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UNIVERSIDAD NACIONAL DE ANCASH¨SANTIAGO ANTUNEZ DE MAYOLO¨
TEMA UNO: CONTRATOS PREPARATORIOS.
DOCENTE:LUCIA BULEJE AYALA
AUTOR:
VIDAL JARA KELVIN LUSSAC
Huaraz, 2015- Perú
INDICE
INDICE.......................................................................................................................................2
INTRODUCCION......................................................................................................................4
1. MARCO HISTORICO......................................................................................................6
1.1. DESARROLLO HISTORICO..................................................................................6
1.2. DERECHO ROMANO..............................................................................................6
1
FACULTAD DE
DERECHO Y
CIENCIAS POLÍTICAS
1.3. TEORIAS DOCTRINARIAS SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS.....................................................................................8
1.3.1. Tesis Negativa.....................................................................................................8
1.3.2. Tesis Positiva.....................................................................................................10
1.3.3. Los que aceptan la posibilidad lógica de existencia de los contratos preparatorios, tanto a los contratos reales o formales..................................................10
1.3.4. Tesis de quienes sólo aceptan la posibilidad de existencia del contrato preparatorio a contratos definitivos del obligado con un tercero.................................11
2. MARCO CONCEPTUAL................................................................................................11
2.1. CONCEPTO Y ELEMENTOS................................................................................11
2.2. DEFINICION Y TERMINOS.................................................................................15
2.2.1. Preparatorio......................................................................................................15
2.2.2. Bilateral.............................................................................................................16
2.2.3. Contrato Oneroso.............................................................................................17
2.2.4. Contrato Conmutativo.....................................................................................17
2.2.5. Contrato Principal............................................................................................17
2.2.6. Solemne.............................................................................................................17
2.2.7. Contrato de ejecución instantánea..................................................................18
2.2.8. Precio.................................................................................................................18
2.2.9. Cosa...................................................................................................................18
2.2.10. Plazo..................................................................................................................18
2.3. OBJETO DEL CONTRATO PREPARATORIO..................................................19
2.4. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO PREPARATORIO............................21
2.4.1. Es un Contrato Típico:.....................................................................................21
2.4.2. Es un contrato Autónomo................................................................................22
2.4.3. Es un Contrato Provisional..............................................................................22
2.4.4. Es un Contrato de Ejecución Diferida............................................................23
3. MARCO JURIDICO........................................................................................................23
3.1. Ubicación en el Código Civil Peruano.....................................................................23
3.2. Características fundamentales.................................................................................24
3.3. Clases de contratos preparatorios...........................................................................24
3.4. Utilidad práctica del Contrato Preparatorio..........................................................24
3.5. Casos prácticos.........................................................................................................26
3.5.1. Caso Número 1..................................................................................................26
3.5.2. Caso Número 2..................................................................................................28
2
3.6. Capacidad de las Partes...........................................................................................31
4. ANALISIS DE LOS ARTICULOS CONTENIDOS EN EL CAPITULO DE CONTRATOS PREPARATORIOS.......................................................................................32
4.1. Art. 1414 - Contrato Preparatorio..........................................................................32
4.2. Art. 1415 Contenido del compromiso......................................................................33
4.3. Art. 1416 – Plazo de compromiso............................................................................34
4.4. Art. 1417 – Renovación del compromiso................................................................35
4.5. Art. 1418 – Negativa a celebrar el contrato definitivo...........................................36
4.6. Art. 1419 – Contrato de Opción..............................................................................36
4.7. Art. 1420 – Contrato de opción reciproca...............................................................37
4.8. Art. 1421 - Contrato de opción con reserva de Beneficiario..................................38
4.9. Art. 1422 - Contenido del Contrato de Opción.......................................................39
4.10. Art. 1423 - Plazo del Contrato de Opción...........................................................40
4.11. Art. 1424 - Renovación del contrato de opción...................................................40
4.12. Art. 1425 - Formalidad de los Contratos Preparatorios....................................41
5. EL CONTRATO PREPARATORIO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA.........42
5.1. En las Legislaciones Modernas................................................................................42
5.1.1. Alemania...........................................................................................................42
5.1.2. Brasil..................................................................................................................43
5.1.3. Austria...............................................................................................................43
6. JURISPRUDENCIA........................................................................................................43
CONCLUSIONES....................................................................................................................45
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS....................................................................................47
INTRODUCCION
No cabe duda que el Código Civil peruano de 1984, introdujo una serie de
modificaciones de la mayor relevancia en materia contractual, bajo una manifiesta
influencia del Código Civil italiano de 1942. Dichas modificaciones no sólo significaron
una mejor sistematización de diversos tópicos en la parte general del Libro VII, Fuentes
3
de las Obligaciones, sino también la introducción de aspectos que modernizaron
diversos temas no legislados en el Código Civil de 1936.
Entre aquellos aspectos que regula el Libro de Contratos correspondiente a la Parte
General, el legislador resolvió incluir la relativa a los llamados Contratos Preparatorios,
que conforman un acápite especial dentro de la parte general. De esta manera, nuestro
Código vigente desde el 14 de noviembre de 1984, regula normativamente los
denominados Contratos Preparatorios, y a su vez, y de manera especial regula las
clases del Contrato Preparatorio: el Contrato de Compromiso de Contratar y el Contrato
de Opción, en sus artículos 1414 al 1425.
El legislador al optar por incluir a los llamados Contratos Preparatorios, vio por
conveniente regular como contratos especiales o típicos, a aquellos acuerdos a través de
los cuales las partes quedaban comprometidas de a celebrar otro contrato llamado
“definitivo”, que por alguna razón, no resultaba posible de ser celebrado de inmediato.
La justificación que encontró el legislador probablemente radicó en su deseo de resolver
una serie de situaciones que representaban los acuerdos u ofertas previas o
preparatorias, que merecían tutela dada la ausencia de regulación normativa, que no
sancionaba de ninguna forma el incumplimiento de tales acuerdos, desalentando su uso
e incentivando su incumplimiento.
En cada tipo contractual preparatorio asistimos a figuras que dada la temporalidad que
gobierna a este tipo de contratos, generan situaciones de pendencia entre su celebración
y la celebración del contrato definitivo que desplegarán efectos que merecerán tutela
frente a terceros. Y es que una vez celebrado un contrato preparatorio, es posible – dado
el carácter obligatorio de los contratos en nuestro código civil – que antes de la
conclusión del contrato definitivo alguna de las partes se obligue con terceros respecto
4
del mismo objeto del contrato, o disponga del bien materia de la prestación con las
consecuencias que esto supone.
Para abordar el tema del contrato preparatorio, comenzaremos con una breve
exposición del desarrollo histórico de esta institución, desde su inicio en el derecho
romano hasta la moderna teoría precontractual, en donde se postulan los principios
Fundamentales que, en materia de la promesa de contrato, comparten las distintas
legislaciones del mundo. Enfatizando cómo las diversas normas desarrollaron
soluciones diferentes para una misma necesidad jurídica: el formar un contrato por
virtud del cual, una o ambas partes asumen la obligación de celebrar un contrato futuro,
permitiendo así, asegurar su formación cuando no es posible efectuar inmediatamente
por impedimentos subsanables, jurídicos o financieros.
Dentro de esta exposición se señalará el impacto que tuvo la teoría precontractual en las
legislaciones: internacionales, para terminar con un comentario de la legislación actual
peruana, marcando las principales diferencias que pueden encontrarse en la ley civil
local.
1. MARCO HISTORICO
1.1. DESARROLLO HISTORICO
Para llegar a la comprensión de las diversas instituciones jurídicas, al estudiar su
desarrollo histórico es un requisito necesario; y considerando los orígenes de nuestro
sistema jurídico es menester comenzar esta exposición por el desarrollo que el derecho
romano dio a la promesa de contrato.
5
1.2. DERECHO ROMANO
Primeramente, encontramos que en los tiempos del derecho romano clásico no se
contaba con la figura del contrato preparatorio. Recordemos que los romanos
solamente consideraban a los contratos strictis juris,1 que exigía n rigurosas
formalidades legales, y en el caso de no cumplirlas cabalmente las partes carecerían
acción para exigir el cumplimiento. Fue en este contexto en donde una promesa de un
contrato futuro no encontraba cabida, y en caso de formularse las partes carecían de
acción, pues si bien, dadas las necesidades de la sociedad en aumento, si surgían
convenios similares a un contrato preparatorio, las partes carecían de toda acción.
Entonces los convenios análogos a las hoy promesas de contrato, encontraron como
primeros antecedentes históricos: los pactos (pactum) y la stipulatio romana.
Los pactos, se entendían como los convenios que surgían en el día a día de las
relaciones comerciales en Roma, los cuales por no contar con las formalidades
requeridas solamente constituían una obligación natural, por lo que el cumplimiento de
la obligación quedaba a la buena fe de las partes, ya que en caso de incumplimiento la
contraparte carecía de acción legal.
Con el paso del tiempo, dada la importancia que estos acuerdos fueron alcanzando, los
pretores y la jurisprudencia, les dotaron de acción civil en ciertos casos: como el pacto
de constituto, el receptum y el pacto de juramento. Así, los convenios (conventio) se
dividieron en dos tipos por la legislación romana: los contratos (contractum), de derecho
estricto; y los pactos (pactum) que por regla general no daban acción para su
cumplimiento y solamente en específicos casos tenían valor legal pleno
1 Alessandri Rodríguez, Arturo, De la compraventa y de la promesa de venta, Tomo II, Volumen 2, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 830
6
Un segundo antecedente del contrato de promesa que encontramos en la legislación
romana es: la stipulatio. Para comprensión de la stipulatio es importante recordar que en
la actualidad estipular se define como convenir, concertar o acordar; pero en el derecho
romano era considerada en un sentido diferente, fue la antítesis de la promesa;
así quien estipulaba en un contrato provocaba una promesa a su favor. De tal manera
que la estipulación romana fue un contrato con un carácter general, formulado a través
de una pregunta del acreedor y la respuesta del deudor, ambas en términos solemnes,
que llenaba espacios que actualmente ocupa el contrato de promesa.2
Mas seré breve en este punto, para no abordar temas que el profesor Rolf Knütel
expondrá en su ponencia “La interpretación de la estipulación en el derecho romano
clásico”.
Únicamente, cabe señalar que en los casos anteriores si bien se cubrían algunas de las
necesidades jurídicas que ahora se satisfacen por contratos preparatorios; en ninguno de
los casos se pretendía dar una promesa para formular un contrato futuro diferente, sino
que el pactum y la stipulatio se daban como partes o accesorios de un sólo convenio.
Además de estas dos figuras, los romanos también conocieron a la policitación,
entendida como una promesa aún no aceptada, pero que solamente fue válida en
contados casos, como en el derecho público; esto es: cua ndo se hacía una promesa a
una ciudad. Al respecto de la policitación, debe considerarse que no se trata de un
contrato o convenio por no existir acuerdo entre las partes; y en consecuencia no es
equiparable a un contrato preparatorio o de promesa de contrato.
Así, en el derecho romano no existió propiamente un contrato de promesa en
específico,3 solo se contó con distintas figuras que se desarrollaron para satisfacer las 2 Pregunta típica en el derecho romano clásico fue: “Dare spondere? Spondeo”3 Sánchez Medal, Ramón, De los contratos civiles,20ª E d, México, Edit. Porrúa, 2004, p. 137; y Alessandri Rodríguez, Arturo, Op Cit.,p. 830
7
exigencias del comercio de su tiempo, figuras que se podrían ver como una promesa,
pero no llevaban la obligación de celebrar un contrato futuro; característica esencial del
contrato de promesa actual.
1.3. TEORIAS DOCTRINARIAS SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE
LOS CONTRATOS PREPARATORIOS
1.3.1. Tesis Negativa
Para Poder comprender la naturaleza jurídica de los contratos preparatorios, es necesario
partir de la identificación de la disputa doctrinal; es así que debemos señalar que
algunos sistemas jurídicos han negado la viabilidad de la promesa; dentro de ella
tenemos la tesis negativa, que es sostenida por aquellos que piensan que si en un
contrato de promesa las partes intervinientes se han puesto de acuerdo en la totalidad, o
por lo menos en los aspectos esenciales del contrato prometido, el consentimiento es
perfecto para los efectos de la conclusión del contrato proyectado desde el momento en
que se celebra dicha promesa, habiéndose solamente aplazado o condicionado los
efectos del mismo. De esta manera la promesa no existe, simplemente debe considerarse
como el verdadero contrato definitivo y el acto posterior, al que se da comúnmente el
nombre de contrato definitivo, no es sino, un acto de ejecución que ha sido diferido al
acaecimiento de un plazo o una condición.
El Código Civil Francés acogió esta posición en su artículo 1589º: “La promesa de
venta equivale a venta, cuando hay consentimiento recíproco de ambas partes sobre la
cosa y el precio”; sin embargo, la moderna doctrina francesa reconoce la existencia del
contrato de promesa. El profesor Colombiano BONIVENTO JIMÉNEZ da cuenta del
triunfo de la tesis negativa en dicho país: “El código de Napoleón, siguiendo la posición
de la tesis negativa, estableció en el único artículo relativo a la promesa existente en tal
8
cuerpo normativo, el cual se circunscribe en exclusiva a la promesa de venta, que dicha
promesa equivale al contrato prometido.
De la posición de todos los adversarios del contrato preparatorio, los mismos pueden
concretarse en una misma objeción: negar la posibilidad lógica de existencia de un
contrato preparatorio a un contrato consensual. Así en efecto, quienes niegan sin
reservas la existencia del contrato preliminar, son aquellos adversarios para quienes, al
propio tiempo, no hay diferencia alguna entre contrato real y contrato consensual, y
sostienen que todos los contratos son consensuales4. A ellos se pliegan quienes tampoco
ven diferencia alguna entre contratos simplemente consensuales y contratos formales,
desde que la forma según ellos no sería más que un modo de expresar, solemne y
legítimamente, el consentimiento que está siempre presente y que en todo contrato de
cualquier especie, es siempre el elemento fundamental. Para todos ellos, el problema es
uno solo y, por lo tanto impugnan al contrato preliminar con las mismas razones de
todos los que, aceptando la diferencia entre ambos tipos de contrato, niegan la
posibilidad lógica del preliminar a contratos puramente consensuales. Al mismo punto
de vista, obedece la opinión de Von Thür, que no ve muy clara la existencia de un
contrato preliminar a un contrato consensual cuando éste ha de celebrarse entre las
mismas partes, reservándose, en cambio, para ver claramente dos contratos distintos
cuando A promete a B cerrar un contrato con X, o sea con un tercero.
1.3.2. Tesis Positiva
La tesis positiva por su lado considera que si es viable el contrato de promesa, entre
otros por los siguientes motivos: a) el objeto del contrato de promesa es distinto del
4DIEZ PICASO relata así la crítica de algún sector de la doctrina al contrato de promesa: “...el precontrato constituye un inútil y superfluo rodeo, pues en la práctica lleva al mismo resultado a que lleva el contrato principal del que en rigor tendrá que ser meramente preparatorio. Intercalar un doble juego de contratos, el contrato preliminar primero y el contrato definitivo después es, como se ha dicho, un circuito inútil”. DIEZ PICAZO, Luis, “fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I Introducción. Teoría del Contrato”, Civitas, Madrid, 1996, p.331.
9
contrato definitivo, por ejemplo en una promesa de venta, la obligación que surge es de
celebrar el contrato de venta, mientras en la venta en si misma, las obligaciones son ya
de transferir el dominio y hacer la entrega material para el vendedor, y pagar el precio
para el comprador; y b) la finalidad del contrato de promesa consiste en preparar el
camino para el contrato definitivo, le da total autonomía negocional; sin embargo, es
cierto que el llamado precontrato o promesa de contrato puede en muchos casos
“cumplir plausibles finalidades de orden práctico. Se trata muchas veces de preparar y
asegurar situaciones jurídicas futuras estableciendo una inicial vinculación de las partes,
pero sin provocar todavía una inmediata eficacia del negocio”.5
1.3.3. Los que aceptan la posibilidad lógica de existencia de los contratos
preparatorios, tanto a los contratos reales o formales
Otra parte importante de la Doctrina, que acepta la posibilidad lógica de la existencia
del contrato preliminar tanto a los contratos reales y formales, se niega, no obstante, a
reconocerlo como contrato autónomo, independiente del definitivo. Así por ejemplo
Arndts y Dernburg, célebres pandectistas alemanes, consideran que el pactum de
contrayendo no es un contrato autónomo, sino una simple etapa del proceso de
formación de un contrato; uno de los tantos acuerdos que las partes concluyen en el
período llamado de las tratativas. A este punto de vista obedece la denominación de
pactum praeparatorium.
1.3.4. Tesis de quienes sólo aceptan la posibilidad de existencia del contrato
preparatorio a contratos definitivos del obligado con un tercero
Que, sobre ello, no debe confundirse el contrato preliminar con la promesa del hecho de
un tercero, aun cuando éste tenga por objeto la conclusión de un contrato entre el tercero
y quien recibe la promesa, pues el objeto de tal negocio jurídico no es precisamente el
5 DIEZ PICASO, Luis, op. Cit. p. 332 DEGENKOLB, a quien cita a través de COVIELLO, quien adhiere a las mismas conclusiones., pag.37
10
hecho del tercero, sino el hecho del promitente, o sea su cooperación para que el tercero
se decida a contratar. El objeto no sería un contrato futuro, el promitente no queda
obligado a contratar, sino sólo a procurar que el tercero contrate. Por su parte, el tercero
tampoco queda obligado a contratar; si efectivamente contrata, ese hecho suyo no puede
considerarse cumplimiento de un contrato.
2. MARCO CONCEPTUAL
2.1. CONCEPTO Y ELEMENTOS
A pesar de que nuestro Código Civil no establezca una definición expresa de los
contratos preparatorios, la misma se puede construir a partir de los elementos que la
integran, y sobre todo pensando en cuál es su finalidad, esto es, para que esta destinada.
Antes de empezar a definir al contrato preparatorio, se debe tener en cuenta lo que dice
la Doctrina extranjera sobre el particular, debiendo de tener cuidado en su
denominación en otros sistemas jurídicos; es así que el profesor Manuel de la Puente y
Lavalle da cuenta de las múltiples formas como se puede denominar a la figura, entre
las que están: precontrato, contrato preliminar, promesa de contrato, contrato de
promesa, ante contrato, promesa contractual de contratar, contrato de promesa de
celebrar contrato y contrato de contratar.
El contrato preparatorio, sin lugar a dudas, es un contrato de inmensa utilidad práctica;
siendo una de las herramientas jurídicas a diario utilizada por los operarios del tráfico;
sin embargo, generando una serie de inconvenientes en su ejecución; igualmente es una
de las figuras que más inquietudes genera en la doctrina y en la jurisprudencia.
La enciclopedia Jurídica Omega6; nos habla de noción del contrato preliminar como un
convenio por el que una sola de las partes intervinientes, o ambas, se obligan a concluir
en el futuro entre ellas mismas o con un tercero, otro contrato, que respecto al primero 6 Diccionario Jurídico Omega
11
se llama “contrato principal” o “contrato definitivo” o “contrato futuro”. El objeto in
obligatione es, pues, un contrato.
Nosotros consideramos que el contrato preparatorio es el convenio mediante el cual dos
o más partes contratantes acuerdan celebrar en el futuro un contrato definitivo, que por
diversas razones no desean o no pueden celebrar en el momento actual, entre ellas
mismas o con un tercero; fijando para ello un plazo o el cumplimiento de una condición
para la celebración o ejecución del contrato definitivo; para lo cual ya han negociado
previamente en forma inequívoca las condiciones del contrato definitivo.
La terminología que se suele emplear para aludir al Contrato Preparatorio es muy
diversa, siendo que las legislaciones y la doctrina utilizan distintas terminologías tales
como: contrato preliminar, contrato de promesa, promesa de contrato, precontrato,
antecontrato, contrato preparatorio, entre otros, todos ellos para describir, al contrato
por el cual las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo.
Particularmente, la legislación peruana –Código Civil de 1984–, emplea el término
“Contratos Preparatorios”, regulados en el Titulo V del Libro VII: Fuentes de las
Obligaciones, artículos del 1414 al 1425, término semejante, al empleado por la
legislación mexicana, –Código Civil mexicano– que regula los Contratos
Preparatorios en el Libro IV, Segunda Parte, Título Primero, artículos del 2243 al 2247.
Similar denominación que reconocidos juristas utilizan para referirse a este tipo
jurídico, como es el caso de Castan, Coviello, De Diego, De La Puente y Lavalle y
Arias Schreiber.
12
Por su parte, la legislación italiana7, –Código Civil italiano– utiliza la terminología:
“Contrato Preliminar”, que a decir de Luigi Ferri8 se trata de una función preparatoria
o instrumental mediante el cual los contratantes se obligan a celebrar un futuro contrato,
por lo que los contratantes asumen el deber de contratar, que no es otra cosa que una
obligación de hacer.
De otro lado, la legislación chilena –Código Civil de 1855–, hace referencia en su
artículo 15549 al término “Promesa de Celebrar un Contrato”, el mismo que se
encuentra dentro de la sección destinada a las Obligaciones de Hacer, término que ha
sido definido por su jurisprudencia como “aquel por el cual las partes se obligan a
celebrar un contrato determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condición”.
En cuanto a las legislaciones Ecuatoriana –con su Código Civil de 1860–, y Colombiana
–con su Código Civil de 1873–, podemos afirmar que siguen el mismo estilo,
denominación y hasta redacción del Código Civil Chileno, pues la terminología
utilizada por ambos dispositivos legales es también la de “Promesa de Celebrar un
Contrato”, así tenemos que el Código Civil de Ecuador prescribe en su artículo 159710
7 Código Civil ItalianoArtículo 1351.- El contrato preliminar será nulo si no se hiciere en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo.8 FERRI, Luigi. Lecciones Sobre el Contrato. Curso de Derecho Civil. Traducción de Nelvar Carreteros Torres. 1ra Edición. Editorial Grijley E.I.R.L., Lima – Perú. 2004, pág. 87 - 88.9 Código Civil ChilenoArticulo 1554.- La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes:1. que la promesa conste por escrito;2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato;4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido que solo falten para que sea perfecto la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban.Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente.10 Código Civil EcuatorianoArticulo 1597.- La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes:1. Que la promesa conste por escrito y por Escritura Pública cuando el contrato proyectado requiera tal solemnidad, según las normas de este cuerpo legislativo;2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato;
13
la regulación de esta figura jurídica, mientras que el texto Colombiano que inicialmente
preveía en su artículo 1611 que “la Promesa de Celebrar un Contrato no produce ningún
caso obligación alguna”, fue modificado por la Ley 153 de 1987, en cuyo artículo 8911
se dota de una mejor regulación a “Promesa de Celebrar un Contrato”, sumando algunos
requisitos para que esta pueda producir efectos obligatorios entre las partes.
Del mismo modo, resulta oportuno precisar que el Código Civil colombiano tuvo una
modificación más, la misma que mediante el artículo 2324 de la Ley 51 de 1918
adicionó el Contrato de Opción al artículo 1611, siendo esta figura jurídica diferenciada
de la Promesa de Celebrar un Contrato, ya que a decir de PEREZ VIVES, citado por
MURILLO, “es la opción es un contrato en virtud del cual una persona concede a otra,
por tiempo fijo y en determinadas condiciones la facultad exclusiva de adquirir o de
transferir a un tercero determinada cosa o derecho, obligándose el promitente a
mantener, mientras tanto, lo ofrecido en las condiciones pactadas, y quedando libre el
estipulante de concluir o no el negocio jurídico”12
4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido que solo falten para que sea perfecto la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban.Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente.11 Artículo 89 de la Ley 153 de 1887, que modifica el artículo 1611 del Código Civil Colombiano Articulo 89.- La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes:1. que la promesa conste por escrito.2. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 del Código Civil.3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato.4. Que se determine de tal suerte el contrato que para perfeccionarlo solo falte la tradición de lacosa o las formalidades legales.Los términos de un contrato prometido, solo se aplicaran a la materia sobre la que se ha contratado. Queda derogado el artículo 1611 del Código Civil.12 Citado por MURILLO, María Luisa. Forma y Nulidad del Precontrato. Con Especial Referencia ala Legislación Iberoamericana. 1ra Edición, Ediciones Universidad de Navarra S.A., España 1993, pág. 70 - 71
14
2.2. DEFINICION Y TERMINOS
2.2.1. Preparatorio
Tal como señala el maestro colombiano BONIVENTO JIMÉNEZ, se trata de un
contrato preparatorio “vale decir, convenciones celebradas para aderezar un contrato
futuro. Su fin es, primordialmente, hacer posible la realización de otro contrato que está
sujeto a un evento futuro, cierto o incierto, que las partes han previsto expresamente en
el campo de la soberanía de la voluntad privada.13 Significa entonces, que este contrato
prepara la celebración de un contrato posterior entre las mismas partes. Debemos
asumir que se trata definitivamente de contratos diferentes, a pesar de las dudas a las
cuales pudiera llevarnos el derecho francés y la tesis negativa.
CLARO SOLAR es acertado al afirmar que “la promesa de celebrar un contrato es una
convención que tiene su objeto propio y las obligaciones independientes del objeto y las
obligaciones del contrato prometido. El contrato de promesa tiene por objeto hacer algo,
hacer un contrato futuro; y de él nace la obligación de hacer”. La promesa de contrato
no equivale al contrato mismo que se promete; no se identifica con él. Así podemos
precisar las características del contrato preparatorio en el Proyecto de Ley Colombiano;
siendo ellas 1) El contrato de promesa es consensual: nótese que no se dice nada sobre
una posible formalidad a la que deba someterse; 2) En la primera parte del artículo
(1732) se afirma que debe especificarse el contrato prometido en la promesa; 3) del
contrato de promesa surge una obligación de hacer que consiste en celebrar el contrato
prometido; 4) El contrato de promesa no tiene cabida para contratos consensuales, púes
en estos casos la promesa equivaldría al contrato prometido.
13 BONIVENTO JIMÉNEZ, Javier, (1996), “El Contrato de Promesa. La Promesa de compraventa de Bienes Inmuebles”. Tomo X “De las Obligaciones”. Bogotá, Ediciones Librería del profesional.
15
De ello indica CLARO SOLAR14 que se admitía así la idea de la validez, en general, de
toda promesa de celebrar un contrato determinado, como obligación de hacer que
quedaba sometida a las reglas que se daban respecto de los derechos del acreedor en
orden al apremio del deudor a su ejecución, a la autorización del acreedor para hacerla
hacer por otro y a la indemnización de los perjuicios por la contravención; pero,
estableciendo que en los contratos que se perfeccionan por el solo consentimiento de los
contratantes, la promesa equivaldría al contrato mismo, la idea que la comisión revisora
no acepto; se dió al artículo la redacción que tiene en el Código para indicar los
requisitos que se estimaron convenientes para la seriedad de la promesa y para la
constancia del compromiso contraído y con arreglo al cual debería celebrarse el contrato
de promesa.
2.2.2. Bilateral
El contrato de promesa es bilateral, en la medida en que surgen obligaciones recíprocas
para las dos partes. Las obligaciones se entiende que son recíprocas, cada parte se obliga
a un hacer a favor de otro, que es celebrar el contrato prometido. Esta nota característica
sirve para diferenciar a la promesa como contrato bilateral, de otros pactos, o promesas
unilaterales, como es el caso de la opción.
2.2.3. Contrato Oneroso
En el contrato de promesa, cada parte se grava a favor de la otra, se obligan
recíprocamente a celebrar en un futuro un contrato, como puede ser el de compraventa,
que además les importa un beneficio. Ambos contratantes se afectan, ambos obtienen
utilidad y tienen interés en el objeto del contrato de promesa, que es asegurar la
celebración del contrato prometido. Esta característica no debe confundirse con un
“intercambio de valores” como lo denominan RIPERT y BOULANGER, quienes
14 CLARO SOLAR, Luis, (1992), “Explicaciones De Derecho Civil Chileno y comparado”. Chile, Editorial Jurídica de Chile TEMIS.
16
afirman: “... presenta la característica de no traer aparejado inmediatamente ningún
intercambio de valores. Está destinada simplemente a asegurar ese intercambio...”
2.2.4. Contrato Conmutativo
Hay una equivalencia en las prestaciones de las partes, cuestión que permite inferir que
el contrato es oneroso conmutativo.
2.2.5. Contrato Principal
El contrato de promesa es principal y lo preparatorio no lo vuelve accesorio, toda vez
que subsiste por sí mismo, no estando llamado a garantizar ninguna obligación.
Por otro lado la promesa no es accesoria del contrato prometido ya que existe
válidamente desde el mismo instante en que las partes la celebran de acuerdo con la ley,
sin que dicha subsistencia pueda llegar a afectarse por la circunstancia de que el
contrato definitivo no llegue a perfeccionarse; cosa distinta será el análisis de los hechos
originarios del no perfeccionamiento y de sus consecuencias (caso fortuito,
incumplimiento, perjuicios, etc.)
2.2.6. Solemne
En materia civil, la ley no entiende celebrado el contrato si no se celebra por escrito. Sin
embargo, no debe confundirse a la solemnidad del contrato de promesa que consiste en
un escrito, sea público o privado, pues la norma no distingue, con la solemnidad del
contrato prometido.
2.2.7. Contrato de ejecución instantánea
El contrato y sus obligaciones nacen de manera sucedánea a su celebración. No debe
confundirse esto con que el cumplimiento de la obligación de hacer que se deriva del
contrato (celebrar el contrato prometido), la cual estará sometida a un plazo o a una
condición. Aunque se difiera la ejecución en el tiempo, se cumple el contrato.
17
2.2.8. Precio
El precio es la valoración de un bien, expresada en dinero. Todo precio debe ser
necesariamente en dinero. Precio es la forma monetaria del valor. Asegura además la
movilidad de la mercancía. Puede el precio estar librado a la decisión de un tercero, se
trata de un precio no determinado, pero determinable.
2.2.9. Cosa
La cosa no es sino, el bien o el derecho que es objeto de la celebración del contrato
preparatorio; por lo que el bien hay que entenderlo en su acepción más amplia, como
cosa o como derecho. Jurídicamente la cosa es solamente el objeto material con valor
económico y el derecho el bien inmaterial, con valor económico. De este modo el objeto
del contrato, puede ser una o varias cosas, o puede ser asimismo uno o varios derechos,
o puede ser una cosa o un derecho. Las cosas pueden ser muebles o inmuebles; pueden
ser asimismo los bienes ser materiales o inmateriales.
2.2.10. Plazo
El compromiso de contratar tiene plazo en la ley: El artículo1416 dice que es
determinado o determinable, y si no lo fuera será no mayor de 01 año.
Hasta el mes de febrero del año 2001, el plazo máximo establecido por la ley para el
compromiso de contratar era de un año, y de seis meses para el contrato de opción. La
libertad contractual de las partes se encontraba limitada, ya que no se podía pactar un
plazo mayor. La razón esgrimida por el Codificador del 84 para establecer un plazo
legal imperativo consistía en evitar que las partes quedasen sujetas a un vínculo
indefinidamente, lo cual conllevaba a un freno en el tráfico contractual; asimismo tendía
a evitar abusos del contratante de mayor poder.
18
Si mediante la celebración de los contratos preparatorios las partes contratantes se
obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo, resulta a todas luces evidente que
nadie se encuentra en mejor aptitud que ellas para determinar cuándo podrá o deberá
celebrarse éste. En tal sentido, carece de lógica el que sea el legislador quien establezca
tal plazo en forma imperativa, limitando la libertad contractual de los contratantes; por
tanto debería dejarlos en libertad para pactarlo y únicamente a falta de acuerdo
convencional debería aplicarse subsidiariamente un plazo legal, siempre arbitrario, que
puede ser mayor o menor de un año, a fin de evitar que los contratantes queden
vinculados indefinidamente.
2.3. OBJETO DEL CONTRATO PREPARATORIO
Es necesario subrayar que, para analizar el objeto del Contrato Preparatorio, se debe
tener en cuenta que el Código Civil de 1984 ha optado por la Tesis Tradicional al
momento de regular dicho acápite; del mismo modo, es preciso señalar que el referido
Código, contempla dos clases de Contratos Preparatorios, por un lado el Contrato de
Compromiso de Contratar y por otro el Contrato de Opción, que guardan ciertas
diferencias entre sí, lo que generó que el nombre del Título V del Libro VII se
denomine Contratos Preparatorios, pues ello admitía la posibilidad de regular más de un
contrato como es el caso peruano.
DE LA PUENTE a dicho tipo contractual, por el cual señala que debe ser considerado
“como un acuerdo de declaraciones de voluntad en virtud del cual los declarantes se
obligan a celebrar en el futuro un contrato que tenga las características establecidas en
los artículos 1351 y 1402 de dicho Código, o sea un contrato que crea, regula,
modifica o extingue una relación jurídica obligacional”15
15 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Tomo II. Segunda edición. Palestra Editores. Lima, 2003. Pág. 165.
19
De hecho, entre nosotros FORNO ha comentado, que en el caso del Código Civil
peruano, el Contrato de Opción es un ejemplo de que el contrato es capaz de provocar
efectos distintos a los obligatorios, pese a que el Código Civil peruano de 1984, fiel a su
tradición, fue redactado bajo el esquema de que el contrato es fundamentalmente el
acuerdo de voluntades para crear, regular, modificar o extinguir, relaciones jurídicas con
contenido patrimonial, vale decir, para crear obligaciones16. Señala el autor que lejos de
generar una relación creditoria, el contrato de opción provoca una situación jurídica que
desafía la visión del contrato como sólo productor de obligaciones. Además de ello,
pone en evidencia la naturaleza del contrato de opción desde una perspectiva que lo
desmarca de toda relación creditoria.
Y es que bien visto el objeto que provoca el Contrato de Opción, nos hace caer en
cuenta que no queda del todo claro que el objeto de dicho contrato nos lleve al esquema
tradicional de una relación obligatoria, pues la prestación de hacer supuestamente
creada por este tipo contractual, que dogmáticamente, supone una actuación fáctica y
factual del deudor en aras de realizar aquello a que se ha obligado, no está presente en el
Contrato de Opción, pues el opcionista tan sólo queda vinculado a su propia voluntad
mediante la oferta que se deriva de dicho contrato mientras que el optante, tan sólo
queda facultado para decidir o no la conclusión del contrato definitivo con su sola
voluntad. Esto quiere decir, no hay nada que ambos tengan que realizar a través de su
conducta para obtener aquello a que se han “obligado”, sino tan sólo afectar su esfera
jurídica a través de su sola voluntad.
Esta manera de afrontar el verdadero objeto del Contrato de Opción, supone sin
embargo, una reconstrucción de la definición de contrato en el Código Civil peruano,
16 FORNO FLOREZ, Hugo: “Acerca de la Noción de Contrato”: Revista de la Gaceta Jurídica, Lima, año 2000, Tomo 78-B, Mayo.
20
para que los efectos de dichos contratos puedan ser admitidos coherentemente en
nuestro Código.
Por tanto, el objeto del Contrato Preparatorio –tal como expresa MESSINEO– es
siempre el de dar lugar a una obligación de hacer, o sea, de prestarse a la estipulación
del futuro contrato definitivo, esto es, a desarrollar una actividad determinada; por su
parte el profesor ROPPO, considera que “el objeto inmediato del preliminar es la
celebración del definitivo”17 ; mientras que en términos DE RUGGIERO18 , se puede
decir que el objeto del Contrato Preparatorio es “prestarse a cuanto precise para dar
vida al contrato que se promete estipular”.
2.4. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO PREPARATORIO
Dentro de las principales características del Contrato Preparatorio podemos
mencionar las siguientes:
2.4.1. Es un Contrato Típico:
Debido a que la mayoría de legislaciones ha considerado a los Contratos Preparatorios,
dentro de sus ordenamientos jurídicos, denominándolos de la manera más conveniente
en cada legislación como: contratos preliminares, contratos de promesa, promesa de
contrato, precontrato, ante contrato, contrato preparatorio, entre otras denominaciones,
por lo que para los países que la contemplan podemos afirmar que se trata de un
contrato típico, pues es determinado y regulado por ley, ya que como indica ARIAS
SCHREIBER PEZET, “el contrato es típico cuando está regido por una
determinada disciplina legal”19
17 ROPPO, Vincenzo. (2009). El contrato. Lima: Gaceta Jurídica, p. 605.18 DE RUGGIERO, Roberto. (1944). Instituciones de Derecho Civil (Tomo II1). Madrid: InstitutoEditorial Reus, pág. 289.19 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del código civil peruano de 1984. (Tomo I: Contratos: parte general). Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pág. 48.
21
2.4.2. Es un contrato Autónomo
Pues si bien es cierto el Contrato Preparatorio tiene por objetivo o finalidad la
celebración de un contrato futuro ello no implica que de no llegar a celebrarse el
definitivo este pierda existencia, ni mucho menos su identidad, ya que se trata de un
contrato principal que existe por sí mismo, sin necesidad de otro acuerdo posterior.
A decir de ABELIUK, “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo, sin
necesidad de otra convención, y en tal sentido la promesa lo es, porque produce sus
efectos, aunque no haya otro contrato, ni siquiera el definitivo”20
2.4.3. Es un Contrato Provisional
En tanto el Contrato Preparatorio tiene un carácter temporal, sujeto al plazo pactado por
las partes (para el caso del Compromiso de Contratar) u otorgado por el ofertante (para
el caso del Contrato de Opción), que dicho sea de paso, debe ajustarse al plazo máximo
que cada ordenamiento jurídico prescribe y que para el caso peruano no debe exceder el
plazo máximo legal de un año, tal como lo prescriben los artículos 141621 y 142322
del Código Civil, salvo renovación del Contrato Preparatorio, en cuyo caso estas
podrán efectuarse tantas veces lo crean conveniente las partes, pero sin exceder en cada
oportunidad el máximo legal.
2.4.4. Es un Contrato de Ejecución Diferida
Esta característica tiene su sustento en el hecho en que el Contrato Preparatorio como tal
engendra obligaciones con prestaciones de hacer para un futuro, objetivo que se
perfecciona con la celebración del contrato definitivo, motivo por el cual su ejecución,
20 ABELIUK MANASEVICH, René. El Contrato de Promesa. Ediar Editores Ltda. Santiago, 1983, pág. 22.21 Articulo 1416.-El plazo del compromiso de contratar debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo, este será de un año.22 Articulo 1423.-El plazo del contrato de opción debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo, este será de un año.
22
es decir el cumplimiento de la prestación se suspende en el tiempo hasta que cualquiera
de las partes requiera a la otra a cumplir con la celebración del contrato definitivo, con
el lanzamiento de la oferta, en el caso del Compromiso de Contratar, o hasta que el
optante decida suscribir el contrato definitivo, en el caso del Contrato de Opción.
No es difícil comprender que la justificación de los Contratos Preparatorios radica
esencialmente en que las partes por alguna razón no quieren o no pueden celebrar el
contrato definitivo. Esto quiere decir, que su misma naturaleza reclama que el definitivo
se celebra o concluya en un momento posterior de acuerdo a la necesidad o interés de
las partes. Por ello, el contrato definitivo, concebido como la realización o
materialización del Contrato Preparatorio, siempre tendrá lugar en un momento
posterior, pues de no ser así no tendría ningún sentido celebrar un Contrato
Preparatorio.
3. MARCO JURIDICO
3.1. Ubicación en el Código Civil Peruano
El Código Civil de 1984, ha consagrado la institución de los contratos preparatorios,
como el común denominador de cualquier contrato que se desee celebrar en el futuro, y
se reduce, en consecuencia, a preparar y asegurar situaciones jurídicas que
comprometen a las partes a la formalización o ejecución de un contrato posterior. Y se
encuentra en el LIBRO VII “FUENTE DE LAS OBLIGACIONES” TITULO V
“CONTRATOS PREPARATORIOS” Su función es de garantía para asegurar el
cumplimiento de un contrato a realizarse a futuro. Se utiliza normalmente un contrato
preparatorio cuando existen algunas dificultades de hecho o de derecho que impiden
concluirlo en el mismo acto, pero sí resulta recomendable que las partes aseguren su
celebración futura.
23
Los contratos preparatorios pueden aplicarse a cualquier contrato, como puede ser a un
mutuo, compraventa, arrendamiento, o cualquier otro de cualquier naturaleza.
3.2. Características fundamentales
A. Carecen de un fin económico propio inmediato.
B. Constituye el acuerdo de la voluntad de las partes de asegurar un contrato futuro.
C. El objeto de estos contratos es que las partes se obligan a hacer un contrato
definitivo a futuro.
D. El plazo a futuro es de un año, renovable.
3.3. Clases de contratos preparatorios
A. Compromiso de contratar.
B. Contrato de opción.
3.4. Utilidad práctica del Contrato Preparatorio
Pues al respecto, es preciso tener en cuenta que en la actividad ordinaria de cualquier
persona o en el entorno empresarial, es frecuente que se lleven a cabo realizaciones
comerciales, pues el tráfico mercantil permite la celebración de diversos tipos de
contratos tales como la compraventa, la permuta, el arrendamiento, el mutuo, etc. que
involucran y/o comprometen el destino de bienes muebles e inmuebles que puedan
ser propósito de comercio, para lo cual, se requiere de la celebración de un contrato para
formalizarlos y así disponer de estos, pero ¿qué sucede cuando las partes interesadas de
la celebración no tienen, por diversos motivos, deseos de que esta contratación se lleve a
cabo en el momento en que se propone la oferta de celebrar el negocio jurídico? Como
dijimos, podría ser que por razones específicas no pueden celebrar el contrato definitivo
de manera inmediata, o que por razones de territorialidad, ley aplicable en el tiempo,
beneficios tributarios, u otras razones, las partes prefieren diferir la celebración del
contrato definitivo, pero asegurando desde ya que celebrarán dicho contrato.
24
Pues evidentemente, es este el supuesto al cual las codificaciones de diversos países,
entre ellos el Código Civil peruano de 1984, han otorgado protección y seguridad
jurídica, ya que regulan la posibilidad en que los contratantes se obliguen en ese
mismo momento a celebrar en un futuro un contrato definitivo respecto del tipo de
contrato que les sea de interés y/o utilidad, para el caso del Compromiso de Contratar, o
que el ofertante, lance la oferta y quede vinculado a esta por el plazo establecido en el
preparatorio, para que el optante decida si es que celebra o no el contrato definitivo, en
el caso del Contrato de Opción, con lo cual a la suscripción del Contrato Preparatorio ya
se habrían desplegado efectos obligatorios, que recaen una obligación de hacer, que se
traduce en un “hacer” o llevar a cabo la celebración del contrato definitivo perseguido;
empero, la celebración de estos contratos, suspenden su ejecución por el plazo que
estipula el propio contrato, el cual siempre se encuentra limitado al plazo máximo que
faculta cada ordenamiento jurídico, motivo por el cual dicho plazo entre la celebración
del Contrato Preparatorio y el definitivo es decisivo para los intereses de las partes, pues
por alguna razón no les conviene, no les interesa, no les urge o no poseen los recursos
necesarios para celebrar el definitivo a cambio del Preparatorio, por lo que con este tipo
de contratos ven resueltas las razones que puedan tener para no contratar
definitivamente pero si para asegurarse una contratación posterior que satisfaga sus
necesidades o intereses.
Entre nosotros, TORRES MENDEZ, cuestionó la utilidad del contrato preparatorio de
opción señalando que dicho tipo contractual sólo se justifica en los sistemas jurídicos en
que la oferta no tiene carácter de irrevocable o no es obligatoria, pues de lo contrario,
señala dicho autor, basta con una oferta irrevocable para obtener los mismos efectos que
los que persigue un contrato de opción.23
23 TORRES MENDEZ, Miguel: “La utilidad del contrato de opción en el Código Civil”. En RevistaDERECHO. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, Nº 42, Diciembre de 1988, Pág.289 - 304.
25
Asimismo, señala el autor que el legislador del Código Civil peruano de 1984, justificó
de modo errado la presencia de dicha figura en la exposición de motivos, pues teniendo
en cuenta que en el Perú la oferta tiene carácter irrevocable, no tiene ninguna utilidad
práctica la inclusión del Contrato de Opción, salvo por su registrabilidad que a
diferencia de la oferta irrevocable, admitiendo su regulación por dicha razón. Nosotros
nos permitimos discrepar de dicho criterio, por diversas razones.
Consideramos importante citar algunos ejemplos que indican la efectiva utilización de
este tipo contractual y la imperiosa necesidad de contener un acceso al registro que
garantice su contratación con la oposición erga omnes, así pues podemos citar a los
siguientes:
3.5. Casos prácticos
3.5.1. Caso Número 1
Pongámonos en el caso en que la empresa Constructores S.A.C. se encuentre en la
búsqueda de una casa de considerables dimensiones para así poder ejecutar un proyecto
inmobiliario (hecho que sucede todos los días debido al boom de la construcción), en su
búsqueda ubica la casa de la familia “Z” que se encuentra interesada en la venta de su
inmueble, pues los hijos ya no viven en el Perú y la casa “ha quedado grande para una
pareja de ancianos”, quienes dicho sea de paso se encuentran tramitando sus visas para
dar alcance a sus familiares en el extranjero; bajo dichas circunstancias, las partes
acuerdan la venta de la casa, pero debido a que los ancianos no saben qué tiempo exacto
les tomara la entrega de sus visas, compra de pasajes, despedida de sus
familiares y demás preparativos deciden por no celebrar un contrato definitivo, sino
que por el contrario optan por la celebración de un contrato preliminar denominado
“Compromiso de Contratar un Contrato de Compraventa” por medio del cual no se
pacta el plazo de duración de dicho contrato motivo por el cual conforme al artículo
26
1416 del Código civil, este será entendido por un año, destacando los elementos
esenciales del contrato definitivo, que son la identificación de los contratantes, la
identificación del bien y el precio de venta, el mismo que para seguridad de las partes se
eleva a Escritura Pública.
La empresa “Constructora S.A.C” intenta inscribir dicho contrato en el Registro de
Propiedad inmueble de los Registros Públicos, pero obtiene una tajante negativa, por lo
que solo debe confiar en que la pareja de ancianos cumplirá su promesa de contratar la
compraventa definitiva.
Así pasan los meses y en vista de que la pareja de ancianos no comunican a su
contraparte “Constructores S.A.C.” que se encuentran listos para suscribir la
compraventa, la empresa los requiere por medio de carta notarial para la
celebración del contrato definitivo, obteniendo como respuesta que ellos acaban de
vender su propiedad a los señores “Y”, ya que ante esta nueva oferta ellos se ocuparon
de averiguar que en la actualidad el metro cuadrado de terreno por su zona ya no cuesta
US$ 1,000.00 (Un Mil y 00/100 Dólares Americanos), que es lo que
Constructores SAC estaba dispuesto a pagar, sino que ahora la valorización por
metro cuadrado se había elevado a US$ 1,500 (Un Mil Quinientos y 00/100 Dólares
Americanos), lo que a ellos les representaba una ganancia del 50%.
Ante dicha negativa, “Constructores S.A.C.” busca a los señores “Y” y les envía una
carta notarial con la copia legalizada de su testimonio de compromiso de contratar de
contrato de compraventa en donde les señala que ellos tenían la opción de la compra por
el contrato firmado con la pareja de ancianos como se representaba en el testimonio, y
que de no restituir la propiedad a sus anteriores propietarios ellos iniciaran un proceso
de nulidad de acto jurídico, a lo que los señores “Y” contestan que ellos han comprado
al amparo de la publicidad registral, siendo adquirientes de buena fe, por lo que si
27
desean pueden iniciar los procesos que quieran ya que los ampara el aparato registral y
su compra diligente.
Ante todo lo ocurrido no le queda más a “Constructores S.A.C.”, que iniciar un proceso
por daños y perjuicios a la pareja de ancianos, ya que el amparo registral de la
propiedad hacia los señores “Y” es impenetrable, pues su adquisición fue de
oponiblidad frente a terceros, mientras que su contratación, valida y legal solo era de
oponibilidad entre privados, lo que lo perjudico enormemente únicamente por no haber
podido acceder al registro con su parte notarial de Compromiso de Contratar de
Contrato de Compraventa.
3.5.2. Caso Número 2
Un ejemplo adicional podría ser la celebración de contratos de compromiso de contratar
respecto de una permuta, en el que por ejemplo la constructora “Inmobiliaria S.A.C.” ha
visto que sus vecinos viven en una casa antigua, que recibieron como herencia de sus
padres, que fácilmente puede servir para implementar un proyecto inmobiliario, por lo
que los visitan y les proponen la compra de su inmueble, a lo que los señores “Z”
responden que en realidad no habían pensado en vender su casa, pues ellos no tienen
planes de vivir fuera de esa urbanización por la ubicación y tranquilidad que encuentran
en ella, por lo que “Inmobiliaria S.A.C.” les propone una idea diciéndoles, nosotros
hemos visto que esta casa ya esta vieja y en cualquier momento podría venirse
abajo, que les parece si es que llegamos a un trato por el que podemos permutar la
propiedad, como ustedes saben nosotros estamos terminando para el mes de mayo de
2015 un proyecto inmobiliario al frente de su casa, con departamento de lujo, tal vez no
les interesa vender su propiedad pero si les puede interesar que a cambio de su casa
vieja nosotros les podamos entregar un par de departamentos del proyecto que está por
28
concluir, así cada uno de ustedes (hermanos) podrá tener su propio departamento de
estreno, sin salir de la urbanización en donde han vivido siempre.
Los hermanos se entusiasman por la idea, pidiéndoles unos días para pensar el
tema, plazo en el cual buscan la asesoría de un abogado, quien les propone la figura del
Compromiso de Contratar de un Contrato de Permuta, mediante el cual se puede
pactar un plazo para celebrar el contrato definitivo de permuta una vez que la
“Inmobiliaria S.A.C” haya terminado el proyecto iniciado frente a su casa y que se
cuente con la independizarían de las partidas Electrónicas, con lo que la propuesta de la
“Inmobiliaria S.A.C” queda de alguna manera atada para poder hacerse efectiva, una
vez que los departamento de estreno se encuentren listos para ser estrenados por los
jóvenes hermanos.
Así pues, “Inmobiliaria S.A.C” se reúne con sus vecinos, quienes le manifiestan que
están de acuerdo en la permuta, siempre y cuando se firme el Compromiso de
Contratar de un Contrato de Permuta, que de alguna manera les asegure la
obligatoriedad de celebrar el contrato definitivo y proseguir con el intercambio de los
bienes. Propuesta a la que la “inmobiliaria S.A.C.” responde afirmativamente, las partes
van a la Notaria y suscriben la Escritura Pública de Compromiso de Contratar de un
Contrato de Permuta, en la que consignan la identificación de los contratantes, la
identificación de los bienes y la equivalencia de las prestaciones y la condición que el
requerimiento de suscribir el contrato definitivo se haga cuando se cuente con las
partidas independizadas de los departamentos de estreno, pactando como plazo del
compromiso el plazo de nueve (9) meses, que se cumpliría el 25 de octubre de 2015,
los que consideran la finalización de la obra y la independización de la misma.
De otro lado los hermanos ven que a unas cuadras de su casa otra empresa
inmobiliaria ha concluido una obra de edificios que les parece extraordinaria, por lo que
29
visitan a dicha empresa ofreciéndoles la permuta de su casa (ya que sin comentar nada a
la nueva empresa constructora, se han dado cuenta que la construcción hecha por
“Inmobiliaria S.A.C.” no es de su agrado total, además que este nuevo proyecto si se
encuentra frente a un hermoso parque) a lo que la gerencia de dicha empresa responde
positivamente, (pues el precio del metro cuadrado por dicha zona residencial se ha
elevado considerablemente y con el metraje de la casa de los hermanos podrían hacer un
negocio redondo), solicitando de inmediato que su área legal verifique el estado de
títulos en donde no encuentran mayor inscripción que la de la sucesión intestada por la
cual los hermanos adquirieron la propiedad, procediendo el 25 de setiembre de 2015 con
la firma del contrato de permuta y su respectiva Escritura Pública, pactando un plazo de
entrega de estreno al momento de la firma del contrato de permuta, mientras que la
entrega del inmueble de los hermanos se pacta a un mes que se cumpliría el 30 de
octubre de 2015 (a fin de que puedan desocupar el predio).
La Escritura Pública consigue su inscripción registral el 21 de octubre de 2015.
Por su parte “Inmobilaria S.A.C.”, con fecha 22 de octubre de 2015 envía una
comunicación a su contraparte, los hermanos, comunicándoles que ya cuentan con todos
los documentos en regla por lo que les requieren la firma del contrato definitivo,
comunicándoles los hermanos que será imposible la suscripción en tanto ellos ya han
permutado su propiedad con propiedades de otra empresa que les ofrecía mejores
diseños y acabados en los bienes permutados, señalando adicionalmente que la
inmobiliaria tuvo a la vista todos los documentos y que todo estaba en regla.
3.6. Capacidad de las Partes
Para abordar el tema sobre la capacidad de las partes, en el trabajo que nos ocupa,
haremos referencia a la capacidad de obrar, conocida también, como la capacidad de
ejercicio, la cual se entiende como, “la medida de la idoneidad para determinar por acto
30
propio modificaciones activas o pasivas en la propia esfera de relaciones jurídicas, es
decir, para adquirir, modificar o perder la titularidad de las relaciones.24
Por su parte, el Código Civil de 1984, regula la capacidad de obrar, denominada
también capacidad de ejercicio, en su artículo 4225, regulando del mismo modo los casos
de incapacidad.26
Podrían pues suscitarse dificultades vinculadas con la capacidad que deben de ostentar
las partes tanto al celebrar el Contrato Preparatorio como también, al celebrar el
contrato definitivo, o ante la celebración ambos, por lo que sin ánimo de configurar
todas las hipótesis, sobre las dificultades, con relación a la capacidad, se propone las
siguientes:
A. En el supuesto, que la incapacidad de ejercicio de las partes o de alguna de estas
se produjese, al momento de celebrar el Contrato Preparatorio y sobrevinieran
en capaces al momento de la celebración del contrato definitivo;
B. El hipotético caso en que al momento de celebrar el Contrato Preparatorio, las
partes sean capaces, pero que para el momento de la celebración del contrato
definitivo las partes o alguna de estas devengan en incapaces; o,
C. La posibilidad de celebración de Contratos Preparatorios, con referencia del
artículo 1358 del Código Civil de 1984.27
24 BARBERO, Doménico. (1967). Sistema del derecho privado (Tomo II). Buenos Aires: Ediciones jurídicas Europa – América, pág.190.25 Artículo 42.- Capacidad de ejercicioTienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44.26 Artículo 43.- Incapacidad absoluta1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por ley.2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.27 Artículo 1358.- Contrato celebrado por incapacesLos incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria
31
Para establecer el remedio de las tres hipótesis antes planteadas, se debe tener en cuenta
que las soluciones podrían ser distintas, y sin duda alguna, todo ello dependerá de ante
qué tesis se está para resolver dichas hipótesis.
4. ANALISIS DE LOS ARTICULOS CONTENIDOS EN EL CAPITULO DE
CONTRATOS PREPARATORIOS
4.1. Art. 1414 - Contrato Preparatorio
“Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un
contrato definitivo”
La estructura del compromiso de contratar.
El compromiso de contratar, y esta es la primera idea que cabe destacar sobre su
concepción, es un contrato. Más allá de la expresión "compromiso" utilizada por el texto
para designar a la figura, el contenido de este, atendiendo a que se trata de una de las
especies de los contratos preparatorios, no puede ser otro que el del acuerdo de partes
que produce efectos patrimoniales; y este, cualquiera sea la denominación que se le dé,
es un contrato.
Para la celebración válida del compromiso de contratar, lo mismo que para el caso de
cualquier otro contrato, entonces, deben concurrir -en el lenguaje del Código Civil-
todos los requisitos de validez: consentimiento, capacidad, objeto, causa y forma.
El consentimiento viene a ser la manifestación de la voluntad común, de dos o más
partes, de preparar, a través de este contrato, la celebración de un contrato definitivo
determinado. En este caso, cabe destacar esto, el consentimiento se debe formar con la
intervención en el preparatorio, de tantas partes como las que vayan a intervenir en el
contrato definitivo. De otro modo el compromiso de contratar no podría realizar su
finalidad: asegurar, mediante la obligación, la celebración del definitivo.
32
Los contratantes en el compromiso de contratar han de ser sujetos con plena capacidad
de obrar. Esta capacidad debe ser similar a la exigida para celebrar el contrato
definitivo. Sin embargo, no cabe, a nuestro entender, que sujetos con capacidad
disminuida, como la prevista en el artículo 1358 del Código Civil, puedan celebrar un
contrato preparatorio, aunque tengan capacidad para celebrar un contrato definitivo; la
excepcionalidad de esta norma que valida la actuación de los incapaces está prevista
solo para contratos definitivos, que son los relacionados con las necesidades ordinarias
de la vida diaria. Los llamados "pequeños contratos" no son susceptibles de preparación.
4.2. Art. 1415 Contenido del compromiso
"El compromiso de contratar debe contener, por lo menos, los elementos esenciales
del contrato definitivo."
El artículo que estamos comentando impone el deber de estipular, por lo menos, los
elementos esenciales del contrato definitivo. En consecuencia, la norma que radica en él
es una de naturaleza imperativa. Las partes no tienen la facultad de disponer este
extremo del compromiso de contratar. Si pretenden asegurar la celebración de un
contrato definitivo mediante un compromiso de contratar, entonces tienen el deber de
estipular los elementos esenciales de ese contrato definitivo.
El que la infracción no acarree la nulidad no implica que sea jurídicamente indiferente.
En este caso, la ley dispensa su tutela al interés de asegurar, vía relación obligatoria, la
celebración de un contrato definitivo, siempre que el compromiso de contratar sea
estipulado en los términos imperativos previstos por ella. De no adecuarse el
compromiso de contratar a lo impuesto por el Código Civil, de no estipularse los
elementos esenciales del contrato definitivo, el efecto obligatorio perseguido por los
contratantes al celebrarlo no merecerá tutela del ordenamiento jurídico. En suma, la
inobservancia de este deber acarrea la ineficacia del compromiso de contratar.
33
4.3. Art. 1416 – Plazo de compromiso
"El plazo de compromiso de contratar será no mayor de un año y cualquier exceso se
reducirá a este límite. A falta de plazo convencional rige el máximo fijado por este
artículo.”
Naturaleza jurídica del plazo
El plazo, sabemos, es una modalidad del acto jurídico; del contrato en especial. Como
tal, en consecuencia, constituye un requisito de eficacia del mismo. Cabe identificarse
como conformantes del plazo un término inicial, desde el que empieza a computársele,
y un término final, con el que concluye el cómputo.
Por otro lado, puede tener una naturaleza suspensiva o una resolutoria. En el primer
caso, el acto jurídico, el contrato, aunque celebrado válidamente, es ineficaz; tendrá que
verificarse el plazo estipulado como suspensivo para que surtan sus efectos. En el
segundo caso, la verificación del plazo resolutorio, el vencimiento de su término final
acarrea la ineficacia, la extinción, de la relación jurídica creada por el acto.
El plazo del que se ocupa el artículo que estamos comentando, entendiéndolo como
elemento esencial de la relación obligatoria creada por el compromiso de contratar (no
así del contrato mismo), es uno que tiene naturaleza resolutoria. En consecuencia, la
obligación de celebrar el contrato definitivo, la de cooperar mediante la aceptación de la
oferta que se reciba, resulta exigible hasta antes del vencimiento del plazo.
Una vez vencido el término final del plazo, entonces, se resuelve la relación obligatoria.
Ya no cabe exigirse la celebración del contrato definitivo. Y toda vez que en este caso,
la resolución de la relación obligatoria se produce por la verificación de una modalidad
resolutoria del contrato, esta no produce efectos retroactivos.
34
4.4. Art. 1417 – Renovación del compromiso
“El compromiso de contratar puede ser renovado a su vencimiento por un plazo no
mayor que el indicado como máximo en el artículo 1416 y así sucesivamente.”
Lo regulado por este artículo cobraba sentido en función de lo regulado por el texto
originario del artículo 1416; no así con el texto vigente de ese artículo.
Sin perjuicio de lo afirmado en el párrafo anterior, este artículo da pábulo para comentar
el tema de la renovación del compromiso de contratar. En tal sentido, podemos afirmar
que el compromiso de contratar, como cualquier otro contrato, puede ser libremente
renovado por los contratantes; y esto no porque el artículo 1417 prevea la renovación ni
tampoco dentro de sus límites.
Como en el caso de cualquier otro contrato, reiteramos, y en el ejercicio de su libertad
de estipulación, los contratantes pueden renovar el compromiso de contratar, en los
mismos términos en los que lo celebraron o variando estos.
En lo que se refiere al plazo, la renovación puede ser estipulada dentro de los alcances
del artículo 1416. Es decir que las partes tienen total libertad para fijar la duración del
plazo del contrato renovado o pactarlo como uno de duración indeterminada. Esta
libertad no se ve afectada por la duración que hayan estipulado para el contrato
originario; ni siquiera por la falta de estipulación sobre el plazo en este.
4.5. Art. 1418 – Negativa a celebrar el contrato definitivo
La injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la
otra parte alternativamente el derecho a:
1. Exigir judicialmente la celebración del contrato.
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2. Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar. En uno u otro caso hay
lugar a la indemnización de daños y perjuicios.
El escenario de este artículo es el de la celebración del contrato definitivo. Esta
celebración se inicia con la formulación de una oferta que, como se dijo al comentar el
artículo 1414, torna exigible la obligación nacida del compromiso de contratar: aceptar
la oferta. Los otros contratantes pueden dar cumplimiento a su obligación, aceptando la
oferta que se les ha formulado, con lo que queda celebrado el contrato definitivo. O
pueden negarse a aceptarla; en cuyo caso podrían incurrir en incumplimiento.
4.6. Art. 1419 – Contrato de Opción
“Por el contrato de opción, una de las partes queda vinculada a su declaración de
celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de
celebrarlo o no”
1. La opción (contrato) y la propuesta irrevocable, aunque destinadas a producir efectos
jurídicos idénticos, difieren en su estructura, porque la primera figura es un contrato y la
segunda es una declaración unilateral. Es casi unánime que, en la mayoría de casos, la
opción es un contrato unilateral en tanto genera una situación de desventaja (y no una
obligación) en cabeza de la parte optada, es decir aquella que tendrá que asumir los
efectos de la declaración del optante.
2. La situación que nace de la opción, a diferencia de aquella que nace de la propuesta
irrevocable, es un derecho subjetivo, es cedible, es oponible a los terceros. Ello se
explica atendiendo a que el derecho potestativo nacido de la propuesta irrevocable
adquiere una relevancia solo de carácter instrumental respecto a la regulación realizada
con el contrato. En la opción en cambio se verifica exactamente lo contrario, ya que el
derecho potestativo del optante asume naturaleza instrumental estrictamente en el
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ámbito señalado por la dinámica del procedimiento formativo del contrato final, frente
al cual ostenta una autónoma entidad jurídica patrimonial (BENEDETTI).
4.7. Art. 1420 – Contrato de opción reciproca
“Es válido el pacto en virtud del cual el contrato de opción recíproca puede ser
ejercitado indistintamente por cualquiera de las partes.”
La norma recoge lo que en el contexto doctrinal se conoce bajo el nombre de la opción
recíproca. Sobre este artículo se pueden efectuar las mismas aseveraciones realizadas en
el artículo precedente. No obstante, cabe acotar que en este supuesto el derecho
potestativo de formación del contrato se tiene en ambos contratantes, por lo que
cualquiera de los dos podría dar lugar, con su sola declaración, a la formación del
contrato final. Es obvio también que ambos se encuentran sometidos por un estado de
sujeción frente a la declaración de la otra parte.
A ello debe agregarse que la así llamada opción recíproca establece la posibilidad de un
tratamiento complejo para el contrato de opción. Así podremos distinguir a la opción
unilateral, en la que una parte tiene el derecho potestativo de optar, frente a la opción
bilateral en la que surge en ambas partes el derecho señalado. Más allá de esto, la norma
no encuentra una mayor utilidad, pues la opción recíproca podría ser incorporada al
contenido negocial de un contrato de opción independientemente de que exista una
norma que lo permita en virtud del principio de libertad contractual (o configurativa)
que inspira a nuestro ordenamiento.
4.8. Art. 1421 - Contrato de opción con reserva de Beneficiario
“Es igualmente válido el pacto conforme al cual el optan te se reserva el derecho de
designar la persona con la que se establecerá el vínculo definitivo.”
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El artículo comentado recoge la llamada opción mediatoria. Esta figura encuentra
asidero en la evidente posibilidad de que el derecho potestativo de opción pueda ser
tenido como una materia negocial (al igual que toda entidad no material (derecho) de
carácter patrimonial, entre los que sobresale el derecho de crédito, el que resulta
transferible -por ejemplo- a través de una cesión de créditos o también por intermedio
de un título valor).
La opción mediatoria se apoya, según opinamos, en la propia admisión de la opción
onerosa, es decir en la que existe un correspectivo, ya que el beneficiarío de la opción
(el optante) podría encontrar otro adquirente dispuesto a pagar un precio superior por el
bien materia del contrato final. En tal situación puede serie conveniente asegurar la
opción, así sea a título oneroso, como ya dijimos, con el fin de especular con el
producto de la reventa posterior del bien (BIGLlAZZI-GERI, BRECCIA, BUSNELLI,
NATOLl). Se puede además, y aquí viene en estricto la fenomenología de la opción
mediatoria, convenir que el optante pueda transferir, ya no el bien, sino el propio
derecho de opción, hipótesis en la que la especulación comprendería la diferencia entre
la suma pagada para adquirir el derecho de opción y la suma obtenida de la cesión de
ese derecho a terceros (BIGLlAZZI-GERI, BRECCIA, BUSNELLI, NATOLl).
La diferencia de aplicación entre una compraventa posterior, luego de ejercitada la
opción, del bien submateria, y la operatividad de la opción mediatoria, es que, en este
último caso, el contrato final se celebra directamente entre el optado y el tercero
nombrado por el optante, siempre que dicho tercero sea designado y acepte tal
nombramiento antes de que el optan te ejerza la opción, evidenciándose la concreción
del principio de economía negocial en la consecución de la finalidad de las partes por
medio de una sola operación contractual.
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4.9. Art. 1422 - Contenido del Contrato de Opción
“El contrato de opción debe contener todos los elementos y condiciones del contrato
definitivo.”
Al igual que los contratos preparatorios (puesto que no estamos de acuerdo con la
asimilación realizada por nuestro legislador) el contrato de opción debe contener todos
los elementos y condiciones del contrato definitivo (final) a diferencia de lo que ocurre
con el compromiso de contratar que, según el artículo 1415 CC debe contener solo los
elementos esenciales del definitivo. Esta exigencia puede ser tenida como intrínseca a
su propia naturaleza. Si el contrato final va a ser configurado en su última etapa tan solo
por la declaración de la parte que ostenta el derecho de opción, es lógico requerir que de
antemano, es decir en el contenido del contrato de opción, se haya predeterminado la
estructura y función del contrato a formarse, puesto que la parte optada no podrá
intervenir bajo ninguna forma en la fase final de formación de este nuevo contrato, y si
así lo hiciera, no nos encontraríamos en los parámetros de la opción sino que más bien
se trataría solamente de una nueva fase de negociaciones preliminares e incluso podría
considerarse que la parte optante habría efectuado una renuncia al permitir la
intervención de la otra en la conclusión y perfeccionamiento del contrato final.
4.10. Art. 1423 - Plazo del Contrato de Opción
“El plazo del contrato de opción debe ser determinado o determinable. Si no se
estableciera el plazo, este será de un año. (*)”
(*) Texto según modificatoria introducida por el artículo único de la Ley N° 27420 de
07-02-2001.
Sobre la cuestión de la duración del plazo contemplada por este artículo, se debe ante
todo establecer dos diversas finalidades objetivas que, en general, inciden sobre la
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necesidad de su inserción en el contenido del contrato de opción: la primera se refiere a
evidenciar el interés de diferir la conclusión del contrato final a un momento futuro
(deviniendo en irrelevantes las razones objetivas o subjetivas que indujeron a las partes
a su específica inserción), en cuanto se plasma concretamente un momento oportuno
para la conclusión del negocio final (GIUSTIPALADINI); mientras que la segunda, en
conexión con la anterior, se refiere a la prevención de las partes a efectuar la conclusión
del contrato final dentro de un arco de tiempo más allá del cual podría extinguirse el
interés económico que había inducido a la originaria predisposición de un proyecto
negocial, limitando en el tiempo la efectividad del derecho potestativo y el estado de
sujeción originados por el contrato de opción.
4.11. Art. 1424 - Renovación del contrato de opción
“Al vencimiento de la opción, las partes pueden renovarla por un plazo no mayor al
máximo señalado en el artículo 1423 y así sucesivamente.”
Dado que el estado de sujeción impuesto al optado supone una situación excepcional se
impone la clara necesidad de que se norme expresamente su renovación dando la
posibilidad de que en cada uno de estos actos se le otorgue la posibilidad de merituar la
continuación de aquella situación de desventaja pasiva. Por ello es menester realizar
unas breves reflexiones sobre el particular.
La renovación del plazo resolutorio inserto en el contrato de opción debe suponer la
conclusión de un nuevo negocio jurídico con contenido idéntico al anterior; en tal
sentido, la renovación del plazo debería coincidir en términos generales con la llamada
reproducción del negocio jurídico, y conlleva una equivalencia estructural total,
inclusive con respecto al plazo originalmente pactado en el contrato de opción
originario que, según el artículo anterior, puede ser de cualquier extensión (otorgándose
un marco mayor a la autonomía privada) e incluso determinable. Sobre esto último es
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menester apuntar la exigencia de que, en el caso de que el plazo sea determinable,
previamente a su renovación este debe ser efectivamente determinado acudiendo a los
parámetros establecidos. Es obvio que no podrá hacer renovación si es que no se ha
determinado anticipadamente el plazo del contrato de opción originario.
4.12. Art. 1425 - Formalidad de los Contratos Preparatorios
“Los contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la misma forma que la
ley prescribe para el contrato definitivo bajo sanción de nulidad.”
El principio que rige la formalidad de los contratos preparatorios es el de libertad de
forma. No obstante, la norma bajo análisis establece como excepción que siempre que el
contrato definitivo deba observar una formalidad esencial o ad solemnitatem, este
requisito de validez resulta igualmente aplicable al contrato preparatorio, bajo sanción
de nulidad. Este artículo, por su expresa referencia a los contratos preparatorios, resulta
aplicable tanto al contrato de opción como al compromiso de contratar que regula el
Código Civil.
El precepto bajo estudio tiene entre sus principales fuentes al artículo 1351 del Código
Civil italiano. Comentando esta norma, Messineo (p. 540) refiere que el contrato
preliminar tiene la fuerza de obligar a las partes a estipular el contrato definitivo, de ahí
que la forma deba ser la misma. Adicionalmente, la solemnidad se justifica en la
finalidad de llamar la atención de las partes sobre la importancia de la obligación que se
asume por el contrato definitivo.
Esta regla resulta concordante con los artículos 1415 y 1422 del Código Civil en cuanto
establecen que el compromiso de contratar y el contrato de opción, respectivamente,
deben contener todos los elementos esenciales del contrato definitivo. Por tratarse de un
contrato solemne, dentro de tales elementos esenciales se encuentra, sin duda, la forma.
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5. EL CONTRATO PREPARATORIO EN LA LEGISLACIÓN
COMPARADA
5.1. En las Legislaciones Modernas
5.1.1. Alemania
El código Civil Alemán de año 1900 no contiene ninguna disposición relativa en forma
expresa al contrato preparatorio o al precontrato, como se lo llama en Alemania. Sin
embargo como señala Enneccerus: “Aunque el código civil no hable del precontrato, no
cabe dudar de su validez, si concurren los requisitos del contrato y está suficientemente
determinado el contenido del contrato principal que se ha de concluir”. El Código
Procesal Civil Alemán en su artículo 894 prevé el caso del contrato preparatorio,
disponiendo una norma consagratoria de la sentencia constitutiva: “Si el deudor hubiere
sido condenado a la emisión de una declaración de voluntad, ésta se considerará emitida
al ser firme la sentencia. Si la declaración de voluntad dependiere de la realización de
una contraprestación, el efecto indicado se producirá con la concesión”.Es evidente
pues, que para el legislador alemán el contrato preparatorio era perfectamente posible y
previsto en la misma ley cuyos principios generales debían regirlo El legislador
consideró que esos principios eran suficientes, y para completar su sistematización sólo
considero necesario la norma transcrita de carácter procesal relativa a los efectos de la
acción emergente de tal contrato.
5.1.2. Brasil
Sancionado en el año 1916, tampoco contiene disposiciones expresas sobre el contrato
preliminar. Más el codificador Clovis Eevilaqua, en su tratado sobre Directo Das
Obrigacces, se refiere expresamente a la promesa de contrato que difiere de un futuro
contrato, y explica: “Trátese del pactum de contrahendo, que se reduce a una obligación
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de hacer, por cuyas normas se debe regular”. Por consiguiente, también en esta
codificación el legislador se ha remitido a las normas generales de los contratos.
5.1.3. Austria
El código civil de Austria, en el capítulo relativo a los contratos y los actos jurídicos en
general, el artículo 936 dispone : “La convención por la cual se declara querer concluir
un contrato en el porvenir, no obliga a las partes sino cuando se ha fijado la época en
que debe ser concluido y las cláusulas principales del contrato, y si en el intervalo las
circunstancias no han cambiado de tal modo que el objeto expresamente determinado o
aquel que aparece según las circunstancias se ha hecho imposible, o si se ha destruido el
crédito de una o de otra de las partes. En general es necesario realizar tales promesas a
más tardar un año después de haber sido convenidas, sino el derecho quedará prescrito.”
6. JURISPRUDENCIA
"Cuando no conste requerimiento alguno de parte del demandante para que se cumpla
con el plazo establecido, carece de legitimidad para solicitar el otorgamiento de la
escritura pública de la venta".
(Exp. N° 16-96-Huaura, Diálogo con la Jurisprudencia N° 5, p. 199).
"El contrato opción es un contrato preparatorio por el cual una de las partes queda
vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo, y la otra a
celebrarlo, del contrato de compraventa celebrado por las partes aparece que no se
recogió lo estipulado en la cláusula cuarta del contrato de opción, de lo que se colige
que este se varió, siendo la voluntad de los vendedores transferir el área que se indica en
la cláusula primera del contrato de compraventa, por lo que no es procedente rectificar
las áreas, vía aclaración, por cuanto el contrato de compraventa elevado a escrítura
pública dejó sin efecto el contrato de opción".
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(Exp. N° 227-99. Diálogo con la Jurisprudencia N° 34. Julio 2001, p. 135).
CONCLUSIONES
1. Los contratos preparatorios de compraventa enmarcados dentro de la esfera de la
teoría contractual de la libertad de contratación, deben ser entendidos como contratos
principales con autonomía y objeto propio, independientes de los contratos definitivos
de compraventa, cuyo objeto de celebración es el contrato definitivo.
2. Los contratos preparatorios, que cuentan con los elementos esenciales del contrato
definitivo como son la cosa y el precio, son considerados como contratos definitivos de
compra venta, dada su naturaleza consensual, que solo se perfeccionan con el simple
consentimiento de las partes contratantes; más no como una simple fase de la formación
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del contrato definitivo o como un contrato principal, pero sometido o dependiente del
contrato definitivo de compraventa.
3. Respecto a la naturaleza jurídica de los contratos preparatorios, existe una disputa
doctrinal, siendo que algunos sistemas jurídicos niegan su viabilidad (tesis negativa) y
otros por el contrario la han aceptado (tesis positiva), existiendo además otras tesis
como la de quienes sólo aceptan el contrato preparatorio a los contratos reales y a los
contratos formales; así como la de quienes sólo aceptan la posibilidad de existencia del
contrato preparatorio a los contratos definitivos del obligado con un tercero.
4. En el presente trabajo de investigación se ha adoptado la tesis negativa, pero con
ciertas variantes a nuestro sistema jurídico; es decir, se ha negado la posibilidad de
existencia de los contratos preparatorios a los contratos de compraventa debido a su
consensualidad, por cuanto en nuestra Legislación conlleva a diversas interpretaciones
de los Magistrados en la solución de casos prácticos que se han adjuntado a la presente
tesis, desde que la regulación que establece nuestro propio Código Civil vigente, en su
artículo 1415 que tácitamente niega su existencia al considerar que los contratos
preparatorios deben contener por lo menos los elementos esenciales del contrato
definitivo, ello implica que dicho contrato sea considerado por los magistrados como un
verdadero contrato definitivo de compraventa, más no como un contrato preparatorio.
5. El contrato preparatorio considerado como tal, no debe contener los elementos
esenciales del contrato definitivo de compraventa, como erróneamente lo plantea el
artículo 1415 del Código Civil; ya que ello implica su negación, por cuanto su objeto de
contratación es muy diferente (su objeto en sí, es el contrato definitivo de compraventa).
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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. ALGUER, (1935), “Para la Crítica del Concepto de Pre-contrato”, Madrid,
Revista de Derecho Privado.
2. BETTI, Emilio, (2000), “Teoría General del Negocio Jurídico”. Granada,
Editorial Comares.
3. BONIVENTO JIMÉNEZ, Javier, (1996), “El Contrato de Promesa. La Promesa
de compraventa de Bienes Inmuebles”. Tomo X “De las Obligaciones”. Bogotá,
Ediciones Librería del profesional.
4. CHIOVENDA, Trabajos y los doctores Salvat, Helguera y Zabiola
Jurisprudencia Argentina tomo 6.
46
5. CLARO SOLAR, Luis, (1992), “Explicaciones De Derecho Civil Chileno y
comparado” Chile, Editorial Jurídica de Chile TEMIS.
6. CORDUA Carla, (1992), “Explicación sucinta de la Filosofía del derecho de
Hegel”, Santa Fe de Bogotá, Editorial TEMIS “Cours de Droit Civil”, 4ta.
Edición, Tomo 4.
7. CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand, (1997), “Derecho de Contratos”,
Lima, 1era Edición, Editora FECAT.
8. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, (1999), “El Contrato en General”. Vol.
XV Segunda Parte Tomo IV. Lima.
9. DIEZ PICAZO, Luis, (1996), “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I
Introducción Teoría del Contrato”, Madrid, Editorial Civitas.
10. FORNO FLOREZ, Hugo: “Acerca de la Noción de Contrato”: Revista de la
Gaceta Jurídica, Lima, año 2000, Tomo 78-B, Mayo.
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