Comparitie

15 november 2013

mr. P.J.J. Vonk & mr. S. Holtrop

www.magnacharta.nl

WELKOM Geachte mevrouw, geachte heer, Namens Magna Charta, van de Academie voor de Rechtspraktijk heet ik u van harte welkom bij de leergang Burgerlijk Procesrecht, dag 4. De documentatiemap is speciaal voor u samengesteld en bevat belangrijke informatie, ideeën en adviezen omtrent het thema. Eventuele ontbrekende stukken zullen tijdens de cursus worden uitgereikt dan wel worden nagestuurd. Als u vragen heeft dan kunt u deze tijdens deze cursus aan de spreker(s) stellen. Advocaten worden geacht in 2013 20 PO punten te behalen in het kader van de permanente opleiding voor de advocatuur. Deelname aan deze cursusdag levert u 6 PO opleidingspunten op. Om in aanmerking te komen voor deze punten dient u voor aanvang en na afloop van de cursusdag de handtekeningenlijst te tekenen. Ik wens u veel plezier en een leerzame dag toe. Met vriendelijke groet, Susan van Maldegem Magna Charta

ALUMNUS COLLEGES 6 COLLEGES OVER DIVERSE ONDERWERPEN START 6 DECEMBER 2013

De sprekers:

Actualiteiten Personen- en Familierecht (6 december 2013) door prof. mr. A.J.M. Nuytinck Actualiteiten Goederenrecht en Insolventierecht (13 december 2013) door prof. mr. drs. J.W.A. Biemans Actualiteiten Ondernemingsrecht (16 december 2013) door prof. mr. C.A. Schwarz Actualiteiten Verjaring en Verval (18 december 2013) door prof. mr. J.L. Smeehuijzen Waarheid in het materiële en formele strafrecht (19 december 2013) door prof. mr. M. Otte Actualiteiten Dagvaardingsprocedure (30 december 2013) door prof. mrr. M.J.A.M. Ahsmann Een gelimiteerd aantal van 30 personen kunnen deelnemen aan deze unieke colleges. Vol is vol, dus schrijf u snel in! Kosten: €125,- voor onze alumni.

4 PO

Programma:

09.30 uur – 10.00 uur Ontvangst 10.00 uur – 11.00 uur mr. P.J.J. Vonk en mr. S. Holtrop 11.00 uur – 11.15 uur pauze 11.15 uur – 12.45 uur mr. P.J.J. Vonk en mr. S. Holtrop 12.45 uur – 13.30 uur lunch 13.30 uur – 15.00 uur mr. P.J.J. Vonk en mr. S. Holtrop 15.00 uur – 16.30 uur mr. M.A. Schluep 16.30 uur – 18.00 uur Prof. dr. F.J.M. de Ly

Kijk op www.avdr.nl voor meer informatie

SERIE WERKCOLLEGES BURGERLIJK PROCESRECHT START 6 DECEMBER 2013

De sprekers: prof. mr. W.D.H. Asser (raadsheer Hoge Raad) prof. mr. M.J.A.M. Ashmann (senior rechter A Rechtbank Den Haag, bijzonder hoogleraar Rechtspleging Universiteit Leiden)

mr. drs. P.J.J. Vonk (senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Noord-Holland)

mr. E. Loesberg (senior rechter Rechtbank Oost-Brabant) mr. dr. G. van Rijssen (raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden) Een persoonlijk abonnement kost € 1000,- Een kantoor abonnement kost € 1200,- mr. J.F.M. Strijbos U kunt de colleges verdelen tussen de collegae. (rechter-plaatsvervanger Rechtbank Oost-Brabant, raadsheer-plaatsvervanger Hof Amsterdam) mr. F.J.P. Lock (raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden)

48 PO

Inhoudsopgave

Mr. drs. P.J.J. Vonk

Mr. J.S.W. Holtrop

Literatuur

Weinen, Klagen, Sorgen, Zagen, mr. H.J.M. van der Putt, blz. 249-254 p. 1

Zitten, luisteren en schikken” Rechtvaardigheid en doelbereik bij de comparitie van antwoord; Janneke van der Linden, uitgave De Rechtspraak (Research Memorande), nr. 5, jaargang 4, 2008 Rechtvaardigheid van de CnA (64-89) p. 7

Kroniek van het burgerlijk procesrecht (Marc Ynzonides e Margriet de Boer), Nederlands Juristenblad 12-10-2012, aflevering 35, blz 2424-2433) p. 34

Aanbevolen

De positie van het beroepsgroepentuchtrecht binnen het rechtsstelsel” mr. P.H. Holthuis, blz. 223-230

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

19

20

21

22

23

24

25

26

27

28

29

30

31

32

33

Nederlands Juristenblad, Kroniek van het burgerlijk procesrecht

Vindplaats: NJB 2011/1753 Bijgewerkt tot: 07-10-2011 Auteur: Marc Ynzonides en Margriet de Boer[1][1]

Kroniek van het burgerlijk procesrecht Samenvatting De redactie van het NJB heeft besloten om jaarlijks weer apart aandacht te besteden aan ontwikkelingen binnen het klassieke burgerlijk procesrecht. Dat dat geen overbodige luxe is, blijkt wel uit deze eerste kroniek op dat terrein sinds 1999. Onderwerpen die behandeld worden in de reguliere voorjaarskroniek rechtspleging, waaronder de wetgeving die op stapel staat, blijven in deze kroniek in beginsel onbesproken. Inleiding Deze kroniek beslaat de periode september 2010 tot september 2011. Aangezien dit de eerste kroniek op rij is, zodat niet kan worden teruggegrepen op eerdere kronieken, zal mogelijk iets vaker dan gebruikelijk een en ander ter inleiding worden gezegd en worden teruggegrepen op gebeurtenissen van voor de verslagperiode. Bij wege van disclosure wordt vermeld dat uw kroniekschrijvers (dan wel kantoorgenoten) bij enkele in deze kroniek beschreven zaken als advocaat betrokken zijn geweest. De vraag of het burgerlijk procesrecht in de verslagperiode spannende ontwikkelingen heeft doorgemaakt, moet zonder twijfel ontkennend worden beantwoord. Ons burgerlijk procesrecht zoals dat sedert 2002 luidt, is inmiddels een beproefd model waar de praktijk behoorlijk mee uit de voeten kan. Daarmee is uiteraard niet gezegd dat geen verbetering denkbaar is. Met name het uitgangspunt dat elk geschil min of meer door dezelfde mal wordt gehaald, is bepaald niet zonder nadelen. Zo zijn er aan de ene kant geschillen die meer ruimte in het proces nodig hebben om op een behoorlijke wijze te worden behandeld. Aan de andere kant zijn er ook geschillen waarvan men zich kan afvragen of ons burgerlijk procesrecht niet te veel mogelijkheden biedt om het proces te rekken. Meer differentiatie zou wat ons betreft het devies moeten zijn. Gevolg van de huidige situatie is dat het systeem soms onder het zaaksaanbod dreigt te bezwijken, hetgeen zich dan met name uit in de wijze van afdoening door rechters (veel constructies om maar aan bewijslevering te ontsnappen) en de lange tot extreem lange termijn waarop uitspraken soms worden gewezen.[2][2] Voegt men daarbij de gevolgen van de ernstige bezuinigingen waaraan ook de civiele rechtspleging niet lijkt te ontkomen, dan is het burgerlijk procesrecht in de nabije toekomst bepaald geen rustig bezit. Met name de opeenstapeling van verhogingen van het griffierecht en de als gevolg daarvan te verwachten vraaguitval (waarover ook hierna onder toegang tot de rechter) kunnen het burgerlijk procesrecht in de praktijk wel eens danig uit balans brengen. Algemene beginselen Waarheidsplicht

Art. 21Art. 21 Rv verplicht procespartijen om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Doen zij dat niet, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. HR 25 maart 2011, LJN BO9675, spreekt zich voor het eerst sinds de inwerkingtreding van art. 21 Rv uit over de reikwijdte van dit artikel en de grenzen van de bevoegdheid van de rechter bij het bepalen van de sanctie op niet-naleving daarvan. De zaak betreft een verzoek van de man tot op nihilstelling van kinderalimentatie. De rechtbank wijst het verzoek toe. Het hof concludeert daarentegen dat beide partijen de op hen rustende verplichting van art. 21 Rv hebben geschonden, als gevolg waarvan het hof niet beschikt over de gegevens die nodig zijn om de draagkracht van partijen te bepalen. Daaraan verbindt het hof de gevolgtrekking dat ieder van partijen in staat is de helft van de kosten voor de kinderen te betalen. De Hoge Raad bevestigt allereerst dat de waarheidsplicht van art. 21 Rv geldt voor alle in Rechtsvordering geregelde procedures en dus (anders dan de man in cassatie had bepleit) ook voor de verzoekschriftprocedure. Verder maakt het arrest duidelijk dat de rechter bij de toepassing van art. 21 Rv een ruime beoordelingsvrijheid heeft. Of partijen aan hun waarheidsplicht hebben voldaan, is een feitelijke beslissing die in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. De rechter mag ambtshalve

34

oordelen dat de verplichting van art. 21 Rv is geschonden en mag daaraan, ook zonder dat partijen daarover specifiek hebben gedebatteerd, gevolgen verbinden die in overeenstemming zijn met de aard en de ernst van de schending. Dit kan geen verrassingsbeslissing opleveren, tenzij uit het processuele debat blijkt dat partijen met een dergelijke beslissing geen rekening hoefden te houden.

Hoor en wederhoor

Wie voorafgaand aan een pleidooi nadere stukken in het geding brengt en daarbij de termijn gesteld in het Landelijk procesreglement in acht neemt, is gewaarschuwd: inachtneming van die termijn is volgens HR 3 december 2010, LJN BO0197, niet bepalend voor het antwoord op de vraag of het overleggen van een stuk in dat stadium van de procedure al dan niet in strijd is met de goede procesorde. De regels in het Landelijk procesreglement geven slechts aanwijzingen voor het tijdig indienen van stukken. Dat wil niet zeggen dat als de termijnen in acht zijn genomen, per definitie is voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor. Op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval kan het desondanks zijn dat de stukken niet voldoende tijdig zijn overgelegd. Wel heeft als uitgangspunt te gelden dat overlegging van stukken binnen de in het procesreglement opgenomen termijn zodanig tijdig is dat de wederpartij er voldoende van kennis zal kunnen nemen om er adequaat op te reageren. Dit brengt mee dat de rechter op binnen de termijn overgelegde stukken acht moet slaan, tenzij de rechter gemotiveerd anders beslist op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval. Relevante omstandigheden kunnen zijn gelegen in aard en omvang van de overgelegde stukken, de vraag of de stukken eerder overgelegd hadden kunnen worden en de vraag of de zitting waarop de stukken worden overgelegd, al dan niet de laatste gelegenheid is tot nadere onderbouwing van een vordering of verweer. Het beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat een partij die om klemmende redenen om uitstel vraagt voor het verrichten van een proceshandeling, zodanig tijdig bericht krijgt dat het gevraagde uitstel niet wordt verleend, dat hij alsnog de desbetreffende proceshandeling kan verrichten. In HR 17 juni 2011, LJN BQ1774, beslist het hof (pas) op de voor antwoord in het incident bepaalde roldatum dat geen uitstel wordt verleend, met als gevolg verval van het recht om te antwoorden. De Hoge Raad oordeelt dat het bepaalde in art. 1.9 Landelijk procesreglement ertoe strekt dat vóór afloop van een termijn komt vast te staan of het gevraagde uitstel al dan niet wordt verleend. Gelet op deze strekking dient een beslissing op een tijdig ingediend verzoek om uitstel in alle gevallen zo tijdig te worden gegeven dat de verzoeker bij weigering alsnog de gelegenheid heeft de proceshandeling te verrichten. Het beginsel van hoor en wederhoor brengt volgens HR 8 juli 2011, LJN BQ5081, eveneens mee dat bindend adviseurs die een deskundige inschakelen omdat zij zichzelf op een bepaald punt niet voldoende deskundig achten, partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de vraagstelling aan en de bevindingen van de deskundige, alvorens zij hun bindend advies geven. Een ander aspect van het beginsel van hoor en wederhoor is dat de rechter zijn beslissing ten nadele van één van partijen niet mag baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten (art. 19art. 19 Rv). Hier dreigt voor de nieuwsgierige rechter de valkuil van het internet als eenvoudig toegankelijke informatiebron. Hof ’s-Gravenhage trapt in deze valkuil door zijn beslissing in een huurgeschil te baseren op feitelijke gegevens omtrent het verhuurde (zoals foto’s van de situatie ter plaatse) die het na afsluiting van het processuele debat eigener beweging op internet heeft opgezocht. HR 15 april 2011, LJN BP5612, oordeelt dat het hof hiermee in strijd heeft gehandeld met het beginsel van hoor en wederhoor. De rechter doet er dus verstandig aan zijn beslissing niet te baseren op zelf ‘gegoogelde’ feiten, althans niet zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich

daarover uit te laten.[3][3] Met betrekking tot het recht op pleidooi wijzen wij nog op HR 10 juni 2011, LJN BP9038. In die zaak doet het hof op de dag die uitsluitend voor uitspraak in het incident was bepaald, ook direct uitspraak in de hoofdzaak. Daarmee schendt het hof het recht van

35

partijen om zich uit te laten over de vraag of zij pleidooi in de hoofdzaak wensen (art. 353art. 353 jo. art. 134art. 134 Rv).

Goede procesorde

In HR 18 maart 2011, LJN BP0571, wijst het hof in hoger beroep het verzoek van een van partijen af om hem opnieuw in de gelegenheid te stellen getuigen te doen horen, omdat die partij, na eerder verkregen uitstel, vijf dagen te laat reageert op door het hof voorgestelde data. De Hoge Raad oordeelt dat het hof hiermee miskent hetgeen de goede procesorde onder de gegeven omstandigheden in verband met de bij de beslissing betrokken belangen eist. Hoewel voorop staat dat het aan de feitenrechter is om te waken tegen onredelijke vertraging van de procedure en te bepalen welke maatregelen hij geëigend acht om onredelijke vertraging te voorkomen (art. 20art. 20 Rv), dient de rechter daarbij wel de betrokken belangen in het oog te houden. De goede procesorde eist volgens de Hoge Raad dat het verzuim van een partij de door de rechter gestelde termijnen in acht te nemen, slechts mag leiden tot definitieve ontzegging van het recht om bewijs te leveren door middel van getuigen, als dat gerechtvaardigd wordt door de mate waarin als gevolg van het verzuim het belang van een doeltreffende en voortvarende rechtspleging is geschonden. Daarbij moet mede in aanmerking worden genomen de mate waarin de wederpartij in haar processuele rechten is benadeeld. Met betrekking tot de goede procesorde wijzen wij volledigheidshalve op het onderzoeksrapport getiteld De goede procesorde in beeld dat in juni 2011 is verschenen.[4][4] De regievoering van de rechter in het civiele proces wordt steeds belangrijker als gevolg van aandacht voor kostenbesparing en efficiency. In dit verkennende onderzoek is nagegaan hoe vaak procesverstorend gedrag door partijen voorkomt en hoe en hoe vaak rechters daarop reageren. Rechters blijken op procesverstorend gedrag met name te reageren door communicatieve interventies (sprekers afkappen, terechtwijzen of complimenteren) en zelden door toepassing van bestaande procedurele sancties. Rechters zeggen dan ook geen behoefte te hebben aan meer (wettelijke) instrumenten.

Toegang tot de rechter

De toegang tot de rechter wordt negatief beïnvloed door de nieuwe Wet griffierechten burgerlijke zaken [5][5] (Wgbz), die per 1 november 2010 (nieuwe tarieven) en 1 januari 2011 (heffing en incasso) in werking is getreden. Hogere griffierechten leiden immers tot vraaguitval met als gevolg dat justitiabelen geen toegang tot de rechter meer hebben. In het nieuwe systeem wordt griffierecht aan het begin van de procedure geheven en staan sancties op het niet of niet tijdig voldoen daarvan. Bovendien moet de dagvaarding met betrekking tot het verschuldigde griffierecht op straffe van nietigheid bepaalde aanzeggingen bevatten. [6][6] Volgens art. 3 lid 3 Wgbz is de eiser griffierecht verschuldigd vanaf de eerste uitroeping van de zaak ter terechtzitting en de gedaagde vanaf zijn verschijning in het geding. In beide gevallen geldt een betalingstermijn van vier weken. De Hoge Raad heeft inmiddels bevestigd dat de termijn van vier weken als bedoeld in art. 3 lid 3 Wgbz, net als andere termijnen in het burgerlijk procesrecht, begint te lopen op de eerste dag na de dag die bepalend is voor de aanvang van de termijn (de dag van de terechtzitting dan wel de dag van verschijning in het geding). [7][7] In dagvaardingszaken leidt niet-tijdige betaling door eiser ertoe dat gedaagde wordt ontslagen van instantie met veroordeling van eiser in de kosten (art. 127a lid 2art. 127a lid 2 Rv). Niet-tijdige betaling door gedaagde leidt tot verstekverlening, met als ultieme consequentie een veroordeling bij verstek gelet op art. 139art. 139 Rv (art. 128 lid 6art. 128 lid 6 Rv). In verzoekschriftprocedures leidt niet-tijdige betaling door verzoeker tot niet-ontvankelijkverklaring (art. 282a lid 2art. 282a lid 2 Rv). Niet-tijdige betaling door verweerder leidt ertoe dat een eventueel ingediend verweerschrift niet in de beslissing wordt betrokken (art. 282a lid 3 Rv). Inmiddels heeft de nieuwe regeling de eerste slachtoffers gemaakt: de appellant die in hoger beroep bij Hof ’s-Gravenhage het griffierecht niet tijdig betaalt, ziet zich geconfronteerd met ontslag van instantie van geïntimeerde en een veroordeling in de proceskosten. [8][8] Niet van belang is of appellant een nota van griffierecht heeft ontvangen, aangezien de betalingstermijn uit de Wgbz volgt (art. 3 lid 3 Wgbz). Ook de

36

verzoeker die in cassatie niet tijdig griffierecht betaalt, wordt de toegang tot de rechter ontzegd: hij wordt niet-ontvankelijk verklaard in zijn cassatieberoep. [9][9] Door het oog van de naald kruipt de appellant die het griffierecht niet tijdig betaalt als gevolg van een systeemstoring gedurende twee weken op het kantoor van zijn advocaat. Hof Arnhem past in dit geval de zogenaamde hardheidsclausule van art. 282a lid 4art. 282a lid 4 Rv toe. [10][10] Ten aanzien van de hoogte van het verschuldigde griffierecht laat de Wgbz in sommige gevallen onduidelijkheid bestaan. Dat is onwenselijk aangezien de dagvaarding de hoogte van het verschuldigde griffierecht moet vermelden (art. 111 lid 2art. 111 lid 2 onderdeel k Rv). De wet maakt voor de tarieven slechts onderscheid tussen rechtspersonen en natuurlijke personen. De vraag rijst dan welk tarief geldt voor procespartijen zoals vennootschappen onder firma en maatschappen, die noch als rechtspersoon, noch als natuurlijk persoon zijn aan te merken. De Hoge Raad heeft inmiddels voor de maatschap geoordeeld dat die het griffierecht voor rechtspersonen moet betalen. [11][11] Te verwachten valt dat die lijn wordt doorgetrokken naar de VOF en CV. Overigens zou de praktijk bepaald gebaat zijn bij schrapping van de regel dat de dagvaarding de hoogte van het verschuldigde griffierecht moet vermelden. Naar verluidt wordt daaraan gewerkt. Een verdere bedreiging is gelegen in het wetsvoorstel kostendekkende griffierechten waarmee wordt beoogd de rechtspraak in civiele en bestuurszaken veel meer dan nu te laten bekostigen door degenen die daar gebruik van maken. Dit aanhaken bij het zogeheten profijtbeginsel miskent dat de gang naar de rechter veelal verre van vrijwillig is. Het voorstel gaat gepaard met de invoering van aanzienlijk hogere tarieven voor alle procespartijen. Van alle denkbare kanten wordt op het wetsvoorstel forse kritiek geuit. [12][12] Het wetsvoorstel miskent het maatschappelijke belang van civiele en bestuursrechtspraak en heeft zeer grote negatieve gevolgen voor de toegang tot het recht en daarmee voor de rechtsbescherming in Nederland. De voorgestelde verhogingen zullen naar verwachting tot een aanzienlijke vraaguitval leiden, zowel in eerste aanleg als in beroep. Als gevolg daarvan zullen gerechten moeten snijden in hun bezetting. Dat zal de reeds bestaande achterstanden bij veel gerechten niet ten goede komen. Een neerwaartse spiraal zal het gevolg (kunnen) zijn.

Procederen in eerste aanleg Art. 83Art. 83 Rv schrijft voor dat conclusies en akten die niet mondeling worden genomen, worden ondertekend door de partij of gemachtigde dan wel de advocaat van wie zij afkomstig zijn. Dit voorschrift brengt mee dat op niet overeenkomstig art. 83 Rv ondertekende conclusies of akten geen acht kan worden geslagen.[13][13] Op grond van art. 32art. 32 Rv kan een partij verzoeken om aanvulling van een uitspraak indien de rechter heeft verzuimd te beslissen over een onderdeel van het gevorderde of verzochte. Lange tijd werd, mede op basis van de parlementaire geschiedenis[14][14], aangenomen dat aanvulling niet mogelijk is als het dictum de formule bevat dat ‘het meer of anders gevorderde wordt afgewezen’. HR 10 april 2009, LJN BH2465, oordeelt dat aanvulling wel degelijk ook dan kan plaatsvinden, namelijk als de rechter tot de conclusie komt dat hij een (deel van de) vordering over het hoofd heeft gezien en de afwijzing daarop dan ook geen betrekking heeft. Dat de praktijk hierbij gebaat is, bewijzen HR 1 oktober 2010, LJN BM9435, en HR 24 december 2010, LJN BO2884. In de eerste zaak bevestigt de Hoge Raad dat het hof zijn uitspraak op de voet van art. 32art. 32 Rv alsnog uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren. In de tweede zaak oordeelt de Hoge Raad dat het hof onmiskenbaar een onderdeel van de vordering over het hoofd heeft gezien en doet de zaak zelf af. Wie een voorwaardelijke eis in reconventie instelt die niet inhoudelijk wordt beoordeeld omdat de voorwaarde niet is vervuld, kan terzake niet in de kosten worden veroordeeld, aldus HR 11 februari 2011, LJN BO9673. Kort geding Spraken wij in de inleiding over het burgerlijk procesrecht als beproefd model, dat geldt eens te meer voor het Nederlandse kort geding. Los van de nu en dan opkomende vraag of de mogelijkheid van kortsluiten (waarbij de rechter in kort geding dan de pet van bodemrechter opzet en vonnis ten principale wijst in plaats van bij wege van voorlopige

37

voorziening) zou moeten worden geïntroduceerd, zijn daar eigenlijk geen ontwikkelingen te verwachten. De verslagperiode omvat slechts één uitspraak die het signaleren waard is. In de Nederlandse tak van de sage rond het Yukosconcern oordeelt HR 7 januari 2011, LJN BP0015, dat de vaste regel dat de rechter in kort geding zijn vonnis in beginsel (namelijk behoudens klaarblijkelijke misslagen dan wel ingrijpend gewijzigde omstandigheden) moet afstemmen op het eerdere oordeel van de bodemrechter, ook geldt in het geval dat in die bodemprocedure is geoordeeld dat een in het buitenland uitgesproken faillissement hier te lande niet kan worden erkend wegens strijd met de Nederlandse openbare orde. Consequentie is dat een partij die aandelen van de curator heeft gekocht, geen vorderingen in kort geding kan instellen omdat, nu het faillissementsvonnis hier rechtskracht mist, de curator niet rechtsgeldig rechtshandelingen kan verrichten zodat die partij geen aandeelhouder is geworden. Daarmee wordt een nuance aangebracht op het bestaande uitgangspunt dat voornoemde regel beperkt is tot procedures tussen dezelfde partijen. Ook de rechtsopvolger kan geconfronteerd worden met de rechtsgevolgen van de uitspraak in de bodemprocedure waarin hij zelf geen partij was. Voornoemde vaste regel geldt overigens niet in de situatie dat de rechter in kort geding moet oordelen over de opheffing van een conservatoir beslag nadat de bodemrechter de vordering waarvoor beslag was gelegd, heeft afgewezen maar beroep tegen dat vonnis nog loopt.[15][15] Incidenten HR 10 september 2010, LJN BM5715, bevestigt dat een incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad op de voet van art. 418aart. 418a jo. art. 234art. 234 Rv in cassatie ook kan worden ingesteld indien uitvoerbaarverklaring in appel niet is gevorderd. Op 17 december 2010 wijst de Hoge Raad twee arresten over verval van instantie. HR 17 december 2010, LJN BO1806, betreft de reikwijdte van het verval. Indien met succes verval van instantie wordt gevorderd, heeft dat tot gevolg dat de gehele instantie vervalt, inclusief de reeds gegeven bindende eindbeslissingen. Dat is slechts anders voor zover sprake is van een (gedeeltelijke) einduitspraak. In dat geval is de instantie immers voor het daarin besliste gedeelte al geëindigd. HR 17 december 2010, LJN BO1818, betreft de vraag of na cassatie en verwijzing nieuw of oud procesrecht van toepassing is. Dat is van belang voor de vraag of de partij die verval van instantie vordert, de wederpartij daarmee kan ‘overvallen’ (zoals onder art. 279 Rv (oud) mogelijk was) of dat de wederpartij eerst nog één laatste kans krijgt de procedure voort te zetten (zoals onder het huidige art. 251art. 251 Rv). In dit geval wordt na cassatie en verwijzing geen procedure bij het hof aanhangig gemaakt, waarna een van partijen drie jaar na het verwijzingsarrest verval van instantie uitlokt. De Hoge Raad bevestigt dat een procedure na cassatie en verwijzing geen zelfstandige nieuwe instantie is, maar een voortzetting van de instantie die voorafging aan het cassatieberoep. Was die instantie onderworpen aan Rv (oud), dan is ook de procedure na cassatie en verwijzing onderworpen aan Rv (oud), ook al was op de cassatieprocedure het huidige RvRv van toepassing en ongeacht of het verwijzingsarrest op tegenspraak of bij verstek is gewezen. Bewijsrecht Het bewijsrecht blijft aanleiding geven tot jurisprudentie van de Hoge Raad. Een van de oorzaken daarvoor ligt mogelijk in de grote werklast bij de rechtbanken en de hoven. Wij kunnen ons niet aan de indruk onttrekken dat feitenrechters er veel aan gelegen is tijdrovende bewijslevering door getuigen zoveel mogelijk te vermijden. Dat leidt ertoe dat soms hele zaken worden afgedaan op de grond dat onvoldoende is gesteld of onvoldoende gemotiveerd is betwist, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Een andere manier om bewijslevering door getuigen te voorkomen is het stellen van hoge eisen aan (specificatie van) het bewijsaanbod. De Hoge Raad biedt hier gelukkig het nodige tegenwicht door zeer kritisch te zijn ten aanzien van het passeren van relevante bewijsaanbiedingen. Uit HR 28 januari 2011, LJN BO6106, volgt dat de enkele omstandigheid dat geen getuigen zijn genoemd, niet de conclusie wettigt dat het bewijsaanbod onvoldoende concreet is. Waar het gaat om het bewijs van subjectieve bekendheid met een bepaald

38

feit (in casu het sluiten van een effectenleaseovereenkomst) bij de wederpartij en dus de te bewijzen stelling betrekking heeft op omstandigheden die zich in het domein van de wederpartij hebben afgespeeld, mogen aan het bewijsaanbod niet te hoge eisen worden gesteld. HR 11 maart 2011, LJN BO9624, straft af dat het hof een tweetal zeer concrete bewijsaanbiedingen gewoonweg negeert, terwijl die volgens de Hoge Raad de kern van het debat tussen partijen betreffen en bovendien voldoende concreet zijn. Volgens HR 27 mei 2011, LJN BP9991, stelt het hof te hoge eisen aan het bewijsaanbod door onder andere van appellant te vergen dat hij een rechtvaardiging geeft voor het feit dat hij de personen die in hoger beroep als getuigen werden genoemd en van wie schriftelijke verklaringen waren overgelegd, niet reeds in eerste aanleg als getuigen had doen horen. De herstelfunctie van het appel brengt in beginsel mee dat in hoger beroep aanvullend bewijs kan worden geleverd als de eerste rechter het reeds bijgebrachte bewijs onvoldoende zwaarwegend heeft geacht. In HR 29 april 2011, LJN BP9860, gaat het hof de fout in door een aanbod tot het leveren van tegenbewijs als ‘onvoldoende concreet gemaakt’ te passeren. Daarmee miskent het hof dat tegenbewijs vrijstaat (art. 151 lid 2art. 151 lid 2 Rv) en dat aan het bewijsaanbod terzake tegenbewijs niet de eis mag worden gesteld dat het voldoende is gespecificeerd.[16][16] HR 25 maart 2011, LJN BO5804, heeft betrekking op de situatie waarin een getuige ‘van kleur verschiet’ doordat hij in eerste aanleg is gehoord als partijgetuige, maar die

hoedanigheid in hoger beroep heeft verloren. Ingevolge art. 164 lid 2art. 164 lid 2 Rv heeft een verklaring van een partijgetuige beperkte bewijskracht. De Hoge Raad had al eerder uitgemaakt dat als peilmoment voor de beoordeling of een getuige als partijgetuige is aan te merken, het tijdstip geldt waarop hij is gehoord.[17][17] Thans oordeelt de Hoge Raad dat het ‘van kleur verschieten’ van een getuige kán meebrengen dat de partij die de bewijslast draagt, op die enkele grond voldoende processueel belang heeft om de desbetreffende persoon opnieuw als getuige te doen horen. Dat voldoende processueel belang is echter niet zonder meer aanwezig als het bewijsaanbod geen andere strekking heeft dan dat de getuige zijn reeds in eerste aanleg afgelegde verklaring herhaalt en voorts niet wordt gesteld dat de hoedanigheid van partijgetuige op enigerlei wijze van invloed is geweest op het verloop van het verhoor of op de wijze waarop daarvan proces-verbaal is opgemaakt. In dat geval kan de appelrechter het bewijsaanbod bij gebrek aan belang passeren als hij er in zijn beoordeling van uitgaat dat de door de getuige afgelegde verklaring niet langer de beperkte bewijskracht van art. 164 lid 2 Rv heeft. Wat betreft bewijslastverdeling bevestigt HR 22 april 2011, LJN BP6597, dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan en het vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde berusten bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept. Daaraan voegt de Hoge Raad thans toe dat op deze partij ook de bewijslast rust ten aanzien van feiten en omstandigheden die zij ten gunste van haar uitleg van de ontbindende voorwaarde heeft ingeroepen. indien de dagvaarding in beroep wordt betekend op de voet van art. 63art. 63 Rv aan het kantoor van de advocaat.[18][18] HR 4 februari 2011, LJN BP0006, oordeelt nu dat de kantoorbetekening als bedoeld in art. 63 Rv ook buiten het toepassingsbereik van het Haags BetekeningsverdragHaags Betekeningsverdrag valt. In lijn daarmee oordeelt HR 15 april 2011, LJN BP4952, dat in dat geval de dagvaardingstermijn van ten minste een week geldt en dus niet de veel langere termijn voor buitenlandse wederpartijen. Dat maakt het uitbrengen van dagvaardingen in beroep aan buitenlandse partijen allemaal een stuk eenvoudiger. Het openbare orde karakter van beroepstermijnen wordt pijnlijk duidelijk in HR 20 mei 2011, LJN BP6999. Het feit dat de rechtbank de datum van de uitspraak van haar beschikking van 20 juli 2009 nadien bij herstelbeschikking (in appel niet bestreden) heeft ‘verbeterd’ in 5 oktober 2009 – (verrassenderwijs) kennelijk enkel om de appeltermijn te verlengen – ontslaat het hof niet, aldus de Hoge Raad, van de verplichting ambtshalve te onderzoeken op welke datum de uitspraak had plaatsgevonden. Het hof is derhalve op goede gronden gekomen tot niet-ontvankelijkverklaring. Van een apparaatsfout die tot verlenging van de beroepstermijn had moeten leiden, was geen sprake.[19][19] De

39

uitspraak maakt tevens duidelijk dat de mogelijkheid van verbetering van kennelijke fouten als bedoeld in art. 31art. 31 Rv voor dit soort situaties (uiteraard) niet is bedoeld. In heel uitzonderlijke situaties kan het recht op toegang tot de rechter in art. 6art. 6 EVRM uitkomst bieden in geval van overschrijding van beroepstermijnen. In HR 27 mei 2011, LJN BP8693, doet zich de situatie voor dat na faillietverklaring van eiser in reconventie, zonder behoorlijke oproeping van de curator ontslag van instantie in reconventie wordt uitgesproken, waar de curator dus pas veel later weet van krijgt. Het door de curator uitgeworpen anker van verbetering van kennelijke fouten in art. 31art. 31 Rv wordt niet gehonoreerd. Wel brengt art. 6art. 6 EVRM mee dat in zo’n situatie de

termijn voor beroep moet worden verlengd met veertien dagen, ingaande op de dag waarop de curator van de beslissing heeft kennisgenomen of redelijkerwijs heeft kunnen kennisnemen. Wettelijke appelverboden kunnen worden doorbroken op de grond dat de rechter de wettelijke regeling ten onrechte heeft toegepast, ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast. Schending van het beginsel van hoor en wederhoor doordat de oproeping naar een verkeerd adres is gestuurd, rechtvaardigt zo’n doorbreking, aldus HR 15 april 2011, LJN BP5620. Een klacht over verkeerde toepassing van de wettelijke regeling rechtvaardigt geen doorbreking, aldus HR 27 mei 2011, LJN BP9036, bij de regeling van rectificatie in art. 31art. 31 Rv. De lijn in de rechtspraak over het terugkomen op bindende eindbeslissingen omdat gebondenheid tot een ondeugdelijke einduitspraak zou leiden, is voortgezet in HR 26 november 2010, LJN BN8521. Alvorens op zo’n eindbeslissing terug te komen, moet de

rechter partijen uiteraard in de gelegenheid stellen zich daarover uit te laten. Dat hoeft echter niet als partijen die discussie al hebben gevoerd. Het niet (tijdig) nemen van de memorie van grieven in hoger beroep leidt verplicht tot niet-ontvankelijkheid, zodat het verlenen van akte-niet-dienen ten aanzien van de memorie van grieven in beginsel fataal is voor appellant (behoudens uitzonderingssituaties waarin de rolraadsheer nog op die beslissing kan terugkomen). Het verlenen van een dergelijke akte-niet-dienen kan niet worden voorkomen door op de uiterste dag een kansloos wrakingsverzoek in te dienen, aldus HR 24 september 2010, LJN BM7671. Weliswaar is het geding gedurende de behandeling van zo’n verzoek

geschorst, maar na afhandeling daarvan dient alsnog akte-niet-dienen te worden verleend. Bedacht moet worden dat het hier om een kansloos wrakingsverzoek ging dat enkel leek te zijn ingediend om akte-niet-dienen te voorkomen en dus meer tijd te creëren voor het nemen van de memorie van grieven. Niet valt uit te sluiten dat de beslissing anders uitvalt als op de uiterste dag een reëel incident wordt opgeworpen. Verstandiger is echter het daar niet op aan te laten komen. Bij de formulering van grieven tegen de bestreden uitspraak vragen overwegingen ten overvloede altijd bijzondere aandacht. Dat overwegingen ten overvloede niet altijd ten overvloede zijn, wordt weer eens bevestigd in HR 29 april 2011, LJN BQ0713. Het hof had ten onrechte eraan voorbij gezien dat een door de rechtbank als overweging ten overvloede aangeduide overweging de beslissing wel degelijk zelfstandig kon dragen. Nu die overweging in hoger beroep niet was bestreden, kon het hof niet anders dan tot een bekrachtiging van het bestreden vonnis komen. Oplettendheid is op dit punt derhalve nog steeds geboden. Op te laat aangevoerde grieven mag het hof geen acht slaan, tenzij de wederpartij de rechtsstrijd op dat punt ondubbelzinnig heeft aanvaard. Van dat laatste kan niet worden gesproken als de wederpartij weliswaar kort reageert op het nieuwe betoog, maar zonder dat betoog als nieuwe grief te onderkennen, aldus HR 10 september 2010, LJN BM6086. De ontwikkeling van het rechtsmiddel cassatie staat al enkele jaren in het teken van selectie aan de poort, introductie van een landelijke cassatiebalie en de mogelijkheid van het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Selectie aan de poort biedt de Hoge Raad de mogelijkheid om kansloze cassatieberoepen in het voorstadium al direct niet-ontvankelijk te verklaren.[20][20] Dit leidt voor zowel Hoge Raad en Parket als wederpartijen tot – als het goed is – werklastbesparing in onzinzaken en valt dus toe te juichen, mits de Hoge Raad dit wapen maar niet al te zeer gaat benutten om de eigen

40

werklast te beteugelen, want dat zou wel eens tot gevolg kunnen hebben dat een groot aantal zaken de Hoge Raad niet meer gaat bereiken. Hier bij speelt op de achtergrond overigens een rol de ogenschijnlijke wens van de Hoge Raad om zich bij voorkeur alleen nog maar te buigen over mooie rechtsvragen;[21][21] dit uit zich in het toenemend aantal zaken dat geheel of gedeeltelijk met art. 81art. 81 RO zonder motivering wordt afgedaan. Introductie van een landelijke cassatiebalie maakt een einde aan het procesmonopolie in cassatie van de advocaten in het arrondissement ’s-Gravenhage. Dit valt toe te juichen nu steeds meer cassatieadvocaten die praktijk van buiten dat arrondissement uitoefenen. Beoogde inwerkingtreding van beide in één wetsvoorstel (32.576) opgenomen onderwerpen is 1 januari 2012, maar gelet op de stand van het wetgevingsproces en de alom aanwezige wens van het Ministerie om verder te bezuinigingen, valt nog te bezien of deze datum kan worden gehaald. De mogelijkheid voor lagere rechters om de Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen (wetsvoorstel 32.612), aanvankelijk beperkt tot massaschadezaken maar inmiddels niet meer, moet ertoe leiden dat rechtsvragen in een eerder stadium de Hoge Raad bereiken. Of dat zo gaat uitpakken, zal de toekomst moeten leren. Een lelijke slip of the pen is terechtgekomen in de eerder al genoemde nieuwe Wet griffierechten in burgerlijke zaken. Daarin is zonder enige overdenking of consultatie bepaald dat de conclusie van antwoord in cassatie voortaan met redenen omkleed moet zijn, hoewel de praktijk sinds jaar en dag is dat die conclusie ongemotiveerd is. Volgens de rolraadsheer wordt de soep niet heet gegeten, maar mocht een eiser in cassatie daar ooit een punt van maken dan zal de Hoge Raad in alle vrijheid beslissen. De praktijk gaat ondertussen vrolijk op de oude voet verder en trekt zich van de wetswijziging – terecht – niets aan. Een mooie vorm van Rechtsmittelbelehrung vormt HR 11 februari 2011, LJN BO4936. Omdat verweerder in cassatie zowel in cassatie als in hoger beroep niet was verschenen en de Hoge Raad na vernietiging de zaak zelf af doet, wijst de Hoge Raad uitdrukkelijk op de regel van art. 401c lid 3art. 401c lid 3 Rv dat in dat geval verzet openstaat bij de Hoge Raad. Dat zouden rechters in bijzondere gevallen waarin snel fouten worden gemaakt, vaker moeten doen. Een tip van geheel andere aard is te vinden in HR 24 juni 2011, LJN BQ3010: stel niet zonder goede grond in één dagvaarding beroep in tegen uitspraken in verschillende zaken tussen verschillende partijen. Zonder die goede grond is niet-ontvankelijkheid namelijk het gevolg. De grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing lijken weer iets te zijn versoepeld in HR 25 maart 2011, LJN BP8991. Dat na jaren van strijd tot en met de Hoge Raad over de vraag of een exoneratiebeding in een transportakte nu enkel ziet op zichtbare of ook op onzichtbare gebreken, door het hof na cassatie en verwijzing voor het eerst kan worden geoordeeld dat van een exoneratiebeding in het geheel geen sprake is, stuit echter op verbazing. Beslag- en executierecht Nederland blijft ten opzichte van veel andere landen een beslagparadijs, althans bezien vanuit het oogpunt van de schuldeiser. Het gemak waarmee conservatoir beslag kan worden gelegd, is haast ongekend. Dat kan voor de schuldenaar uiterst bezwaarlijk zijn. Daar staat tegenover dat tijdige beslaglegging in veel gevallen kan voorkomen dat de schuldeiser aan het eind van de rit, als hij eenmaal een toewijzend vonnis heeft, met lege handen komt te staan. Recent onderzoek vraagt aandacht voor de slechte positie van de schuldenaar.[22][22] Is eenmaal conservatoir beslag gelegd, dan moet de schuldenaar in actie komen om het beslag opgeheven te krijgen, hetgeen doorgaans lastig tot onmogelijk is. Blijkt het beslag achteraf ten onrechte gelegd, dan is aansprakelijkheid van de beslaglegger vaak een wassen neus. Op dit laatste punt heeft de Hoge Raad een kans om de aansprakelijkheid van de beslaglegger aan te scherpen, aan zich voorbij laten gaan. In HR 8 juli 2011, LJN BQ1823, legt de schuldeiser beslag op aandelen als gevolg waarvan een verkoop van die aandelen (gefinancierd met uiteindelijk vermogen van de vennootschap) geen doorgang vindt en dividenduitkeringen worden geblokkeerd. Het hof streept de schade als gevolg van een en ander weg tegen het extra voordeel dat binnen de vennootschap zelf zou kunnen worden behaald doordat het vermogen van de vennootschap en de niet-

41

uitgekeerde dividenden in de tussentijd extra konden renderen. Het pleidooi om – vanwege de vertraagde ontvangst van de koopsom en de dividenden – dan in elk de regeling van de wettelijke rente analogisch toe te passen vindt geen genade in de ogen van de Hoge Raad. Voor een ruime uitleg van art. 6:119art. 6:119 BW is geen ruimte. Klachten over de door het hof toegepaste voordeelsverrekening falen, omdat het arrest niet in die sleutel moet worden gelezen. Hoe het arrest van het hof dan wel moet worden gelezen, blijft onduidelijk. Het hof kon immers enkel tot het oordeel komen dat geen schade was geleden, door de geleden schade weg te strepen tegen het voordeel dat binnen de vennootschap kon worden behaald. Dat een andere lezing van het oordeel van het hof ook mogelijk is, blijkt uit de conclusie van A-G Huydecoper. Om toch enigszins tegemoet te komen aan de belangen van de schuldenaar zijn recent de eisen die gesteld worden aan de inhoud van het verzoekschrift ter verkrijging van verlof voor het leggen van conservatoir beslag aangescherpt. De beslagsyllabus zoals die sinds juni 2011[23][23] geldt, schrijft voor welke bewijsstukken bij een verzoek tot beslagverlof moeten worden gevoegd. Ook moet worden vermeld of de vordering door de schuldenaar wel of niet wordt betwist en, zo ja, welk verweer wordt gevoerd. Ten slotte moet de schuldeiser voortaan motiveren waarom het beslag nodig is, waarom is gekozen voor het bewuste beslag en of niet een minder bezwarend beslag mogelijk is. Of een en ander in de praktijk werkelijk tot verandering gaat leiden, zal moeten worden afgewacht. Een nieuw initiatief komt uit de hoek van de Europese Commissie. Die heeft op 25 juli 2007 een conceptverordening het licht laten zien betreffende een Europees bevel tot beslag op bankrekeningen, als alternatief voor bestaande instrumenten op basis van nationaal recht.[24][24] Doel is de inning van grensoverschrijdende vorderingen te vergemakkelijken. Het bevel vertoont gelijkenis met ons conservatoir beslag onder banken. Het wachten is nog op het Europese wetgevingsproces. Na conservatoire beslaglegging moet de beslaglegger binnen de door de voorzieningenrechter bepaalde termijn de eis in de hoofdzaak instellen ter verkrijging van een executoriale titel.[25][25] Doet de beslaglegger dat in de vorm van een bodemprocedure maar verkrijgt hij voor afronding daarvan in een separaat aanhangig gemaakt kort geding een toewijzend vonnis, dan kan met de aldus verkregen executoriale titel het conservatoire beslag overgaan in een executoriaal beslag. Dat geldt ook als de vordering in kort geding eerst buiten voornoemde termijn is ingesteld, aldus HR 3 september 2010, LJN BM6082. HR 19 maart 2010, LJN BL1116, schept duidelijkheid over de executie van de (forfaitair vastgestelde) zogeheten nakosten, de na een uitspraak nog te maken kosten voor de advocaat en, indien niet vrijwillig aan de uitspraak wordt voldaan, betekening van de uitspraak. Hof ’s-Hertogenbosch 4 oktober 2005, LJN AU5140, maakte een einde aan de tot dan toe geldende praktijk waarbij de nakosten, indien zij niet vrijwillig werden voldaan, door de deurwaarder vrijwel standaard in de executie werden betrokken. Het hof oordeelde dat het vonnis geen executoriale titel oplevert voor het nasalaris, als dat niet in het vonnis is bepaald. De Hoge Raad oordeelt nu dat dit niet juist is en dat de kostenveroordeling van art. 237 lid 1art. 237 lid 1 Rv betrekking heeft op de zowel voor als na de uitspraak gemaakte kosten, en dat deze voor alle kosten een executoriale titel oplevert.[26][26] Daaraan staat niet in de weg dat de nakosten nog niet bekend zijn. Indien over de hoogte daarvan bij de executie een geschil rijst, kan de rechter het bedrag van de nakosten alsnog begroten op de voet van art. 237 lid 4art. 237 lid 4 Rv. Het staat de rechter bovendien vrij de nakosten vooraf (voorwaardelijk) te begroten, als hij meent dat hij daartoe over voldoende gegevens beschikt. Bij executie van onroerend goed waarbij sprake is van meerdere beslagleggers dan wel beperkt gerechtigden op de opbrengst, was al beslist dat na voltooiing van die executoriale verkoop nieuwe beslagleggers ten laste van de geëxecuteerde nog slechts beslag kunnen leggen op de eventuele (op een kwaliteitsrekening gestorte) restantopbrengst die toekomt aan de geëxecuteerde na verdeling van de opbrengst onder de executant, beperkt gerechtigden en overige beslagleggers.[27][27] In het verlengde hiervan ligt HR 29 april 2011, LJN BP4948: gaat de geëxecuteerde na voltooiing van de executie failliet, dan valt enkel diens vordering tot uitkering van de eventuele restantopbrengst in de boedel.

42

Een vrij unieke situatie heeft geleid tot HR 29 januari 2010, LJN BK3571. Het deurwaarderskantoor waaronder een niet onaanzienlijke executieopbrengst is gestort, verbruikt die gelden ten gunste van zichzelf en gaat aansluitend failliet. Op grond van art. 48art. 48 Rv is de Staat dan hoofdelijk aansprakelijk jegens de gerechtigden tot die opbrengst. Die aansprakelijkheid strekt zich dan echter ook uit tot de verplichting van de deurwaarder om een marktconforme rente te bedingen van de bewaarder van die gelden. Dat de in eigendom aan de Republiek Colombia toebehorende ambtswoning van diens ambassadeur op grond van regels van immuniteit niet vatbaar is voor conservatoire beslaglegging, aldus HR 24 september 2010, LJN BM7679, mag eerlijk gezegd niet verbazen. Tenuitvoerlegging van uitspraken jegens vreemde staten blijft wat dat betreft problematisch. Ten slotte laat zich uit HR 10 december 2010, LJN BO6879, een aardige vondst afleiden om proceslustige eisers die zelf niet goed van betalen zijn, de wind uit de zeilen te nemen. Wordt eiser in de proceskosten veroordeeld en weigert hij die te voldoen, dan kan gedaagde voor het verhaal van die vordering beslag leggen op de vordering of het vorderingsrecht waarover in de hoofdzaak wordt geprocedeerd en het aansluitend leiden tot executoriale verkoop. Een en ander gaat bepaald gepaard met de nodige complicaties, maar die zijn volgens deze uitspraak van de Hoge Raad allemaal te hebben. Arbitrage Uit HR 29 januari 2010, LJN BK2007, volgt dat partijen in een arbitrage niet op grond van artikel 843aartikel 843a Rv aanspraak kunnen maken op persoonlijke aantekeningen die de secretaris van het scheidsgerecht bij de mondelinge behandeling heeft gemaakt. Achterliggende gedachte is dat het aan het scheidsgerecht is om, binnen de grenzen van zijn opdracht, de procesvoering te bepalen. Daaronder valt ook de beslissing of, en zo ja op welke wijze, een verslag van de mondelinge behandeling wordt opgemaakt en of dit aan partijen ter beschikking wordt gesteld. De beleidsvrijheid die arbiters op dit punt hebben, kan niet worden doorkruist met een beroep op art. 843a Rv. In de hiervoor al genoemde Yukos-sage heeft Hof Amsterdam[28][28] op verzoek van Yukos verlof tot tenuitvoerlegging verleend van twee in het voordeel van Yukos tegen Rosneft gewezen arbitrale vonnissen. Daaraan staat volgens het hof niet in de weg dat die vonnissen door de Russische burgerlijke rechter zijn vernietigd, omdat geen sprake is geweest van onpartijdige en onafhankelijke rechtspraak, zodat de beslissing van de Russische rechter naar regels van commuun internationaal privaatrecht in Nederland niet kan worden erkend. In het tegen dat arrest ingestelde cassatieberoep wordt Rosneft niet-ontvankelijk verklaard, omdat artikel III Verdrag van New York meebrengt dat erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrale vonnissen niet mag worden onderworpen aan ‘substantially more onerous conditions’ of aan ‘higher fees or charges’ dan

binnenlandse arbitrale vonnissen. Aangezien op grond van art. 1062 lid 4art. 1062 lid 4 jo. art. 1064 lid 1art. 1064 lid 1 Rv geen hogere voorziening openstaat tegen verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van een Nederlands arbitraal vonnis, geldt dat ook voor buitenlandse arbitrale vonnissen.[29][29] De erkenning van een buitenlands arbitraal vonnis is eveneens aan de orde in HR 24 december 2010, LJN BO4929. De stelling dat een buitenlands arbitraal vonnis niet voor erkenning op de voet van art. 1076art. 1076 Rv in aanmerking komt, nu het geen einduitspraak betreft, kan gelet op art. 79 lid 1art. 79 lid 1 aanhef en onderdeel b RO, niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd. Uit art. 1076 lid 1art. 1076 lid 1 onderdeel a Rv blijkt dat de vraag of het arbitrale vonnis niet voor erkenning vatbaar is omdat het een tussenvonnis is, niet de openbare orde raakt in de zin dat de rechter deze vraag ambtshalve onder ogen moet zien. HR 26 november 2010, LJN BN8533, toont aan dat het niet steeds gemakkelijk is te bepalen welke vorderingen nu wel, en welke niet arbitrabel zijn. In HR 10 november 2006, LJN AY4033 heeft de Hoge Raad beslist dat vorderingen tot vernietiging van besluiten van rechtspersonen niet ter vrije beschikking van partijen staan en dus niet arbitrabel zijn. Uit het arrest van 26 november 2010 blijkt dat de exclusieve bevoegdheid van de overheidsrechter met betrekking tot de beoordeling van de nietigheid of vernietigbaarheid van een besluit van (een orgaan van) de vennootschap niet steeds meebrengt dat deze ook exclusief bevoegd is tot kennisneming van geschillen omtrent

43

alle gevolgen van dat besluit en tot hetgeen ter uitvoering van dat besluit is geschied. In casu gaat het om de vraag of de opzegging van een managementovereenkomst, waaraan een bestuursbesluit vooraf is gegaan, al dan niet aan arbitrage kan worden onderworpen. Volgens de Hoge Raad kan dat, omdat de opzegging voor wat betreft haar geldigheid niet afhankelijk is van het eerder genomen bestuursbesluit, dat op zichzelf geen externe werking heeft. De partij die vernietiging vordert van een arbitraal vonnis wegens schending van de opdracht (art. 1065 lid 1art. 1065 lid 1 onderdeel c Rv), heeft de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het feit dat zij in de arbitrage zich erop heeft beroepen dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield dan wel van het feit dat zij daarmee niet voldoende tijdig bekend was om daarop in de arbitrage een beroep te kunnen doen (art. 1065 lid 4art. 1065 lid 4 Rv).[30][30] Achterliggende gedachte is dat het voorschrift van art. 1065 lid 4 Rv ertoe strekt zo veel mogelijk te voorkomen dat een arbitraal vonnis moet worden vernietigd op de grond dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden. Varia In de voorjaarskroniek rechtspleging is reeds gewezen op de op 1 juli 2010 in werking getreden Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade (art. 1019w-1019cc Rv). Gedachte is dat geschillen over deelaspecten die een schikking blokkeren, op een snelle en informele wijze aan de rechter kunnen worden voorgelegd, zodat na beslechting daarvan de draad van de schikkingsonderhandelingen weer kan worden opgepakt. De eerste ervaringen lijken bemoedigend.[31][31] Mocht deze lijn zich voortzetten, dan valt te hopen dat de wetgever de beperking tot letsel- en overlijdensschade zo snel mogelijk schrapt. Ook in andere zaken kan het immers nuttig zijn als partijen de mogelijkheid hebben om een deelgeschil aan de rechter voor te leggen, waarna zij er verder onderling wel uitkomen. De Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM)[32][32] zet haar opmars in internationale gevallen voort.[33][33] In de Shell-reserves-zaak had Hof Amsterdam, belast met de verbindendverklaring van dit soort schikkingen, al rechtsmacht aangenomen ten opzichte van een buitenlandse vennootschap en buitenlandse aandeelhouders op grond van art. 6 aanhef en onderdeel 1 EEX-verordening/EVEX-verdrag respectievelijk art. 3art. 3 aanhef en onderdeel a Rv.[34][34] In die zaak was evenwel ook een Nederlandse vennootschap betrokken. De Converium-zaak gaat over een schikking tussen twee in Zwitserland gevestigde vennootschappen en Nederlandse belangenbehartigers opkomend voor een internationaal gespreide groep aandeelhouders. In deze zaak heeft het hof deze lijn voortgezet met een voorlopig oordeel waarin het internationale bevoegdheid heeft aangenomen.[35][35] Hamvraag is of buitenlandse (EU-)rechters deze uitspraken zullen erkennen. Te denken valt aan gevallen waarin een buitenlandse belanghebbende na verbindendverklaring niet tijdig gebruik heeft gemaakt van de Nederlandse opt-out-mogelijkheid en desondanks zelf een procedure begint voor een buitenlandse rechter. Hoewel wij goed verdedigbaar achten dat de buitenlandse belanghebbende, mits behoorlijk opgeroepen voor de zitting en in kennis gesteld van de beschikking tot verbindendverklaring, daaraan gebonden is, zal het Hof van Justitie daar mogelijk nog eens een oordeel over moeten vellen. In de voorjaarskroniek rechtspleging is ook al gewezen op het naderende wetsvoorstel tot wijziging van de WCAM met daarin met name tal van procedurele veranderingen en een bepaling dat de indiening van een verzoek tot verbindendverklaring de verjaring van individuele rechtsvorderingen stuit. Het Ministerie werkt ook aan een voorstel om de toepassing van de WCAM door curatoren in faillissementen mogelijk te maken. Of dat voorstel geïntegreerd wordt in het eerder genoemde voorstel dat in consultatie is gegaan, is niet duidelijk. Collectief verhaal van schade heeft inmiddels ook de interesse van Brussel. Sinds 15 juli 2011 ligt er een conceptrapport van de Committee on Legal Affairs van het Europees Parlement met daarin de oproep aan de Europese Commissie om te komen Towards a

Coherent European Approach to Collective Redress (2011/2089(INI)). Ten slotte valt te wijzen op de Claimcode zoals die per 1 juli 2011 is gelanceerd.[36][36] Het betreft hier een vorm van zelfregulering met als doel transparantie te vergroten en

44

wildgroei en misstanden onder claimstichtingen en -verenigingen te voorkomen. De code bevat regels over collectieve belangenbehartiging zonder winstoogmerk, good governance en transparantie over activiteiten en verdiensten, waaraan stichtingen en verenigingen zich op vrijwillige basis kunnen onderwerpen.

Voetnoten

Voetnoten

[1][1] Mr. M. Ynzonides en mr. M. de Boer zijn beiden advocaat te Amsterdam.

[2][2]

De kwaliteit van de civiele rechtspraak is onderwerp van onderzoek. Gewezen wordt op het Rapport toetsingscommissie civiele vonnissen d.d. 9 december 2010 van de commissie-Neleman, die in opdracht van de Raad voor de rechtspraak onderzoek deed naar een mogelijk toetsingskader voor de kwaliteit van civiele vonnissen.

[3][3]

Zie over het gevaar van de ‘googelende’ rechter ook: L.A.R. Siemerink, ‘Rechter

gewaarschuwd voor googelen’, NJB 2010/2145NJB 2010/2145, afl. 4141, p. 2645-2649 en L.A.R. Siemerink, ‘De googelende rechter. Bewijs door middel van feiten (van algemene bekendheid) verkregen via internet’, Trema 2011, p. 212-216.

[4][4] J.M. Barendrecht e.a., ‘De goede procesorde in beeld. Over gedrag van procespartijen en de regiefunctie van de rechter’, Trema 2011.

[5][5] Stb. 2010, 715.

[6][6]

Art. 111 lid 2Art. 111 lid 2 onderdeel k en l Rv. Zie voor de appeldagvaarding art. 343art. 343 Rv en voor de cassatiedagvaarding art. 407 lid 2art. 407 lid 2 Rv. In HR 29 april 2011, LJN BQ2933, is uitgemaakt dat hoewel dit niet uit de tekst van de wet volgt, het voorschrift van art. 407 lid 2 Rv met betrekking tot de vermelding van de gevolgen van het niet-tijdig voldoen van het griffierecht, met nietigheid is bedreigd.

[7][7] HR 29 april 2011, LJN BQ3006. [8][8] Hof ’s-Gravenhage 15 maart 2011, LJN BP7833. [9][9] HR 8 juli 2011, LJN BQ7311.

[10][10] Hof Arnhem 26 mei 2011, LJN BQ7266. Eenzelfde hardheidsclausule is voor dagvaardingszaken opgenomen in art. 127a lid 3art. 127a lid 3 Rv.

[11][11] HR 8 juli 2011, LJN BQ2800.

[12][12]

Zie onder meer: E. Bauw, F. van Dijk & F. van Tulder, ‘Een stille revolutie? De

gevolgen van de invoering van kostendekkende griffierechten’, NJB 2010/2047NJB 2010/2047, afl. 3939, p. 2528-2536 en het advies van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht, gepubliceerd in TCR 2011, p. 96-101. Zie voor een positief geluid J.M. Barendrecht, ‘Innovatie van civiele rechtspleging: de regie naar de rechter en gebruiker’, NJB 2011/293NJB 2011/293, afl. 66, p. 350-357.

[13][13] HR 10 september 2010, LJN BM5958.

[14][14] MvT, Parl. Gesch. Herz. RvRv, p. 181. [15][15] HR 30 juni 2006, LJN AV1559.

[16][16] Dit is vaste rechtspraak. Zie recent HR 12 juni 2009, LJN BH9283 en HR 22 december 2009, LJN BK2000.

[17][17] HR 22 december 1995, LJN ZC1928.

[18][18] HR 18 december 2009, LJN BK3078. [19][19] Zie voor een geval waarin dat wel het geval was HR 27 mei 2011, LJN BQ0510.

45

[20][20]

Het merendeel wordt nu met art. 81art. 81 RO pas aan het eind van de hele rit af gedaan. Zie voor een recent ‘lesje waaraan moet een cassatiemiddel voldoen’

HR 5 november 2010, LJN BN6196. Zie over het wetsvoorstel versterking cassatierechtspraak ook H.J. Snijders, ‘Verandering van cassatierechtspraak’,

TCR 2011, p. 81-88.

[21][21]

Inclusief de vraag of iets recht is in de zin van art. 79art. 79 RO waarover in cassatie kan worden geklaagd, waarover recent nog weer HR 10 september 2010, LJN BM5754 (CAO), HR 10 september 2010, LJN BM5710 (nota Provinciale Staten), HR 8 oktober 2010, LJN BM9621 (Pensioenreglement ABP), HR 22 oktober 2010, LJN BN5665 (Algemeen reglement AEX en Listing and Trading Rules for Screentrading).

[22][22] M. Meijsen & A.W. Jongbloed, Conservatoir beslag in Nederland: zekerheid en

pressiemiddel 2010. [23][23] Te vinden via: www.rechtspraak.nl.

[24][24] Te vinden via: http://eur-lex.europa.eu.proxy.library.uu.nl/ LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011: 0445:FIN:NL:PDF.

[25][25] Bij beslag op aandelen is de overbetekening van de eis in de hoofdzaak als bedoeld in art. 715 lid 2art. 715 lid 2 Rv niet op straffe van nietigheid voorgeschreven, aldus HR 15 oktober 2010, LJN BN6127.

[26][26]

De deurwaarder die weigert beslag te leggen voor de nakosten, omdat hij meent dat uit het arrest van de Hoge Raad niet volgt dat hij gehouden is op verlangen van een executant tot executie over te gaan als de hoogte van de nakosten niet in het vonnis of in een bevelschrift ex art. 237 lid 4art. 237 lid 4 Rv is vastgesteld, krijgt ongelijk van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam (23 december 2010, LJN BO8910). Zie ook R. Groen, ‘Executie niet

betwiste nakosten’, Advocatenblad 2011, nr. 6, p. 47, en J. Wisseborn, ‘Nabrander over nakosten’, De Gerechtsdeurwaarder 2011, nr. 1, p. 15.

[27][27] HR 12 juni 2009, LJN BH3096. [28][28] Hof Amsterdam 28 april 2009, LJN BI2451.

[29][29] HR 25 juni 2010, LJN BM1679.

[30][30] HR 23 april 2010, LJN BK8097.

[31][31] Waarover G. de Groot, TCR 2011, p. 41-49 met veel verdere verwijzingen.

[32][32] Zie voor de gebondenheid aan een verbindend verklaarde schikking bij gebreke van een tijdige opt out HR 28 januari 2011, LJN BO5822.

[33][33] Zie over de aspecten van internationaal privaatrecht het WODC-rapport van H. van Lidt, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law

2010. [34][34] Hof Amsterdam 29 mei 2009, LJN BI5744. [35][35] Hof Amsterdam 12 november 2010, LJN BO3908.

[36][36] Te vinden via: www.consumentenbond. nl/actueel/nieuws/nieuwsoverzicht-2011/ duidelijkheid-over-claimstichtingen.

Terug naar bovenTerug naar boven

46