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Santa Marta, 23 de marzo de 2017. Doctora: MARIA VICTORIA QUIÑONES TRIANA MAGISTRADA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA E. S. D. REF. CONTESTACIÓN DE DEMANDA DE IVAN SARAVIA CABALLERO ACCIÓN: PERDIDA DE INVESTIDURA DEMANDADOS: IVAN SARAVIA Y KAREN HERNANDEZ DEMANDANTES: MARISOL LOZANO LEON RAD • 47-0o1-733q-000-201 IVAN DARIO SARAVIA CABALLERO, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Santa Marta e identificado personal y profesionalmente como aparece al pie de mi correspondiente firma, obrando en mi calidad DEMANDADO y ejerciendo directamente mi derecho de defensa, me permito contestar la demanda de la referencia, en los siguientes términos: I. ACLARACION PREELIMINAR: NO HAY CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDENCIA PARA PEDIR LA PERDIDA DE INVESTIDURA EN EL CASO CONCRETO. Debo advertir a su Señoría, que la demanda de la referencia, carece de un defecto insubsanable que le impide a la autoridad judicial fallar de fondo, cual es la INEXISTENCIA DE CAUSAL DE PERDIDA DE INVESTIDURA pues los hechos que estructuran el libelo no encuadran en alguna o algunas de las causales enlistadas en el artículo 48 de la ley 617 de 2000, como más adelante lo precisaré. Así, la supuesta comisión de una falta disciplinaria, por vulnerar el régimen de prohibiciones dispuesto en el numeral 18 del artículo 35 y la presunta incursión en la falta disciplinaria gravísima contenida en el numeral 17 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, NO ES HECHO QUE ENCUADRE EN ALGUNA O VARIAS DE LAS CAUSALES DE PERDIDA DE INVESTIDURA PARA LOS CONCEJALES, pues por un lado, el numeral 1 del precitado artículo 48 de la ley 617 de 2000, lo que sanciona es la violación al régimen de incompatibilidades de los concejales y por el otro lado, el numeral 6 del citado precepto, remite es a otras causales expresas de pérdida de investidura, no siendo del caso aquella conducta de un concejal que interviene en la elección de un Contralor, cuya designación termina siendo más tarde anulada por la justicia administrativa al demostrarse la existencia de una causal de inhabilidad del citado funcionario, y no de quién participa en el proceso de escogencia de aquél. ii. POSICIÓN FRENTE A LOS HECHOS DE LA DEMANDA: AL PRIMERO: Es cierto. AL SEGUNDO. Es cierto. AL TERCERO. Es cierto.

contestacion demanda ivan saravia 2017-201 · disciplinarias previstas en la ley 734 de 2002 - que son citadas en la demanda-, son equiparables o asimilables a las incompatibilidades,

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Santa Marta, 23 de marzo de 2017.

Doctora: MARIA VICTORIA QUIÑONES TRIANA MAGISTRADA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA E. S. D.

• REF. CONTESTACIÓN DE DEMANDA DE IVAN SARAVIA CABALLERO ACCIÓN: PERDIDA DE INVESTIDURA DEMANDADOS: IVAN SARAVIA Y KAREN HERNANDEZ DEMANDANTES: MARISOL LOZANO LEON RAD • 47-0o1-733q-000-201

IVAN DARIO SARAVIA CABALLERO, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Santa Marta e identificado personal y profesionalmente como aparece al pie de mi correspondiente firma, obrando en mi calidad DEMANDADO y ejerciendo directamente mi derecho de defensa, me permito contestar la demanda de la referencia, en los siguientes términos:

I. ACLARACION PREELIMINAR: NO HAY CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDENCIA PARA PEDIR LA PERDIDA DE INVESTIDURA EN EL

CASO CONCRETO.

Debo advertir a su Señoría, que la demanda de la referencia, carece de un defecto insubsanable que le impide a la autoridad judicial fallar de fondo, cual es la INEXISTENCIA DE CAUSAL DE PERDIDA DE INVESTIDURA pues los hechos que estructuran el libelo no encuadran en alguna o algunas de las causales enlistadas en el artículo 48 de la ley 617 de 2000, como más adelante lo precisaré. Así, la supuesta comisión de una falta disciplinaria, por vulnerar el régimen de prohibiciones dispuesto en el numeral 18 del artículo 35 y la presunta incursión en la falta disciplinaria gravísima contenida en el numeral 17 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, NO ES HECHO QUE ENCUADRE EN ALGUNA O VARIAS DE LAS CAUSALES DE PERDIDA DE INVESTIDURA PARA LOS CONCEJALES, pues por un lado, el numeral 1 del precitado artículo 48 de la ley 617 de 2000, lo que sanciona es la violación al régimen de incompatibilidades de los concejales y por el otro lado, el numeral 6 del citado precepto, remite es a otras causales expresas de pérdida de investidura, no siendo del caso aquella conducta de un concejal que interviene en la elección de un Contralor, cuya designación termina siendo más tarde anulada por la justicia administrativa al demostrarse la existencia de una causal de inhabilidad del citado funcionario, y no de quién participa en el proceso de escogencia de aquél.

ii. POSICIÓN FRENTE A LOS HECHOS DE LA DEMANDA:

AL PRIMERO: Es cierto.

AL SEGUNDO. Es cierto.

AL TERCERO. Es cierto.

AL CUARTO. Es cierto. Ahora bien, debo aclarar que las condiciones para la inscripción, examen, entrevistas, cronograma, conformación de listas y puntajes definitivos y elección del Contralor Distrital de Santa Marta, fueron reguladas por el Concejo Distrital a través de la Resolución Número 098 de 23 de noviembre de 2015. De la misma forma, el proceso de verificación de requisitos de los candidatos, conformación de listas y de puntajes definitivos, según consta en el cronograma de la respectiva convocatoria pública, recayó en la Mesa Directiva y por ende en los Concejales de Santa Marta, en el periodo comprendido entre el 2012 y el 2015. El suscrito NO FUE CONCEJAL en el periodo anterior - Adjunto prueba de esa afirmación como Anexo 1 de esta contestación-. El suscrito sólo intervino en la sesión de 10 de enero de 2016, durante la cual se eligió al señor WILFRIDO ENRIQUE GUTIERREZ OSPINO.

Por otro lado, debo precisar que el Concejo Distrital de Santa Marta, mediante la Resolución Número 106 de 7 de diciembre de 2015 - adjunto prueba documental como Anexo 2 de esta contestación-, conformó una comisión de concejales, con el exclusivo propósito de informar sobre las hojas de vida de los candidatos inscritos y más importante aún para que evaluaran los antecedentes disciplinarios y si tales participantes cumplían con los requisitos de ley. En tal sentido, el artículo segundo del referido acto administrativo, dispuso:

"ARTICULO SEGUNDO. CONFORMESE Y DESIGNESE la comisión accidental para realizar el proceso de evaluación de los antecedentes disciplinarios y si cumplen con los requisitos de ley, de acuerdo con lo estipulado en la Resolución Número 098 de 2015 (...)

De esta forma, debe quedar claro, que el propio Concejo Distrital, a través de la Comisión Accidental designada para el efecto, realizó el primer filtro o verificación sobre el cumplimiento de los requisitos legales de los candidatos al cargo de Contralor de la ciudad, lo que generó la confianza necesaria del suscrito para apoyar la candidatura del señor Gutiérrez, pues finalmente terminó incluido en la lista final que se sometió a votación - Ver Anexo 3 que contiene el Acta de la Comisión de 21 de diciembre de 2015-.

AL QUINTO. Es cierto.

AL SEXTO. Es cierto.

AL SEPTIMO. Es cierto. En todo caso, debo aclarar al Tribunal, que fue con ocasión de esa sentencia de 7 de diciembre de 2016, que la Sección Quinta del Consejo de Estado, definió el NUEVO ALCANCE de la inhabilidad introducida por el Acto Legislativo 2 de 2015 al artículo 272 de la Constitución Política de 1991. Aquí debo resaltar que para la fecha de la elección del Contralor Distrital, esto es el 10 de enero de 2016, no existía un pronunciamiento actualizado y vigente del Consejo de Estado, que fijara el alcance de la citada inhabilidad con ocasión a la reciente reforma constitucional, ni mucho menos, tampoco, que se indicara que los servidores públicos del nivel directivo o asesor en las entidades territoriales, quedaban incluidos en la descripción de la inhabilidad prevista en el nuevo inciso octavo del precitado artículo 272 del Texto Superior, que prevé: "No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal (negrillas por fuera del texto original)".

Particularmente, el señor Gutiérrez Ospino, otrora Contralor Distrital, en el 2015 - cuando el suscrito no era Concejal, acreditó ante el Concejo de Santa Marta, que desempeñaba un cargo directivo o asesor en el orden departamental, no uno de carácter ejecutivo, como lo prevé el texto constitucional, al igual que manifestó bajo la gravedad del juramento, que no se hallaba incurso en ninguna causal de inhabilidad, hecho éste que fue corroborado en su momento por la corporación distrital - adjunto en el Anexo 4 la prueba de la comunicación suscrita por el entonces candidato en la que declara no encontrarse inhabilitado para participar en el proceso de designación y el Acta de la Comisión Accidental de 21 de diciembre de 2015-.

AL OCTAVO. No me consta y me atengo a lo que conste expresamente en la providencia judicial del Consejo de Estado, aportada en copia original o auténtica para que puede ser valorada como en el proceso de la referencia.

AL NOVENO. No es cierto que incurrí en las prohibiciones o violaciones al régimen de incompatibilidades de los numerales 1 y 6 del artículo 48 de la ley 617 de 2000, en concordancia con el numeral 18 del artículo 35 y numeral 17 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, por las siguientes razones:

A. El numeral 1 del artículo 48 de la ley 617 de 2000, prevé la pérdida de investidura como sanción para el concejal que incurre en "violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses" y no cuando participa en la elección a una dignidad oficial de una persona que luego es declarada inhábil para dicho cargo público.

Como se precisó al inicio del presente escrito, no incurrí en la precitada causal de pérdida de investidura, dado que la conducta que hoy me imputa la parte actora, consistente en participar en la elección de una persona en el cargo de Contralor, que luego se declara judicialmente que se encontraba inhabilitado, no es constitutiva de una incompatibilidad a la luz del régimen jurídico vigente. La Sección Primera del Consejo de Estado', recientemente, explicó cuándo se estructura dicha causal y al respecto, aseguró:

"(...) En efecto, la incompatibilidad siempre se ha entendido como la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares.

Así aparece, v. gr. en una de las tantas sentencias de la Sección Quinta de esta corporación que han abordado el tema, en la que se dice que "Las incompatibilidades son todas aquellas actuaciones que le está prohibido realizar al funcionario durante el desempeño del cargo o con posterioridad, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario correspondiente".

El contenido del aparte jurisprudencia] citado es tan claro, que no se requieren mayores elucubraciones para descartar el cargo. Basta entonces con acotar, que al momento participar en la precitada elección, lo hice en mi condición de Concejal de Santa Marta y ello no llevó consigo el ejercicio simultáneo de otro cargo oficial o actividad distinta a las propias de mi investidura. Adicionalmente, esa conducta, participar en la elección que luego es anulada, no es tampoco constitutiva de una incompatibilidad.

Sentencia de 24 de noviembre de 2016, Expediente 25000-23-37-000-2015-01636-01, C.P. María Elizabeth narríg nairlálP7

La causal prevista en los numerales 18 del artículo 35 y numeral 17 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, tampoco es constitutiva de una incompatibilidad a la luz de las normas disciplinarias.

Se equivoca la parte actora cuando considera que las disposiciones del Estatuto Disciplinario que cita en el cargo, implican una violación al régimen de incompatibilidades de los concejales, pues por un lado, el numeral 18 del artículo 35 de la ley 734 de 2002, lo que prevé es una PROHIBICION para los servidores públicos, esto es, la de elegir para un cargo oficial a una persona inhabilitada y por el otro lado, el numeral 17 del artículo 48, lo que consagra es una FALTA DISCIPLINARIA GRAVISIMA de tal forma que ninguno de los dos preceptos legales citados es constitutivo de una causal de incompatibilidad.

Tampoco podría sostenerse jurídicamente que las prohibiciones o las faltas disciplinarias previstas en la ley 734 de 2002 - que son citadas en la demanda-, son equiparables o asimilables a las incompatibilidades, dado que el artículo 39 de dicho cuerpo normativo, se ocupa, precisamente, de la regulación especial e integral de las incompatibilidades para los servidores públicos2. Adicionalmente, el demandante, no estructuró el cargo en la demanda con base en alguna o algunas de las causales de incompatibilidades dispuestas en el precitado artículo 39 de la ley 734 de 2002.

No es causal de pérdida de investidura de concejales, incurrir en presuntas prohibiciones o faltas gravísimas dispuestas en el Estatuto Disciplinario.

Tal y como lo pusimos de presente al inicio de esta contestación y a esas reflexiones nos remitimos, ni el numera 1 ni el 6 del artículo 48 de la ley 617 de 2000, consagran como causal de pérdida de investidura de concejales, la presunta incursión o violación al régimen de prohibiciones o de faltas gravísimas dispuestas en el Estatuto Disciplinario. De esta forma, sólo serán causales de pérdida de investidura, aquéllas que sean señaladas expresamente como tales por el ordenamiento jurídico. En este punto, traemos a colación lo expuesto por el Consejo de Estado, cuando sostuvo: "Al efecto, debe la Sala precisar que las causales de Pérdida de la Investidura deben estar taxativamente descritas en la ley y que no pueden ser deducidas por analogía de otros estatutos disciplinarios que señalan para una falta una sanción disciplinaria diferente3".

Por otro lado, la conducta que imputa la demanda como aquella que puede ser sujeta de la sanción de pérdida de investidura, está relacionada con la elección para un cargo público de una persona que se encontraba inhabilitada para dicha dignidad y resulta que ese comportamiento, se reitera, no está previsto como causal para acceder a las pretensiones de la demanda, por las razones ya ampliamente expuestas

2 Artículo 39. Otras incompatibilidades. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes: /1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período: /a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos; /b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales. /2. Para todo servidor público, adquirir o intervenir directa o indirectamente, en remate o venta de bienes que se efectúen en la entidad donde labore o en cualquier otra sobre la cual se ejerza control jerárquico o de tutela o funciones de inspección, control y vigilancia. Esta prohibición se extiende aun encontrándose en uso de licencia.

Sentencia de 25 de abril de 2002, Expediente 50001-23-31-000-2001-0345-01 (7714), C.P. Olga Inés Iqnygrrpte ftarrprn

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D. No es cierto que la incompatibilidad pueda ser asimilable a la prohibición tal y como lo sostiene la parte actora.

El actor se esfuerza en asimilar y dar el mismo tratamiento jurídico a los conceptos de incompatibilidad y prohibición. Para el efecto, cita varias providencias de la Corte Constitucional y acude a la definición de prohibición y terminado con una cita de la doctrina sobre dicho concepto.

Ahora bien, la tesis del demandante, no es acertada porque: (i) el régimen jurídico de la pérdida de investidura cierra el campo de aplicación solamente a las incompatibilidades e inhabilidades y no a las prohibiciones y (ii) la posible incursión en prohibiciones dispuestas como tal en la ley 734 de 2002, como se indicó, no es causal autónoma de pérdida de investidura de los concejales. De esta forma, la propuesta argumentativa de la parte actora, se enfrenta y lesiona gravemente el respeto a la garantía de la tipicidad de la sanción que hace parte del núcleo esencial al derecho fundamental al debido proceso, pues la asimilación de un concepto u otro, sólo está en la esfera del ámbito de competencia de la ley y no de los ciudadanos o de los jueces.

III. MOTIVOS DE DEFENSA:

Procedemos a presentar los motivos de defensa, básicamente con la proposición de las siguientes excepciones:

A. INEXISTENCIA DE CAUSAL PARA DECRETAR LA PERDIDA DE INVESTIDURA.

La sustentación de la excepción, se hará así:

IMPUTACION DE LA DEMANDA. El actor, pide que se decrete la pérdida de investidura del suscrito, porque participé y elegí al señor WILFRIDO ENRIQUE GUTIERREZ OSPINO, como Contralor Distrital de Santa Marta para el periodo 2016 a 2019, cuando se hallaba inhabilitado a la luz del artículo 272 de la Constitución Política de 1991 (Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 7 de diciembre de 20164, C.P. Alberto Yepes Barreiro), por cuanto el precitado funcionario había y aún ocupada un cargo directivo en una entidad pública del orden departamental para el momento de su elección. La imputación consiste en que elegí a un cargo público a una persona que se encontraba inhabilitada.

CAUSAL DE PERDIDA DE INVESTIDURA. El demandante, acudió a la causal del numeral 1 y 6 del artículo 48 de la ley 617 de 2000, que por un lado, indica como tal la violación al régimen de incompatibilidades y por otro lado, autoriza a la remisión de otras causales expresas de pérdida de investidura previstas en la ley, para señalar que incurrí en la prohibición dispuesta en el numeral 18 del artículo 35 y el inciso segundo del numeral 17 del artículo 48 de la ley 734 de 2002 y que por tanto, como intervine en la elección del otrora Contralor Distrital de la ciudad que estaba inhabilitado, desatendí mis deberes funcionales.

TESIS DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN TORNO A LA APLICACIÓN DE LA CAUSAL DEL NUMERAL 1 Y 6 DEL ARTICULO 48 DE LA LEY 617 DE 2000.

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En primer lugar y respecto del alcance de la causal del numeral 1 del artículo 48 de la ley 617 de 2000, la Sección Primera del Consejo de Estados, señaló lo siguiente:

"(...) En efecto, la incompatibilidad siempre se ha entendido como la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares.

Así aparece, v. gr. en una de las tantas sentencias de la Sección Quinta de esta corporación que han abordado el tema, en la que se dice que "Las incompatibilidades son todas aquellas actuaciones que le está prohibido realizar al funcionario durante el desempeño del cargo o con posterioridad, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario correspondiente".

Y frente a la causal del numeral 6 del artículo 48 de la ley 617 de 2000, la Sala Plena y la Sección Primera del Consejo de Estado, sostienen que la causal del numeral 6 del artículo 48 de la ley 617 de 2000, autoriza la remisión a otras causales expresas, pero siempre que también sean de pérdida de investidura y no se refieran a otro tipo de disposiciones que establezcan sanciones generales para los servidores públicos. La Sala Plenas, en el punto, precisó lo siguiente:

"Ahora, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que entró regir el 9 de octubre de dicho año, establece:

"Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (...)

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley...".

No puede desconocerse que ésta es norma posterior y contiene una relación de los diversos eventos en que Diputados, Concejales Distritales y Municipales y miembros de las Juntas Administradoras Locales, perderán su investidura, entre los cuales, si bien se omitió la violación del régimen de inhabilidades no por ello puede concluirse que haya sido voluntad del legislador suprimir dicha causal en lo concerniente a los Concejales, que es la materia a la que se contrae el presente asunto, pues en el numeral 6, ibídem quedó plasmada la posibilidad de que otras normas también pudieran consagrar causales de pérdida de investidura para esta categoría de servidores públicos, por lo que, frente a una situación como la aquí dilucidada, necesariamente hay que remitirse a la reglamentación contenida en la Ley 136 de 1994, que en lo referente a dichas causales, en el artículo 55, numeral 2, sí prevé como propiciatoria de la comentada consecuencia jurídica, la violación del régimen de inhabilidades, así como también consagra, con ese mismo efecto, en el numeral 1, dando alcance al artículo 291 de la Constitución, la aceptación o desempeño de cargo público, causal regulada de manera especial en este último estatuto al igual a como acontece con la prevista en el artículo 110, ibídem, relacionada con las

5 Sentencia de 24 de noviembre de 2016, Expediente 25000-23-37-000-2015-01636-01, C.P. María Elizabeth García González. 6 Sentencia de 23 de julio de 2002, Expediente 68001-23-15-000-2001-0183-01(1J-024), C.P. Gabriel Eduardo Mludoza MartQlo.

contribuciones a los partidos, movimientos o candidatos por parte de quienes desempeñan funciones públicas (negrillas y resaltado por fuera del texto original)".

En la misma línea del Pleno, la Sección Primera7 del mismo Tribunal, indicó:

"Si bien es cierto que inicialmente fue ese el, criterio de esta Corporación, también lo es que posteriormente sobre el particular la Sala Plena se ha pronunciado en reiteradas ocasiones aduciendo que la causal en comento se entiende incluida en el numeral 6° de dicho, artículo, que señala que los concejales perderán su investidura «por las demás causales expresamente previstas en la ley», por lo que al encontrarse establecida como tal en el numeral 2° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, se encuentra vigente (negrillas por fuera del texto original)".

En épocas más recientes, la misma Sala8, reiteró lo expuesto, al indicar:

"5.5.2.- Como puede verse, el numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 consagra la posibilidad de acudir a la integración normativa para efectos de establecer y determinar otras causales de pérdida de investidura de los concejales, diputados y miembros de juntas administradoras al señalar que además de las causales allí previstas en los numeral 1 a 5 podrán tenerse en cuenta las demás consagradas en otras leyes".

Incluso, la propia Sección Primera del Consejo de Estad& -encargada de definir en segunda instancia las demandas por pérdida de investidura en contra de diputados y concejales-, se refirió a la improcedencia de dichas pretensiones, cuando se quieren encuadrar como tales hechos que circulan en el régimen disciplinario de los servidores públicos. Al respecto, precisó:

"En esta oportunidad en la demanda se encuadra la situación fáctica denunciada en el numeral 23 del artículo 41 y el numeral 9 del artículo 29 de la Ley 200 de 1995, bajo la interpretación de que son causales que conforman las de Pérdida de la Investidura de diputados por cuanto el numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 preceptúa "las demás expresamente señaladas en la ley".

Al efecto, debe la Sala precisar que las causales de Pérdida de la Investidura deben estar taxativamente descritas en la ley y que no pueden ser deducidas por analogía de otros estatutos disciplinarios que señalan para una falta una sanción disciplinaria diferente.

Si bien la Ley 200 de 1995 es un estatuto aplicable a los diputados de las Asambleas Departamentales en su calidad de servidores públicos, y que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 describe una serie de conductas como causales de Pérdida de la Investidura de diputados, pero, en el entendido de que pueden existir causales de Pérdida de la Investidura descritas en otros textos legales, hace la salvedad cuando remite a esas causales; es decir, no agota en la enumeración del artículo 48 las causales para la especial sanción que corresponde imponer a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues previó la vigencia de otras leyes que tipifiquen conductas que ameriten tal sanción o la expedición de otras que incluyan tal

Sentencia de 21 de mayo de 2009, Expediente 2008-00208-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso. Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 3 de noviembre de 2016, Expediente 23001-2333-004-

2015-00489-01 (P1), C.P. Guillermo Vargas Ayala. 9 Sentencia de 25 de abril de 2002, Expediente 50001-23-31-000-2001-0345-01 (7714), C.P. Olga Inés Nnvnrretp Rarrern

tipificación; pero tal remisión, obviamente, no puede hacerse sino en relación con faltas que ameriten la Perdida de la Investidura, y no otra clase de sanción de las previstas en el capítulo II de la Ley 200 de 1995 como amonestación escrita, multa, destitución, suspensión del contrato de trabajo, terminación del contrato de trabajo, remoción, desvinculación del cargo, la destitución de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual fue comisionado un servidor de carrera, etc., sanciones éstas cuya imposición corresponde, de manera preferente, al Procurador General de la Nación, y a las ramas y órganos del Estado en relación con los servidores públicos de sus dependencias.

Por ello, si bien el numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 hace remisión a otras causales expresamente contempladas en otras normas legales, sólo tienen cabida en dicho numeral las conductas disciplinarías para las cuales está prevista como sanción la Pérdida de la Investidura de la calidad de miembro de una corporación pública sanción que, como ya se anotó, corresponde imponer de manera privativa a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, acorde con las reglas de competencia funcional que rigen la materia (negrillas y resaltado por fuera del texto original).

Y en otro pronunciamiento de la misma Salaul, también, se definió muy bien el alcance de la causal del numeral 6 del artículo 48 de la ley 617 de 2000 frente a la posible inclusión en faltas disciplinarias por parte de los diputados y concejales, para indicar lo siguiente:

"Dentro de las causales enunciadas expresamente no se encuentra la relativa a la reproducción de actos suspendidos o anulados por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Ahora, es cierto que el artículo 29 de la Ley 200 de 1995 clasificó las sanciones principales a que estarán sometidos los servidores públicos y en el numeral 9 aludió a la "Pérdida de investidura para los miembros de las corporaciones públicas...."

Igualmente resulta cierto que en el artículo 41 enlistó las conductas que se les prohíbe realizar a los servidores públicos y en el numeral 23 consagra la relativa a "Reproducir actos administrativos suspendidos o anulados por la jurisdicción contencioso administrativa; o proceder contra resolución o providencia ejecutoriada del superior".

Empero, no es menos cierto que el artículo 29, numeral 9 al hacer alusión a la sanción principal de pérdida de investidura la condicionó a "las normas de la constitución y la ley que la regule", lo cual significa que necesariamente debe existir una normatividad específica que desarrolle tal sanción indicando expresamente las conductas que la ameritan. Ello, en desarrollo del principio constitucional de la legalidad de la sanción, consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, aplicable a toda clase de actuaciones, que responde al postulado de que toda conducta imputable debe haber sido descrita previamente como sancionable, lo que supone no solo la descripción del comportamiento prohibido sino la sanción o pena a que se hace acreedor el infractor que incurra en él.

Sentencia de 14 de marzo de 2002, Expediente 50001-23-31-000-2001-0368-01 (7715), C.P. Gabriel

Eduardo Mendoza Martelo.

En este caso, la Ley 617 de 2000, en su artículo 48, no previó expresamente como sancionable con pérdida de la investidura de Diputados la conducta consistente en reproducir un acto anulado o suspendido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo- y la Ley 200 de 1995 tampoco le atribuyó expresamente a dicha conducta la mencionada consecuencia jurídica, razón por la que no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda.

Cabe señalar que en este mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia de 7 de marzo de 2002 (Expediente núm. 7716, Actor Eduardo José Barón Zárate, Consejero ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola)"

4. CONCLUSION. Teniendo en cuenta las imputaciones de la demanda, las causales alegadas y la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, se tiene que las pretensiones de la demanda deberán ser negadas por su Señoría, pues no surge o se prueba que el suscrito haya incurrido en algunas de las causales de pérdida de investidura expresamente previstas en la legislación vigente, dado que la elección de un contralor, cuya designación es luego anulada por encontrarse probada una inhabilidad del elegido, no es causal autónoma de pérdida de investidura.

En este orden de ideas, por un lado, frente a la causal del numeral 1, se tiene que no incurrí en violación al régimen de incompatibilidades, dado que sólo obré en condición de Concejal para intervenir en la elección de un funcionario de la Administración distrital, es decir, no desempeñé otro cargo o dignidad pública, ni tampoco alguna otra actividad restringida por razón de la investidura que ostento - hechos que estructuran la causal de incompatibilidad-. Tampoco, en la demanda, se planteó un cargo distinto en tal sentido.

Y en lo que concierne con la causal del numeral 6 del precitado artículo 48, se tiene que tiene que la presunta incursión en una prohibición o en la falta gravísima en la ley 734 de 2002, no es un hecho constitutivo de causal de pérdida de investidura, como lo precisó ampliamente la jurisprudencia citada.

INEPTA DEMANDA.

El numeral 5 del artículo 100 del CGP, prevé la excepción previa de inepta demanda por la falta de requisitos formales de la demanda. Así, con dicha excepción, el demandado emplea un mecanismo de defensa procesal que busca atacar la carencia de todos los requisitos legales de la demanda.

Concretamente, el literal c) del artículo 4 de ley 144 de 1994, exige como requisito de la demanda de pérdida de investidura, invocar la causal respectiva y su debida explicación, y resulta, que la parte actora, no cumplió con dicho requisito, en tanto realizó imputaciones en su escrito inicial, sin que los mismos encuadren en las causales de los numerales 1 y 6 del artículo 48 de la ley 617 de 2000, motivo por el que pido que se declare probada la excepción de ineptitud de la demanda.

EXISTENCIA DE UNA CAUSAL DE EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD.

La Sección Primera del Consejo de Estado, acogiendo la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, recientemente, modificó la tesis judicial que venía sosteniendo respecto a que no era necesario el análisis del aspecto subjetivo de 9

culpabilidad en los procesos de pérdida de investidura yi en tal sentido, reflexionó así:

"5.5.13.- Las anteriores explicaciones llevan a concluir que en los procesos sancionatorios de pérdida de investidura se tiene que asegurar el debido proceso garantizando el derecho de defensa en sus distintas vertientes, esto es, la posibilidad de contar con una defensa técnica, la de aportar y contradecir pruebas, la que se respete al procedimiento establecido y se sancione solo cuando se demuestra que la conducta constituye causal de pérdida de investidura (legalidad), vulnera el bien jurídico tutelado según la caúsal invocada (ilicitud sustancial - alcance teleológico de la causal) y se haya cometido con culpa o dolo (culpabilidad) según la causal de que se trate.

5.5.14- La adopción de las categorías dogmáticas de legalidad (tipicidad), ilicitud sustancial y culpabilidad, además de las que tradicionalmente se desprenden del debido proceso, constituyen los fundamentos básicos para que el juico de pérdida de investidura se ajuste a los cánones constitucionales exigibles al ejercicio del ius puniendi sobre todo cuando la sanción en estos casos imposibilita de manera permanente y definitiva el ejercicio de un derecho político de naturaleza fundamental.

5.5.15.- En consecuencia, no basta con que se verifiquen de manera objetiva los presupuestos de la causal de pérdida de investidura invocada en la demanda, ya que con ello solo estaría acreditado el elemento legalidad (tipicidad), siendo necesario que se compruebe si en efecto se afectó el bien jurídico que se pretende resguardar y si el concejal, diputado o miembro de junta administradora local actuó con culpa o dolo, siempre, se insiste, la causal permita el análisis conductual según como haya sido concebida por el legislador. En cuanto la ilicitud sustancial, que puede entenderse como el alcance teleológico de la causal, constituye el cuestionamiento básico del recurso de apelación que convoca la atención de la Sala, ya que se alega por parte del demandante que el contrato de donación no es contrato y de serlo no reporta un beneficio personal ni comprometió la Igualdad electoral en los comicios celebrados en el departamento de 6.311.

Lo transcrito entonces pone de presente, que los juicios de pérdida de investidura, con la nueva tesis, requieren además del estudio propio de la tipicidad, del análisis de los elementos adicionales de la responsabilidad, es decir, de la ilicitud sustancial y de la culpabilidad. Procederé entonces a centrarme en el análisis de estos aspectos propios de la antijuridicidad y la culpabilidad así:

1. LA FALTA DE ILICITUD SUSTANCIAL EN EL CASO CONCRETO.

La Sección Segunda del Consejo de Estadon, recientemente, se refirió al concepto de ilicitud sustancial para precisar lo siguiente:

"Significa que el incumplimiento del deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de ese deber el que origina la falta disciplinaria,

" Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 3 de noviembre de 2016, Expediente 23001-2333-004-2015-00489-01 (PI), C.P. Guillermo Vargas Ayala.

12 Subsección "A", Sentencia de 12 de mayo de 2016, Expediente 11001-03-25-000-2011-00090-00(0270-

11). C.P. Gabriel Valbtjeng Hernández.

ID

sino que es la infracción sustancial, en otras palabras cuando se atenta contra la función pública y sus fines y principios consagrados por el artículo 209 de la Constitución Política".

Y resulta que el suscrito, con el voto que depositó a favor del señor Wilfrido Gutiérrez, no atentó contra la función pública, sus fines o principios. Todo lo contrario: le di cumplimiento a las reglas fijadas en la Convocatoria Pública regulada en el 2015 por el Concejo de la ciudad - Resolución Número 098 de 2015-. Como Concejal, tenía el deber funcional de participar en la votación para la elección del Contralor Distrital yeso fue precisamente lo que hice.

Ahora bien, una vez revisé: (i) el informe de la Comisión Accidental del Concejo Distrital de Santa Marta -Ver Anexo 3 que contiene el Acta de la Comisión de 21 de diciembre de 2015-; (ii) la declaración del aspirante Wilfrido Gutiérrez; (iii) las certificaciones de antecedentes del participante y (iv) al verificar que para el 10 de enero de 2016, no existía alguna decisión judicial vigente en torno al alcance de la nueva redacción del inciso octavo del artículo 272 Constitucional reformado por el Acto Legislativo Número 2 de 2015, que prohibiera la participación en la elección de personas que ocuparan cargos del nivel directivo o asesor, procedí a votar por el participante que ocupó el primer lugar en la convocatoria. En consecuencia, el suscrito, no empleó conducta alguna tendiente a atentar contra los principios del artículo 209 constitucional, tales como la igualdad, moralidad, la economía, celeridad y publicidad, pues por el contrario, los atendí debidamente, al respetar las reglas de juego determinadas previamente por el Concejo de la ciudad y respetando el orden de calificación del proceso de escogencia y ante la inexistencia de alguna inhabilidad que recayera, en ese momento, en contra del señor Wilfrido Gutiérrez.

El Consejo de Estadon, precisamente, sobre este punto y al juzgar la elección de un contralor que no ocupó el primer lugar dentro de la respectiva convocatoria pública, precisó lo siguiente:

"De esta disposición, que constituye norma del reglamento del proceso de elección, se infiere sin duda alguna, que el criterio fijado por esa corporación pública fue el de elegir el de más alto puntaje de los participantes, producto del resultado consolidado de los aspirantes. Darle otro entendimiento sería descalificar las etapas que se orientaron a distinguir porcentualmente a los inscritos con el fin de valorar su idoneidad y mérito.

Así, como el proceso de elección del Contralor del Municipio de (xx) se fijó bajo el esquema de concurso que orienta su designación hacía los resultados finales, necesariamente, la elección debió recaer en el participante mejor puntuado, en cuyo caso, para este proceso, según las pruebas que obran en el expediente y atendiendo el orden informado en la sesión donde se dictó el acto de elección aquí acusado, correspondía elegir al señor (xx)".

Y para el caso de la elección del Contralor Distrital de Santa Marta, se estableció en la Convocatoria Pública regulada para el efecto en el 2015, que se calificaría a los aspirantes, conforme a las condiciones fijadas en el numeral 3 de la Resolución 098 de 2015. El señor Wilfrido Gutiérrez Ospino, obtuvo el puntaje más alto dentro del proceso de escogencia, quedando entonces el suscrito compelido a respetar esos resultados para no lesionar los principios que rigen la función administrativa.

11 Sección Quinta, Sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente 200001-23-33-000-2016-00089-01, C.P. Lupv JeannAttp BermP¡e7 Bermpplez.

11

De otra parte, conforme consta en la Sentencia de 7 de diciembre de 2016, que declaró la nulidad de la elección del Contralor Distrital de Santa Marta, se mantuvo vigente la lista o terna para escoger al nuevo titular de dicho cargo, motivo éste adicional para corroborar qué por cuenta de la referida anulación, no se afectó a la administración pública o a los principios de la función administrativa, pues la convocatoria regulada en la Resolución 098 de 2015, se sigue en rigor y con ello no se ocasionó traumatismo alguno a la necesaria continuidad a las tareas asignadas a la Contraloría de la ciudad.

Por todo lo anterior, no hay entonces conducta antijurídica imputable al suscrito por la evidente inexistencia de ilicitud sustancial en mí comportamiento durante la elección del Contralor Distrital de la ciudad.

2. LA CAUSAL DE EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD BASADA EN EL ERROR INVENCIBLE EN EL CASO CONCRETO.

El juicio de pérdida de investidura, es de naturaleza sancionatoria y por tanto, las causales de exclusión de responsabilidad, resultan plenamente aplicables en este asunto. En este caso, no es posible predicar el obrar doloso o culposo del suscrito, con lo cual se desvirtúa la responsabilidad que se busca declarar con las pretensiones de la demanda, pues en mi condición de Concejal, al momento de la elección del Contralor Distrital de Santa Marta, voté por el señor Wilfrido Gutiérrez, bajo la convicción errada e invencible de que mi conducta no constituía falta ética o disciplinaria o mucho menos, desapego a los deberes y prohibiciones exigibles a los concejales, por las siguientes razones:

El candidato Wilfrido Gutiérrez Ospino, declaró bajo la gravedad del juramento que no se encontraba inhabilitado para aspirar al cargo de Contralor Distrital y adicionalmente, aportó los antecedentes disciplinarios, fiscales y de otro orden que demostraban que no existía inhabilidad alguna en su contra.

La inhabilidad de una persona para acceder a un cargo sólo se puede conocer por terceros de dos formas, esto es o (i) por la declaración que rinda en tal sentido o (ii) por los documentos o certificaciones de antecedentes que reposen en los organismos del Estado.

Particularmente, de las manifestaciones y documentos que acompañan el proceso de escogencia del Contralor de la ciudad, no existía prueba o evidencia, para el 10 de enero de 2016, que el señor Gutiérrez Ospino, se encontraba inhabilitado. Lo anterior, no sólo lo corroboró la Comisión Accidental del Concejo designada para el efecto- Ver Resolución 106 de 2015, Anexo 2 y Ver Anexo 3 que contiene el Acta de la Comisión de 21 de diciembre de 2015-, sino lo hizo el suscrito con los documentos respectivos sometidos a mi consideración, esto es, con la confrontación directa de la declaración de inexistencia de inhabilidad del citado candidato y con las certificaciones de antecedentes aportadas por el interesado.

El inciso octavo del artículo 272 de la Constitución de 1991, modificado por el Acto Legislativo Número 2 de 2015, modificó lo atinente a las inhabilidades para ser elegido Contralor y allí no se fijó como tal, el hecho de que el aspirante al cargo fuese servidor público del nivel directivo o asesor, pues sólo se incluyó el ejecutivo.

El inciso octavo del artículo 272 de la Constitución Política de 1991, prevé: "No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea 2-

Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal (negrillas por fuera del texto original)".

Una simple lectura del citado texto constitucional, permite confirmar que todo aquél que hubiese sido servidor público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal, no podría aspirar a ser elegido contralor. No podía sostenerse lo mismo frente a los aspirantes, que para ese momento, ostentasen la calidad de servidores públicos de cualquier otro nivel, como sería el caso del directivo o asesor.

Concretamente, el señor Wilfrido Gutiérrez, acreditó para la fecha de inscripción, que ejercía el cargo público en la Oficina Asesora del Control Interno de la Universidad del Magdalena - Ver Anexo 5 donde consta la Hoja de Vida del señor Wilfrido Gutiérrez Ospino-, en una universidad del orden departamental. También, probó que ostentaba un empleo del nivel asesor.

En este orden de ideas y bajo la lógica de interpretación de las normas con el método gramatical y atendiendo la jurisprudencia constitucional y administrativa, que aboga por el sistema de interpretación estricto de las inhabilidades y que las mismas, además, no pueden hacerse extensivas a eventos no previstos expresamente por la norma prohibitival4, surgía evidente que quien no desempeñara un cargo público en el nivel ejecutivo, podía aspirar a la dignidad de contralor. Esto último pasó con el señor Wilfrido Gutiérrez Ospino, quien para el momento de su inscripción y posterior elección - 10 de enero de 2016- no ejercía un cargo en el nivel ejecutivo, sino en el directivo o asesor, entonces no se encontraba impedido para ser elegido como Contralor Distrital.

Por otro lado, tan cierto es que obré la convicción errada e invencible de que mí conducta no constituía falta ética o disciplinaria o desapego a los deberes y prohibiciones exigibles a los concejales con la elección del señor Gutiérrez Ospino, que la propia Sección Quinta del Consejo de Estado, el 16 de junio de 2016 - apenas unos meses después de la elección del Contralor-, en punto al tema de la nueva redacción del inciso octavo del artículo 272 de la Constitución Política de 1991 y por ende, a la existencia de inhabilidad sólo para los cargos ejecutivos del nivel departamental, excluyó de la inhabilidad a quienes ocuparan cargos directivos o asesor. En tal sentido, la Corporación, razonó así:

"Adicionalmente, se debe tener en cuenta que el nuevo texto del artículo 272 constitucional estableció un supuesto diferente al que venía rigiendo hasta el momento. En efecto, en el nuevo escenario la inhabilidad se circunscribe a los cargos desempeñados en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal según sea el caso, excluyendo de esta manera el nivel directivols (negrillas y resaltado por fuera del texto

riginal)".

En este orden de ideas, si para el 10 de enero de 2016 - fecha de la elección del Contralor-, el suscrito acogió la interpretación textual, gramatical y estricta del inciso octavo del artículo 272 de la Constitución de 1991, para votar afirmativamente por quien ejercía un cargo público directivo en el nivel departamental y luego el 16 de junio del mismo ario la propia Sección Quinta

m La Corte Constitucional, en la Sentencia C-903 de 2008, señaló: "por la índole excepcional de las inhabilidades (...), las normas que las contemplan deben ser interpretadas y aplicadas con un criterio restrictivo y, por ende, con exclusión de un criterio extensivo". 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 16 de junio de 2016, Expediente 41001-23-33-000-2016-

0009--01 P ROrin Arillin ntlatr

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del Consejo de Estado, se alineó con esa misma interpretación, como quedó citado en la providencia respectiva, resulta evidente entonces que obré, se reitera, bajo la convicción errada e invencible que no estaba violando norma alguna con mi voto y mucho menos desconociendo una prohibición o inhabilidad constitucional.

Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia16, recientemente, se refirió al error invencible, como causal de exclusión de responsabilidad penal y sobre ese punto, precisó: "La Colegiatura, ha precisado que esta clase de error puede ser invencible, cuando ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa, el autor habría podido llegar a otra conclusión".

De esta forma, al seguir el derrotero jurisprudencia] citado, tenemos que el suscrito obró bajo el error invencible y acreditando un actuar diligente y cuidadoso, pues además no existían otros elementos de juicios distintos para concluir que el señor Wilfrido Gutiérrez, se hallaba inhabilitado para ser elegido Contralor Distrital. Ahora bien, la diligencia y cuidado empleada por el suscrito para depositar su voto por el citado candidato, queda plenamente acreditado a partir de: (i) las manifestaciones del otrora candidato sobre la inexistencia de inhabilidad; (ii) las certificaciones públicas de inexistencia de antecedentes de sanciones e inhabilidades que aportó el candidato; (iii) la lectura del inciso octavo del artículo 272 de la Constitución de 1991 que excluían de la inhabilidad al cargo directivo; (iv) las decisiones del Concejo de Santa Marta, que datan del 2015, cuando por un lado no se excluyó del proceso de elección al señor Gutiérrez, por no encontrarse inhabilitado -Ver Anexo 3 que contiene el Acta de la Comisión de 21 de diciembre de 2015-y por otro lado, porque la misma Corporación, lo calificó e incluyó en la terna para ser elegido en la sesión de 10 de enero de 2016 y (iv) la aplicación de la jurisprudencia constitucional y administrativa, que ordena la interpretación restrictiva y no extensiva de las inhabilidades.

De otra parte, como ya se indicó, el Consejo de Estado, a través de la sentencia de 7 de diciembre de 2016, en la que declaró la nulidad de la elección del Contralor Distrital de Santa Marta, cambió súbitamente la línea

jurisprudencial que había trazado el 16 de junio de 201617. En efecto, en la providencia anulatoria, se indicó lo siguiente: "Para la Sala, por las razones que se explicarán, es la tesis de la parte demandante la que debe privilegiarse, como quiera que una interpretación sistemática y bajo el principio del efecto útil conlleva a sostener, sin lugar a dudas, que la expresión 'nivel ejecutivo' contenida a la norma superior incluye también a los empleos superiores a este nivel, es decir los catalogados en el nivel asesor y directivo".

Incluso, la sentencia anterior - que declara la nulidad de la elección del contralor distrital-, cita como antecedente y soporte de ésta última decisión, una providencia de la misma Sección Quinta de 11 de agosto de 2016 y así

consta cuando se indicó: "Es precisamente por lo anterior que esta Sección, en aplicación de una interpretación sistemática del régimen de inhabilidades, ha entendido que la expresión 'nivel ejecutivo' contenida en el inciso 8 del artículo 272 constitucional incluye también a los niveles superiores. Específicamente en sentencia del 11 de agosto de 2016 la Sala Electoral determinó (...)".

16 Sentencia de 18 de enero de 2017, Expediente 47100, M.P. Patricia Salazar Cuellar.

17 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 16 de junio de 2016, Expediente 41001-23-33-000-2016-

00059-01, C.P. Rocio Aráujo Oñate.

Por lo anterior, la sentencia anulatoria proferida por el Consejo de Estado, fue sorpresiva y novedosa para el suscrito, quien sólo conoció de esa nueva tesis judicial a partir del 11 de agosto de 2016, es decir, siete meses después que votó por el entonces candidato Gutiérrez.

Así las cosas, en caso de negar la procedencia de las excepciones anteriores, solicito que se declare la existencia de una causal de exclusión de responsabilidad en el caso concreto por los motivos aquí expuestos.

D. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL Y FUNCIONAL EN ELEGIR A LA PERSONA QUE OCUPABA EL PRIMER LUGAR DENTRO DE LA CONVOCATORIA PUBLICA.

Debe precisarse que el suscrito, estaba en la obligación funcional y legal de votar por el señor Wilfrido Gutiérrez, dado que ocupó el primer lugar y además porque recibió el mejor puntaje en la convocatoria pública abierta para elegir al Contralor Distrital de Santa Marta. Adicionalmente, así debió procederse, pues ese actuar resulta conforme con la posición judicial vigente del Consejo de Estado, en punto a las nuevas reglas para elegir los contralores. Precisamente, dicha Corporación18, sobre este punto y al juzgar la elección de un contralor que no ocupó el primer lugar dentro de la respectiva convocatoria pública, precisó lo siguiente:

"De esta disposición, que constituye norma del reglamento del proceso de elección, se infiere sin duda alguna, que el criterio fijado por esa corporación pública fue el de elegir el de más alto puntaje de los participantes, producto del resultado consolidado de los aspirantes. Darle otro entendimiento sería descalificar las etapas que se orientaron a distinguir porcentualmente a los inscritos con el fin de valorar su idoneidad y mérito.

Así, como el proceso de elección del Contralor del Municipio de (xx) se fijó bajo el esquema de concurso que orienta su designación hacía los resultados finales, necesariamente, la elección debió recaer en el participante mejor puntuado, en cuyo caso, para este proceso, según las pruebas que obran en el expediente y atendiendo el orden informado en la sesión donde se dictó el acto de elección aquí acusado, correspondía elegir al señor (xx)".

Por lo expuesto, queda claro que el suscrito atendió los deberes funcionales de su cargo y por ello votó favorablemente por el señor Gutiérrez, quien como ya se aclaró ocupó el primer lugar y obtuvo el mejor puntaje dentro de la convocatoria de la que resultó su escogencia. De esta forma, el proceder del suscrito, se reitera, se hizo en cumplimiento de un deber legal y funcional, que fue plenamente atendido en el curso de la sesión de 10 de enero de 2016, en la que se escogió al nuevo Contralor Distrital de Santa Marta.

IV. PRONUNCIAMIENTO FRENTE A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA:

Me opongo a la prosperidad de cada una de las pretensiones de la pérdida de investidura, no sólo porque no están acreditadas las causales, sino además porque no existe reproche de culpabilidad o de antijuridicidad predicable en contra del suscrito y en su lugar pido que se nieguen.

t5 18 Sección Quinta, Sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente 200001-23-33-000-2016-00089-01,

P 1 lin, .leannette Bermúdez Ptermúdez

De la Hoporle Magistrada,

Ivan Da

c.c 854

t.p 181

Saravia Caballero

278 de Santa Marta

53 de la c.s.j

t!"7-

V. PRUEBAS:

Solicito al Tribunal, tener como pruebas las siguientes:

Copia original de la certificación expedida por el Secretario del Concejo Distrital de Santa Marta, en la que consta que el suscrito no era Concejal durante el periodo 2012 a 2015.

Copia de la Resolución Número 106 de 7 de diciembre de 2015.

Copia del Acta de la Comisión de 21 de diciembre de 2015-

Copia de la comunicación suscrita por el señor Wilfrido Gutiérrez Ospino, en la que advierte no encontrarse inhabilitado para aspirar al cargo de Contralor Distrital de Santa Marta.

Copia de la Resolución Número 098 de 2015 por la que se fijan las reglas de la Convocatoria Pública para elegir al Contralor Distrital de Santa Marta por el periodo 2016- 2020.

Copia de la Hoja de Vida del señor Wilfrido Gutiérrez Ospino, en la que se advierte que su último cargo es en la Oficina Asesora de Control Interno en la Universidad del Magdalena.

Copia del Auto de 16 de junio de 2016, Expediente 41001-23-33-000-2016-00059-01, C.P. Rocio Aráujo Oñate.

VII. ANEXOS:

Anexo con la presente los documentos aportados como pruebas en 127 folios.

VIII. NOTIFICACIONES:

El suscrito las recibirá en km 4 conjunto lagos de dulzino casa 8 pozos colorados. Igualmente, autorizo recibir notificaciones a los correos electrónicos: [email protected]

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