia una situacinplenamente jurdica, pues, al proporcionar la regla de reconocimiento una marca o

signo con autoridad sobre lo que es derecho, se introducira ya, aunque sea de formaembrionaria, la idea de un sistema jurdico. En un texto largo de, El concepto dederecho, define Hart a la "regla de reconocimiento", tanto para los ordenamientos

jurdicos simples como en los desarrollados, como la solucin a la de las reglas primarias:

"La forma ms simple de remedio para la falta de certeza del rgimen de reglasprimarias es la introduccin de lo que llamaremos una "regla de reconocimiento" ("rule

22 H.L.A. HART, El concepto de derecho, cit,. p. 101. Subrayados mos.23 H.L.A. HART, El concepto de derecho, cit., p.115. Subrayados mos.


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of recognition"). sta especificar alguna caracterstica o caractersticas cuya posesinpor un regla sugerida es considerada como una indicacin afirmativa indiscutible de quese trata de una regla del grupo, que ha de ser sustentada por la presin social que steejerce. La existencia de una regla de reconocimiento puede asumir una enorme variedad

de formas, simples o complejas. Como ocurre en el derecho primitivo de muchassociedades, ella puede consistir simplemente en que un documento escrito o en algnmonumento pblico hay una lista o texto de las reglas dotado de autoridad Lo que escrucial es el reconocimiento de la referencia a la escritura o inscripcin como revestidade autoridad, es decir, como la forma propia de resolver las dudas acerca de laexistencia de la regla. Donde hay ese reconocimiento hay una forma muy simple deregla secundaria: una regla para la identificacin incontrovertible de las reglas primariasde obligacin.

En un sistema jurdico desarrollado, las reglas de reconocimiento son, porsupuesto, ms complejas; en lugar de identificar las reglas exclusivamente porreferencia a un texto o lista, ellas lo hacen por referencia a alguna caracterstica general

poseda por las reglas primarias. Esta puede ser el hecho de haber sido sancionadas porun cuerpo especfico, o su larga vigencia consuetudinaria, o su relacin con lasdecisiones judiciales"24.

Con la regla de reconocimiento, por lo tanto, se resuelve el problema principaldel derecho, es decir, el del criterio para identificar las normas jurdicas25. Adems,Hart propone otros tipos de reglas secundarias; las reglas de cambio y las reglas deadjudicacin.

Las reglas de cambio, segn Hart, solucionaran otro de los defectos (ademsdel ya sealado de la falta de certeza) de las reglas primarias. Este defecto es el delcarcter esttico de las reglas primarias. En una sociedad primitiva regidaexclusivamente por reglas primarias, como la que plantea Hart en su hiptesis, el nicomodo de cambio para estas reglas primarias es: el lento proceso de crecimiento,mediante el cual, lneas o cursos de conducta concebidos una vez como optativos setransforman primero en habituales o usuales y, luego, en obligatorios; y el inversoproceso de declinacin, cuando las desviaciones, tratadas al principio con severidad, sonluego toleradas y ms tarde pasan inadvertidas. En tal sociedad no habr manera deadaptar deliberadamente las reglas a las circunstancias cambiantes, eliminando lasantiguas o introduciendo nuevas; porque, tambin aqu, la posibilidad de hacer estopresupone la existencia de reglas de un tipo diferente de las reglas primarias de

obligacin, que son las nicas que rigen la vida en esta sociedad

26

. Ante esta situacin,Hart establece que el remedio para la cualidad esttica de las reglas primarias consisteen la introduccin de las llamadas reglas de cambio. La forma ms simple de talesreglas de cambio es aquella que confiere un poder o facultad a una persona o cuerpo depersonas para introducir nuevas reglas primarias o dejar sin efecto reglas primarias

24 H.L.A. HART, El concepto de derecho, cit; pp.117-118.25 Los problemas tericos que plantea la excede el mbito de este trabajo.Sobre el tema, vid. J. RUIZ MANERO, Jurisdiccin y normas, Madrid, Centro de EstudiosConstitucionales, 1990. pp. 97-180.26 H.L.A. HART, El concepto de derecho,cit., p. 115. Subrayados mos.


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anteriores. Por tal persona o cuerpo de personas estaramos haciendo mencin a podereso facultades pblicas conferidas para legislar, es decir, para introducir cambios en lasreglas que afectaran a toda la sociedad. Pero, conjuntamente con este tipo bsico depoderes o facultades, las reglas de cambio tambin pueden conferir poderes o facultades

de carcter privado, que posibilitan que los individuos particulares puedan cambiar ovariar sus posiciones normativas iniciales dentro de un mbito de carcter privado, nopblico. Por lo tanto, las reglas de cambio confieren tanto poderes o facultades pblicascomo privadas. Respecto de estas ltimas, Hart ha manifestado su necesidad paraentender los sistemas jurdicos desarrollados: Sin tales reglas que confieren potestadesprivadas, la sociedad carecera de algunas de las principales facilidades que el derechohace posible. Porque los actos que tales reglas hacen posibles son el otorgamiento detestamentos, la celebracin de contratos y muchas otras estructuras de derechos ydeberes, creadas voluntariamente, que tipifican la vida bajo el derecho... El parentescode estas reglas y las reglas de cambio que estn en juego en la nocin de legislacin esclaro, tal y como lo ha mostrado una teora tan reciente como la de Kelsen, muchas de

las caractersticas que nos desconciertan en las instituciones del contrato o de lapropiedad resultan clarificadas concibiendo los actos de celebrar un contrato, o detransferir una propiedad, como el ejercicio por parte de los individuos de potestadeslegislativas limitadas27.

Por lo tanto, para Hart, mientras la regla de reconocimiento es siempre unaregla secundaria referida a alguna autoridad pblica, las reglas de cambio confierenpoderes o potestades tanto de carcter pblico (legislar; derogar reglas anteriores; etc.)como de carcter privado (potestades legislativas limitadas).

Para concluir con los tipos de reglas secundarias, Hart seala la necesidad de unatercera regla secundaria; la regla de adjudicacin. Continuando con el ejemplo de unahipottica comunidad regida exclusivamente por reglas primarias, Hart plantea el casode que en tal sociedad, siempre habr discusiones sobre si una regla admitida ha sido ono violada. Al no existir en tal sociedad un rgano especial con facultades paradeterminar, de forma definitiva y con autoridad, el hecho de la violacin de una regla, lamera presin social para hacer cumplir las reglas tendr un carcter difuso ydifcilmente concluyente. Para resolver este tercer defecto de las reglas primarias, esdecir, la difusa presin social para el cumplimiento de las reglas , Hart introduce lasreglas de adjudicacin que, en su versin ms simple, consisten en facultar adeterminados individuos para juzgar, con carcter de autoridad, sobre si una regla

primaria ha sido o no transgredida. Tambin, normalmente, establecen el procedimientoa seguir en la tarea de juzgar los casos de transgresin de las reglas. En las reglas deadjudicacin se definen un grupo importante de conceptos jurdicos: el concepto de

juez y tribunal, jurisdiccin y sentencia28

Con el complejo de reglas primarias y reglas secundarias obtenemos, segn Hart,la forma ms acabada de entender un sistema jurdico como un conjunto articulado de

27 H.L.A. HART, El concepto de derecho, cit., pp.119-120.28 H.L.A. HART, El concepto de derecho, cit., p.120.


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reglas: Si recapitulamos y consideramos la estructura que ha resultado de lacombinacin de las reglas primarias de obligacin con las reglas secundarias dereconocimiento, cambio y adjudicacin, es obvio que tenemos aqu, no slo la mdulade un sistema jurdico, sino una herramienta muy poderosa para el anlisis de mucho de

lo que ha desconcertado tanto al jurista como al terico de la poltica29

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3. La inevitable discrecionalidad judicial debido a la "textura abierta delderecho"

Si en los anteriores puntos, A) y B), se presentan las razones que llevan a Hart aconsiderar el derecho como un sistema de reglas (A), por un lado, y la caracterizacinbsica del derecho como una estructura de reglas primarias y secundarias (B), por otro,en este apartado se abordar el problema de la , en cuantoque ser uno de los puntos clave de la crtica de Ronald Dworkin a Hart, conjuntamentecon la crtica general que Dworkin har a la nocin de derecho visto exclusivamente

como un sistema de reglas.

Segn el texto de Genaro Carri, Hart no habra desarrollado convenientementeel problema de la en su principal obra, El concepto dederecho. Pero hay una evolucin sobre el tema en la obra de Hart, desde su abiertaafirmacin de la discrecionalidad judicial, en la obra citada El positivismo y laseparacin entre derecho y moral (1958); pasando por una afirmacin ms matizada dela discrecionalidad judicial en, El concepto de derecho, hasta una mayor concrecin deltema en algunos trabajos de los aos 70; por ejemplo, su obra Problemas de filosofadel derecho30. En toda su obra, Hart va a distinguir entre , esdecir, cuando el caso de que se trate cae sin duda dentro del ncleo de significadoestablecido en los trminos empleados en la regla a aplicar, y , cuando resulta dudoso si el significado establecido en la regla a aplicarcomprende o no el caso que se presenta. En palabras de Hart: Todas las reglasimportan reconocer o clasificar casos particulares como ejemplos de trminos generalesy, frente a cualquier regla, es posible distinguir casos centrales claros, a los que ella sinduda se aplica, y otros caso en los que hay tantas razones para afirmar como para negarque se aplica. Es imposible eliminar esta dualidad de un ncleo de certeza y una

penumbra de duda, cuando se trata de colocar situaciones particulares bajo reglasgenerales. Esta da a todas las reglas un halo de vaguedad o 31.

- Casos fciles o claros: Respecto de los casos fciles o claros, Hart sealaque se trata de aquellos casos familiares respecto de los cuales existe un acuerdo generalsobre la aplicabilidad de los trminos contenidos en la regla en que se subsumen: Loscasos claros dice Hart-, en que los trminos generales no parecen necesitarinterpretacin y el reconocimiento de los ejemplos parece ser automtico, sonnicamente casos familiares que se repiten en forma constante en contextos semejantes,respecto de los cuales existe acuerdo general sobre la aplicabilidad de los trminos

29 H.L.A. HART, El concepto de derecho, cit., p.121.30 G. R. CARRI,Dworkin y el positivismo jurdico, cit., pp. 42-44.31 H.L.A. HART, El concepto de derecho,cit., pp.152-153. Subrayados mos.


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clasificatorios32. Respecto de estos casos claros no se plantea, obviamente, el problemade la .

- Casos de penumbra o difciles: Es en relacin con los casos de penumbra o

difciles cuando Hart plantea el tema de la . En susprimeras obras, Hart admiti abiertamente que, en estos casos de penumbra, al no estarclara la norma a aplicar, el juez se convierte en legislador para el caso concreto: Lareaparicin de nos demuestra que las normas legales sonesencialmente incompletas, y que, cuando stas no dan soluciones, los jueces han delegislar y ejercitar as una opcin creativa entre varios fallos posibles33.Posteriormente, en su principal obra, El concepto de derecho, ya no habla tanabiertamente de actividad legisladora o creadora de derecho por parte del juez en loscasos difciles. Prefiere hablar, ms moderadamente, de ciertas virtudes caractersticasde la actividad judicial que, aunque no anule la discrecionalidad judicial, impida, noobstante, hablar de decisionismo judicial o mera arbitrariedad en los . As, cuando un juez se encuentra ante un caso difcil o de penumbra, diceHart: El mbito discrecional que le deja el lenguaje puede ser muy amplio; de modoque si bien la conclusin puede no ser arbitraria o irracional, es, en realidad, unaeleccin. Pero, para realizar esta eleccin, el juez cuenta con mucho material jurdicorelevante al que acudir: El intrprete elige aadir un caso nuevo a una lnea de casos envirtud de semejanzas que pueden ser razonablemente defendidas como jurdicamenterelevantes y suficientemente estrechas. En materia de reglas jurdicas los criterios derelevancia y proximidad de parecido dependen de muchos factores complejos que sedan a lo largo del sistema jurdico, y de los propsitos u objetivos que pueden seratribuidos a la regla. Caracterizar esto sera caracterizar lo que tiene de especfico o

peculiar el razonamiento jurdico34. Por ltimo, en su obra de 1971, Problemas defilosofa del derecho, Hart habla abiertamente de la presencia en el ordenamiento

jurdico de principios, pautas morales y objetivos polticos, que se derivan del manejode las reglas que componen el sistema, y que pueden ser utilizados por el juez en laresolucin de los casos difciles como buenas razones a favor de una determinadadecisin35. No obstante, la discrecionalidad judicial sigue presente en los , pues la respuesta que el juez d a estos casos no es considerada nunca porHart como la nica solucin correcta del caso. Caben otras soluciones, tambinrazonables y compatibles con las reglas del sistema. Pero este asunto, el de la existenciao no de una nica respuesta correcta, nos conecta ya con las crticas que Dworkin va arealizar a la teora del derecho de Hart.

V. LAS CRTICAS DE RONALD DWORKIN A HART: LOS PRINCIPIOS Y LA CREACINJUDICIAL DEL DERECHO

Continuando con la exposicin de Genaro Carri, dos son las crticasfundamentales de Ronald Dworkin a la obra de Hart. Primera, la crtica a entender el

32 H.L.A. HART, El concepto de derecho, cit., p.158.33 H.L.A. HART, El positivismo y la independencia entre derecho y moral, cit., p. 55.34 H.L.A. HART, El concepto de derecho, cit. p. 159.35 G. R. CARRI,Dworkin y el positivismo jurdico, cit., p. 44.


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derecho solamente como un complejo de reglas, sin atender a otras pautas jurdicaspresentes en el derecho que no son reglas sino ; segunda, la crtica deDworkin sobre la idea de Hart respecto del razonamiento judicial en los , es decir, la admisin por parte de Hart de una textura abierta del derecho

que permite la discrecionalidad judicial, posicin que tambin critica Dworkin porquees propia de una idea del derecho tan slo constituida por reglas, mientras que si se ve elderecho compuesto tambin por , entiende Dworkin, que no habra lugarpara discrecionalidad judicial alguna, pues cuando no hay regla aplicable al caso,siempre habr un principio jurdico para aplicar.

Estos dos aspectos crticos de Dworkin respecto de la obra de Hart, tambin hansido puesto de manifiesto en Espaa por diversos autores como los dos aspectosfundamentales de la controversia ; Luis Prieto36, Manuel Atienza yJuan Ruiz Manero, Francesca Puigpelat37, Albert Calsamiglia,38, Alfonso GarcaFigueroa39, etc. Citando a algunos de los autores espaoles, Atienza-Ruiz Manero,

tambin se pone de manifiesto la unidad que existe entre esas dos crticas fundamentalesde Dworkin a Hart. As, dicen Atienza-Ruiz Manero: La discusin acerca de losprincipios jurdicos arranca, en la teora del Derecho de los ltimos aos, del famosoartculo de Ronald Dworkin publicado en 1967, con el ttulo de . La pretensin fundamental de dicho artculo eracomo se sabe-impugnar lo que el propio Dworkin denominaba , esto es, la teora del Derecho de H.L.A. Hart. Entre los defectoscapitales de dicha teora se hallara, segn Dworkin, su incapacidad para dar cuenta dela presencia en el Derecho de pautas distintas de las reglas esto es, de principios-, loque privara tambin a la construccin de Hart de la posibilidad de comprender aspectosesenciales del razonamiento judicial en los llamados casos difciles.40

Pasamos a continuacin a exponer estas dos crticas de Dworkin a la teora delDerecho de Hart.

1. Primera crtica de Dworkin a Hart: el Derecho es un sistema compuestono slo por reglas sino tambin por principios

Lo que Dworkin considera el esaquel segn el cual todo el derecho puede ser identificado a travs de una ,que en el caso de Hart sabemos que se denomina . Pues

bien, esto sera correcto para Dworkin siempre que el derecho fuese reducible a36 L. PRIETO SANCHS, Cuatro preguntas a propsito de Dworkin, contenido en: Ronald Dworkin:Estudios en su homenaje, Revista de Ciencias Sociales (Universidad de Valparaso, Chile,), n 38, 1993,pp.69-100.37 F. PUIGPELAT MART, Principios y normas, Anuario de Derechos Humanos (UniversidadComplutense), n 6, 1990, pp.231-247.38 A. CALSAMIGLIA, Ensayo sobre Dworkin, prlogo a la edicin espaola de la obra de Dworkin,

Los derechos en Serio, Barcelona, Ariel, 1984, pp.7-29.39 A. GARCA FIGUEROA, Principios y positivismo jurdico, cit., pp. 54-55.40 M. ATIENZA Y J. RUIZ MANERO, Las piezas del derecho. Teora de los enunciados jurdicos,Barcelona, Ariel, 1996, p. 1.


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solamente reglas, pero, como seala el Prof. Garca Figueroa: Conviene reiterar quepara Dworkin, la concepcin del derecho como un conjunto de reglas, ignora laexistencia de otros estndares normativos diversos que genricamente denomina

principios41. As que, como el derecho, segn Dworkin, tambin se compone, y

fundamentalmente, deprincipios, la tesis positivista consistente en considerar que todoel derecho es identificable como reglas sera falsa: De acuerdo con Hart, la mayora delas normas de derecho son vlidas porque alguna institucin competente las promulg.Algunas fueron creadas por un rgano legislativo, en forma de estatutos. Otras fueroncreadas por los jueces que las formularon para decidir casos particulares y lasestablecieron as como precedentes para el futuro. Pero este tipo de certificacin nosirve para los principios...cuyo origen como principios no se basa en una decisinparticular de ningn tribunal u rgano legislativo, sino en un sentido de conveniencia yoportunidad que, tanto en el foro como en la sociedad, se desarrolla con el tiempo42.

Por lo tanto, para Dworkin, la idea de la , y las

dems reglas secundarias, tienen sentido solamente para la identificacin de las reglasdel sistema jurdico, pero no para los principios. La razn fundamental, segn Dworkin,est en que el reconocimiento de las reglas que plantea Hart es de naturaleza formal,basado en algn requisito que no atiende a su contenido, sino atendiendo a algn criteriomeramente formal: Estas normas especiales dice Dworkin, en referencia a las reglas-pueden ser identificadas y distinguidas mediante criterios especficos, por pruebas queno se relacionan con su contenido, sino con su u origen, o con la formaen que fueron adoptadas o en que evolucionaron. Estas pruebas de origen se puedenusar para distinguir las normas jurdicas vlidas de las espurias..., y tambin de otrostipos de reglas sociales (agrupadas generalmente bajo el trmino de ) que la comunidad sigue, pero que no impone mediante la fuerza pblica 43.Pero los principios son de naturaleza material, por lo que para Dworkin no es posibleidentificarlos mediante criterio formal alguno, del tipo de la : Sin embargo, no podramos idear ninguna frmula que sirviera paraprobar cunto apoyo institucional, y de qu clase, es necesario para convertir un

principio en principio jurdico, y menos todava para fijar su peso en el orden demagnitud determinado. Para abogar por un principio en particular hemos de luchar abrazo partido con todo un conjunto de estndares cambiantes, que evolucionan einteractan (y que en s mismos son ms bien principios que normas), referentes a laresponsabilidad institucional, a la interpretacin de la ley, a la fuerza persuasiva dediversos tipos de precedentes, a la relacin de todo ello con las prcticas morales

contemporneas y con multitud de otros estndares semejantes. No podemos reunirtodo esto para formar una nica , por completa que fuese, y sipudiramos, tal resultado no tendra mucha relacin con la imagen que presenta Hartde una regla de reconocimiento44

41 A. GARCA FIGUEROA, Principios y positivismo jurdico, cit., p. 223.42 R. DWORKIN,Los derechos en serio, cit., pp. 94-95. Subrayados mos. Tambin, vid. R. DWORKIN,Es el derecho un sistema de reglas? (1967), contenido EN R. DWORKIN (comp.), La filosofa delderecho, Mxico, FCE, 1980, p. 119. Traduccin de J. Sainz de los Terreros.43 R. DWORKIN,Los derechos en serio, cit., p.65. Subrayados mos.44 R. DWORKIN,Los derechos en serio, cit., p.95. Subrayados mos.


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En efecto, ya hemos visto antes cmo Dworkin considera que para hacer que unprincipio pase a ser unprincipio jurdico, hay que luchar a brazo partido con todo unconjunto de estndares cambiantes, que evolucionan e interactan, por lo tanto se trata

de un criterio material o de contenido. Siguiendo a Dworkin, resulta claro que losprincipios no son identificables a travs de ninguna regla maestra determinada, comopuede ser la Regla de Reconocimiento de Hart: Mi conclusin dice Dworkin- esque si tratamos los principios como derecho, debemos rechazar el primer dogma de lospositivistas, segn el cual, el derecho de una determinada comunidad se distingue deotros estndares sociales mediante algn criterio que asume la forma de una reglamaestra45.

La conclusin de Dworkin, por lo tanto, es que la teora del Derecho de Hartsirve exclusivamente para las , pero no dice nadarespecto lo que para Dworkin es lo bsico de cualquier sistema jurdico; que est

compuesto fundamentalmente porprincipios jurdicos. Y para la identificacin de estosprincipios jurdicos tan slo cabe el razonamiento material, caso por caso, sin que lanocin de de Hart pueda ser til. La raznfundamental del rechazo de la regla de reconocimiento por Dworkin es, claramente, sucarcter formal. Siendo los principios jurdicos elementos materiales, la regla dereconocimiento, y el resto de reglas ideadas por Hart, quedan invalidados para describirlo que es el Derecho.

Podemos aadir aqu el comentario de algunos autores respecto de esta primeracrtica de Dworkin a Hart:

1. Genaro Carri46, que es partidario de Hart y crtico a su vez con Dworkin,seala que nada impide que la de Hart tambin puedaservir para identificar losprincipios del sistema, como ha considerado Hart al hablar dela utilizacin por parte del juez de principios y otras pautas polticas para dar solucin alos .

2. Luis Prieto, que tambin se muestra crtico con Dworkin, pero no es tanabiertamente partidario de las tesis de Hart, ha manifestado que el reproche formalistade Dworkin hacia Hart, respecto de la identificacin de los principios, no es razonable:Sin embargo, en lo que me parece que Dworkin no tiene razn es en atribuir este

resultado al formalismo positivista, esto es, al hecho de no aceptar que algunas normassean identificables por su contenido... Como escribe Hart, no existe razn alguna queimpida a su regla de reconocimiento


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contenido y exigir que fueran tomados en cuenta como parte del criterio de validezjurdica>>47.

3. Francesca Puigpelat, por su parte, comenta esta primera crtica de Dworkin a

Hart desde una posicin menos crtica y ms descriptiva. Considera que, con la crticade Dworkin a la regla de reconocimiento de Hart, se acenta una poca (la actual) en laque se pone en duda la clara separacin positivista entre derecho (reglas) y moral(principios): En el mbito de la teora jurdica anglosajona, una voz autorizada como lade Hart, ha vaticinado el fin de un poca. Concretamente aquella que vino configurada,gracias a Bentham, por la hegemona de la concepcin utilitarista en materia moral y, atravs de Austin, por la separacin de derecho y moral en la teora jurdica... No resultaextrao, pues, que en un contexto predominantemente positivista la obra de Dworkinhaya sido objeto de especial atencin... Aunque son muchas las aportaciones de esteautor, hay una que nos interesa especialmente: la de que el derecho no est constituidoslo por normas sino tambin por principios, lo que permite poner en entredicho la tesis

positivista que distingue el derecho de la moral, no por su contenido, sino por su origenas a travs de la regla de reconocimiento de Hart48.

4. Alfonso Garca Figueroa, por ltimo, tambin crtico de Dworkin, consideraque el de Dworkin es la razn del rechazo de la regla dereconocimiento, lo que determina que Dworkin sea un autor no-positivista, quedandopoco claro si es o no un autor al negarse a separar Derecho y moral:En sntesis, Dworkin es no-positivista por cuanto no admite el postulado fundamentaldel positivismo jurdico: la ausencia de nexo conceptual necesaria entre derecho ymoral. En cambio, su iusnaturalismo es matizable49.

Y este grupo de opiniones sobre la (y alpositivismo en general) nos lleva a la segunda crtica de Dworkin hacia Hart; la crticade Dworkin a la aceptacin por parte de Hart de la discrecionalidad judicial (o creacin

judicial del derecho) en los llamados .

2. Segunda crtica de Dworkin a Hart: el rechazo de la discrecionalidadjudicial en los casos difciles y la tesis de Dworkin sobre la nica respuestacorrecta

Ya hemos considerado en nuestro anlisis de la obra de Hart de qu manera steafirmaba que, en los , debemos admitir la discrecionalidad judicialpara decidir sobre el caso. Esto no quera decir, como hemos visto, que para Hartdiscrecionalidad signifique arbitrariedad, es decir, total "ausencia de limitaciones

jurdicas". Sin embargo, cuando Dworkin analiza la tesis de Hart sobre los , ms bien parece indicar que cuando Hart habla de

47 L. PRIETO, Cuatro preguntas a propsito de Dworkin, cit., p. 73.48 F. PUIGPELAT, Principios y normas, cit., p. 231.49 A. GARCA FIGUEROA, Principios y positivismo jurdico,cit., p. 257.


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se refiere a la toma de una decisin con total ausencia de limitaciones jurdicas50. Enestos casos difciles, para Dworkin, la posicin de Hart sera que el juez decide segnsus criterios subjetivos, al no haber norma (regla) aplicable al caso designado comodifcil. Comentando la posicin de Hart sobre el tema, en cuanto representante ms

importante del modelo positivista, Dworkin dice lo siguiente: "Cuando un caso no estclaramente cubierto por una regla (porque no hay ninguna regla que parezca apropiada,o porque las que parecen apropiadas son vagas o por alguna otra razn), entonces elcaso no se puede decidir . Ha de ser decidido por algnfuncionario, por ejemplo, un juez, que , lo que significa ir msall de la ley en busca de algn otro estndar que lo gue en la preparacin de unanorma nueva o en la ampliacin de una ya existente"51.

Tanto Garca Figueroa como Ruiz Manero, atribuyen a Dworkin una crtica ensentido fuerte a la discrecionalidad judicial en el pensamiento de Hart: La discrecinen sentido fuente evoca la ausencia de vinculacin a estndares normativos dictados por

la autoridad competente52. Ya hemos visto que Hart puede ser interpretado en estetema de manera ms moderada. Sin embargo, cuando Dworkin critica la discrecin

judicial, lo hace sobre la base de dos argumentos principales: a) porque toda regla sefundamenta en un principio y, por lo tanto, el derecho no son slo reglas; b) al existirlos principios en el ordenamiento jurdico, entonces, el juez que tenga dudas en los, no crea una norma retroactiva que antes no exista, sino que aplicalos principios existentes. Como ha sealado el Prof. Calsamiglia: "El ncleo msimportante de la crtica al modelo de la funcin judicial positivista est centrado en eltema de los casos difciles. Dworkin sostiene que cuando existen contradicciones olagunas el juez no tiene discrecin porque est determinado por los principios. Esta tesisest fundamentada en dos argumentos: A) cualquier norma se fundamenta en unprincipio; B) los jueces no pueden crear normas retroactivas. Tienen la obligacin deaplicar los principios porque forman parte esencial del derecho. Los principios no sonpseudorreglas"53.

As pues, Dworkin va a ofrecer una alternativa a la del positivismo jurdico que resuelva los problemas jurdicos que taldiscrecionalidad plantea; 1) que el juez no se convierta en legislador, al menos para los. Dado que el poder judicial no est legitimado para legislar (elargumento democrtico); 2) que las decisiones judiciales en los nosean vistas como motivo de inseguridad jurdica, al aplicarse una norma inexistente

cuando el caso ocurri, pues la tesis de la admite lacreacin por el juez, ex post facto, de una norma judicial a un caso precedente (el

50 Esta es la interpretacin de la polmica Dworkin-Hart sobre la que hace JuanRuiz Manero. Vid. J. RUIZ MANERO,Jurisdiccin y normas, cit., pp.181-189.51 R. DWORKIN,Los derechos en serio, cit.,pp.65-66. Subrayados mos.52 A. GARCA FIGUEROA, Principios y positivismo jurdico, cit., p. 268.53 A. CALSAMIGLIA, "Ensayo sobre Dworkin", prlogo aLos derechos en serio, pp.14-15.


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argumento liberal)54. Y la alternativa de Dworkin a la discrecionalidad judicial esconocida como la tesis de la nica respuesta correcta. Pero:

Qu significa para Dworkin que, en Derecho, siempre existe una nica

respuesta correcta?

Primero. Que cuando el juez no encuentra una regla aplicable a un caso,entonces no crea realmente una nueva regla por su cuenta, sino que dispone deprincipios preexistentes en el propio ordenamiento jurdico que tan slo debe descubriry aplicarlos. Como ha sealado el Prof. Prieto, para Dworkin: "Normas y principiospresentan una fisonoma comn en la decisin judicial: ambos establecen deberes yobligaciones vinculantes para el juez; ste los descubre, no asume una funcinproductora"55.

Segundo. Que, en todo momento, tambin en los , el juez

queda sometido a la ley y al Derecho. Pues si no hay una regla aplicable a un caso,siempre habr un principio aplicable. El juez nunca tiene discrecionalidad: "La tesis deDworkin -dice Calsamiglia- es compatible con el postulado de la separacin de poderespuesto que el juez est subordinado a la ley y al Derecho"56.

Tercero. Que, lo ms polmico de la tesis de Dworkin, consiste en afirmar queen el ordenamiento jurdico . Lo cualimplica; a) una visin cerrada del ordenamiento jurdico, compuesto para Dworkin porreglas y principios; b) una visin objetivista de los principios, pues el juez no se acercaa los principios del sistema para ofrecer "su versin" de los mismos, sino que el juezdebe descubrir "la versin verdadera o nica verdadera" de los principios: "la dictadapor la mejor teora justificatoria de todo el material jurdico vigente"57. Para conseguiresta , Dworkin inventa un juez hipottico, el juez Hrcules, ("un

jurista dotado de habilidad, erudicin, paciencia y perspicacia sobrehumanas"58). La

54 Estos dos argumentos, el y el , los ha analizado extensamente AlfonsoGarca Figueroa: El argumento democrtico podra formularse as: los jueces no son elegidos por losciudadanos y por ello no son responsables como el legislador ante el electorado. En este sentido, laoriginalidad judicial permitira a los jueces ejercer una labor legislativa improcedente... Segn (como lo denomina Guastini por contraposicin al ), elcreacionismo judicial supondra un grave atentado contra el principio de irretroactividad de las leyes, alaplicarse una norma jurdica dictada con posterioridad al acaecimiento del supuesto de hecho

contemplado en la norma (A. GARCA FIGUEROA, Principios y positivismo jurdico, cit., pp. 273-274). Sobre esto, tambin, vid. C. RODRGUEZ, Teora del Derecho y decisin judicial. En torno aldebate entre H.L.A. Hart y R. Dworkin, cit., pp.75-76.55 L. PRIETO SANCHS,Ideologa e interpretacin jurdica, Madrid, Tecnos, 1987, p. 68 (se cita por laprimera reimpresin de 1993).56 A. CALSAMIGLIA, "Ensayo sobre Dworkin", cit., p. 21.57 G. R. CARRI,Dworkin y el positivismo jurdico, cit., p.46.58 R. DWORKIN, Los derechos en serio, cit; p.177. Sobre el juez Hrcueles, Csar Rodrguez dice:Contra la tesis de la discrecionalidad judicial, Dworkin construye un mtodo de decisin personificadoen un juez con capacidades extraordinarias, Hrcules, y destinado a encontrar en cada caso difcil losprincipios que expliquen de la mejor manera posible las reglas vigentes y que provean la mejor

justificacin moral para la decisin del caso. Dworkin confa en que los jueces corrientes, siguiendo el


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cuestin que se plantea es si, verdaderamente, Hrcules da con la nica respuestacorrecta o si, por el contrario, la tesis de la es solamenteun ideal regulativo, es decir, una aspiracin de cualquier juez que, en realidad, no se da.La Profesora Puigpelat ha sealado que solamente como la

propuesta de Dworkin sobre la sera aceptable: Peroaunque sean posibles distintas respuestas la propuesta de Dworkin de la respuestacorrecta puede tener algn sentido... As, aunque no sea posible en el marco deldiscurso prctico real obtener una nica respuesta correcta, -y es dudoso que sea posibleincluso en el marco del discurso prctico ideal-, deben los que participan en el discurso

jurdico pretender que su respuesta correcta debera verse, pues, como una idearegulativa, en el sentido de que debe procurarse encontrar esta respuesta correcta.59

Pero, de tratarse tan slo de un , asunto que no est claro,segn muchos comentaristas, en la obra de Dworkin, entonces, habra que admitir quelos jueces reales gozan de cierta discrecionalidad, como dice Luis Prieto, dentro de los

lmites de la unidad de solucin justa. Esta idea de , diceel Prof. Prieto, se refiere a que el juez debe ajustar sus decisiones a un modelo deuniversalizacin y generalizacin, evitando los fallos "ad hoc" o puramente ocasionales.Pero, la , insiste el Prof. Prieto, no sera admitida por latesis de Dworkin sobre la : "Me interesa subrayar, sinembargo, que este punto no coincide con el que sostiene Dworkin cuando afirma orecomienda que los jueces no se guen por directrices polticas, sino por unos principiosde naturaleza moral que se hallaran en la base del orden jurdico. El criterio quevenimos comentando no excluye de la decisin judicial ni la dimensin creativa ni laideolgica o poltica; se trata ms bien de un requisito formal estrechamenteemparentado con el modus operandi que caracteriza a los tribunales como rganos deproduccin jurdica"60.

Si la tesis de la significa literalmente que el juezha de dar realmente con una nica respuesta correcta, que estara esperndole en subsqueda de un principio del sistema jurdico, entonces, su respuesta no sera objetoposible de crtica, pues se habra llegado a dar, por fin, dice Carri, con el objetivo quetodas las escuelas jurdicas de la interpretacin del derecho habran estado buscando yhabran fracasado hasta Dworkin: a) la teora positivista-formalista, que sostiene que unsistema jurdico es siempre un sistema lgicamente cerrado en el cual se puede deducirdecisiones correctas a partir de reglas jurdicas predeterminadas, valindose

exclusivamente de medios lgicos; b) la teora realista, para la cual no hay reglas, porlo que las decisiones de los tribunales son el producto de las preferencias personales e

mtodo de Hrcules, puedan proferir sentencias correctas en los casos difciles y mantenerse siempre enel dominio de la aplicacin del derecho, sin pasar al discutido campo de la creacin de normas jurdicas(C. RODRGUEZ, Teora del Derecho y decisin judicial. En torno al debate entre H.L.A. Hart yRonald Dworkin, cit., p. 38).59 F. PUIGPELAT, Principios y normas, cit., p. 246.60 L. PRIETO SANCHS, Ideologa e interpretacin jurdica, cit., p.115. En un mismo sentido al delPrieto Sanchs, puede verse la crtica de Alfonso Garca Figueroa a la idea de , vid. A. GARCA FIGUEROA, Principios y positivismo jurdico, cit., pp. 305-317.


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incluso de los prejuicios de los propios jueces; c) la teora de Hart y el positivismocomo mtodo, segn la cual los jueces aplican normalmente las reglas a los casosfciles, pero que tienen discrecin judicial para crear derecho en los llamados casosdifciles; d) la teora de la de Dworkin, segn la cual el

derecho est compuesto por reglas y principios, todos preexistentes a la actuacinjudicial, y que en los principios encuentra el juez la nica respuesta correcta al caso queha de decidir61. De ser sta la posicin de Dworkin, su teora podra ser calificada deiusnaturalista, pues creera que existe realmente el derecho verdaderamente justo, y quetal derecho se encontrara en el ordenamiento jurdico vigente, si no en el de todos losEstados, al menos en alguno de ellos; quiz en el ordenamiento jurdico de los EstadosUnidos de Norteamrica62.

VI. LA RESPUESTA DE HART A LAS CRTICAS DE DWORKIN: ELPOSTSCRIPTUM

Ante las crticas de Ronald Dworkin a su obra, Hart plane dar una respuesta

extensa a cada una de ellas y aadir estas respuestas a una nueva edicin de El conceptode Derecho. Sin embargo, Hart muri antes de que pudiera llevar a cabo esta segundaedicin de su principal obra. En 1994, Joseph Raz fue el principal encargado de tomarlas notas de Hart y publicarlas con el ttulo de Postscriptum en una segunda edicin deEl concepto de Derecho. El Postscriptum est dedicado a rebatir las crticas de RonaldDworkin a su obra63. Aunque son ms los temas que recoge Hart en el Postscriptum,aqu examinaremos las respuestas que dio a lo que hemos considerado las dos crticasde Dworkin a Hart: 1) la crtica principialista al sistema de reglas; 2) la crtica a ladiscrecionalidad judicial.

1. El Postscriptum: la respuesta de Hart al principialismo de Dworkin

Hart reconoce que en El concepto de Derecho y el resto de su obra no se hubodetenido suficientemente en el tema de los principios en el Derecho: Coincido en quees un defecto de mi exposicin el no haberme detenido en los principios64. Sinembargo, no est de acuerdo con las principales objeciones que plantea Dworkin sobreque la no est en condiciones de reconocer los principiosdel Derecho. Al contrario, Hart manifiesta que su positivismo es un positivismo suave,es decir, un positivismo que considera que hay un mbito de certeza respecto de lo quees el Derecho (reglas), conjuntamente con otro mbito en el que lo que es el Derecho escontrovertible(principios). Dice Hart: En mi opinin, esta crtica al positivismo suave

exagera tanto el grado de certidumbre que un positivista coherente debe atribuir alcuerpo de parmetros jurdicos, como la incertidumbre que resultara si los criterios de

61 G. R. CARRI, Dworkin y el positivismo jurdico, cit., pp. 45-46. Tambin vid. A. CALSAMIGLIA,"Ensayo sobre Dworkin", cit; pp.20-21; C. RODRGUEZ, Teora del Derecho y decisin judicial. Entorno al debate entre H.L.A. Hart y Ronald Dworkin, cit., pp. 69-74.62 De hecho, como seala Csar Rodrguez, la segunda gran obra de Dworkin, Laws Empire (1986), estreferida en exclusiva al anlisis de las prcticas jurdicas vigentes en los Estados Unidos e Inglaterra (C.RODRGUEZ, op.cit., p. 42).63 El Postscriptum de Hart se citar por la versin en espaol publicada en La decisin judicial. Eldebate Hart-Dworkin, ya citada.64 H.L.A. HART, Postscriptum, cit., p. 118.


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validez jurdica incluyeran su conformidad con principios morales o valores especficos.Desde luego, es cierto que una funcin importante de la regla de reconocimiento espromover la certeza con la que el Derecho se puede afirmar. No podra hacerlo si laspruebas que introduce para el Derecho no slo suscitan problemas controvertibles en

algunos casos, sino en todos o en la mayora de ellos. Sin embargo, la exclusin de todaincertidumbre a cualquier precio y a costa de otros valores no es un objetivo que yohaya considerado jams para la regla de reconocimiento. Lo anterior resulta evidente,o al menos, as lo haba esperado, al afirmar explcitamente en este libro que la regla dereconocimiento misma, as como las reglas jurdicas particulares identificadas porreferencia a ella, pueden estar rodeadas de una debatible deincertidumbre65. Por lo tanto, para Hart, si las reglas pueden tener una , la diferencia entre y no es cualitativa, comosostiene Dworkin, sino solamente de grado: menor incertidumbre o penumbra para lasreglas, mayor incertidumbre o penumbra para los principios: La incoherencia queresulta de sostener que un sistema jurdico consiste a la vez de reglas todo o nada y

principios no concluyentes puede solucionarse si admitimos que tal distincin es unacuestin de grado. Ciertamente, puede establecerse un contraste razonable entre reglascasi concluyentes, donde la satisfaccin de sus condiciones de aplicacin bastan paradeterminar el resultado jurdico, con exclusin de unos pocos casos en los cuales susdisposiciones pueden entrar en conflicto con otra regla considerada de mayorimportancia-, y principios por lo general no concluyentes que slo sealan haca unadecisin pero que, con frecuencia, no la determinan66.

Y Hart acaba esta respuesta a Dworkin diciendo que, como entre y no hay ms que una diferencia de grado, entonces, la estara tambin en condiciones de ser un criterio generalconvencionalmente aceptado de reconocimiento de los principios, sin necesidad deacudir en cada caso al contenido de los principios. Dice Hart: La crtica que quisieraformular ahora, sin embargo, es que la preocupacin por la interpretacin constructivaha llevado a Dworkin a desconocer el hecho de que muchos principios jurdicos nodeben su carcter a su contenido... sino a lo que l denomina su linaje, esto es, a laforma como han sido creados o adoptados por una fuente de autoridad reconocida 67.Como seala Hart a la legislacin y la

jurisprudencia judicial. Y como ambas fuentes de autoridad conforman un criterio deidentificacin general o convencional de los principios: Por consiguiente dice Hart-,no existe la incompatibilidad que, segn Dworkin, se da entre la aceptacin de

principios como parte del Derecho y la doctrina de la regla de reconocimiento

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. ElProf. Garca Figueroa, por su parte, cree que esta respuesta de Hart a Dworkin no es lams adecuada desde el positivismo jurdico: El positivismo de Hart... consistente eninsistir sobre el carcter jurdico de los principios, no es adecuado para dar respuesta al

planteamiento dworkiniano69.

65 H.L.A. HART, Postscriptum, cit., pp. 107-108. Subrayado mo.66 H.L.A. HART, Postscriptum, cit., p. 122. Subrayado mo.67 H.L.A. HART, Postscriptum, cit., p. 124-125.68 H.L.A. HART, Postscriptum, cit., p. 127.69 A. Garca Figueroa, Principios y positivismo jurdico, cit., p. 233.


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reglas para solucionar los problemas especficos que surgen de casos particulares73,nunca respecto de reglas generales.

b) Argumento liberal: Es la objecin de Dworkin a la discrecin judicialen el sentido de que crea se una norma ex post facto al supuesto de hecho, lo que poneen quiebra elprincipio liberal de la seguridad jurdica. Hart contesta que: Tal objecin,sin embargo, incluso si procede en contra de un cambio o el desconocimiento judicial deuna ley claramente establecida, no parece pertinente en absoluto en los casos difciles,puesto que se trata de casos en los cuales el Derecho ha regulado de manera incompletay en los que no hay un conocimiento del Derecho claramente establecido que justifiqueexpectativas74.

Estas fueron, en sntesis, las respuestas de Hart a las objeciones de RonaldDworkin a su obra. Como resulta obvio, los trminos del debate entre posicionesprincipialistas y positivistas continan en la literatura actual. Sin embargo, el propsito

de este trabajo se reduca a exponer los trminos principales del debate entre Dworkin yHart partiendo, principalmente, de sus obras ms representativas.

73 H.L.A. HART, Postscriptum, cit., p. 140.74 H.L.A. HART, Postscriptum, cit., pp. 140-141.


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PRINCIPIOS Y REGLAS:EXAMEN DEL DEBATE ENTRE R. DWORKIN Y H.L.A. HART

Resumen: El artculo plantea un examen general de la controversia entre dos grandesjuristas, H.L.A. Hart y Ronald Dworkin, de gran importancia en la teora del Derechoactual. Se inicia el trabajo con un examen de los diferentes tipos de positivismos,considerando la teora de Hart como representante del positivismo metodolgico quesostiene que el Derecho es un conjunto de reglas primarias y secundaras, como formade diferenciacin entre Derecho y moral. Sin embargo, la posicin de Dworkin escontraria al concepto de Derecho como un sistema de reglas, considerando a losprincipios jurdico-morales, expresos o implcitos en el sistema jurdico, como lo msimportante de la caracterizacin del Derecho. A partir de esta diferencia en la definicindel Derecho, se abordan las crticas que Dworkin realiz a la obra de Hart y la respuestade ste en su Postscriptum.

Palabras clave: Reglas y principios. Positivismo jurdico. Principios jurdicos.Discrecionalidad judicial.

PRINCIPLES AND RULES: REVIEW OF THE DEBATEBETWEEN R. DWORKIN AND H.L.A. HART

Abstract: This article presents an overview of the dispute between two great scholars,HLA Hart and Ronald Dworkin, of great importance in the current theory of law. Thework begins with an examination of different types of positivism, considering the theoryof Hart as a representative of methodological positivism arguing that law is a set ofprimary and secondary rules as a way of differentiating between law and morality.However, Dworkin's position is contrary to the concept of law as a system of rules,considering the legal and moral principles, expressed or implied in the legal system, asthe most important characterization of law. From this difference in definition of law, thearticle addresses the criticism that Dworkin made to the work of Hart and the latterresponse in his "Postscript."

Keywords: Rules and principles. Legal positivism. Legal principles. Judicial discretion.

Artculo recibido: 29.4.2010Artculo aceptado: 20.9.2010

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