De Tragedy of the Anticommons als symptoom van een ‘ziek ......Er wordt wel eens gezegd dat de Masterproef de kroon op het werk van de rechtenstudent vormt, een stelling waarin ik

De Tragedy of the Anticommons als

symptoom van een ‘ziek’ octrooisysteem?

Aantal woorden: 68 819

Gauthier Masco

Studentennummer: 01306510

Promotor: Prof. dr. Ben DEPOORTER

Commissaris: Sven HÖPPNER

Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in de Rechten

Academiejaar: 2017 - 2018

II

III

Voorwoord .............................................................................................................................................. 1

Lijst van gebruikte afkortingen ............................................................................................................... 2

Inleiding .................................................................................................................................................. 3

Deel I. Het octrooi, een gezonde stimulans tot innovatie ........................................................................ 7

Hoofdstuk 1. Algemene inleiding tot het octrooirecht ........................................................................ 7

Afdeling 1. Geschiedenis van het octrooirecht ................................................................................ 7

§1. Van privileges naar octrooien in territoriale gebieden .................................................... 7

§2. De nationalisering van octrooien ..................................................................................... 8

§3. De liberale anti-octrooibeweging: een gedoemde mislukking ........................................ 9

§4. Enkele mijlpalen in de geschiedenis der octrooien ....................................................... 10

4.1. Unieverdrag van Parijs .............................................................................................. 10

4.2. Het WIPO verdrag ..................................................................................................... 10

4.3. Het TRIPS-verdrag .................................................................................................... 11

4.4. PCT-verdrag .............................................................................................................. 12

Afdeling 2. Het octrooi .................................................................................................................. 13

§1. Begripsbepaling ............................................................................................................. 13

1.1. Etymologisch ............................................................................................................. 13

1.2. Onderscheid tussen de uitvinding en het octrooi ....................................................... 14

§2. Kenmerken .................................................................................................................... 14

2.1. Monopolierechten ........................................................................................................... 14

2.2. Begrensd op vlak van territorium, duur en voorwaarden ............................................... 15

§3. Geldigheidsvoorwaarden ............................................................................................... 16

3.1. Europa en het Europees Octrooisysteem ........................................................................ 16

3.1.1. Materiële geldigheidsvereisten ................................................................................ 16

3.1.2. Formele geldigheidsvereisten .................................................................................. 18

3.2. Verenigde Staten ............................................................................................................ 21

3.2.1. Materiële geldigheidsvereisten ................................................................................ 21

3.2.2. Formele geldigheidsvereisten .................................................................................. 22

Afdeling 3. Ratio van octrooibescherming .................................................................................... 22

§1. Rechtsfilosofische analyse ............................................................................................. 23

1.1. Natuurrecht ................................................................................................................ 23

1.2. Utilitarisme (incentive-theorie) ................................................................................. 24

IV

1.2.1. Theorie .................................................................................................................. 24

1.2.2. Utilitarisme en octrooien ...................................................................................... 25

§2. Rechtseconomische analyse .......................................................................................... 26

2.1. Enkele basisconcepten uit de rechtseconomie ................................................................ 26

2.1.1. De traditionele juridische denkwijze vs de rechtseconomische analyse .................. 27

2.1.2. Pijlers van een rechtseconomische analyse ............................................................. 28

2.2. Economische analyse van octrooien: informatiegoederen als publieke goederen .......... 28

2.2.1. Niet-rivale aard ........................................................................................................ 28

2.2.2. Niet-exclusieve aard: positieve externaliteiten en freeriding .................................. 29

2.3. Monopolierechten als oplossing voor een marktfaling ................................................... 32

Afdeling 4. Patent explosie............................................................................................................ 34

§1. Europa ........................................................................................................................... 34

§2. Verenigde Staten ........................................................................................................... 38

§3. Wereldwijd .................................................................................................................... 39

3.1. De cijfers ................................................................................................................... 39

3.2. De mogelijke verklaringen ........................................................................................ 41

3.2.1. Toename van complexiteit en sectoren ................................................................ 42

3.1.2. Nieuwe uitvinders ................................................................................................. 42

3.1.3. Nieuwe octrooieerbare materie ............................................................................. 44

3.1.4. Patent arms races: om ter meest octrooien ........................................................... 45

3.1.5. Patent races: om ter snelst octrooien .................................................................... 47

Hoofdstuk 2. Het octrooi in vraag gesteld ......................................................................................... 48

Deel II. De Tragedy of the Anticommons: het symptoom van een ‘ziek’ octrooisysteem.................... 49

Hoofdstuk 1. Tragedy of the Anticommons ...................................................................................... 50

Afdeling 1. Tragedy of the Commons ........................................................................................... 51

§1. Probleemstelling ............................................................................................................ 51

§2. Voorgestelde oplossing ................................................................................................. 53

2.1. Regulering, samenwerking of privatisering? .................................................................. 53

2.2. Een rechtseconomisch begrip van private eigendom...................................................... 55

§3. Rechtseconomische analyse van de Tragedy of the Commons ..................................... 56

3.1. De Tragedy of the Commons & game theory ................................................................. 57

V

3.1.1. Het Prisoner’s dilemma algemeen ........................................................................... 57

3.1.2. De Tragedy of the Commons bekeken door het prisoner’s dilemma ...................... 58

3.2. Een economisch dilemma ............................................................................................... 59

3.2.1. Gemeenschappelijke eigendom ............................................................................... 59

3.2.2. Privatisering en private eigendom ........................................................................... 59

3.2.3. Grafisch ................................................................................................................... 60

§4. Tragedy of the Commons als geneeskundig verschijnsel .............................................. 61

Afdeling 2. Tragedy of the Anticommons ..................................................................................... 62

§1. De introductie van de Tragedy of the Anticommons in de literatuur ............................ 62

1.1. Van Marx naar Markten… ........................................................................................ 62

1.2. Van overgebruik naar ondergebruik .......................................................................... 64

§2. De theorie van de Anticommons ................................................................................... 65

2.1. De Stelling van Anticommons: een definitie .................................................................. 65

2.2. Bijwerkingen: the law of unintended consequences ....................................................... 66

2.3. Uiterlijke symptomen van anticommons ........................................................................ 67

2.3.1. Complementariteit van toestemmingen ................................................................... 67

2.3.2. Vetorechten.............................................................................................................. 68

§3. Overgebruik, ondergebruik en optimaal gebruik ........................................................... 68

§4. De symmetrie van commons en anticommons .............................................................. 69

§5. Sociaal dilemma ............................................................................................................ 70

Afdeling 3. Anticommons in octrooisystemen .......................................................................... 72

§1. Algemeen ....................................................................................................................... 72

§2. Cumulatieve innovatie ................................................................................................... 73

2.1. Standing on the shoulders of giants ................................................................................ 73

2.2. Upstream patents en downstream innovations ............................................................... 74

§3. Patent thickets als uiterlijk symptoom van anticommons in octrooisystemen .............. 75

3.1. Wat is een patent thicket? ............................................................................................... 75

3.2. Patent thickets sectorgericht ........................................................................................... 76

3.2.1. De geschiedenis van patent thickets in het Amerikaans octrooisysteem ................. 77

3.2.2. Huidige patent thickets in het Amerikaans octrooisysteem ..................................... 78

3.2.3. Patent thickets in het Europees octrooisysteem? ..................................................... 82

3.2.4. Patent thickets – een comparatieve analyse tussen de Verenigde Staten en Europa 83

VI

§4. Oorzaken van anticommons in octrooisystemen ........................................................... 86

4.1. Transactiekosten ............................................................................................................. 86

4.1.1. Identificatie upstream octrooihouders ..................................................................... 86

4.1.2. Akkoord over prijs en licentievoorwaarden ............................................................ 87

4.1.3. Andere factoren van invloed op transactiekosten .................................................... 88

4.2. Heterogene belangen: ..................................................................................................... 90

4.3. Strategisch gedrag .......................................................................................................... 90

4.3.1. Hold-ups .................................................................................................................. 91

4.3.2. Royalty stacking ...................................................................................................... 92

4.3.3. Dragging with the feet ............................................................................................. 94

4.4. Cognitieve heuristieken .................................................................................................. 95

4.4.1. Beschikbaarheidsheuristiek .................................................................................. 96

4.4.2. Attributietheorie ................................................................................................... 97

4.4.3. Representativiteitsheuristiek ................................................................................. 98

4.5. Externaliteiten ........................................................................................................... 99

4.5.1. Cournot en positieve externaliteiten ..................................................................... 99

4.5.2. Toepassing op octrooisystemen .......................................................................... 100

4.5.3. Conclusie ............................................................................................................ 101

§5. Van een Tragedy naar een Disaster of the Anticommons? .......................................... 102

Afdeling 4. Andere ziektesymptomen: patent warfare & patent trolls ........................................ 104

§1. Patent warfare .............................................................................................................. 105

1.1. Algemeen ................................................................................................................. 105

1.2. Patent arms race: de oorzaak ................................................................................... 105

1.2.1. Analyse van een defensieve octrooistrategie ...................................................... 106

1.2.2. Analyse van een offensieve octrooistrategie ...................................................... 108

1.3. Patent wars: het gevolg ............................................................................................ 108

1.3.1. Wat zijn patent wars? ......................................................................................... 108

1.3.2. Toepassing: smartphone wars ............................................................................. 109

1.3.3. Wat heeft patent warfare gemeen met het bordspel Risk? ................................. 112

1.3.4. Is het einde van de smartphone wars in zicht? ................................................... 113

VII

1.3.5. Naar patent wars in IoT-sector?.......................................................................... 114

§2. Patent trolls .................................................................................................................. 117

2.1. Wat voor beest? ............................................................................................................ 117

2.2. Zijn deze trolls ‘agressief’? .......................................................................................... 118

2.3. Zijn deze trolls altijd ‘kwaadaardig’? ........................................................................... 119

2.4. Waar leven ze en hoe zijn ze te herkennen? ................................................................. 120

2.4.1. De Verenigde Staten versus Europa ...................................................................... 120

2.4.2. Drie soorten trollen ................................................................................................ 122

2.5. Wanneer slaan ze toe? .................................................................................................. 124

2.6. Enkele cijfergegevens ................................................................................................... 125

2.6.1. Verenigde Staten ................................................................................................... 125

2.6.2. Europa ................................................................................................................... 126

2.7. Een finaal oordeel over patent trolls ............................................................................. 129

Deel III. Prognose van een ‘ziek’ octrooisysteem ............................................................................... 131

Hoofdstuk 1. Anticommons & de ‘ziekte van ondergebruik’ ......................................................... 131

Afdeling 1. Algemeen ................................................................................................................. 131

Afdeling 2. Sectorgerichte analyse .............................................................................................. 132

§1. Farmaceutische sector ................................................................................................. 132

§2. Hightech IT-sector ....................................................................................................... 134

2.1. Verenigde Staten .......................................................................................................... 134

2.2. Europa .......................................................................................................................... 135

§3. Conclusie ..................................................................................................................... 135

Hoofdstuk 2. Invloed van patent wars en patent trolls op de prognose ........................................... 137

Afdeling 1. Impact van patent wars ............................................................................................. 137

§1. Verenigde Staten ......................................................................................................... 137

§2. Europa ......................................................................................................................... 138

§3. Een ‘ziekte van overbodige kosten’............................................................................. 138

Afdeling 2. Impact van patent trolls ............................................................................................ 139

§1. Een ‘ziekte van overbodige kosten’ zet zich door ....................................................... 139

1.1. Directe kosten .......................................................................................................... 139

1.2. Indirecte kosten ....................................................................................................... 139

§2. Disincentives voor innovatie & hun invloed op een ‘ziek’ octrooisysteem ................ 140

VIII

2.1. Invloed van ex ante disincentives ................................................................................. 140

2.2. Invloed van ex post disincentives ................................................................................. 140

§3. Cijfergegevens ............................................................................................................. 142

3.1. Verenigde Staten .......................................................................................................... 142

3.2. Europa .......................................................................................................................... 143

Deel IV. Overzicht van de mogelijke behandelingen .......................................................................... 145

Hoofdstuk 1. Ex ante vaccinaties .................................................................................................... 145

Afdeling 1. Bedrijfsgeheimen ..................................................................................................... 145

1.1. Omschrijving ........................................................................................................... 146

1.2. Bedrijfsgeheimen en publieke goederen .................................................................. 147

1.3. De onderschatte voordelen van bedrijfsgeheimen ................................................... 148

1.4. Wanneer zou moeten gekozen worden voor bedrijfsgeheimen? ...................................... 149

1.5. Een effectieve vaccinatie? ....................................................................................... 150

Afdeling 2. SEPS, SSO’s en FRAND ......................................................................................... 151

2.1. Algemeen ...................................................................................................................... 151

2.2. Een effectieve vaccinatie? ............................................................................................ 152

Afdeling 3. Licenses of right ....................................................................................................... 153

Afdeling 4. Werking octrooibureaus en rechtbanken .................................................................. 153

Afdeling 5. Octrooiwetgeving aanpassen .................................................................................... 154

Afdeling 6. Fusies ........................................................................................................................ 154

Afdeling 7. Publiek domein ......................................................................................................... 155

7.1. ‘Sharing them as freely as possible’ en de Knowledge Commons ............................... 155

7.2. Een effectieve vaccinatie? ............................................................................................ 155

Afdeling 8. Gedragsregelen ......................................................................................................... 156

Hoofdstuk 2. Ex post medicijnen .................................................................................................... 157

Afdeling 1. Kruislicenties (cross-licenses) .................................................................................. 157

1.1. Algemeen ................................................................................................................. 157

1.2. Een effectief medicijn? ............................................................................................ 158

Afdeling 2. Patent pools .............................................................................................................. 158

2.1. Geschiedenis van patent pools: The Sewing Machine Combination ............................ 158

2.2. Begrip ‘patent pool’ ...................................................................................................... 158

2.3. Forced of compulsory patent pools .............................................................................. 161

2.4. Een effectief medicijn? ................................................................................................. 162

IX

Afdeling 3. Clearinghouses ......................................................................................................... 163

3.1. Algemeen ...................................................................................................................... 163

3.2. Een effectief middel? .................................................................................................... 166

Afdeling 4. Onteigening .............................................................................................................. 167

7.1. Dwanglicenties ............................................................................................................. 167

7.2. Een effectief medicijn? ................................................................................................. 168

Deel V. Conclusie................................................................................................................................ 169

Bibliografie .......................................................................................................................................... 173

X

XI

“The progressive development of man is vitally dependent on invention. It is the most important

product of his creative brain.”

- NIKOLA TESLA

XII

1

Voorwoord

Waar ik vijf jaar geleden mijn eerste stappen zette richting de Gentse Rechtenfaculteit, leg ik nu de

laatste hand aan mijn Masterproef. Niet alleen heb ik mij vijf jaar lang ingespannen om kennis te maken

met het recht, ook leerde ik mezelf kennen. Daarnaast werden op dit pad vriendschappen voor het leven

gesmeed.

Er wordt wel eens gezegd dat de Masterproef de kroon op het werk van de rechtenstudent vormt, een

stelling waarin ik mij perfect kan vinden. Het schrijven van de Masterproef was een werk van lange

adem waarin beetje bij beetje progressie werd geboekt.

Graag zou ik mijn promotor professor DEPOORTER bij deze willen bedanken. Als promotor liet hij mij

toe een zelf voorgesteld onderwerp te behandelen waar zowel hijzelf als ik razend enthousiast over

waren. Daarnaast stond hij steeds paraat voor verwijzingen inzake literatuur, passende of geruststellende

feedback of een boeiend gesprek. Bedankt hiervoor, professor.

Daarnaast wens ik mijn vrienden te bedanken. Zij maakten mijn studies in het algemeen en de dagen in

de rechtenbibliotheek zoveel beter. Een bijzondere vermelding gaat uit naar Henri Boone, zowel in Gent

als op Erasmus in Parijs beleefden we fantastische momenten samen en konden we steeds op elkaar

rekenen. Bedankt hiervoor, vrienden.

Last but not least, wens ik mijn ouders, broer en zus te bedanken. Het was niet altijd plezant voor jullie

om mijn juridische praat te horen en tegelijk interesse te tonen in wat ik zei. Bedankt hiervoor, familie.

Het moet de lezer wel duidelijk gemaakt worden dat de Masterproef niet zuiver juridisch is gebleven.

Raakvlakken met takken als rechtseconomie, rechtsfilosofie, psychologie en economie zullen ook

worden aangesneden om de eenvoudige reden dat een interdisciplinair onderzoek naar mijn mening

interessanter en meer kwalitatief is dan een zuiver juridisch werk.

Dit voorwoord sluit ik graag af met mijn eigen filosofie over het nut van het recht en de rechtenopleiding.

Naar mijn mening vat het volgende citaat de zoektocht van de lege lata naar de lege ferenda op een

treffende wijze samen. Het bereiken van de lege ferenda is net zoals het bereiken van de horizon

onmogelijk. Het enige wat we kunnen doen is blijven wandelen in de juiste richting…

“Utopia is on the horizon”, Eduardo Galeano once wrote, “I move two steps closer; it moves two steps

further away. I walk another ten steps and the horizon runs ten steps further away. As much as I may

walk, I will never reach it. So what is the point of utopia? The point is this: to keep walking.”

- EDUARDO GALEANO, Uruguayaans journalist en schrijver –

Gauthier Masco, Gent, 2018

2

Lijst van gebruikte afkortingen

EPO/EOB European Patent Office/Europees Octrooibureau

PCT Patent Cooperation Treaty

R&D Research & Development. De Nederlandse term is Onderzoek &

Ontwikkeling (O&O)

SME’s Small to Medium Enterprises. De officiële definitie hangt af per land

of per regio. In België kennen wij SME’s onder het begrip KMO’s.

TRIPS Trade Related Aspects of Intellectual Property

USPTO United States Patent and Trademark Office

UPC Unified Patent Court

WIPO World Intellectual Property Organization

Inleiding

3

Inleiding

Er wordt altijd gezegd: “Beter voorkomen dan genezen”. Dit is natuurlijk veel makkelijker gezegd dan

gedaan. In vele situaties is men spijtig genoeg al ziek en heeft men de symptomen nooit opgemerkt, laat

staan er passend op kunnen reageren. Sinds het begin van de 21ste eeuw wordt het octrooisysteem door

sommige academici en praktizijnen als ‘ziek’ bestempeld. Eén van de grootste symptomen die hiervoor

wordt aangemerkt zijn de anticommons, een symptoom die de meesten noch kennen noch herkennen.

Een groot deel van ons is wel vertrouwd met het symptoom van de commons. Dit symptoom wijst op de

‘ziekte van overgebruik’, een ziekte die uiteindelijk leidt tot een tragedie waarbij het

gemeenschappelijke goed verloren gaat. Zij die vertrouwd zijn met het concept kennen het verhaal van

de gemeenschappelijke weide waar alle herders van het dorp hun schapen op lieten grazen totdat de

weide uiteindelijk kaal kwam te staan als gevolg van overgebruik. De symptomen, de ziekte en de

gevolgen ervan werden voor het eerst uitvoerig beschreven en ontleed door wetenschapper HARDIN in

1968. Hij zou dit fenomeen voortaan beschrijven als de Tragedy of the Commons. Naast het vaststellen

van het symptoom, de ziekte en de gevolgen, voorzag hij een aantal medicijnen waarvan privatisering

de meest voor de hand liggende ‘pil’ was. Privatisering, de overgang van gemeenschappelijke eigendom

naar private eigendom, werd overal ter wereld uitgetest als behandeling. De weide werd bijvoorbeeld

ingedeeld in private kavels waardoor alle herders van het dorp voortaan eigenaar werden van een

welbepaalde eigen kavel. De oplossing van privatisering bleek ook te werken in vele andere situaties

aangezien vernietiging als gevolg van overgebruik niet meer plaatsvond. Elke herder zorgde voor zijn

eigen kavel en overgebruik werd vermeden. Klus geklaard, dacht HARDIN….

Maar bij elke behandeling of medicijn is er natuurlijk de kans dat er ongewenste bijwerkingen optreden.

Ook was dit het geval met de ‘privatiseringspil’. In sommige gevallen bleek het medicijn van

privatisering een andere ziekte op te wekken: de ‘ziekte van ondergebruik’ werd ontdekt. HELLER was

de eerste wetenschapper die erin slaagde om zowel het symptoom, de ziekte als de gevolgen vast te

stellen. Hij kwam in 1998 tot deze bevindingen nadat hij de overgang van het communistische regime

van gemeenschappelijke eigendom naar private eigendom in Moskou uitvoerig had geanalyseerd. Zijn

bevindingen waren allesbehalve vanzelfsprekend aangezien zowel het symptoom, de ziekte als de

gevolgen van ondergebruik veel moeilijker vast te stellen waren dan wat bij de Tragedy of the Commons

het geval was. HELLER schreef dat de gevolgen van de ‘ziekte van ondergebruik’ veel weg hebben van

opportuniteitskosten (de gemiste kans). Opportuniteitskosten hebben de aard dat ze een hypothetische

beoordeling vergen, een beoordeling die dan ook niet altijd makkelijk te maken. Hierdoor is het dan ook

moeilijk om de ‘ziekte van ondergebruik’ en haar bijhorende symptomen en gevolgen te spotten. Het

symptoom voor de ziekte van ondergebruik gaf HELLER, naar analogie met HARDIN, de volgende naam:

anticommons. HELLER zijn bevindingen gingen voortaan de geschiedenis ingaan als de Tragedy of the

Inleiding

4

Anticommons. Hij beschreef dit tegengesteld fenomeen als volgt: when too many people own pieces of

one thing, cooperation breaks down, wealth disappears and everybody loses.1

Veel belangrijker voor dit werkstuk is niet de toepassing van de theorie van de anticommons in het

postcommunistische Rusland maar de toepassing ervan op een gegeven octrooisysteem.

Octrooisystemen zouden leiden aan de ‘ziekte van ondergebruik’ waarbij het symptoom van

anticommons duidelijk waargenomen kon worden met het blote oog. HELLER en EISENBERG stelden in

1998 vast dat er zich een (vergevorderde) Tragedy of the Anticommons afspeelt in octrooisystemen met

volgende woorden: when too many owners are each endowed with the right to exclude others from a

scarce resource and no one has an effective privilege of use, then the resource is prone to underuse.2 Het

meest tot de verbeelding sprekende voorbeeld van deze tragedie was de onmogelijkheid voor een

farmaceutisch bedrijf om verder te werken aan wat mogelijk een effectieve behandeling kon zijn voor

de ziekte van Alzheimer, een ziekte die jaarlijks heel wat slachtoffers maakt. Het bedrijf slaagde er niet

in om alle benodigde octrooien te verzamelen die hen in staat zou stellen om het potentiële

wondermedicijn op de markt te brengen. De oorzaak hiervan was dat sommige octrooihouders

weigerden mee te werken. Levens gaan dus elke dag nog verloren terwijl het medicijn mogelijks al is

ontwikkeld maar gewoon in de kast ligt…

De Tragedy of the Anticommons in dit werkstuk omvat zowel het symptoom (anticommons), de ziekte

(ondergebruik) als de prognose (de tragedie of de gevolgen) ervan. De kern van deze tragedie is dat een

belangrijk potentieel niet wordt verwezenlijkt: innovatie wordt niet bevorderd en levens worden niet

gered. Het gevolg is telkens dat de sociale welvaart niet wordt verhoogd. De bedoeling van dit werkstuk

ligt enerzijds in het bekend maken van de Tragedy of the Anticommons bij het grotere publiek en

anderzijds in een analyse toegepast op het Amerikaans en Europees octrooisysteem. Het is namelijk van

belang dat de samenleving als patiënt de symptomen van anticommons situaties leert herkennen en de

daarbij horende ‘ziekte’ en haar ‘prognose’ kan inschatten. De toepassing op het octrooisysteem is

daarvoor het te onthouden voorbeeld. Het voorliggend werkstuk is op volgende manier ingedeeld:

1 M. HELLER, “The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets.”, Harvard

Law Review, 1998, 677.

2 M. HELLER en S. EISENBERG, “Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research”,

Science, 1998, 698-701.

Inleiding

5

Deel I van dit werkstuk plaatst het octrooi in zijn groter geheel en tracht aan te tonen dat het octrooi

gezien wordt als een gezonde stimulans tot innovatie. In Hoofdstuk 1 wordt uitgelegd wat een octrooi

is, waarom het bestaat (filosofische en rechtseconomische ratio), wat de algemene geldigheidsvereisten

zijn en wat de typerende rechten zijn. Naast de situatie in Europa wordt ook gekeken hoe de Verenigde

Staten omgaan met octrooien. Na onze reis over de Atlantische Oceaan zal worden ingegaan op de patent

explosie waarbij enkele belangrijke cijfergegevens worden ontleed. Op het einde van dit deel wordt in

Hoofdstuk 2 de vraag gesteld of octrooien wel altijd iets positief zijn en men deze patent explosie niet

als onrustwekkend dient te beschouwen.

Deel II gaat in op de Tragedy of the Anticommons, het concept dat zou wijzen op een ‘ziek’

octrooisysteem. In afdeling 1 van Hoofdstuk 1 wordt eerst algemeen stilgestaan bij het meer bekendere

concept van de Tragedy of the Commons waarbij het symptoom, de ziekte en haar prognose worden

bekeken. Deze analyse geeft ons immers noodzakelijke inzichten die van belang zijn om de Tragedy of

the Anticommons ten volle te kunnen begrijpen. Daarna wordt in afdeling 2 ingegaan op de theorie van

de Tragedy of the Anticommons. In afdeling 3 wordt de theorie van de Tragedy of the Anticommons

toegepast op octrooisystemen. In deze afdeling zal het symptoom van de anticommons aan de hand van

een visualisering van patent thickets zichtbaarder worden gemaakt. Daarnaast volgt op het einde van

deze afdeling ook een uitgebreide analyse van de oorzaken van anticommons. Ten slotte worden

in afdeling 4 nog twee andere nevensymptomen, die nauw verbonden zijn met het symptoom van

anticommons, besproken: patent wars en patent trolls.

Deel III handelt over de prognose van het ‘zieke’ octrooisysteem. Een prognose is een geneeskundige

term die wijst op de gevolgen van een ziekte. In Hoofdstuk 1 zal de prognose worden gegeven van het

ondergebruik, hetgeen een rechtstreeks gevolg is van het anticommons symptoom. Om tot een degelijke

analyse van de prognose te komen, wordt een sectorgerichte analyse gebruikt waarbij de primaire focus

ligt op enerzijds de farmaceutische sector en anderzijds de IT-sector. Telkens worden zowel de situatie

in de Verenigde Staten als die in Europa naast elkaar geplaatst. In Hoofdstuk 2 wordt gepoogd de impact

van patent wars en patent trolls op de prognose van het ‘zieke’ octrooisysteem vast te stellen.

Deel IV gaat dan op zoek of er behandelingen bestaan. In Hoofdstuk 1 wordt een kort overzicht gegeven

van de vaccinaties (ex ante) die ervoor kunnen zorgen dat een ‘ziek’ octrooisysteem wordt vermeden.

Daarna volgt in Hoofdstuk 2 een kort overzicht van de mogelijke medicijnen (ex post) die een ‘ziek’

octrooisysteem kunnen genezen.

Deel V zal besluiten met de conclusie van dit werkstuk.

Inleiding

6

“Our inventions mirror our secret wishes.”

- LAWRENCE DURRELL -

Deel I. Het octrooi, een gezonde stimulans tot innovatie

7


Hoofdstuk 1. Algemene inleiding tot het octrooirecht

Afdeling 1. Geschiedenis van het octrooirecht

§1. Van privileges naar octrooien in territoriale gebieden

01. Octrooien zijn niet plots als bakstenen uit de lucht komen gevallen. Ze zijn afkomstig van

privileges die per brief in Europa tijdens de middeleeuwen door plaatselijke machthebbers werden

uitgegeven. Dergelijke octrooibrieven werden volgens geschiedkundigen de eerste maal uitgegeven

door King Edward II van Engeland in 1331 aan het Vlaams weversbedrijf de Flemish Weavers.

Octrooibrieven moesten ervoor zorgen dat de beste wevers zich in Engeland kwamen vestigen.3

Voor de bakermat van de octrooiwetgeving moeten we terug het Kanaal oversteken naar het bloeiende

Venetië in het jaar 1474. In een decreet van de toenmalige stadstaat werd bepaald dat een uitvinding kon

beschermd worden wanneer ze nieuw, ingenieus en niet eerder gemaakt was.4 Deze vereisten vinden we

vandaag nog steeds terug in zo goed als elke octrooiwet waar ook ter wereld.5 De bedoeling van dit

decreet was naast het belonen van de uitvinder hoofzakelijk gericht op het promoten van de welvaart

van Venetië.6 Het snuggere Venetië had in haar achterhoofd dat het uitgeven van octrooien een middel

kon zijn om ingenieuze uitvinders en interessante technieken naar de stad te lokken. Het octrooi was dus

een soort van wortel om innovatieve vaklui te lokken. In ruil voor de bescherming die het octrooi gaf,

moest de uitvinding meegedeeld worden. Dit principe noemt men het quid pro quo van

octrooiwetgeving: voor wat, hoort wat. Met deze gedachtegang vergaarde de bevolking in Venetië meer

kennis van zaken van grote maatschappelijke waarde in die tijd, hetgeen we vandaag innovatie noemen.

7

Zoals mensen paarden lokken met een wortel, lokte de stad Venetië uitvinders met een patent8 als

beloning. Zo lokte de Italiaanse stadstaat onder meer Duitse printers naar de stad in ruil voor een

exclusief recht op het beoefenen van hun 15de-eeuwse baanbrekende printtechniek. Een interessant

octrooi werd in 1594 verleend aan de alom bekende GALILEO GALILEI voor een machine die irrigatie

3 P. FEDERICO, “Origin and Early History of Patents”, Journal of the Patent Office Society, 1929, 293.

4 C. GIELEN, Kort begrip van het intellectueel eigendomsrecht, Deventer, Kluwer, 2011, 14-15.

5 P. DRAHOS, “The universality of intellectual property rights: origins and development”, WIPO Magazine,

1999, 5.

6 European Parliament Scientific Technology Options Assessment, Policy options for the improvement of the

European patent system, 2005, 3.

7 J. ANDERSON, “Secret Inventions”, Berkeley Technology Law Journal, 2011, 929-939.

8 Een patent is een synoniem voor een octrooi.


8

vereenvoudigde. De Italiaanse filosoof-en natuurkundige kreeg hierdoor een exclusief recht van twintig

jaar op deze machine. Deze termijn is opmerkelijk aangezien de huidige beschermingstermijn voor

octrooien ook twintig jaar bedraagt.

Ook de mate van bescherming die het Venetiaans octrooidecreet voorzag voor een octrooihouder was

verregaand en ingenieus voor die tijd. Het voorzag bovendien straffen voor inbreukmakers op het

octrooi. Daarnaast voorzag het decreet de verplichting om binnen één jaar de machine werkelijk te

gebruiken, wat dus eigenlijk een exploitatieverplichting inhield. Ook werd bepaald in het decreet dat

een uitvinding ‘nieuw’ moest zijn: het mocht noch uitgevonden zijn door anderen, noch het voorwerp

zijn geweest van een eerder uitgegeven octrooi.9

02. Al de bovenstaande elementen samengenomen doen ons vermoeden dat de Republiek van

Venetië in de 16de eeuw al een vrij ontwikkeld octrooisysteem voor haar tijd bezat. Deze

octrooiregelgeving inspireerde op haar beurt heel wat nationale regeringen en werd later de basis voor

vele nationale octrooiwetten.

§2. De nationalisering van octrooien

03. In Engeland kende men het systeem van het verlenen van privileges via brieven aan uitvinders

al sinds de 14de eeuw.10 Het duurde echter tot de Statute of Monopolies in 1628 vooraleer er sprake was

van een eengemaakte octrooiwet in Engeland. Deze wet kwam voort uit het systeem van de koninklijke

privileges en wordt vandaag algemeen erkend als de eerste nationale octrooiwet van een soevereine

staat.11 Deze wet bepaalde dat enkel monopolierechten werden gegeven aan de ‘ware en eerste uitvinder’

en enkel voor ‘productiemethoden’.12 Diezelfde Statute of Monopolies wordt ook wel eens de Magna

Charta van de rechten der uitvinders genoemd.

04. Andere belangrijke staten zouden weldra volgen met elk hun eigen octrooiwet. In 1791 werd

een eerste octrooiwet in Frankrijk geschreven waarna twee jaar later de Verenigde Staten hetzelfde

deden. In de eerste helft van de 19de eeuw volgden andere staten zoals Nederland, Spanje, Rusland,

Oostenrijk en België. Enkel Zwitserland was de enige industrieel ontwikkelde staat die geen

octrooisysteem hoefde.

05. Het territorialiteitsprincipe was in al deze wetten diep verankerd. Dit principe stelt dat het

octrooi slechts uitwerking heeft in de staat waar het octrooi wordt aangevraagd en verleend. De

9 P. FEDERICO, “Origin and Early History of Patents”, Journal of the Patent Office Society, 1929, 293.

10 Supra nr. 1.

11 F. MACHLUP en E. PENROSE, “The Patent Controversy in the Nineteenth Century”, The Journal of Economic

History, 1950, 2-3.

12 DRAHOS, P., “The universality of intellectual property rights: origins and development”, WIPO Magazine,

1999, 3.


9

redenering hierachter is dat er een band bestaat tussen soevereiniteit, eigendomsrecht en territorium van

een staat.13

§3. De liberale anti-octrooibeweging: een gedoemde mislukking

06. Niet iedereen was opgezet met de introductie van een octrooisysteem. Een grote groep liberale

en fervente voorstanders van de vrije handel in Nederland voerde in het midden van de 19de eeuw een

anti-octrooikoers. Dit hoeft echter geen verbazing op te wekken aangezien Nederland met zijn

belangrijke havens in die tijd een ware handelsnatie was waar de vrije handel hoog in het vaandel werd

gedragen. De vrije handel in de havens in Nederland werd doorheen de tijd meer en meer bemoeilijkt

door octrooien. Onder invloed van deze groep liberalen zag Nederland meer nadelen dan voordelen in

het octrooisysteem en besloot het in 1869 octrooien af te schaffen. Ook in andere staten werd de vraag

gesteld door economen of octrooien nu juist positieve of negatieve effecten hadden op technologische

vooruitgang. Staten die nog geen octrooisysteem hadden, twijfelden dan weer of ze er één zouden

invoeren.14

07. Naar aanleiding van de plannen om in 1873 in Wenen een wereldbeurs voor uitvindingen te

organiseren, ging die storm echter gaan liggen en werd de koers richting octrooien terug ingezet. Net

zoals vele andere staten vreesden de Verenigde Staten dat een groot deel van de uitvindingen vooral

Oostenrijk zou bevoordelen en buitenlandse uitvinders in de kou zou laten staan. Uitvinders van over

heel de wereld zagen zich geconfronteerd met het klassieke freerider-probleem als gevolg van het

territorialiteitsprincipe.15 Dit probleem betekende dat concurrenten en andere uitvinders wel eens met

de ideeën achter de uitvindingen zouden kunnen gaan lopen en eenmaal terug thuisgekomen in hun

thuisland ter plaatse een octrooi zouden kunnen aanvragen. Aangezien vele uitvinders de potentiële

freeride als een groot probleem ervoeren, werd uitvoerig gedacht naar oplossingen.

Uiteindelijk werd Oostenrijk overtuigd om naar aanleiding van deze problemen eerst een groot

internationaal congres te organiseren die zich zou buigen over de noodzaak om uitvindingen

internationale bescherming te bieden. En zo geschiedde deze gedachte tien jaar later met het

Unieverdrag van Parijs als resultaat. Nederland behoorde tot de verdragsluitende staten maar had zijn

octrooiwet afgeschaft. Na druk van de andere verdragstaten werd dan ook een nieuwe octrooiwet

ingevoerd in Nederland in 1910. Nederland omarmde octrooien opnieuw en de liberale anti-

13 A. PEUKERT, “Territoriality and Extraterritoriality in Intellectual Property Law” in G. HANDL, J. ZEKOLL

en P. ZUMBANSEN (eds), Beyond Territoriality: Transnational Legal Authority in an Age of Globalization,

Leiden/Bosten, Brill Academic Publishing, 2012, 36-41.

14 C. GIELEN, Kort begrip van het intellectueel eigendomsrecht, Deventer, Kluwer, 2011, 14-15.

15 DRAHOS, P., “The universality of intellectual property rights: origins and development” in WIPO Magazine,

1999, 5.


10

octrooibeweging stierf uit en ruimde plaats voor een internationale bescherming van octrooien. Zo goed

als alle geïndustrialiseerde Westerse landen beschikten voortaan over een octrooisysteem.

§4. Enkele mijlpalen in de geschiedenis der octrooien

4.1.Unieverdrag van Parijs

08. Dit verdrag kwam er dus naar aanleiding van de problemen op de vooravond van de wereldbeurs

in 1873 te Wenen. Maar wat heeft het Unieverdrag van Parijs16 nu juist bijgebracht en hoe kon dit

verdrag het potentiële freerider-probleem oplossen?

Het assimilatiebeginsel of het beginsel van nationale behandeling werd ingeschreven in het

Unieverdrag.17 Dit beginsel heeft als gevolg dat in staat A dezelfde bescherming wordt gegeven aan

onderdanen van staat B die een octrooi wensen te bekomen in staat A. Ook het omgekeerde geval dient

gegarandeerd te worden: staat B moet bescherming voorzien aan de onderdanen van staat A zoals het

bescherming zou voorzien aan haar eigen onderdanen. Op die manier hebben de onderdanen van elk van

de verdragsstaten in alle andere verdragsstaten dezelfde bescherming als de nationale ingezetenen en

hetzelfde wettelijk verhaal tegen elke inbreuk op hun rechten, mits zij de voorwaarden en formaliteiten

nakomen die aan de nationalen worden opgelegd.18

4.2.WIPO verdrag

09. Het Verdrag van 14 juli 1967 tot oprichting van de Wereldorganisatie voor Intellectuele

Eigendom is een belangrijk verdrag.19 Dit verdrag zorgde voor de oprichting van de World Intellectual

Property Organisation (hierna: WIPO). Deze organisatie bevindt zich in Genève en is een functionele

organisatie van de Verenigde Naties die zich uitsluitend bezighoudt met intellectuele eigendom. Haar

belangrijkste doelstelling is de bevordering van intellectuele rechten. Ook tracht zij als tussenpersoon te

fungeren tussen staten om deze doelstelling te volbrengen. Het WIPO beheert talrijke belangrijke

verdragen op het gebied van intellectuele eigendom, zoals bijvoorbeeld het besproken Unieverdrag van

Parijs. Momenteel zijn er meer dan 175 landen aangesloten bij WIPO, waaronder België.

16 Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle, 1883, Parijs,

http://www.wipo.int/treaties/fr/text.jsp?file_id=288516. 17 A. CLERIX, V. PEDE, N. D’HALLEWEYN, H. KRAFT, P. CALLENS en M. BECK, Octrooien in België: een

praktische leidraad, Brugge, die Keure, 2014, 31.

18 VANHEES, H., Handboek Intellectuele rechten, Antwerpen, Intersentia, 2016, 11-13.

19 Convention Establishing the World Intellectual Property Organization, United Nations Treaty Series, 1967,

Stockholm, https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%20828/volume-828-I-11846-English.pdf.

http://www.wipo.int/treaties/fr/text.jsp?file_id=288516

https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%20828/volume-828-I-11846-English.pdf


11

4.3.TRIPS-verdrag

10. In 1994 werd de Wereldhandelsorganisatie of World Trade Organization (WTO) opgericht.20

Meer dan 100 staten ondertekenden het verdrag tot oprichting van de WTO. Dit verdrag werd gesloten

in het kader van de General Agreement on Tariffs and Trade (GATT).21

Naast de oprichting van het WTO werd ook een uiterst belangrijk verdrag gesloten binnen de schoot van

het WTO. Het TRIPS-verdrag zag het licht.22 Dit verdrag was bindend voor alle 100 staten van de WTO

op dat moment. Om lid te worden van de WTO was en is het bovendien vereist om het TRIPS-verdrag

te aanvaarden. Met dit verdrag werd intellectuele eigendom voor het eerst verbonden met de handel.23

Het verdrag vereist ook vandaag nog steeds een hoog niveau van minimum bescherming wat betreft

octrooien.

11. Door het TRIPS-verdrag werd intellectuele eigendom, met inbegrip van octrooien, deel van het

groter geheel van contracten en eigendomsrechten. Door middel van contracten die betrekking hebben

op eigendomsrechten werden octrooien verhandelbaar. Dat octrooien van belang zijn in contractuele

relaties omdat ze deze kunnen stimuleren, wordt perfect geschetst door de volgende woorden van

MERGES:24

20 A. CLERIX, V. PEDE, N. D’HALLEWEYN, H. KRAFT, P. CALLENS en M. BECK, Octrooien in België –

een praktische leidraad, Brugge, die Keure, 2014, 34-35.


1999, 8.

22 Agreement on Trade-Related aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS Agreement), Annex 1C van

de Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, Marrakesh, 15 april 1994,

http://www.wipo.int/wipolex/en/treaties/text.jsp? file_id=305736.


1999, 10.

24 R. MERGES, “A Transactional View of Property Rights”, Berkeley Technology Law Journal, 2005, 1519-1520.

http://www.wipo.int/wipolex/en/treaties/text.jsp?file_id=305736



12

“In an economy where contracting is becoming more persuasive, property rights

invest contractual exchange with an important dimension. At the initial stage, they

facilitate precontractual negotiations. After a contract is signed, they give

contracting parties numerous additional enforcement option which, in the

aggregate, confer considerable flexibility. In sum, they are valuable adjuncts at

every stage of the contracting process.”

- ROBERT MERGES -

Eigendomsrechten en contracten zijn duidelijk vervlochten met elkaar. In zijn zelfde paper stelt MERGES

het volgende in zijn conclusie:25

“Property ownership gives a contracting party many small additional options that

become collectively valuable if the contract goes bad. […] Viewed in this light,

property and contract are no longer a dichotomous pair. They can be seen to work

together toward a common end: the promotion of voluntary, bilateral contracting.

Given the rising importance of contracts in the new economy taking shape around

us, this harmony at the heart of two of our most basic legal categories seems an

important discovery indeed.”

- ROBERT MERGES -

Octrooien als eigendomsrechten en het verhandelen ervan in de vorm van contracten moeten dus op

elkaar afgesteld zijn. Samen vormen octrooien en contracten immers een octrooimarkt26 waarvan de

werking sterk afhankelijk is van de mate waarop ze op elkaar zijn afgesteld.

12. Vandaag leven we in een kenniseconomie waarbij intellectuele eigendom centraal staat in het

reguleren van de handel en de werking van markten. We hebben er dan ook alle belang bij deze ‘markten

in kennis’ zo efficiënt mogelijk te organiseren.

4.4.PCT-verdrag

13. Om tot een zekere mate van efficiëntie te komen werd het Patent Cooperation Treaty gesloten

in 1970.27. Centralisatie van de octrooiaanvraag was de essentie van dit verdrag.28 Vanaf dat jaar zou

men de aanvraag rechtstreeks kunnen doen bij WIPO in plaats van een aparte aanvraag te doen bij het

25 R. MERGES, “A Transactional View of Property Rights”, Berkeley Technology Law Journal, 2005, 1519-1520.


1999, 24.

27 Na ratificatie trad dit verdrag voor België in werking op 14 december 1981.

28 B. de VUYST, Handboek Octrooien in Praktijkboeken Handelsrecht, Brugge, die Keure, 2006, 25-26.


13

bevoegde nationale octrooibureau waar men bescherming zocht.29 Het WIPO vervult hier met andere

woorden een soort van brievenbusfunctie die alle aanvragen ontvangt en doorstuurt naar de gewenste

landen.

14. Na de aanvraag worden dan in elk van de aangeduide landen de nationale procedure tot het

verkrijgen van een octrooi gevolgd. Als alles dan goed gaat, heeft men op het einde van de rit telkens

een nationaal octrooi uitgegeven volgens de desbetreffende nationale wetgeving. Het kan echter wel zijn

dat men in het ene land een octrooi verkrijgt en in het andere land dan weer niet. Dit laatste kan perfect

aangezien de voorwaarden per land anders kunnen zijn.

Afdeling 2. Het octrooi

§1. Begripsbepaling

1.1.Etymologisch

15. Doorheen dit werkstuk worden de termen octrooien en patenten door elkaar gebruikt. Dit is

omdat deze termen synoniemen zijn. De term ‘octrooi’ wordt in de juridische praktijk vaak verkozen

boven het woord ‘patent’ omdat Vlaamse media het woord patent soms gebruiken in de foute context,

bijvoorbeeld wanneer ze willen spreken over het intellectueel eigendomsrecht van ‘modellen’. De

woorden ‘octrooi’ en ‘patent’ zullen doorheen dit werkstuk soms door elkaar gebruikt worden omdat de

lezer erop gewezen is dat het juridisch gezien synoniemen zijn. Bovendien, verandering van spijs doet

eten…

16. De term ‘patent’ komt oorspronkelijk van het Latijnse werkwoord patere dat betekent open

staan, toegankelijk zijn, open zijn.30 In het middeleeuwse Europa namen koninklijke brieven namelijk

twee vormen aan. Het kon enerzijds een brief zijn onder een gesloten omslag die dan literae clausae

werd genoemd. Anderzijds kon de royale brief ook open zijn en de ontvanger bepaalde privileges

toekennen. Deze open brieven werden literae patentes genoemd, hetgeen zijn weg in het Engels vond

via de letters patent of kortweg patents. De litterae patentes werden soms ook literae breves genoemd,

letterlijk vertaald korte brieven. Daaruit spruit het Franse woord brevet d’invention dan weer uit voort,

wat dus hetzelfde betekent als een patent of octrooi.31

29 F. GOTZEN en M. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht, Brugge, Vanden Broele, 2007,

297-280.

30 H. PINKSTER, Latijn/Nederlands, Amsterdam, Amsterdam University Press, 2011, 752.

31 E. KAUFER, “The Economics of the Patent System”, Harwood Fundamentals of Pure and Applied Economics,

Schur, 1989, 1.


14

1.2.Onderscheid tussen ‘uitvinding’ en ‘octrooi’

17. Allereerst moet duidelijk gemaakt worden aan de lezer dat een octrooi het recht is dat een

natuurlijk- of rechtspersoon kan verkrijgen op een uitvinding. Men kan iets een uitvinding noemen

zonder dat er sprake is van een octrooi. Het omgekeerde is niet zo aangezien er sprake moet zijn van

een uitvinding om een octrooirecht te verkrijgen. Het octrooi is met andere woorden het recht terwijl de

uitvinding het object is waarop het octrooirecht betrekking op heeft. De uitvinding is hetgeen je doet,

het octrooi is het recht dat je krijgt.

18. De Belgische octrooiwetgeving vinden we terug in boek XI van het Wetboek Economisch

Recht.32 De oorspronkelijke Belgische octrooiwet is die van 9 maart 1985 die ondertussen meermaals is

gewijzigd en is ingevoegd in het Wetboek Economisch Recht sinds april 2014.

§2. Kenmerken

2.1. Monopolierechten

19. Ten eerste zijn octrooien monopolierechten. Dit wil zeggen dat de houder van een octrooi een

exclusief recht heeft op de uitbating en exploitatie van het octrooi.33 Exploitatie vindt op meerdere

wijzen plaats zoals bijvoorbeeld door het vervaardigen, het aanbieden, het in het verkeer brengen, het

gebruiken, het in voorraad hebben en het toepassen van de uitvinding. Vanuit het perspectief van de

octrooihouder krijgt deze dus een alleenrecht-of monopolierecht.

20. De Belgische definitie omschrijft het octrooi als een negatief- of verbodsrecht.34 Zij bekijkt het

octrooi eerder vanuit het perspectief van de derde. Inderdaad, voor een derde is een octrooi een

verbodsrecht: zonder de toestemming van de octrooihouder worden derden uitgesloten de uitvinding te

exploiteren op enige wijze. Derden kunnen geen handelingen stellen die in strijd zijn met het exclusief

recht van de octrooihouder. De octrooihouder kan natuurlijk dit verbodsrecht opheffen door

toestemming te verlenen om de uitvinding te exploiteren. Dit gebeurt dan door middel van het uitgeven

van octrooilicenties, hetgeen een overeenkomst is waarbij de octrooihouder aan een derde de

toestemming verleent om zijn uitvinding te exploiteren.35 Het verschil met een overdracht is dat de

octrooihouder eigenaar blijft van het octrooi.

32 Wetboek Economisch Recht (BS 23 maart 2013)

33 B. DEPOORTER, “Hoofdstuk 3 Intellectuele eigendom”, Cursus Rechtseconomie, Gent, Universiteit Gent,

2015, 1-4.

34 Artikel XI.3, lid 1 W.E.R.: Een uitsluitend en tijdelijk recht toegekend om aan derden de exploitatie te verbieden

van iedere uitvinding, op alle gebieden van de technologie, die nieuw is, op uitvinderswerkzaamheid berust en

vatbaar is voor toepassing op het gebied van de nijverheid

35 F. GOTZEN en M. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht, Brugge, Vanden Broele, 2007,

283.


15

Het monopolierecht wordt echter niet op zichzelf afgedwongen. Wanneer iemand dit recht overtreedt,

moet de octrooihouder dan ook actief optreden tegen de inbreukmaker.

2.2. Begrensd op vlak van territorium, duur en voorwaarden

21. Belangrijk is te onderstrepen dat octrooien begrensd zijn op een aantal vlakken. Het economisch

uitgangspunt in de samenleving is er één van vrije competitie en mededinging.36 Dit houdt principieel

de mogelijkheid in een kopie te maken. In dergelijke situatie zou het moeilijk zijn om (hoge)

onderzoekskosten te recupereren aangezien een concurrent zonder al te veel kosten een uitvinding kan

analyseren en namaken. Om dit op te lossen werden octrooien, die een exclusief recht bevatten, in het

leven geroepen. Intellectuele rechten zoals octrooien moeten dus gezien worden als een uitzondering op

de vrijheid van mededinging en kopie.37 Octrooien worden als het ware gezien als eilanden van

exclusiviteit in een zee van vrije mededinging en kopie.38

22. Aangezien de overheid niet graag monopolierechten uitgeeft, worden octrooien onmiddellijk

begrensd zodat deze geen oneindige rechten worden die innovatie zouden kunnen bemoeilijken.

Wetgevers begrensden dan ook het octrooi op drie manieren: op vlak van territorialiteit, duur en

geldigheidsvoorwaarden.

Octrooien worden ten eerste begrensd op vlak van territorialiteit. Ze worden slechts beschermd in het

land waar men bescherming aanvraagt en verleend krijgt, hetgeen het territorialiteitsbeginsel wordt

genoemd.39 Dit houdt in dat ondernemingen op voorhand al moeten bepalen in welke landen ze

bescherming aanvragen aangezien een octrooiprocedure in elk land gepaard gaat met toch wel wat

kosten. Voor vele ondernemingen is het financiële zelfmoord om overal bescherming aan te vragen.

Ook is het vaak niet nuttig om bescherming aan te vragen in extreem arme landen of landen in oorlog

omdat er een grote kans bestaat dat de rechten nooit worden afgedwongen omwille van een zwak

handhavingssysteem.

Net zoals elk intellectueel eigendomsrecht heeft een octrooi ook een beperkte duur. Een eeuwig

monopolierecht is daarbij in ieder geval uitgesloten en bovendien onwenselijk. Net zoals de octrooiwet

in de stadstaat Venetië in de 15de eeuw een twintigjarige termijn voorzag, voorzien nationale

octrooiwetten ook vandaag een twintigjarige termijn.40 Ook een Europees octrooi of een octrooi

36 F. GOTZEN en M. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht, Brugge, Vanden Broele, 2007, 1-

2.


2.


2.

39 H. VANHEES, Handboek intellectuele rechten, Antwerpen, Intersentia, 2016, 5.

40Art. 63 (1) Europees Octrooiverdrag. Voor België is dit Art. XI. 47, § 1 WER.


16

verkregen via het PCT-verdrag bedraagt twintig jaar.41 Deze termijnen beginnen telkens te lopen vanaf

de indiening van de aanvraag. Het kan dus zijn dat het octrooi slechts verleend wordt twee jaar na de

aanvraag, dan geniet de octrooihouder dus nog ‘slechts’ 18 jaar van zijn exclusief recht. De twintigjarige

termijn is wel steeds onder het voorbehoud van de betaling van de verschuldigde jaarlijkse

octrooitaksen.

Een derde begrenzing doet zich voor bij de geldigheidsvereisten, er zijn zowel materiële als formele

geldigheidsvereisten.

§3. Geldigheidsvoorwaarden

3.1. Europa en het Europees octrooisysteem

23. Het octrooi kan slechts worden verleend als voldaan wordt aan bepaalde materiële en formele

geldigheidsvoorwaarden. In wat volgt worden deze voorwaarden voor de landen van het EOB kort

besproken. Indien er nationale voorbeelden van wetgeving worden gegeven, gaat het om richtlijnen die

omgezet zijn geweest in Belgische wetgeving.

3.1.1. Materiële geldigheidsvereisten

24. Artikel 52 (1) van het EOV bepaalt het volgende: “European patents shall be granted for any

inventions, in all fields of technology, provided that they are new, involve an inventive step and are

susceptible of industrial application”.42 Het EOV legt met andere woorden vier materiële vereisten op

voor het verkrijgen van een octrooi. Deze vier vereisten zijn ook omgezet in de Belgische octrooiwet

die terug te vinden zijn in boek XI van het Wetboek Economisch Recht.

(1) Uitvinding (art. 52 EOV (2) en (3) of art. XI. 3. WER)

25. Ten eerste moet er sprake zijn van een uitvinding. Een uitvinding is over het algemeen elk

voorwerp of proces dat bedacht is.43 Indien er binnen uitvindingen een indeling zou worden gemaakt,

zouden uitvindingen worden ingedeeld in enerzijds producten (een product, een werktuig of stof) en

anderzijds werkwijzen (een procedé, een methode).44 Een allesomvattende officiële juridische definitie

41 Een bijzonder regime geldt voor geneesmiddelen. Voor geneesmiddelen kan bij toepassing van een Europese

Verordening een aanvullend beschermingscertificaat worden verkregen van vijf jaar. Dit wordt gerechtvaardigd

omdat men in de geneeskundige sector vaak een octrooi aanvraagt terwijl er nog heel wat testen moeten

plaatsvinden vooraleer tot commercialisatie van het geneesmiddel kan worden overgegaan.

42 Verdrag van 5 oktober 1973 inzake de verlening van Europese Octrooien of het ‘Europees Octrooiverdrag’,

kortweg het EOV.

43 A. CLERIX, V. PEDE, N. D’HALLEWEYN, H. KRAFT, P. CALLENS en M. BECK, Octrooien in België –

een praktische leidraad, Brugge, die Keure, 2014, 55.

44 A. KUR en T. DREIER, European Intellectual Property, Edward Elgar Publishing, Northampton, 2013, 109-

110.


17

heeft men niet willen geven aan ‘uitvindingen’ omdat men dan zaken zou kunnen uitsluiten die men op

het ogenblik van het schrijven van de definitie nog niet kon voorzien. De technologie evolueert immers

iedere dag. In ieder geval moet het gaan om een uitvinding die een technisch karakter bezit, met name

een ‘technische oplossing voor een technisch probleem’.45

Men dient er op gewezen te worden dat een aantal zaken dit technische karakter missen en bijgevolg

niet worden gezien als een ‘uitvinding’, deze zijn: ontdekkingen, natuurwetenschappelijke theorieën,

wiskundige methoden, esthetische vormgevingen, computerprogramma’s, presentatie van gegevens...46

Daarnaast zijn er een aantal zaken die door haar aard wel een uitvinding zijn maar worden uitgesloten

door nationale octrooiwetten in Europa, zijnde: planten en dierenrassen, werkwijzen van wezenlijk

biologische aard voor de voortbrenging van planten en dieren, de uitvindingen waarvan de commerciële

exploitatie strijdig zou zijn met de openbare orde of met de goede zeden, de werkwijzen voor het klonen

van mensen, het gebruik van menselijke embryo's voor industriële of commerciële doeleinden…47

(2) Nieuwheid (art. 54 en 55 EOV of art. XI.6. WER)

26. Ten tweede moet de uitvinding nieuw zijn, dit wil zeggen dat de bevindingen geen deel mogen

uitmaken van de stand van de techniek. De stand van de techniek wordt gevormd door al hetgeen voor

de datum van indiening van de octrooiaanvraag openbaar toegankelijk is gemaakt door een schriftelijke

of mondelinge beschrijving, door de toepassing of op enige andere wijze. Alles wat dus voor de

indiening – waar ook ter wereld – bekend is gemaakt, is toegankelijk voor het publiek en wordt dan ook

zo ruim mogelijk geïnterpreteerd. Dit zijn onder andere wetenschappelijke artikelen, lezingen, websites,

boeken, tijdschriften, masterproeven… Het moet duidelijk zijn dat deze vereiste absoluut wordt opgevat

en dat men steeds voorzichtig moet zijn met opgedane kennis die mogelijks kan leiden tot een

octrooieerbare uitvinding.48

(3) Uitvinderswerkzaamheid (art. 56 EOV of art XI.7. WER)

27. Ten derde moet de uitvinding het resultaat zijn van een uitvinderswerkzaamheid. Een

uitvinderswerkzaamheid vindt plaats wanneer de uitvinding voor een deskundige niet op een voor de

hand liggende wijze voortvloeit uit de stand van de techniek.49 De stand van de techniek is hier dezelfde

45 A. KUR en T. DREIER, European Intellectual Property, Edward Elgar Publishing, Northampton, 2013, 107.

46 R. HACON en J. PAGENBERG, Concise European Patent Law, Kluwer Law International, Alphen aan den

Rijn, 2007, 29-34.

47 R. HACON en J. PAGENBERG, Concise European Patent Law, Kluwer Law International, Alphen aan den

Rijn, 2007, 34-36.

48 F. GOTZEN en M.C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht, Brugge, Vanden Broele, 2007,

260.

49 A. KUR en T. DREIER, European Intellectual Property, Edward Elgar Publishing, Northampton, 2013, 112-

113.


18

als die van de nieuwheidsvereiste met het verschil dat geen rekening wordt gehouden met de inhoud van

de nog niet-gepubliceerde octrooiaanvragen. Een uitvinding moet getuigen van een bijzondere

originaliteit in die zin dat het niet evident mag zijn voor een deskundige of vakman in het toepasselijke

vakgebied. Een technische uitvinding is daarom vaak moeilijk te beoordelen door een jurist, aangezien

de meeste juristen geen bijkomende technische scholing hebben. De kern van de

uitvinderswerkzaamheid ligt hem in de inventieve stap die moet worden gezet. Een ‘inventieve stap’ is

een stap die niet op een voor de hand liggende wijze voortvloeit uit de stand van de techniek. Als er

bepaalde elementen die deel uitmaken van de stand van de techniek gecombineerd worden en de

uitvinding het logische gevolg van die combinatie is, wordt de uitvinding niet gezien als inventief. Om

een zo objectief mogelijke toetsing te voorzien, past men doorgaans in België en bij uitbreiding in de

meeste lidstaten van het EOB de problem-solution approach test toe om deze inventiviteit te

beoordelen.50 De toetsing bestaat uit de volgende vier stappen:51

1) Het vaststellen van de meest nabije stand van de techniek (de stand van de techniek die de

uitvinding het meest benadert)

2) Het vaststellen van het (technische) verschil tussen de meest nabije stand van de techniek en de

uitvinding

3) Aan de hand van het vastgestelde verschil wordt het objectieve technische probleem

gedefinieerd die de uitvinding beoogt op te lossen

4) Vaststellen of dit probleem is opgelost en indien het probleem is opgelost, nagaan of de

oplossing van de uitvinding voor de hand liggend zou zijn voor de deskundige, uitgaand van de

meest nabije stand van de techniek op de relevante datum

(4) Industriële toepasbaarheid (art. 57 EOV of art. XI.8 WER)

28. Ten vierde moet de uitvinding een potentiële industriële toepasbaarheid hebben (of toepasbaar

zijn op de nijverheid zoals het in de Belgische wet staat). Met deze voorwaarde vereist men

eenvoudigweg dat het product effectief gemaakt kan worden. In het geval het van een methode wordt

vereist dat deze ook ergens op kan worden toegepast in de praktijk en dus niet zuiver theoretisch blijft.52

3.1.2. Formele geldigheidsvereisten

29. Voor de formele geldigheidsvereisten bekijken we via welke weg een octrooi kan bekomen

worden voor een nationaal octrooibureau of voor het EOB. Telkens dient de uitvinding in de aanvraag

50 B. de VUYST, Handboek Octrooien in Praktijkboeken Handelsrecht, Brugge, die Keure, 2006, 51.

51 R. HACON en J. PAGENBERG, Concise European Patent Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law

International, 2007, 51. ; G. DINWOODIE, W. HENNESSEY en S. PERLMUTTER, International and

Comparative Patent Law, LexisNexis, Massachusetts, 2002, 140-141.

52 A. CLERIX, V. PEDE, N. D’HALLEWEYN, H. KRAFT, P. CALLENS en M. BECK, Octrooien in België: een

praktische leidraad, Brugge, die Keure, 2014, 69.


19

zodanig beschreven te worden dat een vakman kan weten waarvoor de uitvinding staat, dit door middel

van een beschrijving en schriftelijke conclusies. In de octrooiaanvraag zijn de schriftelijke conclusies

(claims) van zeer groot belang. In deze conclusies worden de technische kenmerken waarvoor men

bescherming wenst beschreven. Het gaat er dus om dat de uitvinding duidelijk beschreven wordt zodat

het publiek weet waarover het gaat. Door middel van een duidelijke beschrijving is de uitvinding

voldoende openbaar voor het publiek, hetgeen een exclusief recht op de exploitatie van de uitvinding

rechtvaardigt.

30. Voor de lidstaten van het EOB zijn er drie wegen om een octrooi te verkrijgen:

(1) Nationaal octrooi

31. Een eerste optie is om een nationale octrooiaanvraag doen. In België dient men deze aanvraag

te doen bij de Dienst voor Intellectuele Eigendom.53 De aanvrager doet er goed aan dit zo snel mogelijk

te doen waardoor een zo vroeg mogelijke indieningsdatum kan worden bekomen. Hoe vroeger de

indieningsdatum, hoe meer kans er is om een concurrent die hetzelfde wou laten beschermen voor te

zijn.

(2) Internationaal octrooi

32. Een tweede optie is om een internationale octrooiaanvraag te doen, hetgeen mogelijk werd

gemaakt door het PCT-verdrag van 1970.54 De essentie van dit verdrag is dat het gaat om een

centralisatie van de aanvraag.55 Er wordt een centrale aanvraag gedaan bij WIPO waarbij de aanvrager

de landen aanduidt waar hij bescherming wil. Indien de uitvinding voldoet aan de materiële

beschermingsvoorwaarden, zet men de procedure in de aangeduide landen in gang. Op het einde van de

rit, heeft men dus in elk van de aangeduide landen een nationaal octrooi volgens de desbetreffende

wetgeving. Via het PCT-verdrag kan men geen Belgisch octrooi verkrijgen, het gaat dan om een

‘Europees octrooi maar met gelding in België’.

(3) Europees octrooi & het Europees octrooisysteem

33. Een derde optie is om een Europees octrooi aan te vragen. Hier gaat het niet enkel om een

centralisatie van de aanvraag maar ook om een centralisatie van de verlening bij het EOB in München.56

Opnieuw moeten de landen in de aanvraag aangeduid worden waarin bescherming gewenst wordt. Na

53 VANHEES, H., Handboek Intellectuele rechten, Antwerpen, Intersentia, 2016, 457-460.

54 Patent Cooperation Treaty, WIPO Treaty Series, 1970, Washington,

http://www.wipo.int/export/sites/www/pct/en/texts/pdf/pct.pdf.

55 B. de VUYST, Handboek Octrooien in Praktijkboeken Handelsrecht, Brugge, die Keure, 2006, 87-88.

56 A. CLERIX, V. PEDE, N. D’HALLEWEYN, H. KRAFT, P. CALLENS en M. BECK, Octrooien in België: een

praktische leidraad, Brugge, die Keure, 2014, 133-148.

http://www.wipo.int/export/sites/www/pct/en/texts/pdf/pct.pdf


20

de verlening van het Europese octrooi valt het octrooi uiteen in een bundel van nationale octrooien onder

de respectievelijke nationale octrooiwetgeving.57

34. Het Europees octrooisysteem (European Patent System) verwijst naar een meerlagig regionaal

systeem dat bestaat in Europa met betrekking tot octrooigerelateerde activiteit.58 De initiële bedoeling

van het Europees octrooisysteem was eigenlijk om één octrooisysteem te voorzien dat zou gelden voor

alle Europese lidstaten. Het doel van dit systeem was om niet alleen een om gecentraliseerde aanvraag

en verlening te hebben maar ook tot een ééngemaakt octrooi te komen die zou gelden voor het volledig

Europese grondgebied.

De verwezenlijking van een eengemaakt octrooi kon destijds niet worden bereikt omdat er

meningsverschillen bestonden tussen de leden van het EOB over de vraag of niet EU-lidstaten mochten

toetreden tot het systeem door middel van een verdrag. Om die reden werd er een opdeling gemaakt

tussen een eenvormig verleningsproces waarbij niet-Europese lidstaten konden toetreden en een apart

geïntegreerd Europees systeem die nog later moest opgezet worden. Het eerste systeem zou enkel maar

het verleningsproces éénmaken. Het tweede systeem zou alles met betrekking tot het octrooi eenmaken,

hiermee wordt bedoeld centrale aanvragen, centrale verlening en Europese regelgeving toepasselijk op

een ééngemaakt octrooi en octrooigerecht.59

Het eerste systeem is al geruime tijd in werking terwijl het tweede systeem nog steeds niet van de grond

is gekomen.60 Het Europees octrooisysteem zoals het vandaag bestaat, verwijst dus in principe enkel

naar de eerste vorm die opgezet is door het EPC-verdrag.61 Het Europees octrooisysteem wordt geleid

door het Europees Octrooibureau (European Patent Office) gelegen in München.62 Dit bureau treedt op

in naam van alle EPC-verdragspartijen, dit zijn alle EU-lidstaten vermeerderd met Ijsland, Liechtenstein,

Monaco, Zwitserland en Turkije.

57 A. KUR en T. DREIER, European Intellectual Property, Edward Elgar Publishing, Northampton, 2013, 90-106.



59 Verordening nr. 1257/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 17 december 2012 tot het uitvoering

geven aan nauwere samenwerking op het gebied van de instelling van eenheidsoctrooibescherming ;

Overeenkomst nr. 16351/12 van de Raad van 19 februari 2013 betreffende een eengemaakt octrooigerecht, P.B.

C. 175/1 van 20 juni 2013

60 P. TORREMANS, Holyoak & Torremans Intellectual Property Law, Oxford, Oxford University Press, 45-47.

61 Het verdrag die dit systeem opzette en waar niet-Europese staten konden toe treden is de Convention on the

Grant of European Patents ondertekend te München in 1973 (kortweg: EPC-verdrag).

62 Europees Octrooibureau of kortweg EOB.


21

3.2. Verenigde Staten

3.2.1. Materiële geldigheidsvereisten

35. In de Verenigde Staten zijn octrooien federale materie. Het Amerikaans octrooisysteem steunt

op de Patent Clause van de Grondwet:63

“Congress shall have power […] to promote the progress of science and useful arts, by securing for

limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries.”

De toepasselijke wetgeving op octrooien vindt men terug in Titel 35 van de United States Code (U.S.C.),

welke ook wel eens de Patent Act genoemd wordt.64

36. Net zoals in Europa het geval is, gelden er in de Verenigde Staten ook materiële en formele

geldigheidsvereisten voor het verkrijgen van een octrooi. Vooraleer op deze vereisten in te gaan, moet

men eerst beseffen dat er in de Verenigde Staten drie soorten octrooien zijn: plant patents, design patents

(hebben betrekking op hoe iets eruit ziet) en utility patents. In Europa is er maar één soort octrooien,

namelijk de derde soort die in de Verenigde Staten wordt aangeduid met utility patents. Deze octrooien

hebben betrekking op hoe iets werkt en bezitten dus een technisch karakter. In Europa verkiest men om

voor design patents een ander intellectueel eigendomsrecht te gebruiken, namelijk modellen. Wellicht

daarom dat journalisten in België ‘patenten’ durven verwarren met ‘modellen’.

37. De drie belangrijkste vereisten voor een utility octrooi volgens de Amerikaanse wetgeving zijn

de volgende:

(1) Utility (35 U.S.C. § 101)

38. Een octrooi kan enkel bekomen worden als ze nuttig is. Deze vereiste was ook al aanwezig in

de Amerikaanse grondwet: “to promote the Progress of … useful Arts”. Deze vereiste is vergelijkbaar

met de vereiste van ‘uitvinding’ en van ‘industriële toepasbaarheid’.

(2) Novelty (35 U.S.C. § 102)

39. Novelty betekent dat de uitvinding ‘nieuw’ moet zijn. Dit is gelijklopend met de Europese

nieuwheidsvereiste van artikel 54 EOV. De uitvinding is slechts nieuw wanneer ze niet behoort tot de

stand van de techniek (prior art).65

63 U.S. Constitution Art 1 §8 Clause 8.

64 S. HALPERN, C. NARD en K. PORT, Fundamentals of United States Intellectual Property Law: Copyright,

Patent, Trademark., Alphen aan den Rijn (Nederland), Kluwer Law International, 2007, 196-200.

65 De beoordeling van de nieuwheid vereiste kan ietwat verschillen tussen Europa en de Verenigde Staten. De

details hiervan gaan buiten het bestek van dit werkstuk maar zijn terug te vinden in: G. DINWOODIE, W.

HENNESSEY en S. PERLMUTTER, International and Comparative Patent Law, LexisNexis, Massachusetts,

2002, 115-130.


22

(3) Nonobviousness (35 U.S.C. § 103)

40. De nonobviousness vereiste is de variant van de uitvinderswerkzaamheid van artikel 56 EOV

die men in Europa beoordeelt door gebruik te maken van de problem solution approach. In de Verenigde

Staten gebruikt men een andere test om tot de beoordeling van inventiviteit te komen. Deze test wordt

de non-obviousness test genoemd waarbij gebruik gemaakt wordt van de zogenaamde Graham-factoren,

genoemd naar de gelijknamige zaak.66 De factoren die bepalen of er sprake is van een voldoende

inventiviteit zijn de volgende:67

1) The scope and content of the prior art

2) The level of ordinary skill in the prior art

3) The differences between the claimed invention and the prior art

4) Objective evidence of non-obviousness

3.2.2. Formele geldigheidsvereisten

41. In de Verenigde Staten is de United States Patent and Trademark Office (USPTO)

verantwoordelijk voor het onderzoeken van octrooiaanvragen door deze aan geldigheidsvoorwaarden te

toetsen. Indien het onderzoek een positief resultaat oplevert, kan zij een octrooi uitgeven.68 De inhoud

van de octrooiaanvraag is te vergelijken met die in Europa, doch zijn er natuurlijk ook kleine

verschillen.69

Afdeling 3. Ratio van octrooibescherming

42. Aangezien het octrooirecht vandaag en doorheen de geschiedenis een aantal keren in vraag is

gesteld, lijkt het gepast in dit werkstuk in te gaan op de ratio van octrooibescherming. Waarom bestaan

octrooien? In grote lijnen zijn er twee argumenten terug te vinden. Ten eerste is de verlening van

octrooien rechtvaardig tegenover de uitvinder (filosofische benadering). Ten tweede zijn octrooien

doelmatig voor de maatschappij (rechtseconomische benadering).

In de eerste paragraaf zal worden ingegaan op de filosofische rechtvaardiging. Wanneer er genoeg

gefilosofeerd is, zal worden overgegaan naar de rechtseconomische analyse van het octrooirecht. Een

opvallend kenmerk van een octrooi is dat het gaat om een monopolierecht, daarom is het noodzakelijk

66 U.S. Supreme Court, Graham et al v. John Deere Co., 1966,

https://supreme.justia.com/cases/federal/us/383/1/case.html.

67 B. de VUYST, Handboek Octrooien in Praktijkboeken Handelsrecht, Brugge, die Keure, 2006, 53.

68 A. MILLER en M. DAVIS, Intellectual Property: Patents, Trademarks, and Copyright, Thomson West,

Minnesota, 2007, 9-10.

69 Op deze verschillen zal in dit werkstuk geen aandacht aan worden geschonken.

https://supreme.justia.com/cases/federal/us/383/1/case.html


23

om de rechtseconomische grondslagen van octrooien te verkennen zodat we in staat zijn octrooien beter

te begrijpen.

§1. Rechtsfilosofische analyse

43. Sommige mensen staan wel eens stil bij de zin van het leven. Rechtsfilosofen daarentegen

houden zich bezig met het onderzoeken van de filosofische grondslagen van bepaalde rechtstakken of

rechtsfiguren. Aangezien er al heel wat inkt gevloeid is over de filosofische grondslagen van

intellectuele eigendomsrechten, neem ik de lezer mee op een queeste naar de rechtvaardiging van het

octrooirecht. De twee belangrijkste en meest aangehaalde rechtsfilosofische stromingen zijn enerzijds

het natuurrecht en anderzijds het utilitarisme.

1.1.Natuurrecht

44. Doorgaans wordt het natuurrecht als rechtvaardiging van octrooien gelinkt aan drie denkers,

namelijk de Engelse LOCKE en de twee Duitse filosofen HEGEL en KANT. De bespreking in dit werkstuk

wordt echter beperkt tot de bekendste rechtvaardiging van de drie, namelijk die van LOCKE. Zijn theorie

is veruitwendigd in de labor theory die hijzelf neerschreef in de Second Treatise on Government. Het

volgende citaat zou zijn rechtvaardiging voor intellectuele eigendomsrechten kunnen betekenen:70

“Every man has property in his own person. The labor of his body and the work of

his hands, are properly his”

- JOHN LOCKE -

45. Het natuurrecht gaat er van uit dat elk individu eigenaar is van zijn of haar lichaam en op de

voortbrengselen daarvan. Waarom zou iemand dan ook niet de ‘eigenaar’ kunnen zijn van wat hij of zij

bedenkt? Volgens deze theorie is de mens dan ook eigenaar van de uitvindingen die hij of zij bedenkt.

Het toe-eigenen van een uitvinding die van iemand anders is, moet gezien worden als onrechtmatig

gebruik en betekent eigenlijk diefstal. De samenleving heeft dus een morele plicht om uitvindingen te

beschermen en te herkennen. Net zoals men de morele plicht heeft om iemand anders zijn eigendom met

rust te laten, bezit de mens ook de plicht de uitvindingen van zijn medemens niet te stelen. Het uitgeven

van een exclusiviteitsrecht op een uitvinding zou de enige manier zijn om de maatschappij te dwingen

om het eigendomsrecht op een uitvinding te respecteren.71

46. Volgens de kritische DRAHOS is dit echter nonsens aangezien er geen enkele keer gewag wordt

gemaakt van woorden als ‘intellectuele eigendom’ of ‘octrooien’ in het werk van LOCKE. KINSELLA is

70 J. LOCKE, “Chapter 5: Property”, The Second Treatise on Government, 1960, 10.

71 F. MACHLUP, An Economic Review of the Patent System, Study no. 15 of the Subcommittee on Patents,

Trademarks and Copyright of the Committee on the judiciary, United States 85th Congress, 1958, 20-21.

https://www.britannica.com/biography/Georg-Wilhelm-Friedrich-Hegel


24

dan weer van mening dat het arbitrair is om sommige voortbrengselen van de geest te beschermen door

een octrooi en andere voortbrengselen van deze bescherming uit te sluiten. Zij doelt hiermee op het feit

dat ontdekkingen bijvoorbeeld niet beschermd worden door octrooien.72 Indien het natuurrecht van

LOCKE het octrooisysteem wil kunnen rechtvaardigen, moeten volgens KINSELLA filosofische,

wiskundige en wetenschappelijke bevindingen of ontdekkingen ook beschermd worden. Deze zijn

immers ook het werk van het lichaam of de geest. De ontdekking E = MC2 van Albert Einstein heeft

immers heel wat waardevolle inzichten meegebracht maar kon tegelijk niet beloond worden met een

octrooi.73 Bovendien is er nergens sprake van een bewering in het werk van LOCKE die stelt dat een

eigendomsrecht tijdelijk is, wat natuurlijk één van de hoofdkenmerken is van een octrooi. Eerder het

omgekeerde is waar aangezien de theorie van LOCKE over eigendomsrechten eigenlijk enkel materiële

zaken behandelt. Daarom zou er ook geen enkele reden zijn om deze eigendomsrechten te beperken in

de tijd. Een eeuwig durend eigendomsrecht staat echter in schril contrast met octrooien die steeds een

tijdelijk eigendomsrecht verlenen op de exploitatie van een uitvinding.74

47. Het wordt dus duidelijk dat het natuurrecht als rechtvaardiging voor het bestaan van octrooien

geen waterdichte theorie is en op heel wat moeilijkheden stoot. Bovendien is de natuurrechtelijke

rechtvaardiging van octrooien in juridische kring al lang verlaten.75

1.2.Utilitarisme

1.2.1. Theorie

48. De sterkste en meest verspreide rechtvaardiging voor octrooien is gebaseerd op het

utilitarisme.76 Het adagium van BENTHAM “the greatest happiness for the greatest number” doet allicht

een belletje rinkelen bij velen. Dit beginsel betekent dat een handeling wenselijk is als zij het meest

bijdraagt tot het geluk van alle individuele burgers.77 Het recht dient in het utilitaire gedachtengoed als

middel om de welvaart in de maatschappij in zijn geheel te maximaliseren. Een ander kenmerk van het

utilitarisme is dat het consequentialistisch redeneert. Dit betekent dat alleen moet gekeken worden naar

72 N. KINSELLA, Against Intellectual Property, Journal of Libertarian Studies, 15 no. 2, Ludwig von Mises

Institute, 2001, 24-25.

73 S. SHAVELL, Foundations of Economic Analysis of Law, Cambridge, The Belknap Press of Harvard University

Press, 2004, 151.

74 M. KANNING, “A Philosophical Analysis of Intellectual Property: In Defense of Instrumentalism”, Graduate

Theses and Dissertations, University of South Florida, 2012, 9.

75 R. BAKELS, “Octrooibeleid verdient meer aandacht”, Nederlands Juristenblad, 2012, 1813-1814.

76 L. BECKER, “Deserving To Own Intellectual Property”, Chicago-Kent Law Review, 1993, 609-612. ; M.

LEMLEY, “The Economics of Improvement in Intellectual Property”, Stanford Law and Economics Olin Working

Papers, 1997, 51-52.

77 J. VERPLAETSE, “Hoofdstuk 1: de klassieke rechtvaardigingstoets” in Cursus Politieke- en Rechtsfilosofische

Stromingen 1ste bachelor, Universiteit Gent, 2013.


25

de gevolgen van een daad en niet naar de achterliggende reden of intentie. “Het is het resultaat dat telt”,

zoals men in de volksmond zou zeggen.

1.2.2. Utilitarisme en octrooien

49. Nu de theorie is bekeken, kunnen we deze loslaten op het octrooirecht. Exclusieve rechten

worden gegeven als beloning omdat creatievelingen door hun uitvinding te openbaren bijdragen aan een

stijgende maatschappelijke welvaart. De nodige incentives moeten aanwezig zijn opdat mensen creatief

en innovatief willen bezig zijn met hun geest.78 Die incentives zijn dus beloningen (rewards) in de vorm

van een octrooi, hetgeen bekent staat als de reward theory.79 De incentives die octrooien geven aan de

houder ervan, hangen af van de waarde die de octrooihouder aan dat octrooi hecht.80 Die waarde voor

de octrooihouder kan bijvoorbeeld bestaan een hogere prijs die de uitvinder of onderneming kan vragen

vanwege haar monopoliepositie, het uitsluiten van de competitie, het verkopen van het octrooi of het

uitgeven van licenties… Uiteindelijk komt die private waarde neer op de waarde van een bijkomende

opbrengst die men heeft door het octrooi vergeleken met de situatie wanneer er geen octrooi zou zijn

verkregen.

Zonder deze octrooien zouden concurrenten zomaar een uitvinding kunnen namaken en zou geen enkele

uitvinder energie en geld steken in het ontwikkelen van nieuwe producten of technieken. Dit

afschuwelijk scenario kan volgens deze theorie dan ook enkel worden vermeden door intellectuele

eigendomsrechten, zoals octrooien, uit te geven.81 Bovendien stimuleren octrooien innovatie die zonder

de beloning in de vorm van een exclusief recht niet of pas later zou hebben plaatsgevonden.82

50. Maar het utilitair argument is echter paradoxaal naar mijn mening. Het impliceert een recht tot

het beperken van het gebruik van uitvindingen die dan weer voor een verhoging van toekomstige

innovatie moet zorgen. Dit lijkt mij op het eerste zicht weinig logisch. Bovendien vereist een utilitair

argument dat er geen betere manier te vinden is die innovatie kan stimuleren aangezien het een

maximalisatie van welvaart moet bewerkstelligen volgens het utilitarisme. Een vaststelling van

maximale welvaart vereist echter empirische gegevens die bewijzen dat het octrooisysteem het meest

wenselijk is en dat er geen enkel ander systeem een grotere maximalisatie van de welvaart als gevolg



79 S. COHEN, “To Innovate or Not to Innovate, That is the Question: The Functions, Failures, and Foibles of the

Reward Function Theory of Patent Law in Relation to Computer Software Problems”, Michigan

Telecommunications and Technology Law Review, 1999, 3-4.

80 J. BESSEN en M. MEURER, Patent Failure. How judges, bureaucrats and Lawyers put innovators at risk,

Princeton and Oxford, Princeton University Press, 2008, 97.

81 E. HETTINGER, “Justifying Intellectual Property”, Philosophy & Public Affairs, 1989, 47-48.

82 M. LEMLEY en R. FELDMAN, “Patent Licensing, Technology Transfer & Innovation”, Stanford Law and

Economics Olin Working Papers, 2016, 2.


26

kan hebben.83 Dit laatste wordt echter ten sterkste in twijfel getrokken door menig economist.

Economische studies tonen immers aan dat de netto-baten van octrooisystemen niet in staat zijn de vele

kosten van het systeem te kunnen compenseren.84 Er wordt zelfs gesteld dat er misschien wel meer

innovatie zou zijn geweest als er geen octrooien aanwezig waren omdat er dan meer geld naar R&D85

zou kunnen vloeien. In een wereld zonder octrooien zou er ook minder geld verspild worden aan het

verkrijgen van octrooien en zou men gespaard blijven van de vele gerechtskosten die gepaard gaan met

de afdwinging van octrooien.86

51. Wat we alleszins met zekerheid weten is dat er nergens is aangetoond dat octrooien leiden tot

een maximalisatie van welvaart. Het lijkt mij dan ook moeilijk een systeem van octrooien te

rechtvaardigen met een utilitair argument om de eenvoudige reden dat er geen empirisch bewijs te

vinden is.

§2. Rechtseconomische analyse

“[…] Economics is a powerful tool for analyzing a broad range of questions of legal

interpretation and policy [...]”87

- RICHARD POSNER -

52. Een andere rechtvaardiging van octrooien vindt men terug in de rechtseconomie. De wetenschap

van de rechtseconomie stelt ons in staat om octrooien uit een andere invalshoek te bekijken. Zoals

POSNER aangeeft met het bovenstaande citaat uit zijn standaardboek88 is een economische analyse van

belang wanneer men een rechts- of beleidsvraag wil analyseren.

2.1. Enkele basisconcepten uit de rechtseconomie

53. Vanuit deze optiek is het dan ook nodig om de basisideeën van de rechtseconomische analyse

beknopt toe te lichten. Rechtseconomie kan kort worden omschreven als de toepassing van de

economische wetenschappelijke methode op juridische fenomenen.



84 N. KINSELLA, “Against Intellectual Property”, Journal of Libertarian Studies, 2001, 21-22.

85 R&D betekent Research and Development, in het Nederlands Onderzoek en Ontwikkeling (O&O).

86 J. COLE, “Patents and Copyrights: Do the Benefits Exceed the Costs?”, Journal of Libertarian Studies, 2001,

89-93.

87 R. POSNER, The Economic Analysis of Law, Boston, Little, Brown and Company, Second Edition, 1977, 3.

88 POSNER klaagt aan dat er vele rechtenstudenten en advocaten zijn die het moeilijk hebben om economische

uitgangspunten toe te passen op concrete juridische problemen. Vanuit deze optiek schreef hij dan zijn boek

Economic Analysis of Law.


27

2.1.1. De traditionele juridische denkwijze vs de rechtseconomische analyse

54. In het algemeen zijn er binnen de rechtswetenschap drie taken te onderscheiden: het beschrijven,

het samenvatten in doctrines en het voorstellen van nieuw recht.89 Situaties in het recht waarbij er op

bepaalde hiaten of moeilijkheden gestoten wordt, zijn zoals algemeen geweten legio. De jurist zal deze

situaties bekijken vanuit een rechtvaardigheidsgevoel en zal trachten de meest rechtvaardige oplossing

te vinden die hij de lege ferenda zal noemen. Deze is dan ook een edele en uitermate belangrijke taak

die de gevormde jurist uitoefent. Iedereen is moreel gebaat bij het vinden van de meest rechtvaardige

oplossing.

55. Maar zijn we niet ook benieuwd hoe het recht ‘het best’ kan zijn in de zin van het meest

efficiënt? Net zoals iedere Belg wil dat zijn belastinggeld zo efficiënt mogelijk wordt gebruikt door de

staat, wenst elke rechtseconoom dat het recht zo efficiënt mogelijk wordt georganiseerd. Het is dus

duidelijk dat het begrip ‘efficiëntie’ centraal staat in de rechtseconomie.90 Een tweede betekenis van

rechtvaardigheid is volgens POSNER dan ook efficiëntie hetgeen hij weergeeft in het volgende citaat:

A second meaning of ‘justice’ and the most common I would argue, is simply

‘efficiency’. When we describe as ‘unjust’ convicting a person without a trial, taking

property without compensation, or failing to require a negligent automobile driver

to answer in damages to the victim of his carelessness, we can be interpreted as

meaning simply that the conduct or practice in question wastes resources.91

- RICHARD POSNER -

56. De rechtseconomie heeft dan ook een utilitaristische kijk op het recht aangezien ze steeds op

zoek gaat naar de efficiëntste wijze.92 De meest efficiënte wijze wordt achterhaald door een klassieke

kosten-baten analyse toe te passen waarbij gestreefd wordt naar een maximalisatie van baten en een

minimalisatie van kosten. Aangezien bij efficiëntie op zoek moet worden gegaan naar een maximalisatie

van baten, draagt een efficiënte regel logischerwijze bij tot een verhoging van de welvaart van de leden

van een samenleving.

89 B. DEPOORTER, “Hoofdstuk 1: De wetenschap van de economische analyse van het recht”, Cursus

Rechtseconomie, Gent, Universiteit Gent, 2015, 1-4.

90 N. MERCURO en S. MEDEMA, Economics and the Law – From Posner to Post-Modernism, Princeton,

Princeton University Press, 1997, 13.

91 R. POSNER, The Economic Analysis of Law, New York, Aspen Publishers, Sixth Edition, 2003, 27.

92 S. SHAVELL, Foundations of Economic Analysis of Law, Cambridge, The Belknap Press of Harvard University

Press, 2004, 4. ; Indien JEREMY BENTHAM nog zou leven, zou hij waarschijnlijk de volgende woorden spreken:

“The Law should result in the greatest happiness for the greatest number”.


28

2.1.2. Pijlers van een rechtseconomische analyse

57. Een tweetal pijlers voor dit werkstuk van belang, zijn de concepten incentives en

transactiekosten.

Ten eerste is de bespreking van incentives van cruciaal belang in een rechtseconomische analyse.

Incentives zijn elementen die de partijen op een zodanige wijze beïnvloeden dat ze aanleiding geven tot

een aansporing om een bepaald gedrag aan te nemen of een bepaalde actie te ondernemen. Ook is het

omgekeerde mogelijk en kunnen incentives net een bepaald gedrag of een bepaalde actie ontmoedigen.93

Een tweede pijler in de rechtseconomie zijn transactiekosten.94 Hieronder vallen onder meer

onderhandelingskosten, zoekkosten en afdwingingskosten.95 In een ideale, utopische situatie zijn er geen

transactiekosten volgens COASE.96 Helaas blijft dit een utopie in de echte wereld, iets wat COASE dan

ook als geen ander besefte. Transactiekosten zijn echter een slechte zaak voor efficiëntie waardoor het

vereist is deze kosten zoveel mogelijk te reduceren waar mogelijk. Institutionele mechanismen kunnen

in vele situaties bijdragen tot het zo laag mogelijk houden van transactiekosten hetgeen resulteert in een

grotere mate van efficiëntie.

2.2. Economische analyse van octrooien: informatiegoederen als publieke goederen

58. Intellectuele goederen of informatiegoederen zoals kennis zijn publieke goederen. Publieke

goederen laten zich kenmerken door hun niet-exclusiviteit en niet-rivaliteit.97

2.2.1. Niet-rivale aard

59. Een eerste belangrijk kenmerk van kennis (of uitvindingen in ons geval) is zijn niet-rivale

karakter. Niet-rivaal betekent dat verscheidene personen tegelijkertijd kunnen genieten van het nut van

93 Economic Incentives: Definition & Examples, https://study.com/academy/lesson/economic-incentives-

definition-examples-quiz.html.

94 K. MATHIS, “Efficiency Instead of Justice? Searching for the Philosophical Foundations of the Economic

Analysis of Law”, Law and Philosophy Library, 2008, 51.

COASE omschrijft transactiekosten als volgt: In order to carry out market transactions it is necessary to discover

who it is that one wishes to deal with, to inform people that one wishes to deal and on what terms, to conduct

negotiations leading up to a bargain, to draw up the contract, to undertake the inspection needed to make sure

that the terms of the contract are being observed, and so on. Uit: R. COASE, “The problem of Social Cost”,

Journal of Law and Economics, The University of Chicago Press, 1960, 15.

95 E. HONDIUS, J. SCHIPPERS en J. SIEGERS, Rechtseconomie en recht: een kennismaking met een vakgebied

in opkomst, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1991, 21-22.

96 R. COASE, “The problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics, 1960, 15.

97 M. DE CLERCQ, Economie toegelicht, Antwerpen, Intersentia, 2013, 17.

https://study.com/academy/lesson/economic-incentives-definition-examples-quiz.html

https://study.com/academy/lesson/economic-incentives-definition-examples-quiz.html


29

het betrokken goed zonder dat de consumptie van de ene de consumptie van de andere verhindert.98 In

het geval van kennis is dit zo: kennis is een onuitputtelijk goed die bovendien niet schaars is.

Als je nu op je publieke website een baanbrekende technologie, die Alzheimer zou kunnen stoppen,

vrijgeeft en je buurman dit leest, zorgt dit er voor dat deze informatie door duizenden of miljoenen

anderen kan worden geraadpleegd en gebruikt. Het bekijken van deze kennis door jouw buurman,

verhindert niet dat een andere persoon aan de andere kant van de wereld deze kennis kan waarnemen.

60. Het niet-rivale karakter van informatie of kennis wordt treffend weergegeven door de volgende

bewoordingen van voormalig president van de Verenigde Staten THOMAS JEFFERSON:

“He who receives an idea from me, receives instruction himself without lessening

mine; as he who lights his taper at mine, receives light without darkening me. That

ideas should freely spread from one to another over the globe, for the moral and

mutual instruction of man, and improvement of his condition, seems to have been

peculiarly and benevolently designed by nature, when she made them, like fire,

expansible over all space, without lessening their density in any point, and like the

air in which we breathe, move, and have our physical being, incapable of

confinement or exclusive appropriation.”

- THOMAS JEFFERSON -

Ideeën verspreiden zich vrij en zijn uit hun aard niet-rivaal en moeten dat ook blijven volgens

JEFFERSON.99 Het is dus niet het gebruik van informatie maar wel de productie ervan die een mogelijk

eigendomsrecht rechtvaardigt, zoniet zou er een freerider-probleem100 ontstaan.101

2.2.2. Niet-exclusieve aard: positieve externaliteiten en freeriding

61. Goederen zijn niet-exclusief wanneer niet-betalende consumenten toch het goed kunnen

consumeren.102 Informatie of kennis is daar een voorbeeld van.103 Wanneer iemand bepaalde kennis

opneemt, is het moeilijk om te verhinderen dat deze kennis wordt doorverteld. Een voorbeeld is wanneer

98 M. DE CLERCQ, Economie toegelicht, Antwerpen, Intersentia, 2013, 17-18.

99 THOMAS JEFFERSON zei hierover onder meer ook nog het volgende: “Inventions […] cannot, in nature, be a

subject of property”.

100 Infra nrs. 61-63.

101 A. ASPESLAGH, Octrooien in België benaderd vanuit een rechtseconomisch perspectief: Is er voldoende

ruimte voor wetenschappelijk onderzoek?, onuitg. Masterproef UGent Rechten, Universiteit Gent, Gent, 2011,

37. ; E. MACKAAY, “De hersenschim als rustig bezit. Moet alle informatie voorwerp van eigendom zijn?”,

Computerrecht, 1985, 12-16.

102 M. DE CLERCQ, Economie toegelicht, Antwerpen, Intersentia, 2013, 17.

103 B. DEPOORTER, “Hoofdstuk 3 Intellectuele eigendom”, Syllabus Rechtseconomie, Gent, Universiteit Gent,

2015, 11-12.


30

informatie ook maar éémalig is verschenen op internet. Het is bijna onmogelijk om er dan voor te zorgen

dat er niemand van deze informatie kan gebruik maken, laat staan tegenhouden dat de informatie

doorverteld wordt van persoon tot persoon. Op de eerste grote hackersconferentie in 1984 vond een

gesprek plaats tussen STEWARD BRAND en STEVE WOZNIAK van Apple waarin het volgende gezegd

werd:104

“On the one hand you have — the point you’re making Woz — is that information sort of wants to be

expensive because it is so valuable — the right information in the right place just changes your life. On

the other hand, information almost wants to be free because the costs of getting it out is getting lower

and lower all of the time. So you have these two things fighting against each other.”

- STEWARD BRAND -

Het niet-exclusieve karakter van informatie wordt in dit gesprek benadrukt door te zeggen dat informatie

bijna altijd vrij wil zijn. Het niet-exclusieve karakter zorgt echter wel voor het verschijnsel van

externaliteiten.

62. Externaliteiten zijn kosten (negatieve externaliteiten) of baten (positieve externaliteiten) die niet

meegerekend worden in de marktprijs en die toekomen aan partijen die niet betrokken waren bij een

bepaalde transactie. Externaliteiten bestaan met andere woorden wanneer een handeling van één iemand

het welzijn van de andere persoon bepaalt maar tegelijk de kosten en baten van de handeling niet in de

markprijs weerspiegeld worden. Een positieve externaliteit komt voor wanneer een persoon voordelen

haalt uit de handelingen van iemand anders.105 Economische theorie voorspelt dat publieke goederen

zoals innovatieve uitvindingen worden ondergeproduceerd in een niet-gereguleerde markt omdat de

positieve externaliteiten die toekomen aan de concurrentie niet worden gecompenseerd.106

Stel dat onderneming X een medicijn ontwikkelt die de ziekte van Alzheimer kan stoppen en ze in totaal

500 miljoen euro daaraan heeft geïnvesteerd gedurende tien jaar aan R&D. Nu brengt onderneming X

een pil op de markt die de ziekte kan afweren. Hierop analyseert onderneming Y deze pil. Na een maand

onderzoek (R&D) en het spenderen van één miljoen euro, heeft onderneming Y de formule te pakken.

In een wereld zonder octrooien kan onderneming Y deze pil op de markt brengen aan een relatief

104 J. GANS, “ ‘Information Wants to be Free’: The history of that quote’ “, Digitopoly, 2015,

https://digitopoly.org/2015/10/25/information-wants-to-be-free-the-history-of-that-quote/ (geraadpleegd op 30

april 2018).

105 J. VAN DEN DOEL en B. VAN VELTHOVEN, Democracy and Welfare Economics, Cambridge, Cambridge

University, 1993, 35.

106 J. ANDERSON, “Secret Inventions”, Berkeley Technology Law Journal, Berkeley, University of California

Berkeley, 2011, 937.

https://digitopoly.org/2015/10/25/information-wants-to-be-free-the-history-of-that-quote/


31

goedkope prijs.107 Zij heeft slechts één miljoen euro aan R&D gespendeerd in tegenstelling tot de echte

uitvinder-onderneming X. Die 499 miljoen die toekomen aan onderneming Y in een wereld zonder

octrooien zijn dus positieve externaliteiten (externe baten). In een wereld zonder octrooien zal het ware

uitvindersbedrijf X onmogelijk zijn Alzheimerpil kunnen verkopen aangezien concurrent Y zijn prijs

veel lager zal kunnen zetten waarop uitvindersbedrijf X ondanks haar inspanningen wellicht snel de

boeken zou moeten neerleggen.

Bovenstaand voorbeeld is tegelijk ook een voorbeeld van freeriding. Een logisch gevolg van de niet-

exclusieve aard van publieke goederen als informatie is dat zij kan worden toegeëigend door een andere

persoon dan degene die erover heeft nagedacht en geïnvesteerd. Informatie en kennis zoals bijvoorbeeld

een uitvinding is een makkelijke prooi voor dit freerider-probleem aangezien uitvindingen relatief

gezien eenvoudig en goedkoop kunnen nagemaakt worden.108

63. Het freerider-probleem heeft de wetgever trachten op te lossen door het invoeren van

intellectuele rechten zoals octrooien.109 Door exclusieve rechten uit te reiken wordt de vrije concurrentie

tijdelijk beperkt met als doel de efficiëntie van het systeem te verbeteren. Het invoeren van een octrooi

dat een tijdelijk monopolierecht geeft aan de uitvinder, verhindert met andere woorden tijdens de

beschermde periode dat anderen een free-ride door te kopiëren genieten. 110 Door middel van het octrooi,

kan de investeerder zijn R&D onderzoekskosten recupereren en wordt freeriding in theorie vermeden.111

107 Met kosten worden hier de interne kosten bedoeld. Interne kosten zijn de (productiekosten) die in principe in

de boekhouding van de producerende onderneming terecht komen. Dit in tegenstelling tot externe kosten die

kosten betreffen die niet door de veroorzakende activiteit worden gedragen, zoals negatieve externaliteiten. Uit:

M. DE CLERCQ, Economie toegelicht, Antwerpen, Intersentia, 2013, 95.)

108 Freeride-gedrag geeft de mogelijkheid aan actoren om economische baten toe te eigenen zonder dat deze

actor in de kosten meedeelt of dat ze gegeven een bepaalde bate hun inspanningen of andere kosten proberen te

minimaliseren. Free-riders zijn dus mensen die een maximaal persoonlijk nut op korte termijn nastreven bij het

gebruik van een publiek goed maar die tegelijk niet bereid zijn inspanningen te leveren om het

gemeenschappelijk goed voldoende te onderhouden.

109 M. LEMLEY, “Ex Ante versus Ex Post Justifications for Intellectual Property”, The University of Chicago Law

Review, 2004, 138-141.

110 B. DEPOORTER, “Hoofdstuk 3 Intellectuele eigendom”, Cursus Rechtseconomie, Gent, Universiteit Gent,

2015, 2.

111 W. LANDES en R. POSNER, The Economic Structure of Intellectual Property Law, The Belknap Press of

Harvard University Press, 2003, 294-297.


32

2.3. Monopolierechten als oplossing voor een marktfaling

64. In het economische ideaaltype van volkomen concurrentie wordt maximale welvaart112 en

innovatie bekomen.113 Maar een systeem van volkomen concurrentie met betrekking tot uitvindingen

zou een marktfaling tot gevolg hebben omwille van de bovenstaande besproken factoren: niet-rivaliteit,

positieve externaliteiten en het bijhorende freerider-probleem.

65. Een marktfaling leidt onverbiddelijk tot een welvaartsdaling. Volgens COASE moet het recht

ingrijpen bij een marktfaling door het corrigeren ervan.114 Intellectuele eigendomsrechten zoals

octrooien zijn als (tijdelijke) monopolierechten in staat een marktfaling te corrigeren.

66. Wetgevers volgen hier de redenering die bekend staat in de literatuur als de public goods

rationale.115 Deze vertrekt vanuit de bevinding dat uitvindingen niet-exclusief zijn waardoor nieuwe

uitvindingen suboptimaal worden geproduceerd omwille van de afwezigheid van bescherming.

Economisten zien het uitgeven van octrooien (tijdelijke monopolierechten) als een manier om niet-

exclusieve publieke goederen (uitvindingen) om te zetten in private goederen (geoctrooieerde

uitvindingen).116 Private goederen zijn daarentegen wel exclusief en rivaal en dus de oplossing.

Bedrijven zullen een competitie voeren om er ter eerst een octrooi te verkrijgen omwille van deze

tijdelijk monopolie. Deze competitie wordt een patent race genoemd.117

Door de monopoliepositie van een octrooihouder krijgt deze de gelegenheid om royalty’s te vragen.

Deze royalty’s moeten er ten eerste voor zorgen dat de R&D kosten worden gecompenseerd. Daarnaast

kunnen octrooihouders in een royale positie komen door hun machtspositie te gebruiken en hoge

royalty’s te vragen. Hoge royalty’s stellen een octrooihouder in staat om extra (of supranormale) winsten

112 Welvaart volgens POSNER is de som van alle lichamelijke en onlichamelijke goederen die in geld waardeerbaar

zijn op volgende wijze: ofwel overeenkomstig wat een potentiële koper maximum wil betalen (willingness to pay)

ofwel wanneer er al iemand het goed bezit de minimumprijs waarmee de bezitter akkoord zou zijn het goed te

verkopen.

Bron: K. MATHIS, “Efficiency Instead of Justice? Searching for the Philosophical Foundations of the Economic

Analysis of Law”, Law and Philosophy Library, 2008, 146.

113 F. MATHEWSON, M. TRBILCOCK en M. WALKER, The Law and Economics of Competition Policy, British

Columbia, The Fraser Institute Vancouver, 1990, 180-183.

114 R. COASE, “The problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics, The University of Chicago Press,

1960, 15.

115 J. ANDERSON, “Secret Inventions”, Berkeley Technology Law Journal, Berkeley, University of California

Berkeley, 2011, 937

116 A. PLANT, “The Economic Theory Concerning Patents for Inventions”, Economica, 1934, 31.

117 N. THOMPSON en J. KUHN, “Does Winning a Patent Race lead to more follow-on innovation?”, Research

Paper, Hoover Institution Working Group on Intellectual Property, Innovation and Prosperity, 2017, 31-33.


33

te maken. Deze bevoordeelde positie zorgt natuurlijk voor de nodige incentives voor uitvinders om te

investeren in R&D met het oog op het octrooieren van een uitvinding.

67. Een ideale situatie lijkt zich voor te doen: door octrooien krijgt een potentiële uitvinder de

nodige incentives om te investeren in innovatieve uitvindingen aangezien hij een tijdelijk

monopolierecht verkrijgt die hem in de beste omstandigheden brengt om zijn uitvinding uit te baten.

Andere uitvinders kunnen zich op de informatie beroepen: hetzij tijdens de levensduur van het octrooi

tegen betaling van een royalty, hetzij na de levensduur van het octrooi, gratis. Het lijkt bijna te mooi om

waar te zijn…

In Deel 2 van dit werkstuk zullen we zien welk probleem over het hoofd is gezien…


34

Afdeling 4. Patent explosie

“Without data you're just another person with an opinion”

- WILLIAM EDWARDS DEMING - 118

68. Ooit was er de babyboom generation… Behoren de baby’s die vandaag worden geboren tot een

patent boom generation of verzinnen we toch maar een betere naam? Ontstaat er naast de steeds groter

wordende bevolkingsdruk op de samenleving ook een steeds grotere druk op de nationale en regionale

octrooibureaus? Dergelijke vragen kunnen niet zomaar beantwoord worden zonder de bijhorende

statistieken erbij te halen. De wetenschap dwingt ons tot het analyseren van de beschikbare gegevens

zodat in plaats van een opinie een echt antwoord kan worden gegeven op bovenstaande vragen.

§1. Europa

69. De resultaten die af te leiden zijn op volgende figuren zijn degene die beschikbaar zijn gesteld

door het EOB.

Figuur 1. Totaal aantal Europese octrooiaanvragen bij het EOB over de laatste 5 jaar.119

Figuur 1 geeft het totaal aantal aanvragen weer voor een Europees octrooi bij het EOB. Voor het EOB

was 2017 een recordjaar waarbij het in totaal 165 590 aanvragen voor een Europees octrooi ontving. In

118 Deze man was een bekende Amerikaans statisticus. Een andere bekende quote van deze man is de volgende:

“In God we trust, all others must bring data”.

119 Annual Report of the EPO, 2017,

http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/B01321A30990659DC1258248002D2251/$File/at_a_gl

ance_en.pdf (geraadpleegd op 23 maart 2018). Hierna: Annual Report EPO 2017.

http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/B01321A30990659DC1258248002D2251/$File/at_a_glance_en.pdf

http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/B01321A30990659DC1258248002D2251/$File/at_a_glance_en.pdf


35

het jaar 2016 was nog een verwaarloosbare daling te merken, maar 2017 volgde opnieuw een stijgende

trend met een stijgingspercentage van zo’n 3,9 procent. De rechterzijde van figuur 1 geeft aan vanwaar

de octrooiaanvragen voornamelijk komen, de meeste aanvragen (47 procent) komen nog steeds van de

verzameling van alle EOB klanten. Daarna volgen de Verenigde Staten (26 procent), Japan (13 procent),

China (5 procent) en Zuid-Korea (4 procent). De beste klanten van 2017 zijn Huawei (2.398 aanvragen),

Siemens (2.220 aanvragen), LG (2.056 aanvragen) en Samsung (2.016 aanvragen).

Het groot aantal aanvragen weerspiegelt duidelijk de steeds grotere interesse voor ondernemingen om

hun uitvindingen te laten beschermen door een Europees octrooi.

Figuur 2. Verleende Europese octrooien door het EOB van de laatste 5 jaar.120

70. Van een nog groter belang is het aantal werkelijk verleende octrooien. Zoals uit figuur 2 blijkt,

is er ook in de Verenigde Staten een duidelijke stijgende trend waar te nemen. Het jaar 2017 betekende

een hallucinant record voor het EOB op vlak van het aantal verleende octrooien: het bureau verleende

er zo’n 105 635. Dit betekent dat er in 2017 zo’n tien duizend octrooien meer werden verleend dan in

2016. In 2016 was er al een stijging van 40 procent bij het aantal verleende octrooien op te merken.

2017 deed daar nog een schepje bovenop met zo’n extra tien procent.

Nemen we deze cijfers samen, merken we op dat er in 2017 dubbel zoveel octrooien werden uitgegeven

door het EOB dan wat in het jaar 2015 het geval was. Op de rechterzijde van figuur 2 is te zien dat 48

120 Annual Report EPO 2017

https://www.epo.org/about-us/annual-reports-statistics/annual-report/2016/statistics/granted-patents.html#tab1


36

procent van de verleende octrooien toekomen aan de verzameling van lidstaten van het EOB121, de

tweede beste klant van het EOB zijn de Verenigde Staten met 24 procent.

Figuur 3. Categorieën van aanvragers.122

71. Op bovenstaande figuur 3 is te zien uit welke categorie de octrooiaanvragen komen. In 2017

waren de aanvragen voor 66 procent afkomstig van multinationals of grote ondernemingen en voor 28

procent afkomstig van SME’s123 en individuele uitvinders. Zes procent was afkomstig van universiteiten

of het resultaat van publiek onderzoek. Het is dus duidelijk dat multinationals verantwoordelijk zijn voor

het gros aan octrooiaanvragen en als gevolg daarvan ook de categorie zijn die de meeste octrooien

bezitten.

121 Leden van het EPO zijn de volgende staten: Albanië, België, Bulgarije, Cyprus, Denemarken, Duitsland,

Estland, Finland, Frankrijk, Griekenland, Hongarije, Ierland, Ijsland, Italië, Kroatië, Letland, Liechtenstein,

Litouwen, Luxemburg, Macedonië, Malta, Monaco, Nederland, Noorwegen, Oostenrijk, Polen, Portugal,

Roemenië, San Marino, Servië, Slowakije, Slovenië, Spanje, Tsjechië, Turkije, Verenigd Koninkrijk, Zweden,

Zwitserland.


123 Small to Medium Enterprises. De officiële definitie hangt af per land of per regio. In België kennen wij SME’s

onder het begrip KMO’s



37

Figuur 4. Top 10 technologische sectoren gebaseerd op het aantal aanvragen bij het EOB.124

72. Op bovenstaande figuur 4 is te zien uit welke sectoren de aanvragen voornamelijk komen. Op

het podium staat op de eerste plaats de medische technologie (13 090 aanvragen), gevolgd door de

digitale communicatie (11 694 aanvragen) die op zijn beurt op de hielen wordt gezeten door de

computertechnologie (11 174 aanvragen). Op de afbeelding wordt ook het stijgingspercentage ten

aanzien van 2016 weergegeven.




38

§2. Verenigde Staten

73. We gebruikten zojuist het woord ‘hallucinant’ bij het aantal verleende Europese octrooien.

Indien er een superlatief bestond van ‘hallucinant’, zou ze hier op zijn plaats zijn. De resultaten van

onderstaande figuur 5 zijn die van het USPTO, het Amerikaans octrooibureau:

Figuur 5. Totaal aantal verleende technische octrooien (utility patents) in de Verenigde Staten (2008-2017).125

Ook in 2017 sneuvelden er records in de Verenigde Staten. Er werden maar liefst 320 003 octrooien

uitgegeven door de USPTO. Dit betekende een stijging van 5,2 procent ten aanzien van 2016. Het aantal

octrooien dat wordt uitgegeven per jaar is een pak groter dan in Europa. Het lijkt er ook niet op dat deze

stijgende trend zal stoppen. De grootste octrooizoeker is geen verrassing meer in de Verenigde Staten,

voor het 25ste jaar op rij werd het IBM126 met zo’n 8 088 verkregen octrooien in 2017. Andere bekende

ondernemingen binnen de top 5 zijn Intel Corp en LG Electronics. Facebook Inc is ook aan een opmars

bezig want het sprong van de 86ste plaats in de Top Chart naar plaats 50 met in totaal 660 verkregen

octrooien in 2017. Een opmerkelijke trend is dat er heel wat octrooien worden aangevraagd in de auto-

industriesector, voornamelijk hebben deze octrooien betrekking op onbemande voertuigen. Zo verkreeg

Toyota 36 procent en Ford 23 procent meer octrooien in 2017.

Ook het aantal octrooien in de computer-, telecommunicatie- en medische sector blijft sterk groeien.

2017 was het jaar waarin dataverwerkingssystemen op klopjacht zijn gegaan naar octrooien. Uit de

125 https://www.ificlaims.com/rankings-trends-2017.htm. Deze site is de primaire bron op het vlak van octrooidata

en statistieken in de Verenigde Staten. Elk jaar kan dan ook een update gevonden worden op de site van IFI Claims

Patent Services.

126 IBM is de afkorting van de Amerikaanse onderneming International Business Machines Corporation.

https://www.ificlaims.com/rankings-trends-2017.htm


39

cijfers blijkt dat octrooien ook in de farmaceutische sector nog steeds van groot belang blijven in de

Verenigde Staten.

§3. Wereldwijd

3.1.De cijfers127

Figuur 6. Het wereldwijde aantal octrooiaanvragen (2002-2016).128

74. De wereldwijde cijfers worden jaarlijks gepubliceerd door het WIPO. In 2016 werden voor de

eerste keer in de geschiedenis meer dan 3 miljoen octrooiaanvragen gedaan in één jaar, wat een groei

van 8,3 procent betekent ten opzichte van 2015. Die groei in aanvragen is hoofzakelijk te danken aan

China, zij ontving 236 600 meer aanvragen dan in 2015 en bedroeg 98 procent van de totale groei in

2016. Het aantal octrooiaanvragen volgt zonder meer een stijgende functie die niet meteen in de nabije

toekomst lijkt te dalen. De groei in het aantal octrooien is dus een wereldwijde trend.

127 Het moet opgemerkt worden dat de wereldwijde cijfers over 2017 nog niet beschikbaar zijn gemaakt, deze

cijfers volgen pas in het vierde kwartaal van 2018. Daarom werd met de cijfers tot en met 2016 gewerkt, wat de

meest recente officiële gegevens zijn van het WIPO. De term wereldwijd heeft steeds betrekking op het

wereldwijde aantal, zowel octrooien via nationale weg (vb. Duitsland) als via internationale weg (vb. EOB).

128 WIPO Indicators 2017, http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_941_2017.pdf (geraadpleegd op 30

april 2018). Hierna: WIPO Indicators 2017

http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_941_2017.pdf


40

Figuur 7. Het wereldwijde aantal verleende octrooien.129

75. Even belangrijk of zelfs belangrijker is het aantal uitgegeven octrooien over de hele wereld. In

2016 werden op wereldwijde schaal ongeveer 1,35 miljoen octrooien uitgegeven, wat een stijging is van

8,9 procent tegenover 2015. Deze groei in verleende octrooien was de grootste sinds 2012. Dit was dan

ook hoofdzakelijk te danken aan de grote toename in octrooiverleningen van het EOB en haar Chinese

tegenhanger, hetgeen duidelijk te zien is op bovenstaande figuur 7.

129 WIPO Indicators 2017


41

Figuur 8. Aantal verleende octrooien per octrooibureau wereldwijd in 2016.130

76. Ook wordt de groei van de Chinese economie vertaalt door het aantal octrooien dat in China

werd uitgegeven in 2016, met 404 208 verleende octrooien staat het immers stevig aan de leiding (zie

bovenstaande figuur 8). Op de tweede plaats staan de Verenigde Staten. In de Verenigde Staten worden

octrooien in het algemeen ook sneller uitgegeven, de USPTO is dus minder streng dan het EOB. Wat

echter opmerkelijk is dat er in 2016 meer octrooien werden uitgegeven in Japan en Zuid-Korea dan door

het EOB terwijl het EOB toch samen 38 landen als lid telt. Redenen hiervoor zijn dat het Japanse en

Koreaanse octrooibureau minder streng zijn en sneller octrooien durft uitgeven dan wat bij het EOB het

geval. Ook heeft het allicht te maken dat Japan en Korea twee van de snelste groeiende economieën zijn.

Bovendien kan de uitbreiding van octrooieerbare materie in deze landen ook een oorzaak zijn. Een

nuance moet wel gemaakt worden, in Europa worden er naast de Europese octrooien van het EOB

natuurlijk ook nog steeds nationale octrooien verleend via de nationale octrooiwetgeving. Deze laatste

cijfers zijn niet terug te vinden in het bovenstaande staafdiagram. Op het staafdiagram is wel te zien dat

Duitsland in 2016 15 652 nationale octrooien uitgaf en Frankrijk zo’n 12 374.

3.2.De mogelijke verklaringen

77. Nu de cijfers hebben kunnen bezinken bij de lezer, moet er getracht worden op zoek te gaan

naar de oorzaken van deze patent explosie. Een viertal oorzaken worden in wat volgt kort geschetst. Er

moet wel opgemerkt worden dat dit geen exhaustieve analyse is van de oorzaken, er worden slechts een

aantal hoofdoorzaken kort bekeken.



42

3.2.1. Toename van complexiteit en sectoren

(1) Toename van complexiteit

78. Uitvindingen worden steeds complexer met de tijd.131 Hoe verder we in tijd gaan, hoe meer

ondernemingen op de schouders van hun voorgangers zullen staan en dus ook hoe ingewikkelder de

uitvindingen zullen zijn. Investeerders stellen grote teams vol expertise samen die complex onderzoek

verrichten, hetgeen dan ook vaak eindigt in het aanvragen van een octrooi. Die stijgende technische

complexiteit resulteert in vele verschillende octrooiaanvragen telkens wanneer iets nieuw wordt

gevonden.132 Later zullen we zien dat deze stijgende complexiteit bijdraagt aan de densiteit van patent

thickets.

(2) Nieuwe opkomende sectoren

79. Ook worden de meeste octrooien aangevraagd in jonge, opkomende sectoren. Voorbeelden zijn

de biotechnologie, organische chemie en computerindustrie.133 Een reden die hiervoor naar voren wordt

geschoven is dat aanvragen in deze sector gesteund zijn op recentere technologie waar minder over

geweten is. Die minder gekende delen van de wetenschap maakt de beoordeling voor het octrooibureau

over nieuwheid of inventiviteit moeilijk. Wanneer dergelijke twijfel ontstaat, zijn ondernemingen

geneigd om het erop te wagen en massaal veel octrooiaanvragen versturen, hetgeen voor een

overbelasting van octrooibureaus zorgt.134

3.1.2. Nieuwe uitvinders

80. Een tweede verklaring van de stijgende trend in het aantal verleende octrooien is te danken aan

‘nieuwe uitvinders’ zoals universiteiten en nieuwe bedrijven. Eigenlijk is het eerder zo dat deze

uitvinders niet meer uitvinden dan vroeger, ze vragen gewoon meer octrooien aan.

(1) Universiteiten

81. Universiteiten zijn sinds hun bestaan steeds met onderzoek bezig geweest, dat spreekt voor zich.

Sinds de jaren ‘80 werden Amerikaanse universiteiten door soepelere regulering echter aangemoedigd

om voortaan ook octrooien voor hun uitvindingen aan te vragen.135 Waar ze voorheen hun resultaten

131 B. HALL, “Exploring the Patent Explosion”, The Journal of Technology Transfer, 2005, 35-48.

132 C. STEFAN, Patents and Patent Races. Do We Need Them? How Should We Behave?, Dissertation, Humboldt

University Berlin, 2016, 52-53.








43

publiceerden, hielden ze vanaf dan hun onderzoek eerst geheim met het oog op het octrooieren van hun

uitvinding.

82. Een van de meest bekende octrooien van een universiteit is een octrooi die betrekking had op

the oncomouse. The Harvard Medical School verkreeg een octrooi op een muis die zodanig

gemanipuleerd was dat het automatisch kanker verkreeg om daarop dan kankeronderzoek te doen.

Dierenrassen zijn echter normaal niet octrooieerbaar in de meeste rechtstelsels maar op deze

gemanipuleerde muis kon wel een octrooi aangevraagd worden omdat een muis in de biologie niet

beschouwd wordt als een dierenras.136

83. Natuurlijk is de wetenschap ook sinds de jaren ’80 enorm geëvolueerd waardoor het moeilijk is

om gevolgtrekkingen te beweren.137 In elk geval is er sprake van een correlatie tussen een stijgend aantal

octrooien en de universiteitssector die zich steeds meer begeeft op het octrooiterrein. Men kan dan ook

niet met zekerheid zeggen de universiteiten één van de oorzaken zijn van de octrooiexplosie. De relatie

tussen de twee vergt grondiger onderzoek om tot een oorzakelijk verband te komen.

84. Het hoeft ook geen verbazing op te wekken dat een gelijkaardige trend zich heeft voorgedaan

in Europa in landen zoals Frankrijk, Italië en Zweden. Voor opkomende economieën zoals China, Japan

en Zuid-Korea geldt dezelfde trend. Op figuur 9 is dit duidelijk zichtbaar.

Figuur 9. Trend in aantal octrooiaanvragen door universiteiten en public research organizations wereldwijd.138

136 X, “Bioethics and Patent Law: The Case of the Oncomouse”, WIPO Magazine 2006,

http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2006/03/article_0006.html. (geraadpleegd op 30 april 2018).




http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2006/03/article_0006.html


44

(2) Multinationals

85. Het gros van de verleende octrooien behoort toe aan de grote multinationals. De meerderheid

van ondernemingen bezit eigenlijk zelfs geen octrooien. De grootste octrooiverkrijger in de periode van

2011 tot 2014 was het Japanse Canon Inc met 30 476 octrooien in totaal, gevolgd door Samsung

Electronics (26 609), Toshiba (22 627) en Toyota (22 190). De grootste Europese in deze periode was

het Duitse Bosch met 16 582 verkregen octrooien.

3.1.3. Nieuwe octrooieerbare materie

86. Wanneer extra zaken kunnen worden geoctrooieerd, heeft dit logischerwijze ook een explosie

aan octrooiaanvragen tot gevolg. Het is dan ook maar logische dat een stijgend aantal octrooiaanvragen

ervoor zorgt dat er ook meer octrooien zullen uitgegeven worden.

(1) DNA-materie

87. In 1998 harmoniseerde de Europese Unie het octrooirecht op vlak van biotechnologische

uitvindingen om meer zekerheid te geven aan ondernemingen van wat octrooieerbaar is en wat niet.139

Na implementatie van deze richtlijn werden er 8 900 applicaties voor DNA-materie aangevraagd. Een

groot deel werd geweigerd, maar ook een groot deel werd verleend. Eén iets kunnen we concluderen

hieruit: hoe meer octrooieerbare materie er is, hoe meer octrooien er ook zullen worden uitgegeven in

de toekomst.

(2) Software-octrooien

88. Wie ‘software’ zegt, zegt in één adem ook ‘Verenigde Staten’. Er werd lange tijd getwijfeld of

software wel octrooieerbaar was in de Verenigde Staten. Uiteindelijk werd dit voorgoed beslist in de

zaak Diamond v. Diehr in 1981.140 De Supreme Court besliste het volgende: “computer programs were

within the categories of inventions to which Congress intented to extend patent protection”. Sinds deze

beslissing werden er duizenden software-octrooien verleend door de USPTO.141 Sinds een kleine tien

jaar geleden is er ook een heuse patent war ontketent in de software-industrie in de Verenigde Staten.142

139 Richtlijn 98/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juli 1998 betreffende de rechtsbescherming

van biotechnologische uitvindingen.

140 U.S. Supreme Court, Diamond v. Diehr, 1981, https://supreme.justia.com/cases/federal/us/450/175/case.html.

141 H. HANNEMAN, The Patentability of Computer Software, Proefschrift Doctoraat, Rijksuniversiteit Utrecht,

1985, 85-98.

142 SMITH, H., Octrooioorlogen in de software-industrie, onuitg. Masterproef UGent Rechtsfaculteit, 2013, 39-

40.



45

89. In Europa daarentegen is de vraag een aantal keren gesteld om software naar het voorbeeld van

de Verenigde Staten te laten beschermen door een octrooi. De Europese Commissie deed zelfs een

voorstel tot een Europese richtlijn betreffende het octrooieren van in computers geïmplementeerde

uitvindingen. In het Europees Parlement waren er heel wat felle tegenstanders hiervan waardoor deze

richtlijn er uiteindelijk niet doorkwam. Europa houdt het momenteel bij de bescherming van

computerprogramma’s (of software) binnen het auteursrecht sensu lato. Software is dus in beginsel niet

octrooieerbaar (tenzij er een technische effect is) en behoort tot het auteursrecht.143 Octrooien uitgeven

voor software blijkt voorlopig niet aan de orde..

Software die een technisch aspect bevat, een technische oplossing voor een technisch probleem, kan wel

nog steeds beschermd worden door middel van een octrooi in Europa. Software met een technisch

karakter is bijvoorbeeld een computerprogramma die gebruikt wordt bij de behandeling van kanker. Het

technische probleem bij deze praktijk was dat bij de bestraling naast de kankercellen ook gezonde cellen

bestraald werden. Nu had er iemand software ontwikkeld die ervoor zorgde dat deze bestraling preciezer

kon gericht worden waardoor er minder gezonde cellen werden bestraald. Deze technische oplossing

(minder gezonde cellen bestralen) voor een technisch probleem (er worden teveel gezonde cellen

bestraald) doorstond de problem-solution approach test en dus ook de beschermingsvoorwaarde van de

inventiviteit. Een octrooi kon daardoor wel worden uitgegeven voor deze soort van software.144

(3) Business methodes (Verenigde Staten)

90. De beslissing om business methodes octrooieerbaar te maken in de Verenigde Staten zorgde

logischerwijze ook voor een groot aantal octrooiaanvragen.145 In Europa daarentegen zijn business

methods niet octrooieerbaar.146

3.1.4. Patent arms races: om ter meest octrooien

91. De reden waarom multinationals zoveel octrooien bezitten, is niet omdat ze al deze octrooien

nodig hebben om hun producten te kunnen verwezenlijken en op de markt te brengen. Vele

ondernemingen gedragen zich op strategische wijze wat betreft hun octrooibeleid. De strategieën die

deze ondernemingen toepassen zijn zowel defensief als offensief en monden uit in een patent arms race.

Deze race heeft als ultieme doel om zoveel mogelijk octrooien te bezitten omdat die hen kunnen helpen

om veldslagen (octrooiprocessen) te winnen…

143 P. LEITH, Software and Patents in Europe, Cambridge Intellectual Property and Information Law, Cambridge

University Press, 2007, 67-68.

144 H. VANHEES, Hoorcolleges Intellectuele Rechten, Universiteit Gent, 2017.

145 EPO ECONOMIC AND SCIENTIFIC ADVISORY BOARD, Workshop on Patent Thickets, European Patent

Office, 2012, 9-10.

146 Indien we veronderstellen dat de business method geen technisch effect tot gevolg heeft.


46

(1) Defensief gebruik

92. Indien een onderneming gaat octrooieren om eigen investeringen te beschermen of het product

te laten groeien, gaat het om defensief gebruik. Bij dit gebruik gaat de onderneming het octrooi zelf

exploiteren of kan het extra inkomsten vergaren door het uitgeven van licenties op het octrooi. Door het

uitgeven van licenties, verhoogt de onderneming de omzet van zijn uitvinding waardoor het nut van het

octrooi stijgt.147

Een voorbeeld van een onderneming die bekend is voor het voeren van deze strategie is Cisco.148 Deze

onderneming verhoogde zijn opbrengst door veelvuldig licenties te onderhandelen. Eén van de

strategieën van Cisco bestond eruit om een zo groot mogelijk octrooiportfolio te bezitten opdat ze zelf

zo weinig mogelijk licenties moest betalen en ze telkens tijdens onderhandelingen tot kruislicenties149

kon komen. Ook hanteerde het deze strategie om te voorkomen dat concurrenten de ontwikkeling van

hun producten konden blokkeren.

93. Het defensief gebruik van octrooien is ook een handige strategie om een dagvaarding wegens

octrooi-inbreuk van een concurrent af te wenden.150

(2) Offensief gebruik

94. Offensief gebruik van octrooien wil zeggen dat een onderneming een octrooi gaat aanvragen

om bepaalde concurrenten de pas af te snijden of om de concurrentie te dwingen tot het nemen van een

licentie. Ondernemingen die deze strategie toepassen, trachten te verhinderen dat concurrenten een

bepaalde technologie kunnen gebruiken. Daarnaast wordt deze strategie gebruikt om ondernemingen te

dwingen om tijd en geld te spenderen om toegang te krijgen tot de technologie. Octrooien worden dus

aangewend om zoveel mogelijk octrooi-inkomsten en winsten te genereren.151

Het kan zijn dat een onderneming een octrooi verkrijgt in een bepaalde vroege fase bij het ontwikkelen

van een bepaalde technologie maar dat de technologie nooit van de grond is gekomen en dat men

ondertussen in een andere sector opereert. Op dat moment is deze onderneming non-practicing in deze

sector.152 Wanneer het dan andere ondernemingen dagvaart in de sector waarin zij niet actief is, dan

wordt zij in de corporate world aanzien als een patent troll.153

147 H. SMITH, Octrooioorlogen in de software-industrie, onuitg. Masterproef UGent Rechtsfaculteit, 2013, 54.

148 C. CHIEN, “From Arms to Marketplace: The Complex Patent Ecosystem and Its Implications for the Patent

System, Hastings Law Journal, 2010-2011, 321.

149 Infra nrs. 318-230.

150 Infra nrs. 92-93.

151 Infra nr. 94.



153 Infra nrs. 228-229.


47

3.1.5. Patent races: om ter snelst octrooien

95. Naast de patent arms races vinden er ook nog patent races plaats. Het woord zegt het zelf, het

draait erom als eerst een patent aan te vragen en te verkrijgen. Een onderneming wil immers al te graag

een monopolierecht verkrijgen maar daarvoor is natuurlijk vereist dat zij de eerste is met de

octrooiaanvraag. Een patent race is met andere woorden de competitie tussen ondernemingen om tot

een uitvinding te komen en hiervoor zo snel mogelijk een octrooi aan te vragen.154 Eigenlijk is de realiteit

dat er simultaan aan een bepaalde uitvinding wordt gewerkt door twee of meer ondernemingen. In de

21ste eeuw is het een mythe dat er ergens een genius in zijn laboratorium tot een bepaalde uitvinding

komt waar niemand mee bezig was. De prospect theory, die stelt dat een octrooi wordt gegeven aan een

onderneming zodat het zijn R&D kosten kan controleren155, zou eigenlijk een foute theorie zijn

aangezien andere ondernemingen die simultaan R&D kosten uitgeven deze niet zal terugverdienen

omdat er maar één monopolierecht te winnen valt.156 POSNER klaagt deze verspilde R&D kosten aan en

vindt bovendien dat patent races onnodig zijn als incentives tot innovatie omdat degene die als eerste

het product op de markt brengt ook al een zeer groot voordeel zal hebben (first-mover advantage).157

Toch is het zo dat enkel de onderneming die het eerste aan de finish komt en een octrooi aanvraagt en

verkrijgt met alle voordelen zal gaan lopen (“the winner takes it all”).158 De andere ondernemingen

zullen het moeilijk hebben om hun R&D kosten te recupereren. De winnende onderneming kan als enige

de uitvinding exploiteren in een markt waar de concurrenten deze niet mogen gebruiken, tenzij zij een

licentie verkrijgen.

96. Patent races bestaan al geruime tijd, één van de bekendste was die tussen GRAHAM BELL en

ELISHA GREY.159 Beide personen waren bezig met de uitvinding van de telefoon. De reden waarom

BELL in de geschiedenis bekend staat als ‘de uitvinder’ van de telefoon heeft allicht te maken met het

feit dat hij als eerste een octrooi kon aanvragen en verkreeg. ELISHA GREY eindigde als tweede aan de

finish, een plaats waar er niks van beloning volgt in deze patent races. Het Amerikaans octrooi die BELL



155 E. KITCH, “The Nature and Function of the Patent System”, Journal of Law and Economics, 1977, 265-271.

156 M. LEMLEY, “The Myth of the Sole Inventor”, Michigan Law Review, 2012, 711-712.

157 R. POSNER, “Do patent en copyright law restrict competition and creativity excessively?”, The Becker-Posner

Blog, 2012, http://www.becker-posner-blog.com/2012/09/do-patent-and-copyright-law-restrict-competition-and-

creativity-excessively-posner.html (geraadpleegd op 10 april 2018).

158 C. STEFAN, “Patents and Patent Races. Do We Need Them? How Should We Behave?”, Dissertation,

Humboldt University Berlin, 2016, 85-86.

159 M. LEMLEY, “The Myth of the Sole Inventor”, Michigan Law Review, 2012, 710-711.

http://www.becker-posner-blog.com/2012/09/do-patent-and-copyright-law-restrict-competition-and-creativity-excessively-posner.html



48

verkreeg als prijs voor het winnen van de patent race (US Patent No. 174,465) wordt ook wel het

volgende genoemd: “the single most valuable patent ever issued in the history of the world”.160

97. In hedendaagse patent races gaat het in tegenstelling tot de ‘patent phone race’ vooral om races

tussen multinationals. In de Verenigde Staten wordt er geschat dat tien à elf procent van alle uitgegeven

octrooien het resultaat zijn van een patent race tussen meerdere ondernemingen.161 Hoewel patent races

al sinds de geboorte van octrooien bestaan, maken zij toch vandaag deel uit één van de verklaringen

voor het stijgend aantal octrooiaanvragen- en verleningen. De reden is simpel: de winnaar van de race

krijgt immers een zeer waardevolle gouden medaille die heel wat prijzengeld weerspiegelt, namelijk een

monopolierecht.

Hoofdstuk 2. Het octrooi in vraag gesteld

98. In Hoofdstuk 1 werd zojuist duidelijk gemaakt dat octrooien de bedoeling hebben om innovatie

te stimuleren. Is het überhaupt correct om ervan uit te gaan dat octrooien steeds voor innovatie zorgen?

Veroorzaken octrooien dan nergens moeilijkheden? Is er dan geen enkel octrooisysteem in de wereld

die moeilijkheden ondervindt door de patent explosie?

Of octrooien altijd een positief effect hebben op innovatie wordt in Deel II en Deel III van dit werkstuk

onderzocht.

160 S. DE WIT, “Octrooien en innovatie, terugkijken is leren voor de toekomst” in D. VISSER en F. VERKADE,

Opstellen aangeboden aan prof. Mr. Jaap H. Spoor, DeLex, Den Haag, 2007, 392.



Deel II. De Tragedy of the Anticommons: het symptoom van een ‘ziek’ octrooisysteem

49

Deel II. De Tragedy of the Anticommons: het symptoom van

een ‘ziek’ octrooisysteem

In Deel I van dit werkstuk werd omschreven wat een octrooi is, waarom het bestaat en waarvoor het

gebruikt wordt. Daarnaast werden ook heel wat cijfers besproken en werd aangetoond dat er sinds enkele

jaren een ware patent explosie aan de gang is. Uit Hoofdstuk 1 bleek duidelijk dat een octrooi een

gezonde stimulans tot innovatie betekent. Hoofdstuk 2 stelde dan weer de vraag of het correct is om te

stellen dat octrooien steeds positief zijn voor innovatie.

In dit Deel II zal worden onderzocht of octrooien altijd rozegeur en maneschijn zijn. Klopt de stelling

van sommige specialisten dat het octrooisysteem ‘ziek’ is? Naar mijn mening doelen deze specialisten

op twee verbonden ziektes waarmee het octrooisysteem te maken heeft, namelijk de ‘ziekte van

ondergebruik’ en de ‘ziekte van overbodige kosten’. Hoofdstuk 1 zal zich concentreren op het

hoofdsymptoom, namelijk de Tragedy of the Anticommons. Na in afdeling 1 in te gaan op de Tragedy

of the Commons, zal de Tragedy of the Anticommons uitgebreid worden geanalyseerd in afdeling 2.

Afdeling 3 is uitermate belangrijk want in dit deel zal de anticommons theorie van afdeling 2 worden

toegepast op het Amerikaans en Europees octrooisysteem. In afdeling 4 zullen twee belangrijke

nevensymptomen van anticommons worden besproken, namelijk patent warfare en patent trolls.

Hoewel deze fenomenen grotendeels te wijten zijn aan een anticommons setting, hebben zij naast de

‘ziekte van ondergebruik’ ook een andere ziekte tot gevolg, met name de ‘ziekte van overbodige kosten’.

In afdeling 5 zal de prognose van het zieke octrooisysteem worden besproken: wat is de impact van een

‘ziek’ octrooiststeem?


50

Hoofdstuk 1. Tragedy of the Anticommons

99. Het is zeer goed mogelijk dat de lezer al gehoord heeft van de Tragedy of the Commons. Google

geeft ruim 26 miljoen resultaten weer wanneer deze trefwoorden worden ingevoerd in de zoekbalk. Ook

worden deze Engelse termen standaard erkend door de spelling checker van Word Office. De kans is

veel kleiner dat de lezer al gehoord heeft van de tegengestelde situatie van de Tragedy of the

Anticommons, laat staan de theorie begrijpt en kan toepassen in het dagelijkse leven. Wanneer we deze

termen invoeren in diezelfde zoekmachine, krijgen we slechts 83 duizend resultaten, nog geen honderste

van een procent van het vorige zoekresultaat.162 Bovendien wordt het woord anticommons door Word

telkens in het rood onderlijnt, dit wil in computertaal zeggen dat de spelling checker dit woord niet

kent.163 Wanneer een woord niet herkend wordt door Word, wil dat vaak ook zeggen dat de mens niet

vertrouwd is met het concept.

De bedoeling van dit hoofdstuk is om de lezer vertrouwd te maken met het minder bekende concept van

de Tragedy of the Anticommons. Doorheen het werkstuk zullen anticommons situaties met symptomen

worden vergeleken omdat ze wijzen op een bepaald probleem, in dit geval een welbepaalde ziekte. Nadat

de lezer vertrouwd is gemaakt met symptoom, zal snel vastgesteld worden dat het symptoom van de

anticommons kan toegepast worden op octrooisystemen. Wanneer we dit symptoom herkennen, kunnen

we de ziekte ook benoemen. Het zal blijken uit dit hoofdstuk dat de ziekte ‘ondergebruik’ is.

Alvorens echter in te gaan op de anticommons, wordt eerst dieper ingegaan op de bekendere theorie van

de Tragedy of the Commons. Commons situaties wijzen ook op symptomen maar dan symptomen van

de ‘ziekte van overgebruik’. Eerst zal dan ook ingegaan worden op het symptoom van de commons en

de ziekte en de gevolgen van overgebruik. Deze geven ons immers noodzakelijke inzichten om de

Tragedy of the Anticommons als theorie en als toepassing op het octrooisysteem ten volle te kunnen

begrijpen.

162 Dit zijn de resultaten die werden geboekt op 2 maart 2018. Wanneer dit werkstuk wordt gepubliceerd zal er

alvast één resultaat meer te vinden zijn op Google wat betreft de trefwoorden ‘Tragedy of the Anticommons’.

163 Engelse spelling controle op de woorden Tragedy of the Commons en Tragedy of the Anticommons vond plaats

op 3 maart 2018. Op deze datum werd de Tragedy of the Anticommons nog steeds in het rood onderlijnd en dus

niet erkend door Word.


51

Afdeling 1. Tragedy of the Commons

“That which is common to the greatest number has the least care bestowed upon it […], each thinks

chiefly on his own, hardly at all of the common interest; and only when he is himself concerned as an

individual.”164

- ARISTOTELES -

100. ARISTOTELES165 besefte reeds in de 4de eeuw v. Chr. dat gemeenschappelijke eigendom kan

leiden tot overgebruik.166

§1. Probleemstelling

101. De theorie van de Tragedy of the Commons werd echter maar voor het eerst benoemd en

bekendgemaakt in 1968 door een artikel van de Amerikaanse ecoloog HARDIN in een wetenschappelijk

tijdschrift.167 Zijn theorie werd wereldberoemd waarbij hij met volgende woorden duizenden

wetenschappers aan het denken zette:

“Ruin is the destination towards which all men rush, each pursing his own best interest in a society

that believes in the freedom of the commons. Freedom in a commons brings ruin to all.”

- GARRETT HARDIN -

Zijn tragedy werd beschreven door gebruik te maken van een kudde schapen, een weide en een herder.

HARDIN beeldde zich een weide in waar elke herder van het dorp zijn kudde schapen op kon laten grazen.

De weide was in gemeenschappelijke eigendom voor alle herders van het dorp. Gemene of

gemeenschappelijke eigendom verwijst naar gemeenschappelijke goederen, zijnde goederen waarvoor

er niet één maar meerdere beslissingsnemers zijn.168 In een situatie van gemeenschappelijke eigendom

voorspelt HARDIN dat elke herder zoveel mogelijk van zijn schapen laat grazen op de

gemeenschappelijke weide aangezien elke rationele herder zoveel mogelijk voordeel zal willen halen

uit het gemeenschappelijke goed.

102. De herder zal zelf de afweging maken tussen het persoonlijk nut of voordeel van het toevoegen

van een extra schaap op de weide. Hij zal inzien dat er een negatieve en positieve component bestaat bij

164 B. JOWETT, The Politics of Aristotle, Oxford, Clarendon Press, 1885, 59-66.

165 Aristoteles was een Grieks filosoof en wetenschapper die in de 4de eeuw v. Chr. leefde in Athene. Hij wordt

beschouwd als één van de meest invloedrijke klassieke filosofen van de Westerse traditie.

166 M. HELLER, , “The Tragedy of the Anticommons: A Concise Introduction and Lexicon”, The Modern Law

Review, 2013, 7.

167 G. HARDIN, “The Tragedy of the Commons”, Science, 1968, 1243-1248.

168 J. BUCHANAN en Y. YOON, “Symmetric Tragedies: Commons and Anticommons”, Journal of Law and

Economics, University of Chicago, 2000, 1-2.


52

elke toevoeging van een extra schaap. Aangezien de herder alle voordelen krijgt van zijn toevoeging,

zal de positieve component van één extra schaap de waarde +1 benaderen. De negatieve component

weerspiegelt de toegevoegde overbegrazing gecreëerd door het toevoegen van een extra schaap. Deze

negatieve waarde zal voor diezelfde herder echter maar een fractie zijn van de waarde -1 omdat hij voor

een groot deel de negatieve effecten van zijn handeling oplegt aan de andere herders in de groep.

Wanneer de rationele herder dan de vergelijking maakt tussen de positieve en negatieve component, zal

zijn enige rationele beslissing zijn om telkens een extra schaap op de weide te laten grazen.169 Het grote

probleem is dus dat deze herder niet de volledige negatieve waarde internaliseert die hij veroorzaakt bij

de beslissing om een extra schaap toe te voegen. De andere herders dragen het overgrote deel van deze

negatieve waarde.170 Met andere woorden, de andere herders worden geconfronteerd met negatieve

externaliteiten171. In termen van efficiëntie is het probleem van de commons dus gebaseerd op negatieve

externaliteiten.172

Wat de herder echter uit het oog verliest is dat alle andere (rationele) herders van het dorp dezelfde

beslissing als hem zullen nemen. Volgens HARDIN ligt daar net de tragedy in. In een wereld waar

gronden schaars zijn, is elke persoon gevangen in een systeem dat elke herder dwingt om

winstmaximalisatie na te streven. De uiteindelijke bestemming in dergelijke setting is de uitputting van

de weide waardoor het bestaan van de herdersgemeenschap in het gedrang komt.173

103. HARDIN past zijn theorie ook toe op oceanen die te maken hebben met overbevissing. Staten die

in grote mate afhangen van visvangst houden angstvallig vast aan de Freedom of the Seas om telkens

een massa aan visvangst binnen te halen.174 Op die manier brengen deze landen vissoort na vissoort

dichter bij het uitsterven. Een hedendaags voorbeeld doet zich voor in de Zuid-Chinese Zee met landen

als de Filippijnen en Maleisië die vroeg of (te) laat in de problemen zullen komen. Momenteel doen

deze landen dezelfde berekeningen als de herder in het voorbeeld van HARDIN en komt ze, als rationele

staat die afhangt van de visvangst, tot dezelfde conclusie als de herder.

104. Ook doet de Tragedy of the Commons zich voor in het kader van luchtvervuiling, vervuiling in

natuurparken en dergelijke meer. Hier is wel het verschil dat het niet gaat om iets uit de commons te

169 G. HARDIN, “The Tragedy of the Commons”, Science, 1968, 1244.


Economics, University of Chicago, 2000, 4.

171 Een negatieve externaliteit vindt plaats wanneer iemand nadelen ondervindt van een handeling van iemand

anders. Negatieve externaliteiten kunnen ook beschreven worden als externe kosten waarbij de handeling van een

persoon ervoor zorgt dat een extern persoon of externe entiteit kosten ondervindt

172 F. PARISI, N. SCHULZ en B. DEPOORTER, “Duality in property: commons and anticommons”, International

Review of Law and Economics, 2005, 9.




53

nemen, maar net om iets in de commons te steken die schadelijk is (CO2, radioactief afval, chemisch

afval, watervervuiling…).175 Opnieuw vindt dezelfde afweging plaats. Zo zal een rationeel bedrijf in een

wereld zonder regulering redeneren dat de kosten van zijn geproduceerd afval lager zullen zijn bij het

storten ervan in de commons dan de situatie waarin hij deze zuivert of recycleert.

105. Voorbeelden van commons situaties zijn dus legio. Zo richtte politicologe en Nobelprijswinnaar

in de Economie ELINOR OSTROM de International Association for the Study of the Commons op, dit is

een platform van activisten en academici waarin commons situaties gemeld kunnen worden en er een

soort van databank ontstaat. 176 Het resultaat is verbluffend: er is al melding gemaakt van een 50 000

commons situaties.

§2. Voorgestelde oplossing

2.1. Regulering, samenwerking of privatisering?

106. HARDIN beschrijft niet enkel het probleem maar stelt ook nog een aantal oplossingen om de

Tragedy of the Commons te verzachten of uit te roeien.177 Er zijn een drietal oplossingen volgens hem:

regulering, samenwerking en privatisering. Een oplossing komt telkens overeen met de traditionele

benadering op eigendom. Deze benadering is op te delen in drie categorieën: staat (komt overeen met

regulering), commons of gemeenschappelijke eigendom (komt overeen met samenwerking) en private

eigendom (komt overeen met privatisering).

175 Deze worden omschreven als reverse commons omdat ze niet iets uit de commons nemen maar net iets in de

commons toevoegen.

176 De International Association for the Study of the Commons (IASC) is een professionele organisatie die gewijd

is aan de commons. Ze brengt multi-disciplinaire onderzoekers, practici en beleidsmakers samen om beleid en

management van commons beter te begrijpen en te zoeken naar oplossingen. Haar website is de volgende:

https://www.iasc-commons.org/

177 M. HELLER, , “The Tragedy of the Anticommons: A Concise Introduction and Lexicon, The Modern Law

Review, 2013, 8.

https://www.iasc-commons.org/


54

Figuur 10. De trilogie van eigendom.178

Ten eerste is regulering door een staat een mogelijke oplossing. Zo is het administratief recht een

oplossing die de gulden middenweg kan voorstellen. Een algemeen verbod zou niet wenselijk zijn. In

de oplossing van regulering moet de regelgever natuurlijk ook zelf gebonden zijn aan regels en moet

corruptie altijd vermeden worden. Om corruptie te vermijden moet het gaan om een government of laws

and not men, om het met de woorden van JOHN ADAMS te zeggen.179 Naast het gebruik van

administratief recht, valt een regime van aansprakelijkheid of een taxatieregime ook binnen de

reguleringsmogelijkheden.180

Ten tweede is samenwerking een middel om het commons probleem op te lossen.181 Als allen kunnen

samenwerken is er natuurlijk geen probleem. In beperkte groepen of communes is dit een mogelijkheid

maar voor grote groepen ligt dit veel moeilijker omwille van grotere transactiekosten.

Ten derde is er de oplossing van privatisering in combinatie met markten (markttransacties).182 Dit is

ook de oplossing die in vele gevallen werd verkozen in de Westerse samenlevingen. Gronden en

gebouwen werden het voorwerp van de instelling van private eigendom. Aan de instelling van private

eigendom werd een systeem van erfrechten gebonden die toeliet dat eigendommen van de ene naar de

andere generatie konden overgaan. HARDIN geeft hierbij aan dat het systeem van private eigendom en

178 M. HELLER, The Gridlock Economy: How Too Much Ownership Wrecks Markets, Stops Innovation and Cost

Lives, New York, Basic Books, 33.




Review, 2013, 14.




55

erfrecht geen rechtvaardig systeem is maar dat er tot op heden geen beter systeem lijkt te bestaan.183 De

leidinggevende economische theorie voor private eigendom is dat deze een bewarend effect hebben. Dit

bewarend effect is dan ook de hoofdreden dat private eigendom is verschenen: ze brengt voordelen aan

de samenleving.184 Het alternatief is een Tragedy of the Commons die we dan ook in alle geval willen

vermijden aangezien zij leidt tot totale vernietiging. Onrechtvaardigheid is tenslotte minder destructief

dan totale uitputting waardoor het instituut van privatisering meteen wordt gerechtvaardigd.

107. Er werd in vele gevallen een keuze gemaakt om private eigendom te introduceren om het

probleem van de commons op te lossen. Private eigendom, competitie en markten zijn kernzaken van de

huidige kapitalistische maatschappij die diametraal staan tegenover gemeenschappelijke eigendom.

Private eigendom zou een Tragedy of the Commons vermijden en moet gekozen worden boven

regulering. Ook een vrije markt competitie is beter dan staatscontrole op de markt. Daarnaast zou

kapitalisme socialisme overtreffen.185 Of deze zaken allemaal van een leien dakje gaan, zal later blijken

in Hoofdstuk 2.

2.2. Een rechtseconomisch begrip van private eigendom

108. Vooraleer er een algemene theorie kan worden gegeven, is het eerst vereist de notie van private

eigendom goed te begrijpen. In het vervolg van dit werkstuk zal private eigendom vaak eenvoudigweg

worden afgekort worden met ‘eigendom’ of ‘eigendomsrecht(en)’. Indien het toch nog over

gemeenschappelijke eigendom zou gaan, zal de term ‘gemeenschappelijke eigendom’ uitdrukkelijk

worden gebruikt.

Rechtseconomisch wordt het begrip ‘eigendom’ minder precies en ruimer ingevuld dan het Europese

continentale eigendomsbegrip. De reden hiervoor is dat de rechtseconomie niet geënt is op één

welbepaald rechtssysteem en zij als missie heeft economische verklaringen te geven voor de

verschijning en impact van bepaalde juridische instituties zoals bijvoorbeeld het eigendomsrecht.186 Zo

zal het gehanteerde eigendomsbegrip in de rechtseconomie anders zijn dan het Belgische





185 M.A. HELLER, , “The Tragedy of the Anticommons: A Concise Introduction and Lexicon, The Modern Law

Review, 2013, 8.

186 B. BOUCKAERT, The Economics of Property Rights, University of Ghent, 2016-2017, 1-9.


56

eigendomsrecht van artikel 544 van het Burgerlijk Wetboek.187 Daarnaast verschilt het eigendomsrecht

in de civil law traditie van die van de common law traditie.188

Het eigendomsbegrip in de rechtseconomie is langs de ene kant ruimer dan nationale omschrijvingen

omdat zij eigendom ziet als een soort van bundel of collectie van verschillende rechten. Aan de andere

kant is het eigendomsbegrip minder precies net omdat er geen unanimiteit bestaat over deze bundel van

rechten. Het dominante model die de bundel van rechten beschrijft, is het model van HONORÉ.189 Hij

stelt de meest uitgebreide bundel van rechten voor, dewelke volgende elf rechten bevat: the right to

possess, the right to use, the right to manage, the right to the income of the thing, the right to the capital,

the right to security, the rights or incidents of transmissibility and absence of term, the prohibition of

harmful use, liability to execution, and the incident of residuarity.190

Het is niet vereist om telkens over elk van deze rechten te beschikken om eigendom over iets te hebben.

Geen enkel recht in deze lijst is een noodzakelijke voorwaarde om als ‘eigenaar’ aangemerkt te worden.

Het is goed mogelijk dat je eigendom over iets hebt terwijl je slechts over enkele van deze rechten

beschikt. Het is duidelijk dat de flexibele notie van eigendom van HONORÉ gesmaakt wordt net omdat

ze op die manier toepasbaar kan zijn op meerdere rechtssystemen.191 In het vervolg van dit werkstuk

wordt dan ook met het begrip ‘eigendom’ telkens het rechtseconomische begrip van HONORÉ bedoeld:

het gaat om een bundel van elf mogelijke rechten.

§3. Rechtseconomische analyse van de Tragedy of the Commons

109. Waarom blijft de herder telkens maar schapen toevoegen op de gemeenschappelijke weide? Hij

moet toch doorhebben dat dit uiteindelijk tot vernieling leidt? Indien we wensen te kijken in het hoofd

van de herder, de visser of het vervuilende bedrijf is een rechtseconomische analyse handig om deze

Tragedy of the Commons te begrijpen. Om dit concept beter te begrijpen zal gebruik worden gemaakt

van game theory.

187 Art 544 BW: Eigendom is het recht om op de meest volstrekte wijze van een zaak het genot te hebben en

daarover te beschikken, mits men er geen gebruik van maakt dat strijdig is met de wetten of met de

verordeningen.

188 B. BOUCKAERT, The Economics of Property Rights, University of Ghent, 2016-2017, 5. ; W.N. HOHFELD,

“Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning”, Yale Law Journal, 1917, 711-770.

189 R. KING, I. MAJOR en C. MARIAN, “Confusions in the Anticommons”, Journal of Politics and Law, 2016,

68.

190 A. HONORE, “Ownership”, Oxford Essays in Jurisprudence, 1961, 107-147.


68.


57

3.1. De Tragedy of the Commons & game theory

110. Game theory of speltheorie is een economische theorie ontwikkeld door JOHN VON NEUMANN

waarmee later JOHN NASH samen met twee andere collega’s de Nobelprijs voor de Economie in de

wacht sleepte in 1994. Het is dus een uitermate belangrijke theorie die veelvuldig kan worden toegepast.

Aanhangers van de game theory zijn ervan overtuigd dat de kenmerkende problematiek van economisch

gedrag volstrekt overeenkomt met de wiskundige begrippen van bepaalde strategische spelen.192 Game

theory vindt niet enkel toepassing in de economie maar bewijst ook zijn nut in de politicologie, de

zuivere wiskunde, psychologie, sociologie, marketing en finance.193 De meest bekende toepassing van

game theory is het bekende prisoner’s dilemma.

3.1.1. Het Prisoner’s dilemma algemeen

111. Game theory kan op de Tragedy of the Commons worden toegepast door middel van het

prisoner’s dilemma. Het voorbeeld waarbij de herders zodanig veel schapen laten grazen tot op het punt

dat de weide uiteindelijk uitgeput wordt, zal het prisoner’s dilemma zodra verklaren. Vooraleer het

prisoner’s dilemma toe te passen op ons voorbeeld, maken we eerst kennis met het klassieke prisoner’s

dilemma.

Figuur 11. Het Prisoner’s Dilemma.194

In het klassieke prisoner’s dilemma zitten twee gevangenen (gevangene A en gevangene B) vast in de

gevangenis omdat ze samen een ernstig misdrijf hebben gepleegd (bijvoorbeeld opzettelijke slagen en

verwondingen). Er is echter niet genoeg bewijs om hun misdrijven aan te tonen en ze te veroordelen.

192 M. DAVIS, Inleiding tot de speltheorie, Antwerpen, Uitgeverij Het Spectrum, 1973, 12.

193 Omwille van zijn grote waarde in deze verschillende vakgebieden is een cursus game theory dan ook in vele

Amerikaanse universiteiten als een aparte discipline te volgen.

194 X, Mathematics for Sustainability: Student Blog Spring 2015,

https://sites.psu.edu/mfsblog/2015/05/01/climate-change-the-ultimate-prisoners-dilemma/ (geraadpleegd op 9 mei

2018).

https://sites.psu.edu/mfsblog/

https://sites.psu.edu/mfsblog/2015/05/01/climate-change-the-ultimate-prisoners-dilemma/


58

Enkel is er genoeg bewijs om tot een kleinere veroordeling te komen (bijvoorbeeld verboden

wapenbezit). De ondervragers willen echter toch een zo hoog mogelijke veroordeling verkrijgen en

stellen daarom de gevangenen voor een keuze. Als een gevangene meewerkt met de ondervragers en het

misdrijf van opzettelijke slagen en verwondingen bekent, zal deze hiervoor vrijuit kunnen gaan indien

de andere gevangene niet bekent. Wanneer beide gevangenen bekennen, dan moeten ze beide drie

maanden in de gevangenis verblijven. De gevangenen kunnen in ieder geval niet met elkaar

communiceren en kunnen bijgevolg geen bindende afspraken met elkaar maken.

Zowel gevangene A als gevangene B hebben elk dezelfde twee keuzes, zoals zichtbaar is op figuur 11:

- Ofwel wordt er bekend. Dan zijn er twee mogelijkheden. Wanneer de andere gevangene ook

bekent, dan zullen beide gevangenen drie maand in de cel zitten. Wanneer de andere gevangene

echter niet bekent, dan zal degene die bekent heeft vrijuit gaan en de andere gevangene één jaar

in de cel moeten zitten.

- Ofwel wordt er niet bekend. Dan zullen de gevangenen opnieuw twee mogelijkheden hebben.

Wanneer beide gevangenen niet bekennen, zullen ze elk één maand in de cel zitten. Wanneer

de ene gevangene bekent en de andere gevangene niet, dan zal degene die bekent vrijuit gaan

en de andere gevangene één jaar in de cel moeten zitten.

Beide rationele gevangenen zullen in het prisoner’s dilemma bekennen. Bekennen zal de dominante

strategie zijn omdat ze het risico op een hogere straf niet willen nemen. Zowel gevangene A als

gevangene B zal drie maanden in de gevangenis verblijven volgens deze theorie. Het lijkt er op dat het

zekere voor het onzekere wordt genomen. Maar door te bekennen is het NASH-evenwicht niet optimaal.

Het NASH-evenwicht195 is de situatie binnen de speltheorie waarbij geen enkele speler zijn eigen

opbrengst kan verbeteren door een andere keuze te maken. Dit evenwicht is hier de situatie waarbij beide

gevangenen zwijgen, dan hebben ze elk een gevangenisstraf van slechts één maand en zouden de

gevangenen gezamenlijk een betere zaak hebben gedaan waarbij de sociale welvaart voor deze beide

individuen maximaal wordt.

Het kenmerkende van het prisoner’s dilemma is dus dat er bekend wordt door beide gevangen waardoor

het NASH-evenwicht niet optimaal is.

3.1.2. De Tragedy of the Commons bekeken door het prisoner’s dilemma

112. De Tragedy of the Commons is een theorie die heel wat gemeenschappelijk heeft met het

prisoner’s dilemma. De dominante strategie van een herder is telkens om een extra schaap te laten grazen

op de gemeenschappelijke weide. De reden is dat wanneer herder A niet voor de uitbreiding kiest en

herder B dat wel doet, dan gaat herder A minder verdienen omdat hij opdraait voor een deel van de

195 Deze theorie werd geïntroduceerd door Nobelprijswinnaar voor de Economie en Amerikaanse wiskundige JOHN

NASH. Zijn game theory is vooral bekend in economische literatuur maar is in vele disciplines toe te passen.


59

kosten van de uitbreiding door B terwijl daar voor hem geen extra inkomsten tegenover staan. Op die

manier is de Tragedy of the Commons dan ook te zien als een collectief prisoners’s dilemma. 196

De keuze om een extra schaap toe te voegen wordt telkens genomen terwijl er wel een optimaal aantal

schapen op de weide kan staan (waarbij sociale welvaart wordt verhoogd), namelijk dat aantal waarbij

de opbrengst van een extra schaap niet meer oplevert dan het de overige herders kost. Net zoals bij het

originele prisoner’s dilemma wordt de optimale situatie niet bereikt bij de Tragedy of the Commons, met

andere woorden: ze wordt gekenmerkt door een niet-optimaal NASH-evenwicht.

113. Een verschil is wel dat het hier gaat om een situatie waarbij er wel kan gecommuniceerd worden

met elkaar maar dit toch nog steeds leidt tot een situatie waarbij het evenwicht en dus sociale welvaart

niet wordt bereikt.197 Hier is dus bijkomend sprake van een gefaalde samenwerking.

3.2. Een economisch dilemma

3.2.1. Gemeenschappelijke eigendom

114. De letterlijke vertaling van de Tragedy of the Commons is de ‘tragedie van de

gemeenschappelijke eigendom’. Deze tragedie kan gezien worden als een economisch dilemma waarbij

er twee voorwaarden zijn voor het ontstaan van het dilemma. 198 Ten eerste gaat het om het

gemeenschappelijk gebruik van het goed (of de dienst). Ten tweede moet er een vrije en ongelimiteerde

toegang zijn tot dit goed (of de dienst). Om dit dilemma weer te geven met behulp van een grafiek, gaan

we terug naar het voorbeeld van de schapen van HARDIN. Bij de Tragedy of the Commons ontstaat er

een conflict tussen het persoonlijk voordeel van de herder en het belang van de gemeenschap of groep

herders.

3.2.2. Privatisering en private eigendom

115. Eén van de mogelijke oplossingen voor deze situatie is de privatisering van de weide of de

indeling van de weide in private kavels. Het gaat dus om het transformeren van gemeenschappelijke

eigendom naar private eigendom. Na een verdeling van de gemeenschappelijke eigendom over

verschillende eigenaars (bijvoorbeeld herders) dragen elk van de eigenaars nu de volledige kosten en

baten van hun beslissingen. De private eigenaar zal de kosten dragen van elk toegevoegd schaap op zijn

private kavel of weide. Bij gemeenschappelijke eigendom kon men nog de kosten grotendeels afwenden

op de overige leden van de groep terwijl dit bij private eigendom niet meer het geval zal zijn. Wanneer

196 Met een collectief Prisoner’s dilemma wordt gewoon bedoeld dat het gaat om een Prisoner’s dilemma maar

met meer dan twee personen. Dit wordt in de Engelstalige literatuur aangegeven met Multi-Persons Prisoner’s

dilemma of het n-person Prisoner’s dilemma.

197 B. HUGHES, “Tragedy of the commons”, Game Theory Strategies, 2011,

http://www.gametheorystrategies.com/2011/06/01/tragedy-of-the-commons/ (geraadpleegd op 20 februari 2018).

198 X, Tragedy of the Commons, onuitg. Masterproef Wageningen University, 4.

http://www.gametheorystrategies.com/2011/06/01/tragedy-of-the-commons/


60

de herder zijn stuk in private eigendom wordt overbegrazen, dan zal die de volledige kost ook zelf

dragen. In economische termen zou er gezegd worden dat de herder dan alle kosten van elk extra schaap

internaliseert.199

Figuur 12. De standaard oplossing voor de commons tragedy.200

3.2.3. Grafisch

Figuur 13. Economisch dilemma voor een rationele herder in een commons regime.

116. Op figuur 13 is het herdersvoorbeeld van HARDIN weergegeven in een grafiek. In deze grafiek

zijn twee situaties verscholen.

Als de weide een collectief of gemeenschappelijk goed is, dan zal door de vrije toetreding het aantal

schapen op de weide toenemen. Er zullen in totaal bijvoorbeeld 90 schapen op de weide worden

geplaatst. De gemiddelde opbrengst (GO) is in deze situatie gelijk aan de kosten van de schapen.201 Die

199 B. DEPOORTER, “Hoofdstuk 2. Economische analyse van eigendomsrechten”, Cursus Rechtseconomie, Gent,

Universiteit Gent, 2015, 2.



201 X, Tragedy of the Commons, onuitg. Masterproef Wageningen University, 4.

.E .T


61

90 schapen zullen tot gevolg hebben dat de weide onder druk zal komen te staan en dat overbegrazing

een feit wordt waardoor de winst nul wordt. Dit vertaalt zich in de situatie van de Tragedy of the

Commons (voorgesteld door punt T bij ‘winst nul’).

Als de weide private eigendom is, zullen de hoeveelheid schapen zo gekozen worden dat de marginale

opbrengsten (MO) gelijk zijn aan de kosten van de schapen (rode lijn).202 Dit stelt een efficiënte situatie

voor (voorgesteld door punt E). De efficiënte situatie wordt op die manier bereikt.

§4. Tragedy of the Commons als geneeskundig verschijnsel

117. Uit de rechtseconomische analyse van zojuist is gebleken dat een Tragedy of the Commons

wordt opgelost met de institutie van private eigendom. Private eigendom zorgt ervoor dat het

overgebruik in commons situaties wordt tegengegaan en maximale welvaart wordt bereikt.

118. Om deze analyse beter begrijpelijk te maken wordt de Tragedy of the Commons in dit werkstuk

voorgesteld als een geneeskundig verschijnsel. We trekken daarvoor even onze doktersschort aan. Stel

dat overgebruik nu eens als een ziekte wordt beschouwd. Net zoals een ziekte symptomen vertoont,

vertoont overgebruik ook symptomen. De symptomen voor overgebruik zijn commons situaties,

namelijk situaties waarbij het gaat om een gemeenschappelijk goed. Nu we het symptoom en de ziekte

benoemd hebben, moet er ook op zoek gegaan worden naar de gevolgen van een ziekte wat in

geneeskundige termen de ‘prognose’ genoemd wordt. De prognose van overgebruik is volgens de zojuist

geziene analyse uitputting of vernietiging van het goed (“freedom in a commons brings ruin to all”).

Een weide die te maken heeft met overgebruik komt uiteindelijk kaal te staan waardoor de weide

uitgeput of ‘vernietigd’ wordt. We kunnen dus stellen dat overgebruik een tragische ziekte is. Nadat de

symptomen, de ziekte en de gevolgen van de ziekte zijn vastgesteld, gaat de wetenschapper in de

geneeskundige sector op zoek naar een oplossing die men ‘de behandeling’ noemt. Een veel gekozen

behandeling door de wetenschappers voor de ‘ziekte van overgebruik’ was de institutie van private

eigendom. De behandeling van private eigendom is dan ook in vele situaties in staat om de ziekte uit te

roeien.

Ook in het voorbeeld van de herders en hun schapen bewees de introductie van private eigendom zijn

effectiviteit: sociale welvaart rees tot het hoogste niveau. De institutie van private eigendom is niet alleen

effectief wanneer men een gemeenschappelijk weide in kavels verdeelt maar geldt evengoed voor

gebouwen (vastgoed) of uitvindingen.

De institutie van private eigendom op uitvindingen is een interessant gegeven. Werkt de behandeling

van private eigendom ook op uitvindingen? In Afdeling 2 zal worden aangetoond dat de behandeling

van private eigendom op uitvindingen een aantal ongewenste bijwerkingen tot gevolg heeft.

202 B. DEPOORTER, “Hoofdstuk 2. Economische analyse van eigendomsrechten”, Cursus Rechtseconomie, Gent,

Universiteit Gent, 2015, 2.


62

Afdeling 2. Tragedy of the Anticommons

119. In deze afdeling zal ingegaan worden op een belangrijke bijwerking die de behandeling van

private eigendom op welbepaalde aspecten van de maatschappij heeft. Het zal blijken dat de behandeling

van private eigendom niet in alle gevallen werkt en zelfs een andere ziekte activeert, namelijk de ‘ziekte

van ondergebruik’. Het belangrijkste symptoom van deze ziekte zijn anticommons. In deze afdeling zal

eerst de algemene theorie van de anticommons worden toegelicht. Later wordt dan de theorie van de

anticommons toegepast op enerzijds het Amerikaans octrooisysteem en anderzijds het Europees

octrooisysteem.

§1. De introductie van de Tragedy of the Anticommons in de literatuur

120. De term ‘anticommons’ werd voor het eerst gebruikt door FRANK MICHELMAN in 1982. Hij

definieerde anticommons toen als volgt: 203

“A type of property in which everyone always has rights respecting the objects in the regime, and no

one, consequently, is ever privileged to use any of them except as particularly authorized by others.”

- FRANK MICHELMAN -

MICHELMAN beschreef deze theorie door gebruik te maken van een hypothetische situatie, allicht de

reden waarom hij er nooit in slaagde deze theorie echt bekend te maken.

121. Het was wachten tot 1998 toen professor MICHAEL HELLER van de University of Michigan Law

School er wel in slaagde om de theorie van de anticommons bekend te maken bij het grote publiek. Hij

kon dit verwezenlijken door de publicatie van volgende baanbrekende paper: “The Tragedy of the

Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets”.204

De Tragedy of the Anticommons werd meteen gebombardeerd als dé theorie die voor het eerst erin

slaagde de gebreken van private eigendom bloot te leggen. Private eigendom was een goedwerkend

medicijn in een commons situatie maar bleek onverwachts bijwerkingen te hebben die tot een

tegengestelde situatie van anticommons leidde…

1.1.Van Marx naar Markten…

122. In de baanbrekende paper wordt beschreven dat gedacht werd dat de overschakeling in Rusland

in de jaren ‘90 van een communistische markt van gemeenschappelijke eigendom naar een vrije markt

met private eigendom vlotter zou verlopen. Er werd gedacht dat deze overgang ervoor zou zorgen dat

winkels en bedrijven als paddenstoelen uit de grond zouden schieten in het ‘nieuwe’ Rusland. Niets was

203 F. PARISI, N. SCHULZ en B. DEPOORTER, “Duality in property: commons and anticommons”, International

Review of Law and Economics, 2005, 4.


Law Review, 1998, 621-688.


63

minder waar. De primaire reden hiervoor was dat de belangrijkste eigendomsrechten op grond en

gebouwen onduidelijk waren en bovendien overlapten met eigendomsrechten van andere eigenaars.

HELLER suggereerde dat de vele leegstaande winkels en bedrijfspanden een zeer duidelijk voorbeeld

waren van de Tragedy of the Anticommons.

Er waren namelijk vier verschillende soorten eigenaars die allen bepaalde gebruiksrechten hadden op

deze winkels of bedrijfspanden: er waren owners, users, balance sheet-holders en regulators. Dit kwam

doordat er heel wat belanghebbenden aanwezig waren bij de overgang van het communistisch systeem

naar een vrije markt. Elk van deze belanghebbenden probeerde eigendomsrechten te verkrijgen op deze

winkel- en bedrijfspanden. Onderstaande figuur 14 maakt het mogelijk zich een beeld te vormen van

de vele belanghebbenden. Aan elk van hen werd een welbepaald eigendomsrecht gegeven:

Figuur 14. Rechthebbenden van de verschillende eigendomsrechten op bedrijfs-en winkelpanden in het

postcommunistische Moskou.205

Zo is te zien dat er zelfs vijf belanghebbenden hun toestemming moesten verlenen vooraleer het pand

kon verhuurd worden. Bijna elk gebruik van een eigendomsrecht op de winkel of een bedrijfspand

vereiste een toestemming van elke soort eigenaar. Ook al was er slechts één eigenaar niet akkoord, toch

kon die het gebruik van het pand blokkeren. Elke eigenaar had met andere woorden een soort van




64

vetorecht. De kern van een vetorecht is natuurlijk dat het elke verdere beslissing van een groep kan

blokkeren: er vindt als het ware een patstelling plaats.206

123. We zien dus dat de tragedie is verschoven van een Tragedy of the Commons naar een Tragedy

of the Anticommons die ondergebruik tot gevolg heeft. Beide tragedies zouden het spiegelbeeld van

elkaar zijn. 207

1.2.Van overgebruik naar ondergebruik

124. Eerder zagen we dat gemeenschappelijke eigendom wordt gekenmerkt door meerdere eigenaars

die elk het recht hebben het schaarse goed te gebruiken maar waarbij geen enkele eigenaar het recht

heeft om een andere eigenaar van het gebruik van het goed uit te sluiten. Wanneer er teveel rationele

eigenaars zijn die allemaal winstmaximalisatie nastreven, ontstaat er overgebruik. Dit is de situatie van

de Tragedy of the Commons.208

125. In de tegenovergestelde situatie zijn er ook meerdere eigenaars maar die bezitten nu wel het

recht om elkaar van het gebruik van het schaarse goed uit te sluiten. Zij beschikken met andere woorden

over exclusie- of uitsluitingsrechten. Wanneer er teveel eigenaars zijn die over zo’n exclusierechten

beschikken, zal het schaarse goed te maken krijgen met ondergebruik. Dit is de situatie van de Tragedy

of the Anticommons. HELLER definieerde in zijn paper het concept van de anticommons als een

eigendomsregime waarin er verschillende eigenaars zijn die allemaal een exclusie- of uitsluitingsrecht

hebben over een welbepaald schaars goed.209

126. Wat opviel in het postcommunistische Moskou was dat bedrijfs-en winkelpanden verrassend

genoeg leegstonden en op straat en in winkelcentra kleine kiosken wel als paddenstoelen uit de grond

schoten. De grote groei van kleine kiosken was een fysieke indicatie dat er iets grondig fout zat met het

toepasselijk juridisch regime op de winkel- en bedrijfspanden (zie figuur 14).

De reden waarom kiosken wel succesvol waren en winkel- en bedrijfspanden dat allesbehalve waren,

lag niet voor de hand. Kopers van kiosken verkregen deze via informele kanalen, wat veel eenvoudiger

was dan te moeten onderhandelen met alle verschillende soorten eigenaars van de winkel- en

206 In het meest uitgebreide boek over de Tragedy of the Anticommons gebruikt de auteur telkens het woord

‘gridlock’ om de blokkeringsituatie aan te tonen. Dit boek is opnieuw van de hand van Michael Heller en heeft als

titel Gridlock Economy: How Too Much Ownership Wrecks Markets, Stops Innovation and Costs Lives.

207 De Tragedy of the Commons kunnen we dus eigenlijk gelijkstellen aan een tragedie van ondergebruik. Het

spiegelbeeld is dan weer de Tragedy of the Anticommons of een tragedie van ondergebruik. Bron: J. BUCHANAN

en Y. YOON, “Symmetric Tragedies: Commons and Anticommons”, Journal of Law and Economics, University

of Chicago, 2000, 1-2

208 Infra nrs. 101-102.


Law Review, 1998, 688. ; Zijn definitie luidt als volgt: “An anticommons property is a property regime in which

multiple owners hold effective rights of exclusion in a scarce resource”.


65

bedrijfspanden. Kopers van dergelijke kiosken onderhandelden als het ware omheen het probleem van

de anticommons. Ze deden dit door middel van een deal met de lokale politie waarbij er ook een

beschermingscontract met de lokale maffia werd gesloten. Het ging dus eigenlijk om zuivere corruptie.

Deze manier werd als veel makkelijker gezien dan het eigendomsregime van de winkel- en

bedrijfspanden waarbij er met teveel eigenaars moest onderhandeld worden en de Moskovieten al te

vaak op een ‘njet’ stootten.

Eenmaal het corruptieproces van de kiosken als normaal werd aanzien en vele malen werd gebruikt,

werden de transactiekosten210 ook steeds kleiner en kleiner. Men wist op de duur welke personen bij de

politie omgekocht kon worden en welke leden van de maffia bescherming zouden konden bieden. In de

jaren ’90 kozen lokale ondernemers in Moskou voor de informele economie van de kleine kiosken omdat

het formele systeem van de winkel- en bedrijfspanden hen daartoe op een welbepaalde manier dwong.

Een anticommons situatie werd echter niet intentioneel op poten gesteld door de Russische overheid

maar was eerder het ongelukkige gevolg van de druk van bestaande stakeholders. Het blijkt dat eenmaal

anticommons problemen er zijn, marken of regeringen moeite hebben om deze problemen op te lossen.

Geïnteresseerden in de bedrijfs- en winkelpanden hadden er moeite mee om de vele (en soms chaotische)

eigendomsrechten te bundelen in bruikbare eigendomsrechten omwille van transactiekosten, strategisch

gedrag en een onzekere waarde van het pand.211 Het geconfronteerd worden met transactiekosten,

strategisch gedrag en een onzekere waarde van het schaarse goed, zijn steeds terugkomende elementen

in anticommons situaties.

§2. De theorie van de Anticommons

2.1. De Stelling van Anticommons: een definitie

127. Anticommons situaties worden over het algemeen beschreven als een juridisch regime waarbij

meerdere eigenaars exclusie- of uitsluitingsrechten bezitten op een schaars goed. De definitie volgens

HELLER en het grootste deel van de literatuur is deze: “a property regime in which multiple owners hold

effective rights of exclusion in a scarce resource”.212

210 Transactiekosten vinden plaats bij onderhandelingen. Ze bestaan uit het identificeren van de wederpartij en het

onderhandelen ermee, deze moeilijkheden worden dan uitgedrukt in ‘transactiekosten’.




Science, 1998, 698-701. ; B. DEPOORTER en S. VANNESTE, “Putting Humpty Dumpty Back Together:

Experimental Evidence of Anticommons Tragedies”, Journal of Law, Economics & Policy, 2007, 1. ; J.M.

BARNETT, “The Anti-Commons Revisited”, Harvard Journal of Law & Technology, 2015, 134-135. ; F.

PARISI, N. SCHULZ en B. DEPOORTER, “Duality in property: commons and anticommons”, International

Review of Law and Economics, 2005, 1-5.


66

Eigenlijk is de anticommons stelling simpel: wanneer teveel mensen eigendomsrechten bezitten op een

bepaald goed dan faalt samenwerking tussen deze eigenaars, ontstaat ondergebruik waardoor welvaart

verloren gaat en iedereen uiteindelijk verliest.213 Normaal gezien creëert private eigendom welvaart

maar een teveel eigenaars van een bepaald goed creëeren net het omgekeerd effect: het leidt tot

ondergebruik. Wanneer twee of meer eigenaars elk exclusierechten bezitten op een goed, dan hebben

elk van deze personen incentives om anderen het gebruik van het goed te ontzeggen waardoor er een

situatie van ondergebruik ontstaat. Door de situatie van ondergebruik daalt de welvaart ook

uiteindelijk.214

128. In 2016 verscheen een artikel getiteld “Confusions in the Anticommons” waarin auteurs KING,

MAJOR en MARIAN kritiek gaven op de wijze waarop HELLER en anderen in de literatuur het begrip

anticommons gebruiken voor vele verschillende situaties.215 Volgens de auteurs van dit artikel moet er

een duidelijk onderscheid gemaakt worden tussen het algemene concept van anticommons en specifieke

vormen van anticommons, zoals de vorm van anticommons die gelinkt is aan eigendom.216 Aangezien

dit werkstuk zuiver rond eigendomsregimes (zoals octrooien) draait, zal het gebruik van de term

anticommons steeds betrekking hebben op eigendomsregimes waardoor met de traditionele definitie van

HELLER en anderen kan worden gewerkt.

2.2. Bijwerkingen: the law of unintended consequences

‘The law of unintended consequences’ refers to how economic decisions may have effects that are

unexpected. Usually this refers to an economic law which distorts consumer or producer behaviour in

a way that is not expected.

129. Toen private eigendom als medicijn werd geïntroduceerd voor de ‘ziekte van overgebruik’, had

men niet verwacht dat dit medicijn ongewenste bijwerkingen ging hebben. The law of unintended

consequences is de perfecte verwoording van wat zich voordeed. Deze ‘wet’ wil zeggen dat een bepaalde

economische beslissing (introductie van private eigendom) wordt gemaakt door de regelgever die

onbedoelde en onverwachte gevolgen met zich meebrengt. Eigenlijk is deze ‘wet’ net hetzelfde als

wanneer zich een bijwerking voordoet met een medicijn, namelijk een goedbedoelde intentie die niet


Lives, Basic Books, New York, xiv.


Review, 2013, 2.


64-79. ; Dit werk uit 2016 is het meest recente artikel dat handelt over de anticommons en behandelt tevens de

anticommons in het Amerikaans octrooisysteem.


70.


67

goed eindigt. Private eigendom genas de ‘ziekte van overgebruik’ in vele situaties maar veroorzaakte

wel op haart beurt een andere ziekte, namelijk de ‘ziekte van ondergebruik’. Men ging dus van een

Tragedy of the Commons naar een Tragedy of the Anticommons, zoals op figuur 15 mooi wordt

weergegeven.

Figuur 15. Van een commons naar een anticommons tragedie door middel van de private eigendom.

217

2.3. Uiterlijke symptomen van anticommons

130. Wanneer een ziekte wordt vastgesteld, wordt er altijd op zoek gegaan naar de uiterlijke

symptomen opdat de ziekte in de toekomst kan vastgesteld en vermeden worden. In dit deel gaan we

dan ook dieper in op de anticommons symptomen zodat op een opkomende ‘ziekte van ondergebruik’

kan geanticipeerd worden.

2.3.1. Complementariteit van toestemmingen

131. Een anticommons situatie verwijst naar een eigendomsregime die gekenmerkt wordt door twee

elementen: (1) meerdere eigenaars bezitten eigendomsrechten op een bepaald schaars goed en (2) elke

eigenaar heeft het recht om het gebruik van het schaarse goed door een andere eigenaar te blokkeren

(exclusie- of uitsluitingsrechten). Dit betekent dat elke eigenaar ervoor kan zorgen dat een andere

eigenaar het goed niet kan gebruiken door middel van zijn toestemming tot het gebruik van het goed te

weigeren.

132. Deze setting zorgt ervoor dat er een complementariteit van toestemmingen aanwezig moet zijn

indien een bepaalde eigenaar het schaarse wil gebruiken. Dit wil zeggen dat de toestemming van één

eigenaar niks waard is tot alle andere eigenaars hun toestemming hebben gegeven. Complementariteit

tussen de beslissingen vereist vaak een bepaalde mate van coördinatie tussen de verschillende eigenaars.

Wanneer deze coördinatie echter te kostelijk blijkt, zullen potentieel winstgevende projecten de kop

worden ingedrukt.




68

2.3.2. Vetorechten

133. Elke eigenaar in een anticommons setting heeft eigenlijk een vetorecht over het gebruik van het

schaarse goed. Pas als alle eigenaars met een bepaalde gebruikswijze akkoord gaan, kan er vooruitgang

geboekt worden. Zolang er één iemand niet meewil en zijn veto gebruikt, botst men op een patstelling.

Dit lijkt eigenlijk een beetje op de situatie waarbij de VN Veiligheidsraad er geen beslissing door krijgt

zolang een permanent lid zijn vetorecht uitoefent.

§3. Overgebruik, ondergebruik en optimaal gebruik

134. Een commons situatie zorgt voor overgebruik terwijl een anticommons situatie voor

ondergebruik zorgt. Dit zijn twee uitersten, net zoals iedereen de tegengestelden heet-ijskoud en ‘te veel’

en ‘te weinig’ kent. Vooraleer verder gewerkt wordt met de termen ‘overgebruik en ‘ondergebruik’,

moet de betekenis van deze termen duidelijker worden. Het grootste verklarende Nederlandstalig

woordenboek de ‘Dikke Van Dale’ kan ons echter niet helpen met een verklaring voor deze woorden

aangezien het beide woorden niet kent. Het feit dat deze termen niet in het grootste Nederlandstalige

woordenboek te vinden zijn, verklaart natuurlijk al voor een groot deel waarom weinig mensen

vertrouwd zijn met beide concepten.

Gelukkig kan de smartphone applicatie van de Oxford Dictionary of English ons wel helpen. ‘Overuse’

als zelfstandig naamwoord betekent excessive use. Het voorbeeld van excessive use dat wordt gegeven

is overuse of natural resources. Dit slaat al meteen op de Tragedy of the Commons, namelijk een situatie

waarbij een schaars goed zoals een weide of vissen in de zee systematisch worden geconfronteerd met

overgebruik. Ook geeft dezelfde app een werkbare definitie van ‘underuse’. Als bijvoeglijk naamwoord

betekent dit use (something) below the optimal level. Het voorbeeld dat daarbij wordt gegeven is massive

acreages of underused land. Een stuk land wordt geconfronteerd met ondergebruik. Als zelfstandig

naamwoord wordt ‘underuse’ gedefinieerd als insufficient use. Samengenomen betekent ondergebruik

dus dat er te weinig gebruik gemaakt wordt van een bepaald schaars goed. Overgebruik betekent dan

weer dat een bepaald schaars teveel wordt gebruikt.

Te veel (overgebruik) is nooit goed maar te weinig (ondergebruik) ook niet. Net zoals men moet eten

en drinken ‘met mate’, moet men ook op zoek gaan naar iets tussen overgebruik en ondergebruik. Er

moet op zoek gegaan worden naar het ideaal. De verklaring van het bijvoeglijk naamwoord van

‘underuse’ (use something below the optimal level) was eigenlijk al een kleine spoiler. Het doel is om

op zoek te gaan naar het optimum tussen overgebruik en ondergebruik, namelijk optimaal gebruik

(optimal use). Optimaal gebruik stelt een efficiënte situatie voor, herinner dat ‘rechtvaardigheid’ in de

ogen van rechtseconomen ‘efficiëntie’ betekent.

Een mooi overzicht van deze situatie is terug te vinden op volgende figuur 16:


69

Figuur 16. Over Overgebruik, Optimaal gebruik en Ondergebruik.218

§4. De symmetrie van commons en anticommons

135. BUCHANAN en YOON hebben de theorie van de anticommons op aanzet van HELLER in een

economisch model proberen gieten.219 Zij schreven dat het concept van de anticommons helpt uit te

leggen ‘hoe’ en ‘waarom’ economische potentiële waarde kan verdwijnen in the black hole of resource

underutilisation. Volgens hun model krijgt de samenleving het meeste waarde uit een schaars goed

wanneer slechts één persoon de beslissing over het gebruik van het goed kan maken.

Hoe meer mensen het goed onafhankelijk van elkaar kunnen gebruiken, hoe meer de waarde van het

goed naar beneden zal gaan. Dit wordt weergegeven op het rechterdeel van onderstaande figuur 17.

Hoe meer gebruikers of eigenaars er zijn op de x-as, hoe meer de waarde op de y-as naar beneden gaat.

Met andere woorden, er ontstaat een Tragedy of the Commons met overgebruik als gevolg.

Maar hoe meer mensen het gebruik van het goed kunnen blokkeren voor elkaar, hoe meer de waarde

ook symmetrisch naar beneden gaat. Dit wordt geschetst door het linkerdeel op onderstaande figuur

17. Hoe meer uitsluiters men heeft op de x-as, hoe meer de waarde op de y-as ook symmetrisch (met de

rechtersituatie) naar beneden zal gaan. Met andere woorden, er ontstaat een Tragedy of the Anticommons

met ondergebruik als gevolg.


Review, 2013, 16.


Economics, University of Chicago, 2000, 1-13.


70

Figuur 17. Symmetrie tussen commons en anticommons.220

136. In hun paper concluderen BUCHANAN en YOON dat economische literatuur en de politiek zich

teveel gefocust hebben op de commons zijde (Number of Users) en minder of zelfs niet op de

anticommons (Number of Excluders) zijde. Beide situaties maken echter deel uit van hetzelfde geheel

en staan symmetrisch tegenover elkaar. Anticommons situaties en commons situaties blijken uit figuur

17 symmetrisch tegenover elkaar te staan: ze zijn beide even nadelig voor de sociale welvaart.

§5. Sociaal dilemma

137. De mens leeft en werkt al sinds mensenheugenis in groepen samen. Zij is steeds deel van een

groter geheel, namelijk de samenleving. In situaties waar mensen in groepen samenleven en

samenwerken ontstaan sociale dilemma’s: ze moeten telkens min of meer kiezen tussen het persoonlijk

en het collectief belang.221 Telkens opnieuw staan ze voor dergelijke verschroeiende keuzes en moeten

ze zelf uitmaken in welke richting ze beslissen. Situaties waarin men een beslissing moet nemen in het

belang van de groep of voor eigenbelang, noemt men sociale dilemma’s.


Economics, University of Chicago, 2000, 8.

221 J. VANTHUYNE, Kosten van octrooiprocessen, onuitg. Masterproef Rechten UGent, Gent, 2013, 82.


71

138. Volgens KOPELMAN, WEBER en MESSICK bezitten sociale dilemma’s drie karakteristieken.222

Ten eerste is een niet-coöperatieve keuze223 voordeliger voor het persoonlijk belang dan een

coöperatieve keuze224, wat ook de keuze van de andere leden van de groep is. Ten tweede is een niet-

coöperatieve keuze altijd nadeliger of schadelijker voor de andere leden van de groep vergeleken met

een coöperatieve keuze, wat eigenlijk voor zich spreekt. Ten derde is de totale schade geleden door de

andere leden van de groep bij een niet-coöperatieve keuze groter dan het voordeel aan het individu die

kiest voor het eigen belang.

Telkens worden deze situaties gekenmerkt door een conflict tussen het eigen belang en het belang van

de gemeenschap waardoor er een sociaal dilemma ontstaat.225 Een sociaal dilemma vindt zowel plaats

bij commons als anticommons.

139. Zoals eerder al bleek moeten individuen in een commons dilemma beslissen of en hoeveel ze

gebruiken van een uitputbaar gemeenschappelijk goed. Wanneer het goed vrij toegankelijk is en een

rationele beslissing wordt genomen, ontstaan er sterke incentives om het goed te overgebruiken. Dit

komt doordat individuen niet de sociale kosten van hun eigen beslissingen ten volle internaliseren. Als

gevolg daarvan bereikt het totale gebruik door elk individu van het schaarse goed al snel het maximum

en leidt dit uiteindelijk tot de volledige uitputting van het goed (uitputting van oliereserves,

overbevissing, uitsterven van bepaalde diersoorten door de jacht…).226

140. In een anticommons dilemma heeft elke eigenaar er belang bij dat het goed niet toekomt aan de

rest van de groep eigenaars. In een wereld zonder transactiekosten zouden mensen altijd commons of

anticommons situaties kunnen overkomen door het uitwisselen van hun rechten en informatie.227

Commons en anticommons situaties hoeven niet per se altijd catastrofale gevolgen te hebben. Dit is

echter maar theorie, de realiteit is anders: we leven namelijk in een wereld die gekenmerkt worden door

transactiekosten. Naast het probleem van transactiekosten zijn er nog zaken die onderhandelingen

222 S. KOPELMAN, J. WEBER, D. MESSICK, “Factors influencing cooperation in Commons dilemmas: A review

of experimental psychological research.” in E. OSTROM, T. DIETZ, N. DOLSAK, P. STERN, S. STONICH en

E. WEBER (eds), The Drama of the Commons, Washington, National Academy Press, 113-114.

223 Met een niet-coöperatieve keuze bedoelt men dat het gaat om een keuze in het eigen belang, een keuze om niet

samen te werken.

224 Met een coöperatieve keuze wordt een keuze in het belang van de groep bedoeld, een keuze om samen te

werken.

225 S. VANNESTE, A. VAN HIEL, F. PARISI en B. DEPOORTER, “From ‘tragedy’ to ‘disaster’: Welfare

effects of commons and anticommons dilemmas”, International Review of Law and Economics, 2006, 105.

226 S. VANNESTE, A. VAN HIEL, F. PARISI en B. DEPOORTER, “From ‘tragedy’ to ‘disaster’: Welfare effects

of commons and anticommons dilemmas”, International Review of Law and Economics, 2006, 105.


Lives, Basic Books, New York, 46. ; R. COASE, “The problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics,

1960, 15-19.


72

bemoeilijken zoals strategisch gedrag, het feit dat we niet in een kleine gemeenschap leven waar

iedereen elkaar kent en elkaar geen schade wil toebrengen, cognitieve heuristieken en uiteenlopende

belangen van de onderhandelaars. 228

Afdeling 3. Anticommons in octrooisystemen

§1. Algemeen

“A few years ago, a drug company […] found a treatment for Alzheimer’s disease, but they couldn’t

bring it to market unless the company bought access to dozen of patents. Any single patent owner could

demand a huge pay-off; some blocked the whole deal. This story does not have a happy ending. The

drug sits on the shelf though it might have saved millions of lives and earned billions of dollars.”229

141. Privatisering van eigendom creëert in normale omstandigheden welvaart en geneest een Tragedy

of the Commons. Maar de pil van privatisering kan ook te ver gaan en ongewenste bijwerkingen tot

gevolg hebben waardoor een Tragedy of the Anticommons zich voordoet. Deze tragedie blijkt zich te

kunnen voordoen in octrooisystemen.

142. In een octrooisysteem kan een situatie van anticommons een zaak van leven of dood zijn, zoals

het bovenstaande voorbeeld getuigt. Dit voorbeeld wordt beschreven in het boek The Gridlock Economy

geschreven door HELLER. Gridlock (of patstelling in het Nederlands) is een soort van vrije markt

paradox: wanneer teveel personen eigendomsrechten bezitten op een bepaald schaars goed dan faalt

samenwerking en daalt de welvaart waardoor iedereen verliest.230

Een gridlock in het Amerikaanse octrooisysteem zorgde ervoor dat een veelbelovende behandeling tegen

Alzheimer niet werd ontwikkeld. HELLER getuigt in zijn boek dat een groot farmaceutisch bedrijf hem

toevertrouwde dat het een potentieel medicijn tegen Alzheimer had gevonden maar dat concurrenten uit

de sector de ontwikkeling van het medicijn blokkeerden. Het bedrijf moest natuurlijk alle licenties kopen

van elke relevante octrooihouder die rechten op delen van de uitvinding bezat. Elke octrooihouder zag

zijn uitvinding als de belangrijkste in het proces en vroeg dan ook een bijhorend bedrag. Het totale

bedrag zorgde er al snel voor dat het project werd gestaakt. Het verhaal heeft geen happy ending en het

bedrijf besloot dan ook om het project te laten varen en zich te focussen op minder ambitieuze maar

meer realistische projecten. Noch is deze situatie uitzonderlijk noch is dit bedrijf van slechte wil. Elk

farmaceutisch bedrijf heeft te maken met dergelijke problemen. Als bedrijven moeten ze zich rationeel

228 M. HELLER en S. EISENBERG, “Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical

Research”, Science, 1998, 698-701.

229 M. HELLER, The Gridlock Economy: How Too Much Ownership Wrecks Markets, Stops Innovation and

Cost Lives, New York, Basic Books, xiii.

230 HELLER, M., The Gridlock Economy: How Too Much Ownership Wrecks Markets, Stops Innovation and Cost

Lives, Basic Books, New York, xiv.


73

opstellen maar dat verhindert niet dat de samenleving hier de grote verliezer is. Op die manier verliezen

veelbelovende bedrijven niet alleen veel geld, maar ook vele kansen. Ook families verliezen hun

dierbaren en gemeenschappen verliezen hun vrienden en buurman. Miljoenen mensen leiden aan ziektes

zoals Alzheimer en andere ziektes die vermeden of opgelost kunnen worden. De bedoeling van dit

werkstuk is om te wijzen op deze Tragedy of the Anticommons en erover na te denken. Daar begint het

immers mee, elke burger heeft het recht om op de hoogte te zijn van wat zich afspeelt in sferen waar hij

of zij minder in contact mee komt.

143. Anticommons situaties in octrooisystemen zijn zoals een puzzel. Bij een puzzel is het de

bedoeling om alle stukjes te verzamelen en ze in een juiste volgorde te plaatsen, elk stukje is daarom

even belangrijk. Wanneer er ook maar één stukje ontbreekt, kan de puzzel niet verwezenlijkt worden.

Er is met andere woorden sprake van complementariteit. Ook gaat het zo in vele industrieën: een

uitvinding kan maar veilig231 op de markt worden gebracht wanneer alle octrooien die betrekking hebben

op (delen van) de uitvinding verzameld kunnen worden door middel van het verkrijgen van een

licentie.232 Een licentie kan men dan eigenlijk vergelijken met een puzzelstukje. De uitvinder heeft

absoluut dat laatste puzzelstukje nodig om de puzzel compleet te maken en zijn uitvinding op de markt

te brengen.

§2. Cumulatieve innovatie

2.1. Standing on the shoulders of giants

“If I have seen further than others, it is by standing upon the shoulders of giants."

144. - SIR ISAAC NEWTON -

145. Innovatieve ideeën of baanbrekende uitvindingen zijn uitzonderlijk het werk van één individu.

Innovatie en vooruitgang in de wetenschap wordt gewoonlijk geboekt door zich te baseren op eerdere

uitvindingen of wetenschappelijke publicaties.233 Geen enkele respectvolle wetenschapper kan

geloofwaardig beweren dat het werk van zijn voorgangers van geen enkele tel was bij het boeken van

vooruitgang. Ook NEWTON nuanceerde zijn bijdrage aan de wetenschap door te verklaren dat zijn

verwezenlijkingen enkel mogelijk zijn gemaakt door zich te baseren op het werk van eerdere

wetenschappers, die hij ‘reuzen’ noemt.

231 In deze context betekent ‘veilig’ dat geen of slechts een miniem risico is op een octrooi-inbreuk en mogelijke

rechtszaak.

232 Naast het verkrijgen van een licentie, zou men natuurlijk ook het patent kunnen overkopen. Meestal zal het

echter gaan om het onderhandelen om te komen tot een licentie op het octrooi.

233 C. SHAPIRO, “Navigating the patent thicket: Cross licenses, patent pools, and standard setting”, Innovation

Policy and the Economy, MIT Press, 2001, 1. ; M. LEMLEY, “The Myth of the Sole Inventor”, Michigan Law

Review, 2012, 710-711.


74

De uitspraak van NEWTON is vandaag zelfs nog veel toepasselijker dan toen hij deze uitspraak deed in

de 18de eeuw. Innovatie in de 21ste eeuw is zo goed als altijd cumulatieve innovatie. Hiermee wordt

bedoeld dat elke innovatieve of baanbrekende uitvinding gebaseerd is op eerdere bevindingen.

146. Vandaag staan algemene en toegepaste onderzoekers niet zomaar meer op de schouders van

enkele belangrijke wetenschappers maar staan deze eerder op de top van een piramide. Elke bouwsteen

is het werk van een welbepaalde wetenschapper. Maar wat gebeurt er nu als men de piramide van kennis

groter wil maken maar men de toestemming (d.m.v. een licentie) van elke bouwer nodig heeft? Zou dit

dan niet de bouw vertragen? Elke piramideblok stelt een octrooi van een wetenschapper voor. Elke

wetenschapper heeft zijn piramideblok kunnen bouwen door aan R&D te doen. Wanneer de

toestemming van een eerdere piramidebouwer niet wordt gegeven, wordt de piramide wankel en kan

niet verder worden gebouwd? Met andere woorden, er vinden anticommons situaties plaats.

2.2. Upstream patents en downstream innovations

147. Voor het verdere verloop van dit werkstuk is het van belang om uitvindingen in te delen in twee

categorieën van uitvindingen met bijhorende octrooitypes. De mens heeft nood aan indelingen, ze stellen

ons in staat om kennis sneller op te nemen. Voor de eenvoudigheid van dit werkstuk zal een eigen

invulling van de begrippen upstream patents en downstream innovations worden gegeven.

Figuur 18. Een visualisering van upstream patents en een downstream innovation.234

Ten eerste zijn er upstream patents. Dit zijn alle relevante octrooien die al in een bepaalde sector

aanwezig zijn. Het gaat hierbij zowel om geoctrooieerd basisonderzoek als specifieke toepassingen of

applicaties zoals machines, producten of medicijnen. Ook kan het gaan om een bepaalde methode

waarop een octrooi is verkregen. Houders van upstream patents zullen in het vervolg van dit werkstuk

als upstream octrooihouders worden aangeduid.

Ten tweede zijn er downstream innovations. Hiermee wordt een uitvinding bedoeld die gebaseerd is op

eerder verleende octrooien, met name upstream patents. Hierbij zal het wel telkens gaan om specifieke

234 B. DEPOORTER, Onuitg. Slides colleges rechtseconomie, Universiteit Gent, 2015.


75

toepassingen of applicaties zoals machines, producten of medicijnen. Het kan bijvoorbeeld zijn dat een

product of applicatie gebaseerd is op vier upstream patents, zoals op figuur 18 te zien is. Om het product

of de applicatie te kunnen ontwikkelen en op de markt te brengen, zal de downstream innovator alle vier

de licenties van deze upstream patents moeten verkrijgen. De downstream innovator zal dus telkens met

elk van deze vier upstream octrooihouders moeten onderhandelen over een licentie.

148. Indien deze onderhandelingen falen, kan het zijn dat een waardevol product of applicatie niet

kan ontwikkeld worden of ‘veilig’235 op de markt worden gebracht.

§3. Patent thickets als uiterlijk symptoom van anticommons in

octrooisystemen

Het aantal vereiste octrooien die de innovator dient te verzamelen om zijn product of applicatie te

ontwikkelen staat in de literatuur bekend als patent thickets. Deze thickets zijn als het ware de

visualisering van de anticommons setting in octrooisystemen.

3.1. Wat is een patent thicket?

149. Een patent thicket is eenvoudigweg een verzameling van octrooien die de belangrijke

technologieën van de concurrentie vertegenwoordigen. SHAPIRO definieert een patent thicket als een

web van overlappende octrooien waarin een bedrijf heel moeilijk een weg kan vinden om zelf zijn nieuwe

technologie te commercialiseren.236 Dit web bezit normaal gezien de volgende elementen: (1) meerdere

octrooien237 (2) op dezelfde of gelijkaardige complementaire technologieën (3) die worden gehouden

door verschillende partijen.238

Een patent thicket impliceert de situatie waarbij een downstream innovator een groot aantal upstream

octrooilicenties dient te verkrijgen, hetgeen door middel van een web wordt voorgesteld.239 Door deze

oplopende transactiekosten kan innovatie worden vertraagd of kan het zijn dat een te hoge prijs betaald

wordt voor de licentie. Deze oplopende transactiekosten kunnen zelfs zodanig ver gaan en leiden tot een

uitzichtloze situatie waarbij er uiteindelijk beslist wordt om het project te verlaten. Een survey in 2004

235 Met ‘veilig’ wordt ‘vrij van octrooi-inbreuken’ bedoeld.


Policy and the Economy, MIT Press, 2001, 1-2.

237 Een bredere interpretatie van patent thickets omvat naast de uitgegeven octrooien ook het grote aantal hangende

octrooiaanvragen.

238 G. Von GRAVENITZ, S. WAGNER en D. HARHOFF, “How to measure patent thickets – a novel approach”,

Economic Letters, 2009, 6-9. ; EPO ECONOMIC AND SCIENTIFIC ADVISORY BOARD, Workshop on Patent

Thickets, European Patent Office, 2012, 8.

239 J.M. BARNETT, “Has the Academy Led Patent Law Astray?”, Legal Studies Research Papers Series, Center

for Law and Social Science Research Papers, UC Berkeley, 2017, 5.


76

in de Verenigde Staten en Canada wees uit dat 43 procent van licentieonderhandelingen mislukten bij

de respondenten van het onderzoek.240

Een patent thicket is eigenlijk een soort van beeldspraak om anticommons situaties in het octrooisysteem

te schetsen. Patent thickets zijn omwille van de organisatie van octrooien territoriaal. Het is niet zo

omdat er een patent thicket aanwezig is in een bepaalde industrie in de Verenigde Staten dat een dergelijk

web zich ook voordoet in het Europees octrooisysteem.

Om zich een weg te banen doorheen dit web zal een downstream innovator de nodige licenties moeten

verwerven. Hoe groter het patent thicket is, hoe meer licenties hij zal moeten verwerven. Het gevaar op

een octrooi-inbreuk en dus rechtszaak, wordt ook groter wanneer het web toeneemt.241 Men is vaak niet

zeker dat men alle nodige licenties heeft verworven. Bovendien is het benodigde aantal licenties soms

zodanig hoog dat er al snel octrooien over het hoofd worden gezien.

150. Patent thickets vinden hoofzakelijk plaats in industrieën die gekenmerkt worden door

downstream innovations, waar een uitvinding complex is en steunt op een combinatie van eerder

verleende octrooien.242 Patent thickets gaan gepaard met heel wat moeilijkheden waardoor het in

sommige technologische sectoren vaak moeilijk en kostelijk is om zich een weg door het uiterst

ingewikkelde octrooiweb te banen.243

3.2. Patent thickets sectorgericht

151. De reden dat een overzicht van een aantal sectoren gegeven wordt over de anticommons en

bijhorende patent thickets is omdat deze octrooiwebben niet even sterk spelen in elke industrie. Er is

duidelijk economisch bewijs dat innovatie verschillend werkt per industrietak en dat octrooien daarbij

telkens een andere invloed op innovatie hebben. In de ene sector zullen octrooien nodig zijn voor

innovatie terwijl in een andere sector dat minder het geval kan zijn.244

152. Om inzicht te krijgen in anticommons en de bijhorende patent thickets worden eerst twee

historische voorbeelden gegeven van bekende patent thickets die heel wat invloed hebben gehad op

innovatie in de Verenigde Staten. Daarna wordt bekeken in welke mate de anticommons speelt in enkele

huidige sectoren. De keuze is gevallen op de farmaceutische en de hightech IT-sector omdat

240 R. RAZGAITIS, “U.S./Canadian Licensing In 2003: Survey Results”, Les Nouvelles, 2004, 139-151.

241 T. FISCHER en P. RINGLER, “The coincidence of patent thickets – A comparative analysis”, Technovation,

2015, 42.

242 J. BESSEN, “Patent Thickets: Strategic Patenting of Complex Technologies”, Technology & Policy Research

Initiative, Boston University School of Law, 2003, 1.

243 M. BOLDRIN en D. LEVINE, “The Case Against Patents”, Working Paper Series – Research Division Federal

Reserve Bank of St. Louis, St. Louis, 2012, 19-22.

244 D. BURK en M. LEMLEY, The Patent Crisis and How Courts Can Solve It, The Univerisity of Chicago Press,

2009, 5.


77

anticommons in elk van deze sectoren totaal anders spelen en dus ook andere gevolgen hebben op

innovatie.

3.2.1. De geschiedenis van patent thickets in het Amerikaans octrooisysteem

(1) Naai-industrie (1850)

153. De eerste patent thicket die zich ooit voordeed situeert zich in de jaren 1850 in de Verenigde

Staten waarvan de gevolgen bekend staan in de literatuur als The Sewing Machine War.245 Wanneer een

innovator een octrooi van een andere octrooihouder over het hoofd ziet of gewoonweg negeert, begeeft

deze innovator zich op glad ijs en dient deze te vrezen voor één of meerdere rechtszaken. Ook was dit

in The Sewing Machine War het geval, het gebruik van de term ‘war’ spreekt boekdelen.

In de 19de eeuw was de naaimachine even revolutionair als smartphones dat zijn in de 21ste eeuw, wat

voor ons moeilijk te begrijpen valt.246 In 1851 slaagde ISAAC SINGER erin om de eerste echt volledig

functionerende naaimachine te ontwikkelen. Natuurlijk baseerde deze man zich op een aantal eerdere

belangrijke uitvindingen die allen ook beschermd werden door een octrooi. Enkele van deze octrooien

waren de volgende:247

(1) US Patent No. 4,750: een bepaalde techniek voor het richten van naalden (octrooihouder: Elias Howe Jr.)

(2) US Patent No. RE188: een techniek die zorgde dat de stof goed kon vastgehouden worden (octrooihouder: John

Bachelder)

(3) US Patent No. 7,776: een techniek die ervoor zorgde dat een tweede naald een bepaalde steek kon maken

(octrooihouder: Sherburne C. Blodgett)

(4) US Patent No. 6,439: techniek die ervoor zorgde dat de naaimachine lichter en kleiner gemaakt kon worden dan de

al bestaande industriële machines (octrooihouder: Allen B. Wilson).

Toen SINGER zijn naaimachine ontwikkelde en later op de markt bracht werd hij meteen door de ELIAS

HOWE JR. gedagvaard wegens octrooi-inbreuk.248 HOWE ontwikkelde zelf geen naaimachines maar had

wel een octrooi op een techniek die SINGER gebruikt had voor de ontwikkeling van zijn naaimachine.

Het bleef echter niet bij één dagvaarding want al snel was SINGER verwikkeld in twintig rechtszaken

telkens omwille van octrooi-inbreuken. Elk van deze rechtszaken betrof een octrooihouder die een

bepaald octrooi bezat op een deel van de naaimachine. Eigenlijk moest SINGER eerst alle twintig licenties

verkrijgen vooraleer hij de naaimachine op de markt kon brengen, iets wat hij niet gedaan had. Deze

245 A. MOSSOFT, “The Rise and Fall of the First American Patent Thicket: The Sewing Machine War of the

1850’s”, Arizona Law Review, 2011, 182-211.

246 J. LEWIS en R. MOTT, “The sky is not falling, Navigating the smartphone patent thicket”, WIPO Magazine,

2013.

247 J. LEWIS en R. MOTT, “The sky is not falling, Navigating the smartphone patent thicket”, WIPO Magazine,

2013.




78

situatie was de eerste keer dat uitvinders in de Verenigde Staten werden geconfronteerd met een patent

thicket. De rechtszaken waren zeer complex en bijgevolg ook enorm duur. Dit patent thicket mondde

uiteindelijk uit in een patent war waarbij elke octrooihouder zijn octrooi(en) bovenhaalde als wapen om

ten oorlog te trekken. Nadat alle relevante octrooihouders in deze oorlog zowel fysiek als financieel

uitgeput waren door de vele rechtszaken werd uiteindelijk een oplossing gevonden door de introductie

van het concept van patent pools.249

(2) Luchtvaartindustrie (1906-1917)

154. Velen zijn hiervan niet op de hoogte maar een patent thicket zorgde er bijna voor dat vliegvaart

niet van de grond kwam in de Verenigde Staten.250

In 1906 verkregen de gebroeders WRIGHT een vrij breed octrooi op vliegtuigen. Andere uitvinders

slaagden erin bepaalde aspecten van het vliegtuig beter te maken en verkregen daar ook telkens een

octrooi op. Verschillende uitvinders bezaten elk een octrooi op een bepaald deel van een vliegtuig

waardoor er een patent thicket ontstond. De verschillende uitvinders en ondernemingen begonnen elkaar

te dagvaarden wegens octrooi-inbreuken. Vele octrooien hiervan waren eigenlijk vrij onduidelijk

waardoor de rechtszaken ook ingewikkeld en zeer duur werden. Terwijl Wereldoorlog I er zat aan te

komen en de vliegvaart in Europa op gang kwam, zat de vliegindustrie in de Verenigde Staten helemaal

vast in dit patent thicket. Een oplossing hiervoor werd uiteindelijk gevonden door het Amerikaans

Congress met het opleggen van een compulsory patent pool.251

3.2.2. Huidige patent thickets in het Amerikaans octrooisysteem

(1) Farmaceutische sector

155. De eerste maal dat de theorie van de anticommons werd toegepast op het octrooisysteem was in

een artikel over de biomedische sector geschreven door HELLER en EISENBERG.252

Voor de jaren ’70 gebeurde onderzoek in de biomedische sector onder een commons model waarbij de

Amerikaanse regering, universiteiten en filantropen een groot deel van de R&D kosten op zich namen.

De resultaten ervan kwamen telkens terecht in het publieke domein. Andere wetenschappers en het

publiek in het algemeen konden deze bevindingen hierdoor vrij gebruiken. Later zou de Westerse wereld

biomedisch onderzoek (waaronder farmaceutisch onderzoek) van een commons model overschakelen

naar een model van privatisering. HELLER en EISENBERG wezen in hun baanbrekend artikel van 1998

249 Infra nrs. 322-323.


Lives, Basic Books, New York, 30-32.

251 Infra nr. 326.


Science, 1998, 698-701.


79

op het gevaar dat privatisering heeft in biomedisch onderzoek. Ze wezen erop dat biomedisch onderzoek

nauwgezet moet gebeuren opdat zowel upstream onderzoekers als downstream onderzoekers hun

activiteiten vlot konden blijven uitoefenen.253 Het artikel gaat ervan uit dat meer octrooien in de sector

parodoxaal genoeg tot minder downstream applicaties en producten zal leiden. Meer octrooien zouden

voor meer patstellingen kunnen zorgen wat dan ook tot gevolg zou hebben dat er minder incentives zijn

om te gaan investeren in biomedisch onderzoek.254

156. Het meest tot de verbeelding sprekende voorbeeld is het voorbeeld van het Alzheimer-medicijn

die in een patent thicket terechtkwam die de downstream innovator niet kon doorbreken omdat de

royalty’s te hoog opliepen.255 Het farmaceutisch bedrijf zou voortaan zijn pijlen richten op onderzoek

waar ze zelf al octrooien in had of onderzoek in gebieden waar er weinig octrooien aanwezig waren.

157. De impact van de anticommons in de farmaceutische industrie mag echter niet worden overschat

door het vorige gevoelige voorbeeld. De farmaceutische en chemische industrie worden namelijk

gekenmerkt door octrooien die zeer duidelijk zijn afgebakend. Dit zorgt er ten eerste al voor dat deze

octrooien minder worden aangevochten in de rechtbank omdat een medicijn duidelijk ontleed kan

worden in afgebakende moleculen.256 Daardoor kunnen we de farmaceutische industrie eigenlijk als een

soort van buitenbeentje beschouwen.257 In de literatuur wordt de chemische en farmaceutische sector

geplaatst onder de discrete technology sector. Hiermee wordt bedoeld dat ondernemingen in deze sector

gewoonlijk slechts een relatief kleiner aantal licenties dienen te verkrijgen om een product te kunnen

ontwikkelen en op de markt te brengen.258

158. Ook wordt deze sector gekenmerkt door zeer hoge R&D kosten. Zo gaat er heel wat geld

gemoeid met het ontwikkelen van een medicijn. De kosten om één medicijn te ontwikkelen kunnen

oplopen tussen de 800 miljoen en 1,7 miljard Amerikaanse dollars over een periode van 12 tot 15 jaar.259


Science, 1998, 698.

254 R. EPSTEIN en B. KUHLIK, “Is There a Biomedical Anticommons?”, Regulation – Health & Medicine, 2004,

54.


Lives, New York, Basic Books, 2008, 4-6.




Princeton and Oxford, Princeton University Press, 2008, 46-72.

258 W. COHEN, R. NELSON en J. WALSH, “Protecting their intellectual assets: appropriability conditions and

why U.S. manufacturing firms patent (or not)”, NBER Working Paper Series, 2000, 19-20. ; R. MERGES, “On

the Complex Economics of Patent Scope”, Columbia Law Review, 1990, 897-908.


56.


80

Een octrooi in deze industrie is dan ook vaak noodzakelijk om deze hoge kosten te recupereren en

uiteindelijk winst te maken. Hoewel er soms zeer grote winsten worden gemaakt met medicijnen,

reflecteren deze natuurlijk wel het risico dat verbonden is aan deze investeringen aangezien deze

ondernemingen nooit zeker zijn van een positieve uitkomst. Ook zijn ze nooit zeker dat zij erin zullen

slagen om als eerste een octrooi aan te vragen net om de reden dat er slechts één winnaar is in een patent

race. Ook zijn medicijnen gemakkelijk na te maken door andere farmaceutische bedrijven, hetgeen

natuurlijk freeriding gemakkelijk maakt. Het belang van octrooien in de farmaceutische industrie is dus

hoog. Er blijkt een sterke consensus te zijn dat octrooien in deze sector noodzakelijk zijn voor

innovatie.260 Hoewel bedrijven in de farmaceutische sector octrooien als cruciaal zien om te kunnen

overleven, zijn ook deze ondernemingen bezorgd over patent thickets.

159. Volgens EPSTEIN is het belangrijk de vele verwezenlijkingen in de farmaceutische sector te

erkennen en te beseffen dat de baten van octrooien in deze sector de kosten van anticommons zwaar

overtreffen. EPSTEIN is dezelfde mening als MERGES toegedaan: “Ofwel is er een sterk regime van

octrooibescherming, ofwel helemaal geen”.261 EPSTEIN kiest voor het eerste. De farmaceutische sector

blijkt een sector te zijn waarbij anticommons niet als zodanig problematisch wordt gezien.

Waakzaamheid blijft echter noodzakelijk aangezien er bepaalde omstandigheden aanwezig zijn die

ervoor kunnen zorgen dat patent thickets wel problematisch zouden kunnen worden in de toekomst.

Volgens onderzoek van de University of Michigan slaagt de privatisering van de farmaceutische sector

momenteel, al blijven er moeilijkheden om incentives te voorzien die zowel onderzoek en ontwikkeling

stimuleren als de nodige incentives geven om informatie vrij te kunnen gebruiken.262

160. In welke mate de anticommons situatie in de farmaceutische sector speelt in de Verenigde

Staten, maakte het voorwerp uit van een discussie. Twee grote onderzoeken werden daarbij uitgevoerd

in de Verenigde Staten: de NIH -studie263 en de WALSH-studie264. De NIH-studie kwam tot de conclusie

dat er sprake is van een groeiende frustratie bij wetenschappers in de biomedische sector, waarbinnen

de farmaceutische sector wordt gerekend. Ze klagen over vertragingen in het proces wegens

onderhandelingen met het oog op het verkrijgen van de nodige licenties. Volgens dit onderzoek gelooft

260 D. BURK en M. LEMLEY, The Patent Crisis and How Courts Can Solve It, The University of Chicago Press,

2009, 4.


56.

262 M. MIRELES, “An Examination of Patents, Licensing, Research Tools, and the Tragedy of the Anticommons

in Biotechnology Innovation”, University of Michigan Journal of Law Reform, 2005, 185.

263 Report of the National Institutes of Health (NIH) Working Group on Research Tools, 1998,

https://www.mmrrc.org/about/NIH_research_tools_policy/ (geraadpleegd op 14 maart 2018).

264 J. WALSH, A. ARORA en W. COHEN, “Effects of Research Tool Patents and Licensing on Biomedical

Innovation”, Patents in the Knowledge-Based Economy, 2002, 285-340.

https://www.mmrrc.org/about/NIH_research_tools_policy/


81

bijna elke private onderneming in deze sector dat een beperking in het gebruik van geoctrooieerde

research tools innovatie vertraagt en dat het probleem steeds erger en erger wordt.265 De Walsh-studie

daarentegen verklaart dan weer dat de grote meerderheid van deelnemers in de studie beweert dat er

geen situaties zijn gemeld waarbij waardevolle onderzoeksprojecten werden gestopt vanwege

problemen gelinkt aan octrooien.266 De Walsh-studie concludeert dan ook dat het probleem van

anticommons en de bijhorende patent thickets niet als problematisch gezien wordt.

De twee studies lijken op het eerste zicht niet verenigbaar met elkaar, toch kunnen deze studies als

consistent gezien worden.267 De WALSH-studie herkent dat er bepaalde omstandigheden aanwezig zijn

in de biomedische sector die tot een problematische situatie van anticommons zouden kunnen leiden.

Tegelijk beweert de auteurs van de WALSH-studie dat deze omstandigheden tot nu toe nog niet geleid

hebben tot de blokkering van een medicijn. De NIH-studie verschaft dan weer steun voor de conclusie

dat bepaalde omstandigheden aanwezig zijn die een anticommons situatie zouden kunnen veroorzaken.

Het moet wel gezegd worden dat de WALSH-studie enkele jaren na de NIH-studie volgde. Waarschijnlijk

is er geleerd uit de lessen van de NIH-studie en heeft dit de biomedische wereld in staat gesteld om de

transactiekosten in deze sector zo laag mogelijk te houden.

De WALSH-studie is net zoals de NIH-studie niet vrij van kritiek. DAVID bekritiseert de WALSH-studie

hoofdzakelijk omdat een anticommons situatie bewijzen zeer moeilijk is omdat op de onderzoeker een

lastige taak rust: hij moet bewijzen dat wanneer iets niet zou gebeurd zijn (een wereld zonder octrooien)

dit in iets anders zou geresulteerd hebben (meer innovatie).268 Het is dan ook moeilijk om af te gaan op

interviews bij bedrijven volgens diezelfde DAVID.

(2) Hightech IT-sector269

161. Advocaten en executives in industrieën van informatietechnologie zien het octrooisysteem

eerder als een kost dan als een voordeel.270 Zelfs ondernemingen met tienduizenden octrooien geven toe

265 Report of the National Institutes of Health (NIH) Working Group on Research Tools, 1998,

https://www.mmrrc.org/about/NIH_research_tools_policy/ (geraadpleegd op 14 maart 2018).

266 J. WALSH, A. ARORA en W. COHEN, “Effects of Research Tool Patents and Licensing on Biomedical

Innovation”, Patents in the Knowledge-Based Economy, 2002, 285-340.



268 P. DAVID, “The Economic Logic of “Open Science” and the Balance between Private Property Rights in the

Public Domain in Scientific Data and Information: A Primer”, SIEPR Discussion Paper Series, Stanford Institute

for Economic Policy Research, 2003, 1-17.

269 IT staat voor Information Technology. IT is een vakgebied dat zich bezighoudt met informatiesystemen,

telecommunicatie, software en hardware.


2009, 4.

https://www.mmrrc.org/about/NIH_research_tools_policy/


82

dat ze deze octrooien hoofdzakelijk gebruiken als strategisch instrument. Vele van deze bedrijven zijn

van mening dat ze beter zouden presteren zonder octrooisysteem of alleszins met een beter functionerend

octrooisysteem.271 De vele patent thickets worden dus als een grote last gezien.272

In de literatuur wordt deze sector ondergebracht onder de complex technology sector, in tegenstelling

tot de discrete technology sector van daarjuist.273

162. Een van de bekendste patent thickets in de Verenigde Staten is die in de smartphone industrie.

We beseffen vaak niet dat een smartphone vol met elementen zit die beschermd worden door een octrooi.

Stel dat je in de Verenigde Staten leeft en je de smartphone uit de broekzak haalt. Wanneer je met je

vinger over het scherm zou vegen (US Patent No. D618, 677) om vervolgens een sms sturen waarbij je

smartphone suggesties geeft per begonnen woord (US Patent No. 8, 074, 172), heb je al twee keer

gebruik gemaakt van software beschermd door een octrooi.274 Je doet veel meer met je smartphone dan

ontgrendelen en berichten te typen, je kunt je dus al inbeelden hoeveel octrooien betrekking hebben op

het gebruik van de smartphone. Er werd in 2012 geschat dat er zo’n 250 000 Amerikaanse octrooien

bestaan die betrekking hebben op een smartphone.275

Net zoals het geval was bij the Sewing Machine Patent Wars, kwam het in de sector van de smartphones

ook tot octrooioorlogen maar dan wel in een veel grotere mate gezien het aantal octrooien in een

naaimachine niet te vergelijken is met het aantal octrooien in een smartphone. Op deze patent warfare

wordt dieper ingegaan in Hoofdstuk 2.

3.2.3. Patent thickets in het Europees octrooisysteem?

163. Europa haar geschiedenis met patent thickets is veel minder uitgebreid. Een omvangrijke

literatuur over patent thickets in het verleden zoals die in de Verenigde Staten in de naaisector, vliegvaart

(of autosector) is er niet te vinden. Dit wil echter niet zeggen dat patent thickets niet aanwezig zijn in

het Europa van vandaag.

164. Om te kijken in welke mate Europa last heeft van patent thickets, bekijken we onderstaande

figuur 19. Deze figuur bekijkt het gemiddeld aantal triples in discrete technology areas (zoals de IT-


2009, 4.


2009, 4-5.

273 W. COHEN, R. NELSON en J. WALSH, “Protecting their intellectual assets: appropriability conditions and

why U.S. manufacturing firms patent (or not)”, NBER Working Paper Series, 2000, 19-20. ; R. MERGES, “On

the Complex Economics of Patent Scope”, Columbia Law Review, 1990, 881-882.

274 J. LEWIS en R. MOTT, The sky is not falling, “Navigating the smartphone patent thicket”, WIPO Magazine,

2013.

275 C. CHIEN, Reforming Software Patents, Santa Clara Law Digital Commons, Miami, 2012, 8.


83

sector) enerzijds en deze in complex technology areas (zoals de farmaceutische sector) anderzijds. Met

triples worden situaties bedoeld waarbij verschillende ondernemingen drie of meer octrooien bezitten

die elkaar (kunnen) blokkeren.276 Het bekijken van het gemiddeld aantal triples stelt ons min of meer in

staat om de grootte van de patent thickets in Europa in te schatten. Hoe groter het aantal triples in een

bepaalde sector, hoe groter het patent thicket. De figuur toont aan dat het aantal triples sinds 1980 steeds

groter is geworden in complex technology areas terwijl zij constant bleef in discrete technology areas.

Vanaf 2004 daalde het gemiddeld aantal triples sterk. Het EPO verklaarde deze daling als het resultaat

van een strenger beleid die ervoor zorgde dat octrooiapplicaties voortaan langer en beter onderzocht

worden, een policy die uiteraard resulteerde in een tijdelijke verminderde uitgave van octrooien.

Figuur 19. Gemiddeld aantal triples gevonden in complex en discrete areas.277

Uit de figuur 19 kan besloten worden dat ook patent thickets bestaan in Europa. In welke mate zij

problemen en een invloed hebben op innovatie in Europa wordt besproken in Deel III van dit werkstuk.

3.2.4. Patent thickets – een comparatieve analyse tussen de Verenigde Staten en Europa

165. Op onderstaande figuur 20 is voor drie jurisdicties de distributie aan triples te zien.278 Men

merkt op dat het gemiddeld aantal triples in Europa (EPO)279 een gelijke trend toont met de Verenigde


Economic Letters, 2009, 7.


Economic Letters, 2009, 6-9.

278 De cijfers gaan van 1980 tot 2005.

279 EPO (European Patent Office) is de Engelse term voor het EOB (Europees Octrooibureau).


84

Staten (USPTO).280 Het gemiddeld aantal triples ligt verrassend genoeg hoger in Duitsland dan de

Verenigde Staten (2005). De reden hiervoor is louter dat er heel wat triples te vinden zijn in Duitsland

wat betreft transport, turbines en motoren.281

Figuur 20. De ontwikkeling van octrooi densiteit van 1980 tot 2005 gebaseerd op de cijfers van de USPTO,

EPO en de DPMA.282

Deze cijfers alleen zeggen natuurlijk niet alles. Het is ook belangrijk om te kijken in welke sectoren

deze patent thickets hoofdzakelijk plaatsvinden.


2015, 46-49.

281 Op deze sectoren wordt in dit werkstuk niet verder op ingegaan.


2015, 46-49.


85

166. Op de onderstaande figuur 21 is op te merken dat triples (als patent thickets) zich in Europa en

de Verenigde Staten hoofdzakelijk voordoen in electrical engineering, audiovisual technology,

telecommunications, information technology en semiconductors.283 Daarnaast merkt men op dat het

procentueel aantal triples in de farmacie en biotechnologie (dewelke deel uitmaken van de biomedische

sector) zeer gering is. Eerder zagen we dat de Amerikaanse literatuur grote patent thickets vaststelde in

de IT-sector en concludeerden we dat patent thickets in de biotechnologie en de farmaceutische sector

gering zijn. Hoewel Europa over het algemeen al minder grote patent thickets kent, lijkt zich eenzelfde

trend voor te doen in de respectievelijke sectoren.

Figuur 21. Vergelijking van het percentage triples per technologische sector over de drie octrooisystemen.284


2015, 46-49.

284 284 T. FISCHER en P. RINGLER, “The coincidence of patent thickets – A comparative analysis”, Technovation,

2015, 46-49.


86

§4. Oorzaken van anticommons in octrooisystemen

“Because the harm that a Tragedy of the Anticommons causes is often invisible, we must train ourselves

to spot a gridlock economy […]”285

- MICHAEL HELLER-

167. Een eerste zaak is het spotten van anticommons situaties in het algemeen en daarnaast deze in

octrooisystemen. Inzicht krijgen in de oorzaken van anticommons kan daarbij helpen. Bij het vaststellen

van een probleem gaat de wetenschapper het probleem analyseren en trachten te ontleden in

verschillende delen. Ook zal deze denkwijze plaatsvinden in het zoeken naar oorzaken van de

anticommons. Een vijftal grote oorzaken van de Tragedy of the Anticommons werden gevonden, het gaat

om: (1) transactiekosten (2) heterogene belangen (3) strategisch gedrag (4) cognitieve effecten en (5)

externaliteiten.

4.1. Transactiekosten

168. Transactiekosten zijn inherent aan elke onderhandelingen en zijn ook aanwezig in het vraagstuk

van anticommons in octrooisystemen. Transactiekosten zijn in dit geval de kosten die gemaakt worden

om de upstream octrooihouders te identificeren en te onderhandelen over een licentie, prijs en

contractvoorwaarden. Daarnaast zijn er ook andere factoren die een invloed hebben op transactiekosten

en ze danig kunnen verhogen.

4.1.1. Identificatie upstream octrooihouders

169. De downstream innovator dient eerst te onderzoeken welke octrooihouders er achter de

upstream patents zitten waar de innovator gebruik van heeft gemaakt in zijn proces tot het komen van

zijn uitvinding.286 Het gebeurt dat een bepaalde upstream octrooihouder niet meteen kan gevonden

worden wegens onvoldoende informatie.287 Ook is er geen officiële instantie die bijhoudt welke


Lives, Basic Books, New York, 21.

286 P. DAVID, “Mitigating ‘Anticommons’ Harms to Science and Technology Research”, SIEPR Discussion

Papers, Stanford Institute for Economic Policy Research, 2011, 2-3. ; R. POSNER, “Do patent en copyright law

restrict competition and creativity excessively?”, The Becker-Posner Blog, 2012, http://www.becker-posner-

blog.com/2012/09/do-patent-and-copyright-law-restrict-competition-and-creativity-excessively-posner.html

(geraadpleegd op 10 april 2018).


73.




87

onderneming een bepaald octrooi bezit of in welke handen het octrooi zich bevindt.288 Beide zaken

kunnen ervoor zorgen dat de transactiekosten substantieel worden opgedreven.

4.1.2. Akkoord over prijs en licentievoorwaarden

170. Nadat de downstream innovator de relevante upstream octrooihouders heeft geïdentificeerd,

dient hij individueel te onderhandelen met elk van deze octrooihouders over een licentie. De

licentievoorwaarden en de prijs van de licentie zullen de belangrijkste onderhandelingspunten uitmaken

van het contract. Het is vanzelfsprekend dat hoe meer octrooihouders geïdentificeerd moeten worden,

hoe meer onderhandelingen over licenties zullen moeten plaatsvinden. Meer relevante upstream

octrooihouders resulteren ook normaal gezien in hogere transactiekosten.289

Vaak ontbreekt bij onderhandelingen een consensus over de waarde van een octrooi aangezien

octrooimarkten geen instelling kennen die de waarde van een bepaald octrooi trachten vast te stellen.

Het vaststellen van de waarde van een octrooi is niet vanzelfsprekend omdat het veelal moeilijk is om

te voorspellen of een octrooi veel geld zal opleveren.290 Een octrooi wordt daarom vaak vergeleken met

een loterij: er zijn heel veel lotjes in de omloop maar slechts met een paar daarvan win je de loterij.

Daarom ook dat we enkel kunnen spreken van een ‘relatieve waarde’ van een octrooi, hetgeen de waarde

is die de octrooihouder aan zijn eigen octrooi toeschrijft.

Wanneer twee of meerdere octrooihouders elk een octrooi bezitten waarvan de relatieve waarde dicht

bij elkaar ligt, is er meer kans dat een overeenkomst wordt gevonden. Bijgevolg zullen de

transactiekosten ook lager liggen in dergelijke situatie. 291 Desgevallend kan er tussen twee

octrooihouders een ruil plaatsvinden: ik geef een licentie op mijn octrooi in ruil dat jij een licentie op

jouw octrooi geeft aan mij. Dergelijke transactie is een veelgebruikte techniek en worden kruislicenties

of cross-licenses genoemd.292

Transactiekosten zullen dan weer hoger liggen wanneer de relatieve waarde van de octrooien

uiteenlopend is. In dit geval zijn er twee scenario’s denkbaar.293 In het eerste scenario wordt er niet tot

een overeenkomst gekomen en belanden we in een anticommons situatie, er is sprake van een patstelling

tussen de verschillende octrooihouders. Het tweede scenario is dat er wel een overeenkomst plaatsvindt


Office, 2012, 10.

289 B. BOUCKAERT, “Chapter IV. The Tragedy of the Anticommons, Fragmentation and Transaction Costs”, The

Economics of Property Rights, University of Ghent, 2016-2017, 51.

290 M. AMRAN, “The Challenge of Valuing Patents and Early-State Technologies”, Journal of Applied Corporate

Finance, 2005,81.

291 J. BARNETT, “The Anti-Commons Revisited”, Harvard Journal of Law & Technology, 2015, 137.

292 Infra nrs. 318-320.



88

tussen de octrooihouder door middel van bijvoorbeeld cross-licenties (tussen twee octrooihouders) of

vrijwillige overeenkomsten tussen drie of meer octrooihouders, wat we een patent pool noemen.294

We zagen dat hoe meer relevante octrooihouders er zijn295, hoe groter het risico op anticommons situaties

wordt. Ook zagen we dat hoe groter de waarde van de verschillende octrooien van de onderhandelaars

uit elkaar ligt296, hoe groter het risico op een anticommons die resulteert in ondergebruik. Deze situatie

wordt aan de hand van volgende grafiek grafisch duidelijk.

Figuur 22. Anticommons risico en haar afhankelijkheid van ‘aantal octrooihouders’ en ‘heterogeniteit van

relatieve octrooiwaardes’.297

171. Toch mag er niet vergeten worden dat asymmetrie van informatie, strategisch gedrag en het

missen van ervaring in onderhandelingen ook telkens een invloed kunnen hebben. Figuur 22 is geen

exhaustieve weergave van factoren die het risico op anticommons verhogen. De figuur werkt slechts met

twee variabelen terwijl er natuurlijk meer zijn in realiteit.

4.1.3. Andere factoren van invloed op transactiekosten

172. Naast de al besproken factoren, zijn er ook andere factoren die zich kunnen manifesteren en die

een invloed kunnen hebben op de transactiekosten.298

294 Infra nr. 323.

295 Dit is de y-as op de figuur (Number of Holders).

296 Dit is de x-as op de figuur (Endowment Heterogeneity).



Science, 1998, 698-701.


89

Ten eerste kunnen upstream octrooihouders ook publieke instellingen zoals universiteiten zijn.

Universiteiten zijn nog steeds bureaucratische instellingen waarbij er meer moeilijkheden te vinden zijn

om onderhandelingen vlot te laten verlopen. Ook begeven zij zich minder op de octrooimarkten dan

private bedrijven die wel een structuur hebben opgebouwd die hen in staat stelt om sneller op de markt

in te spelen. Private ondernemingen kunnen daardoor in principe efficiënter onderhandelen over een

octrooilicentie.

Ten tweede kunnen de vereiste licenties rusten op verschillende complexe octrooien. De downstream

innovator zal al die relevante en complexe octrooien dienen te bekijken en uit te maken hoeveel hij kan

uitgeven voor één bepaalde licentie en voor het hele licentiepakket.299 Deze schatting is gezien de

mogelijke complexiteit van octrooien geen eenvoudige schatting, wat ook een factor is die opnieuw voor

een stijging van transactiekosten zorgt.

Ten derde zijn de financiële middelen van private ondernemingen en publieke instellingen vaak

uiteenlopend. Tussen private ondernemingen onderling kunnen licenties al sneller aan een bepaalde

vaste prijs en voorwaarden worden uitgeleend, terwijl dit in de verhouding private onderneming-

publieke instelling veel moeilijker het geval is. De onderhandelingen over licentieprijs- en voorwaarden

zullen in deze laatste verhouding vaak case-by-case moeten onderhandeld worden, hetgeen opnieuw

resulteert in stijgende transactiekosten.300

Ten vierde kunnen de geschatte transactiekosten hoger worden in een vroege R&D fase wanneer de

uitkomst van het project onzeker is en de opbrengst speculatief moet geschat worden. Het succes van

een bepaald product is eigenlijk altijd onzeker en vergt steeds een ex ante inschatting.301 Het zal voor

de downstream innovator niet eenvoudig zijn om uit te maken of het kopen van de verschillende licenties

het project nog überhaupt winstgevend zal kunnen maken.302

299 Het bedrag dat een bepaalde koper bereid is te geven, wordt in de rechtseconomische literatuur ‘willingness to

pay’ genoemd.

300 R.F. KING, I. MAJOR en C.G. MARIAN, “Confusions in the Anticommons”, Journal of Politics and Law,

2016, 71.

301 B. DEPOORTER, “Property rules, liability rules and patent market failure”, Erasmus Law Review, 2008, 67. ;

Eigenlijk kan men slechts ex post een juiste inschatting van het succes van een uitvinding beoordelen, de

beoordeling ex ante is steeds een onzekere beoordeling. Een historisch voorbeeld is de inschatting van de

uitvinding van de personal computer door IBM. Het Amerikaans bedrijf zag de pc als een zuiver wetenschappelijke

uitvinding en miste daarom een enorme kans want de computer werd uiteindelijk één van de meest ingrijpende en

succesvolste uitvindingen…

302 M. LEMLEY, “The Economics of Improvement in Intellectual Property Law, Texas Law Review, 1997, 67.


90

4.2. Heterogene belangen:

173. HELLER & EISENBERG wijzen ook op het feit dat de belangen tussen de verschillende

octrooihouders uiteenlopend kunnen zijn.303

Zo behoren octrooien in bepaalde sectoren zowel toe aan een grote groep van publieke instituties alsook

aan private ondernemingen. Publieke instituties en private ondernemingen hebben inherent

uiteenlopende belangen.304 Een publieke instelling zal in theorie zoveel mogelijk kennis willen

verspreiden en zal het vragen van redelijke prijzen voor medicijnen hoog in het vaandel dragen.305

Private ondernemingen daarentegen zijn nog steeds gericht op winst en hebben bepaalde financiële

doelstellingen die ze willen bereiken. Wanneer er dan onderhandelingen plaatsvinden tussen deze twee

partijen met uiteenlopende belangen en strategieën, kan dit botsen. Door de heterogene belangen van de

twee partijen kan er een situatie ontstaan waarbij er voor beide partijen niet genoeg ruimte is om de

respectievelijke doelstellingen te verwezenlijken. Dit kan dan uiteindelijk uitmonden in een impasse die

ervoor zorgt dat het product niet zal ontwikkeld worden.

4.3. Strategisch gedrag

174. Niet alleen voeren ondernemingen een strategisch beleid met hun octrooien (zoals offensief en

defensief gebruik), ook tijdens onderhandelingen over licenties vertonen octrooihouders een grote mate

van strategisch gedrag.306 Aangezien innovatie zo goed als altijd cumulatieve innovatie is, ontstaat er

een setting van complementariteit die gepaard gaat met een krachtig vetorecht. De downstream

innovator heeft alle licenties van de upstream octrooihouders immers nodig. Net zoals het vetorecht van

permanente leden van de VN Veiligheidsraad strategisch wordt uitgespeeld, zal het vetorecht dat eigen

is aan een anticommons ook hier strategisch worden uitgespeeld. Volgens KING, MAJOR en MARIAN is

het strategische het meest typerende en belangrijkste aspect van elk anticommons regime.307


Science, 1998, 698-701.


71.




Lives, Basic Books, New York, 119.

307 R. KING, I. MAJOR en C.MARIAN, “Confusions in the Anticommons”, Journal of Politics and Law, 2016,

73.


91

4.3.1. Hold-ups

(1) Algemeen

175. Om het over een hold-up in een octrooicontext te hebben, moeten er aan een aantal voorwaarden

zijn voldaan. Minstens aan de eerste twee voorwaarden moet voldaan zijn. De laatste voorwaarde is een

voldoende maar geen noodzakelijke voorwaarde.308

(1) Een downstream innovator heeft geïnvesteerd in de ontwikkeling van een bepaalde uitvinding

(2) Deze downstream innovator wordt gedagvaard door een upstream octrooihouder wegens octrooi-

inbreuk (deze upstream octrooihouder heeft een octrooi op een bepaalde component van de

uitvinding)

(3) Het is zeer kostelijk om rond de geoctrooieerde component heen uit te vinden (‘difficult to design

around the patent’)

Wanneer minstens aan de eerste twee voorwaarden is voldaan, doet er zich een hold-up voor: de

downstream innovator wordt even halt gehouden doordat de upstream octrooihouder de vruchten van

de investeringen van de downstream innovator wil plukken.309 De downstream innovator staat bij een

inbreuk voor de keuze om te onderhandelen of toch omheen het upstream octrooi te werken.

(2) Factoren die een invloed hebben op de ernst van een hold-up

176. Ten eerste zal het gevaar op een hold-up kleiner zijn wanneer de downstream innovator een

manier kan vinden om omheen het octrooi te werken.310 Dit vertaalt zich dan in eenvoudigere

onderhandelingen omdat het geen noodzakelijk octrooi betreft. Draaien de onderhandelingen op niks uit

in dergelijke situatie, dan kan de downstream innovator nog altijd een manier vinden om rond het octrooi

heen te werken waardoor de licentie niet vereist zal zijn. Natuurlijk is het zo dat hoe breder het upstream

octrooi zal zijn, hoe moeilijker het zal zijn voor de downstream innovator om er omheen te werken.

Ten tweede vergroot de kans op een hold-up naarmate er meer licenties moeten verkregen worden. Met

andere woorden, hoe groter het patent thicket is, hoe groter de kans dat een hold-up zal plaatsvinden.

308 J. BARNETT, “Has the Academy Led Patent Law Astray?”, Legal Studies Research Papers Series, Center for

Law and Social Science Research Papers, UC Berkeley, 2017,6.

309 Hold-up occurs when one party is able to expropriate rents from another. Definitie komt uit: R. ZIEDONIS,

“Don’t Fence Me In: Fragmented Markets for Technology and the Patent Acquisition Strategies of Firms”,

Management Science, 2004, 806. ; A hold-up occurs when a gap between the economic commitments and

subsequent commercial negotiations enables one party to capture part of the fruits of another’s investment. In the

patent context, when a patent is asserted after a product is made, the patentee has the upper hand, not due to the

economic value of the technology, but the high cost of changing the product to avoid implicated technology.

Definitie uit: C. CHIEN, “‘Holding up’ and ‘Holding Out’”, Legal Studies Research Paper Series, Santa Clara

University School of Law, 2013, 6.

310 A. LEMLEY en C. SHAPIRO, Patent Holdup and Royalty Stacking, Texas Law Review, 2007, 2004-2005.


92

Timing is een derde aspect dat van belang is bij een potentiële hold-up.311 Het kan zijn dat de downstream

innovator al vergevorderd is in de ontwikkeling van zijn product en op het punt staat zijn product op de

markt te brengen. De downstream innovator verkeert in een zwakke positie wanneer ontdekt wordt dat

er een octrooi over het hoofd is gezien en de upstream octrooihouder naar de rechtbank dreigt te

stappen.312 In zo’n situatie kan de downstream innovator twee dingen doen. Ofwel kan hij zijn product

opnieuw ontwikkelen en proberen om rond het octrooi te werken met het risico dat het product minder

goed wordt en/of later op de markt wordt gebracht dan de concurrentie. Ook is er natuurlijk altijd een

risico dat het gewoonweg onmogelijk is om rond het octrooi te werken. De andere optie is om te

onderhandelen met de octrooihouder. Natuurlijk zal die wel in een sterke onderhandelingspositie

verkeren aangezien deze kan dreigen om naar de rechtbank te stappen.313

(3) Conclusie over hold-ups

177. Langs de ene kant worden upstream octrooihouders verweten dat ze hold-ups gebruiken om

ervoor te zorgen dat ze buitensporige royalty’s kunnen vragen. Langs de andere kant beweren upstream

octrooihouders dat downstream innovators zelf bijdragen aan deze hold-out omdat ze weigeren een faire

prijs voor een licentie te betalen en zomaar inbreuken plegen op downstream patents.314

Beide kanten hebben misschien wel een punt. Het is alleszins wel duidelijk dat hold-ups een vertragend

effect hebben op innovatie.315

4.3.2. Royalty stacking

(1) Algemeen

178. Een situatie van royalty stacking vindt plaats wanneer een downstream innovator een bepaald

product of applicatie op de markt wil brengen die op meerdere octrooien een inbreuk kan maken. Er

zullen bepaalde royalty’s moeten betaald worden indien de innovator mogelijke rechtszaken wil

vermijden. De term royalty stacking bekijkt deze situatie vanuit het standpunt van de downstream


Policy and the Economy, MIT Press, 2001, 7.

312 A. LEMLEY en C. SHAPIRO, Patent Holdup and Royalty Stacking, Texas Law Review, 2007, 1995.



314 J. SIINO, “In the 4G patent wars everybody loses”, The Financial Times, 2018,

https://www.ft.com/content/d7ce5e0c-04e7-11e8-9e12-af73e8db3c71 (geraadpleegd op 23 maart 2018).


Law and Social Science Research Papers, UC Berkeley, 2017, 5-6.

https://www.ft.com/content/d7ce5e0c-04e7-11e8-9e12-af73e8db3c71


93

innovator waarbij al de royalty’s zich beginnen opstapelen. 316 Royalty stacking kan ook gezien worden

als de herhaling van het hold-up scenario, hetgeen voor een extra ophoping zorgt.317

De totale stapel aan royalty’s zorgt voor een extra last op de schouders van de downstream innovator.

Deze last heeft tot gevolg dat innovatie bemoeilijkt en vertraagd wordt, er heerst met andere woorden

inefficiëntie.318 Laten we dit met een fictief voorbeeld schetsen. Stel nu dat Google computers wil gaan

verkopen maar dat ze ondervinden dat de totale stapel aan royalty’s te hoog zal zijn om nog winst te

kunnen maken. Google zal zich dan niet begeven op deze markt terwijl ze misschien wel heel

innovatieve computers zou kunnen aanbieden. Royalty stacking zorgt in dit geval ervoor dat Google zijn

potentieel niet kan bereiken. Deze ophoping zorgt voor een lagere opbrengst van het product en zorgt

bovendien voor een verlaging van incentives om te investeren in innovatie. 319 Deze verlaging van

incentives om innovatief te zijn, druist duidelijk in tegen de ratio van octrooien.

(2) Impact van het dreigen met een injunction op royalty stacking.

179. De impact van het dreigen van een rechtszaak heeft invloed op het onderhandelen en op de

gevraagde royalty’s. In de Verenigde Staten komt het dreigen met een rechtszaak neer op het dreigen

met een injunction320.

Stel dat we een downstream innovator hebben die een complex product heeft ontwikkeld die

vermoedelijk een inbreuk maakt op één of meerdere upstream patents. De downstream innovator is zijn

product ondertussen al aan het verkopen en wordt prompt op de hoogte gesteld van een octrooi-inbreuk.

Op dat moment zal er eerst getracht worden te onderhandelen over het bedrag van de royalty’s. Nu

vragen we ons af wat de impact is van de dreiging om naar de rechtbank te stappen op de gevraagde

royalty’s.321 Wanneer geen overeenkomst bereikt wordt, zal de upstream octrooihouder de downstream

innovator dagvaarden voor een octrooi-inbreuk, hetgeen ertoe leidt dat beide ondernemingen

gerechtskosten zullen dragen. Bovendien gaat er heel wat tijd over dergelijke rechtszaken terwijl de

uitkomst onzeker is. Wanneer er dan wordt geoordeeld dat er geen sprake is van een octrooi-inbreuk of

gewoonweg dat het gaat om een ongeldig octrooi, dan hoeft de downstream innovator natuurlijk niks te

316 A. LEMLEY en C. SHAPIRO, Patent Holdup and Royalty Stacking, Texas Law Review, 2007, 1995.

317 A. GALETOVIC en S. HABER, “The Fallacies of Patent-Holdup Theory”, Journal of Competition &

Economics, 2017, 11-12.


319 D. LIM, “Standard Essential Patents, Trolls, and the Smartphone Wars: Triangulating the End Game, Penn

State Law Review, 2014, 20.

320 Een injunction is een sanctie die wordt opgelegd door een rechtbank, zij bestaat erin iets te doen of niet te doen.

In dit geval gaat het om het bevel om het product van de markt te halen of te verbieden op de markt te brengen. ;

B. DEPOORTER, “Property rules, liability rules and patent market failure”, Erasmus Law Review, 2008, 60-65.

321 A. LEMLEY en C. SHAPIRO, “Patent Holdup and Royalty Stacking”, Texas Law Review, 2007, 2007-2008.


94

betalen. Het staat hem dan vrij om het product verder te blijven verkopen zonder het betalen van enige

royalty.

Stel nu dat het octrooi wel geldig is en een octrooi-inbreuk wordt vastgesteld. In dergelijke situatie zal

de downstream innovator redelijke royalty’s moeten betalen voor de begane octrooi-inbreuk in het

verleden en zal zij mogelijks ook verplicht worden om te stoppen met de verkoop door middel van een

injunction (of bevel). Wanneer de gevraagde royalty’s te hoog zijn voor de downstream innovator kan

het zijn dat er niet tot een overeenkomst wordt gekomen en de downstream innovator moet stoppen met

de verkoop van het product. In deze situatie is er zelfs sprake van een blokkering. Mogelijks zou de

innovator wel het product opnieuw kunnen ontwikkelen en rond het octrooi proberen werken maar dat

zal vaak een te dure operatie zijn.322

(3) Conclusie over royalty stacking

180. Het is duidelijk dat de royalty’s kunnen ophopen wanneer er strategisch gespeeld wordt. De

situatie wordt zelfs complexer wanneer er met meerdere octrooihouders tegelijkertijd moet

onderhandeld worden. De stapel royalty’s zal gestaag groeien per onderhandeling met een extra

upstream octrooihouder. Een studie wees bovendien uit dat minstens één vierde van de prijs die een

consument voor zijn of haar smartphone betaalt, te wijten is aan de opstapeling van octrooilicenties.323

Deze opstapeling die de consument betaalt zou bijna neerkomen op het totale bedrag van alle

componenten samen van een smartphone.324 Het blijkt dat royalty stacking een vertragend of zelfs

blokkerend effect hebben op innovatie. Royalty stacking heeft met andere woorden steeds

welvaartsverlies tot gevolg.325

4.3.3. Dragging with the feet

181. Een gevolg van de vaak voorkomende complementariteitssetting is dat de laatste

complementaire upstream octrooihouder in de ketting zoveel mogelijk winst uit zijn bevoordeelde

positie zal trachten slaan. De laatste complementaire upstream octrooihouder weet immers dat de

downstream innovator zijn octrooi nodig heeft (wanneer we ervan uitgaan dat niet rond het octrooi kan

322 A. LEMLEY en C. SHAPIRO, “Patent Holdup and Royalty Stacking”, Texas Law Review, 2007, 1995-1996.

323 Zo zouden de royalty’s van een smartphone van 400 dollar neerkomen op 120 dollar. Uit: A. ARMSTRONG,

J. MUELLER en D. SYRETT, “The Smartphone Royalty Stack: Surveying Royalty Demands for the Components

Within Modern Smartphones”, Working Paper, 2014, 2.

324 D. LIM, “Standard Essential Patents, Trolls, and the Smartphone Wars: Triangulating the End Game, Penn

State Law Review, 2014, 20.


Law and Social Science Research Papers, UC Berkeley, 2017, 5-6.


95

gewerkt worden).326 De laatste upstream octrooihouder in de rij zal over een sterke

onderhandelingspositie beschikken. Elke upstream octrooihouder wil dan ook in deze

onderhandelingspositie verkeren.

Stel nu dat onze downstream innovator acht licenties moet verkrijgen. Zeven ervan heeft hij reeds

verkregen, er ontbreekt dus nog één licentie. De upstream octrooihouder van dat laatste octrooi in de rij

kan zijn positie dan misbruiken door een (te) hoog bedrag te vragen of te kijken hoeveel geld de

downstream innovator nog nodig heeft om zijn project te financieren.327 Stel dat de downstream

innovator nog ruim 70 miljoen euro over heeft voor zijn uitvinding, dan kan de laatste upstream

innovator daar een zo groot mogelijk deel munt uit trachten te slaan.

182. De problemen en het misbruik die gepaard gaan met de ijzersterke onderhandelingspositie van

de laatste upstream octrooihouder in de ketting, wordt de onderhandelingsstrategie van dragging with

the feet genoemd.328 Deze techniek betekent dat iemand doelbewust traag zal handelen om in een

bepaalde voordelige situatie te komen. In dit geval is dit om in een ijzersterke onderhandelingspositie te

komen staan. Het moet gezegd worden dat hoe meer upstream octrooihouders er in het spel zullen zijn,

des te groter de kans dat één ervan strategisch zal spelen en de dragging with the feet strategie zal

toepassen.329 Het is duidelijk dat elke upstream octrooihouder incentives krijgt om even de kat uit de

boom kijken en nog niet meteen een overeenkomst te sluiten.330

4.4. Cognitieve heuristieken

“Mind is a machine for jumping to conclusions”

- DANIEL KAHNEMAN -

183. Tijdens onderhandelingen in anticommons situaties zijn er natuurlijk ook psychologische

elementen die meespelen. Psychologische elementen die in dit opzicht meespelen zijn cognitieve


Economics of Property Rights, University of Ghent, 2016-2017, 51.

327 L. COHEN, “Holdouts and Free Riders”, Journal of Legal Studies, 1991, 358-359.


Economics of Property Rights, University of Ghent, 2016-2017, 51. ; “To drag one’s feet”: act or work intentional

with slowness, deliberately to hold back or delay (betekenis gevonden op:

https://idioms.thefreedictionary.com/drag+feet)



Law and Social Science Research Papers, UC Berkeley, 2017, 5.

https://idioms.thefreedictionary.com/drag+feet


96

heuristieken331, waar bovenstaand citaat betrekking op heeft. Cognitieve heuristieken zijn vuistregels

die we stelselmatig toepassen om informatie snel en gemakkelijk te kunnen beoordelen maar, wanneer

we ze rigide toepassen, kunnen leiden tot foutieve besluitvorming.332 Cognitieve heuristieken worden

gezien als één van de oorzaken tot het creëren van anticommons.

4.4.1. Beschikbaarheidsheuristiek

184. Een eerste cognitieve heuristiek die een invloed heeft op het creëren van anticommons wordt de

beschikbaarheidsheuristiek333 genoemd. Dit is een cognitieve heuristiek die optreedt wanneer we de

waarschijnlijkheid van een bepaalde gebeurtenis denken te kunnen inschatten louter op basis van eerder

opgedane ervaring, zonder verder rekening te houden met alternatieve denkpistes.334 Zo zal men de kans

op een auto-ongeluk hoger inschatten wanneer men getuige is geweest van een auto-ongeluk of zelf

betrokken is geweest.335

185. Dergelijke redeneerwijze vindt ook plaats bij het oordeel van upstream octrooihouders over de

waarde van hun uitvindingen.336 Stel dat er vijftig upstream uitvindingen zijn waarop de downstream

innovator zich baseert bij het ontwikkelen van een computer (we gaan er gemakshalve van uit dat al

deze upstream uitvindingen worden beschermd door een octrooi). Eén van deze vijftig is het cruciale

octrooi waarop de ontwikkeling van een computer rust, de 49 andere octrooien zijn van geen waarde

voor een computer. We veronderstellen dat geen enkele van deze vijftig upstream innovators kan weten

welke het cruciale octrooi is en dat de downstream innovator voor de set van vijftig octrooien maximaal

331 M. HELLER en S. EISENBERG, “Can Patents Deter Innovation? he Anticommons in Biomedical Research”,

Science, 1998, 701.; P. YU, Intellectual Property and Information Wealth: Issues and Practices in the Digital Age,

Greenwood Publishing Group, 2007, 287-289.

332 DANIEL KAHNEMAN schreef samen met TVERSKY de internationale bestseller “Thinking, Fast and Slow” waarin

de wereld leert kennismaken met allerhande heuristieken. Dit werk is een standaardwerk voor iedereen met

interesse in psychologie over het menselijk beoordelingsvermogen, besluitvorming onder onzekerheid alsook de

studie van de behavioral economics. In 2002 kreeg Kahneman de Nobelprijs in de Economie hoofdzakelijk te

danken aan zijn prospect theory.

333 Heuristiek die geïntroduceerd werd door Kahneman en Tversky; D. KAHNEMAN, Thinking, Fast and Slow,

London, Penguin Books, 2011, 132-136.

334 Nederlandse definitie uit: P. ZIMBARDO, R. JOHNSON, A. WEBER, Psychologie: een inleiding, Amsterdam,

Pearson Education Benelux, 2005, vii (verklarende woordenlijst); D. KAHNEMAN, Thinking, Fast and Slow,

London, Penguin Books, 2011, 132-136.

335 A. TVERSKY en D. KAHNEMAN, “Judgement under Uncertainty: Heuristics and Biases”, Science, 1974,

1127.


Science, 1998, 701.


97

tien miljoen euro kan en wil betalen.337 Elke rationele octrooihouder zou dan normaal gezien een

octrooilicentie willen verkopen voor een bedrag van 200 000 euro. Echter, de

beschikbaarheidsheuristiek voorspelt dat elke upstream octrooihouder de waarschijnlijkheid dat zijn of

haar octrooi het essentiële octrooi is, gaat overschatten. Dit komt omdat elkeen de informatie uit zijn of

haar eigen ervaring naar boven haalt: “Ik heb heel wat gewerkt voor mijn eigen octrooi, het moet dus

zeker ook waardevol zijn voor deze uitvinding”. Als gevolg daarvan zal elke octrooihouder meer dan de

geschatte waarde van 200 000 euro per octrooi vragen. Daardoor zal het gevraagde bedrag voor de hele

set licenties haar marktwaarde van tien miljoen euro overtreffen en is de kans groot dat de upstream

innovator zal afdruipen en geen computers zal ontwikkelen.338

4.4.2. Attributietheorie

186. Een tweede cognitieve heuristiek die een invloed heeft op het creëren anticommons wordt de

‘attributietheorie’ genoemd, dit is de theorie die het proces van het toeschrijven van oorzaken aan gedrag

beschrijft.339 Eén van de bevindingen binnen deze theorie stelt dat wanneer mensen in competitie tot

elkaar staan, systematisch hun eigen bijdrage aan een bepaalde taak overwaarderen en de bijdrage van

een ander onderwaarderen.340 Dit gedrag is alomtegenwoordig bij onderzoekers van zo goed als alle

sectoren wanneer intuïtief gedacht wordt, zelfs onder statistici.341

187. De attributietheorie suggereert dat elke upstream octrooihouder zijn bijdrage aan een computer

zal overschatten. Dit vertaalt zich in een overwaardering342 van zijn of haar octrooi en een

onderwaardering van de waarde van de andere 49 octrooien. Elke uitvinder vindt met andere woorden

zijn eigen geoctrooieerde uitvinding de belangrijkste uitvinding in de rij, net zoals elke professor zijn

vak het belangrijkste vak vindt in een gegeven curriculum. De attributietheorie verklaart waarom

redelijke voorstellen van de downstream innovator zullen worden geweigerd door de upstream

337 De willingness to pay bedraagt met andere woorden tien miljoen.


71-72.

339 Definitie uit: A. VAN HIEL, Sociale psychologie, Gent, Academia Press, 2013, 96.; De attributietheorie is

een cognitieve heuristiek die geïntroduceerd werd in D. ROSS, T. AMABILE en J. STEINMETZ, “Social

Roles, Social Control, and Biases in Social-Perception Processes”, Journal of Personality and Social

Psychology, 1977, 491-492.


Science, 1998, 701.


1130.


71-72.


98

octrooihouder. Een overwaardering kan dan tot gevolg hebben dat de downstream innovator

noodgedwongen de stekker uit het project zal moeten halen omdat het niet meer winstgevend zal kunnen

zijn. Het gevolg is opnieuw dat de computers, door bijvoorbeeld Google als downstream innovator, niet

zullen worden ontwikkeld.343

4.4.3. Representativiteitsheuristiek

188. Een derde heuristiek die tijdens de onderhandeling kan optreden en een invloed heeft op

anticommons is de ‘representativiteitsheuristiek’.344 Deze heuristiek vindt plaats wanneer mensen de

waarschijnlijkheid van een bepaald onzeker iets dienen in te schatten. Eén van de bevindingen is dat

wanneer de mens numerieke inschattingen dient te maken, hij of zij deze in grote mate laat afhangen

van de beschikbare gegevens die hij of zij bezit.345 De mens zal een te sterk gewicht toekennen aan deze

beperkte informatie die voorhanden is. Hij of zij zal op basis van deze beperkte gegevens een oordeel

trachten te maken die dan ook vaak leidt tot een foutieve interpretatie van de informatie.346

189. We passen deze theorie nu toe op een fictief voorbeeld op vlak van octrooien. Stel dat de

beursgenoteerde onderneming Google het zeer goed doet in haar sector maar beslist om zich voortaan

ook toe te leggen op het maken van computers. Daarvoor dient ze natuurlijk eerst over de nodige

licenties van alle upstream octrooihouders te beschikken. Wanneer een upstream octrooihouder

(bijvoorbeeld IBM) zich tijdens de onderhandelingen baseert op de koersgegevens van Google, zal IBM

bij de onderhandelingen een hoge prijs vragen voor het octrooi. De reden hiervoor is dat IBM denkt dat

Google ook zeer succesvol zal worden in het maken van computers. Met andere woorden, IBM zal de

verwachte opbrengst van Google trachten inschatten en zal geen rekening houden met de kans op een

slechte afloop voor Google.

Indien meerdere upstream octrooihouders allen op deze manier denken, zal het steeds moeilijker worden

voor Google om alle benodigde licenties te verkrijgen en winst te maken met het verkopen van

computers door het royalty stacking-probleem. Google zou kunnen beslissen om niet door te gaan met

haar plan en het maken van haar eigen computers te staken wegens de ophoping van de royalty’s.


Science, 1998, 701.

344 Dit is opnieuw een heuristiek die ontwikkeld werd door het duo Kahneman en Tversky in een paper van 1972.

; D. KAHNEMAN en A. TVERSKY, “Subjective Probability: A Judgment of Representativeness”, Cognitive

Psychology, 1972, 430-452.


1124-1127.

346 M. BRYSBAERT, Psychologie, Gent, Academia Press, 2006, 379.


99

4.5.Externaliteiten

190. Externaliteiten worden ook gezien als één van de oorzaken van anticommons. Zoals eerder al

besproken is innovatie zo goed als altijd cumulatieve innovatie en ontstaat er een situatie van

complementariteit: de downstream innovator heeft de hele ketting van upstream patents nodig.

Het probleem dat zich in de vorm van een externaliteit voordoet is het feit dat de verschillende

octrooihouders geen rekening houden met de prijseffecten. Om deze theorie te onderbouwen moet

teruggegaan worden naar de theorie van COURNOT, een 19de -eeuwse wetenschapper actief in wiskunde,

economie en filosofie.347

4.5.1. Cournot en positieve externaliteiten

191. COURNOT analyseerde in zijn werk strategische interacties tussen producenten van

complementaire producten. Hij legde zijn theorie uit door een markt te schetsen met twee

ondernemingen: één onderneming die als monopolie zink produceerde en de andere onderneming bezat

een monopolie bij de productie van koper. De twee ondernemingen leverden aan tal van ondernemingen

die brons maakten. COURNOT stelde zich de vraag wat er zou gebeuren met deze twee ondernemingen

wanneer deze zouden fuseren. Hij bewees in een economisch model dat complementaire monopolisten

zoals deze hun prijzen hoger stelden dan wanneer zij zouden fuseren tot één entiteit.348 Met andere

woorden, de controle van één enkele monopolist die zowel koper en zink verkoopt, resulteert in een

lagere prijs dan wanneer koper wordt gemaakt door monopolist A en zink door monopolist B.349

De redenering hierachter is eenvoudig.350 Stel dat er één eenheid van koper en één eenheid van zink

nodig is om één eenheid koper te maken. Wanneer de producent van koper zijn prijs zal verlagen, zal de

producent van brons in staat zijn om meer koper te kopen. Wanneer de producent dan meer koper gaat

kopen, zal hij automatisch ook meer zink gaan kopen aangezien er voor één eenheid brons te maken

telkens één eenheid van zink nodig is. Doordat er meer zink gekocht wordt dan voorheen, zal er een

347 Zijn theorie werd beschreven in het boek Researches into the Mathematical Principles of the Theory of Wealth

dat hij reeds uitbracht in 1838.

348 H. VARIAN, J. FARELL and C. SHAPIRO, The Economics of Information Technology: An Introduction,

Cambridge, Cambridge University Press, 2005, 43-45.

349 I. FISHER, “Cournot and Mathematical Economics”, The Quarterly Journal of Economics, 1898, The Oxford

University Press, 128.

350 H. VARIAN, Economics of Information Technology, Revised Version of the Raffaele Mattioli Lecture,

Berkeley, University of California, 2003, 39-40.


100

positieve externaliteit351 ontstaat en zal de winst van de producent van zink stijgen. De extra winst van

de producent van zink is echter irrelevant voor de producent van koper waardoor die laatste geneigd zal

zijn de prijs niet verder te laten zaken. Wanneer de producent van koper en de producent van zink echter

zouden fuseren, dan zou de gefuseerde onderneming er rekening mee houden dat de verlaagde prijs van

koper een effect heeft de op vraag van zink en zou die een lagere prijs stellen voor zowel koper als zink.

4.5.2. Toepassing op octrooisystemen

192. Uit de theorie van COURNOT is af te leiden dat een fusie van ondernemingen die handelen in

complementaire goederen positief zou zijn: prijzen zouden dalen en dat zou ervoor zorgen dat zowel

producenten als consumenten beter af zijn.352 De theorie geldt ook wanneer het gaat om drie, vier of

meerdere monopolies, hetgeen een oligopolie genoemd wordt.

193. Hoewel de theorie van COURNOT handelt over lichamelijke goederen (fysieke objecten zoals

koper, zink en koper), kan diezelfde theorie van complementaire monopolies ook in grote lijnen worden

toegepast op onlichamelijke goederen zoals octrooien.353 Meer specifiek wordt de theorie toegepast op

de situatie waarin meerdere octrooihouders octrooien bezitten op een bepaald product of een bepaald

proces.354 Als een downstream innovator verschillende licenties moet verkrijgen, zal een succesvolle

onderhandeling bemoeilijkt worden door het bestaan van (positieve) externaliteiten tussen de

verschillende upstream octrooihouders.355

We veronderstellen twee upstream octrooihouders die in een complementaire relatie tegenover elkaar

staan, met andere woorden: elk van de twee octrooien zijn nodig om de downstream uitvinding mogelijk

te maken (bijvoorbeeld opnieuw een computer). We veronderstellen dat elke downstream innovator die

computers wil maken haar willingness-to-pay voor beide octrooien tussen de waarde 0 en 1 [0,1]

351 Een positieve externaliteit komt voor wanneer een persoon voordelen kan halen uit de handelingen van iemand

anders. Positieve externaliteiten kunnen ook beschreven worden als externe baten, de beslissingsnemer zorgt

ervoor dat een externe persoon of entiteit baten haalt door de handeling waaraan hij of zij extern is.

352 H. VARIAN, Economics of Information Technology, Revised Version of the Raffaele Mattioli Lecture, 2003,

Berkeley, University of California, 39-40.

353 Y. ZHOU, “The Tragedy of the Anticommons in Knowledge”, Review of Radical Political Economics, 2016,

160.

Volgens ZHOU zijn de externaliteiten van Cournot eigenlijk zelfs veel extremer bij onlichamelijke goederen zoals

kennis dan degene bij fysieke objecten zoals het voorbeeld van koper, zink bh’s van Cournot.


Review, 2013, 21. ; C. SHAPIRO, “Navigating the patent thicket: Cross licenses, patent pools, and standard

setting”, Innovation Policy and the Economy, MIT Press, 2001, 5-6. ; J. BARNETT, “Has the Academy Led Patent

Law Astray?”, Legal Studies Research Papers Series, Center for Law and Social Science Research Papers, UC

Berkeley, 2017, 6.

355 B. DEPOORTER, “Property rules, liability rules and patent market failure”, Erasmus Law Review, 2008, 71.


101

bedraagt. De prijs voor het eerste octrooi bedraagt p1 en de prijs voor het tweede octrooi p2. De totale

prijs voor de twee octrooien bedraagt dus p1 + p2. We veronderstellen dat de vraagprijs voor de twee

octrooien de volgende is: 1- (p1 + p2). De winst van een upstream octrooihouder is met andere woorden:

p1 . (1 – (p1 + p2)). We veronderstellen dat de equilibrium waarde356 voor beide octrooien 1/3 is zodat

beide octrooien samen 2/3 kosten.357

Indien we nu veronderstellen dat beide octrooien aan één upstream octrooihouder toebehoren, dan zal

ze een prijs P vragen voor een licentie op beide octrooien. De winst voor deze octrooihouder is dan de

volgende: P . (1 – P). Het maximum aan winst wordt dan bereikt wanneer de prijs P gelijk is aan ½. Dit

in tegenstelling tot de vorige situatie waarbij voor beide octrooien 2/3 werd betaald.

194. We kunnen concluderen dat fragmentatie de prijs voor beide licenties kunstmatig verhoogt. Dit

zorgt ervoor dat sommige geïnteresseerde downstream innovators die computers willen maken dit niet

zullen ondernemen. Ondergebruik vindt met andere woorden plaats door het bestaan van positieve

externaliteiten tussen de verschillende complementaire upstream octrooihouders. Wanneer upstream

octrooihouder A zijn prijs zal laten dalen, zal dat tot gevolg hebben dat de andere upstream

octrooihouder B meer kan vragen voor zijn licentie want de totale willingness-to-pay blijft natuurlijk

hetzelfde. Upstream octrooihouder B ondervindt met andere woorden een positieve externaliteit door

de beslissing van upstream octrooihouder A. Het feit dat octrooihouder A zijn prijs laat zaken, heeft

echter geen enkel voordeel voor zichzelf, enkel voor octrooihouder B. Daardoor zal octrooihouder A

zijn prijs zeker niet verder willen laten zakken aangezien de voordelen van deze verlaging niet aan hem

maar net aan octrooihouder B toekomen.

4.5.3. Conclusie

195. Het spijtige aan de mogelijkheid van positieve externaliteiten is dat ze aanleiding geven tot

strategisch gedrag aangezien de prijsbeslissingen van upstream octrooihouders A en B op elkaar invloed

hebben. Dit zorgt voor inefficiëntie waarin er hogere prijzen358 en lagere producties zijn, hetgeen

opnieuw resulteert in welvaartsverlies.

Deze positieve externaliteiten kunnen ertoe leiden dat de downstream innovator zijn project om

computers te ontwikkelen niet zal doorzetten en ondergebruik als gevolg van het anticommons regime

zich voordoet. Empirisch onderzoek bevestigt dat anticommons situaties verergeren naarmate

356 Met de equilibrium waarde wordt het punt bedoeld waar de vraag gelijk is het aanbod. Grafisch is dit het punt

waar vraagcurve snijdt met de aanbodscurve. Definitie uit:

http://www.economicsonline.co.uk/Definitions/Equilibrium.html (geraadpleegd op 24 april 2018).

357 Dit cijfervoorbeeld is afgeleid uit: B. DEPOORTER, “Property rules, liability rules and patent market failure”,

Erasmus Law Review, 2008, 71-73.

358 Deze hogere prijzen zorgen natuurlijk dat de problemen van hold-ups en royalty stacking versterkt worden.

http://www.economicsonline.co.uk/Definitions/Equilibrium.html


102

fragmentatie359, complementariteit van octrooien en onzekerheid over de geldigheid van de octrooien

toeneemt.360

De theorie van COURNOT suggereert dat de sociale welvaart zal afnemen naarmate het aantal vereiste

licenties toeneemt. Teveel eigendomsrechten op een goed hebben opnieuw ondergebruik als gevolg. De

monetaire gevolgen van deze externaliteiten doen zich met betrekking tot octrooien voor in de vorm van

royalty stacking.361

§5. Van een ‘Tragedy’ naar een ‘Disaster of the Anticommons’?

196. Hierboven werd eerder al een symmetrie tussen de commons en anticommons vastgesteld. Deze

symmetrische relatie werd aangetoond door een economisch model ontwikkeld door BUCHANAN en

YOON.362

197. In 2006 werd de zojuist veronderstelde symmetrie tussen commons en anticommons verder

onderzocht en in vraag gesteld door een interdisciplinair team waar VANNESTE, VAN HIEL, PARISI en

DEPOORTER van deel uitmaakten.363 Hun onderzoek bestond uit een tweeledige studie en wees uit dat

commons en anticommons eigenlijk niet symmetrisch tegenover elkaar staan maar zich juist in een

asymmetrische relatie tot elkaar verhouden. Om het summier te houden, zal enkel kort worden ingegaan

op de eerste studie en zullen enkel de conclusies van beide studies worden besproken.

De eerste studie concludeert dat een anticommons situatie een groter opportunistisch karakter oproept

dan een commons situatie. In deze studie speelden psychologiestudenten een bordspel waarbij ze twee

gemeenschappelijke goederen onderzochten. Beide goederen waren exact hetzelfde maar het ene werd

gekenmerkt door een commons regime terwijl het andere gekenmerkt werd door een anticommons

eigendomsregime. Er werd onderzocht in het experiment of de deelnemers een grotere som geld zouden

vragen in de anticommons setting dan de waarde die uit de commons setting zou genomen worden. Het

resultaat was dat de gemiddelde waarde die uit de commons werd genomen significant kleiner was dan

de gevraagde prijs in de anticommons setting, wat anticommons nefaster dan commons maakt. Deze

studie suggereert dat commons en anticommons zich eerder assymetrisch tegenover elkaar verhouden.

359 Met een toenemende fragmentatie wordt een toenemend aantal octrooien bedoeld, octrooien zijn immers

eigendomsrechten. Als gevolg daarvan zullen in dit geval meer licenties moeten verkregen worden.; B.

DEPOORTER en F. PARISI, “Fair Use and Copyright Protection: A Price Theory Explanation”, International

review of Law and Economics, 2002, 453-473.

360 B. DEPOORTER en S. VANNESTE, “Putting Humpty Dumpty Back Together: Experimental Evidence of

Anticommons Tragedies”, Journal of Law, Economics & Policy, 2007, 1-15.

361 Infra nr. 178.

362 Infra nrs. 135-136.


of commons and anticommons dilemmas”, International Review of Law and Economics, 2006, 1-35.


103

Bovendien wijst deze studie aan dat anticommons situaties een groter sociaal gevaar vormen dan

commons situaties: ondergebruik blijkt meer dramatischer voor de maatschappij dan overgebruik.364

De resultaten van de studie tonen aan dat in anticommons situaties hogere prijzen worden gevraagd dan

in commons situaties (studie 1) en ook dat anticommons situaties gevoeliger zijn voor ondergebruik dan

commons situaties gevoelig zijn voor overgebruik (studie 2). Als commons leidt tot een ‘tragedy’ dan

zouden anticommons moeten leiden tot een ‘disaster’.365

198. Uit deze studie moet geconcludeerd worden dat privatisering van de commons telkens

weloverwogen moet plaatsvinden en dat men op de hoogte moet zijn dat een Tragedy of the

Anticommons soms zelfs tot een ‘Disaster of the Anticommons’ kan leiden omdat het ondergebruik in

anticommons situaties inefficiënter blijkt dan het overgebruik bij de commons.366

Eén van de mogelijke verklaringen hiervoor werd gezocht en gevonden in de wetenschap van de

psychologie. Bij een anticommons setting zouden zich bepaalde gedragseffecten voordoen bij de

verschillende eigenaars. Eigenaars in situaties van anticommons hebben een recht om anderen uit te

sluiten, ze bezitten een vetorecht tegen elk gebruik van het gemeenschappelijke goed. Deze eigenaars

zien hun vetorecht als hun ‘eigen recht’. Psychologische effecten zouden er dan ook voor zorgen dat ze

dit vetorecht te allen tijde willen beschermd zien. De beslissingsnemer in de anticommons setting

verkeert aldus in de overtuiging dat hij geen schade verricht aan een andere eigenaar van het goed

wanneer hij tenslotte een eigen recht uitoefent. Het tegengestelde is echter waar want één of meerdere

andere eigenaars kunnen door deze weigering van toestemming een serieus economisch nadeel

ondervinden.367

In een commons eigendomsregime daarentegen zien de gebruikers de commons niet als iets waarvan zij

de eigenaar zijn. Zij bezitten geen eigen recht zoals het vetorecht bij de commons, ze zijn slechts een

deel van de groep die afhangen van de samenwerking tussen de leden. Wanneer het gemeenschappelijke

goed wordt blootgesteld aan overgebruik, dan realiseren zij dat eigen onrechtmatig gedrag economische

schade aan de andere leden van de groep teweeg brengt.368

199. Of de bevindingen van de studie ook toepasbaar zijn op anticommons in het octrooisysteem is

een vraag die gesteld moet worden maar waar momenteel moeilijk een antwoord op kan worden

gegeven. De bovenstaande conclusies werden immers gevormd door zich te baseren op experimenten

met psychologiestudenten. Onderzoek van ZHOU in 2012 lijkt dit onderzoek te bevestigen, hij stelt dat

het symmetrisch model van BUCHANAN en YOON fout is en dat anticommons in kennisgoederen zoals

364 Ibid.

365 Ibid.

366 Ibid.


of commons and anticommons dilemmas”, International Review of Law and Economics, 2006, 1-35.

368 Ibid.


104

uitvindingen veel dramatischere gevolgen hebben dan de situatie waarbij kennis zou vallen onder een

commons regime. 369

200. De bedoeling van de zojuist gegeven bespreking van het artikel van VANNESTE, VAN HIEL,

PARISI en DEPOORTER is enkel en alleen maar bedoeld om te wijzen op de ernst van anticommons

situaties. Anticommons en ondergebruik zijn respectievelijk een symptoom en een ziekte die niet

onderschat mogen worden. De samenleving is maar beter op de hoogte van een mogelijke Disaster of

the Anticommons…

Afdeling 4. Andere ziektesymptomen: patent warfare & patent trolls

201. Anticommons is naast het symptoom van ondergebruik ook een nevensymptoom die zorgt voor

het ontstaan van twee andere verschijnselen, met name patent warfare en patent trolls.

Een zeer grote mate van fragmentering van eigendomsrechten, namelijk octrooien op uitvindingen,

zorgen voor een grotere mate van opportunistisch gedrag van ondernemingen.370 Indirect veroorzaken

anticommons in een octrooisysteem de uiterlijke ziektesymptomen van patent warfare en patent trolls.

Deze symptomen zorgen voor een nieuw ontdekte ziekte waaraan in dit werkstuk de ‘ziekte van

overbodige kosten’ zal worden gegeven. Deze ziekte betekent opnieuw welvaartsverlies.

Oorlogen in het algemeen hebben de eigenschap dat ze gepaard gaan met bepaalde strategieën. We

zagen eerder dat er ook welbepaalde defensieve en offensieve octrooistrategieën gebruikt worden door

ondernemingen. Defensieve strategieën worden gebruikt wanneer de onderneming zich tracht af te

weren tegen een aanval. Een offensieve strategie wordt daarentegen gehanteerd om zelf in de aanval te

gaan. Beide strategieën worden gebruikt in de context van wat patent warfare genoemd wordt. En net

zoals trollen in de verschillende veldslagen in de Lord of the Rings voor heel wat problemen zorgden

voor de mensen op Middle Earth, zorgen patent trolls ook nu voor heel wat problemen in welbepaalde

octrooisystemen.

202. De nadruk van deze bespreking zal liggen op het octrooisysteem van de Verenigde Staten

aangezien het in deze jurisdictie mogelijk is om software-octrooien aan te vragen, hetgeen een grote

impact heeft op de nevensymptomen van patent wars en patent trolls. In Europa zijn beide

verschijnselen minder aanwezig aangezien men voor software in beginsel geen octrooi kan verkrijgen ,

tenzij wanneer er een technisch effect aanwezig is.

369 Y. ZHOU, The Tragedy of the Anticommons in Knowledge”, Review of Radical Political Economics, 2016,

158-175.

Zhou is van mening dat de enige oplossing voor Anticommons in kennisgoederen bestaat uit terugkeren naar een

commons regime, die hij aanduitdt met ‘Knowledge Commons’. Hij is van mening dat de enige schuldige voor de

Tragedy of the Anticommons in een octrooisysteem net intellectuele eigendom is.

370 A. GALETOVIC en S. HABER, “The Fallacies of Patent-Holdup Theory”, Journal of Competition &

Economics, 2017, 20-22.


105

§1. Patent warfare

1.1.Algemeen

203. Een onderneming voelt wanneer een concurrent octrooien gebruikt om de toegang tot de

nieuwste technologie te belemmeren. Wanneer een concurrent een dergelijke offensieve strategie

hanteert, zal de onderneming zich genoodzaakt voelen om zijn octrooiportfolio ook uit te breiden als ze

wil dat haar afweersysteem voldoende operatief is.371 Op die manier ontstaat een patent arms race die

uiteindelijk uitmondt in een patent war.

204. We zagen eerder al dat de eerste patent war in de Verenigde Staten plaatsvond tijdens de jaren

1850 toen de eerste naaimachine er geïntroduceerd werd.372 Deze octrooioorlog was een relatief kleine

veldslag wanneer we deze plaatsen tegenover de veldslagen van de laatste decennia in de Verenigde

Staten. Het bekendste voorbeeld daarvan is the Great Smartphone Wars.

205. Met patent warfare wordt het voeren van oorlog door het gebruik van octrooien in het algemeen

bedoeld. Patent warfare bevat een oorzaak (patent arms race) die gekenmerkt wordt door uiterlijke

strategieën (defensieve en offensieve octrooistrategieën) waarbij deze uiteindelijk ook ernstige gevolgen

(patent wars) met zich meebrengen. In wat volgt worden al deze elementen geanalyseerd.

1.2.Patent arms race: de oorzaak

206. Een dreigende oorlog gaat meestal gepaard met een arms race of een wapenwedloop. Wanneer

een staat geconfronteerd wordt met een dreigende oorlog, zal zij eerst zorgen voor een voldoende

operatief afweersysteem en zal zij ook haar arsenaal aan aanvalswapens uitbreiden. Ook patent warfare

kent dergelijk verloop. Ondernemingen die zich in het nauw voelen gedreven, zullen gestaag hun

octrooiportfolio uitbreiden en zullen zonder het altijd beseffen vrijwillig meedoen aan een patent arms

race. Deze wapenwedloop is in de eerste plaats het gevolg van het hanteren van een defensieve strategie

waarbij een mogelijke oorlog wordt voorbereid. Net zoals men een boksmatch niet kan winnen door

zuiver te incasseren, dient de onderneming ook te kunnen uitdelen. Ze zal haar arsenaal aan

octrooiwapens opnieuw uitbreiden maar deze keer met een aanvalsmotief. Men merkt op dat de patent

arms race uiteindelijk veroorzaakt wordt door zowel een defensieve als offensieve strategie. Deze race

zorgt ervoor dat octrooibureaus worden overstelpt met octrooiaanvragen. Volgens DRAHOS kan men de

371 G. DE RASSENFOSSE en D. GUELLEC, “Quality versus quantity : Strategic interactions and the patent

inflation”, 4th annual conference of the EPIP association, 2009, 12.




106

rol van octrooibureaus in deze wapenwedloop vergelijken met de rol van wapenhandelaars die gedreven

zijn door eigenbelang:373

“In an arms race one party tries to stay ahead of the other through stockpiling more arms in order to

maintain superiority. The other party does precisely the same […]. If some companies begin obtaining

monopoly privileges their competitors are likely to follow suit. Naturally the attorneys and patent offices

will encourage the purchase of more arms”

- PETER DRAHOS -

207. De metafoor van DRAHOS schetst de patent arms race uitstekend doch moet zijn uitspraak naar

mijn mening genuanceerd worden. Wapenhandelaars zijn inderdaad over het algemeen gericht op het

eigenbelang omdat ze nu eenmaal private ondernemingen zijn die op winst gericht zijn. Wat DRAHOS

echter over het hoofd ziet, is dat octrooibureaus geen private ondernemingen zijn. Hoewel

octrooibureaus in theorie kunnen beïnvloed worden door belangengroepen zoals advocaten of politici,

maken zij nog steeds deel uit van de overheid dewelke het promoten van welvaart voor al haar burgers

als prioriteit heeft.

208. Er kan besloten worden dat een wapenwedloop gevormd wordt door zowel een defensieve als

offensieve octrooistrategie. Om een idee te geven hoe deze strategieën werkelijk verlopen, zal in wat

volgt deze strategieën verder in de diepte worden bekeken.

1.2.1. Analyse van een defensieve octrooistrategie

209. “A succes”, noemde Google’s hoofd van de M&A374 afdeling de deal waarbij Google een

exuberant bedrag van 12,5 miljard dollar neertelde in 2011 om Motorola te kopen. Maar waarom zou

Google een onderneming kopen die smartphones maakt? Een van de redenen en misschien wel de

grootste is omwille van de uitgebreide octrooiportfolio die Motorola bezat, hun portfolio telde zo’n

17 000 octrooien.375 De reden van deze koop is volgens BOLDRIN en LEVINE dan ook puur defensief om

een groter afweersysteem op te bouwen.376 Google kan de octrooien van Motorola gebruiken om zich te

wapenen tegen een dagvaarding van Microsoft of Apple wanneer ze zich schuldig zou maken aan een

373 P. DRAHOS, The Global Governance of Knowledge: Patent Offices and their Clients, Cambridge University

Press, 2010, 109.

374 M&A staat voor Mergers & Acquisitions en betekent niets meer dan Fusies en Overnames.

375 J. YANG, “The Use and Abuse of Patents in the Smartphone Wars: A Need for Change”, Journal of Law,

Technology & the Internet, 2014, 244.


Reserve Bank of St. Louis, St. Louis, 2012, 7.


107

octrooi-inbreuk.377 Google is immers relatief gezien een jong bedrijf die nog niet over een

afweersysteem van het kaliber van Microsoft of Apple beschikt, vandaar dat Google dan maar dergelijk

bedrag neerlegde voor het portfolio van Motorola.

210. Ook volgens diezelfde BOLDRIN en LEVINE zijn niet alleen het grootste deel van octrooien

waardeloos, ze weerspiegelen ook geen innovatie. Ze dienen telkens puur om een potentiële dagvaarding

door een rivaal af te weren. Een multinational krijgt als het ware de drang om een steeds groter

octrooiportfolio op te bouwen, niet omwille van de drang om te innoveren maar omwille van de

noodzaak zich te moeten verdedigen tegen aanvallen.378 Met een uitgebreid octrooiportfolio zal de kans

op een aanval in de eerste plaats kleiner zijn en indien nodig kan de onderneming die wordt aangevallen

zijn mannetje staan met een uitgebreid portfolio.379 Volgens POSNER betekent het hanteren van een

defensieve octrooistrategie ‘a social waste’ omdat de kost van het verkrijgen van een octrooi en

octrooiprocessen niks bijbrengen aan innovatie en enkel maar kosten tot gevolg hebben.380

211. Tegelijk kan een defensieve strategie echter ook helpen om zich een weg te banen doorheen een

patent thicket. Wanneer een downstream innovator vreest dat zijn product een inbreuk zou kunnen

plegen op één of meer octrooien van een upstream octrooihouder, zal de downtream innovator ervoor

zorgen dat hijzelf over zoveel mogelijk octrooien beschikt. Op die manier vergroot de kans dat de

upstream onderneming zelf een inbreuk pleegt op een octrooi van de downstream innovator in datzelfde

web van octrooien. Bijgevolg kan de downstream innovator zo nodig dreigen om de upstream

octrooihouder zelf voor de rechter te dagen wegens octrooi-inbreuk. Dit feit zal er dan voor zorgen dat

onderhandelingen kunnen plaatsvinden tussen beide partijen en een rechtszaak vermeden wordt.

Eventueel kunnen de onderhandelingen eindigen in kruislicenties (cross-licenses) tussen de twee

ondernemingen. Indien de onderhandelingen slagen, wordt een patent war op het nippertje vermeden.

212. Net zoals staten liever geen oorlog voeren, voeren ondernemingen immers ook liever geen

rechtszaken. Een defensieve strategie zorgt dus niet alleen voor een sterk afweersysteem, het kan er ook

voor zorgen dat onderhandelingen sneller uitmonden in een vredesakkoord en de onderneming zich een

weg kan banen doorheen een welbepaald patent thicket.

377 M. BOLDRIN en D. LEVINE, “The Case Against Patents”, Working Paper Series – Research Division

Federal Reserve Bank of St. Louis, St. Louis, 8.





380 R. POSNER, “Why There Are Too Many Patent in America”, The Atlantic, 2012,

https://www.theatlantic.com/business/archive/2012/07/why-there-are-too-many-patents-in-america/259725/




108

1.2.2. Analyse van een offensieve octrooistrategie

213. Een offensieve strategie betekent dat octrooien als wapens gebruikt worden om een andere

onderneming aan te vallen met als doel om zoveel mogelijk vruchten te plukken van een innovatief

product van een andere onderneming. Het ultieme doel is om eigen octrooi-inkomsten kunstmatig te

verhogen.381

Enerzijds vindt deze strategie plaats door middel van procesvoering wanneer er sprake is van een

octrooi-inbreuk. Zo menen BOLDRIN en LEVINE dat Microsoft deze strategie veelvuldig toepast.382

Microsoft was niet meteen klaar om te springen op de kar van de smartphones en tablets, waar Google

dan wel weer in slaagde. Microsoft probeerde dan maar mee te delen in de grote winsten die Google

maakte door ze veelvoudig voor de rechtbank te brengen omwille van vermeende octrooi-inbreuken.

Microsoft had allicht het volgende in gedachten: “if you can’t beat them, sue them”.

Anderzijds gebruiken ondernemingen een offensieve octrooistrategie om concurrenten de pas af te

snijden of om concurrenten te dwingen tot het nemen van een licentie. Zo kan men een octrooi aanvragen

in een bepaalde nieuwe sector die een slagboomeffect tot gevolg heeft. Hiermee doelt men op het

verkrijgen van een zeer breed octrooi in een bepaalde nieuwe sector waar nog geen of weinig octrooien

zijn uitgegeven. Het octrooi is dan als het ware een slagboom waarrond een concurrent zich moeilijk

omheen kan werken.

214. Ondernemingen die enkel en alleen maar een offensieve strategie hanteren is wat in de literatuur

bekend staat als een patent troll, waarover later in deze afdeling meer.

1.3.Patent wars: het gevolg

1.3.1. Wat zijn patent wars?

215. Elke oorlog of veldslag is natuurlijk gericht op het behalen van een overwinning. Ook is dit het

geval bij octrooiprocesvoering: er wordt getracht de tegenstander te verslaan en hem tot overgave te

dwingen. De term patent wars moet begrepen worden als de verzameling van rechtszaken waarin talrijke

ondernemingen binnen een sector of tussen sectoren onderling procesvoering als middel gebruiken om

hun octrooirechten uit te oefenen.383 Het hanteren van de term patent war impliceert dat offensieve en

defensieve octrooistrategieën op een agressieve wijze worden aangewend.




Reserve Bank of St. Louis, St. Louis, 8.

383 Y. PAIK en F. ZHU, “The Impact of Patent Wars on Firm Strategy: Evidence from the Global Smartphone

Market”, Working Papers 14-015, Harvard Business School, 2016, 2-3.


109

216. Sinds een tiental jaar geleden is er een ware patent war tussen grote multinationals in gang gezet.

De bekendste octrooioorlog die zich voordeed is wellicht degene die woedde in de smartphone sector.

1.3.2. Toepassing: smartphone wars

“All the big tech companies have started amassing troves of software patents — not to build anything,

but to defend themselves. If a company's patent horde is big enough, it can essentially say to the world,

‘If you try to sue me with your patents, I'll sue you with mine.’ It's mutually assured destruction. But

instead of arsenals of nuclear weapons, it's arsenals of patents.”384

- BLUMBERG EN SYDELL -

217. De patent wars in de smartphonesector wordt perfect geschetst door BLUMBERG en SYDELL met

bovenstaand citaat. Een smartphone vandaag kan ongelofelijk veel taken uitvoeren (foto’s nemen,

berichten typen, mails beantwoorden, rekenen, gamen, navigeren…). Dit zijn allen taken waar heel wat

octrooien betrekking op hebben.385 Anno 2012 werd geschat dat er tussen de 200 000 en de 250 000

Amerikaanse octrooien betrekking hebben op componenten die aanwezig zijn in een smartphone.386 Dit

aantal in het achterhoofd gehouden laat ons geen twijfel bestaan over de aanwezigheid van een patent

thicket in de Amerikaanse smartphone sector: een overlappend web van octrooien doet zich voor.

De vele aanwezige octrooien in smartphones hebben dan ook aanleiding gegeven tot een groot aantal

rechtszaken tussen verschillende hightech ondernemingen zoals Apple, Samsung, Nokia, HTC,

Microsoft, Google en dergelijke meer. Deze oorlog vond niet alleen plaats in de Verenigde Staten387

maar Samsung en Apple hebben ook veldslagen gekend in Australië, Japan, Korea, Duitsland, Verenigd

384 A. BLUMBERG en L. SYDELL, “When Patents Attack”, NPR, 2011,

https://www.npr.org/sections/money/2011/07/26/138576167/when-patents-attack (geraadpleegd op 9 maart

2018).

385 R. CASS, “Lessons from the Smartphone Wars: Patent Litigations, Patent Quality, and Software”, Minn. J.L.

Sci. & Tech, 2015, 15-16.

386 Het is niet duidelijk of deze schatting accuraat is omdat ze gebaseerd is op een ruwe schatting. Wat ook het

aantal aanwezige octrooien in een smartphone moge zijn, het staat vast dat om een zeer groot aantal gaat.. Dit

aantal gaat zowel om wat in de Verenigde Staten ‘utility patents’ en ‘design patents’ genoemd worden. Bron: J.

YANG, “The Use and Abuse of Patents in the Smartphone Wars: A Need for Change”, Journal of Law, Technology

& the Internet, 2014, 244. ; R. CASS, “Lessons from the Smartphone Wars: Patent Litigations, Patent Quality, and

Software”, Minn. J.L. Sci. & Tech, 2015, 16.

387 Met de Verenigde Staten wordt eigenlijk voornamelijk California bedoeld omdat heel wat hightech IT-

ondernemingen gevestigd zijn in Sillicon Valey, California.

https://www.npr.org/sections/money/2011/07/26/138576167/when-patents-attack


110

Koninkrijk, Frankrijk, Italië en Nederland.388 Zo verbood een Duitse rechtbank in 2011 de verkoop van

een bepaald type van tablets van Samsung wegens een inbreuk op een octrooi van Apple.389

De kans is echter ook zeer groot dat wanneer je aan twee merken van smartphones denkt, de

respectievelijke hightech ondernemingen verwikkeld zijn geweest in een rechtszaak, of dat nog steeds

zijn, althans in de Verenigde Staten. Er komen immers steeds meer en meer octrooien op de wereld

terwijl innovatie ook steeds sneller en sneller gaat. Men mag niet vergeten dat octrooien tenslotte twintig

jaar gelden. Deze duur lijkt voor ons niet zozeer lang maar in de smartphonesector is twintig jaar het

equivalent van enkele lichtjaren.390

De kans dat een producent van smartphones op een ‘landmijn’ stapt, is steeds groter geworden. In de

softwaresector is het daarbovenop ook zo dat vele software-octrooien onduidelijk en dubieus zijn

doordat ze slechts varianten zijn op een reeds bestaande technologie. Zulke octrooien worden daardoor

als landmijnen gezien omdat erop lopen vaak onschuldig en onbewust gebeurt.391 Door de soms triviale

aard van software-octrooien gebeurt het frequent dat er een octrooi-inbreuk wordt gemaakt zonder dat

de inbreukmaker kennis heeft van het bestaande octrooi.

218. Door op landmijnen te trappen zijn hightech ondernemingen ondertussen verwikkeld geweest

in wat in de geschiedenis bekend staat als de Smartphone Wars. Deze oorlog ontketende zich in 2009

met een rechtszaak tussen Nokia en Apple.392 Daarna verkeerde de Smartphone Wars op een hoogtepunt

tussen 2010 en 2012. Tegen het eind van 2012 was er al sprake van in totaal zo’n 1100 octrooiprocessen

tussen ondernemingen in de smartphone industrie. Apple was daar in totaal zo’n 142 keer bij

betrokken.393


Sci. & Tech, 2015, 16.

389 Z. WHITTAKER, “Samsung alters Galaxy Tab design to avoid German sales ban”, ZDNet, 2011,

http://www.zdnet.com/article/samsung-alters-galaxy-tab-design-to-avoid-german-sales-ban/ (geraadpleegd op 20

maart 2018).



391 S. McJOHN, “Scary patents”, Social Science Research Network, Suffolk University Law School, 2009, 4.

392 D. SMYTH, “Apple, Samsung, Google and the smartphone patent wars – everything you need to know”, The

Guardian, 2012, https://www.theguardian.com/technology/2012/oct/22/smartphone-patent-wars-explained

(geraadpleegd op 26 maart 2018).

393 J. YANG, “The Use and Abuse of Patents in the Smartphone Wars: A Need for Change”, Journal of Law,

Technology & the Internet, 2014, 248.

http://www.zdnet.com/article/samsung-alters-galaxy-tab-design-to-avoid-german-sales-ban/

https://www.theguardian.com/technology/2012/oct/22/smartphone-patent-wars-explained


111

219. Een ruwe schets van het hoogtepunt van de veldslagen en de betrokken partijen in de Verenigde

Staten is op onderstaande figuur 23 terug te vinden. Er is duidelijk te zien dat vele rechtszaken in de

periode van 2010 tot 2012 opgestart werden. Een octrooiproces duurt steeds een aantal jaren waardoor

de meeste van de veldslagen eindigden rond 2014. Desondanks dat er heel wat veldslagen beëindigd

zijn, worden er ook vandaag nog steeds vele uitgevochten.

Figuur 23. Een greep uit de Smartphone Wars.394

Er moet wel op gewezen worden dat deze oorlogen vooral hevig gewoed hebben in de Verenigde Staten

en slechts in mindere mate in Europa. Ten eerste valt software in Europa in beginsel niet te octrooieren,

tenzij een technisch resultaat wordt bereikt. In de Verenigde Staten daarentegen zijn software-octrooien

evenwaardig aan andere octrooien en valt software weldegelijk te octrooieren.395 Daarnaast heeft de

Europese Mededingingsautoriteit een rol gespeeld in het snel neerslaan van een smartphone

octrooioorlog in Europa, ze spoorde hightech ondernemingen aan om geen agressieve octrooistrategieën

aan te nemen om de Europese vrije markt te kunnen blijven garanderen. Bij wonder luisterden deze

ondernemingen en bleef de oorlog beperkt in Europa.396

394 K. TOFEL, “Visualised: The tangled web of smartphone patents”, GIGAOM, 2012,

https://gigaom.com/2012/04/11/visualized-the-tangled-web-of-smartphone-patents/ (geraadpleegd op 10 mei

2018).

395 SMITH, H., Octrooioorlogen in de software-industrie, onuitg. Masterproef UGent Rechtsfaculteit, 2013, 38-

44.

396 J. O’DONNELL, “European Union moves to end smartphone patent wars”, Reuters Business News, 2014,

https://www.reuters.com/article/us-eu-competition-motorola/european-union-moves-to-end-smartphone-patent-

wars-idUSBREA3S09220140429 (geraadpleegd op 20 maart 2018).

https://gigaom.com/2012/04/11/visualized-the-tangled-web-of-smartphone-patents/

https://www.reuters.com/article/us-eu-competition-motorola/european-union-moves-to-end-smartphone-patent-wars-idUSBREA3S09220140429



112

1.3.3. Wat heeft patent warfare gemeen met het bordspel Risk?

220. SHAVER maakt een treffende vergelijking tussen patent warfare en het bordspel Risk.397 In dit

bordspel verzamelen de spelers verschillende wapens die ze dienen te gebruiken om elkaar te elimineren.

Risk is een uiterst strategisch spel waarbij het ultieme doel is om de wereld te veroveren.

In het begin van het spel trachten de spelers zoveel mogelijk wapens te verzamelen (soldaten, paarden,

artillerie…). Er wordt in eerste instantie een verdediging opgebouwd en daarna ook een aanval op poten

gezet. Ook gebeurt dit bij hightech IT-ondernemingen zoals Microsoft, Apple en Samsung. Deze

giganten proberen eerst hun verdediging op te bouwen door een zo groot mogelijk octrooiportfolio of

afweersysteem op te bouwen, hetgeen kadert binnen haar defensieve strategie. Na verloop van tijd zal

het zijn octrooien echter niet meer als schilden gebruiken maar als wapens inzetten: wanneer een

concurrent een inbreuk pleegt op een octrooi, zal er niet getwijfeld worden om in de aanval te gaan en

de concurrent te verwonden of te elimineren. Met andere woorden, dit is de aanval die kadert binnen

haar offensieve octrooistrategie.

Risk is natuurlijk een strategisch spel en wie dit spel al gespeeld heeft, weet dat best klein begonnen

wordt. Net zoals in Risk eerst de zwakste tegenstanders worden aangevallen of geëlimineerd, worden in

patent warfare ook de kleinste concurrenten als eerste uitgeschakeld. Na het elimineren van de kleinste

concurrenten, zullen de grootsten blijven bestaan en dan ook blijven vechten met elkaar. Zo zal de lezer

van dit werkstuk dit kunnen merken door naar het merk van zijn of haar smartphone te kijken, veel kans

dat zij voor de pion van Apple of Samsung gekozen hebben. Samen met andere hightech bedrijven zoals

Google en Microsoft zijn zij de grootste winnaars van het bordspel Risk. Al deze hightech bedrijven

bezitten ongelofelijk veel octrooien waaruit zij dan ook heel wat winst maken door het verlenen van

licenties. Vooral Microsoft haalt heel wat geld uit het verlenen van licenties. In het fiscaal jaar 2013

werd geschat dat Microsoft zo’n 6 miljard dollar aan royalty’s afkomstig uit Android-software

binnenhaalde.398

221. Al deze hightech bedrijven behoren eigenlijk als het ware tot de groep van overlevenden van

het Risk, een spel dat nog steeds bezig is al wordt het minder hevig gespeeld momenteel. Indien de lezer

een bedrijf wil oprichten die wil meespelen in dit bordspel, zal hij al snel ondervinden dat hij eerst

miljarden euro’s aan octrooilicenties zal mogen verzamelen als hij echt wil kunnen meespelen. Het

volledige smartphone patent thicket afkopen is dus voor de meesten onder ons onmogelijk.

397 L. SHAVER, “Illuminating Innovation: From Patent Racing to Patent War”, Wash. & Lee L. Rev, 2012, 1891-

1947.

398 J. WILD, “Why Apple, Google, Microsoft and Samsung have been big winners in the smartphone patent wars”,

IAM Media Blog, 2015, http://www.iam-media.com/blog/detail.aspx?g=b2154a32-c325-44c4-8ec4-a5b8fe831f19


http://www.iam-media.com/blog/detail.aspx?g=b2154a32-c325-44c4-8ec4-a5b8fe831f19


113

1.3.4. Is het einde van de smartphone wars in zicht?

222. Hoewel de smartphone wars minder hevig is geworden heden ten dage, wil dit daarom niet

zeggen dat alle veldslagen over zijn en er op geen enkel front meer gestreden wordt. Van een

wapenstilstand is echter nog geen sprake. Een treffend voorbeeld daarvan is de aanhoudende strijd

tussen Apple en Samsung.

223. De meest opmerkelijke zaak in de geschiedenis van de smartphone wars begon in 2012 en was

er één tussen Samsung en Apple die de geschiedenisboeken ingaat als the Great Smartphone War.399 In

datzelfde jaar werd Samsung opgelegd om 1 miljard dollar bij wijze van schadevergoeding voor een

octrooi-inbreuk te betalen aan Apple. Samsung weigerde dit echter te betalen en ging succesvol in

beroep waardoor de schadevergoeding werd verlaagd tot een bedrag van 400 miljoen dollar. De zaak

werd uiteindelijk succesvol door Samsung voor de Supreme Court gebracht. De Amerikaanse rechter

SOTOMAYER argumenteerde in deze zaak dat de berekening van de schadevergoeding van 400 miljoen

fout was verlopen. De Supreme Court verwees daarop de rechtszaak terug naar het Federal Circuit die

zich nu uiteindelijk zal moeten uitspreken over de schadevergoeding.400 Een rechtbank in Californië

besliste onlangs de zaak te behandelen en beval Samsung en Apple een pleitdatum vast te leggen.401

Onlangs eindigde een veldslag op een ander front tussen Samsung en Apple. In 2014 werd in een

rechtszaak tussen de twee hightech giganten nog een schadevergoeding van 120 miljoen euro aan

Samsung opgelegd wegens inbreuk op een octrooi van Apple.402 Het betrof onder andere een octrooi-

inbreuk op het slide-to-unlock software-octrooi die Apple bezit. Uiteindelijk trachtte Samsung ook deze

399 J. VINCENT, “Samsung drags Apple back to court for a retrial over $400 million patent damages”, The

Verge, 2017, https://www.theverge.com/2017/10/23/16519546/apple-samsung-patent-lawsuit-damages-retrial-

october (geraadpeegd op 20 maart 2018); K. EICHENWALD, “The Great Smartphone War”, Vanity Fair, 2014,

https://www.vanityfair.com/news/business/2014/06/apple-samsung-smartphone-patent-war (geraadpleegd op 26

maart 2018).

400 Samsung Electronics Co Ltd v. Apple Inc, Supreme Court of the United States, December 6 2016

(https://www.supremecourt.gov/opinions/16pdf/15-777_7lho.pdf) (geraadpleegd op 20 maart 2018)

401 Apple Inc v. Samsung Electronics Co Ltd, United States District Court – Northern District of California San

Jose Division, October 22 2017, (https://www.scribd.com/document/362338016/17-10-22-Order-Requiring-

New-Apple-v-Samsung-Trial-on-Design-Patent-

Damages?irgwc=1&content=10079&campaign=Skimbit%2C%20Ltd.&ad_group=66960X1514734X7f69638e2

930f496d86d2cf6df399dd4&keyword=ft750noi&source=impactradius&medium=affiliate#from_embed)


402 J. KASTRENAKES, “Apple has finally won $120 million from Samsung in slide-to-unlock patent battle”, The

Verge, 2017, https://www.theverge.com/2017/11/6/16614038/apple-samsung-slide-to-unlock-supreme-court-

120-million (geraadpleegd op 20 maart 2018).

https://www.theverge.com/2017/10/23/16519546/apple-samsung-patent-lawsuit-damages-retrial-october


https://www.vanityfair.com/news/business/2014/06/apple-samsung-smartphone-patent-war

https://www.supremecourt.gov/opinions/16pdf/15-777_7lho.pdf

https://www.scribd.com/document/362338016/17-10-22-Order-Requiring-New-Apple-v-Samsung-Trial-on-Design-Patent-Damages?irgwc=1&content=10079&campaign=Skimbit%2C%20Ltd.&ad_group=66960X1514734X7f69638e2930f496d86d2cf6df399dd4&keyword=ft750noi&source=impactradius&medium=affiliate#from_embed




https://www.theverge.com/2017/11/6/16614038/apple-samsung-slide-to-unlock-supreme-court-120-million



114

zaak tot de Supreme Court te krijgen maar dat mislukte eind 2017. Samsung moet nu noodgedwongen

de schadevergoeding van 120 miljoen euro ophoesten.

224. Hoewel de smartphone wars grotendeels tot het verleden behoort, worden de laatste veldslagen

nog gestreden. Men mag echter wel niet uit het oog verliezen dat er steeds octrooiprocessen tussen

producenten van smartphones in beperkte mate aanwezig zullen zijn. Octrooi-inbreuken zijn niet altijd

te vermijden en soms onoverkomelijk. Alleszins kan er besloten worden dat de hevige strijd die woedde

van 2010-2012 tot het verleden behoort. Hoewel de smartphone wars op zijn einde lijkt te lopen, wordt

er gevreesd voor een patent war in de sector van de Internet of Things. Of er lessen zijn getrokken uit

de geschiedenis valt nog af te wachten..

1.3.5. Naar patent wars in IoT-sector?

“With the increase of IoT patents, a shift from the smartphone wars to an IoT wars is foreseeable”403

- GUIDO NOTO LA DIEGA -

225. In de 18de en 19de eeuw hebben we de industriële revolutie gekend, een revolutie die gekenmerkt

werd door machines. Sinds 1960 kennen we een technologische revolutie gekenmerkt door computers.

Anno 2018 worden beide gecombineerd en wordt voorspeld dat er binnenkort een Internet of Things

(IoT)404 tijdperk komt, een tijdperk dat gedomineerd zal worden door intelligente machines.405 De IoT-

sector wordt een veelbelovende toekomst aangeschreven maar net zoals de smartphone sector patent

wars heeft gekend, wordt een nog grotere en brutalere oorlog voorspeld in de IoT-sector. De grootste

reden hiervoor is dat IoT gekenmerkt wordt door verbindingen tussen tal van apparaten waar dan ook

telkens octrooien van verschillende sectoren aan te pas komen. Er zou een nog complexer web aan

octrooien aanwezig zijn dan wat bij computers of smartphones het geval is. Zo zijn er binnen IoT

systemen octrooien die betrekking hebben op zowel communicatie, dataopslag, dataverwerking als het

internet.406 Octrooien die betrekking hebben op IoT groeien momenteel ook zo’n acht keer sneller dan

de gemiddelde toename van octrooien in een bepaalde deelsector. Het samengaan van octrooien uit

403 G. NOTO LA DIEGA, “Internet of Things and Patents: Towards the IoT Patent Wars?”, International

Symposium on Intellectual Property Law, 2017, 47.

404 ‘IoT’ of voluit ‘Internet of Things’ staat voor het (tijdelijk) verbinden van apparaten met internet om gegevens

te kunnen uitwisselen. De verwachting is dat er op den duur meer intelligente apparaten dan mensen op internet

zitten. Voorbeelden zijn slimme thermometers, koelkasten, sportkleding met sensoren… Definitie uit:

http://www.datamining4u.nl/internet-of-things-betekenis-definitie.php (geraadpleegd op 23 maart 2018)

405 L. COOPER, “The Internet of Things: the next economic revolution, Internet of Things blog”, IBM,

https://www.ibm.com/blogs/internet-of-things/economic-revolution/ (geraadpleegd op 23 maart 2018).

406 P. ARORA, “Internet of Things: Imminent IP Issues”, IIPRD, 2017, http://www.iiprd.com/internet-of-things-

imminent-ip-issues/ (geraadpleegd op 23 maart 2018).

http://www.datamining4u.nl/internet-of-things-betekenis-definitie.php

https://www.ibm.com/blogs/internet-of-things/economic-revolution/

http://www.iiprd.com/internet-of-things-imminent-ip-issues/



115

verschillende sectoren en de sterke groei van IoT-octrooien heeft het potentieel om voor een zeer groot

patent thicket in de toekomst te zorgen. Volgens HO is dit patent thicket de laatste tien jaar ongelofelijk

toegenomen in de Verenigde Staten.407 Volgens sommigen lijkt het dan ook zeer waarschijnlijk dat een

IoT patent war niet onmogelijk wordt geacht in de toekomst.408

226. Data en lessen uit de geschiedenis van de smartphone patent wars doen ons vermoeden dat een

IoT patent war in de Verenigde Staten meer waarschijnlijk is dan in Europa.409 In IoT zijn er ten eerste

in de Verenigde Staten heel wat software-octrooien terwijl software in beginsel niet octrooieerbaar is in

Europa. Dit wil echter niet zeggen dat Europa volledig vrijgesteld zou zijn van een oorlog aangezien

software wel octrooieerbaar is wanneer het een technisch effect tot gevolg heeft. Wat betreft IoT zou

het EOB bovendien niet weigerachtig staan om bepaalde CII (computer-implemented inventions) of

CRI (computer-related inventions) te erkennen als zijnde een technische oplossing voor een technisch

probleem. Het is wel zo dat het EOB strengere vereisten stelt en de reputatie en kwaliteit van haar

uitgegeven octrooien beter is dan haar Amerikaanse tegenhanger. Dit samengenomen met het feit dat er

heel wat minder IoT-octrooien zijn in Europa, bevestigt dat de Verenigde Staten meer schrik moet

hebben dan de Europese landen. Een scenario zoals op onderstaande figuur 24 te zien is, zou zich in de

Verenigde Staten kunnen afspelen in de toekomst…

407 K. HO en C. ROSARIO, “4 Things You Need to Know About the Impending Internet-of-Things Patent Wars”,

Finnegan, 2016, https://www.finnegan.com/en/insights/4-things-you-need-to-know-about-the-impending-

internet-of-things.html (geraadpleegd op 23 maart 2018).

408 S. PEPE, K. POST en L. SHAPIRO, “Internet of Things: Next Patent War Zone”, Big Law Business, 2018,

https://biglawbusiness.com/internet-of-things-next-patent-war-zone/ (geraadpleegd op 23 maart 2018).


Symposium on Intellectual Property Law, 2017, 47-62.

https://www.finnegan.com/en/insights/4-things-you-need-to-know-about-the-impending-internet-of-things.html

https://www.finnegan.com/en/insights/4-things-you-need-to-know-about-the-impending-internet-of-things.html

https://biglawbusiness.com/internet-of-things-next-patent-war-zone/


116

Figuur 24. Potentiële patent wars scenario’s in the IoT-sector in 2020 in de Verenigde Staten.410

227. De toekomst zal uitwijzen als er effectief een IoT patent war zal plaatsvinden. Alleszins is het

interessant om het verloop op de voet te volgen. Het kan enerzijds zijn dat octrooihouders lessen geleerd

hebben uit de smartphone wars en beslissen om kruislicenties te verlenen of patent pools te organiseren

waardoor octrooiprocessen kunnen vermeden worden.411 Anderzijds is het mogelijk dat de

octrooihouders zich tweemaal aan dezelfde steen stoten en procesvoering als enige weg zien om zich te

wringen doorheen het IoT patent thicket. Waar we wel zeker van zijn is dat octrooibureaus, rechters,

wetgevers en ondernemingen maar beter op de hoogte zijn voor dit zwaard van Damocles die boven het

IoT-hoofd hangt412, een zwaard die innovatie dramatisch kan verstoren…

410 https://www.slideshare.net/alexglee/internet-of-things-iot-patent-wars-2020-scenarios-infographics


Symposium on Intellectual Property Law, 2017, 61.

412 P. ARORA, “Internet of Things: Imminent IP Issues”, IIPRD, 2017, http://www.iiprd.com/internet-of-things-

imminent-ip-issues/ (geraadpleegd op 23 maart 2018).

https://www.slideshare.net/alexglee/internet-of-things-iot-patent-wars-2020-scenarios-infographics




117

§2. Patent trolls

2.1. Wat voor beest?

Trol [mythisch wezen] - Een trol is een mythologisch wezen dat oorspronkelijk uit Noord-Europa (met

name Noorwegen) komt. In de Scandinavische folklore ging het om reusachtige lelijke en

onvriendelijke wezens die mensen konden opeten. Trollen komen daarnaast zowel voor in

oude sprookjes als in moderne fictie, zoals bijvoorbeeld in de Lord of the Rings of in Harry

Potter.413

228. Bij het horen van het woord trol of bij het lezen van de betekenis ervan, valt de negatieve

bijklank meteen op: een trol is altijd een kwaadaardig iets. Ook in ons verhaal is een patent troll geen

lief beestje. De term patent troll werd voor de eerste maal gebruikt door een bedrijfsadviseur van Intel,

hij definieerde een patent troll als “somebody who tries to make a lot of money off a patent that they are

not practicing and have no intention of practicing and in most cases never practiced.”414 De

bedrijfsadviseur van Intel kwam hierop nadat Intel en andere bedrijven veelvuldig gedagvaard werden

door entiteiten die zelf geen producten ontwikkelden. Patent trolls bezitten een pejoratieve bijklank. In

de literatuur worden ook meer neutralere woorden gebruikt zoals Non-Practicing Entities (NPE’s) of

Patent Assertion Entities (PAE’s).415

229. Patent trolls zijn eigenlijk entiteiten (zowel individuen als ondernemingen) die octrooien

bezitten maar deze niet gebruiken om innovatieve producten of diensten te ontwikkelen en deze

uitoefenen tegen ondernemingen die wel innovatief zijn.416 Inkomsten uit octrooien zijn dus hun enige

voedingsbron.417 De literatuur is het niet volledig eens over de definitie voor deze patent trolls. Een

onderscheidingscriterium waarmee iedereen het wel kan vinden, is het criterium of de octrooihouder

echt bijdraagt of de bedoeling heeft om bij te dragen aan de innovatie.418 Draagt de octrooihouder niet

413 http://www.encyclo.nl/begrip/trol

414 B. SANDBURG, “Trolling for Dollars”, The Recorder, 2001,

https://www.cascadesventures.com/media/trolling-dollars (geraadpleegd op 22 maart 2018)

415 Hoewel sommige auteurs claimen dat patent trolls, NPE’s en PAE’s niet altijd dezelfde lading dekken, worden

ze voor de eenvoudigheid in dit werkstuk wel als synoniemen beschouwd.

D. SCHWARTZ en J. KESAN, “Analyzing the Role of Non-Practicing Entities in the Patent System”, Cornell


416 J. BESSEN en M. MEURER, “The Direct Costs from NPE Disputes”, Cornell Law Review, 2014, 390.

417 S. SHRESTHA, “Trolls or Market-Makers? An Empirical Analysis of Nonpracticing Entities”, Columbia Law

Review, 2010, 114.

418 R. MERGES, “The Trouble with Trolls: Innovation, Rent-Seeking, and Patent Law Reform”, Berkeley

Technology Law Journal, 2010, 1587.; BESSEN en MEURER definiëren patent trolls als people who obtain broad

patents not for the purposes of innovation, but solely to ensnare real innovators who might inadvertently cross the

http://nl.wikipedia.org/wiki/Trol_(mythisch_wezen)

http://www.encyclo.nl/begrip/trol

https://www.cascadesventures.com/media/trolling-dollars


118

bij tot innovatie, wordt ze gezien als een patent troll. Op basis van dit criterium wordt in dit werkstuk

voor de volgende definitie van patent trolls (NPE’s of PAE’s) gekozen:419

“Entities that hold patent(s) in order to enforce or assert them broadly across an industry, do not

possess a good faith intention to practice the claims of the patented invention(s) or to allow others to

practice the claims of the patented invention(s), and assert such patent(s) to generate suits and

settlements in a way that limits and impairs public access to the invention(s).”

Deze definitie is een werkbare definitie die bovendien ook rekening houdt met de ratio van

octrooiwetgeving, namelijk innovatie stimuleren. De definitie is enerzijds ruim maar tegelijk ook precies

genoeg om ervoor te zorgen dat ondernemingen, die hun geoctrooieerde uitvindingen wel effectief

uitoefenen of actief aan innovatie bedragen, hier zeker niet kunnen onder vallen.

2.2. Zijn deze trolls ‘agressief’?

230. Bij het lezen van de gehanteerde definitie is meteen duidelijk dat deze patent trolls zuiver een

offensieve strategie toepassen. Dat is ook perfect normaal aangezien ze zelf niks produceren en het dus

niet nodig is om een afweersysteem aan octrooien op te bouwen.420 Patent trolls plegen immers geen

octrooi-inbreuken aangezien ze niks produceren.

Patent trolls proberen tijdens hun groeifase een zo groot mogelijk octrooiportfolio op te bouwen. Hoe

meer octrooien de trol verwerft, hoe sterker en gevaarlijker de trol wordt. Hun agressieve strategie

bestaat uit twee stappen. Eerst beschuldigen ze een innovatieve onderneming van een octrooi-inbreuk

en bieden ze een licentie aan in ruil voor een zeer hoge royalty. Wanneer ze daarna geen overeenkomst

kunnen treffen, dagvaarden ze hun prooi voor de rechtbank.421

Patent trolls houden nauwlettend hun omgeving in de gaten en zodra zij een octrooi-inbreuk vaststellen

van een innovatieve onderneming zullen ze niet twijfelen om deze aan te spreken wanneer zij het

geschonden octrooi bezitten.422 Ze zullen bij het binnenkomen van de onderhandelingsruimte steeds de

intentie hebben om een zo hoog mogelijke royalty in het contract te krijgen. Indien dit niet lukt, zal de

trol niet twijfelen om met een rechtszaak te dreigen. Zo’n dreigement is vaak effectief aangezien

octrooiprocessen heel wat meer geld zullen bedragen dan de gevraagde royalty. De rechter in een

mogelijk octrooiproces zal natuurlijk in de eerste plaats moeten beslissen of er sprake was van een

boundaries of the trolls’ patent. Uit: J. BESSEN en M. MEURER, Patent Failure. How judges, bureaucrats and

Lawyers put innovators at risk, Princeton and Oxford, Princeton University Press, 2008, 3.

419 A. CHUANG, “Fixing the failures of software patent protection: deterring patent trolling by applying industry-

specific patentability standards”, Southern California Interdisciplinary Law Journal, 2006, 220-221.

420 J. CHAN en M. FAWCETT, “Footsteps of the Patent Troll”, Intellectual Property Law Bulletin, 2005, 4.


422 J. CHAN en M. FAWCETT, “Footsteps of the Patent Troll”, Intellectual Property Law Bulletin, 2005, 3-5.


119

inbreuk. Indien er effectief een octrooi-inbreuk wordt vastgesteld, zal de rechter oordelen over het

bedrag van de schadevergoeding.

231. Het is duidelijk dat patent trolls geen lieverds zijn. Zij produceren niks en stellen ook geen

werknemers tewerk. Bijgevolg dragen ze niet bij aan innovatie terwijl het doel van octrooien net het

promoten van innovatie is. Innovatieve ondernemingen moeten rekening houden met geld die patent

trolls van hen afsnoepen. Ook de consument voelt dit indirect in zijn portefeuille aangezien de kosten

die deze patent trolls veroorzaken aan innovatieve ondernemingen worden doorgerekend aan de prijs

die de consument uiteindelijk betaalt (voor bijvoorbeeld zijn tablet).

2.3. Zijn deze trolls altijd ‘kwaadaardig’?

232. Naast vele tegenstanders van deze patent trolls zijn er ook voorstanders van te vinden. Nu lijkt

het moeilijk om zich in te beelden hoe men een voorstander kan zij van dergelijke ‘kwaadaardige’

trollen. Patent trolls hebben niet altijd een slechte rol gespeeld in het verleden.423 SME’s die octrooien

bezaten maar niet altijd over de middelen of kennis beschikten om licenties op hun octrooien te

verkopen, werden toen geholpen door deze patent trolls. Ook waren deze patent trolls nuttig wanneer

een SME het slachtoffer werd van een octrooi-inbreuk maar zelf niet de middelen had om de

octrooirechten voor de rechtbank af te dwingen. Octrooiprocessen zijn immers een kostelijk iets, niet

elke onderneming heeft hier het geld voor. Patent trolls hadden in deze gevallen telkens wel de middelen

en de kennis om enerzijds licentieovereenkomsten te sluiten en anderzijds de octrooirechten van kleine

bedrijven af te dwingen. Aangezien deze trollen ervoor zorgden dat ook SME’s de vruchten van hun

uitvindingen konden plukken, werden deze trollen niet als ‘kwaadaardig’ gezien maar eerder als een

patent angel van de kleine innovator.424 Op die manier werden deze trollen gezien als een versterking

voor innovatie en competitie.425

423 J. MCDONOUGH III, “The Myth of the Patent Troll: An Alternative View of the Function of Patent Dealers

in an Idea Economy”, Emory Law Journal, 2006, 190.

424 M. RISCH, “Patent Troll Myths”, Public Law and Legal Theory Working Paper Series, Villanova University

School of Law, 2011, 491-497. ; N. MAURER en S. HABER, “Patent Trolls or Patent Elves? Evidence from

Publicly-Traded Patent Assertion Entities”, Working Paper Series, Hoover Institution Working Group on

Intellectual Property, Innovation, and Prosperity, Stanford University, 2017, 24-26.

425 S. SHRESTHA, “Trolls or Market-Makers? An Empirical Analysis of Nonpracticing Entities”, Columbia Law

Review, 2010, 115-116.


120

Bovendien wordt het handhaven van octrooien van hoge kwaliteit (high quality patents)426 over het

algemeen geassocieerd met positieve implicaties voor de welvaart.427 Zo hebben patent trolls in dit

scenario een positieve impact omdat ze ervoor zorgen dat opportunistische inbreukmakers gestopt

worden. Bovendien helpen ze hierbij de asymmetrie tussen de onderhandelingspartijen over een licentie

te beperken. Een andere positief gevolg van deze patent trolls is dat zij de naleving van het

octrooisysteem bevorderen, wat op zijn beurt ervoor zorgt dat zowel incentives tot innovatie als het

verspreiden van licenties worden versterkt.428

233. Spijtig genoeg gebeurt het dat deze patent angels omgetoverd worden tot kwaadaardige patent

trolls. Deze transformatie kwam er toen de samengestelde octrooiportfolio’s van patent trolls niet meer

in het belang van SME’s werden aangewend maar enkel en alleen maar om het eigenbelang te dienen.429

Ze werden steeds meer louter en alleen maar geïnteresseerd in zuiver win-win scenario’s.430

2.4. Waar leven ze en hoe zijn ze te herkennen?

2.4.1. De Verenigde Staten versus Europa

234. Patent trolls leven vooral in het territorium van de Verenigde Staten en slaan voor het grootste

deel toe in de IT-sector.431 Dit is te wijten aan een aantal factoren die ervoor zorgen dat deze omgeving

een ideale biotoop wordt voor de ontwikkeling en groei van de trollen.432

Ten eerste kent het Amerikaans territorium het verschijnsel van software-octrooien. De verschillende

jurisdicties in Europa kennen software-octrooien in beginsel niet.433 Aangezien software-octrooien vaak

van een dubieuze en triviale aard zijn, worden octrooi-inbreuken op deze soort octrooien sneller

426 Patent kwaliteit of patent quality verwijst naar de kwaliteit van het verleningsproces van het octrooi. Een patent

van hoge kwaliteit wordt verleend volgens een strict verleningsproces en heeft als gevolg een hogere kans om een

vraag tot de nietigverklaring te overleven in de rechtbank.

427 Empirisch bewijs hiervan is echter niet voorhanden, daarom kan getwijfeld worden of deze NPE’s de welvaart

überhaupt bevorderen.

428 N. THUMM en G. GABISON, Patent Assertion Entities in Europe: Their impact on innovation and knowledge

transfer in ICT markets, JRC Science for Policy Report, 2016, 7.

429 G. MAGLIOCCA, “Blackberries and Barnyards: Patent Trolls and the Perils of Innovation”, Notre Dame Law

Review, 2007, 1832-1836.


431 ICT is de verzamelnaam van de economische sector Informatie- en Communicatietechnologie, in het Engels

“Information and Communication Technology. De deelsectoren van de ICT-sector waarin patent trolls

hoofdzakelijk opereren zijn de computersector enerzijds en de telecomsector anderzijds.

432 Dit is een vereenvoudigde analyse die niet ingaat op details maar enkele hoofdlijnen weergeeft.

433 Met ‘in beginsel’ wordt bedoeld dat software in principe niet octrooieerbaar is in Europa. Zij is echter enkel

octrooieeerbaar wanneer de software een technisch element bezit. ; Y. OHKUMA, M. SAHASHI, H.W. HSUEH

en J. BRENNAN, “Patent Trolls in the US, Japan, Taiwan and Europe”, Tokugikon, 2007, 85.


121

gemaakt. Ten tweede is het verkrijgen van octrooien en de kost van octrooiprocessen goedkoper in de

Verenigde Staten dan in Europa.434 Deze ideale vegetatie zorgt voor meer octrooien in de IT-sector en

dus ook een grotere kans op patent thickets waarvan patent trolls eenvoudig gebruik maken om hun

prooi te kunnen vangen. Hoe groter dit web aan octrooien, hoe groter immers de kans op een inbreuk.

Ten derde zijn de octrooivereisten in de Verenigde Staten minder streng wat ervoor zorgt dat er veel

meer octrooien van lage kwaliteit (low quality patents) in omloop zijn. Dergelijke octrooien worden

gezien als één van de grootste oorzaken dat patent trolls een veel groter probleem zijn in de Verenigde

Staten dan in Europa. Octrooien van lage kwaliteit zouden negatieve welvaartsconsequenties hebben.435

Een vierde reden is relatief eenvoudig om te vinden. Een cultuur van procesvoering in de Verenigde

Staten is over het algemeen veel meer aanwezig dan in Europa. Hierdoor zijn er aan de andere kant van

de Atlantische Oceaan dan ook meer octrooiprocessen. Een vijfde reden dat patent trolls minder actief

zijn in Europa is omdat niet voor alle landen van het EOB tegelijk kan worden geprocedeerd. Er zijn

telkens nationale processen nodig wat het minder aantrekkelijk maakt voor patent trolls. Het zou voor

patent trolls extreem duur worden om in elke lidstaat van de EOB actief te zijn.436 In de Verenigde

Staten worden octrooien daarentegen federaal verleend, waardoor één octrooiproces gevolgen heeft voor

het hele Amerikaans grondgebied.437 Zeker met het oog op een ééngemaakt gemeenschapsoctrooi en

een ééngemaakte octrooirechtbank in Europa, dienen we op de hoogte te zijn van het gevaar van patent

trolls.438 Volgens enkele experten is de kans dat patent trolls hierdoor problematisch zouden worden

echter miniem omdat de hoofdoorzaak van patent trolls volgens deze experten te wijten is aan low

quality patents. Het Europese octrooisysteem heeft volgens diezelfde experten een traditie van

comparatief gezien een hoge kwaliteit van haar octrooien.439

434 M. MACDONALD, “”Beware of the troll”, The Lawyer, 2005, https://www.thelawyer.com/issues/26-

september-2005/beware-of-the-troll/ (geraadpleegd op 21 maart 2018).

435 N. THUMM en G. GABISON, “Patent Assertion Entities in Europe: Their impact on innovation and knowledge

transfer in ICT markets”, JRC Science for Policy Report, 2016, 7.

(http://publications.jrc.ec.europa.eu/repository/bitstream/JRC103321/lfna28145enn.pdf). Hierna: Rapport PAE’s

in Europa.

436 Y. OHKUMA, M. SAHASHI, H.W. HSUEH en J. BRENNAN, “Patent Trolls in the US, Japan, Taiwan and

Europe”, Tokugikon, 2007, 85.

437 M. MACDONALD, “”Beware of the troll”, The Lawyer, 2005, https://www.thelawyer.com/issues/26-


438 Rapport PAE’s in Europa, 53-54.

439 N. de BISTHOVEN, “Patent Trolls and Abusive Patent Litigation in Europe: What the Unitary Patent Package

Can Learn From the American Experience?”, Stanford-Vienna Transatlantic Technology Law Forum, 2013, 79. ;

N. THUMM en G. GABISON, Patent Assertion Entities in Europe: Their impact on innovation and knowledge

transfer in ICT markets, JRC Science for Policy Report, 2016, 53-54.

https://www.thelawyer.com/issues/26-september-2005/beware-of-the-troll/


http://publications.jrc.ec.europa.eu/repository/bitstream/JRC103321/lfna28145enn.pdf




122

235. Omwille van al deze redenen hebben patent trolls dan ook minder invloed in Europa.440 De

trollen zijn op het Europese grondgebied alleszins kleiner en minder gevaarlijk, docht neemt dit niet

weg dat ze er aanwezig zijn.441 De weinige trollen die aanwezig zijn in Europa en waarvan een aantal

via de Atlantische Oceaan aanspoelden, opereren hoofdzakelijk op de Europese IT-markt en meer

specifiek in de deelsector van computers en telecom. Er wordt echter voorspeld dat de autosector in de

toekomst meer en meer te maken zal hebben met patent trolls omwille van de steeds meer gebruikte

communicatiesystemen in slimme auto’s gekenmerkt door IoT. 442 In Europa opereren de meeste trolls

in Duitsland aangezien de Duitse markt de grootste is van Europa, het Verenigd Koninkrijk komt op de

tweede plaats.443

2.4.2. Drie soorten trollen

236. Nu we een idee hebben waar deze trollen leven, rest er ons nog de taak om ze te leren herkennen

in hun omgeving. Er zijn verschillende soorten patent trolls op te merken met telkens andere uiterlijke

kenmerken. Hier zal een vereenvoudigde indeling plaatsvinden die drie verschillende soorten trollen

tegenover elkaar zet.444

De eerste soort zijn ondernemingen die controversiële octrooien445 opkopen met de bedoeling deze uit

te oefenen tegen een bepaalde industrie. Een tweede soort zijn ondernemingen die ooit innovatieve

producten verkochten en octrooien hierop kregen maar beslisten om de productie geheel of gedeeltelijk

stop te zetten en zich in de toekomst grotendeels te focussen op het beheren en handhaven van hun

octrooiportfolio. Een derde soort zijn ondernemingen die ervoor zorgen dat de octrooien van kleine

440 R. SCHESTOWITZ, “The Patent Trolls’ Lobby is Losing the Battle for Europe”, Techrights, 2017,

https://www.thelawyer.com/issues/26-september-2005/beware-of-the-troll/ (geraadpleegd op 21 maart 2018). ;

Rapport PAE’s in Europa, 53-54.

441 C. HELMERS, B. LOVE en L. McDONAGH, “Is There a Patent Troll Problem in the UK”, Fordham Intell.

Prop. Media & Ent. L.J., 2014, 546.

442 R. SCHESTOWITZ, “The Patent Trolls’ Lobby is Losing the Battle for Europe”, Techrights, 2017,

https://www.thelawyer.com/issues/26-september-2005/beware-of-the-troll/ (geraadpleegd op 21 maart 2018). ;

Rapport PAE’s in Europa, 7.

443 Naast de grootte van de markt in Duitsland zijn er nog een aantal bijkomende factoren: de kwaliteit van Duitse

rechters, de lagere kost van octrooiprocessen, de aanwezigheid van bepaalde injunctions zoals deze ook in de VS

gebruikt worden. Uit: N. THUMM en G. GABISON, “Patent Assertion Entities in Europe: Their impact on

innovation and knowledge transfer in ICT markets”, JRC Science for Policy Report, 2016, 5.

(http://publications.jrc.ec.europa.eu/repository/bitstream/JRC103321/lfna28145enn.pdf)

444 J. CHAN en M. FAWCETT, “Footsteps of the Patent Troll”, Intellectual Property Law Bulletin, 2005, 1-2.

445 Met controversieel wordt bedoeld: dubieuze, triviale patenten en dus onduidelijke octrooien. Het gaat om

octrooien waarvan de reikwijdte ofwel ongewild breed is ofwel zeer onduidelijk is. Dergelijke ‘inbreuken’ zorgen

voor veel onzekerheid bij de inbreukmaker, een onzekerheid waar patent trolls zeer graag munt uit slaan.



http://publications.jrc.ec.europa.eu/repository/bitstream/JRC103321/lfna28145enn.pdf


123

ondernemingen gehandhaafd worden omdat deze kleine ondernemingen niet het geld en de kennis

hebben om licenties uit te geven of een rechtszaak te initiëren bij een vermeende octrooi-inbreuk.

237. De eerste twee categorieën worden in dit werkstuk ‘kwaadaardige’ trollen genoemd. De

kwaadaardige trollen werken zo goed als altijd samen met advocatenkantoren die gespecialiseerd zijn

in octrooien446. Een voorbeeld van een zaak waarin een kwaadaardige trol heel wat ophef veroorzaakte

is de zaak MercExchange v. Ebay.447 De laatste onderneming is ons wel allen bekend en heeft honderden

miljoenen gebruikers wereldwijd. De eerste onderneming is de lezer wellicht niet bekend, het is een

onderneming gespecialiseerd in het online verkopen van reizen. In het online aanbieden van

vakantiereizen is MercExchange nooit succesvol geworden. Wel bezat ze een aantal octrooien die

betrekking hadden op het aanbieden van online diensten. MercExchange daagde Ebay voor de rechtbank

vanwege een inbreuk op één van deze octrooien. Uiteindelijk werd Ebay veroordeeld tot het betalen van

een schadevergoeding van zo’n 35 miljoen dollar. MercExchange groeide dus van een gefaalde

onlineaanbieder van reizen naar een kwaadaardige maar toch succesvolle patent troll.448 Of het woord

succesvol cynisch bedoeld is, dient de lezer zelf uit te maken. Het moet wel gezegd worden dat deze

zaak ervoor gezorgd heeft dat er heel wat initiatieven door zowel Supreme Court449 als U.S. Congress450

zijn ondernomen om patent trolls aan banden te proberen leggen. Toch blijken al deze initiatieven niet

genoeg te zijn om deze trollen af te stoppen aangezien ze in grote getale blijven voortleven in de

Verenigde Staten.451 Wanneer patent trolls geconfronteerd worden met een bepaald nefast precedent in

een bepaalde staat of wanneer statelijke wetgeving deze trollen aan banden probeert te leggen, zullen

deze trollen zich verplaatsen naar een gunstigere staat. Zo was er in het verleden een dorp in East-Texas

waar 43 procent van alle patent trolls hun rechtszaken kwamen aanspannen aangezien er een bepaald

precedent in hun voordeel standhield. Wanneer dit gunstig precedent echter werd verbroken, begonnen

de trollen zich te verplaatsen naar een andere gunstige omgeving, namelijk de staat Delaware. 452

446 In de Verenigde Staten: patent litigation firms

447 MercExchange L.L.C. v. Ebay Inc, Supreme Court of the United States, 2005,

https://www.supremecourt.gov/opinions/05pdf/05-130.pdf. ; Y. OHKUMA, M. SAHASHI, H. HSUEH en J.

BRENNAN, “Patent Trolls in the US, Japan, Taiwan and Europe”, Tokugikon, 2007, 73-74.


449 Door middel van precedenten te ontwikkelen.

450 Door middel van de The America Invents Act en gebruik te maken van consumentenbescherming om deze

trollen aan banden te leggen.

451 G. SHAPIRO, “To SME, patent trolls are an existential threat”, Financial Times, 2017,

https://www.ft.com/content/f88765be-bda5-11e7-9836-b25f8adaa111 (geraadpleegd op 21 maart 2018).

452 L. COHEN, E. GURUN en S. KOMINERS, “Patent Trolling Isn’t Dead – It’s Just Moving to Delaware,

Harvard Business Review, 2017, https://hbr.org/2017/06/patent-trolling-isnt-dead-its-just-moving-to-delaware


https://www.supremecourt.gov/opinions/05pdf/05-130.pdf

https://www.ft.com/content/f88765be-bda5-11e7-9836-b25f8adaa111

https://hbr.org/2017/06/patent-trolling-isnt-dead-its-just-moving-to-delaware


124

238. De derde categorie worden in dit werkstuk ‘goedaardige’ trollen genoemd. Deze goedaardige

trollen helpen SME’s en startups met het uitgeven van licenties of het handhaven van hun octrooien

door te onderhandelen met inbreukmakers en zo nodig octrooiprocessen aan te spannen. Dit is

uiteindelijk wat rechtvaardig is omdat kleine uitvinders en startups immers vaak niet over de kennis en

middelen beschikken om te onderhandelen over licenties of octrooiprocessen te voeren.453 Door middel

van deze goedaardige trollen, kunnen deze ook meespelen op de octrooimarkten en zien ze hun

octrooirechten gegarandeerd.454 Het gevaar bestaat natuurlijk dat deze goedaardige trollen verleid

worden door de grote winsten die kwaadaardige trollen maken en ze dan ook kiezen om zich te

transformeren tot een lid van deze laatste groep…

2.5. Wanneer slaan ze toe?

239. Het moment waarop een insect zijn prooi tracht te vangen of een kolonel zijn leger beveelt aan

te vallen, hangt steeds af van het hanteren van een bepaalde strategie. Ook patent trolls hebben een

bepaalde strategie die hen in de mogelijk stelt om zoveel mogelijk geld van innovatieve bedrijven af te

troggelen. Een reden waarom sommige patent trolls van ‘angel’ naar ‘troll’ zijn getransformeerd is

omwille van de gehanteerde strategie. Deze strategie bestaat erin dat gewacht wordt om toe te slaan

wanneer een innovatieve onderneming al reeds een bepaalde investering in een techniek heeft gedaan455.

Investeringen betekenen natuurlijk kosten die men later wil wegwerken door middel van het uitbrengen

van het product op de markt. Wanneer een SME of startup dan wordt aangeklaagd vanwege een

vermeende octrooi-inbreuk, is er op dat moment slechts een beperkte keuze. Ofwel gaat zij een

licentieovereenkomst aan betaalt zij de vaak buitensporige royalty’s. Ofwel neemt zij het risico om voor

de rechtbank gedaagd te worden en bij het verliezen van de zaak nog hogere royalty’s te betalen. Met

andere woorden, het is ofwel betalen ofwel in een rechtszaak belanden.456

240. De trol slaat toe wanneer zijn slachtoffer in de meest kwetsbare positie verkeert.457 In se is er

niks fout met het uitoefenen van zijn octrooirechten. Het jammere aan deze situatie is echter dat een

453 C. CHIEN, “Startups and Patent Trolls”, Legal Studies Research Papers Series, Santa Clara University School

of Law, 2012, 7. ; R.P. MERGES, “The Trouble with Trolls: Innovation, Rent-Seeking, and Patent Law Reform”,

Berkeley Technology Law Journal, 2010, 1588.

454 J. MCDONOUGH III, “The Myth of the Patent Troll: An Alternative View of the Function of Patent Dealers

in an Idea Economy”, Emory Law Journal, 2006, 222-224.

455 Dit wordt ex-post genoemd. Ex-ante is dan weer wanneer een bedrijf overweegt om een bepaalde investering

met betrekking tot een technologie te maken.


457 R. MERGES, “The Trouble with Trolls: Innovation, Rent-Seeking, and Patent Law Reform”, Berkeley

Technology Law Journal, 2010, 1590-1591.


125

patent troll niks bijdraagt aan innovatie. Deze vaststelling gaat in tegen de ratio van octrooien, dewelke

het belonen van uitvinders en het voorzien van incentives tot innovatie als ultieme doel heeft…

2.6. Enkele cijfergegevens

“You can have data without information, but you cannot have information without data”

- DANIEL KEYS MORAN -

241. Theorievorming zonder data is een kapitale fout die nu en dan gemaakt wordt, vandaar dat we

naar de data moeten kijken voor wanneer conclusies worden getrokken over de ernst van patent trolls.

Eerst zal de situatie in de Verenigde Staten worden geanalyseerd waarna wordt overgegaan naar Europa.

2.6.1. Verenigde Staten

242. Het aantal octrooizaken daalde in 2017 in de Verenigde Staten, wat er voor zorgde dat het aantal

zaken geïnitieerd door patent trolls (hierna ‘NPE-octrooiprocessen’) ook daalde met 27 procent.458 Toch

blijven NPE-octrooiprocessen domineren in de Verenigde Staten. Er werden in totaal in 2017 zo’n 1 995

NPE-octrooizaken aanhangig gemaakt in 2017, wat zo’n 60 procent uitmaakt van het totale aantal

octrooizaken in de Verenigde Staten (blauw op figuur 25). Slechts 1 540 octrooiprocessen werden

aanhangig gemaakt door bedrijven die effectief produceren (grijs op figuur 25). Hoewel op figuur 25

duidelijk een positieve trend te merken is, blijven de cijfers zorgwekkend.

Figuur 25. Distributie ‘normale octrooiprocessen’ en ‘NPE-octrooiprocessen’ in de Verenigde Staten van 2000

tot 2017.

458 T. AU, “US patent litigation on decline while PTAB breaks records and NPE settlement amounts fall”, IAM

Media, 2018, http://www.iam-media.com/Blog/Detail.aspx?g=e67f38bd-ef61-440d-9877-e1cfe47f59e5


http://www.iam-media.com/Blog/Detail.aspx?g=e67f38bd-ef61-440d-9877-e1cfe47f59e5


126

243. Ook is het opmerkelijk dat 90 procent van alle NPE-octrooiprocessen betrekking hebben op

hightech octrooien, zoals op onderstaande figuur te zien is. Dit is in sterk contrast met een gewoon

octrooiproces die slechts in 17 procent van de zaken betrekking heeft op hightech octrooien. Er kan dus

geconcludeerd worden dat NPE’s vooral gebruik maken van hightech octrooien, waaronder software-

octrooien vallen.

Figuur 26. Aantal NPE-octrooiprocessen per sector (medische, hightech of andere) in de Verenigde Staten.459

244. Uit bovenstaande cijfers van figuur 26 kan geconcludeerd worden dat het beleid van de

Verenigde Staten wel een positieve invloed heeft gehad maar dat er nog een lange weg is af te leggen.

Zestig procent van alle nieuwe octrooiprocessen worden geïnitieerd door NPE’s, een cijfer die nog

steeds veel te hoog is. Met andere woorden, de plaag van de patent trolls blijft voor heel wat problemen

zorgen in de Verenigde Staten…

2.6.2. Europa

(1) De cijfers

245. In Europa zijn tot op heden twee grote studies verricht over de impact van patent trolls of NPE’s.

Eén daarvan dateert uit 2016 en werd op initiatief van de Europese Commissie verricht. Een tweede veel






127

uitgebreidere studie kwam uit in februari 2018 en werd verricht door Darts-IP onder het toezicht van de

Europese Commissie.460

246. Een eerste belangrijke bevinding van deze studie is dat tussen 2007 en 2017 de gemiddelde groei

van rechtszaken geïnitieerd door NPE’s gestegen is met 19 procent. Bovendien zijn de meeste NPE’s

afkomstig zijn uit de Verenigde Staten. De studie, zoals op figuur 27 te zien is, toont daarnaast aan dat

NPE-octrooiprocessen toch minimaal blijven. Zo zijn NPE’s slechts verantwoordelijk voor vijf procent

van alle octrooiprocessen in Europa (Duitsland niet inbegrepen). In Duitsland bedraagt dit cijfer een

kleine twintig procent, waar de meeste patent trolls in Europa dus actief zijn. In totaal zijn er in heel

Europa 475 octrooiprocessen geïnitieerd door NPE’s de laatste 10 jaar, wat in schril contrast staat met

de cijfers in de Verenigde Staten. In 2017 waren er in heel Europa in totaal 173 NPE-octrooiprocessen,

terwijl dit getal in hetzelfde jaar voor de Verenigde Staten 1 995 bedroeg.

Figuur 27. Evolutie van NPE-octrooiprocessen in Europa.461

Ook goed nieuws is dat slechts 23,5 procent van al deze rechtszaken gericht waren tegen SME’s. Zij

hoeven zich dus nog niet meteen zorgen te maken het slachtoffer van trollen te worden. NPE’s blijken

in Europa voornamelijk hun peilen te richten op multinationals aangezien 57 procent van al deze

rechtszaken waren gericht tegen multinationals als Vodafone, Huawei, Deutsche Telecom, Telefonica,

LG, Samsung, Google en Apple.

460 NPE LITIGATION IN THE EUROPEAN UNION, Darts IP, http://ip2innovate.eu/wp-

content/uploads/2018/02/NPE_Litigation_in_the_European_Union.pdf (geraadpleegd op 22 maart 2018). Hierna:

NPE Litigation in the European Union Darts IP Report ; A. MERELLE, “GuestPost : Is there really a problem

with NPE litigation in Europe?”, The IPKat, 2018, http://ipkitten.blogspot.be/2018/03/guestpost-is-there-really-

problem-with.html (geraadpleegd op 22 maart 2018)

461 NPE Litigation in the European Union Darts IP Report.

http://ip2innovate.eu/wp-content/uploads/2018/02/NPE_Litigation_in_the_European_Union.pdf

http://ip2innovate.eu/wp-content/uploads/2018/02/NPE_Litigation_in_the_European_Union.pdf

http://ipkitten.blogspot.be/2018/03/guestpost-is-there-really-problem-with.html



128

247. De winstratio van NPE’s in Duitsland en het Verenigd Koninkrijk bedraagt 52 procent terwijl

in andere lidstaten van het EOB dit cijfer slechts 23 procent bedraagt (zie onderstaande figuur 28).462

Figuur 28. Percentage van NPE-octrooiprocessen (groen) versus normale octrooiprocessen (blauw).463

462 Uit het cijfer van 23 procent kunnen er echter weinig conclusies uit getrokken worden aangezien NPE-

octrooiprocessen nu eenmaal schaars bedeeld zijn in lidstaten van de EPO.

463 NPE Litigation in the European Union Darts IP Report


129

248. Zoals eerder al aangegeven zijn de NPE’s hoofdzakelijk actief in de IT464-sector. Onderstaande

figuur 29 geeft aan dat drie vierde van alle NPE-octrooiprocessen betrekking hebben op deze sector.

Figuur 29. Evolutie van NPE-octrooiprocessen per technologische sector.465

(2) Conclusie

249. Uit al de bovenstaande Europese cijfers kan geconcludeerd worden dat de impact van NPE’s in

de Europa vrij beperkt is. Hoewel er een stijging van NPE-octrooiprocessen op te merken is, maakt de

data duidelijk dat er in Europa momenteel geen ernstig patent troll probleem bestaat.

2.7. Een finaal oordeel over patent trolls

250. De conclusie is dat patent trolls in het algemeen kwaadaardig zijn en met een agressieve

strategie toeslaan. Hoewel goedaardige patent trolls nuttig kunnen zijn voor SME’s en startups, lonkt

het gevaar dat ook zij uitgroeien tot kwaadaardige patent trolls die gedreven zijn door dollars. Bovendien

is er ook geen empirisch bewijs te vinden dat goedaardige trollen de welvaart bevorderen.466 De

conclusie kan gemaakt worden dat patent trolls in het algemeen zeer nadelig zijn voor een innovatieve

464 IT staat voor Information Technology en ICT voor informatie-en communicatietechnologie. Deze termen zijn

zeer nauw verwant met elkaar. IT is de overkoepelende vorm waaronder ICT valt, hetgeen enkel verwijst naar het

specifieke gebied van IT dat te maken heeft met communicatie. Uit: X, “Het verschil tussen IT & ICT”,

http://www.nldit.com/netwerken/other-computer-networking/201309/77301.html.

465 NPE Litigation in the European Union Darts IP Report

466 R. FELDMAN en M. LEMLEY, “Do Patent Licensing Demands Mean Innovation”, Iowa Law Review, 2015,

173-177.

http://www.nldit.com/netwerken/other-computer-networking/201309/77301.html


130

economie. In het verleden is er heel wat inkt gevloeid in de Amerikaanse literatuur over patent trolls en

doet dit vermoeden dat patent trolls tot het verleden behoren. Toch zijn ze nooit uitgestorven en blijven

ze innovatie bemoeilijken door hun leger aan patent lawyers op ondernemingen af te sturen.

251. In Europa is het milieu voor patent trolls minder gunstig en is de impact veel minder dan in de

Verenigde Staten. Doch moet men zowel in de Verenigde Staten als in Europa de situatie blijvend op

de voet volgen. Het zal dus belangrijk zijn in de toekomst jaarlijkse rapporten op te stellen en deze te

analyseren zodat patent trolls zoveel mogelijk worden gebannen want wanneer ze de kans krijgen, zullen

ze niet wachten om toe te slaan…

Deel III. De prognose van een ‘ziek’ octrooisysteem

131

Deel III. Prognose van een ‘ziek’ octrooisysteem

Een prognose is een uitspraak omtrent het vermoedelijk verloop van een ziekte. In deze afdeling zal er

gepoogd worden weer te geven wat de prognose is van een ‘ziek’ octrooisysteem.

Hoofdstuk 1. Anticommons & de ‘ziekte van ondergebruik’

Afdeling 1. Algemeen

252. Ten eerste moet opgemerkt worden dat de gevolgen van anticommons steeds een hypothetische

beoordeling467 vergen aangezien het gaat om ondergebruik: producten werden niet ontwikkeld,

mensenlevens gingen verloren, innovatie werd afgeremd… Men zou moeten schatten wat er zou

plaatsgevonden hebben zonder teveel eigendomsrechten (in casu octrooien). Zouden de producten wel

ontwikkeld zijn, zouden mensenlevens gered zijn en zou een innoverend idee wel in de praktijk zijn

omgezet? De kosten bij de ‘ziekte van ondergebruik’ hebben dezelfde karakteristieken als wat in de

economie bekend staat als opportuniteitskosten. Het gaat dus om een zeer moeilijke beoordeling

waardoor precieze cijfers over de gevolgen van de Tragedy of the Anticommons in een welbepaald

octrooisysteem onmogelijk te maken zijn.

253. Wat wel bekend is, is dat investeringen kunnen ontmoedigd worden door patent thickets, die de

visualisering van anticommons in een gegeven octrooisysteem zijn.468 Hoge transactiekosten door

strategisch gedrag resulterend in hold-ups en royalty stacking hebben ondergebruik tot gevolg. Andere

oorzaken, zoals externaliteiten en cognitieve heuristieken, brengen ook bij tot het ontmoedigen van

innovatie.

254. Hoewel precieze cijfers onmogelijk gegeven kunnen worden, kan wel een grove kosten-baten

analyse gemaakt worden waardoor toch een soort van prognose kan worden vastgesteld. De prognose

van het ondergebruik zal verschillend zijn van sector tot sector aangezien de ‘ziekte van ondergebruik’

afhangt van zijn biotoop.

467 P. DAVID, “The Economic Logic of “Open Science” and the Balance between Private Property Rights in the

Public Domain in Scientific Data and Information: A Primer”, SIEPR Discussion Paper Series, Stanford Institute

for Economic Policy Research, 2003, 15-16.


Office, 2012, 7.


132

Afdeling 2. Sectorgerichte analyse

In de literatuur is er vooral geschreven over anticommons in de farmaceutische sector enerzijds en in de

hightech IT-sector anderzijds. Omdat in deze sectoren de meeste gegevens voorhanden zijn, worden

deze twee sectoren dan ook gekozen voor de prognose.

§1. Farmaceutische sector

255. Ondanks het feit dat de anticommons theorie voor het eerst in de Verenigde Staten gealarmeerd

werd in deze sector door HELLER en EISENBERG, dienen er toch enkele nuanceringen gedaan te worden.

Octrooien op chemische producten, voornamelijk op geneesmiddelen, zijn over het algemeen

waardevoller dan het gemiddelde octrooi omdat ze duidelijk afgebakend kunnen worden. Een

geneesmiddel bestaat immers uit duidelijk afbakenbare moleculen en atomen. Het gebeurt dan ook niet

vaak dat concurrenten de geldigheid ervan in de rechtbank proberen in vraag te stellen door middel van

een dagvaarding. Duidelijk afbakenbare octrooien zorgen ervoor dat de gemiddelde

procesvoeringskosten in deze sector relatief laag liggen. Tegelijk is de waarde van de octrooien in deze

sector veel hoger dan octrooien in andere sectoren omdat de procesvoeringskosten laag zijn, de

handhaving effectief verloopt en deze octrooien heel wat R&D kosten vertegenwoordigen. Octrooien

dienen in deze sector het publieke belang niet alleen omdat ze voor uitvindingen zelf zorgen, ze leiden

bovendien tot innovatie die zonder octrooien niet mogelijk zou zijn geweest omwille van hoge R&D.469

Deze redenering geldt zowel voor de Verenigde Staten als Europa.470

256. BESSEN en MEURER komen voor de Verenigde Staten tot de conclusie dat de baten van octrooien

in deze sector de kosten substantieel overtreffen.471 Hoewel hun bevindingen gedateerd zijn472, kan er

wel worden besloten dat octrooien die duidelijk afgebakend zijn waardevoller zijn dan octrooien die

minder duidelijk afgebakend zijn. Deze kosten-baten analyse brengt ons bij de belangrijke vaststelling

dat octrooien in deze sector weldegelijk incentives creëren om innoverend te zijn, hetgeen de ratio van







472 Ze keken daarvoor naar de cijfers van 1984 tot 1999. Deze cijfers zijn dus verouderd, al zijn er welbepaalde

trens af te leiden die zich steeds voorzetten. Bij gebrek aan recentere cijfers, worden de gegevens die voorzien zijn

in deze bron gebruikt. Hoewel gedateerd, zijn er toch algemene trends waarneembaar waarbij de representativiteit

van de cijfers niet geheel in het gevaar komt. Uit: J. BESSEN en M. MEURER, Patent Failure. How judges,

bureaucrats and Lawyers put innovators at risk, Princeton and Oxford, Princeton University Press, 2008, 101-

103.


133

heel het octrooisysteem uiteindelijk is. Dit besluit gaat niet alleen op voor de Verenigde Staten, ook

blijkt dit te kloppen voor Europa. Dit leiden we af uit het feit dat de waarde van octrooien in deze sector

ook in Europa hoger ligt dan de waarde van het gemiddeld octrooi uit andere sectoren.

257. Daarnaast is POSNER van mening dat de optimale octrooibescherming voor een uitvinding

afhankelijk is van zowel de kost om uit te vinden (KU) als de kost om de uitvinding te kopiëren (Kk).

Hoe groter de breuk (Ku/Kk), hoe meer nood er zal zijn aan octrooibescherming.473 De breuk hiervan is

zeer hoog in de farmaceutische sector. De kost om een geneesmiddel te ontwikkelen en op de markt te

brengen is zeer hoog terwijl de kost om het geneesmiddel te kopiëren relatief zeer laag is.474 Ten eerste

is er een zeer lange onderzoeksfase waarna een lange testfase en heel wat controles volgen. Soms gaat

dit over een periode van tien à twintig jaar vooraleer het medicijn op de markt wordt gebracht.475 Dit

zorgt er voor dat er niet heel veel jaren van de twintigjarige beschermingstermijn bij de octrooiverlening

zal overschieten, elk jaar van de beschermingstermijn zal dus extreem waardevol zijn. De kosten van

deze fasen in farmaceutisch onderzoek kunnen tot wel honderden miljoenen oplopen verspreid over

soms zelfs meer dan vijftien jaar. Tegelijk zal de kost om het medicijn te kopiëren veel kleiner zijn.

Volgens POSNER heeft de farmaceutische sector dus wel degelijk nood aan een sterk octrooiregime.476

258. Kort gezegd, octrooien dienen in de farmaceutische sector de maatschappij omdat zij voor

uitvindingen zorgen en tot innovatie leiden die zonder octrooien niet mogelijk zou zijn geweest.477 We

besluiten dat de farmaceutische sector een buitenbeentje is en anticommons in deze sector zowel in de

Verenigde Staten als in Europa minder kosten tot gevolg hebben dan de octrooien baten opleveren.

Octrooien zijn in deze sector dus nog steeds broodnodig en vormen positieve incentives tot innovatie.



creativity-excessively-posner.html (geraadpleegd op 10 april 2018). Teller (Ku), noemer (Kk) en breuk (Ku/Kk)

warden omschreven in deze blog. De benoeming ervan is een eigen ingeving.

474 Er werd geschat dat de kost om een geneesmiddel te kopiëren meestal ongeveer 1 miljoen dollar bedraagt

(schatting uit 2000) terwijl de ontwikkelingskost oploopt tot zelfs een gemiddelde van 800 miljoen dollar (schatting

uit 2003). Uit: F. SCHERER, “The Pharmaceutical Industry and World Intellectual Property Standards”,

Vanderbilt Law Review, 2247. ; J. DIMASI et al, The Price of Innovation: New Estimates of Drug Development

Costs, Journal of Health Economics, 2003, 325.

475 C. CHIEN, “Cheap Drugs at What Price to Innovation: Does the Compulsory Licensing of Pharmaceuticals

Hurt Innovation”, Berkeley Technology Law Journal, 2003, 864-866.










134

§2. Hightech IT-sector

In de hightech IT-sector dient er een duidelijk onderscheid gemaakt te worden tussen anticommons in

de Verenigde Staten enerzijds en de situatie in Europa anderzijds.


259. De IT-sector in de Verenigde Staten wordt gekenmerkt door abstracte en complexe software-

octrooien met een onduidelijke afbakening. Dit komt doordat er in deze technologische sector heel wat

octrooien van toepassing kunnen zijn op componenten binnen één systeem (zoals in een smartphone

bijvoorbeeld). Ook is het aantal software-octrooien in de Verenigde Staten niet meer bij te houden, wat

onder andere resulteerde in een smartphone wars en de alomtegenwoordigheid van patent trolls in deze

sector.

De waarde van het gemiddeld octrooi in een complexe technologische sector zoals de IT-sector; is

relatief gezien laag doordat de afbakening van het octrooi onduidelijk is.478 De grens van het

eigendomsrecht op de uitvinding is dus als het ware onduidelijk afgebakend. Eén van de gevolgen van

die onduidelijke grens zijn de vele rechtszaken in deze sector. Het is zelfs zo dat een software-octrooi

twee keer meer de kans heeft om een octrooiproces tot gevolg te hebben dan het gemiddelde octrooi

afkomstig uit een andere sector. Een ander gevolg van de onduidelijk afbakening is dat de

procesvoeringskosten ook hoger liggen, dit is logisch gezien er meer voer voor discussie is voor experten

en advocaten. Volgens BESSEN en MEURER overtreffen de kosten van octrooien en de bijhorende

octrooiprocessen substantieel de baten van octrooien in deze sector. 479

260. Bovendien is de breuk van POSNER (Ku/Kk) hier vrij laag. De kost om uit te vinden is laag terwijl

de kost om de kopiëren ook laag is. De breuk zal dan ook gevoelig lager liggen dan wat in de

farmaceutische sector het geval is.480 Volgens POSNER moeten octrooien in de software-industrie ofwel

afgeschaft worden ofwel dient er slechts een zeer zwak regime te bestaan met slechts een paar jaar

octrooibescherming in plaats van twintig jaar. POSNER is van mening dat wanneer er meer

478 Opnieuw gaat het om verouderde gegevens. Toch kan er met deze gegevens aan de slag gegaan worden omdat

de trend zich niet substantieel lijkt te verbeteren wanneer het aantal octrooiprocessen in de Verenigde Staten van

1984 tot 1999 vergeleken wordt met het aantal octrooiprocessen tegenwoordig. Eerder is het omgekeerde waar, er

zijn net meer octrooiprocessen vandaag dan in de periode 1984-1999.

J. BESSEN en M. MEURER, Patent Failure. How judges, bureaucrats and Lawyers put innovators at risk,









135

octrooibescherming is dan nodig om de juiste incentives te geven, er een inefficiënte markt met te hoge

prijzen ontstaat.481

261. Het octrooisysteem blijkt dus slecht te presteren voor software-octrooien, deze octrooien

vormen dus de grootste oorzaak van het ‘zieke’ Amerikaanse octrooisysteem. Bovendien zijn software-

octrooien al altijd al controversieel geweest omdat de softwaresector grotendeels opgroeide zonder

octrooien en de meeste professionelen in de sector tegen het octrooieren van software waren.

Octrooiprocesvoering is in deze sector een groot probleem voor innovatie waardoor octrooien als het

ware een ‘taks’ op het investeren in innovatie betekenen. Het grote patent thicket in de smartphone

sector is het grootste voorbeeld van de Tragedy of the Anticommons in deze sector.

2.2. Europa

262. De situatie is compleet anders in Europa opnieuw om de reden dat software in beginsel niet

octrooieerbaar is in de lidstaten van het EOB. Ook kan dit opgemerkt worden door naar de gemiddelde

waarde te kijken van een hightech octrooi in de IT-sector in Europa. 482 In Europa is deze gemiddelde

waarde veel hoger dan het gemiddelde hightech (software-)octrooi in de Verenigde Staten.483

Aangezien de waarde van het octrooi de duidelijkheid of afbakening van een octrooi weerspiegelt,

hebben octrooien in deze sector in Europa logischerwijs veel minder octrooiprocessen tot gevolg, wat

eerder ook al bleek uit cijfergegevens. Als gevolg daarvan worden de veel kleinere patent thickets in

Europa in deze sector nog niet als groot probleem ervaren. Er kan dus besloten worden dat een Tragedy

of the Anticommons in het Europees octrooisysteem zich momenteel nog niet voordoet.

§3. Conclusie

263. Bij wijze van conclusie kan gesteld worden dat de afbakening van octrooien een grote invloed

heeft op werking van octrooien in een bepaalde sector. Octrooien die goed af te bakenen vallen, geven

minder aanleiding tot octrooiprocessen en hebben bijgevolg een relatief hogere waarde. Software-

octrooien in de Verenigde Staten die complex en abstract zijn, geven veel meer aanleiding tot

octrooiprocessen en hebben als gevolg daarvan een relatief lagere waarde. Daarnaast bewijst de ratio

(Ku/Kk) van POSNER dat een grote mate van octrooibescherming nodig is in de farmaceutische sector



creativity-excessively-posner.html








136

terwijl dit niet het geval is in de software-industrie.484 Hij beschouwt deze sectoren dan ook als uitersten

waartussen alle andere industrieën vallen.485

Het is dus duidelijk dat de waarde van octrooien verschilt doorheen sectoren. Relatief hoger

gewaardeerde octrooien (octrooien in de farmaceutische sector) zorgen ervoor dat de baten de kosten

van octrooien overtreffen waardoor octrooien in die sector effectief incentives zijn tot innovatie. Relatief

lager gewaardeerde octrooien (zoals software-octrooien in de Verenigde Staten) zorgen ervoor dat de

kosten de baten van octrooien overtreffen waardoor octrooien in die bepaalde sector net disincentives

tot innovatie vormen. De effecten van anticommons hangen dus duidelijk af van sector tot sector.486

264. Anticommons zorgen in de farmaceutische sector (zoals geneesmiddelen) er momenteel niet

voor dat octrooien problematisch zijn. Deze vaststelling geldt zowel voor de Verenigde Staten als voor

Europa. Integendeel, octrooien zijn er nog steeds incentives tot innovatie. Bovendien zijn octrooien er

broodnodig omdat geneesmiddelen relatief gezien makkelijk te kopiëren zijn en ze tegelijk gekenmerkt

worden door gigantische R&D kosten.

265. Anticommons in de hightech IT-sector zijn wel problematisch in de Verenigde Staten. Abstracte,

complexe software-octrooien met een relatief gezien lage waarde worden beschouwd als disincentives

en leiden tot minder innovatie. Er is dus sprake van een Tragedy of the Anticommons in de IT-sector in

de Verenigde Staten. Anticommons in Europa worden in deze sector niet als problematisch aangemerkt

en daarom kunnen we ook niet van een echte ‘Tragedy’ spreken in Europa.



creativity-excessively-posner.html.

485 Over het algemeen is POSNER wel van mening dat octrooibescherming in vele industrieën te verregaand is. Hij

vindt dat octrooibescherming in zijn totaliteit te excessief is.






137

Hoofdstuk 2. Invloed van patent wars en patent trolls op de prognose

Zoals eerder al duidelijk werd gemaakt impliceren patent wars en patent trolls dat er heel wat welvaart

verloren gaat. Ook zijn patent wars en patent trolls nevensymptomen van anticommons die bijdragen

aan een ‘ziek’ octrooisysteem. Ze zorgen beide voor heel wat kosten die uiteindelijk door de consument

gedragen worden. In dit hoofdstuk zal worden bekeken wat de impact is van patent wars en patent trolls

op de prognose van een ‘ziek’ octrooisysteem.

Afdeling 1. Impact van patent wars

§1. Verenigde Staten

266. Tot op heden vonden er in een aantal sectoren octrooioorlogen plaats in de Verenigde Staten.

De bekendste waren in de naai-industrie (1850), de luchtvaartindustrie (1906-1917) en de smartphone-

industrie (2009-…). Net zoals de impact van oorlogen groot is op de samenleving, zijn patent wars van

een zeer grote invloed op innovatie en zijn ze bovendien te voelen tot in de portefeuille van de

consument. Natuurlijk is het niet eenvoudig om iets te kwalificeren als een patent war en de precieze

gevolgen ervan in te schatten. Het voeren van een patent war kost heel wat geld: de

procesvoeringskosten en de opgelegde schadevergoedingen lopen vaak op tot miljoenen of zelfs

honderden miljoenen dollars of euro’s. Ook moet de patent arms race als gevolg van defensieve en

offensieve strategieën meegerekend worden in deze analyse. Deze arms race is namelijk de

voorbereiding op een patent war. 487

267. Ten eerste lopen procesvoeringskosten op als gevolg van octrooioorlogen. Er wordt geschat dat

de patent wars tussen Nokia en Apple hen elk gemiddeld 100 miljoen aan procesvoeringskosten per jaar

hebben gekost.488 De octrooioorlog tussen Samsung en Apple koste elk van de partijen zo’n 200 miljoen

per jaar aan procesvoeringskosten alleen al. Dat is dan nog niet de schadevergoedingen inbegrepen. In

2017 werd Samsung een schadevergoeding van zo’n 120 miljoen opgelegd wegens een inbreuk op een

octrooi van Apple. In 2012 werd geschat dat de patent wars in de smartphone sector een totale kost van


Market”, Working Papers 14-015, Harvard Business School”, 2016, 11.

488 Hierin worden onder andere advocaten, experten en gerechtskosten begrepen.

X, “#NOKIA: #Apple Patent War Will Cost €100 Million Annually”, Nokiamob 2017,

http://nokiamob.net/2017/02/02/nokia-apple-patent-war-will-cost-e100-million-annually/ (geraadpleegd op 2

april 2018).

http://nokiamob.net/2017/02/02/nokia-apple-patent-war-will-cost-e100-million-annually/


138

twintig miljard tot gevolg had.489 Het was zelfs zo dat Google en Apple voor het eerst meer geld

investeerden in octrooiprocessen en fusies om hun octrooiportfolio’s te vergroten dan aan eigenlijke

R&D. Dit betekent dat wanneer geld naar rechtbanken en advocaten vloeit, consumenten niet enkel

betere producten missen maar ook een de facto octrooitaks betalen. Indien de voorspelling van de

nakende oorlog in de IoT-sector werkelijkheid wordt, zal hetzelfde scenario zich herhalen. Naast de

directe kosten van octrooiprocessen en schadevergoedingen zijn er ook nog indirecte kosten die in

rekening moeten worden gebracht: tijd van managers, ingenieurs, interne juristen en andere middelen

worden immers ook aan deze octrooioorlogen gespendeerd.490

268. Een aantal algemene conclusies over de impact van patent wars in de Verenigde Staten dienen

gemaakt te worden. Ten eerste stellen empirische gegevens vast dat patent wars steeds welvaartsverlies

tot gevolg hebben. 491 Daarnaast hebben deze oorlogen geen waardevolle innovatie tot gevolg,

overbelasten deze rechtbanken en verspillen ze middelen van bedrijven die normaal gezien naar R&D

zouden gaan.

§2. Europa

269. In Europa is de impact van patent wars min of meer beperkt gebleven. Natuurlijk zijn er ook

octrooiprocessen geweest tussen de grote smartphone giganten in Europa maar dit vond plaats op een

veel kleinere schaal om de hierboven besproken redenen.492 Bovendien is de kans op een IoT patent

wars in de toekomst in Europa veel kleiner dan in de Verenigde Staten om gelijkaardige redenen.493

§3. Een ‘ziekte van overbodige kosten’

270. De impact van patent wars op de prognose van het ‘zieke’ octrooisysteem is dat zij extra kosten

legt op zowel ondernemingen als consumenten. Het gaat om kosten die eigenlijk overbodig zijn en

konden vermeden worden, vandaar dat deze oorlogen bijdragen aan wat in dit werkstuk een ‘ziekte van

overbodige kosten’ genoemd wordt. Naast de ziekte van ondergebruik heeft de anticommons setting in

een octrooisysteem door deze patent wars dus deze tweede ziekte tot gevolg.

489 S. COLANER, How Much Have the Patent Wars Cost? $20 Billion in the Last Two Years, 2012,

https://hothardware.com/news/how-much-have-the-patent-wars-cost-20-billion-in-the-last-two-years



Market”, Working Papers 14-015, Harvard Business School”, 2016, 6.

491 H. KOSKI en J. LUUKKONEN, “Technology giants in patent wars: competition, litigations and innovation”,

6th European Conference on Corporate R&D and Innovation, Seville, 2017, 20-21.

492 Supra nr. 219.

493 Supra nrs. 225-226.



139

Afdeling 2. Impact van patent trolls

De impact van patent trolls is niet te onderschatten. Enerzijds zijn ze het symptoom voor de ‘ziekte van

overbodige kosten’. Anderzijds betekenen deze trollen disincentives tot innovatie, wat ervoor zorgt dat

de ‘ziekte van ondergebruik’ wordt verergerd.

§1. Een ‘ziekte van overbodige kosten’ zet zich door

271. Patent trolls zorgen voor heel wat zorgen en kosten bij ondernemingen. De kosten die deze

trollen veroorzaken zijn overbodig494, vandaar dat deze vaststelling de ‘ziekte van overbodige’ kosten

wordt genoemd in dit werkstuk. Ook POSNER is van mening dat patent trolls enkel en alleen overbodige

kosten tot gevolg hebben.495

De kosten voor een innovatieve onderneming kunnen opgedeeld worden in enerzijds directe kosten en

anderzijds indirecte kosten. Beiden soorten kosten zijn niet even zichtbaar doch even belangrijk.

1.1.Directe kosten

272. Met directe kosten worden alle kosten bedoeld die rechtstreeks te maken hebben met een

octrooiproces. Dit zijn onder andere de kosten van juridische vervolging waaronder advocatenkosten,

gerechtskosten, kosten voor experten en de prijs voor de licentie.496

De grootste wapens van patent trolls blijven natuurlijk de dreigende procesvoeringskosten.497 Wanneer

de patent troll geen overeenkomst over de prijs en voorwaarden van de licentie treft met zijn slachtoffer,

zal de trol niet twijfelen deze te dagvaarden. Hierbij is het vanzelfsprekend dat hoe langer het

octrooiproces aansleept, hoe meer dit de innovatieve onderneming zal kosten.

1.2.Indirecte kosten

273. Met indirecte kosten worden opportuniteitskosten bedoeld voor de innovatieve onderneming.

Dit zijn kosten die betrekking hebben op de interne juristen, managers, ingenieurs en ander personeel;

het verlies van een deel van de markt; reputatieschade en het verstoren van de innovatieve activiteit.498



creativity-excessively-posner.html (geraadpleegd op 10 april 2018).




496J. BESSEN en M. MEURER, “The Direct Costs from NPE Disputes”, Cornell Law Review, 2014, 390.

497 Advocatenkosten, gerechtskosten en kosten voor experten vormen samen de ‘procesvoeringskosten’.

R. MERGES, “The Trouble with Trolls: Innovation, Rent-Seeking, and Patent Law Reform”, Berkeley Technology

Law Journal, 2010, 1588.






140

De normale gang van zaken wordt immers verbroken. Managers moeten zich bezighouden met de

voorbereiding en de gevolgen van de rechtszaak, er moet samengezeten worden met advocaten, er

vinden getuigenissen voor de rechtbank plaats en belangrijke documenten moeten worden opgesteld.

274. Wat bijvoorbeeld ook vaak over het hoofd wordt gezien, is dat de beurskoers van een

onderneming die gedagvaard wordt door een patent troll naar beneden zal zakken. Deze dalende

beurskoers zal blijven duren totdat de zaak is opgelost.499

§2. Disincentives voor innovatie & hun invloed op een ‘ziek’

octrooisysteem

275. Het bestaan van patent trolls heeft ook disincentives tot innovatie tot gevolg.500 Ten eerste kan

het bestaan van deze trollen ex ante ervoor zorgen dat een innoverende onderneming niet aan een

bepaald project begint. Dit wijst dan eerder op de ‘ziekte van ondergebruik’. Ten tweede kunnen patent

trolls ex post ervoor zorgen dat een innovatieve onderneming een welbepaald project dient te staken,

wat zowel bijdraagt aan de ‘ziekte van ondergebruik’ als de ‘ziekte van overbodige kosten’.

2.1. Invloed van ex ante disincentives

276. Wanneer een onderneming beslist of het een bepaalde uitvinding wil ontwikkelen, zal zij de

mogelijke kosten die daarbij om de hoek komen kijken meenemen in haar beoordeling. Er zal worden

gekeken naar wat de mogelijke opbrengst zal zijn van het product en naar de mogelijke kosten die

daarmee gepaard gaan. Een octrooiproces in de software sector heeft het kenmerk dat de uitkomst ervan

vaak onzeker is waardoor er dus heel wat kosten ex ante in rekening worden genomen.501 Wanneer deze

mogelijke kosten worden meegerekend, kan de onderneming tot de vaststelling komen dat een project

niet winstgevend zal zijn. Daarop zal zij de stekker uit het project moeten trekken. Op die manier zorgen

patent trolls voor een disincentive ex ante wat betreft innovatie en dragen ze bij aan de ‘ziekte van

ondergebruik’.

2.2. Invloed van ex post disincentives

277. Een innovatieve onderneming kan in financiële moeilijkheden komen door een octrooiproces.

Het komt voor dat ze verplicht wordt om de productie van een (downstream) product te staken waardoor

het project wordt verlaten. Als gevolg van deze ervaring gebeurt het dat deze onderneming beslist om

voortaan zijn pijlen te richten op minder innovatieve producten of op sectoren waar het patent thicket

499 J. BESSEN, J. FORD en M. MEURER, “The Private and Social Costs of Patent Trolls”, Boston University

School of Law Working Papers, Boston University, 2011, 13.

500 A. CHUANG, “Fixing the failures of software patent protection: deterring patent trolling by applying industry-

specific patentability standards”, Southern California Interdisciplinary Law Journal, 2006, 233-234.



141

gevoelig kleiner is. Patent trolls zorgen dus voor een disincentive ex post op vlak van innovatie. Deze

trollen zorgen ervoor dat zowel de ‘ziekte van ondergebruik’ als de ‘ziekte van overbodige kosten’

verergeren.

278. Maar het kan echter verder gaan zodat een patent troll de doodslag voor een onderneming wordt.

Het blijkt dat het dreigen met een rechtszaak al genoeg is om een innovatieve onderneming te overhalen

een buitensporige royalty voor een licentie te betalen.502 Een patent troll beweerde enkele jaren geleden

dat BlackBerry een inbreuk maakte op haar octrooi dat betrekking had op draadloze e-mail

communicatie. De trol slaagde erin om BlackBerry zo’n 612,5 miljoen dollar te laten betalen voor deze

licentie nadat gedreigd werd om naar de rechtbank te stappen.503 Het pijnlijke aan dit verhaal is dat het

octrooi waarop deze licentie betrekking had, later door een rechtbank in een andere zaak ongeldig werd

verklaard.504 BlackBerry had dus eigenlijk voor lucht betaald… Zo ziet men dat het dreigen met een

rechtszaak voor heel wat kopzorgen kan zorgen. Sommige beweren dat deze zaak het einde betekende

voor BlackBerry. Wanneer de lezer de volgende keer in een sprookje een trol een zwarte bes ziet eten

in een bos, denk dan eens terug aan de teloorgang van BlackBerry…

502 V. RAJKUMAR, “The Effect of Patent Trolls on Innovation: A Multi-Jurisdictional Analysis”, Indian Journal

of Intellectual Property Law, 2008, 38.




Reserve Bank of St. Louis, St. Louis, 6.


142

§3. Cijfergegevens


Figuur 30. Verdeling van het bedrag van de schikking of opgelegde schadevergoeding bij NPE-octrooiprocessen

per drie jaar.505

279. Sinds een tiental jaren zijn er heel wat patent trolls op het Amerikaanse grondgebied komen

leven. Ook in 2017 werden zo’n 60 procent (!) van alle octrooizaken in de Verenigde Staten nog steeds

geïnitieerd door patent trolls. Voor 2017 betekende dit zo’n 1995 NPE-octrooiprocessen . Indien dan de

gemiddelde schadevergoeding of gemiddelde schikkingsprijs (zie figuur 30) op het aantal NPE-

octrooiprocessen wordt toegepast, dan mag er gesteld worden dat deze trollen heel wat kosten voor de

Amerikaanse samenleving betekenen.506 De directe kosten bij innovatieve ondernemingen veroorzaakt

door patent trolls groeiden van ongeveer 7 miljard in 2005 naar een bedrag van 29 miljard in 2011.

Volgens BESSEN en MEURER betekenen deze kosten een ‘taks’ op innovatie. 507 Wanneer daarbij de

indirecte kosten worden toegevoegd gaat het volgens deze auteurs gebruikmakend van een grove

schatting om zo’n 80 miljard dollar kosten veroorzaakt aan innovatieve ondernemingen in diezelfde

periode.508 Bovendien is de kost voor SME’s relatief gezien hoger dan voor multinationals. De uitgaven

van multinationals voor octrooiprocessen zijn misschien wel vijf keer zoveel als SME’s maar de totale

omzet van multinationals is dan ook zeven keer zoveel als SME’s. Via deze redenering kan dan ook

besloten worden dat SME’s het grootste slachtoffer zijn van NPE’s in de Verenigde Staten.

505 X, “2017 in Review: A Year of Transition”, NPE Litigation, 2018, https://www.rpxcorp.com/tag/npe-

litigation/.

506 J. BESSEN en M. MEURER, “The Direct Costs from NPE Disputes”, Cornell Law Review, 2014, 389-394.



https://www.rpxcorp.com/tag/npe-litigation/

https://www.rpxcorp.com/tag/npe-litigation/


143

280. Aangezien het aantal NPE-octrooiprocessen niet gedaald is, zijn de bevindingen en bijhorende

cijfers van BESSEN en MEURER vandaag ook nog bruikbaar. Octrooien zijn er om uitvinders incentives

te geven en te belonen. Het idee van het octrooirecht is namelijk om innovatie aan te moedigen en te

bevorderen. Het is duidelijk dat patent trolls of NPE’s niet vallen binnen de ratio van octrooien. Alle

kosten veroorzaakt door de twee categorieën van kwaadaardige trollen dragen bij tot de ‘ziekte van

overbodige kosten’. Volgens BESSEN en MEURER is het duidelijk dat de minieme baten die de kleine

categorie van goedaardige trollen opleveren, niet opwegen tegen de reusachtige kosten van de veel

grotere categorieën van kwaadaardige trollen.509

3.2. Europa

281. Het gemiddeld aantal octrooizaken geïnitieerd door patent trolls of NPE’s zijn in Europa zo’n

zes à zeven procent van alle octrooiprocessen.510 Van 2007 tot en met 2017 waren er in totaal zo’n 475

NPE-octrooizaken in alle lidstaten van het EOB bij elkaar.511 In de Verenigde Staten waren er

daarentegen zo’n 1994 NPE alleen al in 2017.512 Aan de hand van de bovenstaande cijfers kan er

geconcludeerd worden dat de economische impact van NPE’s momenteel vrij beperkt blijft in Europa

en niet te vergelijken is met de impact aan de andere kant van de Atlantische Oceaan.

282. Naar mijn mening moet de situatie blijvend in de gaten worden gehouden, zeker als er een

ééngemaakt octrooi en octrooigerecht zou komen voor de lidstaten van het EOB. Het publiceren en

analyseren van jaarlijkse rapporten over NPE’s lijkt daarom noodzakelijk om van de situatie op de

hoogte te blijven en zo nodig tijdig te kunnen ingrijpen…









144

Deel IV. Overzicht van de mogelijke behandelingen

145


In dit Deel IV zal een overzicht worden gegeven van de mogelijke behandelingen van een ‘ziek’

octrooisysteem. Hoewel de ene behandeling al meer de symptomen van anticommons aanpakt dan de

andere, bezitten ze allen de kracht om de Tragedy of the Anticommons in octrooisystemen in bepaalde

mate te verzachten.

Er is getracht een indeling te maken in enerzijds behandelingen ex ante (vaccinaties) en anderzijds

behandelingen ex post (medicijnen). Het moet duidelijk gemaakt worden dat niet één vaccinatie of

medicijn een octrooisysteem kan behoeden van respectievelijk ziek te worden of te genezen. Een

uitzondering op deze regel geldt voor de vaccinatie van het publieke domein. Over het algemeen kan

wel gezegd worden dat zowel een cocktail aan vaccinaties als medicijnen nodig zal zijn om de Tragedy

of the Anticommons te verzachten of te elimineren.

In wat volgt zal slechts een klein overzicht worden gegeven van de mogelijke vaccinaties en medicijnen.

Wegens het bestek van dit werkstuk zullen de juridische aspecten, net zoals in de rechtseconomie,

telkens slechts algemeen worden bekeken. Er zal daarom ook zo weinig mogelijk ingegaan worden op

nationale juridische verschillen.

Hoofdstuk 1. Ex ante vaccinaties

283. Ten eerste dient duidelijk uitgelegd te worden wat bedoeld wordt met ‘vaccinaties’. Een

vaccinatie is een middel dat bij een persoon een immuunrespons opwekt zonder hem of haar ziek te

maken. Hierdoor is de gevaccineerde beter bestand tegen de ziekteverwekker waar het vaccin voor

bedoeld is dan het geval zou zijn zonder de behandeling. Met andere woorden, een vaccinatie heeft het

potentieel om een samenleving te behoeden voor een ziekte. De kracht van het vaccin ligt in de preventie

van een ziekte. Het dient duidelijk te zijn dat éénmaal de vaststelling gemaakt is dat een octrooisysteem

‘ziek’ is, de effectiviteit van een vaccinatie deels verloren gaat. Hoewel deze behandelingen ex ante

(preventief) het meest effectief zijn, kunnen ze ook deels ex post het ‘zieke’ octrooisysteem helpen

genezen.

Afdeling 1. Bedrijfsgeheimen

“Three may keep a secret, if two of them are dead”

- BENJAMIN FRANKLIN -

284. Hoewel de quote van BENJAMIN FRANKLIN lijkt te zeggen dat een geheim houden zeer moeilijk

tot zelfs onmogelijk is, zijn bedrijfsgeheimen desondanks een veel gebruikte en effectieve techniek om

een uitvinding te beschermen. De bekendste bedrijfsgeheimen zijn allicht de recepten van multinationals

als Coca-Cola of Kentucky Fried Chicken (beter bekend onder de naam ‘KFC’) waar slechts enkele


146

personen van de op de hoogte zouden zijn. Dergelijke recepten zijn wellicht niet octrooieerbaar

aangezien ze maar moeilijk voldoen aan de nieuwheidsvereiste (‘novelty’ in de VS) en de

inventiviteitsvereiste (‘nonobviousness’ in de VS).513 Aangezien er op zoek moet gegaan worden naar

effectieve vaccinaties, zal deze afdeling enkel handelen over bedrijfsgeheimen die tevens in aanmerking

komen voor octrooibescherming.

1.1.Omschrijving

285. Een bedrijfsgeheim, fabrieksgeheim of trade secret betreft informatie (bijvoorbeeld een

uitvinding) waarvan een groot deel van de waarde gelegen is in net de geheimhouding ervan. De

voorwaarden voor een bedrijfsgeheim komen vaak neer op drie vereisten: (1) de informatie dient geheim

te zijn (2) ze dient economische waarde te bezitten en (3) er moeten redelijke maatregelen genomen zijn

om het bedrijfsgeheim te waarborgen.514

Bedrijfsgeheimen weerspiegelen noch intellectuele eigendomsrechten, noch gewone eigendomsrechten.

Ze genieten dan ook niet van de respectievelijke juridische bescherming.515 Bedrijfsgeheimen en

octrooien staan in een bijzondere relatie tot elkaar.516 Er moet namelijk een keuze gemaakt worden

tussen octrooibescherming of de bescherming van het bedrijfsgeheim. Om een octrooi te verkrijgen

dient men immers de uitvinding te onthullen terwijl een onthulling een bedrijfsgeheim dan weer

uitsluit.517 De uitvinder dient een keuze te maken voor het regime dat in zijn geval de meeste voordelen

biedt. Eigenlijk is iedere uitvinding in eerste instantie een bedrijfsgeheim waarbij daarna een keuze dient

gemaakt te worden om de geheimhouding voort te zetten dan wel voor octrooibescherming te gaan.518

Het juridisch regime van bedrijfsgeheimen betreft enkel bescherming tegen diegene die het

bedrijfsgeheim op onrechtmatige wijze verkrijgt. Dit kan plaatsvinden door diefstal, spionage of

wanneer een werknemer van een onderneming een contractuele clausule tot geheimhouding verbreekt

en het bedrijfsgeheim verspreidt. In tegenstelling tot het intellectuele eigendomsrecht van octrooien

513 L. TARAZANO, “Can Recipes Be Patented?”, Inventorseye (USPTO), 2013, https://www.uspto.gov/learning-

and-resources/newsletter/inventors-eye/can-recipes-be-patented (geraadpleegd op 11 april 2018).

514 B. ANKENBRANDT en T. VORMANN, “Comparing U.S. and EU Trade Secret Laws”, TABC’s Intellectual

Property Working Group, 2016, 27-29.

515 W. VAN CAENEGHEM, Trade Secrets and Intellectual Property: Breach of Confidence, Misappropriation

and Unfair Competition, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2014, 15-20.


517 Het kan wel zijn dat een onderneming beslist om bepaalde delen van haar uitvinding te octrooieren en andere

delen dan weer te laten beschermen door een bedrijfsgeheim. Binnen een groter geheel kunnen dus wel een aantal

keuzes gemaakt worden, gaat het om een ondeelbare component zal wel moeten beslist worden om deze te laten

beschermen door een octrooi dan wel een bedrijfsgeheim. Uit: K. JORDA, “Patent and Trade Secret

Complementariness: An Unsuspected Synergy”, Washburn Law Journal, 200!, 31.

518 W. PORS, “Bescherming van bedrijfsgeheimen – De stand van zaken en toekomst”, B.I.E., 2013, 126.

https://www.uspto.gov/learning-and-resources/newsletter/inventors-eye/can-recipes-be-patented



147

biedt de juridische regeling van bedrijfsgeheimen geen bescherming tegen een onafhankelijke

ontwikkeling van een uitvinding of reverse-engineering.519 Een zeer groot voordeel van

bedrijfsgeheimen is dan weer dat ze geen maximumduur kent en eigenlijk zelfs in theorie eeuwig kan

blijven voortleven. Wanneer een bedrijfsgeheim onrechtmatig verkregen wordt, kan de houder van het

bedrijfsgeheim schadevergoeding krijgen. Deze vergoeding is dan gewoonlijk gebaseerd op de winst

die de inbreukpleger heeft kunnen maken door het misbruik van het bedrijfsgeheim.520 Een

bedrijfsgeheim kan ook ter beschikking gesteld worden aan een andere fysieke- of rechtspersoon door

middel van een licentie met bijhorende geheimhoudingsverplichting.

1.2.Bedrijfsgeheimen en publieke goederen

286. Een bedrijfsgeheim steunt op geheime waardevolle informatie met commerciële waarde.

Informatie op zich behoort tot de categorie van publieke goederen en wordt gekenmerkt door niet-

exclusiviteit521 en niet-rivaliteit522. Volgens de theorie van de publieke goederen zullen uitvindingen in

een wereld zonder octrooibescherming suboptimaal geproduceerd worden omdat ze dan niet-exclusief

zijn.

287. Omwille van de aard van publieke goederen werd een octrooisysteem geïnstalleerd als een

manier om deze publieke goederen (uitvindingen) om te zetten in private goederen (geoctrooieerde

uitvindingen) in de vorm van een (artificieel) monopolierecht.523 Deze theorie lijkt aannemelijk doch

moeilijk te begrijpen omdat bedrijfsgeheimen uit hun aard een de facto monopolierecht betekenen.524

Bedrijfsgeheimen zijn immers op zichzelf exclusief zolang ze niet ontdekt worden.525 Bovendien zijn

octrooien vaak slecht in het artificieel creëren van exclusiviteit. Het detecteren van een octrooi-inbreuk

is vaak moeilijk of onmogelijk. Bij bedrijfsgeheimen is het eenvoudiger om dit te detecteren omdat de

informatie in het bedrijfsgeheim nu eenmaal niet wijdverspreid is en onder controle kan gehouden

worden door een slim licentiebeleid. Omwille van de natuurlijke uitsluitbaarheid van bedrijfsgeheimen

zou een octrooi moeten geweigerd worden in situaties waar het bedrijfsgeheim een betere optie is. Het

519 W. VAN CAENEGHEM, Trade Secrets and Intellectual Property: Breach of Confidence, Misappropriation

and Unfair Competition, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2014, 47.

520 B. ANKENBRANDT en T. VORMANN, “Comparing U.S. and EU Trade Secret Laws”, TABC’s Intellectual

Property Working Group, 2016, 27-29.

521 Het is mogelijk om kopies te maken.

522 De informatie kan gebruikt worden door een onbepaald aantal individuen, de consumptie van de ene persoon

verhindert de consumptie door een andere persoon niet.

523 J. ANDERSON, “Secret Inventions”, Berkeley Technology Law Journal, 2011, 937.

524 G. VAN OVERWALLE, “Uncorking Trade Secrets: Sparking the Interaction Between Trade Secrecy and

Open Biotechnology” in DREYFUSS, R. en STRANDBERG, K. (eds) The Law and Theory of Trade Secrecy: A

Handbook of Contemporary Research, Edward Elgar Publishing, 2011, 248-249.



148

gebrek aan rechtvaardiging voor het uitgeven van octrooien wanneer bedrijfsgeheimen een valabele

optie zijn, zou niet problematisch zijn wanneer octrooien gratis te verkrijgen zouden zijn.526 Zoals eerder

al duidelijk werd gemaakt in dit werkstuk, ligt daar net één van de grote problemen van octrooien:

octrooien zijn een grote kost.

1.3.De onderschatte voordelen van bedrijfsgeheimen

288. Bedrijfsgeheimen zijn in het verleden vaak stiefmoederlijk behandeld omdat de gedachte heerste

dat het gebruik van bedrijfsgeheimen ervoor zorgt dat nuttige informatie slechts in handen blijft van een

selectief groepje personen. Deze zienswijze blijkt in de praktijk onterecht, vandaar dat een aantal

onderschatte voordelen van bedrijfsgeheimen dienen belicht te worden.

289. Ten eerste kan in theorie iedere soort van informatie beschermd worden door bedrijfsgeheimen.

Er is geen juridisch begrip van ‘uitvinding’ waaraan voldaan dient te worden.527 Bedrijfsgeheimen

kunnen ook volgende zaken omvatten die (in theorie) niet octrooieerbaar zijn: algoritmen, software en

business methods (in Europa), recepten, natuurwetenschappelijke theorieën, wiskundige formules,

presentatie van gegevens… Bedrijfsgeheimen discrimineren geen welbepaalde uitvindingen, in

tegenstelling tot wat octrooien wel doen met het technische begrip van ‘uitvinding’.

290. Ten tweede zou het bestaan van een juridisch regime van bedrijfsgeheimen paradoxaal genoeg

net openbaarmaking en verspreiding promoten.528 Het beschermingsregime zorgt ervoor dat

ondernemingen hun geheimen niet meer moeten beschermen door middel van fysieke en contractuele

restricties voor hun werknemers en medecontractanten.529 Door bedrijfsgeheimen juridisch te erkennen

kan een onderneming bedrijfsgeheimen via licenties aan andere ondernemingen ter beschikking stellen,

iets wat zij zonder het juridisch regime niet zou doen. Een bedrijfsgeheim betekent immers de start van

een onzekere periode waarin de houder ervan zijn R&D kosten wil recupereren, het uitgeven van

licenties helpt hierbij in ieder geval. De openbaarmaking geschiedt bij bedrijfsgeheimen wel enkel

doelgericht op een gelimiteerde schaal (inter partes) terwijl octrooien een absolute bekendmaking (erga

omnes) vereisen. De absolute bekendmaking van octrooien stoot eigenlijk zelfs op een moeilijkheid.

Doordat er jaarlijks zoveel octrooien worden uitgegeven is het echter onmogelijk om op de hoogte te


527 M. LEMLEY, “The Surprising Virtues of treating Trade Secrets as IP Rights”, Working Papers Stanford Law

School, 2008, 3.

528 G. VAN OVERWALLE, “Uncorking Trade Secrets: Sparking the Interaction Between Trade Secrecy and Open

Biotechnology” in DREYFUSS, R. en STRANDBERG, K. (eds) The Law and Theory of Trade Secrecy: A

Handbook of Contemporary Research, Edward Elgar Publishing, 2011, 251.


School, 2008, 3-4.


149

blijven van alle ontwikkelingen, zelfs in één welbepaalde sector.530 Het blijkt dat octrooien van andere

ondernemingen weinig bekeken worden door andere ondernemingen, wat natuurlijk tegen het doel van

de octrooibescherming ingaat. Dit komt onder meer door de hoeveelheid van het aantal octrooien en de

onduidelijkheid van de conclusies.531 Bovendien vindt de openbaarmaking niet tegelijk plaats met de

octrooiaanvraag. Soms vindt deze openbaarmaking slechts plaats 18 maanden na de octrooipublicatie,

wat ervoor zorgt dat een uitvinding eigenlijk al achterhaald kan zijn.532 Ongetwijfeld blijft de

openbaarmaking bij octrooien een positieve zaak maar ze blijkt wel mooier te zijn in theorie dan in de

praktijk…

291. Ten derde zorgen bedrijfsgeheimen voor een verhoogde competitie tussen ondernemingen.533

Ze zorgen ervoor dat de houder van het bedrijfsgeheim zijn product zo snel mogelijk op de markt zal

willen brengen omdat zij onzeker is over de duur van haar competitief voordeel. 534Andere

ondernemingen zullen hierop het product proberen ontleden (reverse-engineering) of komen tot een

gelijkaardig product maar dan op een andere manier, wat opnieuw positief is voor innovatie. Octrooien

zorgen daarentegen voor een monopolie waardoor er geen nood is om een product snel op de markt te

brengen waardoor concurrenten minder incentives hebben om het product te ontleden, te verbeteren en

follow-up research te ondernemen. Dit wordt het chilling effect van octrooien genoemd. MERGES en

NELSON vatten de idee van deze alinea goed samen met volgende woorden: “[…] Multiple and

competitive sources of invention are socially preferable to a structure where there is only one or a few

sources”.535 Het blijkt dus dat bedrijfsgeheimen competitie net aanwakkeren.

292. Een vierde en laatste groot voordeel van bedrijfsgeheimen zijn de veel lagere kosten en

administratieve lasten.536 Zoals eerder al bleek gaan er heel wat kosten gepaard met het verkrijgen en

handhaven van octrooien. Hoewel geheimhouding binnen een onderneming ook geld kost, zijn deze

kosten een peulenschil van alle mogelijke kosten die gepaard gaan met octrooien.

1.4.Wanneer zou moeten gekozen worden voor bedrijfsgeheimen?

293. Natuurlijk zijn bedrijfsgeheimen niet altijd een valabele optie. Indien de beschermde uitvinding

is ingebed in een product dat inherent ‘onthullend’ is en op wijdverspreide schaal zal worden verkocht,

530 J. BESSEN, “Patents and the diffusion of technical information”, Economic Letters, 2005, 121-122.

531 J. FROMER, “Patent Disclosure”, Iowa Law Review, 2009, 560-561.



534 T. SICHELMAN, “Commercializing Patents, Stanford Law Review, 2010, 381-393.

535 R. MERGES, “On the Complex Economics of Patent Scope”, Columbia Law Review, 1990, 908.



150

zullen bedrijfsgeheimen geen goede optie zijn.537 Met ‘inherent onthullend’ wordt bedoeld dat de

uitvinding zelf makkelijk kan achterhaald worden door ontleding of reverse-engineering van het

product. Voorbeelden zijn onder andere het wiel, een paperclip, een wasmachine, een auto of zelfs

geneesmiddelen in sommige gevallen. Het spreekt voor zich dat een bedrijfsgeheim hanteren in deze

gevallen een verloren zaak is.

294. Het is vooral interessant om een bedrijfsgeheim te overwegen wanneer de uitvinding een

product of methode betreft die in de onderneming zelf blijft of wanneer de methode waarmee het product

is gemaakt niet wordt (wanneer de methode of product de onderneming nooit verlaat), moeilijk te

achterhalen is (zoals software).538

1.5.Een effectieve vaccinatie?

295. Het moet duidelijk zijn dat bedrijfsgeheimen heel wat te bieden hebben en dat in de plaats van

te focussen op de concurrentie tussen octrooien en bedrijfsgeheimen net de complementariteit tussen

beide instrumenten moet worden benadrukt. In sommige gevallen zal een octrooi nog steeds de enige

optie zijn. Echter in de gevallen waar bedrijfsgeheimen een valabele optie zijn, is de keuze hiervoor

vaak voordeliger dan octrooien. Het grote gevaar aan bedrijfsgeheimen is dat ze later nog geoctrooieerd

kan worden door een concurrent aangezien de uitvinding ‘nieuw’ blijft.539

296. Bedrijfsgeheimen werden in het verleden vaak stiefmoederlijk behandeld. Deze situatie lijkt

echter te zijn veranderd door recente wetgevende initiatieven in zowel Europa als de Verenigde

Staten.540 Bedrijfsgeheimen zijn een goedkope wijze om ‘niet-onthullende’ uitvindingen te beschermen,

zeker wanneer de uitvinding niet zo waardevol is dat ze de kosten van octrooibescherming overtreft.


School, 2008, 3.

538 A. BECKERMAN-RODAU, “The Choice between Patent Protection and Trade Secret Protection: A Legal and

Business Decision”, Journal of the Patent & Trademark Office Society, 2008, 7.

539 Dit wordt wel deels opgelost door rechten van voorgebruik (prior user rights) die ervoor zorgen dat de

onderneming die koos voor het bedrijfsgeheim hun uitvinding kan blijven beoefenen.

540 In Europa werd het bedrijfsgeheim nieuw leven ingeblazen met de Richtlijn Bedrijfsgeheimen uit 2016 die voor

een harmonisering zorgt van de juridische bescherming van bedrijfsgeheimen in Europa ten laatste tegen eind mei

2018. Ook de Verenigde Staten blies het bedrijfsgeheim nieuw leven in met The Defend Trade Secrets Act of 2016

die naast wijzigingen aan het juridische regime ervoor zorgde dat er voortaan een federale jurisdictie geldt voor

bedrijfsgeheimen.

Richtl. (EU) 2016/943 van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016 betreffende de bescherming van

niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen) tegen het onrechtmatig verkrijgen,

gebruiken en openbaar maken daarvan.

The Defend Trade Secrets Act of 2016 (https://www.congress.gov/114/plaws/publ153/PLAW-114publ153.pdf).

https://www.congress.gov/114/plaws/publ153/PLAW-114publ153.pdf


151

Kiezen voor een bedrijfsgeheim zorg ervoor dat er minder eigendomsrechten op uitvindingen zijn,

hetgeen op haar beurt ervoor zorgt dat de Tragedy of the Anticommons enerzijds kan worden vermeden.

Afdeling 2. SEPS, SSO’s en FRAND

“Without standardization there wouldn’t be a modern economy”541

- JAMES SUROWIECKI -

297. We leven vandaag in een gestandaardiseerde wereld waar interoperabiliteit en compatibiliteit

een absolute vereiste zijn. Of je nu een smartphone hebt van Samsung of Apple, je gaat ervanuit dat je

ermee kan bellen naar een vriend die een Huawei in zijn broekzak heeft. Ook zal je bluetooth

koptelefoon van Beats by Dr Dre kunnen aangesloten worden op een laptop van Lenovo. Al deze

voorbeelden hebben te maken met de begrippen compatibiliteit en operabiliteit. Deze begrippen vormen

samen de gestandaardiseerde wereld waarin we leven vandaag en waarnaar het bovenstaand citaat van

JAMES SUROWIECKI verwijst. Eenvoudig uitgelegd zorgt ‘een standaard’ ervoor dat interoperabiliteit en

compatibiliteit tussen bestaande systemen en producten wordt gegarandeerd bij aankoop van en product

zoals een smartphone, koptelefoon, laptop... We beschouwen deze werkelijkheid als evident, toch zou

er zonder standaardisering geen massaproductie-of communicatie plaatsvinden vandaag.

2.1. Algemeen

298. FRAND voorwaarden staan voor Fair, Reasonable and Non-Discriminatory

licentievoorwaarden. Eenvoudigweg gezegd gaat het om voorwaarden die afgedwongen worden voor

licenties op octrooien welke onderdeel uitmaken van standard-essential patents (hierna: SEP’s). Een

SEP is een octrooi dat door de houder ervan bij een standard setting organisation (hierna: SOO) werd

aangemeld als zijnde essentieel voor een standaard in een bepaalde technologie. De verscheidene

octrooien die deel uitmaken van dergelijke standaarden worden standaard-essentieel genoemd aangezien

een onderneming technisch gezien geen producten kan vervaardigen die aan deze standaard voldoen

zonder inbreuk te maken op bijhorende SEP’s.542

Een voorbeeld van een SOO is ETSI (European Telecommunication Standards Institute) die de 3G en

4G SEP’s in de telecommunicatie en de wifi-standaard voor draadloos internetgebruik beheert. Houders

van SEP’s die aangesloten zijn bij SOO’s, zijn op grond van het mededingingsrecht gehouden de

licenties voor het gebruik van deze gestandaardiseerde technologieën tegen redelijke en non-

discriminatoire (ofwel FRAND) voorwaarden te verstrekken. Zonder dergelijke verplichting zou de

541 J. SUROWIECKI, “Turn of the Century”, WIRED, 2002, https://www.wired.com/2002/01/standards-2/


542 M. VAN ROEY, “Huawei v. ZTE: naar een ‘redelijke’ handhaving van standaard-essentiële octrooien in

FRAND-onderhandelingen” (noot bij), SEW, 2016, 131.

https://www.wired.com/2002/01/standards-2/


152

SEP-houder immers de facto partijen van de markt kunnen houden door licenties te weigeren of door

onredelijk hoge royalty’s te vragen. 543

2.2. Een effectieve vaccinatie?

299. Argumenten voor SEPS, SOO’s en de bijhorende FRAND-voorwaarden betreffen de

vermindering van transactiekosten: kosten die onder andere veroorzaakt worden royalty stacking en

hold-ups.544 LEMLEY is ervan overtuigd dat SOO’s een positieve rol spelen in dit verhaal en pleit ervoor

dat hun bestaan en hun werking zoveel mogelijk word erkend en bevorderd door rechtbanken en

wetgevers.545

Nu is het natuurlijk wel zo dat er steeds meer SEP’s aanwezig zijn omwille van de stijgende complexiteit

van innovatie. Zo bevat de ETSI database 104 verklaringen van verschillende ondernemingen van SEP’s

over de 4G standaard, in tegenstelling tot de 36 verklaringen in 2011.546 Een studie uit 2014 schat dat

de royalty’s van een smartphone van 400 dollar zo’n 120 dollar zouden bedragen, waarvan een groot

deel van deze 120 dollar afkomstig is uit SEP’s. Deze 120 dollar zou bovendien overeenkomen met de

kost van alle materiële componenten samen van diezelfde smartphone. 547 Ook wordt er voorspeld dat

het aantal SEP’s zich in beloftevolle industrieën zijnde de smart cars, smart homes of e-health snel zal

groeien.548

300. Het is wel duidelijk dat SEPS, SOO’s en de bijhorende FRAND-voorwaarden zeker positieve

gevolgen hebben als het neerkomt op vlak van compatibiliteit en interoperabiliteit, hetgeen natuurlijk

broodnodig is voor de economie van vandaag. Het negatieve aspect is dat er steeds meer SEP’s zijn wat

het royalty stacking probleem dan weer vergroot. Oplossingen in de literatuur die naar voren geschoven

voor dit probleem met FRAND is de combinatie met een ander medicijn, namelijk patent pools.549 In de

543 G. VAN MIDDEN en D. MULDER, “Wanneer is er sprake van FRAND? Huawei/ZTE in de nationale

rechtspraktijk”, Tijdschrift Mededingingsrecht in de praktijk, 2017, 20.

544 J. BARNETT, “The Anti-Commons Revisited”, Harvard Journal of Law & Technology, 2015, 160-161. ; J.

LEWIS, “What is “FRAND” all about? The Licensing of Patents Essential to an Accepted Standard”, Cardozo

Law School Working Paper, 2014, 2.

545 M. LEMLEY, “Intellectual Property Rights and Standard-Setting Organizations”, California Law Review,

2002, 1971-1972.

546 Y. MENIERE en N. THUMM (ed), “Fair, Reasonable and Non-Discriminatory (FRAND) Licensing Terms,

JRC Science and Policy Report (European Commission), 2015, 10.

547 A. ARMSTRONG, J. MUELLER en D. SYRETT, “The Smartphone Royalty Stack: Surveying Royalty

Demands for the Components Within Modern Smartphones”, Working Paper, 2014, 2.


JRC Science and Policy Report (European Commission), 2015, 6.


JRC Science and Policy Report (European Commission), 2015, 9-10.


153

praktijk wordt echter vastgesteld dat er bitter weinig patent pools zijn met betrekking tot SEP’s. Omdat

deze pools dan ook slechts een klein aantal leden hebben, lossen ze het royalty stacking probleem niet

op.

301. Naar mijn mening is een soort van FRAND all-in-one license via een patent pool die beheert

wordt door een SOO een goed middel om het royalty stacking probleem aan te pakken. Of dit in de

praktijk haalbaar is natuurlijk een ander paar mouwen. Alleszins zorgen SOO, SEP’s en FRAND

licentievoorwaarden ervoor dat strategisch gedrag wordt beperkt, wat al een eerste goede zaak is.

Afdeling 3. Licenses of right

302. Een license of right is een mechanisme waarbij een octrooihouder vrijwillig beslist om algemene

toegang te geven tot het octrooi op voorwaarde dat een bepaalde vaste royalty betaald wordt. Wanneer

een geïnteresseerde het bedrag van deze royalty’s betaalt kan deze automatisch gebruik maken van de

uitvinding en kan de octrooihouder dit niet meer vermijden (tenzij hij beslist zijn license of right stop te

zetten).550 Dit mechanisme bestaat echter niet in elke jurisdictie. Hun bestaan wordt erkend in een

twintigtal staten waaronder Duitsland, Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, Italië en Spanje.551

303. Het grootste voordeel van een license of right is natuurlijk dat de transactiekosten gevoelig

dalen, onder andere strategisch gedrag wordt onmogelijk gemaakt. Ook wordt toegang tot

geoctrooieerde uitvindingen gegarandeerd wanneer de vaste royalty wordt betaald.552 Bovendien geldt

in sommige jurisdicties dat wanneer een octrooihouder beslist zijn octrooi als een license of right op te

geven, deze octrooihouder slechts vijftig procent van de instandhoudingstaks dient te betalen. Immers,

voor wat hoort wat…553

304. Licences of right is een mechanisme dat ervoor zorgt dat de Tragedy of the Anticommons wordt

verzacht. Transactiekosten worden gevoelig lager omdat strategisch gedrag onmogelijk wordt gemaakt.

Afdeling 4. Werking octrooibureaus en rechtbanken

305. Ook een andere aanpak van octrooibureaus en rechtbanken kan de Tragedy of Anticommons in

een bepaalde sector verzachten. De bedoeling van deze afdeling is zuiver het aanbrengen van enkele

ideeën.

550 E. VAN ZIMMEREN en G. VAN OVERWALLE, “A Paper Tiger? Compulsory License Regimes for Public

Health in Europe”, International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2011, 13-14. ;

551 X, “License of Right: A possibility to reduce maintenance fees”, Dennemeyer The IP Group,

http://legacy.dennemeyer.com/jp/white-papers/licence-of-right/ (geraadpleegd op 17 april 2018).

552 I. RUDYK, “The License of Right, Compulsory Licensing and the Value of Exclusivity”, Discussion Paper,

Governance and the Efficiency of Economic Systems (GESY), 2012, 27.

553 X, “License of Right: A possibility to reduce maintenance fees”, Dennemeyer The IP Group,


http://legacy.dennemeyer.com/jp/white-papers/licence-of-right/



154

306. Een eerste optie is om octrooibureaus strengere vereisten te laten stellen zodat er minder

octrooien worden uitgegeven. Daardoor kan er misschien een dalende trend in octrooiapplicaties

ontstaan wat er dan weer voor zorgt dat het octrooibureau zich echt met serieuze aanvragen kan

bezighouden en niet meer overbelast wordt. Daarnaast moeten octrooibureaus absoluut moeten

vermijden dat er vage octrooien (zoals vaak het geval is met software-octrooien in de Verenigde Staten)

worden uitgegeven.

307. Rechtbanken, met behulp van nieuwe wetgeving, kunnen ervoor zorgen dat de

schadevergoeding bij een octrooi-inbreuk beperkt wordt en niet meer de exuberante bedragen van de

Great Smartphone Wars tussen Apple en Samsung aannemen.

Afdeling 5. Octrooiwetgeving aanpassen

308. Daarnaast kan het aanpassen van octrooiwetgeving ook soelaas bieden.554 Deze afdeling bevat

opnieuw allesbehalve een exhaustieve analyse, louter slechts enkele voorbeelden:

1. Uitzonderingen voorzien voor bepaalde cumulatieve innovatie

2. De duur van octrooien in bepaalde sectoren van twintig jaar naar vijf jaar veranderen

3. Patent trolls de kosten laten dragen van zowel het octrooiproces als de volledige

advocaatskosten van de winnende partij555

4. Het introduceren en sterker garanderen van een onderzoeksuitzondering

5. Het verminderen van octrooieerbare materie (zoals bijvoorbeeld software en business methods

in de VS)

6. …

Afdeling 6. Fusies

309. Met behulp van het model van COURNOT zagen we eerder dat de licentieprijs lager ligt wanneer

twee monopolisten fuseren dan de som van de individuele licentieprijs die ze elk zouden vragen als

octrooihouder- monopolist.556 Een fusie tussen bijvoorbeeld Samsung en Apple zou ervoor zorgen dat

heel wat octrooiprocessen tussen niet alleen deze ondernemingen worden vermeden maar ook de

processen tussen Apple en Samsung en hun concurrenten. Fusies zouden de ‘ziekte van de overbodige

554 D. ZATORSKI, The Tragedy of the Anticommons in Biotechnology, Master Thesis, The Jagiellonian University

Intellectual Property Law Institute (Krakow), 2011, 74-79. ; C. CALINI, “The ‘Anti-Tragedy of the

Anticommons’: An Authority Solution to the Tragedies”,

https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=952476, 1-4 (geraadpleegd op 24 april 2018).

555 Dit natuurlijk in het geval wanneer de patent troll de verliezer is.

556 B. DEPOORTER, “Property rules, liability rules and patent market failure”, Erasmus Law Review, 2008, 71-

73. ; J. BUCHANAN en Y. YOON, “Symmetric Tragedies: Commons and Anticommons”, Journal of Law and

Economics, M. ALVISI, E. CARBONARA en F. PARISI, “Separating complements: the effects of competition

and quality leadership”, Journal of Economics, 2011, 108.

https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=952476


155

kosten’ kunnen vermijden en ervoor zorgen dat er minder fragmentering is van eigendomsrechten op

uitvindingen. Natuurlijk kunnen niet alle ondernemingen fuseren en is dit geen volwaardige vaccinatie.

Hoewel ze slechts een onderdeel zouden zijn van de cocktail aan vaccinaties, is het minstens de moeite

waard om erover na te denken. Immers, alle kleine beetjes helpen…

Afdeling 7. Publiek domein

“The more people who share useful knowledge, the greater the common good”557

- ELINOR OSTROM & CHARLOTTE HESS -

Een vaccinatie die in de literatuur af en toe naar voor geschoven wordt is die van de Information

Commons. In dit regime wordt kennis beschouwd als commons of gemeenschappelijke eigendom.

Anders gezegd, kennis behoort hier exclusief tot het publiek domein. De samenleving wordt er één

zonder octrooien…

7.1. ‘Sharing them as freely as possible’ en de Knowledge Commons

310. In het verleden heeft de onderneming Cisco ooit een beleid gekend waarin het geen royalty’s

vroeg wanneer ze licenties uitgaf. Ze deed dit om ervoor te zorgen dat innovatie zou bloeien, onder het

motto ‘sharing them as freely as possible’. Hetzelfde vond plaats met Sun Microsystems die meer dan

1 600 octrooien gratis ter beschikking stelde, één bekend octrooi daartussen was het octrooi op

JavaScript.558 Sun Microsystems vond met het octrooi op JavaScript een nieuwe techniek in een deel

van de technologiesector waar er nog maar weinig octrooien waren. Het besloot daarop om zijn octrooi

niet af te dwingen maar om het vrij te geven en een voorbeeld te stellen voor andere ondernemingen.

311. Een Information Commons of Knowledge Commons verwijst dan weer naar een omgeving waar

er vrije toegang tot kennis is. Informatie behoort met andere woorden tot het publieke domein: iedereen

kan er toegang tot krijgen.559

7.2. Een effectieve vaccinatie?

312. Volgens ZHOU is een betere samenwerking tussen octrooihouders door middel van kruislicenties

of patent pools geen effectieve manier om met de Tragedy of the Anticommons om te gaan. Volgens

557 C. HESS en E. OSTROM, Understanding Knowledge as a Commons: From Theory to Practice, Cambridge,

MIT Press, 2007, 5.


MIT Press, 2007, 5.


164.


156

hem is de enige oplossing dan ook om terug te gaan naar de traditie van de commons.560 Een Knowledge

Commons kan onmogelijk een Tragedy of the Commons veroorzaken omdat een commons regime niet-

exlusief en niet-rivaal is, net zoals kennis dat is.561 De ideale vaccinatie ligt dus in het creëren, uitbreiden

en beschermen van de Knowledge Commons of Information Commons.562 Op die manier zal er noch een

Tragedy of the Commons, noch een Tragedy of the Anticommons plaatsvinden.

313. Een Tragedy of the Commons zal dan ook niet ontstaan in deze Knowledge Commons aangezien

informatie een onuitputtelijke bron is en overgebruik niet kan plaatsvinden. Daarnaast zorgt het kopiëren

van informatie ervoor dat de informatie op een grotere schaal wordt verspreid en dat meer mensen er

kennis van kunnen nemen. Een economisch model uitgewerkt door BESSEN en MASKIN lijkt bewijs te

vinden dat zowel de maatschappij als ondernemingen beter af zouden zijn met het hanteren van het

publieke domein in de softwaresector.563

314. Volgens LEMLEY en NEUKOM betekent Knowledge Commons eerder een Comedy dan een

Tragedy. Deze auteurs willen hiermee niet zeggen dat intellectuele eigendom niet zouden moeten

bestaan maar eerder dat intellectuele eigendom niet zou mogen worden benaderd zoals fysieke

eigendom. Fysieke eigendom wordt immers gekenmerkt door schaarste, terwijl kennis of informatie

onuitputbaar is.564

315. Naar mijn mening moet opnieuw een onderscheid gemaakt worden tussen verschillende

sectoren. Octrooien afschaffen in de farmaceutische sector is volgens mij niet aan de orde gezien de

hoge R&D kosten. Het publieke domein introduceren lijkt mij een optie die te overwegen valt, toch

zeker in de Amerikaanse hightech IT-industrie. Bepaalde segmenten van deze industrie worden immers

gekenmerkt wordt door reuze patent thickets, patent warfare en patent trolls die samen de Tragedy of

the Anticommons vormen.

Afdeling 8. Gedragsregelen

316. Eigenlijk zijn er in het octrooirecht weinig of geen onafhankelijke autoriteiten die schatten

hoeveel een octrooi waard is en is er weinig transparantie over hoe het bedrag van een octrooilicentie


164-168.


MIT Press, 2007, 13-14.


166.

563 J. BESSEN en E. MASKIN, “Sequential innovation, patents, and imitation”, RAND Journal of Economics,

2009, 611.

564 M. LEMLEY en W. NEUKOM, “Property, Intellectual Property, and Free Riding”, Stanford Lawyer Magazine,

2005, 36-37.


157

moet bepaald worden. Daarnaast zijn er weinig regels die bepalen wat faire onderhandelingspraktijken

zijn tussen octrooihouders en geïnteresseerde licentienemers.565 Duidelijke gedragsregels, via soft law

dan wel hard law, zouden alleszins een duw in de juiste richting kunnen betekenen.

Hoofdstuk 2. Ex post medicijnen

317. De ex post medicijnen zijn niet preventief maar kunnen helpen om zich een weg te banen door

een patent thicket, deze octrooiwebben zijn immers een visualisering van het anticommons symptoom.

Medicijnen zorgen ervoor dat de ‘ziekte van ondergebruik’ of de ‘ziekte van overbodige kosten’ kunnen

verzacht of zelfs genezen worden. In tegenstelling tot vaccinaties worden medicijnen slechts genomen

nadat de ziekte reeds is vastgesteld geweest.

Afdeling 1. Kruislicenties (cross-licenses)

1.1.Algemeen

318. Kruislicenties of cross-licenses kunnen plaatsvinden wanneer twee ondernemingen elk één of

meerdere octrooien bezitten waarop de andere onderneming graag een licentie op wenst te krijgen. In

plaats van elkaar te blokkeren ruilen de ondernemingen octrooilicenties.566 Dit mechanisme kan zeker

handig zijn wanneer de octrooien elkaar overlappen of aanleiding geven tot een blokkeringssituatie naar

aanloop van de ontwikkeling van een bepaald product. Indien de relatieve waarde van beide octrooien

ongeveer dezelfde is, kan een zuivere ruil plaatsvinden. Is dit niet het geval, zal de onderneming met de

relatief grotere octrooiwaarde veelal een bijkomende royalty vragen.567 Ook kunnen kruislicentie-

overeenkomsten voor een bepaalde duur worden gesloten waarbij ondernemingen zich verbinden tot het

voortdurend aangaan van kruislicenties wanneer één van deze ondernemingen een octrooi bijkrijgt.568

319. Het hanteren van een defensieve octrooistrategie heeft vaak kruislicenties tot gevolg. Wanneer

een onderneming gedagvaard wordt wegens een octrooi-inbreuk maar de andere onderneming ook een

inbreuk maakt op een octrooi van de eerste onderneming, dan kunnen deze ondernemingen beslissen

elkaar niet te dagvaarden en over te gaan tot het aangaan van kruislicenties.569

565 J. SIINOM., “In the 4G patent wars everybody loses”, The Financial Times, 2018,

https://www.ft.com/content/d7ce5e0c-04e7-11e8-9e12-af73e8db3c71 (geraadpleegd op 16 april 2018).



567 J. BARNETT, “The Anti-Commons Revisited”, Harvard Journal of Law & Technology, 2015, 137-138.




Sci. & Tech, 2015, 28. ; C. SHAPIRO, “Navigating the patent thicket: Cross licenses, patent pools, and standard

setting”, Innovation Policy and the Economy, MIT Press, 2001, 130.



158

320. Kruislicenties vinden enkel plaats tussen twee ondernemingen, indien de ‘ruil’ tussen twee of

meer ondernemingen plaatsvindt zal het eerder gaan over een patent pool.570

1.2.Een effectief medicijn?

321. Kruislicenties zijn een handige tool om kostelijke octrooiprocessen en maken vaak deel uit van

een defensieve octrooistrategie. Bovendien zorgen kruislicenties ervoor dat transactiekosten verlaagd

worden. Kruislicenties promoten met andere woorden innovatie en zijn een tool om anticommons te

verzachten.571

Afdeling 2. Patent pools

2.1. Geschiedenis van patent pools: The Sewing Machine Combination

322. Gedurende één van de rechtszaken tijdens de Sewing Machine War (supra) kreeg een advocaat

die één van de uitvinders vertegenwoordigde plots een geniaal idee. Hij stelde voor dat alle uitvinders

die octrooien bezaten op delen van de naaimachine hun octrooirechten overdroegen aan een bepaalde

entiteit (een commerciële trust in dit geval). Zijn idee raakte er uiteindelijk door toen de betrokken

octrooihouders zowel fysiek als financieel uitgeput waren door de vele rechtszaken. Deze entiteit of

patent pool werd The Sewing Machine Combination genoemd, wat een soort van vehikel aan licenties

was. Een geniale advocaat, financiële en economische druk zorgden ervoor dat samenwerking slaagde

en men de ‘ziekte van ondergebruik en overbodige kosten’ kon genezen door middel van een patent

pool. Een weg kon gevonden worden doorheen het patent thicket waarop de eerste octrooi-oorlog

eindigde in een wapenstilstand die ervoor zorgde dat economische vooruitgang terug mogelijk werd.572

2.2. Begrip ‘patent pool’

323. Eigenlijk is een patent pool een overeenkomst waarbij drie of meer partijen overeenkomen hun

octrooilicenties met elkaar uit te wisselen of als een licentiepakket in ruil voor royalty’s uit te geven aan

een derde partij.573 Er zijn een aantal soorten patent pools.

De eerste soort zijn closed patent pools en laten geen nieuwe octrooihouders toe tot de pool.

De tweede soort zijn open patent pools en laten wel nieuwe octrooihouders tot de pool toe op voorwaarde

dat de octrooien voldoen aan bepaalde standaarden.

570 Infra nr. 323.





573 G. OVERWALLE, Gene Patents and Collaborative Licensing Models: Patent Pools, Clearinghouses, Open

Source Models and Liability Regimes, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 5. ;


159

Een derde soort is een aparte categorie, deze zijn forced pools of compulsory patent pools.574

Patent pools maken gebruik van de samenvoeging van octrooilicenties van verschillende

octrooihouders.575 Opnieuw zal een pool net als een kruislicentie handig zijn als het gaat om octrooien

die overlappen576 of essentiële octrooien zijn voor een welbepaald project. Patent pools hebben vaak

betrekking op een specifieke technologie waarbij ze alle relevante octrooien omvatten die nodig zijn op

die bepaalde technologie te kunnen gebruiken.577

Het gebruik van patent pools lijkt op het mechanisme van kruislicenties maar dan met drie of meer

partijen. 578 Gewoonlijk betalen de samenstellers van de patent pool royalty’s proportioneel met wat ze

toevoegen in de patent pools. Zij die de meeste of de waardevolste octrooien erin toevoegen, zullen

minder moeten betalen om deel uit te mogen maken van de patent pool.579

Bij een patent pool wordt de verzameling octrooien ofwel beheerd door de leden zelf ofwel wordt een

nieuwe entiteit die de pool zal beheren. Wanneer de pool zelf wordt beheerd, treden de leden ervan op

als aandeelhouders van de pool waardoor ze zelf de controle behouden. Het gebeurt ook dat één van

octrooihouders als beheerder van de pool wordt aangeduid. Dergelijke situaties vinden vaak plaats

wanneer het aantal octrooien in de pool beperkt is, zoals vaak het geval is in een gesloten pool.

Daarnaast kan de pool ook beheerd worden door een nieuwe entiteit in het leven te roepen, bijvoorbeeld

een onafhankelijke licentieautoriteit. Dit zal dan weer eerder plaatsvinden wanneer er een groot aantal

octrooien in de pool zitten, zoals eerder het geval zal zijn bij open pools. Een derde die de licenties in

de pool wil verwerven zal dan contact moeten opnemen met de onafhankelijke autoriteit.

Een aantal patent pools in de Amerikaanse IT-sector bewezen eerder al hun nut.580 Dit was bijvoorbeeld

het geval bij de patent pool in de Verenigde Staten met de DVD4C Pool (Sony, Philips, Pioneer

Corporation en LG Electronics) en de 3G Patent Platform Partnership (9 houders van essentiële SEP-

octrooien). De eerste omvatte SEP’s met betrekking tot DVD’s en de tweede had betrekking op

574 Infra nr. 326.

575 R. MERGES, Institutions for Intellectual Property Transactions: The Case of Patent Pools, University of

California at Berkeley School of Law, 1998, 10-11.


California at Berkeley School of Law, 1998, 53.

577 V. KUMARI, K. SASTRY, S. CHANDRAN en K. SRIVASTAVA, “Managing Intellectual Property in

Collaborative Way to Meet the Agricultural Challanges in India”, Journal of Intellectual Property Rights, 2017,

56.


579 WIPO, Patent Pools And Antitrust – A Comparative Analysis, The Secretariat of WIPO, 2014, 3-4.

580 G. VAN OVERWALLE, E. VAN ZIMMEREN en B. VERBEURE, “Dealing with Patent Fragmentation in

ICT and Genetics: Patent Pools and Clearing Houses”, First Monday, 2007,

http://firstmonday.org/ojs/index.php/fm/article/view/1912/1794#author (geraadpleegd op 12 april 2018).

http://firstmonday.org/ojs/index.php/fm/article/view/1912/1794#author


160

draadloos internet (3G).581 Een andere bekende patent pool is The Medicines Patent Pool en zorgt ervoor

dat er een grotere toegang is tot HIV, Hepatitis B en tuberculose behandelingen in de minder

ontwikkelde landen.582

Gewoonlijk staat een patent pool open voor iedereen die bereid is om de royalty’s voor de pool te

betalen.583 In een normaal geval gaat het om standaard licentieroyalty’s die voor iedereen hetzelfde zijn.

De verworven royalty’s worden dan proportioneel verdeeld onder de al bestaande leden van de pool.584

Patent pools zorgen ervoor dat er niet telkens bilateraal onderhandeld moet worden over een licentie en

dat de noodzakelijke geoctrooieerde tools van een bepaalde technologie meteen gebruikt kunnen

worden. De bijhorende licentie bij deze pool wordt ook wel eens een ‘all-in-one license’ genoemd,

hetgeen een licentie is die alle licenties in de pool omvat.585

581 E. VAN ZIMMEREN, “From One-Stop to One-Stop-Shop: Patent Pools and Clearinghouse Mechanisms as

Pragmatic Solutions for Patent Thickets and Non-cooperative Patent Holders in Genetic Diagnostics?”, Working

Paper IPSC, University of California at Berkeley 2006, 19-22.



57.


Policy and the Economy, MIT Press, 2001, 9-10.


California at Berkeley School of Law, 1998, 10-11.


Source Models and Liability Regimes, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 5-10.


161

325. Op het linkerdeel van figuur 31 is de situatie te zien zonder patent pool. Er moet telkens

onderhandeld worden met alle verschillende octrooihouders, iets wat een langdurig en kostelijk proces

is. Op de rechterfiguur is de situatie met patent pool te zien. Geïnteresseerde ondernemingen die de vier

licenties (P1, P2, P3 en P4) nodig hebben dienen slechts één licentie (de all-in-one licentie) op de gehele

patent pool te bekomen. De all-in-one licentie zorgt voor een vereenvoudigde situatie met bijhorende

substantiële vermindering van transactiekosten.586

Figuur 31. De linkerfiguur schetst de situatie waarin er geen patent pool is. Elke licentienemer (L1,L2,L3 en L4)

dient individueel te onderhandelen met de octrooihouders van de octrooien (P1, P2, P3 en P4). De rechterfiguur

schetst de situatie waarin er wel een patent pool is. Elke licentiehouder (L1-L4) dient slechts éénmaal te

onderhandelen over de all-in-one licentie.587

2.3. Forced of compulsory patent pools

326. Eerder zagen we dat de luchtvaartindustrie tijdens Wereldoorlog I vastzat in een patent thicket.

Een oplossing werd toen gevonden in een compulsory patent pool. Het Amerikaanse Congress creëerde

in 1917 de Manufacturers Aircraft Association, een entiteit die alle octrooien in de Verenigde Staten

met betrekking tot de luchtvaart zou controleren en een vast bedrag aan de eigenaars ervan zou geven.588

Deze patent pool zorgde ervoor dat de Verenigde Staten bevrijd van rechtszaken haar vliegtuigen verder

kon ontwikkelen en kon inzetten in de oorlog. De introductie van een compulsory patent pool was een

effectief medicijn en kon het gevreesde ondergebruik genezen. Door de hoge druk werd samenwerking

op het niveau van Congress wel bereikt waardoor een weg werd gebaand doorheen het patent thicket.


Collaborative Way to Meet the Agricultural Challenges in India”, Journal of Intellectual Property Rights, 2017,

56.





Lives, Basic Books, New York, 30-32.



162

Dit verhaal leert ons dat een anticommons situatie in het octrooisysteem bijna anders over het verloop

van Wereldoorlog I besliste.

In Europa hebben lidstaten zoals België, Frankijk en Zwitserland wetgeving geïntroduceerd die deze

verplichte patent pools kunnen introduceren in ‘zaken van gezondheidsbelang’. Vooralsnog werden

deze weinig tot nooit toegepast. Zowel in de Verenigde Staten als in Europa blijven deze compulsory

patent pools een zeldzame verschijning.589

2.4. Een effectief medicijn?

327. Natuurlijk hebben patent pools heel wat voordelen. Ze zorgen ervoor dat royalty stacking

geëlimineerd wordt, de transactiekosten dalen, blokkering wordt doorbroken en dat producten sneller

ontwikkeld worden door de all-in-one license. Alles samengenomen kunnen ze een positieve invloed

hebben op innovatie, wat zowel goed is voor de consument als de bedrijfswereld.590 Bovendien zorgt

een patent pool er ook voor dat de ondernemingen hun investeringen in R&D kunnen recupereren en

het octrooi zelf kunnen exploiteren.591

328. Naast deze voordelen bezitten deze patent pools natuurlijk ook nadelen. Ten eerste is er de kost

om een patent pool overeenkomst te onderhandelen. Deze onderhandelingskosten lopen snel op

aangezien dergelijke onderhandelen lastig zijn: ze moeten het eens zijn over de octrooiwaardes en

bijhorende proportionele royaltyverdeling, de beheerder van de patent pool... De onderhandelingen zelf

zijn complex, net als de juridische uitkomst ervan. Uit de praktijk blijkt dat octrooien samen bundelen

in een patent pool een pak moeilijker is dan het aanvragen en verkrijgen van octrooien. Onderzoek van

SCHULZ, PARISI en DEPOORTER geeft voor dergelijke vaststelling een eenvoudige verklaring: “It is

easier to fragment property, than to rebundle it”.592

Het grootste nadeel aan patent pools is dat ze zweven op de grens van illegaliteit aangezien ze soms

moeilijk verenigbaar zijn met mededingingsrecht. Omwille van het gevaar van mededingingsboetes

krijgen ondernemingen vaak schrik om patent pools op te richten.593

589 E. VAN ZIMMEREN en G. VAN OVERWALLE, “A Paper Tiger? Compulsory License Regimes for Public

Health in Europe”, International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2011, 36-37.

590 J. CLARK, J. PICCOLO, B. STANTON en K. TYSON, “Patent Pools: A Solution to the Problem of Acces in

Biotechnology Patents?”, Biotechnology Law Report (USPTO), 2001, 618. ; J.M. BARNETT, “The Anti-

Commons Revisited”, Harvard Journal of Law & Technology, 2015, 161-162.



58.

592 N. SCHULZ, F. PARISI en B. DEPOORTER, “Fragmentation in Property : Towards a General Model”, George

Mason University Law and Economics Research Paper Series, 2002, 20.

593 WIPO, Patent Pools And Antitrust – A Comparative Analysis, The Secretariat of WIPO, 2014, 17-18.


163

329. Legale patent pools verlichten anticommons en zijn er gekomen om het gemakkelijker te maken

zich een weg te banen doorheen patent thickets.594 Ze verlichten ook de andere oorzaken van

anticommons en brengen meer voordelen dan nadelen teweeg. De moeilijkheid bij deze patent pools is

echter dat ondernemingen schrik hebben deze aan te gaan waardoor hun potentieel onbenut blijft…

Afdeling 3. Clearinghouses

3.1. Algemeen

330. Clearinghouses zijn een andere wijze om octrooien te beheren. Een clearinghouse is een

platform waarbij aanbieders van goederen, diensten of informatie worden gematched aan de kopers

ervan. De term zelf is afgeleid uit de banksector waarbij een clearinghouse instaat voor de veilige

afwikkeling van transacties tussen twee partijen. Op vlak van octrooien is een clearinghouse opnieuw

een mechanisme dat bedoeld is om het beheer en de exploitatie van octrooien te vereenvoudigen.

331. Een patent clearinghouse bezit drie essentiële functies, deze zijn: (1) de identificatie van alle

octrooien die betrekking hebben op een bepaalde technologie, (2) het matchen van aanbieders met

kopers en dit met gestandaardiseerde prijzen en contractvoorwaarden en (3) het monitoren en toezicht

houden op de naleving van het contract.595


Source Models and Liability Regimes, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 3.



56.


164

Onderstaande figuur 32 schetst de situatie zonder clearinghouse en deze met clearinghouse.

Figuur 32. Op de linkerdeel wordt de situatie zonder clearinghouse geschetst. Op het rechterdeel ziet men de

situatie met een clearinghouse als tussenpersoon. 596

332. Afhankelijk van de mate waarin de functies worden vervuld, zijn er vijf soorten clearinghouses

te onderscheiden.

De eerste is de informational clearinghouse die een platform biedt voor het uitwisselen van informatie

gerelateerd aan octrooien en hun bijhorende technologie. Voorbeelden zijn Google Patent Search en

Espacenet, zij geven telkens de technische informatie met betrekking tot welbepaalde geoctrooieerde

technologie.597

Een tweede vorm is de technology exchange clearinghouse, zij biedt een lijst met alle beschikbare

technologieën. In elke technologiecategorie kunnen octrooien met bijhorende octrooihouders worden

geraadpleegd. Dit soort van clearinghouse zorgt ervoor dat de octrooihouder gemakkelijk kan getraceerd

worden waardoor de geïnteresseerde partij eenvoudig contact kan opnemen met de octrooihouder.

Voorbeelden van platformen die helpen om de partijen dichter bij elkaar te brengen zijn yet2.com en

Pharmalicensing.

De derde vorm is de standardized licenses clearinghouse die naast toegang tot de technologie ook

standaard licenties voor het gebruik van uitvindingen aanbiedt. Deze licentieprijzen zijn onderhandeld

tussen de clearinghouse en de octrooihouder en bieden bepaalde prijzen per soort van gebruik aan

geïnteresseerden. Een goede relatie tussen het clearinghouse en de octrooihouder vergemakkelijken deze

onderhandelingen over de standaard licenties. Op het einde dient de octrooihouder wel nog akkoord te

gaan met de licentie. Een voorbeeld hiervan is het project van de Science Commons Licensing Project









165

die stilaan op gang komt, een project dat naar zijn succesvolle voorbeeld van de Creative Commons

(auteursrecht) werd opgericht in octrooisystemen.598

Een vierde vorm is de royalty collection clearinghouse, zij bevat alle functies van de eerst drie vormen

van clearinghouses maar dan met een mechanisme waarbij de clearinghouse de betalingen van de

licenties zelf ontvangt en doorstort naar de octrooihouders. Eigenlijk is dergelijke clearinghouse

hetzelfde als de vele nationale auteursrechtenorganisaties in de wereld, zoals bijvoorbeeld SABAM in

België. Deze laatste categorie van clearinghouses bestaan nog niet op grote schaal omdat de informatie

in een octrooi complex is en geen garantie biedt dat men er effectief aan de slag mee kan gaan.599

Daardoor zal het geven van individuele informatie en onderhandelingen tussen octrooihouder en

geïnteresseerde veelal nog nodig zijn. Deze clearinghouses zouden dus wel nuttig kunnen zijn voor

eerder ‘simpele’ uitvindingen die geen complementaire info of onderhandelingen vereisen.

333. Een vijfde en laatste vorm zijn de open acces clearinghouses. Deze is een unieke soort omdat

ze toegang tot het gebruik van een uitvinding biedt zonder het betalen van royalty’s.600 Veel voorbeelden

zijn hiervan niet te vinden, het SNP Consortium in genomic data is hiervan de bekendste.

598 G. VAN OVERWALLE, “Patent Pools and Clearinghouses in the Life Sciences: Back to the Future” in D.

MATTHEWS en H. ZECH (eds), Research Handbook on IP and the Life Sciences, Edward Elgar, 2016, 17.




600 E. VAN ZIMMEREN, “From One-Stop to One-Stop-Shop: Patent Pools and Clearinghouse Mechanisms as

Pragmatic Solutions for Patent Thickets and Non-cooperative Patent Holders in Genetic Diagnostics?”, Working

Paper IPSC, University of California at Berkeley 2006, 44-45.


166

334. Op de onderstaande figuur 33 wordt een klein overzicht gegeven van de vijf soorten

clearinghouses.

Figuur 33. Overzicht van de soorten clearinghouses.601


335. Clearinghouses bevatten zeker een aantal mogelijkheden om anticommons situaties te

verzachten. Ze verminderen de transactiekosten, hebben het potentieel royalty stacking te verminderen

en maken het technologielandschap meer transparant.602 Ze blijven echter momenteel een weinig

gebruikte tool omdat uitvindingen veelal complex zijn en ondernemingen niet al hun bijkomende

geheimen willen prijsgeven aan een clearinghouse. Octrooihouders onderhandelen liever nog

individueel om tot een aangepaste prijs te komen waarbij hun onderhandelingspositie natuurlijk hun

grote sterkte is. Momenteel verwezenlijken de standardized en royalty collection clearinghouses hun

potentieel nog niet. De eerste twee vormen bewijzen momenteel wel al deels hun nut in de praktijk.










167

Afdeling 4. Onteigening

336. Een ander geneesmiddel zijn onteigeningen. Net zoals een stuk landbouwgrond de uitbreiding

van een sporthal kan tegenhouden, kan een octrooi immers de ontwikkeling van een bepaalde

downstream innovation tegenhouden. Bij beide problemen bestaat het mechanisme van onteigeningen.

Onteigeningen die zich voordoen met betrekking tot blokkeringssituaties in octrooien worden

‘dwanglicenties’ genoemd. Hoewel dit geneesmiddel ‘brutaal’ wordt genoemd, is ze een handig

middeltje om anticommons situaties op te lossen. Het verschil tussen een onteigening en een

dwanglicentie is dat men bij een dwanglicentie het octrooi (het eigendomsrecht) zelf niet kwijt is terwijl

een onteigening het verlies van het eigenlijke eigendomsrecht betekent.

7.1. Dwanglicenties

337. Een systeem van dwanglicenties is een veiligheidsmechanisme dat een overheid (als uitvoerende

of rechterlijke macht) mandateert om een derde partij toelating te geven een geoctrooieerde uitvinding

te maken, te gebruiken of te verkopen zonder toestemming van de octrooihouder onder de voorwaarde

van het betalen van een redelijke royalty.603 De idee van dwanglicenties is iets wat sinds het

internationaal organiseren van octrooien al altijd heeft bestaan. Het mechanisme van dwanglicenties is

onder meer terug te vinden in het Unieverdrag van Parijs en het TRIPS-verdrag.604

Artikel 31 van het TRIPS-verdrag bepaalt dat staten dwanglicenties kunnen opleggen binnen

welbepaalde voorwaarden: er moeten redelijke inspanningen zijn gedaan tijdens de onderhandelingen

waarbij de onderhandelingen om tot een licentie te komen hebben gefaald, tenzij in gevallen van

nationale noodtoestand of extreme dringendheid.605

338. Gewoonlijk komt het er op neer dat dwanglicenties worden uitgegeven door staten wanneer een

octrooihouder ‘onredelijk gedrag’ vertoont. Onredelijk gedrag houdt onder andere het volgende in: anti-

competitief gedrag, weigering tot het samenwerken bij onderhandelingen en het systematisch blokkeren


Hurt Innovation”, Berkeley Technology Law Journal, 2003, 864-866. ; M. ABBAS en S. RIAZ, “Evolution of the

concept of compulsory licensing: a critical analysis of key developments before and after TRIPS”, SAVAP

International, 2013, 482.

604 Het systeem van dwanglicenties in het TRIPS-verdrag werd wat betreft geneesmiddelen uitgebreid door de

Doha Verklaring, zij handelt over dwanglicenties van toepassing op geneesmiddelen gerelateerd aan ernstige

epidemieën en pandemieën (zoals HIV/AIDS). Europa implementeerde de Doha Verklaring in Regulation

816/2006.

605 M. MEZHER, “European Commission Says Compulsory Licensing can Only Happen at National Level”,

Regulatory Focus, 2015, https://www.raps.org/news-articles/news-articles/2015/6/european-commission-says-

compulsory-licensing-can-only-happen-at-national-level (geraadpleegd op 14 april 2018).

https://www.raps.org/news-articles/news-articles/2015/6/european-commission-says-compulsory-licensing-can-only-happen-at-national-level



168

van vooruitgang. Daarnaast zijn andere redenen gelinkt aan het publiek belang zoals economische nood,

nationale veiligheid, noodtoestand of een hinderend effect op de publieke gezondheid.606


339. Dwanglicenties zijn zeker een manier om anticommons te verzachten en te doorbreken.

Strategisch gedrag kan door het bestaan van dergelijke licenties getemperd worden. Door middel van

dwanglicenties heeft de overheid een tool om patent thickets te doorbreken.607 Het gebruik van

dwanglicenties heeft bovendien heel wat te bieden in de farmaceutische sector. Zij kan de prijs van

belangrijke geneesmiddelen voor ontwikkelingslanden, waar het geneesmiddel bescherming geniet, ook

gevoelig verlagen waardoor er een grotere toegang tot geneesmiddelen ontstaat voor de lokale

bevolking.608 Hoewel dwanglicenties heel wat potentieel hebben, blijken ze een weinig gebruikt

instrument in de praktijk en wordt ze bijna uitsluitend toegepast in de farmaceutische sector.609

340. Dwanglicenties zorgen ervoor dat de transactiekosten naar beneden gaan. Bovendien kan het

bestaan en het gebruik ervan royalty stacking voorkomen. Ook toont onderzoek van CHIEN aan dat

getroffen ondernemingen weinig tot geen negatieve impact ondervinden van deze dwanglicenties.610

Haar conclusie is dan ook dat de veronderstelling dat dwanglicenties een negatieve impact zouden

hebben op innovatie, niet klopt in de realiteit.


Hurt Innovation”, Berkeley Technology Law Journal, 2003, 859. ; E. VAN ZIMMEREN en G. VAN

OVERWALLE, “A Paper Tiger? Compulsory License Regimes for Public Health in Europe”, International

Review of Intellectual Property and Competition Law, 2011,6.


Hurt Innovation”, Berkeley Technology Law Journal, 2003, 862.

608 J. LEWIS, “Compulsory Licensing: Monster or Myth”, UMKC Law Review, 2014, 1075.

609 J. LEWIS, “Compulsory Licensing: Monster or Myth”, UMKC Law Review, 2014, 1075.


Hurt Innovation”, Berkeley Technology Law Journal, 2003, 853.

Deel V. Conclusie

169

Deel V. Conclusie

Dit werkstuk heeft de lezer meegenomen op een zeer lange reis. Het startschot werd gegeven in Deel I

met de geschiedenis, de kenmerken en de ratio van octrooien te belichten. Octrooien werden tijdens het

begin van deze reis steeds gezien als dé sleutel tot innovatie. Ze vormden steeds incentives zodat

uitvinders met hun creatief brein aan de slag gaan en hun geboekte resultaten de wereld insturen omdat

ze worden beloond met een monopolierecht. Ondertussen zijn octrooien echter zo succesvol geworden

dat we de huidige generatie tot de patent boom generation kunnen rekenen. Het aantal octrooiaanvragen

en octrooiverleningen waren al hoog in het recente verleden maar de laatste jaren schieten de cijfers nog

meer de hoogte in waardoor er sprake is van een ware patent explosion. De kritische vragen die onze

reis naar een innovatieve samenleving abrupt stopten, moesten dus gesteld worden. Betekenen octrooien

steeds rozengeur en maneschijn? Is het überhaupt correct om ervan uit te gaan dat octrooien steeds een

positief effect hebben op innovatie?

Door over deze vragen te denken, werd in Deel II van de reis een ander pad bewandeld. Doordat

sommige specialisten het octrooisysteem als ‘ziek’ beschouwen, werd de visie op octrooien prompt in

vraag gesteld. Deze specialisten in octrooirecht beweren dat het allemaal begon met de privatiseringspil.

Deze pil werd geïntroduceerd in de jaren ‘90 om komaf te maken met het overgebruik dat plaatsvond in

situaties van gemeenschappelijke eigendom. In dergelijke situatie deed zich een Tragedy of the

Commons voor. De privatiseringspil was daarvoor het medicijn bij uitstek om de Tragedy of the

Commons en haar bijhorende ‘ziekte van overgebruik’ voor altijd uit te roeien. Ook wetenschappelijk

onderzoek werd geprivatiseerd waardoor de resultaten ervan voortaan konden toegeëigend worden door

middel van een exclusief octrooi. Lange tijd leek de privatiseringspil goed te werken. Dit veranderde

echter wanneer wetenschappers als HELLER en EISENBERG in 1998 ontdekten dat wanneer teveel

mensen eigendomsrechten bezitten op een bepaald schaars goed, samenwerking faalt, er ondergebruik

ontstaat en welvaart verloren gaat waardoor iedereen uiteindelijk verliest. Deze situatie zou voortaan

omschreven worden als de Tragedy of the Anticommons. HELLER definieerde het symptoom van de

anticommons als een eigendomsregime waarin er verschillende eigenaars zijn die allemaal een exclusie-

of uitsluitingsrecht hebben over een welbepaald schaars goed. Het anticommons symptoom leidt

uiteindelijk tot wat in dit werkstuk de ‘ziekte van ondergebruik’ werd genoemd. Toegepast op het

octrooisysteem zorgen teveel octrooien op een bepaalde uitvinding (anticommons) dat innovatie wordt

vertraagd, wordt bemoeilijkt of gewoonweg wordt geblokkeerd (ondergebruik). In octrooisystemen

uiten anticommons situaties zich in de vorm van patent thickets, wat lastige octrooiwebben zijn waar

een onderneming zich een weg doorheen probeert te wringen. Dergelijke octrooiwebben ontstaan

doordat innovatie bijna altijd cumulatief is, wat op haart beurt ervoor zorgt dat op een bepaalde applicatie

(zoals een smartphone) naar verloop van tijd honderdduizenden octrooien betrekking op hebben. Ook

werd aandacht in onze reis gegeven aan de uiteenlopende oorzaken van anticommons waaronder

Deel V. Conclusie

170

transactiekosten, heterogene belangen, strategische gedrag (hold-up, royalty stacking en dragging with

the feet), cognitieve heuristieken en externaliteiten. Op dezelfde weg worden we geconfronteerd met

nevensymptomen van de anticommons setting in de vorm van patent wars en patent trolls. Deze

nevensymptomen zijn een direct gevolg van zowel opportunistisch gedrag als van het feit dat er teveel

octrooien in omloop zijn (patent explosion). De geschiedenis der octrooioorlogen werd daarbij kort

doorlopen, een geschiedenis die zich vandaag herhaalt in de Amerikaanse hightech IT-industrie.

Dergelijke octrooioorlogen zijn steeds een gevolg van een patent race waarbij de defensieve en

offensieve ocrooistrategieën uiteindelijk, net zoals in het bordspel Risk, bepalen wie de winnaar wordt

en de wereld verovert. Daarnaast werd duidelijk dat patent trolls voornamelijk leven op Amerikaanse

bodem en dat ze voornamelijk negatieve effecten hebben op innovatie.

In Deel III van de reis werd de prognose van het ‘zieke’ octrooisysteem onderzocht. Dit onderzoek

focuste daarvoor enerzijds op de hightech IT-sector en anderzijds op de farmaceutische industrie. Hieruit

bleek dat de ‘ziekte van ondergebruik’ zich voornamelijk voordoet in de Amerikaanse IT-sector doordat

er heel wat complexe en dubieuze software-octrooien in de Verenigde Staten in omloop zijn.

Ondergebruik in de Amerikaanse hightech IT-sector is een feit aangezien blijkt dat de kosten van

octrooien er de baten overtreffen. In Europa doet een dergelijke tragedie zich niet voor omdat software-

octrooien er in beginsel niet octrooieerbaar zijn. In de farmaceutische sector blijkt er zich geen Tragedy

of the Anticommons door te zetten omdat octrooien er duidelijk afgebakend zijn en bovendien nodig zijn

om de hoge R&D kosten te kunnen compenseren. Zowel in de Verenigde Staten als in Europa lijken de

baten de kosten van octrooien te overtreffen in deze sector. Daarnaast zagen we dat nevensymptomen

van anticommons zoals patent wars en patent trolls voornamelijk een probleem betekenen met

betrekking tot software-octrooien in de Verenigde Staten. Hoewel de impact van deze nevensymptomen

in Europa beperkt is, dient ook in Europa de situatie op de voet te worden gevolgd aangezien een

ééngemaakt octrooien octrooigerecht een gunstigere voedingsbodem voor patent wars en patent trolls

zullen uitmaken.

In Deel IV van de reis werd een onderzoek gevoerd naar de mogelijke behandelingen om een Tragedy

of the Anticommons in een gegeven octrooisysteem op te lossen. Zij bevatte een overzicht van de meest

voor de hand liggende behandelingen waarbij een onderscheid gemaakt werd tussen enerzijds

vaccinaties (ex ante) en anderzijds medicijnen (ex post). Geen enkele behandeling op zichzelf heeft de

kracht om een Tragedy of the Anticommons volledig te vermijden of te genezen omdat de oplossing ligt

in het hanteren van een cocktail aan vaccinaties of medicijnen. De enige uitzondering daarop vormt de

terugkeer naar het publieke domein (the commons) waarbij octrooien zouden afgeschaft worden, wat

voor dubieuze en complexe software-octrooien een optie zou kunnen zijn. Octrooien afschaffen in

andere industrieën, zoals de farmaceutische industrie, lijkt mij echter onwenselijk en momenteel niet

aan de orde.

Deel V. Conclusie

171

Er moet besloten worden dat de Tragedy of the Anticommons zich voorlopig slechts in de Amerikaanse

hightech IT-industrie afspeelt. Dat het gehele octrooisysteem ‘ziek’ zou zijn, is een foute stelling zowel

in de Verenigde Staten als in Europa.

Belangrijker dan deze vaststelling is echter dat de lezer vertrouwd is geraakt met de theorie van de

anticommons en deze inzichten kan toepassen op een gegeven octrooisysteem. Teveel octrooien die

betrekking hebben op één uitvinding zorgen ervoor dat samenwerking faalt, ondergebruik plaatsvindt

en er zich een Tragedy of the Anticommons op vlak van innovatie voordoet. “Teveel van iets is nooit

goed” is een levenswijsheid die ook toepasselijk blijkt te zijn binnen octrooisystemen. Dit werkstuk

besluit dan ook met de volgende woorden:

“Ne quid nimis” 611

- PUBLIUS TERENTIUS AFER -

611 Ook bekend in het Engels als : “Moderation in all things”.

Deel V. Conclusie

172

Bibliografie

173

Bibliografie

WETGEVING

BELGISCHE WETGEVING

- Boek XI van het Wetboek Economisch Recht (BS 23 maart 2013).

- Wetboek Economisch Recht (BS 23 maart 2013).

- Artikel XI.3, lid 1 W.E.R.

INTERNATIONALE WETGEVING

- Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle, 1883, Paris,

http://www.wipo.int/treaties/fr/text.jsp?file_id=288516.

- Convention Establishing the World Intellectual Property Organization, United Nations Treaty Series,

1967, Stockholm, https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%20828/volume-828-I-

11846-English.pdf.

- Patent Cooperation Treaty, WIPO Treaty Series, 1970, Washington,

http://www.wipo.int/export/sites/www/pct/en/texts/pdf/pct.pdf.

- Agreement on Trade-Related aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS Agreement), Annex 1C van

de Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, 1994, Marrakesh,

http://www.wipo.int/wipolex/en/treaties/text.jsp? file_id=305736.

- U.S. Constitution Art 1 §8 Clause 8.

EUROPESE WETGEVING EN DOCUMENTEN

- European Commissions Directorate-General for Economic and Financial Affairs, Steps towards a

deeper economic integration: the Internal Market in the 21ste century: A contribution to the Single

Market Review, Directorate-General for Economic and Financial Affairs, January 2007, Economic

Paper 271, http://ec.europa.eu/economy_finance/publications/pages/publication784_en.pdf

- European Parliament Scientific Technology Options Assessment, Policy options for the improvement

of the European patent system, September 2007,

http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/200806/20080630ATT33076/20080630AT

T33076EN.pdf

- Mededeling van de Commissie betreffende Europa 2020: Een strategie voor slimme, duurzame en

inclusieve groei, COM (2010) 2020 definitief van 3 maart 2010.

- Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en

Sociaal Comité en het Comité van de Regio's betreffende Europa 2020- kerninitiatief Innovatie-Unie,

COM(2010) 546 definitief van 6 oktober 2010.

- Overeenkomst nr. 16351/12 van de Raad van 19 februari 2013 betreffende een eengemaakt

octrooigerecht, P.B. C. 175/1 van 20 juni 2013.

- Richtlijn 98/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juli 1998 betreffende de

rechtsbescherming van biotechnologische uitvindingen.

http://www.wipo.int/treaties/fr/text.jsp?file_id=288516



http://www.wipo.int/export/sites/www/pct/en/texts/pdf/pct.pdf



http://ec.europa.eu/economy_finance/publications/pages/publication784_en.pdf

http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/200806/20080630ATT33076/20080630ATT33076EN.pdf

http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/200806/20080630ATT33076/20080630ATT33076EN.pdf

Bibliografie

174

- Verordening nr. 1257/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 17 december 2012 tot het

uitvoering geven aan nauwere samenwerking op het gebied van de instelling van

eenheidsoctrooibescherming.

RECHTSPRAAK

- U.S. Supreme Court, Diamond v. Diehr, 1981,


- U.S. Supreme Court, Graham et al v. John Deere Co., 1966,


- MercExchange L.L.C. v. Ebay Inc, Supreme Court of the United States, 2005,

https://www.supremecourt.gov/opinions/05pdf/05-130.pdf.

RECHTSLEER EN ANDERE VAKLITERATUUR

BOEKEN EN BIJDRAGEN IN BOEKEN

- BURK, D. en LEMLEY, M., The Patent Crisis and How Courts Can Solve It, The University of Chicago

Press, 2009, 232 p.

- CLERIX, A., PEDE, V., D’HALLEWEYN, N., KRAFT, H., CALLENS, P. en BECK,M., Octrooien in

België – een praktische leidraad, Brugge, die Keure, 2014, 455 p.

- DAVIS, M., Inleiding tot de speltheorie, Antwerpen, Uitgeverij Het Spectrum, 1973, 223 p.

- DE CLERCQ, M., Economie toegelicht, Antwerpen, Intersentia, 2013, 699 p.

- DEPOORTER, B., “Hoofdstuk 2. Economische analyse van eigendomsrechten”, Cursus


- DEPOORTER, B., “Hoofdstuk 3. Economische analyse van intellectuele eigendom”, Cursus


- DE VUYST, B., Handboek Octrooien in Praktijkboeken Handelsrecht, Brugge, die Keure, 2006, 266 p.

- DE WIT, S., “Octrooien en innovatie, terugkijken is leren voor de toekomst” in D. VISSER en F.

VERKADE, Opstellen aangeboden aan prof. Mr. Jaap H. Spoor, Den Haag, DeLex, 2007, 387-394.

- DINWOODIE, G., HENNESSEY, W. en PERLMUTTER, S., International and Comparative Patent

Law, Massachusetts, LexisNexis, , 2002, 875 p.

- DRAHOS, P., The Global Governance of Knowledge: Patent Offices and their Clients, Cambridge

University Press, 2010, 368 p.

- GIELEN, C., Kort begrip van het intellectueel eigendomsrecht, Deventer, Kluwer, 2011, 712 p.

- GOTZEN, F. en JANSSENS, M., Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht, Brugge, Vanden Broele,

2007, 291 p.

- HACON, R. en PAGENBERG, J., Concise European Patent Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law

International, , 2007, 604 p.

- HANNEMAN, H., The Patentability of Computer Software, Proefschrift Doctoraat, Rijksuniversiteit

Utrecht, 1985, 262 p.



https://www.supremecourt.gov/opinions/05pdf/05-130.pdf

Bibliografie

175

- HELLER, M., The Gridlock Economy: How Too Much Ownership Wrecks Markets, Stops Innovation

and Cost Lives, New York, Basic Books, 280 p.

- HESS, C.. en OSTROM, E., Understanding Knowledge as a Commons: From Theory to Practice,

Cambridge, MIT Press, 2007, 367 p.

- HOLZHAUER, R. en TEIJL,R., Inleiding rechtseconomie, Arnhem, Gouda Quint BV, 1995, 335 p.

- HONDIUS, E., SCHIPPERS, J. en SIEGERS, J., Rechtseconomie en recht: een kennismaking met een

vakgebied in opkomst, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1991, 201 p.

- JOWETT, B., The Politics of Aristotle, Oxford, Clarendon Press, 1885, 355 p.

- KAHNEMAN, D., Thinking, Fast and Slow, London, Penguin Books, 2011, 499 p.

- KOPELMAN, S., WEBER, J., MESSICK, D., “Factors influencing cooperation in Commons dilemmas:

A review of experimental psychological research.” in OSTROM, E., DIETZ, T., DOLSAK, N., P.

STERN, S. STONICH en E. WEBER (eds), The Drama of the Commons, Washington, National Academy

Press, 113-156.

- LANDES, W. en POSNER, R., The Economic Structure of Intellectual Property Law, The Belknap Press

of Harvard University Press, 2003, 442 p.

- LOCKE, J., “Chapter 5: Property” in The Second Treatise on Government, 1960, 82 p.

- LEITH, P., Software and Patents in Europe, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, 203 p.

- KUR, A. en DREIER, T., European Intellectual Property, Northampton, Edward Elgar Publishing, 2013,

548 p.

- MATHEWSON, F., TRBILCOCK, M., WALKER, M., The Law and Economics of Competition Policy,

British Columbia, The Fraser Institute Vancouver, 1990, 443 p.

- MATHIS, K., “Efficiency Instead of Justice? Searching for the Philosophical Foundations of the

Economic Analysis of Law” in Law and Philosophy Library, Lucerne, University of Lucerne, 2008, 220

p.

- MERCURO, N. en MEDEMA, S., Economics and the Law – From Posner to Post-Modernism, Princeton,

Princeton University Press, 1997, 235 p.

- R. MERGES, Institutions for Intellectual Property Transactions: The Case of Patent Pools, University

of California at Berkeley School of Law, 1998, 74 p.

- MICELI, T., Economics of the Law, New York, Oxford University Press, 1997, 236 p.

- MILLER, A. en DAVIS, M., Intellectual Property: Patents, Trademarks, and Copyright, Minnesota,

Thomson West, 2007, 458 p.

- PEUKERT, “Territoriality and Extraterritoriality in Intellectual Property Law” in G. HANDL, J.

ZEKOLL en P. ZUMBANSEN (eds), Beyond Territoriality: Transnational Legal Authority in an Age of

Globalization, Leiden/Bosten, Brill Academic Publishing, 2012, 189-228.

- POSNER, R., The Economic Analysis of Law, New York, Aspen Publishers, Sixth Edition, 2003, 802 p.

- POSNER, R., The Economic Analysis of Law, Boston, Little, Brown and Company, Second Edition, 1977,

572 p.

- SHAVELL, S., Foundations of Economic Analysis of Law, Cambridge, The Belknap Press of Harvard

University Press, 2004, 737 p.

Bibliografie

176

- STERN, N., STONICH, S. en WEBER, E., The Drama of the Commons, Washington, National Academy

Press, 113- 156.

- TORREMANS, P., Holyoak & Torremans Intellectual Property Law, Oxford, Oxford University Press,

608 p.

- VAN DEN DOEL, J. en VAN VELTHOVEN, B., Democracy and Welfare Economics, Cambridge,

Cambridge University, 1993, 212 p.

- VANHEES, H., Handboek Intellectuele rechten, Antwerpen, Intersentia, 2016, 619 p.

- VAN HIEL, A., Sociale psychologie, Gent, Academia Press, 2013, 711 p.

- VAN OVERWALLE, G., Gene Patents and Collaborative Licensing Models: Patent Pools,

Clearinghouses, Open Source Models and Liability Regimes, Cambridge, Cambridge University Press,

2009, 477 p.

- VAN OVERWALLE, G., “Patent Pools and Clearinghouses in the Life Sciences: Back to the Future” in

MATTHEWS, D. en ZECH, H. (eds), Research Handbook on IP and the Life Sciences, Edward Elgar,

2016, 31 p.

- VAN OVERWALLE, G., “Uncorking Trade Secrets: Sparking the Interaction Between Trade Secrecy

and Open Biotechnology” in DREYFUSS, R. en STRANDBERG, K. (eds) The Law and Theory of Trade

Secrecy: A Handbook of Contemporary Research, Edward Elgar Publishing, 2011, 246-268.

- VARIAN, H., FARELL, J. and SHAPIRO, C., The Economics of Information Technology: An

Introduction, Cambridge, Cambridge University Press, 2005, 116 p.

- VERPLAETSE, J., “Hoofdstuk 1: de klassieke rechtvaardigingstoets” in Syllbus Politieke- en

Rechtsfilosofische Stromingen 1ste bachelor, Gent, Universiteit Gent, 2013, 1-33.

- YU, P., Intellectual Property and Information Wealth: Issues and Practices in the Digital Age,

Greenwood Publishing Group, 2007, 481 p.

- ZIMBARDO, P., JOHNSON, R. en WEBER, A., Psychologie: een inleiding, Amsterdam, Pearson

Education Benelux, 2005, 574 p.

TIJDSCHRIFTEN

Nederlandstalige tijdschriften

- DE GRYSE, E., ROOX, K. en DE PRETER,C., “Onrechtstreekse octrooi-inbreuk naar Belgisch recht na

het Senseo-arrest: Koffiedik kijken of klare wijn?”, IRDI, 2006, 101-110.

- MACKAAY, E., “De hersenschim als rustig bezit. Moet alle informatie voorwerp van eigendom zijn?”,

Computerrecht, 1985, 12-16.

- PORS, W. “Bescherming van bedrijfsgeheimen – De stand van zaken en toekomst”, B.I.E., 2013, 126-

134.

- VAN MIDDEN, G.J. en MULDER, D.M., “Wanneer is er sprake van FRAND? Huawei/ZTE in de

nationale rechtspraktijk”, Tijdschrift Mededingingsrecht in de praktijk, 2017, 19-25.

- VAN ROEY, M., “Huawei v. ZTE: naar een ‘redelijke’ handhaving van standaard-essentiële octrooien

in FRAND-onderhandelingen” (noot bij), SEW, 2016, 130-137.

Bibliografie

177

Internationale en buitenlandse tijdschriften

- ABBAS, M. en RIAZ, S., “Evolution of the concept of compulsory licensing: a critical analysis of key

developments before and after TRIPS”, SAVAP International, 2013, 482-499.

- ALVISI, M., CARBONARA, E. en PARISI, F., “Separating complements: the effects of competition and

quality leadership”, Journal of Economics, 2011, 107-131.

- AMRAN, M., “The Challenge of Valuing Patents and Early-State Technologies”, Journal of Applied

Corporate Finance, 2005, 68-81.

- ANDERSON, J., “Secret Inventions”, Berkeley Technology Law Journal, 2011, 918-977.

- BECKER, L., “Deserving To Own Intellectual Property”, Chicago-Kent Law Review, 1993, 609-629.

- BECKERMAN-RODAU, A., “The Choice between Patent Protection and Trade Secret Protection: A

Legal and Business Decision”, Journal of the Patent & Trademark Office Society, 2008, 1-38.

- BESSEN, J., “Patents and the diffusion of technical information”, Economic Letters, 2005, 121-128.

- BESSEN, J. en MASKIN, E., “Sequential innovation, patents, and imitation”, RAND Journal of

Economics, 2009, 611-635.

- BESSEN, J. en MEURER, M.J., “The Direct Costs from NPE Disputes”, Cornell Law Review, 2014,

387-424.

- BAKELS, R. “Octrooibeleid verdient meer aandacht”, Nederlands Juristenblad, 2012, 1813-1858.

- BARNETT, J., “The Anti-Commons Revisited”, Harvard Journal of Law & Technology, 2015, 127-203.

- BUCHANAN, J. en YOON, Y., “Symmetric Tragedies: Commons and Anticommons”, Journal of Law

and Economics, University of Chicago, 2000, 1-13.

- CHAN, J. en FAWCETT, M., “Footsteps of the Patent Troll”, Intellectual Property Law Bulletin, 2005,

1-12.

- CHUANG, A. “Fixing the failures of software patent protection: deterring patent trolling by applying

industry-specific patentability standards”, Southern California Interdisciplinary Law Journal, 2006, 215-

251.

- CHIEN, C., “Cheap Drugs at What Price to Innovation: Does the Compulsory Licensing of

Pharmaceuticals Hurt Innovation”, Berkeley Technology Law Journal, 2003, 864-866.

- CHIEN, C., “From Arms to Marketplace: The Complex Patent Ecosystem and Its Implications for the

Patent System”, Hastings Law Journal, 2010, 291-355.

- CHIEN, C., “Reforming Software Patents”, Santa Clara Law Digital Commons, Miami, 2012, 1-47.

- COASE, R., “The problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics, 1960, 1-44.

- COHEN, L., “Holdouts and Free Riders”, Journal of Legal Studies, 1991, 358-359.

- COHEN, S., “To Innovate or Not to Innovate, That is the Question: The Functions, Failures, and Foibles

of the Reward Function Theory of Patent Law in Relation to Computer Software Problems”, Michigan

Telecommunications and Technology Law Review, 1999, 1-33.

- COLE, J., “Patents and Copyrights: Do the Benefits Exceed the Costs?”, Journal of Libertarian Studies,

Ludwig von Mises Institute, 2001, 89-93.

- DEPOORTER, B. en PARISI, F., “Fair Use and Copyright Protection: A Price Theory Explanation”,

International review of Law and Economics, 2002, 453-473.

Bibliografie

178

- DEPOORTER, B. en VANNESTE, S., “Putting Humpty Dumpty Back Together: Experimental Evidence

of Anticommons Tragedies”, Journal of Law, Economics & Policy, 2007, 1-15.

- de BISTHOVEN, N., “Patent Trolls and Abusive Patent Litigation in Europe: What the Unitary Patent

Package Can Learn From the American Experience?”, Stanford-Vienna Transatlantic Technology Law

Forum, 2013, 1-93.

- DIMASI, J. et al, The Price of Innovation: New Estimates of Drug Development Costs, Journal of Health

Economics, 2003, 325-330.

- EPSTEIN, R. en KUHLIK, B., “Is There a Biomedical Anticommons”, Regulation – Health & Medicine,

2004, 54.

- FEDERICO, P., “Origin and Early History of Patents”, Journal of the Patent Office Society, 1929, 19-34.

- FELDMAN, R. en LEMLEY, M., “Do Patent Licensing Demands Mean Innovation”, Iowa Law Review,

2015, 137-180.

- FISHER, I., “Cournot and Mathematical Economics”, The Quarterly Journal of Economics, 1898, 119-

138.

- FISCHER, I. en RINGLER, P., “The coincidence of patent thickets – A comparative analysis”,

Technovation, 2015, 42-49.

- FROMER, J., “Patent Disclosure”, Iowa Law Review, 2009, 539-606.

- GALETOVIC, A. en HABER, S., “The Fallacies of Patent-Holdup Theory”, Journal of Competition &

Economics, 2017, 1-44.

- HALL, B., “Exploring the Patent Explosion”, The Journal of Technology Transfer, 2005, 35-48.

- HARDIN, G., “The Tragedy of the Commons”, Science, 1968, 1243-1248.

- HELLER, M., “The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets.”,

Harvard Law Review, 1998, 621-688.

- HELLER, M., “The Tragedy of the Anticommons: A Concise Introduction and Lexicon, The Modern

Law Review, 2013, 6-25.

- HELLER, M. en EISENBERG, S., “Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical

Research”, Science, 1998, 698-701.

- HELMERS, C., LOVE, B. en McDONAGH, L., “Is There a Patent Troll Problem in the UK”, Fordham

Intell. Prop. Media & Ent. L.J., 2014, 509-553.

- HETTINGER, E., “Justifying Intellectual Property”, Philosophy & Public Affairs, Wiley, 1989, 31-52.

- HOHFELD, W., “Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning”, Yale Law Journal,

1917, 711-770.

- HONORE, A., “Ownership”, Oxford Essays in Jurisprudence, 1961, 107-147.

- JORDA, K., “Patent and Trade Secret Complementariness: An Unsuspected Synergy”, Washburn Law

Journal, 2008, 1-32.

- KAHNEMAN, D. en TVERSKY, A., “Subjective Probability: A Judgment of Representativeness”,

Cognitive Psychology, 1972, 430-454.

- KAUFER, E., “The Economics of the Patent System”, Harwood Fundamentals of Pure and Applied

Economics, 1989, 1-65.

Bibliografie

179

- KING, R., MAJOR, I. en MARIAN, C., “Confusions in the Anticommons”, Journal of Politics and Law,

2016, 64-79.

- KITCH, E., “The Nature and Function of the Patent System”, Journal of Law and Economics, 1977, 265-

271.

- KUMARI, V., SASTRY, K., CHANDRAN, S. en SRIVASTAVA, K., “Managing Intellectual Property

in Collaborative Way to Meet the Agricultural Challanges in India”, Journal of Intellectual Property

Rights, 2017, 55-64.

- LEMLEY, M., “Ex Ante versus Ex Post Justifications for Intellectual Property”, The University of

Chicago Law Review, 2004, 129-149.

- LEMLEY, M., “The Economics of Improvement in Intellectual Property Law, Texas Law Review, 1997,

105 p.

- LEMLEY, M., “The Myth of the Sole Inventor”, Michigan Law Review, 2012, 709-760.

- LEMLEY, M. en NEUKOM, W., “Property, Intellectual Property, and Free Riding”, Stanford Lawyer

Magazine, 2005, 34-39.

- LEMLEY, M. en SHAPIRO, C., “Patent Holdup and Royalty Stacking”, Texas Law Review, 2007, 1992-

2049.

- LIM, D., “Standard Essential Patents, Trolls, and the Smartphone Wars: Triangulating the End Game,

Penn State Law Review, 2014, 1-91.

- LEWIS, J., “Compulsory Licensing: Monster or Myth”, UMKC Law Review, 2014, 1055-1076.

- LEWIS, J. en MOTT, R., “The sky is not falling, Navigating the smartphone patent thicket”, WIPO

Magazine, 2013.

- MCDONOUGH III, J., “The Myth of the Patent Troll: An Alternative View of the Function of Patent

Dealers in an Idea Economy, Emory Law Journal, 2006, 189-228.

- MERGES, R., “A Transactional View of Property Rights” in Berkeley Technology Law Journal, 1477-

1520.

- MERGES, R., “On the Complex Economics of Patent Scope”, Columbia Law Review, 1990, 839-916.

- MERGES, R., “The Trouble with Trolls: Innovation, Rent-Seeking, and Patent Law Reform”, Berkeley

Technology Law Journal, 2010, 1583-1614.

- MACHLUP, F. en PENROSE, E., “The Patent Controversy in the Nineteenth Century”, The Journal of

Economic History, 1950, 1-29.

- MAGLIOCCA, G., “Blackberries and Barnyards: Patent Trolls and the Perils of Innovation”, Notre Dame

Law Review, 2007, 1809-1838.

- MIRELES, M., “An Examination of Patents, Licensing, Research Tools, and the Tragedy of the

Anticommons in Biotechnology Innovation”, University of Michigan Journal of Law Reform, 2005, 141-

235.

- MOSSOFT, A., “The Rise and Fall of the First American Patent Thicket: The Sewing Machine War of

the 1850’s”, Arizona Law Review, 2011, 165-211.

- NOTO LA DIEGA, G., “Internet of Things and Patents: Towards the IoT Patent Wars?”, International

Symposium on Intellectual Property Law, 2017, 47-66.

Bibliografie

180

- OHKUMA, Y., SAHASHI, M., HSUEH, H.W. en BRENNAN, J., “Patent Trolls in the US, Japan,

Taiwan and Europe”, Tokugikon, 2007, 73-88.

- PARISI, F., SCHULZ, S., DEPOORTER, B., “Duality in property: commons and anticommons”,

International Review of Law and Economics, 2005, 1-44.

- PLANT, A., “The Economic Theory Concerning Patents for Inventions”, Economica, 1934, 30-51.

- RAJKUMAR, V., “The Effect of Patent Trolls on Innovation: A Multi-Jurisdictional Analysis”, Indian

Journal of Intellectual Property Law, 2008, 33-48.

- RAZGAITIS, R., “U.S./Canadian Licensing In 2003: Survey Results”, Les Nouvelles, 2004, 139-151.

- ROSS, D., AMABILE, T. en STEINMETZ, J., “Social Roles, Social Control, and Biases in Social-

Perception Processes”, Journal of Personality and Social Psychology, 1977, 485-494.

- SCHERER, F., “The Pharmaceutical Industry and World Intellectual Property Standards”, Vanderbilt

Law Review, 2245-2254.

- SCHWARTZ, D. en KESAN, J., “Analyzing the Role of Non-Practicing Entities in the Patent System”,

Cornell Law Review, 2014, 425-456.

- SHAPIRO, C., “Navigating the patent thicket: Cross licenses, patent pools, and standard setting”,

Innovation Policy and the Economy, 2001, 1-32.

- SHAVER, L., “Illuminating Innovation: From Patent Racing to Patent War”, Wash. & Lee L. Rev, 2012,

1891-1947.

- SHRESTHA, S.K., “Trolls or Market-Makers? An Empirical Analysis of Nonpracticing Entities”,

Columbia Law Review, 2010, 114-160.

- SICHELMAN, T., “Commercializing Patents, Stanford Law Review, 2010, 341-414.

- TVERSKY, A. en KAHNEMAN, D., “Judgement under Uncertainty: Heuristics and Biases”, Science,

1974, 1124-1131.

- VANNESTE, S., VAN HIEL, A., PARISI, F., DEPOORTER, B., “From tragedy to disaster: Welfare

effects of commons and anticommons dilemma”, International Review of Law and Economics, Elsevier,

2006, 104-122.

- VAN ZIMMEREN, E. en VAN OVERWALLE, G., “A Paper Tiger? Compulsory License Regimes for

Public Health in Europe”, International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2011, 36-

37.

- Von GRAVENITZ, G., WAGNER, S. en HARHOFF, D., “How to measure patent thickets – a novel

approach”, Economic Letters, 2009, 1-9.

- YANG, J., “The Use and Abuse of Patents in the Smartphone Wars: A Need for Change”, Journal of

Law, Technology & the Internet, 2014, 239-254.

- ZIEDONIS, R., “Don’t Fence Me In: Fragmented Markets for Technology and the Patent Acquisition

Strategies of Firms”, Management Science, 2004, 804-820.

- ZHOU, Y. The Tragedy of the Anticommons in Knowledge”, Review of Radical Political Economics,

2016, 158-175.

Bibliografie

181

MASTERPROEVEN

- ASPESLAGH, A., Octrooien in België benaderd vanuit een rechtseconomisch perspectief: Is er

voldoende ruimte voor wetenschappelijk onderzoek?, onuitg. Masterproef UGent Rechten, 2011, 134 p.

- BOSSUYT, L., Een kritische analyse over de noodzakelijkheid van intellectuele eigendomsrechten in de

21ste eeuw: een onderzoek naar alternatieve beschermingsmechanismen en naar de oorzaak van de faling

van het huidige systeem, onuitg. Masterproef UGent Rechtsfaculteit, 2013, 133 p.

- DEBOOSER, N., De ontwerprichtlijn betreffende de bescherming van niet-openbaargemaakte know-how

en bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen), ontuitg. Masterproef UGent Rechtsfaculteit, 2016, 139 p.

- GARREZ, J., De rol van het Europees octrooi met eenheidswerking in de interne markt van de Europese

Unie, onuitg. Masterproef UGent Rechtsfaculteit, 2015, 108 p.

- KANNING, M.A., A Philosophical Analysis of Intellectual Property: In Defense of Instrumentalism,

Graduate Thesis, University of South Florida, 2012, 62 p.

- SMITH, H., Octrooioorlogen in de software-industrie, onuitg. Masterproef UGent Rechtsfaculteit, 2013,

129 p.

- STEFAN, C., Patents and Patent Races. Do We Need Them? How Should We Behave?, Dissertation,

Humboldt University Berlin, 2016, 236 p.

- VANTHUYNE, J., Kosten van octrooiprocessen, onuitg. Masterproef Rechten UGent, Gent, 2013, 120

p.

- ZATORSKI, D., The Tragedy of the Anticommons in Biotechnology, Master Thesis, The Jagiellonian

University Intellectual Property Law Institute (Krakow), 2011, 80 p.

- X, Tragedy of the Commons, onuitg. Masterproef Wageningen University, 12 p.

ONLINE BRONNEN

- ARORA, P., “Internet of Things: Imminent IP Issues”, IIPRD, 2017, http://www.iiprd.com/internet-of-

things-imminent-ip-issues/ (geraadpleegd op 23 maart 2018).

- AU, T., “US patent litigation on decline while PTAB breaks records and NPE settlement amounts fall”,

IAM Media, 2018, http://www.iam-media.com/Blog/Detail.aspx?g=e67f38bd-ef61-440d-9877-

e1cfe47f59e5 (geraadpleegd op 22 maart 2018).

- BLUMBERG, A. en SYDELL, L., “When Patents Attack”, NPR, 2011,

https://www.npr.org/sections/money/2011/07/26/138576167/when-patents-attack (geraadpleegd op 9

maart 2018).

- COHEN, L., GURUN, E. en KOMINERS, S., “Patent Trolling Isn’t Dead – It’s Just Moving to

Delaware”, Harvard Business Review, 2017, https://hbr.org/2017/06/patent-trolling-isnt-dead-its-just-

moving-to-delaware (geraadpleegd op 21 maart 2018).

- COLANER, S., “How Much Have the Patent Wars Cost? $20 Billion in the Last Two Years”, 2012,

HotHardware, https://hothardware.com/news/how-much-have-the-patent-wars-cost-20-billion-in-the-

last-two-years (geraadpleegd op 2 april 2018).

- COOPER, L., “The Internet of Things: the next economic revolution”, Internet of Things blog IBM,

https://www.ibm.com/blogs/internet-of-things/economic-revolution/ (geraadpleegd op 23 maart 2018).





https://www.npr.org/sections/money/2011/07/26/138576167/when-patents-attack





https://www.ibm.com/blogs/internet-of-things/economic-revolution/

Bibliografie

182

- EICHENWALD, K., “The Great Smartphone War”, Vanity Fair, 2014,



- EUROPEAN COMMISSION, “Commission proposes unitary patent protection to boost research and

innovation”, Press Release Database, 2011, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-11-470_en.htm


- EUROPESE COMMISSIE, “Agreement on a Unified Patent Court”,

http://www.consilium.europa.eu/en/documents-publications/treaties-

agreements/agreement/?id=2013001 (geraadpleegd op 15 februari 2018)

- EUROPESE COMMISSIE, “Europa 2020-strategie”, https://ec.europa.eu/info/business-economy-

euro/economic-and-fiscal-policy-coordination/eu-economic-governance-monitoring-prevention-

correction/european-semester/framework/europe-2020-strategy_nl (geraadpleegd op 15 februari 2018).

- GANS, J., “ ‘Information Wants to be Free’: The history of that quote’ “, Digitopoly, 2015,

https://digitopoly.org/2015/10/25/information-wants-to-be-free-the-history-of-that-quote/ (geraadpleegd

op 30 april 2018).

- HUGHES, B., “Tragedy of the commons”, Game Theory Strategies, 2011,

http://www.gametheorystrategies.com/2011/06/01/tragedy-of-the-commons/ (geraadpleegd op 20

februari 2018).

- KASTRENAKES, J., “Apple has finally won $120 million from Samsung in slide-to-unlock patent

battle”, The Verge, 2017, https://www.theverge.com/2017/11/6/16614038/apple-samsung-slide-to-

unlock-supreme-court-120-million (geraadpleegd op 20 maart 2018).

- MACDONALD, M., “Beware of the troll”, The Lawyer, 2005, https://www.thelawyer.com/issues/26-


- MERELLE, A., “GuestPost : Is there really a problem with NPE litigation in Europe?”, The IPKat, 2018,

http://ipkitten.blogspot.be/2018/03/guestpost-is-there-really-problem-with.html (geraadpleegd op 22

maart 2018)

- MEZHER, M., “European Commission Says Compulsory Licensing can Only Happen at National Level”,

2015, Regulatory Focus, https://www.raps.org/news-articles/news-articles/2015/6/european-

commission-says-compulsory-licensing-can-only-happen-at-national-level (geraadpleegd op 14 april

2018).

- O’DONNELL, J., “European Union moves to end smartphone patent wars”, Reuters Business News,

2014, https://www.reuters.com/article/us-eu-competition-motorola/european-union-moves-to-end-

smartphone-patent-wars-idUSBREA3S09220140429 (geraadpleegd op 20 maart 2018).

- PEPE, S., POST, K. en SHAPIRO, L., “Internet of Things: Next Patent War Zone”, Big Law Business,

2018, https://biglawbusiness.com/internet-of-things-next-patent-war-zone/ (geraadpleegd op 23 maart

2018).

- POSNER, R., “Do patent en copyright law restrict competition and creativity excessively?”, The Becker-

Posner Blog, 2012, http://www.becker-posner-blog.com/2012/09/do-patent-and-copyright-law-restrict-

competition-and-creativity-excessively-posner.html (geraadpleegd op 10 april 2018).


http://europa.eu/rapid/press-release_IP-11-470_en.htm

http://www.consilium.europa.eu/en/documents-publications/treaties-agreements/agreement/?id=2013001

http://www.consilium.europa.eu/en/documents-publications/treaties-agreements/agreement/?id=2013001

https://ec.europa.eu/info/business-economy-euro/economic-and-fiscal-policy-coordination/eu-economic-governance-monitoring-prevention-correction/european-semester/framework/europe-2020-strategy_nl



https://digitopoly.org/2015/10/25/information-wants-to-be-free-the-history-of-that-quote/

http://www.gametheorystrategies.com/2011/06/01/tragedy-of-the-commons/










https://biglawbusiness.com/internet-of-things-next-patent-war-zone/



Bibliografie

183

- POSNER, R., “Why There Are Too Many Patent in America”, The Atlantic, 2012,

https://www.theatlantic.com/business/archive/2012/07/why-there-are-too-many-patents-in-

america/259725/ (geraadpleegd op 10 april 2018).

- SANDBURG, B., “Trolling for Dollars”, The Recorder, 2001,

https://www.cascadesventures.com/media/trolling-dollars (geraadpleegd op 22 maart 2018).

- SCHESTOWITZ, R., “The Patent Trolls’ Lobby is Losing the Battle for Europe”, Techrights, 2017,

https://www.thelawyer.com/issues/26-september-2005/beware-of-the-troll/ (geraadpleegd op 21 maart

2018).

- SHAPIRO, G., “To SME, patent trolls are an existential threat”, Financial Times, 2017,

https://www.ft.com/content/f88765be-bda5-11e7-9836-b25f8adaa111 (geraadpleegd op 21 maart 2018).

- SMYTH, D., “Apple, Samsung, Google and the smartphone patent wars – everything you need to know”,

The Guardian, 2012, https://www.theguardian.com/technology/2012/oct/22/smartphone-patent-wars-

explained (geraadpleegd op 26 maart 2018).

- SIINO, J., “In the 4G patent wars everybody loses”, The Financial Times, 2018,

https://www.ft.com/content/d7ce5e0c-04e7-11e8-9e12-af73e8db3c71 (geraadpleegd op 23 maart 2018).

- SUROWIECKI, J., “Turn of the Century”, WIRED, 2002, https://www.wired.com/2002/01/standards-2/


- TARAZANO, L., “Can Recipes Be Patented?”, Inventorseye (USPTO), 2013,



- K. TOFEL, “Visualised: The tangled web of smartphone patents”, GIGAOM, 2012,


(geraadpleegd op 10 mei 2018).

- VAN OVERWALLE, G., VAN ZIMMEREN, E. en VERBEURE, B., “Dealing with Patent

Fragmentation in ICT and Genetics: Patent Pools and Clearing Houses”, First Monday, 2007,


- VINCENT, J., “Samsung drags Apple back to court for a retrial over $400 million patent damages”, The

Verge, 2017, https://www.theverge.com/2017/10/23/16519546/apple-samsung-patent-lawsuit-damages-

retrial-october (geraadpeegd op 20 maart 2018)

- WHITTAKER, Z., “Samsung alters Galaxy Tab design to avoid German sales ban”, ZDNet, 2011,



- X, “Bioethics and Patent Law: The Case of the Oncomouse”, WIPO Magazine, 2006,

http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2006/03/article_0006.html (geraadpleegd op 15 februari 2018).

- X, “License of Right: A possibility to reduce maintenance fees”, Dennemeyer The IP Group,


- X, “#NOKIA: #Apple Patent War Will Cost €100 Million Annually”, Nokiamob 2017,

http://nokiamob.net/2017/02/02/nokia-apple-patent-war-will-cost-e100-million-annually/ (geraadpleegd

op 2 april 2018).



https://www.cascadesventures.com/media/trolling-dollars


https://www.ft.com/content/f88765be-bda5-11e7-9836-b25f8adaa111




https://www.wired.com/2002/01/standards-2/







http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2006/03/article_0006.html


http://nokiamob.net/2017/02/02/nokia-apple-patent-war-will-cost-e100-million-annually/

Bibliografie

184

PAPERS EN OVERIGE DOCUMENTEN

- ANKENBRANDT, B. en VORMANN, T., “Comparing U.S. and EU Trade Secret Laws”, TABC’s

Intellectual Property Working Group, 2016, 29 p.

- ARMSTRONG, A., MUELLER, J. en SYRETT, D., “The Smartphone Royalty Stack: Surveying

Royalty Demands for the Components Within Modern Smartphones”, Working Paper, 2014, 69 p.

- BARNETT, J., “Has the Academy Led Patent Law Astray?”, Legal Studies Research Papers Series,

Center for Law and Social Science Research Papers, UC Berkeley, 2017, 43 p.

- BESSEN, J., “Patent Thickets: Strategic Patenting of Complex Technologies”, Technology & Policy

Research Initiative, Boston University School of Law, 2003, 30 p.

- BESSEN, J., FORD, J. en MEURER, M., “The Private and Social Costs of Patent Trolls”, Boston

University School of Law Working Papers, Boston University, 2011, 34 p.

- BOLDRIN, M. en LEVINE, D.K., “The Case Against Patents” in Working Paper Series – Research

Division Federal Reserve Bank of St. Louis, St. Louis, 24 p.

- CALINI, C., “The ‘Anti-Tragedy of the Anticommons’: An Authority Solution to the Tragedies”,

https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=952476, 4 p. (geraadpleegd op 24 april 2018).

- CHIEN, C., “ ‘Holding up’ and ‘Holding Out’”, Legal Studies Research Paper Series, Santa Clara

University School of Law, 2013, 28 p.

- CHIEN, C. “Startups and Patent Trolls”, Legal Studies Research Papers Series, Santa Clara University

School of Law, 2012, 24 p.

- COHEN, W., NELSON, R., en WALSH, J., “Protecting their intellectual assets: appropriability

conditions and why U.S. manufacturing firms patent (or not)”, NBER Working Paper Series, 2000, 31 p.

- CLARK, J., PICCOLO, J., STANTON, B. en TYSON, K., “Patent Pools: A Solution to the Problem of

Acces in Biotechnology Patents?”, Biotechnology Law Report (USPTO), 2001, 607-622.

- DAVID, P., “Mitigating ‘Anticommons’ Harms to Science and Technology Research”, SIEPR

Discussion Papers, Stanford Institute for Economic Policy Research, 2011, 21 p.

- DAVID, P., “The Economic Logic of “Open Science” and the Balance between Private Property Rights

in the Public Domain in Scientific Data and Information: A Primer”, SIEPR Discussion Paper Series,

Stanford Institute for Economic Policy Research, 2003, 17 p.

- DEPOORTER, B., Onuitg. Slides colleges rechtseconomie, Universiteit Gent, 2015.

- DE RASSENFOSSE, G. en GUELLEC, D., “Quality versus quantity : Strategic interactions and the

patent inflation”, 4th annual conference of the EPIP association, 2009, 40 p.

- EPO ECONOMIC AND SCIENTIFIC ADVISORY BOARD, “Workshop on Patent Thickets”,

European Patent Office, 2012, 27 p.

- KOSKI, H. en LUUKKONEN, J., “Technology giants in patent wars: competition, litigations and

innovation”, 6th European Conference on Corporate R&D and Innovation, Seville, 2017, 21 p.

- LEMLEY, M. en R. FELDMAN, “Patent Licensing, Technology Transfer & Innovation”, Stanford Law

and Economics Olin Working Papers, 2016, 23 p.

- LEMLEY, M., “The Economics of Improvement in Intellectual Property”, Stanford Law and Economics

Olin Working Papers, 1997, 105 p.

https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=952476

Bibliografie

185

- LEMLEY, M., “The Surprising Virtues of treating Trade Secrets as IP Rights”, Working Papers Stanford

Law School, 2008, 56 p.

- LEWIS, J., “What is “FRAND” all about? The Licensing of Patents Essential to an Accepted Standard”,

Cardozo Law School Working Paper, 2014, 11 p.

- MACHLUP, F., “An Economic Review of the Patent System”, Study no. 15 of the Subcommittee on

Patents, Trademarks and Copyright of the Committee on the judiciary, United States 85th Congress, 1958,

94 p.

- MAURER, N. en HABER, S., “Patent Trolls or Patent Elves? Evidence from Publicly-Traded Patent

Assertion Entities”, Working Paper Series, Hoover Institution Working Group on Intellectual Property,

Innovation, and Prosperity, Stanford University, 2017, 32 p.

- McJOHN, S., “Scary patents”, Social Science Research Network, Suffolk University Law School, 2009,

47 p.

- MENIERE, Y. en THUMM, N. (ed), “Fair, Reasonable and Non-Discriminatory (FRAND) Licensing

Terms, JRC Science and Policy Report (European Commission), 2015, 28 p.

- PAIK, Y. en ZHU, F., “The Impact of Patent Wars on Firm Strategy: Evidence from the Global

Smartphone Market”, Working Papers 14-015, Harvard Business School, 2016, 39 p.

- RISCH, M., “Patent Troll Myths”, Public Law and Legal Theory Working Paper Series, Villanova

University School of Law, 2011, 457-499.

- RUDYK, I., “The License of Right, Compulsory Licensing and the Value of Exclusivity”, Discussion

Paper, Governance and the Efficiency of Economic Systems (GESY), 2012, 44 p.

- SCHULZ, N., PARISI, F. en DEPOORTER, B., “Fragmentation in Property : Towards a General Model”,

George Mason University Law and Economics Research Paper Series, 2002, 34 p.

- SHAPIRO, C., “Injunctions, Hold-Up, and Patent Royalties”, UC Berkeley Working Paper, 2006, 37 p.

- THOMPSON, N. end KUHN, J., “Does Winning a Patent Race lead to more follow-on innovation?”,

Research Paper, Hoover Institution Working Group on Intellectual Property, Innovation and Prosperity,

2017, 48 p.

- THUMM, N. in GABISON, G., “Patent Assertion Entities in Europe: Their impact on innovation and

knowledge transfer in ICT markets”, JRC Science for Policy Report, 2016, 143 p.

- VAN ZIMMEREN, E., “From One-Stop to One-Stop-Shop: Patent Pools and Clearinghouse Mechanisms

as Pragmatic Solutions for Patent Thickets and Non-cooperative Patent Holders in Genetic Diagnostics?”,

Working Paper IPSC, University of California at Berkeley 2006, 54 p.

- VARIAN, H., Economics of Information Technology, Revised Version of the Raffaele Mattioli Lecture,

2003, Berkeley, University of California, 58 p.

- WALSH, J., ARORA, A. en COHEN, W., “Effects of Research Tool Patents and Licensing on

Biomedical Innovation”, Patents in the Knowledge-Based Economy, 2002, 285-340.

- WIPO, Patent Pools And Antitrust – A Comparative Analysis, The Secretariat of WIPO, 2014, 18 p.

Documents

De Tragedy of the Anticommons als symptoom van een ‘ziek ......Er wordt wel eens gezegd dat de Masterproef de kroon op het werk van de rechtenstudent vormt, een stelling waarin ik