LAS FUENTES DEL DERECHO:COSTUMBRE DOCTRINA

LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

LA COSTUMBRE Y LOS USOS. La nota distintiva fundamental entre la ley y la costumbre como fuentes del derecho se encuentra en el origen del que proceden. Mientras la Ley es fuente del Derecho que procede de la organización política que la sociedad se da a sí misma, la costumbre procede de la propia sociedad no organizada que, mediante la observancia reiterada de una conducta, acaba imponiéndola preceptivamente.

• La costumbre es el modelo concreto de conducta observado reiteradamente en una comunidad que, de acuerdo con el ambiente social en el que nace y se desenvuelve, se desea que sea observado en lo sucesivo. Por eso, se habla de que en la costumbre hay un elemento material (la reiteración de un comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de un comportamiento a modelo de conducta). Este segundo elemento permite distinguir las costumbres jurídicas de los meros usos sociales.

• Diferencia entre uso social y costumbre. Uso social Carece de trascendencia jurídica en ⇒las relaciones humanas (Ej: reglas de cortesía, formas de vestir). Afectan a la conducta externa y carecen exigibilidad jurídica y de carácter coercitivo ( Que sirve para forzar la voluntad o la conducta de alguien).

Costumbre Jurídico El uso que se adopta en ⇒una relación jurídica (Ej: Forma de hacer ciertos pagos) comportamiento como modelo de conducta

• TODOS LOS USOS JURÍDICOS SON USOS SOCIALES, AUNQUE NO TODOS LOS SOCIALES SON JURÍDICOS

REQUISITOS NECESARIOS PARA PODER HABLAR DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

Elemento objetivoun uso externo reiterado constante y uniforme por parte de la Comunidad.

Clasificación por alcance territorial1.Costumbre Jurídica general.- En todo el

ámbito territorial de un estado o en una amplia extensión- costumbre nacional (decretos supremos)

2. Costumbre Jurídica Local .- cuyo ámbito de vigencia se restringe a un aparte del territorio del Estado, no siendo practicada en otros lugares (servinakuy). Se aplicara entonces a los miembros donde se desarrolla esa costumbre mientras habiten ahí o si habitan en otros lugares cuando se considere que haya razones suficientes para considerar que sociológicamente y culturalmente no han modificado su concepción.

Clasificación en virtud funcionalidad1. Costumbre jurídica común Se practica por sujetos en tanto miembros de

una comunidad social sin tomar en cuenta otras consideraciones particulares como su Función social. Profesión, educacion etc.

2. Costumbre jurídica especialEs aquella que rige a grupos que se particularizan por determinadas situaciones o características que los individualizan e n relación a los otros sujetos que conviven en la sociedad

• Elemento subjetivo (opinio Iuris) Voluntad o convencimiento por parte de la comunidad que practica el uso de regular jurídicamente de esa manera y no de otra el supuesto de hecho de que se trate.

• Que tenga una antigüedad La costumbre debe ser una practica con una reiteración extensa a lo largo del tiempo dentro del ámbito correspondiente.

Clases de Costumbre: Por su relación con la ley la costumbre puede

ser:• Costumbre secundum legem. Especifica y

concreta lo mandado por la legislacion. Convalidada por la ley Existe cuando el legislador remite la solución a la costumbre. Así la costumbre deja de ser una fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal.

• Antes de la ley, puede ser aplicada como regla ante vacío o lagunas de la ley, siempre que no sea contrario a la moral y al orden público.

• El orden público es el núcleo, el aspecto central y más sólido y perdurable, del orden social. Es el conjunto de aquellas características y valores de la convivencia que una sociedad considera como "no negociables". Se lo considera sinónimo de convivencia ordenada, segura, pacífica y equilibrada. Es objeto de una fuerte reglamentación legal, para su tutela preventiva, contextual, sucesiva o represiva.

• En el Derecho Constitucional se lo considera como el límite para el ejercicio de los derechos individuales y sociales.

• En el Derecho Privado, es el límite para la autonomía negociadora de las partes.

• En el Derecho Internacional Privado, es el límite para la aplicación de la norma extranjera, que sería viable según otros criterios, no resulta aplicable si afecta el orden público del país de aplicación.

• El Derecho Internacional Público también considera la existencia de un orden público internacional, formado por los principios constitucionales de la comunidad de naciones; es considerado el límite de la actividad contractual y de la práctica consuetudinaria interestatal.

• La autoridad competente puede aplicar la costumbre de este tipo como norma jurídica subsidiaria en la sentencia.

• El caso de la firma o rubrica en decreto supremo y resolucion suprema respectivamente son practicas .

Codigo de Comercio.- Artículo 2.- Régimen jurídico del acto de comercio

• Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho común.

• Serán reputados actos de comercio, los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga.

• 2) Costumbre en contra de la ley o contra legem. Es la costumbre contra la ley o derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solución que se dé a la jerarquía de la fuente. En el derecho moderno donde la costumbre básicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, no es viable la vigencia de la costumbre contra legem.

• Servinakuy frente a delito de violación o seducción.

• 3) Costumbre en ausencia de ley o praeter legem. Es la costumbre que se aplica cuando no hay ley exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.

• La costumbre en el derecho laboral. Si un empleador concede graciosamente un beneficio al trabajador durante dos años por costumbre dicho beneficio se torna en delante de cumplimiento obligatorio.

• Contra legem Esta en oposición a las normas legales. Cuando dispone una regulación contraria a lo establecido en una Norma escrita.

• Servinakuy frente a delito de violación o seducción.

• La costumbre es una fuente del Derecho de carácter subsidiario. Esta nota de subsidiariedad implica dos consecuencias. En primer lugar, que las normas consuetudinarias solamente tienen vigencia cuando no haya ley aplicable al caso. La existencia de una ley excluye la aplicación de la costumbre, aunque exista y sea mejor.

• En teoría son admisibles al sistema jurídico la costumbre praeter legem y secundum legem, no así la contra legem, que se entiende que no puede derogar disposiciones legislativas. Esta afirmacion es valida para la creación de normas a las que se reconozca valor jurídico, sin embrago si puede tener influencia en la aplicación del derecho

CODIGO CIVIL 1984Articulo V.- Orden publico, buenas costumbres

y nulidad del acto juridico

• Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden publico o a las buenas costumbres

Codigo CivilArticulo 1362º.- Buena Fe• Los contratos deben negociarse, celebrarse y

ejecutarse segun las reglas de la buena fe y comun intencion de las partes

Constitucion 1993Art 139Son principios y derechos de la función

jurisdiccional inc 8 .- El principio de no dejar de administrar

justicia por vacío o deficiencia de la ley.

En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho

consuetudinario.

Const Artículo 149°.- Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.

•

Codigo de ComercioArtículo 669.- Aplicación de usos y costumbres a falta de

plazo• Si en la póliza de fletamento no constare el plazo en que

hubieren de verificarse la carga y descarga, se seguirá el uso del puerto donde se ejecuten estas operaciones. Pasado el plazo estipulado o el de costumbre, y no constando en el contrato de fletamento cláusula expresa que fije la indemnización de la demora, tendrá derecho el capitán a exigir las estadías y sobrestadías que hayan transcurrido en cargar y descargar.

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• Artículo 271.- Carácter oneroso de la comisión

• El comitente estará obligado a abonar al comisionista el premio de comisión, salvo pacto en contrario.

• Faltando pacto expresivo de la cuota, se fijará ésta con arreglo al uso y práctica mercantil de la plaza donde se cumpliere la comisión.

Codigo Penal CAPITULO II: APLICACION DE LA PENA• Artículo 45.- Presupuestos para fundamentar y

determinar la pena El Juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deberá tener en cuenta:1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente;2. Su cultura y sus costumbres; y3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen.

• Artículo 46.- Individualización de la pena Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente:(…) inc 8. La edad, educación, situación económica y medio social;(…)

Doctrina Jurídica

• Son los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación.

La doctrina jurídica cumple tres funciones:• Científica: Estudio y organización de normas

jurídicas con el objeto de descubrir sus principios generales y construir las instituciones fundamentales.

• Práctica: Es la exposición e interpretación del ordenamiento jurídico para facilitar la tarea de aplicación del derecho.

• Crítica: Un juzgamiento de la justicia y conveniencia del derecho con el fin de que éste materialice valores dentro de la comunidad.

• La opinión de los autores no obliga, obviamente la doctrina ejerce una gran influencia en la norma y esa influencia va a ser de acuerdo al autor.

LOS ACTOS JURÍDICOS-LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

• En cuanto fuente formal del derecho son actos voluntarios del hombre realizados con la intención de producir ciertos efectos jurídicos queridos por su autor y reconocidos por el ordenamiento jurídico.

• El principio fundamental que rige aquí es el de la autonomía de la voluntad, que significa que los particulares pueden celebrar todos los actos jurídicos que estimen convenientes, fijando sus contenidos y determinando sus efectos, teniendo como única limitación que esos actos jurídicos no sean contrarios a la ley, al orden público, a la seguridad nacional, a las buenas costumbres o causen perjuicio a terceros.

• Los particulares, al ejecutar un acto jurídico, particularmente si este consiste en la celebración de un contrato, están en buena medida generando un tipo de normativa que en este caso regirá solo entre las partes con celebrantes, pero que el ordenamiento jurídico dota de fuerza obligatoria entre ellas.