COLLECTED PAPERS · 2014-05-07 · ПРАВНИ ФАКУЛТЕТ У НОВОМ САДУ novi sad faculty of law (serbia) ЗБОРНИК РАДОВА collected papers xlii 1 – 2

ПРАВНИ ФАКУЛТЕТ У НОВОМ САДУ NOVI SAD FACULTY OF LAW

(SERBIA)

ЗБОРНИК РАДОВА COLLECTED PAPERS

XLII 1 – 2 (2008)

НОВИ САД, 2008. ЗРПФНС, Година XLII Нови Сад, бр. 1–2 (2008)

УДК 3

ПРАВНИ ФАКУЛТЕТ У НОВОМ САДУ

Досадашњи главни уредници: Проф. др Владимир Капор (1966), проф. др Никола Воргић (1967–1968),

проф. др Милош Стеванов (1969–1973), проф. др Боривоје Пупић (1974–1976), проф. др Милијан Поповић (1977–1983), проф. др Станко Пихлер (1984–1988), проф. др Момчило Грубач (1989–1991), проф. др Јован Мунћан (1992–1997),

проф. др Милијан Поповић (1998–2003), проф. др Родољуб Етински (2004–2007).

За издавача Проф. др Ђорђе Попов

декан Правног факултета у Новом Саду

Управник Центра за издавачку делатност Проф. др Ранко Кеча

Главни и одговорни уредник Доц. др Драгиша Дракић

Чланови Уредништва:

Проф. др Љубомир Стајић, проф. др Дамјан Корошец, доц. др Бранислав Ристивојевић, мр Радмила Дабановић, Марко Кнежевић

Секретар Уредништва

Марко Кнежевић

Рецезенти: Др Јожеф Салма, редовни професор, Др Срђан Шаркић, редовни професор

Др Родољуб Етински, редовни професор, Др Маријана Пајванчић, редовни професор Др Драган Милков, редовни професор, Др Мило Бошковић, редовни професор

Др Олга Цвејић-Јанчић, редовни професор, Др Душанка Ђурђев, редовни професор Др Ранко Кеча, редовни професор, Др Гордана Вукадиновић, редовни професор Др Маја Станивуковић, редовни професор, Др Душан Николић, редовни професор

Др Иштван Фејеш, редовни професор

Од априла 2008. године Зборник радова Правног факултета у Новом Саду под називом Proceedings of Novi Sad Faculty of Law је у пуном тексту доступан у

EBSCO бази Academic Search Complete.

Компјутерска обрада текста Горан Хајзлер

Штампа: „КриMел“ Будисава Тираж: 300 примерака

САДРЖАЈ

Др Маријана Пајванчић, редовни професор Право на равноправност полова – демократско питање и уставни принцип .. 11

Др Ђорђе Попов, редовни професор Значај иностраних инвестиција за привредну стабилност Србије ............ 29

Др Фуада Станковић, редовни професор Значај предузетништва за економије у кризи ............................................... 45

Др Стеван Шогоров, редовни професор Карактеристике и правна дејства уговора о преносу удела у друштву с ограниченом одговорношћу ........................................................................ 55

Др Срђан Шаркић, редовни професор Цар и закон у говорима Темистија ................................................................. 67

Др Јожеф Салма, редовни професор Правне особине грађанско-правне одговорности ......................................... 79

Др Миле Врањеш, редовни професор Структура и трендови кретања јавних прихода у земљама чланицама Европске уније и у Србији .............................................................................. 99

Др Родољуб Етински, редовни професор Процес промоције људских права у Европској унији .................................. 115

Др Зоран Арсић, редовни професор Појам скупштине акционарског друштва, кворум за рад и већине за доношење одлука ......................................................................................... 133

Др Олга Цвејић-Јанчић, редовни професор Права детета према праву Србије – хармонизација са европским и међународним конвенцијама .............................................................................145

Др Антун Маленица, редовни професор О римском погледу на каузу посла, каузу облигације и каузу престације у контрактима ................................................................................................... 167

Др Драган Милков, редовни професор Заштитник грађана Републике Србије ........................................................... 197

Др Предраг Јовановић, редовни професор Злостављање на раду као правно питање у међународном и европском праву ............................................................................................... 217

Др Љубомирка Кркљуш, редовни професор Национална права у документима српског покрета у јужној Угарској 1848-1849 .......................................................................................................... 235

Др Гордана Вукадиновић, редовни професор Савремена схватања правне државе код наших професора права .............. 257

Др Душанка Ђурђев, редовни професор Правна природа одговорности превозиоца ................................................... 267

Др Мило Бошковић, редовни професор Криминалне групе и организације ................................................................. 291

Др Ранко Кеча, редовни професор О начелу помоћи неукој странци у парничном поступку ............................ 309

Др Милош Марјановић, редовни професор О правима животиња – ставови студената Правног факултета у Новом Саду који су похађали курс из правне етике ................................................. 321

Др Гордана Ковачек-Станић, редовни професор Дете у породици са једним родитељем: издржавање и породични дом ..... 341

Др Даница Попов, редовни професор Стицање права својине окупацијом ствари ................................................... 359

Др Љубомир Стајић, редовни професор Правни оквир приватне безбедности у светлу савременог схватања појма безбедности ............................................................................................ 373

Др Маја Станивуковић, редовни професор Др Сања Ђајић, ванредни професор Споразум о стабилизацији и придруживању и прелазни трговински споразум Србије и Европских заједница ....................................................... 391

Др Душан Николић, редовни професор Европско приватно право у контексту глобализације .................................. 413

Др Бернадет Бордаш, редовни професор Специфичности хармонизације у области међународног породичног права у ЕЗ .......................................................................................................... 433

Др Иштван Фејеш, редовни професор Законитост примене ДНК анализе у кривичном поступку ......................... 453

Др Магдолна Сич, ванредни профсор Fiducia и pignus у изворима посткласичног римског права - синоними или термини коришћени за различите врсте залоге? ........................................... 475

Др Марија Салма, ванредни професор Поступак поводом права инсолвенције ЕУ ................................................... 499

Др Раденка Цветић, ванредни професор Јединствена евиденција непокретности ......................................................... 513

Др Драго Дивљак, ванредни професор Правни значај субвенција ............................................................................... 529

Др Сенад Јашаревић, ванредни професор Мобинг у пракси и документима ЕУ и Србије ............................................. 543

Др Снежана Бркић, ванредни професор Устав Србије из 2006. године и наговештај нових акузаторских елемената у кривичном поступку ..................................................................................... 559

Др Зоран Лончар, доцент Положај покрајинске управе у предлогу Статута Аутономне покрајине Војводине ........................................................................................ 569

Др Татјана Лукић, доцент Европа и борба против тероризма .................................................................. 589

Др Драгиша Дракић, доцент Мере безбедности обавезног лечења наркомана и алкохоличара према новом Кривичном законику Србије ............................................................... 613

Др Бранислав Ристивојевић, доцент О општим облицима кривице у римском Статуту ........................................ 627

Гордана Дракић, асистент Формирање правног система у међуратној југословенској држави ............ 645

Мр Александар Мартиновић, асистент Државна управа Републике Србије и Европски административни простор .............................................................................................................. 657

Мр Сања Радовановић, асистент Уговори о лиценци софтвера на омоту производа ....................................... 677

Мр Јелена Видић, асистент Наследноправне последице односа сродства, брака и ванбрачне заједнице у праву Енглеске .............................................................................................. 695

Мр Драгана Ћорић, асистент Рецепција аустријског (германског) концепта заштите стечених права у српској правној науци ................................................................................... 723

Мр Сандра Фишер-Шобот, асистент Уговорно одређење саобразности робе ......................................................... 737

Мр Петар Ђундић, асистент Поступак за издавање европског платног налога ......................................... 751

Мр Бојан Тубић, асистент Судска контрола легалности међународних уговора које закључује Европска Заједница .......................................................................................... 763

Мр Бошко Трипковић, асистент Европски налог за хапшење у пракси уставног судства: ка кооперативном конституционализму ........................................................................................ 785

Мр Маша Кулаузов, асистент Положај жена у породичној задрузи према обичајном праву Јужних словена ................................................................................................. 807

Мр Атила Дудаш, асистент Могућност опозива понуде за закључење уговора и одговорност понудиоца за несавесно вођење преговора ................................................... 817

Мр Владимир Марјански, асистент Утврђивање емисионе цене акција ................................................................. 837

Мр Милена Павловић, асистент Злочини мржње у контексту ресторативне правде ....................................... 857

Марко Кнежевић, асистент О појму и значају арбитрабилности ............................................................... 873 ОДЕЉАК ЗА ИНОСТРАНЕ АУТОРЕ

Драган Златовић, дипл. правник Увјети заштите у жиговном праву ................................................................. 895

Др Тамаш Антал, доцент Порота у Мађарској ......................................................................................... 927

Др Кристина Каршаи, доцент Принцип узајамног признања у међународној кривичноправној сарадњи .... 941 In memoriam Проф. др Павле Јовановић ................................................................. 955

TABLE OF CONTENTS

Marijana Pajvančić, Ph. D., Full Professor Right to gender equality – a democratic issue and constitutional principles ..... 11

Đorđe Popov, Ph. D., Full Professor The Importance Foreign Direct Investments for the Economic Stability of Serbian Economy ........................................................................................... 29

Fuada Stanković, Ph. D., Full Professor The Importance of Entrepreneurship for Economies in Crisis .......................... 45

Stevan Šogorov, Ph. D., Full Professor Characteristics and legal effects of transfer of shares in private company contract ............................................................................................... 55

Srđan Šarkić, Ph. D., Full Professor Emperor and Law in The Orations of Themistios .............................................. 67

József Szalma, Ph.D., Full Professor Legal features of civil liability /Delimitation of civil from criminal liability/ ......... 79

Mile Vranješ, Ph. D., Full Professor Structure and trends of public revenues in the European Union member states and Serbia ........................................................................................................... 99

Rodoljub Etinski, Ph. D., Full Professor Process of Promotion of Human Rights in the European Union ....................... 115

Zoran Arsić, Ph. D., Full Professor Shareholders meeting, quorum and majorities ................................................... 133

Olga Cvejić-Jančić, Ph. D., Full Professor Rights of the child under serbian law - harmonization with European and International conventions - .......................................................................... 145

Antun Malenica, Ph. D., Full Professor About the Roman view on the causa negotii, causa obligationis and on the causa of performance in contracts ................................................................ 167

Dragan Milkov, Ph. D., Full Professor The Protector of Citizens of the Republic of Serbia .......................................... 197

Predrag Jovanović, Ph.D. Full professor Harassment at work as a legal issue in international and European law ............ 217

Ljubomirka Krkljuš, PhD Full Professor National rights in documents of the serbian movement in South Hungary 1848-1849 .......................................................................................................... 235

Gordana Vukadinović, Ph. D., Full Professor Contemporary concepts of rule of law as seen by serbian professors of legal science ................................................................................................... 257

Dušanka Đurđev, Ph. D., Full Professor Legal nature of transport liability ................................................................. 267

Milo Bošković, Ph. D., Full Professor Criminal groups and organizations .................................................................... 291

Ranko Keča, Ph. D., Full Professor On the principle of giving hints to the ignorant party in civile procedure ....... 309

Miloš Marjanović, Ph. D., Full Professor Animal Rights: Attitudes of Novi Sad Faculty of Law Students Attending to the Legal Ethics Course ..................................................................................... 321

Gordana Kovaček-Stanić, Ph.D., Full Professor Child in a single parent family: maintenance and family home ....................... 341

Danica Popov, Ph.D. Full Professor Ownership acquired by occupation .................................................................... 359

Ljubomir Stajić, Ph. D., Full Professor The legal frame of private security in the light of contemporary perception of the security concept ....................................................................................... 373

Maja Stanivuković, Ph. D., Full Professor Sanja Đajić, Ph. D., Associate Professor Stabilisation and Association Agreement and Interim Trade Agreement between Serbia and the European Community .................................................. 391

Dušan Nikolić, Ph. D., Full Professor European private law in the context of globalization ........................................ 413

Bernadet Bordaš, Ph. D., Full Professor Specific features of law-harmonization in international family law in the EC ........ 433

Feješ Ištvan, Ph. D., Full Professor The Lawful Use of DNA analyses in Criminal Procedure ................................. 453

Magdolna Sič, Ph. D., Associate Professor Fiducia and pignus in sources of post-classical roman law – synonyms or terms utilized for different kinds of pledges? .................................................... 475

Marija Salma, Ph. D., Associate Professor Procedure concerning the eu insolvency law- in light of regulations of our bankruptcy law in the field of restructuring of an insolvent debtor – ................... 499

Radenka Cvetić, Ph. D., Associate Professor Uniform real estate public records ..................................................................... 513

Drago Divljak, Ph. D., Associate Professor Legal significance of subsidies .......................................................................... 529

Senad Jašarević, Ph. D., Associate Professor Mobbing in Practice and Documents of the EU and Serbia .............................. 543

Snežana Brkić, Ph. D., Associate Professor Constitution of Serbia from 2006. and announcement the new accusatorial elements in criminal procedure .......................................................................... 559

Zoran Lončar, Ph.D., Assistant Professor Status of the provincial government in the Draft for the Statute of the Autonomous Province of Vojvodina .................................................................. 569

Tatjana Lukić, Ph.D., Assistant Professor Europe annd Counterterrorism: Strengthening Police and Judicial Cooperation .... 589

Dragiša Drakić, Ph.D., Assistant Professor Safety measures of obligatory treatment of alcoholics and drug addicts according to the new serbian criminal code ....................................................... 613

Branislav Ristivojević, Ph.D., Assistant Professor On general forms of culpability in Rome statute ............................................... 627

Gordana Drakić, LL.M. Assistant Arising of the Legal System in the Yugoslav State between the Two World Wars ... 645

Aleksandar Martinović, LL.M. Assistant Reform of the state administration in the process of state's political and economic transition ............................................................................................ 657

Sanja Radovanović, LL.M. Assistant The Shrink-Wrap Software Licence Agreements (New Forms of Contracting) ........ 677

Jelena Vidić, LL.M., Assistant Inheritance law effects of kinship, marriage and cohabitation in the law of England .......................................................................................................... 695

Dragana Ćorić, LL.M. Assistant Reception of Austrian (german) concept of protection of acquired rights in Serbian legal science ...................................................................................... 723

Sandra Fišer-Šobot, LL.M. Assistant Contractual requirements for the conformity of the goods ................................ 737

Petar Đundić, LL.M. Assistant European order for payment procedure ............................................................. 751

Bojan Tubić, LL.M. Assistant Judicial Legality Review of International Treaties of the European Community ….... 763

Boško Tripković, LL.M. Assistant European Arrest Warrant in Constitutional Courts’ Case Law: Pursuing Cooperative Constitutionalism ........................................................................... 785

Maša Kulauzov, LL.M. Assistant Position of Women in zadruga according to Customary Law of South Slavs ........ 807

Attila Dudás, LL.M., Assistant Revocation of offer and liability for conducting negotiations in bad faith ........ 817

Vladimir Marjanski, LL.M. Assistant Determining of shares’ emission price (Pricing) ............................................... 837

Milena Pavlović , LL.M. Assistant Hate crimes in the context of restorative justice ................................................ 857

Marko Knežević, LL.M., Assistant On the notion and importance of arbitrability .................................................... 873

Dragan Zlatović, dipl. iur. Uvjeti zaštite u žigovnom pravu ........................................................................ 895

Antal Tamás, Ph.D., Assistant Professor The Jury in Hungary .......................................................................................... 927

Krisztina Karsai, Ph.D., Assistant Professor The principle of mutual recognition in the international cooperation in criminal matters .............................................................................................. 941 In memoriam Prof. dr Pavle Jovanović ....................................................................... 955

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1–2/2008

11

Оригинални научни рад 342.7:305

Др Маријана Пајванчић, редовни професор Правни факултет у Новом Саду

ПРАВО НА РАВНОПРАВНОСТ ПОЛОВА – ДЕМОКРАТСКО ПИТАЊЕ И

УСТАВНИ ПРИНЦИП

Сажетак: Право на равноправност полова је једно од основних оп-штељудских права. То је демократско питање и једна у реду основних вредности европског културног простора. Своју нормативну потврду ово право добило је у Европској конвенцији о заштити људских права и доку-ментима Европске уније или Савета Европе. У европској уставности, по-себно у земљама транзиције, бележи се утицај међународних докумената који регулишу право на равноправност полова и прописују мере за ствара-ње повољнијег нормативног и институционалног оквира који омогућује ефективно коришћење ових права. Предмет пажње у овом прилогу су нај-важнија општа уставна начела која постављају оквир за ефективно остваривање права на равноправност полова.

Кључне речи: равноправност полова, устав, демократија, социјална

правда, политика једнаких могућности, посебне мере. 1. УСТАВНЕ ГАРАНЦИЈЕ ПРАВА НА РАВНОПРАВНОСТ ПОЛОВА –

ОПШТИ ОКВИР

Основне одредбе устава и уводне опште одредбе у поглављима о људ-ским правима и слободама садрже више начелних гаранција које се не односе само на равноправност полова, већ на сва људска права и слободе које устав гарантује. Управо због начелног карактера ових уставних одредби и њиховог општег значаја за укупност људских права гарантованих уставом, право на равноправност полова и сва посебна права и слободе која представљају опе-

Др Маријана Пајванчић, Право на равноправност полова … (стр. 11–27)

12

рационализацију општих уставних одредби у различитим областима људских права, нужно је посматрати у контексту ових општих уставних гаранција јер оне дефинишу општи уставни оквир за сва посебна права и слободе.

Овом приликом предмет посебне пажње су опште уставне одредбе ре-левантне за сагледавање садржаја, квалитета и домета уставног гарантова-ња равноправности полова. Разлог што је изабран овакав приступ лежи у томе што се, приликом разматрања уставних гаранција равноправности полова често губе из вида општи уставни принципи који дефинишу општи уставни оквир за нормативни, институционални и најшири социјални кон-текст у којем је (не)могуће ефективно реализовати право на правноправ-ност жена и мушкараца. Зато у овом моменту наша пажња неће бити окре-нута анализи уставних одредби које најнепосредније гарантују различита појединачна права везана за право на равноправност полова, већ ће пред-мет пажње бити она општа уставна начела која дефинишу опште претпо-ставке за остваривање права на равноправност полова. Међу начелима устава и општим уставним одредбама посебно значајне су оне које се од-носе на: концепт политичке заједнице (уставне државе), њену природу и својства; политику једнаких могућности као обавезу државе засноване на начелу социјалне правде; природу и карактер односа међународног и уну-трашњег права, посебно када су у питању међународни документи о људ-ским правима и укључивање међународних стандарда људских права у до-маћу легислативу; непосредну примену устава посебно његових одредби о људским правима; одступања и ограничења људских права, услове под ко-јима су она допуштена и поступак по коме се одлучује о одступању или ограничењу права; јемство стечених права и др.

1.1 Концепт политичке заједнице (уставне државе)

Садржај и капацитет људских права која гарантује устав, посебно слобода и права које штите квалитет живота и оне области друштвеног живота у којима су жене фактички (не ретко и нормативно) дискриминиса-не (рад, запошљавање, накнаде за рад и др.) у великој мери зависе од тога како устав дефинише основне принципе на којима почива држава као по-литичка заједница. То је посебно важно питање у земљама транзиције бу-дући да су у питању права која су жене у предтранзицијском периоду ефективно користиле, а у транзицији су управио та права (тзв. „скупа пра-ва“) под ударом, укидањем или битним рестрикцијама. Пред уставотвор-цима ових земаља била је дилема да ли је либерална држава у којој су за-конитости тржишне привреде основни принцип који дефинише и статус појединца у заједници, повољнији оквир за транзицију, или је то либерал-


13

но демократска држава, која не противречи принципу слободне тржишне утакмице, али преузима на себе тешко бреме обавеза које следе из принци-па социјалне правде и штити социјални статус грађана?

Либерални концепт уставне државе у први план истиче законитости тржишне привреде и владавину права као основне вредности. Консеквенце по статус људских права су либерално схваћена индивидуална слобода, као простор људских права у који држава нема приступ изузев у случају када је слобода или право повређено. Тада је интервенција државе у ово подручје допуштена. Она је легална и легитимна, јер ангажман државе има за циљ само да отклони повреду која је нанета слободи или праву.

Либерално демократски концепт уставне државе уважава законито-сти тржишне привреде, гарантује владавину права, али овим вредностима додаје још једну не мање важну – социјалну правду као принцип којим се држава (држава благостања) руководи штитећи социјалну сигурност гра-ђана и грађанки.1 За квалитет и садржај људских права то значи признава-ње и гарантовање не само основних људских и политичких права већ и со-цијално економских права као подједнако важне групе људских права. По-ред тога, начело социјалне правде налаже непосредну активност државе и претпоставља активан однос државе (закони, мере, стратегије, програми, политике, активности) у реализацији и ефективном остваривању социјално економских права.2 Без тог активног ангажмана и планског учешћа државе ова права није могуће остварити. За ефективно остваривање права на рав-ноправност полова и посебно за остваривање сета права која ближе регу-лишу садржај права на равноправност полова у појединим областима (рад, запошљавање, политика, образовање, породица, социјална заштита и др.) ове гаранције имају изузетан значај, нарочито у земљама транзиције. ––––––––––

1 У компаративној уставности нпр. Устав Шведске који у основним начелима пропи-сује да су „лично, економско и културно благостање појединца основни циљеви активности државне заједнице“ (члан 2 став 2);Устав Италије који у основним начелима утврђује да „Република признаје и гарантује неповредива права човека, било као појединца, било као члана друштвених организација у којима се развија његова личност, и захтева испуњење неопозивих дужности политичке, економске и друштвене солидарности“ (члан 2); Устав Пољске који у основним начелима прописује да је Пољска „демократска правна држава ко-ја остварује принцип социјалне правде“ (члан 2); Устав Русије у чијим основним начелима је записано да је Руска федерација „социјална држава чија је политика усмерена на ствара-ње услова који обезбеђују достојан живот и слободан развој човека“ (члан 7 став 1). Устав Србије изричито прописује да је социјална правда један од принципа на којима почива Ре-публика Србија (члан 1).

2 Устав Ирске у поглављу о социјалној политици изричито установљава ову обавезу државе: „Држава ће у пракси спроводити своју политику у правцу обезбеђења да сви грађа-ни, и мушкарци и жене, имају једнака права на адекватна средства која су им неопходна за живот, као и да у оквиру својих занимања могу прибавити довољно средстава за своје по-требе.“ (члан 45 став 2).


14

1.2 Политика једнаких могућности као обавеза државе

Политика једнаких могућности је општи институционални оквир који стоји на располагању држави, која уважава начело социјалне правде да предузима различите мере (закони, политике, стратегије и др.) у правцу ефективног остваривања равноправности жена и мушкараца као и сваке друге групе лица који су директно или индиректно нормативно или фак-тички дискриминисани. Смисао и сврха политике једнаких могућности је-сте да изгради претпоставке за такав друштвени контекст у коме ће бити могуће остварити нормативно прокламовану равноправност жена и му-шкараца. Посебне мере које држава предузуима су инструмент којим др-жава води политику једнаких могућности.

Зато је са становишта уставног гарантовања права на равноправност полова важно, још у основним начелима устава3 гарантовати равноправ-ност жена и мушкараца и обавезати државу да води политику једнаких мо-гућности и предузима посебне мере које су инструмент реализације поли-тике једнаких могућности.4

У уставу би требало користити недискриминаторну терминологију јер је то први, и често најједноставнији корак, којим држава изражава спремност да уважи и поштује начело равноправности полова. То је мол-гуће учинити на више начина: коришћењем и мушког (грађанин) и жен-ског (грађанка),5 коришћењем неутралне форме (свако/нико)6 или начел-ном уставном клаузулом која укључује коришћење оба рода.7 ––––––––––

3 Томе у прилог говори компаративна уставна пракса и међународни документи (чла-нови 3 и 4 Конвенције о елиминацији свих облика дискриминације жена; Завршни доку-мент IV Конференције ОУН о женама / Пекинг 1995; Повељу Европске безбедности, пара-граф 3; Декларацију о једнакости између жена и мушкараца као фундаменталном критери-јуму демократије, одељци А и Б /Истамбул 13 – 14 XI 1997; члан 16 Директиве Савета Европе бр. 78 од 27. XI 2000 и др.).

4 Нпр. Устав Шпаније у основним одредбама прописује да су „јавне власти дужне да унапређују услове да слобода и једнакост појединаца и група којима они припадају буду стварни и ефективни; да уклањају сметње које ускраћују или отежавају њихово пуно кори-шћење, као и да олакшају учешће свих грађана у политичком, економском, културном и со-цијалном животу“ (члан 9 став 2), као и Устав Аустрије који у основним начелима пропи-сује да се „савез, покрајине и општине старају о стварној равноправности жена и мушкара-ца нарочито у уклањању стварно постојећих неједнакости“ (члан 7 став 2). Устав Србије садржи ову гаранцију у члану 15 који прописује „Држава јемчи равноправност жена и му-шкараца и развија политику једнаких могућности“.

5 Нпр. Устав Естоније. 6 Видети документе Међупарламентарне уније – посебно План рада за кориговање са-

дашње неравнотеже између учешћа жена и мушкараца у политичком животу – тачка Б IV / Париз 1994) налажу да језик који се користи у законодавству не сме бити дискриминаторан


15

1.3 Однос међународног и унутрашњег права

Људска права су универзалне вредности које се штите не само пропи-сима унутрашњег већ у све већој мери и прописима међународног права. У новијој уставности универзалне гаранције људских права садржане у ме-ђународним документима о људским правима прихватају се и у унутра-шњем праву и гарантују уставом. Устав садржи више начела која регули-шу однос међународног и унутрашњег права и посебно статус међународ-них извора људских права у унутрашњем правном поретку.

За уставно регулисање равноправности полова однос међународног и унутрашњег права је посебно значајан, јер бројни акти међународног пра-ва регулишу и штите право на равноправност полова. Помињемо само не-колико основних уставних правила у овом контексту.

Начело непосредне примене међународног права (ратификованих кон-венција и општеприхваћених правила међународног права). Овде је нужно истаћи посебно значај експлицитног уставног правила по којем су нацио-нални судови обавезни да суде не само на основу и у оквиру устава и зако-на, већ и међународних уговора.8

Примат међународног права над унутрашњим правом и усаглашава-ње унутрашњег права са међународним стандардима.9 –––––––––– и препоручују државама да ревидирају уставе и елиминишу термине који теже заговарању полног стереотипа.

7 Пример такве клаузуле налазимо у Уставу Аустрије који у основним одредбама прописује да се „службене ознаке могу употребљавати само у облику који изражава пол њиховог носиоца. Исто важи и за титуле, академске степене и ознаке занимања“ (члан 7 став 3).

8 Нпр. Устав Пољске прописује да „ратификовани међународни уговор, по његовом објављивању у службеном гласилу (Дневник закона) постаје део националног правног по-ретка и непосредно се примењује“ (члан 91 став 1). Устав Србије не пружа јасан одговор на ово питање, јер су правила која се односе на ово питање противуречна и непотпуна. Тако „суд суди на основу Устава, закона, других општих аката ако је то предвиђено законом, оп-штеприхваћених правила међународног права и потврђених међународних уговора“ (члан 142 став 2); када су пак у питању поресуде Устав прописује да се „судске одлуке заснивају на Уставу, закону, потврђеном м еђународног уговору и пропису донетом на основу зако-на“ (члан 145 став 2), док су судије приликом суђења везане и „потчињене само Уставу и закону“ (члан 149 став 1).

9 Нпр. Устав Шпаније прописује да се „норме које се односе на основна права и сло-боде које Устав признаје, тумаче сагласно Свеопштој декларацији права човека и међуна-родним уговорима и конвенцијама којер се односе на ова питања, а које је Шпанија рати-фиковала“ (члан 10 став 2). Устав Србије начелно признаје примат међународних извора права над унутрашњим правом, али само када је у питању тумачење одредби о људским и мањинским правима, (члан 18 став 3) док опште правило о односу међународног и унутра-шњег права прописује да међународни извори (потврђени међународни уговори) морају бити у складу са Уставом (члан 16 став 2) и у складу са тим установљава надлежност


16

Право на заштиту људских права пред међународним телима која укључује два основна вида заштите: први, надзор (мониторинг) над оства-ривањем међународних стандарда људских права као обавезу државе са једне стране али и право других субјеката (нпр. НВО) да и сами надзиру остваривање права гарантованих међународним документима; и други ко-ји гарантује право појединца/појединке да се обрате међународним телима за заштиту људских права укључив и одговарајуће међународне судове.

Обавеза државе да гарантује и обезбеди примену одлука међународ-них тела које се односе на заштиту људских права. Уставом се експлицит-но дефинише обавеза државе (надлежних органа) да изврше одлуке међу-народних тела за заштиту људских права.10

Забрана ограничења права или слободе под изговором да нису зајемче-на уставом коју садрже неки устави,11 такође указује на примат међуна-родног над унутрашњим правом.

1.4 Непосредна примена устава

За статус права на равноправност полова као једног од основних људ-ских права као и људских права уопште посебно је важно којим се актом гарантује садржај одређеног права или слободе. Ако је тај садржај гаран-тован уставом тада су у питању основна или уставна права чију садржину законодавац нема право да регулише. Када се пак ради о правима чији са-држај устав не регулише непосредно, већ то препушта законодавцу тада су у питању законска, а не уставна права. Право на равноправност полова је једно од основних уставних права што одређује и статус и квалитет овог права у уставном систему, а посебно у систему заштите људских права.

У погледу чврстине уставних гаранција и третмана заштите уставна права имају ексклузивно место у каталогу људских права, јер законодавцу –––––––––– Уставног суда да оцењује сагласност потврђених међународних уговора са Уставом (члан 167 став 1 тачка 2).

10 Нпр. Повеља о људским и мањинским правима СРГ (члан 9 став 3). Устав Србије не садржи сличну одредбу, па се може поставити питање ко ће бити надлежан да спроведе одлуку међународних тела која одлучују о заштити људских права.

11 Нпр. Устав Словеније прописује да „ни једно људско право или слобода регулиса-на правним прописима важећим у Словенији, не могу бити ограничени под изговором да их овај Устав не признаје или да их признаје у мањем обиму“ (члан 15 став 5). У нашој уставности пример је Повеља о људским и мањинским правима СРГ која прописује да „ни-је допуштено ограничавање људских и мањинских права зајемчених општеприхваћеним правилима међународног права, међународним уговорима који важе у државној заједници и законима и другим прописима, под изговором да она нису зајемчена овом повељом или да су зајемчена у мањем обиму“ (члан 8).


17

није допуштено да регулише њихову садржину,12 док код законских права то није случај. Законодавац може да регулише само начин (поступак) ос-тваривања уставних права, док у случају законских права он има пуно уставно овлашћење да уреди не само поступак остваривања већ и садржи-ну права.

Законска права устав уређује само бланкетном нормом13 коју није мо-гуће непосредно применити, већ је потребно законом уредити садржај и домет сваког од оваквих права. У овом случају стварну садржину и квали-тет права дефинише закон, а како је закон знатно лакше изменити него што је то случај са уставом, статус права која регулише законодавац раз-ликује се од статуса права чију садржину дефинише устав. То се посебно односи на њихову стабилност као и заштиту.

За статус права на равноправност полова као једног у групи основних уставних права посебно су важне неке од следећих уставних гаранција:

Експрицитна уставна норма о непосредној примени уставних одредби о људским правима,14 посебно њихова непосредна примена пред судовима која укључује могућност и право суда да се у својој одлуци непосредно по-зове на уставну норм,у која гарантује одређено право или слободу.

Уставом прописан и регулисан систем заштите сновних уставних пра-ва посебно непосредна уставносудска заштита15 ових права пред устав-––––––––––

12 Нпр. Устав Словеније прописује да је „законом могуће прописати начин остварива-ња људских права и основних слобода ако Устав тако одређује или ако је то неопходно ра-ди саме природе појединачних права или слобода“ (члан 15 став 2); Устав Шпаније нпр. прописује да се „једино законом, који у сваком случају мора поштовати њихову битну са-држину, може регулисати вршење ових права и слобода“ (члан 53 став 1). Устав Србије утврђује да се „законом може прописати начин остваривања људских права само ако је то Уставом изричито предвиђено, или ако је то неопходно за остварење појединог права због његове природе, при чему закон ни у ком случају не сме да утиче на суштину зајемченог права“ (члан 18 став 2 in fine).

13 Нпр. уставна норма која гарантује право на заштиту здравља најчешће гласи „Га-рантује се заштита здравља у складу са законом“, или „Свако има право на заштиту здра-вља у складу са законом“.

14 Нпр. Устав Словеније прописује да се „људска права и основне слободе остварују непосредно на основу Устава“ (члан 15 став 1). Устав Србије садржи ову гаранцију: „Људ-ска и мањинска права зајемчена овим Уставом непосредно се примењују“ (члан 18 став 1), коју допуњује правило да се „Уставом јемче, и као таква, непосредно примењују људска и мањинска права зајемчена општеприхваћеним правилима међународног права, потврђеним међународним уговорима и законом“ (члан 18 став 2).

15 Нпр. у уставном систему Шпаније тужба д Ампаро (члан 161 став 1 тачка б). У ус-тавном систему Србије непосредна заштита људских права остварује се пред Уставним су-дом. Решења у Уставу Србије и у овом питању су непотпуна. Међу надлежностима Устав-ног суда (члан 167) не наводи се изричито ова надлежност, али Устав садржи одредбе о уставној жалби као инструменту који се може користити за заштиту људских права под условима прописаним Уставом (члан 170).


18

ним судом (или другим судским органим коме је поверено одлучивање о заштити уставности).

Уставом установљени инструменти непосредне уставносудске за-штите људских слобода и оправа (институт уставне жалбе).16

1.5 Одступања и ограничења људских права

Посебно осетљиво питање за статус права на равноправност полова и уставну заштиту овог права јесу ситуације у којима су могућа и допуштена одступања и ограничења од уставом гарантованих права. Због значаја који регулисање овог питања има за статус људских права оно је регулисано међународним документима о људским правима,17 док у унутрашњем пра-ву сам устав прописује режим одступања и ограничења људских права. Одступања и ограничења људских права гарантованих уставом допуштена су и уставна само у случају када до њих долази у уставом прописаним слу-чајевима, по уставом прописаном поступку и у уставом допуштеном оби-му. Услове под којима је ограничење или одступање допуштено прописује устав. Обим ограничења или одступања поставља начелно уставно прави-ло према коме је мерило допуштености ограничења постављено сврхом која се жели постићи ограничењем, са једне стране и проценом органа који о томе одлучује да ли се сврха могла постићи и са мањим ограничењем права. Сви други случајеви санкционишу се забраном. Поменута правила представљају забрану за државу, групу или појединце да предузму било коју радњу усмерену на укидање уставом зајамченог права или на његово ограничење веће од оног које устав дозвољава и по поступку који је у уставу прописан.

У међународним документима и компаративној уставности експли-цитно се прописује да мере одступања од уставом гарантованих права, чак и тада када се оне односе на права која је могуће ограничити или код којих је одступање допуштено, када су оне предузете на основу Устава, по уста-––––––––––

16 Нпр. у уставном систему Аустрије и Немачке то је институт уставне жалбе, у уста-вном систему Шпаније институт тужбе д Ампаро. Устав Србије изричито регулише само институт непосредне уставно судске заштите људских права. То је уставна жалба која се „може изјавити против појединачних аката или радњи државних органа или организација којима су поверена јавна ов лашћења, а којима се повређују или ускраћују људска или ма-њинска права и слободе зајемчена Уставом“ (члан 170), али не прецизира коме се ова жал-ба подности, нити међу надлежностима Уставном суда помиње надлежност везану за за-штиту слобода и права. На закључак да је Уставни суд надлежан да поступа и одлучује о непосредној заштити људских права упућује само чињеница да је одредба о уставној жалби систематизована у делу Устава који регулише статус Уставног суда.

17 Пакт о грађанским и политичким правима (члан 4).


19

вом прописаном поступку и када је обим одступања усклађен са сврхом због које је одступање прописано, не смеју имати за последицу дискрими-нацију засновану на раси, боји, полу, језику, вери или социјалном поре-клу.18 Дакле, мере одступања или ограничења било ког од уставном гаран-тованих права не смеју доводити до дискриминације између жена и му-шкараца.19

Напослетку, могуће је уочити да се нека од посебних права20 која представљају операционализацију начелно гарантованог права на равно-правност полова, налазе у групи тзв. апсолутно заштићених права која су изузета из режима ограничења или одступања и која ни под којим услови-ма не могу бити подвргнута ограничењу нити се од уставних гаранција ових права може одступити у било којим околностима.

1.6 Јемство стечених права

Међу општим уставним гаранцијама које се односе на људска права једна је посебно важна за очување квалитета и нивоа слобода и права које су већ биле достигнуте и ефективно коришћене. То је експлицитно уставно гарантовање заштите стечених права, као и садржаја, квалитета и обима који су та права имала како на нормативном плану тако и у реа-лизацији. За сет права која представљају посебне облике остваривања права на равноправност полова у појединим областима ова начелна уставна гаранција је посебно значајна. То се нарочито односи на права у сфери рада, образовања, запошљавања, заштите здравља, породичне од-носе, социјалну сигурност и др. То су уједно и области у којима су по-стојале и посебне подстицајне мере које држава (у складу са принципом социјалне правде) предузимала водећи политику једнаких могућности, а које су доприносиле ефективном остваривању равноправности жена и мушкараца. ––––––––––

18 Члан 4 став 1 Пакта о грађанским и политичким правима. Идентичну одредбу садр-жи и Устав Србије у члану 202 став 2.

19 Устав Пољске чак експлицитно забрањује било какав вид ограничења права „ис-кључиво због расе, пола, језика, вере, социјалног порекла, рођења или имовине“ (члан 233 став 2).

20 Нпр. у Уставу Србије међу апсолутно заштићеним уставним правима и гаранцијама су: забрана било ког вида изазивања и подстицања расне, националне, верске или друге не-равноправности, мржње и нетрпељивости (члан 48); право на закључење брака на основу слободне воље супружника (члан 62); слобода одлучивања о рађању (члан 63); сексуално и економско искоришћавање лица у неповољном положају које се сматра принудним радом (члан 26). Ове гаранције не подлежу ограничењима нити су у односу на њих одступања до-пуштена.


20

Ово је пример норме која се ретко среће у компаративној уставно-сти.21 Устав Србије јемчи очување нивоа стечених права и њихову зашти-ту. Норма је општа и односи се на сва људска и мањинска права22 и у том погледу разликује се од норме која је била узор овом решењу и односила се само на права националних мањина.23 Два су основна аргумента у при-лог становишту да је,у држави која поичива на принципоу социјалне прав-де, за заштиту права на равноправност полова изузетно важно експлицит-но уставно јемство стечених права. Први, да су та права грађани и грађан-ке већ ефективно користили па се тешко може бранити становиште према којем достигнути ниво слобода и права треба сужавати, и други, да су у зе-мљама транзиције управо ова права под ударом рестрикција и ограничења позивом на европске стандарде који су често испод већ достигнутих стан-дарда права у земљама које су на путу европских интеграција.

2. ОСНОВНА (УСТАВНА) ПРАВА

Сет основних људских права (уставних права) гарантује се уставом свим особама без дискриминације према полу. Овом приликом нема по-требе посебно елаборирати свако од права које припада категорији основ-них права (право на живот, слобода мисли, слобода савести, лична слобода и др.) будући да се уставом свако од ових права гарантује свакој особи под једнаким условима. Зато међу основним правима издвајамо само нека која се ближе и непосредније односе на равноправност грађана и грађанки као претпоставку остваривања свих основних људских права.

2.1 Равноправност жена и мушкараца и забрана дискриминације

Међу основним уставним правима гарантовање равноправности жена и

мушкараца представља основну претпоставку и услов остваривања свих других слобода и права. Примери компаративне уставности говоре да је ово питање у ––––––––––

21 Нпр. Устав Русије прописује да у „Руској федерацији не могу да се доносе закони који укидају или умањују права и слободе грађана“ (члан 55 став 2).

22 Члан 20 став 2 Устава Републике Србије прописује да се „достигнути ниво људ-ских и мањинских права не може смањивати“

23 Члан 57 Повеље о људским и мањинским правима, у поглављу у коме су система-тизована права и слободе националних мањина регулише ову питање на следећи начин: „Достигнути ниво људских и мањинских права, индивидуалних и колективних, не може се смањивати. Овим Повељом се не укидају нити мењају права и слободе стечена прописима који су се примењивали до ступања на снагу ове Повеље, као и права стечена на основу међународних уговора којима је СР Југославија приступила“.


21

уставима регулисано различито као и да у томе доминирају два приступа. Један је онај који принцип равноправности дефинише позитивно што се огледа у екс-плицитној гаранцији принципа равноправности. Други је онај који принцип равноправности дефинише само имплицитно, што се огледа у прописивању за-бране дискриминације засноване на било ком личном својству особе.

Гарантовање равноправности24 грађана и грађанки с обзиром на при-падност полу уједно укључује и брачни статус, породични статус, мате-ринство, родитељство и сексуалну оријентацију што је ближе регулисано међународним документима.25 Отуда се у компаративној уставности најче-шће експлицитно наводи само припадност полу, а ређе и сви различити облици у којима се фактички исказује припадност одређеном полу.

У неким уставним системима садржај уставне гаранције равноправно-сти с обзиром на припадност одређеном полу, дефинисана је уже. Устав не гарантује равноправност полова општом нормом, већ ближе дефинише подручје на које се односи гарантовање равноправности полова и тако ближе одређује садржај и квалитет права на равноправност полова. У ком-паративној уставности26 овај вид гаранција најчешће се садржински везује за правну једнакост и политичку равноправност.

Забрана сваке непосредне или посредне дискриминације на основу припадности одређеном полу такође је један вид гарантовања равноправ-ности полова. Као што се може запазити уставне гаранције равноправно-сти могу бити одређене само позитивно (јемство равноправности) или са-мо негативно (забрана дискриминације) или пак и позитивно и негативно.

Није сувишно гарантовати равноправност позитивном уставом нормом и уједно експлицитно уставом забранити сваку врсту дискриминације засно-ване на припадности одређеном полу. Одлучујући аргумент за овакав став је управо у томе што је на овај начин могуће уставом идентификовати основне видове кршења права на равноправност и забранити сваку врсту (непосред-––––––––––

24 У компаративној уставности ово право се гарантује и као право на равноправност (нпр. члан 3 став 2 Устава Немачке прописује да су „мушкарци и жене равноправни“) и као право на једнакост (нпр. члан 12 Устава Словачке). Следећи међународне стандарде треба јасно терминолошки одредити значење и садржај права које устав гарантује. Вредност која је предмет заштите је однос који држава има спрам субјеката – лица (грађана и грађанки) а који почива на њиховој равноправности. У овом случају гаранција се односи на равноправ-ност, а не на једнакост, јер међу половима постоје разлике. Устав, дакле, може гарантовати само равноправност, а не једнакост међу половима.

25 Конвенција о елиминисању свих облика дискриминације жена, члан 1. 26 Нпр. Устав Белгије гарантује „женама и мушкарцима равноправно коришћење њи-

хових права и слобода и, посебно, равноправни приступ изабраним и јавним функцијама“ (члан 11 додатак Уставу); Устав Швајцарске утврђује да „мушкарац и жена имају једнака права“ као и да се „законом обезбеђује њихова правна и стварна једнакост, пре свега у по-родици, образовању и раду“ (члан 8 став 2 чији рубрум је правна једнакост).


22

на и посредна)27 дискриминације. У случају када је норма о равноправности само позитивно формулисана њен садржај не прецизира видове дискрими-нације, што је веома важно за остваривање права на равноправност полова, и стога уставна норма у том сегменту остаје инсуфициентна.

У неким уставним системима у одредбама које се односе на забрану изазивања и ширења нетрпељивости и мржње приметно је да се ова за-брана односи само на угрожавање неких вредности које устав штити (при-падност одређеној раси или нацији) или слобода које гарантује (нпр. сло-бода вероисповести, слобода националног опредељивања, слобода поли-тичког опредељивања), али се изричито не забрањује изазивање и ширење нетрпељивости и мржње засноване на припадности одређеном полу. Наво-ђењем само неких личних својстава (раса, припадност одређеној нацији) или уверења (верска уверења) занемарују се остали, не мање важни обли-ци дискриминације која је заснована на личним својствима (нпр. боја ко-же, пол, године старости, психички или физички инвалидитет) или увере-њима (нпр. политичка уверења).28

Право на азил (уточиште) је право које гарантује већина устава. То је право које странци стичу под одређеним условима. Ове услове утврђује устав, а законодавцу се најчешће делегира да регулише поступак оствари-вања права на азил. Анализа уставних одредби у компаративној уставно-сти29 показује да, међу условима због којих странац може тражити уточи-ште, устави најчешће не наводе експлицитно прогон због припадности од-ређеном полу или другим својствима која се непосредно везују уз припад-ност полу (брачни статус, породични статус, материнство, родитељство, сексуална оријентација и др.)

То говори у прилог становишту према коме је приликом утврђивања разлога и основа по којима се може затражити и стећи азил због прогона, потребно укључити и припадност полу.30 ––––––––––

27 Чланови 1 и 2 Конвенције о елиминисању свих облика дискриминације жена. Устав Србије изричито забрањује „сваку дискриминацију, непосредну или посредну, по било ком основу, а нарочито по основу расе, пола, националне припадности, друштвеног порекла, рођења, вероисповести, политичког или другог уверења, имовног стања, културе, језика, старости и псифичког или физичког инвалидитета“ (члан 21 став 3).

28 Нпр. Устав Пољске (члан 33). Устав Србије је пример који то такође потврђује, јер експлицитно забрањује и сматра кажњивим „свако изазивање и подстицање расне, нацио-налне и верске неравноправности, мржње и нетрпељивости“, а све друге основе дискрими-нације наводи у општој одредби „друге неравноправности“ (члан 49).

29 Устав Мађарске нпр. утврђује да „Република Мађарска јемчи право азила сваком држављанину или лицу без држављанства кога у месту становања прогоне због расних, верских, националних, језичких или политичких разлога“ (параграф 65 став 1).

30 Устав Србије гарантује право азила странцима, а међу разлозима који су основ за сти-цање овог права је између осталог посебно наведен и „прогон због пола“ (члан 57 став 1).


23

Поменимо и то да се ова, могло би се рећи „систематска грешка“ у уставима када санкционишу деловање које је усмерено на кршење основ-ног уставног правила о равноправности полова, понавља и тада када устав утврђује разлоге за забрану рада политичке странке или било ког другог удружења31. Међу разлозима за забрану рада политичке странке не наводи се дискриминација према полу већ само расна, национална и верска мр-жња и дискриминација. Сличан пример налазимо и приликом навођења разлога за забрану деловања верских заједница,32 који укључују само ши-рење расне, националне и верске мржње и дискриминације, али не и дис-криминације према полу или према неком другом личном својству.

2.2 Једнакост пред законом

Иако гарантовање једнакости33 пред законом34 представља само једно од подручја на коме се исказује и оствар�