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Corso di Filosofia del diritto
Prof. Paolo Di Lucia
2010-2011
Che cos’è
la filosofia del diritto?
Philosophia juris
• “In Jurisprudentia docentur leges. Legum dantur rationes. Est igitur quaedam scientia, quae explicat istas rationes, adeoque philosophia juris.”
• “Nella scienza del diritto si insegnano le leggi. Delle leggi si danno ragioni. V’è dunque una scienza che spiega queste ragioni, ed è appunto la filosofia del diritto.”
Christian Wolff (1679-1754), Philosophia rationalis sive logica, 1728
La domanda prima della filosofia del diritto: Immanuel Kant (1724-1804)
• Che cosa è il diritto?
Quid ius?
Was ist Recht?
Che cosa è il diritto (quid ius)? vs.
Che cosa è diritto (quid iuris)?
• La domanda del filosofo: “Che cosa è il diritto? Quid ius? Was ist Recht?”
• La domanda del giurista: “Che cosa è diritto? (Che cosa è stabilito dal diritto in un certo sistema?) Quid iuris? Was ist Rechtens?”
Immanuel Kant, Metafisica dei costumi, 1797
Che cosa è il diritto? Quid ius? Was ist Recht?
• “Che cosa è il diritto? (Quid est ius? Was ist Recht?) Il giurista può certo conoscere e dichiarare che cosa sia diritto (quid sit iuris), vale a dire ciò che le leggi in un certo luogo e in un certo tempo prescrivono; ma se ciò che le leggi prescrivono sia poi anche giusto (iustum), ed il criterio universale per mezzo del quale si può riconoscere ciò che è giusto e ciò che è ingiusto (iustum et iniustum) gli rimane completamente nascosto se egli non abbandona per un certo tempo quei princìpi empirici [le leggi positive].”
Immanuel Kant, Metafisica dei costumi, 1797
Le domande di Kant sono tre
• 1. Che cosa è diritto? Quid iuris?
• 2. Che cosa è il diritto? Quid ius?
• 3. Che cosa è il giusto? Quid iustum?
Diritto vs. Giustizia
• Diritto, ius, Recht
• Giustizia, iustitia, Gerechtigkeit
La dottrina pura del diritto
(reine Rechtslehre)
di Hans Kelsen
Hans Kelsen Praga, 1881- Berkeley, 1973
Teoria del diritto vs. teoria di un diritto
“La teoria pura del diritto (reine Rechtslehre) è una teoria del diritto semplicemente, non di un particolare ordinamento giuridico.” Hans Kelsen, Dottrina pura del diritto, 1934
“Che cosa può avere in comune il cosiddetto diritto degli antichi babilonesi con il diritto che oggi vige negli Stati Uniti? Che cosa può avere in comune l’ordinamento sociale di una tribù di africani dominata da un capo dispotico - un ordinamento chiamato parimenti “diritto” - con la costituzione della Repubblica svizzera?” Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 1945
Teoria pura del diritto e concetti fondamentali
“Questa teoria, che è il risultato di un’analisi comparata dei diversi ordinamenti giuridici positivi, fornisce i concetti fondamentali con i quali si può descrivere il diritto positivo di una data comunità.”
Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 1945
“Purezza” della teoria edisincantamento (Entzauberung)
• “La teoria pura del diritto (reine Rechtslehre) non considera il proprio oggetto come una copia più o meno perfetta di un’idea trascendente. Essa non tenta di comprendere il diritto come un prodotto della giustizia, come il figlio umano di un genitore divino.”
• “Essa vede nel diritto non già la manifestazione di un’autorità sovrumana, bensì una specifica tecnica sociale basata sull’esperienza umana; la teoria pura del diritto si rifiuta di essere una metafisica del diritto.”
Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 1945
Lo scopo della teoria pura del diritto
• “Lo scopo di questa teoria è quello di mettere in grado il giurista che si occupa di un ordinamento giuridico particolare (l’avvocato, il giudice, il legislatore o l’insegnante di diritto) di comprendere e descrivere più esattamente possibile il proprio diritto positivo.”
Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 1945
Nomostatica vs. nomodinamica
• Nomostatica = studio del diritto in stato di quiete
• Nomodinamica = studio del diritto in movimento
Il concetto di diritto
(nomostatica)
Relativismo
• “Dario durante il suo regno mandò a chiamare i Greci che vivevano alla sua corte e domandò loro a quale prezzo sarebbero stati disposti a cibarsi dei loro padri morti: i Greci dichiararono che a nessun prezzo avrebbero fatto ciò. Dario allora chiamati quegli Indiani chiamati Callati i quali divorano i genitori domandò agli Indiani detti Callati in presenza dei Greci a qual prezzo avrebbero accettato di bruciare nel fuoco i loro genitori defunti: e gli Indiani Callati con alte grida lo invitarono a non dire simili empietà. Tale è in questi casi la forza del costume (nómos) e a me sembra che giustamente Pindaro abbia detto nei suoi poemi affermando che il costume (nómos) è re di tutte le cose .”
Erodoto di Alicarnasso (484 a.C.- 425), Storie,III, § 38, 4
La ricerca di una caratteristica essenziale degli ordinamenti giuridici
• Se confrontiamo tutti quegli ordinamenti sociali, passati e presenti, che vengono generalmente chiamati “diritto”, troveremo che essi hanno una caratteristica in comune che non presentano gli ordinamenti sociali di altro genere.Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 1945
Dicotomia degli ordinamenti sociali
• ordinamenti sociali
ordinamenti giuridici
ordinamentinon giuridici
Lo specifico del diritto: Kelsen, 1934
• il dover essere della sanzione
(Kelsen, Dottrina pura del diritto, 1934)
La struttura della norma giuridica: illecito e sanzione
• Se A (= illecito), allora deve (soll) B (= sanzione).
Due concezioni del dover essere (Sollen)
• concezione giusnaturalistica = dover essere quale idea trascendente
• concezione kelseniana = dover essere quale categoria trascendentale
Da Hammurapi a oggi
• Codice di HammurapiColui che colpisce un uomo causandone la morte, sarà messo a morte.
• Art. 575 Codice penale italiano Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni 21.
Ordinamenti sociali e principio di rivalsa
• I primi ordinamenti sociali sono retti, secondo Kelsen, dal principio di rivalsa (Vergeltung)
• Che cos’è il principio di rivalsa (Vergeltung, retribution)?
Vergeltung
• Vergeltung (tedesco)
• Retribution (inglese)
• Rivalsa, retribuzione, rappresaglia, ritorsione, contrappasso, contraccambio
Principio di rivalsa (Vergeltungprinzip, principle of retribution)
• “Secondo il principio di rivalsa (Vergeltung, retribution) deve essere punito un comportamento contrario all’ordinamento sociale (si deve fare del male a colui che si comporta male) mentre si deve ricompensare un comportamento conforme all’ordinamento sociale (si deve fare del bene a chi si comporta bene).”
Hans Kelsen, Teoria generale delle norme, 1979
Principio di rivalsa e lex talionis
• Codice di Hammurapi (1700 a.C)
• Bibbia (Esodo)
• Corano
Codice di Hammurapi 1700 a.C.
§ 196 Se qualcuno fa perdere un occhio a un altro, perda egli il proprio occhio.
§ 197 Se qualcuno rompe un osso a un altro, si rompa un osso a lui.
§ 200 Se qualcuno spezza i denti a un suo pari, si spezzino i denti a lui.
Bibbia (Esodo)
• “Colui che colpisce un uomo causandone la morte, sarà messo a morte.” (21,12)
• “Quando alcuni uomini rissano e urtano una donna incinta, così da farla abortire, se non vi è altre disgrazia, si esigerà un’ammenda, secondo quanto imporrà il marito della donna, e il colpevole pagherà attraverso un arbitrato. Ma se segue una disgrazia, allora pagherai vita per vita: occhio per occhio, dente per dente, mano per mano, piede per piede, bruciatura per bruciatura, ferita per ferita, livido per livido.” (21, 22-24)
Corano
• “In materia d’omicidio v’è prescritta la legge del taglione: libero per libero, schiavo per schiavo, donna per donna; quanto a colui che venga condonata la pena dal suo fratello si proceda verso di lui con dolcezza; ma paghi un tanto, con gentilezza all’offeso. Con questo il vostro Signore ha voluto misericordiosamente alleggerire le precedenti sanzioni, ma chi, dopo tutto questo, trasgredisca la legge, avrà castigo cocente.Corano, Sura II, versetto 178
Principio di rivalsa e eguaglianza (equality)
• “Tra punizione (punishment) e male (wrong), tra ricompensa (reward) e merito (merit) esiste una sorta di eguaglianza (a sort of equality).”
Hans Kelsen, Causality and Retribution, 1941
Antipeponthós e giusto (díkaion)(Aristotele vs. Pitagora)
“Ma alcuni ritengono che anche il reciproco (tò antipeponthós) sia giusto puramente e semplicemente, come dicevano i Pitagorici. Essi, infatti, definivano semplicemente il giusto come il ricevere da un altro quello che gli si è fatto subire.”
Aristotele (Stagira, 384 a.C.- Calcide, 322), Etica nicomachea, V, 5.
Antipeponthos in Micraelius
Johannes Micraelius (1597-1658),
Lexicon philosophicum, Stetini, 1661:
• “Antipeponthos = Contrapassum. In Ethicis est jus talionis, qvo qvis id, qvod alteri fecit, vicissim sustinet.”
“Contrappasso”
• ‘contra’, ‘patior’:
“Perch’io parti’ così giunte persone,partito porto il mio cerebro, lasso!,dal suo principio ch’è in questo troncone. Così s’osserva in me lo contrappasso.”
Dante Alighieri (1265-1321), Inferno, XXVIII, 139-142
Causalità e imputazione
Principio di imputazione (Zurechnung)
PunizioneSe A un uomo ha fatto del male,
deve essere (soll) punito.
RicompensaSe un uomo ha fatto del bene,
deve essere (soll) ricompensato.
Nesso di causalità vs. nesso di imputazione
• Nesso di causalità:“Se un corpo metallico viene riscaldato, esso si dilata (= deve [müßt] dilatarsi).”
• Nesso di imputazione:“Se un uomo ha commesso un delitto, gli deve essere [soll] inflitta una punizione.”
Interpretazione della natura secondo il principio di imputazione
• “Il sole non oltrepasserà la misura (cioè il sentiero che gli è stato prescritto), altrimenti le Erinni, custodi della giustizia (Dike), lo scopriranno.”
Eraclito di Efeso (535 a.C.-475), Frammento 22B 94DK
• “Se il sole oltrepasserà il cammino che gli è stato prescritto, sarà punito.” (Hans Kelsen)
Differenza tra nesso di imputazione e nesso di causalità
• “La connessione tra causa e effetto è indipendente da ogni atto umano o sovrumano, mentre la connessione tra delitto e pena (sanzione) è stabilita (posta) da un atto di un essere umano o sovrumano; è appunto quello specifico carattere della connessione tra condizione e conseguenza che viene espresso dal termine ‘dover essere’”. Hans Kelsen, Causalità e imputazione, 1951
“Dover essere” della sanzione vs. obbligo di eseguire la sanzione
• “Se si esprime la norma giuridica dicendo che, quando sono soddisfatte certe condizioni, l’organo deve [ought] ordinare ed eseguire la sanzione, allora la voce verbale ‘deve’ [‘ought’] designa soltanto il senso specifico nel quale la sanzione è stabilita, disposta o determinata nella norma. Dire che una certa sanzione è posta non dice nulla sull’ulteriore, differente questione se l’organo, sia obbligato [obligated] ad attuare (irrogare) la sanzione.”
Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 1945
Due specie di norme
• Norme primarie: Norme che imputano una sanzione ad un illecito (Se A, allora deve B)
• Norme secondarie: Norme che qualificano un comportamento come illecito (X è A)
Lo specifico del diritto:Kelsen, 1945
- la tecnica sociale dell’ordinamento coercitivo
(Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, 1945)
Che cos’è una tecnica?
• Il termine ‘tecnica’ indica qualcosa che l’uomo fa, mette in opera, a differenza di ciò che si è fatto senza il fare dell’uomo, è cresciuto senza il suo fare. Gli oggetti tecnici sono “artefatti”, qualcosa di fatto artificialmente, con abilità.
(Henrich Popitz)
Tecniche di motivazione dell’azione:tecnica diretta vs. tecnica indiretta
• A seconda del modo in cui viene ottenuto il comportamento desiderato socialmente, si possono distinguere vari tipi di ordinamenti sociali. La motivazione può essere diretta o indiretta.
H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 15
Tecnica di motivazione indiretta
• L’ordinamento può annettere alcuni vantaggi alla sua osservanza, ed alcuni svantaggi alla sua inosservanza, e fare quindi del desiderio del vantaggio promesso o del timore dello svantaggio minacciato un motivo di comportamento.H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 15
Tecnica di motivazione diretta
• L’ordinamento sociale può, tuttavia anche senza la promessa di un vantaggio in caso di obbedienza, e senza la minaccia di uno svantaggio in caso di disobbedienza (cioè senza comminare delle sanzioni) esigere una condotta che attragga direttamente gli individui come vantaggiosa, sicché la sola idea di una norma che prescriva questa condotta è un motivo sufficiente perché si abbia una condotta conforme a quella norma.H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 15
Decalogo
Esodo 20, 1-17
• Io sono il Signore Dio tuo che ti fece uscire dal paese d’Egitto, dalla casa degli Schiavi.
• Non avrai altri dei al mio cospetto.• Non pronunciare il nome del signore Dio tuo, invano; perché il Signore non
lascerà impunito chi avrà pronunciato il suo nome invano.• Ricordati del giorno del sabato per santificarlo.• Onora tuo padre e tua madre.• Non uccidere.• Non commettere adulterio.• Non rubare.• Non dire falsa testimonianza contro il tuo prossimo.• Non desiderare la casa del tuo prossimo, non desiderare sua moglie né il suo
schiavo né la sua schiava, …
Comandamenti e tecnica di motivazione
• Prima specie:
“Non pronunciare il nome del signore Dio tuo, invano; perché il Signore non lascerà impunito chi avrà pronunciato il suo nome invano.”
• Seconda specie:
“Ricordati del giorno del sabato per santificarlo.”“Onora tuo padre e tua madre.”“Non uccidere.”“Non commettere adulterio.”“Non rubare.”
Dalla religione al diritto
Sanzioni statuite: religione e diritto
• Ogni ordinamento sociale è in qualche modo “sanzionato” dalla specifica reazione della comunità alla condotta (conforme, o non, all’ordinamento) dei suoi membri. […] La sola differenza è che certi ordinamenti sociali [religione e diritto] statuiscono essi stessi sanzioni determinate, mentre negli altri le sanzioni consistono in una reazione automatica della comunità, non espressamente prevista dall’ordinamento.Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 1945, 16
Sanzioni trascendenti vs.sanzioni immanenti
• Sanzioni trascendenti: “Il primo ordinamento sociale ha un carattere del tutto religioso. Originariamente esso non conosce altre sanzioni che quelle religiose, cioè quelle provenienti [statuite] da un’autorità sovrumana.” (Kelsen)
• Sanzioni immanenti: “Solo più tardi, almeno nell’ambito dello stesso gruppo più ristretto, a lato delle sanzioni trascendenti, compaiono sanzioni che sono socialmente immanenti, vale a dire organizzate, ossia sanzioni che devono essere eseguite da un individuo determinato dall’ordinamento sociale secondo quanto questo statuisce.” (Kelsen)
Atti di coercizione
• La sanzione organizzata socialmente è un atto di coercizione che un individuo determinato dall’ordinamento sociale rivolge a un individuo responsabile di una condotta contraria a quell’ordinamento.
• Questa condotta è ciò che chiamiamo delitto (illecito). (Kelsen)
Ordinamento coercitivo
• Il male applicato al violatore dell’ordinamento allorché la sanzione è organizzata socialmente consiste in una privazione di beni: della vita, della salute, della libertà o della proprietà. Dato che queste vengono sottratte contro la sua volontà, tale sanzione ha il carattere di una misura di coercizione.
Il “criterio” del diritto secondo Kelsen
• Vi è un elemento comune, che permette alla parola ‘diritto’ di apparire come l’espressione di un concetto dotato di grande significato sociale. La parola si riferisce infatti a quella tecnica sociale specifica di un ordinamento coercitivo, che […] è pure essenzialmente la stessa per tutti questi popoli così diversi nel tempo, nello spazio e nella cultura: la tecnica sociale che consiste nell’ottenere dagli uomini la condotta sociale desiderata mediante la minaccia di una misura di coercizione da applicarsi in caso di condotta contraria.Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 1945
La vendetta quale
ordinamento primitivo
Diritto primitivo e contrappasso in Kelsen
• La tecnica sociale che chiamiamo “diritto” consiste nell’indurre l’individuo ad astenersi dall’interferire con la forza nella sfera di interessi di altri mediante determinati mezzi: nel caso di tale interferenza, la stessa comunità giuridica reagisce con una interferenza eguale nella sfera di interesi dell’individuo responsabile dell’interferenza precedente. Occhio per occhio. È l’idea del contrappasso che sta alla base di questa tecnica sociale. Solo in uno stadio di evoluzione relativamente tardo l’idea del contrappasso viene rimpiazzata da quella di prevenzione. Ma si ha allora un mutamento dell’ideologia che giustifica la tecnica specifica del diritto. La tecnica in sé resta la stessa.
Istinto di difesa, vendetta, pena
• Dall’istinto di difesa alla vendetta:
“la differenza tra il riflesso istintivo di difesa e la vendetta è di carattere qualitativo”
• Dalla vendetta alla pena:
“la differenza fra la reazione essenzialmente sociale della vendetta primitiva e la punizione è di carattere puramente quantitativo”Hans Kelsen, Società e natura, 1943, p. 96
Vendetta: la prima sanzione organizzata socialmente
“L’incesto e l’assassinio dentro il gruppo costituiscono i primi delitti, e la vendetta di sangue la prima sanzione socialmente organizzata.”
Hans Kelsen, Causalità e imputazione, 1951
La vendetta quale dovere
• Il dovere che il torto sia vendicato(“dovere verso l’offensore”)
• Il dovere (= obbligo) di vendicare colui
che ha subito il torto (“dovere verso l’offeso”)
“Organo” dell’ordinamento giuridico
Originariamente è il figlio che, a cagione dell’uccisione di suo padre, vuole avere la vendetta del sangue sull’assassino; è questa una forma primitiva di pena ed anche questa viene compiuta da un “organo”. Infatti, soltanto in quanto organo dell’ordinamento giuridico della comunità, solo cioè in quanto autorizzato da questo, il figlio impone all’assassino del padre la pena. Solo perciò questi atti coercitivi non sono un nuovo illecito.
Hans Kelsen, Lineamenti di una teoria generale dello stato, 1926
Vendetta e divisione del lavoro sociale
• Solo nel corso di un ulteriore sviluppo, l’adempimento di siffatti atti coercitivi viene sottratto all’offeso e attribuito a uomini qualificati appositamente, che si definiscono organi statali. Questo sviluppo è il risultato della divisione del lavoro sociale. Solamente, bisogna tener presente che tra questo e l’ordinamento giuridico primitivo non vi è che una differenza tecnica di grado, non già una differenza essenziale.
Hans Kelsen, Lineamenti di una teoria generale dello stato, 1926
Dalla vendetta primitiva alla pena
• “Indubbiamente un grande progresso è stato compiuto dalla vendetta primitiva alla più alta tecnica sociale della punizione. Infatti la reazione contro il delitto non ha più il carattere esclusivo di autodifesa; non deve più essere esercitata dall’individuo offeso, bensì da una autorità imparziale.”
Hans Kelsen, Società e natura, 1943, p. 96
Autodifesa e diritto internazionale
• “Non si dovrebbe trascurare il fatto che ancora oggi un ramo importantissimo del diritto, e precisamente il diritto internazionale, ha ancora nelle sue linee essenziali, il carattere tecnicamente primitivo dell’autodifesa.”Hans Kelsen, Società e natura, 1943, p. 96
Diritto primitivo
• Il diritto primitivo è caratterizzato dalla tecnica della autodifesa. La vendetta di sangue è un esempio tipico: non una persona speciale, ma la stessa persona i cui interessi sono stati violati, deve determinare se sia o non sia stato commesso un illecito. Il soggetto stesso deve irrogare la sanzione; questa non è ordinata da una norma individuale, emanata ed eseguita da un organo diverso dalla persona offesa. Il diritto primitivo dell’autodifesa è caratterizzato dal fatto che la norma generale è applicata direttamente al caso concreto senza una norma individuale. (Kelsen)
Diritto in statu nascendi
• Come l’embrione nel grembo della madre è sin dall’inizio un essere umano, così l’ordinamento coercitivo decentrato dell’autotutela primitiva è già diritto in statu nascendi.Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 1945
Paradosso della tecnica giuridica
Il paradosso della tecnica giuridica
• “Lo strumento specifico del diritto (l’atto di coercizione) ha esattamente la stessa natura dell’atto che il diritto cerca di prevenire nei rapporti interpersonali: la sanzione contro un comportamento socialmente dannoso è essa stessa un comportamento di questo tipo.” (Hans Kelsen)
Diritto e pace
• “Il diritto è indubbiamente un ordinamento per la promozione della pace, in quanto vieta l’uso della forza nelle relazioni fra i membri della comunità. Esso non preclude in maniera assoluta l’uso della forza.” Hans Kelsen
Diritto e forza
• Diritto e forza non devono venir intesi come in contrasto assoluto tra di loro. Il diritto è organizzazione della forza. Esso pone infatti certe condizioni all’uso della forza nelle relazioni fra gli uomini autorizzandone l’impiego soltanto da parte di determinati individui e in determinate circostanze.
Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 1945, p. 21
L’uso della forza:illecito o sanzione
• Nella regola di diritto l’impiego della forza appare come un illecito, cioè come la condizione per la sanzione, oppure come una sanzione, cioè come la reazione della comunità giuridica all’illecito (Kelsen, p. 22).
Carta delle Nazioni Unite
• Articolo 2, paragrafo 4
I Membri devono astenersi nelle loro relazioni internazionali dalla minaccia o dall’uso della forza, sia contro l’integrità territoriale o l’indipendenza politica di qualsiasi stato, sia in qualunque altra maniera incompatibile con i fini delle Nazioni Unite.
Monopolio dell’uso della forza
• L’individuo che, autorizzato dall’ordinamento giuridico, applica la sanzione opera come agente dell’ordinamento e come organo della comunità. Solo questo individuo, solo l’organo della comunità è autorizzato ad impiegare la forza. E si può quindi dire che il diritto fa dell’uso della forza un monopolio della comunità. E appunto facendo ciò il diritto assicura la pace della comunità.Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 1945, p. 21
Due tipi di monopolio della forza
• Monopolio decentrato (diritto primitivo dell’autotutela)
• Monopolio accentrato (diritto moderno degli Stati)
Origine del diritto (Kelsen)
Religione Diritto primitivo
Diritto statale
Principio del contrappasso
Principio del contrappasso
Principio della prevenzione
Sanzione religiosa
Vendetta
(autodifesa)
Pena
Monopolio della forza
Monopolio della forza
Ordinamento
decentrato
Ordinamento accentrato
Il “codice” della vendetta barbaricina: Antonio Pígliaru
• Antonio Pigliaru (Orune, 1922- Sassari 1969)
• www.pigliaru.it
Il conflitto tra il codice penale italiano e il “codice” della vendetta
• Art. 575 (Codice penale italiano). Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno.
• Art. 21 (“Codice” della vendetta barbaricina) Nella pratica della vendetta nessuna offesa esclude il ricorso al peggio sino al sangue. Parimenti nessuna offesa esclude la possibilità di una composizione pacifica, allorché il comportamento complessivo del responsabile rende ciò possibile. Nella pratica della vendetta la pena capitale viene eseguita di norma sul presupposto della responsabilità personale e nei casi di offesa di sangue e in tutti quelli più gravi di offesa morale quali la rottura di una promessa di matrimonio la delazione la falsa testimonianza.
Ipotesi di Pígliaru
• La legge della vendetta barbaricina non è la legge di un organizzazione criminale ma un vero e proprio “ordinamento giuridico”.
I princìpi (artt. 1-4)
• Art. 1 L’offesa deve essere vendicata.
• Art. 2. La legge della vendetta obbliga tutti coloro che ad un qualsivoglia titolo vivono ed operano nell’ambito della comunità.
• Art. 3 Titolare della vendetta è il soggetto offeso.
• Art. 4 Nessuno può essere colpito dalla vendetta per un fatto non previsto come offensivo.
I princìpi (artt.7-9)
• Art. 7 La vendetta deve essere eseguita solo allorché si è conseguita ogni oltre dubbio al certezza circa l’esistenza della responsabilità a titolo di dolo da parte dell’agente.
• Art. 8 L’offesa si estingue: a) quando il reo lealmente ammette la propria responsabilità assumendo su di sé l’onere del risarcimento richiesto dall’offeso o stabilito con lodo arbitrale; b) quando il colpevole ha agito in stato di necessità ovvero per errore o caso fortuito ovvero perché costretto da altri mediante violenza cui non poteva sottrarsi.
• Art 9. L’applicazione della legge della vendetta viene altresì sospesa nei confronti di chi chiede e ottiene di essere sottoposto alla prova del giuramento onde essere liberato.
L’offesa
• Art. 11 Un’azione determinata è offensiva quando l’evento da cui dipende l’esistenza di essa offesa è preveduto e voluto allo scopo di ledere l’altrui onorabilità e dignità.
• Art. 12 Il danno patrimoniale costituisce offesa quando, indipendentemente dalla sua entità è stato prodotto con specifica intenzione di offendere.
• Art. 17 Costituisce offesa ogni azione intesa a produrre un fatto di natura offensiva quando l’evento non si verifica, ove ciò sia dipeso dalla mutata volontà dell’agente e tuttavia gli atti compiuti esprimano in modo idoneo e non equivoco la volontà di recare offesa.
La misura della vendetta (artt. 18-20)
• Art. 18 La vendetta deve essere proporzionata, prudente e progressiva.
• Art. 19 Sono mezzi normali di vendetta tutte le azioni previste come offensive a condizione che siano condotte in modo da rendere lealmente manifesta la loro natura specifica.
• Art. 20 Costituisce altresì strumento di vendetta il ricorso all’autorità giudiziaria quando […] il danno derivante dall’esito del processo si può prevedere sufficientemente adeguato alla natura dell’offesa secondo i princìpi della legge sulla vendetta in generale.
La misura della vendetta (art. 21)
• Art. 21 Nella pratica della vendetta nessuna offesa esclude il ricorso al peggio sino al sangue. Parimenti nessuna offesa esclude la possibilità di una composizione pacifica, allorché il comportamento complessivo del responsabile rende ciò possibile.Nella pratica della vendetta la pena capitale viene eseguita di norma sul presupposto della responsabilità personale e nei casi di offesa di sangue e in tutti quelli più gravi di offesa morale quali la rottura di una promessa di matrimonio la delazione la falsa testimonianza.
La misura della vendetta (artt. 22-23)
• Art. 22 La vendetta deve essere esercitata entro ragionevoli limiti di tempo, ad eccezione dell’offesa del sangue che mai cade in prescrizione.
• Art. 23 L’azione offensiva posta in essere a titolo di vendetta costituisce a sua volta nuovo motivo di vendetta da parte di chi ne è stato colpito, specie se condotta in misura non proporzionata ovvero non adeguata ovvero sleale. La vendetta del sangue costituisce offesa grave anche quando è stata consumata allo scopo di vendicare una precedente offesa di sangue.
Una differenza fondamentale
• La differenza fondamentale tra il codice della vendetta proprio delle società criminali e il codice della vendetta barbaricina è data dalla diversa situazione di questa società rispetto a quella.
Antonio Pigliaru, La vendetta barabricina come ordinamento giuridico, 1959
Società transpersonale vs. società interpersonale
(Norberto Bobbio)
• “Mentre vi sono associazioni, la cui formazione è dovuta al fatto che l’uomo può raggiungere certi fini meglio in società che da solo, e in tali associazioni ciascun componente non è in relazione diretta con gli altri, ma è soltanto in relazione con lo scopo comune, e quindi soltanto indirettamente con gli altri membri, che può anche “personalmente” non conoscere, vi sono altre associazioni, la cui essenza sta nei rapporti “personali” tra i membri, e in cui i membri formano un tutto sociale non già per il fine che vogliono raggiungere, ma per l’intimo accordo che si forma tra persona e persona”
• “nella prima predomina lo scopo e i singoli componenti sono visti soltanto in funzione di esso, nella seconda prevale il vincolo personale, e lo scopo (se c’è, ma può anche non esserci) è un elemento puramente secondario ed accidentale”
(Norberto Bobbio, La persona e la società, 1938).
Codice della vendetta criminale
• Il codice della vendetta di una società criminale è il codice di una società transpersonale, poiché:
“nasce da un accordo tra due o più parti per regolare proprio il comportamento delle singole parti sia nei rapporti reciproci sia nei rapporti con il gruppo costituito in vista di una determinata attività comune per il conseguimento di un fine comune”
Codice della vendetta barbaricina
• Il codice della vendetta barbaricina, invece, è il codice di una società interpersonale, una comunità di soggetti individuali (“persone”):
“una comunità umana, insediata in un’area culturale originaria, ma appunto entro quell’area, […] una semplice comunità umana
