LA TEORA Y LA PRCTICA DEL SEGURO POR RECLAMACIN O SEGURO Claims MadeBernardo Botero Morales Cartagena, Colombia 22 y 23 de marzo 2012

ORIGEN DEL SEGURO POR RECLAMACIN O CLAIMS MADEDaos diferidos Siniestros tardos.Asbestosis, Agente Naranja, Talidomida DES , etc.

Configuracin del siniestro en el seguro de responsabilidad civil1984. Estados Unidos. Insurance Services Organization1995. Espaa Ley de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados de 1995

EL SEGURO POR RECLAMACIN O CLAIMS MADE EN LA LEGISLACIN COLOMBIANAAntecedentes y regulacin:Espaa Ley de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados de 1995.Presin del mercado internacional de reaseguros.Proyecto de ley para modificar los artculos 1036 y 1046 del C. de C.Ley 389 de 1997, Artculo 4.

LEY 389 DE 1997, ARTCULO 4 INCISO PRIMEROEn los seguros de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podr circunscribirse al descubrimiento de prdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compaa durante la vigencia, en el segundo, as se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciacin.

(Negrilla fuera del texto original)

LEY 389 DE 1997, ARTCULO 4 INCISO SEGUNDOAs mismo, se podr definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre y cuando la reclamacin del damnificado al asegurado o al asegurador se efecte dentro del trmino estipulado en el contrato, el cual no ser inferior a dos aos. (Negrilla fuera del texto original)

LA RETROACTIVIDAD Y EL PERODO ADICIONAL PARA NOTIFICACIONES EN LOS SEGUROS CLAIMS MADEPerodo de retroactividadVigencia originalPerodo adicional para notificaciones

VIABILIDAD JURDICA DE LAS DENOMINADAS CLUSULAS SUN SETLas denominadas clusulas sun set que se han venido incluyendo en algunas plizas de seguro de responsabilidad civil otorgadas, bajo la modalidad de seguro por ocurrencia dejan, ampliamente desprotegido al asegurado en la medida en que, este se encuentra altamente expuesto a que, por razn de un hecho generador de dao, del cual pueda desprenderse responsabilidad a su cargo, llegare a ser presentada reclamacin por el perjudicado, una vez vencido el lapso de dos aos establecido en el artculo 4 inciso segundo de la Ley 389 de 2012. Dichas plizas, sin embargo, realmente forman parte de la modalidad de seguros claims made. Por lo dems, si bien la cobertura otorgada bajo las mismas puede en principio considerarse excesivamente restringida, lo cierto es que se encuentran a nuestro juicio ajustadas a la ley, en la medida en que son expedidas con arreglo a lo consignado en el artculo 4 inciso segundo de la Ley 389 de 2012.

VIABILIDAD JURDICA DE LOS SEGUROS CLAIMS MADE SIN RETROACTIVIDAD NI PERODO ADICIONAL PARA NOTIFICACIONESAl tenor de lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 4. de la ley 389 de 1997, no es viable legalmente para el asegurador circunscribir la cobertura otorgada bajo las plizas claims made a hechos ocurridos y reclamados durante la vigencia del seguro, pues el asegurador debe, por razn de no incluir en la pliza retroactividad de cobertura para hechos eventualmente generadores de responsabilidad, ocurridos con anterioridad a la iniciacin de la vigencia del seguro, otorgar cobertura para las reclamaciones del damnificado al asegurado o al asegurador, que se efecten dentro de un trmino adicional estipulado en el contrato, el cual no deber ser inferior a dos aos.

PLIZAS CLAIMS MADE AND REPORTEDLas denominadas plizas claims made and reported son plizas en que se exige para que exista cobertura que, adems de que la reclamacin del perjudicado al asegurado sea presentada dentro de la vigencia del seguro, la misma sea a su vez reportada por el asegurado a la aseguradora, igualmente dentro de la vigencia del seguro o en un termino adicional, normalmente no superior a tres meses.

VIABILIDAD JURDICA DE LAS DENOMINADAS PLIZAS CLAIMS MADE AND REPORTED

Dicha estipulacin claramente contraviene, a nuestro juicio, dos normas de carcter imperativo relativas al contrato de seguro, a saber:Primera:El artculo 1131 del Cdigo de Comercio que define el riesgo

Segunda:El artculo 1076 del Cdigo de Comercio que establece las obligaciones del asegurado o del beneficiario en caso de siniestro

EN SNTESIS:El seguro claims made con retroactividad nicamente es viable en Colombia a la luz de lo dispuesto por el artculo 4 inciso primero de la Ley 389 de 1997.

El seguro sun set es una modalidad de seguro claims made viable en Colombia a la luz de lo dispuesto por el artculo 4 inciso segundo de la Ley 389 de 1997.

El seguro que ampare bajo la condicin de que el hecho ocurra y la reclamacin se presente en la vigencia original de la pliza no es legalmente viable en Colombia.

El seguro claims made and reported no es legalmente viable en Colombia.

Primera:El artculo 1131 del Cdigo de Comercio que define el riesgo

Segunda:El artculo 1076 del Cdigo de Comercio que establece las obligaciones del asegurado o del beneficiario en caso de siniestro

EL SEGURO POR RECLAMACIN O CLAIMS MADE EN LA PRCTICA ASEGURADORA.La forma precaria y ciertamente deficiente como en nuestro medio se encuentra regulado el seguro por reclamacin o claims made hace en principio factible el otorgamiento bajo el seguro de responsabilidad civil, de una cobertura que se encuentre lejos de consultar adecuadamente las necesidades de proteccin del asegurado.

En la prctica, es preciso reconocerlo, los clausulados de un nmero importante las plizas de seguro de responsabilidad civil que operan en Colombia bajo la modalidad de claims made, contienen clusulas y provisiones que buscan ofrecer soluciones razonablemente adecuadas a las falencias que ms comnmente se anotan a dicho sistema de aseguramiento.

PERIODO DE RETROACTIVIDADEn nuestro concepto el seguro por reclamacin o claims made puro es el que simplemente substituye, sin limitacin alguna, el criterio de ocurrencia dentro del trmino de vigencia de la pliza del evento fuente de la responsabilidad materia de cobertura, como elemento generador del derecho a la indemnizacin, por el criterio de reclamacin presentada o claims made.En la prctica, dependiendo de las caractersticas y experiencia del asegurado, es normalmente viable obtener en el mercado asegurador cobertura pura o sea cobertura claims made o por reclamacin, con un perodo de retroactividad ilimitado, o al menos con un periodo de retroactividad en ningn caso inferior a la fecha de vigencia de la pliza claims made o por reclamacin que por primera vez hubiese tomado el asegurado.

EJEMPLO DE PLIZAS OFRECIDAS EN EL MERCADOCompaa A5. 28. Perodo de retroactividadSignifica la fecha a partir de la cual se entendern amparados los Siniestros ocurridos que el asegurado no haya conocido o debido conocer a la Fecha de Continuidad.Compaa B9. Fecha de RetroactividadEs la fecha a partir de la cual deben haber sido realizados los Actos Incorrectos objeto de la cobertura. No sern objeto de cobertura aquellos Actos Incorrectos realizados con anterioridad a esta fecha.

PERIODO ADICONAL PARA NOTIFICACIONESEs el perodo durante el cual si el tomador, el asegurado o el asegurador, decidieren revocar o no renovar el contrato, el tomador o el asegurado pueden, dentro de un trmino contractualmente definido, solicitar la extensin de la cobertura por un perodo adicional, normalmente de dos aos, durante el cual se mantenga vigente el seguro respecto de reclamaciones que llegaren a ser presentadas en dicho lapso adicional, siempre y cuando correspondan a hechos ocurridos durante el perodo de vigencia de la pliza o en el trmino de retroactividad convenida en la misma.El otorgamiento de la cobertura adicional dentro de los trminos aqu consignados ser obligatorio para la aseguradora, con sujecin a algunas condiciones, siempre y cuando se cancele la prima correspondiente a dicha extensin, la cual debe haber sido pactada al inicio de la vigencia original de la pliza, conjuntamente con los dems trminos y condiciones de la misma.

EJEMPLOSCompaa A5.26. PERIODO ADICIONAL PARA NOTIFICACIONESSignifica el periodo de tiempo elegido, segn lo establecido en las Condiciones Particulares, inmediatamente posterior al vencimiento de la Vigencia durante el cual podr notificarse por escrito a La Compaa la existencia de una Reclamacin presentada por primera vez durante dicho periodo por Actos Incorrectos cometidos con anterioridad al vencimiento de la Vigencia del seguro.

EJEMPLOS

Compaa B11. PERIODO ADICIONAL PARA NOTIFICACIONESEl perodo a que se refiere el numeral 2 de la Seccin VI de la presente pliza, durante el cual, an cuando la Vigencia de la pliza hubiese expirado, la Entidad Tomadora podr notificar a (nombre de la aseguradora) cualquier Reclamacin presentada por primera vez en contra de los Asegurados por un Acto Incorrecto que se encuentre cubierto por la misma y que haya ocurrido despus de la Fecha de Retroactividad de la Cobertura estipulada en las Condiciones Particulares de la pliza y antes de la expiracin o revocacin de la Vigencia del contrato.

NOTIFICACIN DE EVENTOS O CIRCUNSTANCIAS QUE PODRAN DERIVAR EN RECLAMACIONESConsiste en que cualquier evento o circunstancia conocido por el asegurado durante la vigencia de la pliza o en el lapso adicional para notificaciones y ocurrido durante el perodo de vigencia de la pliza o el lapso adicional de retroactividad establecido en la misma, del cual se tenga una razonable expectativa de que pudiese en el futuro, una vez vencida la vigencia de la cobertura otorgada, derivar eventualmente en una reclamacin, pueda ser notificado por el tomador o el asegurado al asegurador, incluyendo en el respectivo reporte informacin razonablemente precisa. La citada notificacin, realizada en los trminos aqu descritos, obliga al asegurador a mantener la cobertura vigente y a realizar las indemnizaciones a que hubiere lugar, con arreglo a los trminos y condiciones de la pliza, sin importar la poca en que, con posterioridad al vencimiento de la cobertura inicial o del perodo extendido de reporte, sea presentada la reclamacin por el damnificado.

EJEMPLOS

Compaa A6.2. OBLIGACIONES DE LOS ASEGURADOS EN CASO DE CONOCIMIENTO DE CIRCUNSTANCIALas Personas Aseguradas tienen el derecho de notificar cualquier circunstancia que pudiera dar lugar a una Reclamacin. En ese caso la Persona Asegurada deber suministrar informacin, documentos y pruebas para establecer que las circunstancias podrn razonablemente dar lugar a una Reclamacin.

En el caso de que La Compaa acepte la notificacin de circunstancias, cualquier Reclamacin relacionada con estas circunstancias que surja con posterioridad a la notificacin ser considerada hecha en la primera fecha de notificacin de esta circunstancia.

EJEMPLOS

Compaa B12. RECLAMACION()Respecto de hechos constitutivos de un eventual Siniestro que los Asegurados hubiesen conocido e informado por escrito a (nombre de la aseguradora) durante la Vigencia de la pliza o del Perodo Adicional para Notificaciones, de los que razonablemente se espere que pudieren dar origen a una Reclamacin y que efectivamente den con posterioridad origen a la misma, sta se considerar presentada en el momento en que tales hechos hayan sido informados por primera vez, siempre que la informacin suministrada a (nombre de la aseguradora) especifique con claridad los motivos para prever que la Reclamacin ser presentada, con indicacin detallada de las razones para ello, as como de fechas, circunstancias y personas involucradas.

EN SINTESIS:Normalmente en una pliza otorgada bajo la modalidad de seguro por reclamacin o claims made resulta procedente y es factible obtener:Cobertura para Perodo de Retroactividad;

Cobertura para Perodo Adicional para Notificaciones. Esta extensin de cobertura, en criterio del suscrito, es de la esencia del seguro claims made.

Cobertura para notificacin de eventos o circunstancias que podran derivar en reclamaciones. Esta extensin de cobertura, en criterio del suscrito, es de la esencia del seguro claims made.

ADVERTENCIAEn lo referente a los seguros de responsabilidad profesional mdica y en general de responsabilidad de las instituciones de la salud, para las cuales suele otorgarse indistintamente cobertura tanto bajo la modalidad de ocurrencia como bajo la modalidad de reclamacin o claims made, es menos frecuente la inclusin, cuando se otorgan bajo la modalidad de claims made, de las clusulas o provisiones adicionales a que hemos hecho alusin. Similar situacin se presenta respecto de la cobertura de responsabilidad que se suele otorgar bajo las plizas de infidelidad y riesgos financieros. No sucede igual en lo tocante con las plizas de responsabilidad civil para directores y administradores, las cuales son sin excepcin otorgadas bajo la modalidad de claims made.

COROLARIOEl denominado seguro de responsabilidad civil por ocurrencia con clusula sun set pertenece, a la categora de plizas claims made o por reclamacin con perodo adicional para notificaciones, perodo que segn quedo visto no puede ser inferior a dos aos. En tal virtud es imperativo que bajo dicho seguro, en atencin a la naturaleza misma de la cobertura otorgada, el tomador, asegurado o beneficiario, as no se consigne expresamente en la pliza, tengan las facultades mnimas de: Solicitar y obtener cobertura para Perodo Adicional para Notificaciones.Solicitar y obtener cobertura para notificacin de eventos o circunstancias que podran derivar en reclamaciones.Todo, naturalmente, dentro de las reglas que rigen el otorgamiento de dichas coberturas.

MUCHAS GRACIAS