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CASO ARBITRAL: TOP SPORT INTERNATIONAL S.A - MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SANSEBASTIAN

LAUDO ARBITRAL

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

TRIBUNAL ARBITRAL:

SECRETARIA ARBITRAL:

Top Sport Intemational S.A. (en adelante. TopSport. el Demandante o el Contratista)

Municipalidad Distrital de San Sebastián (enadelante. la Municipalidad, el Demandado o laEntidad)

Dr. Patrick Hurtado Tueras(Presidente)Dr.Miguel Grau Quinteros [Árbitro)Dr. Jenri DennisApalO Arrambide (Árbitro)

Carla De LosSantosLópez

Resolución N° 10

EnLima,a los 17díasdel mes de enero del año dos mil catorce, el TribunalArbitral,luego de haber realizado las actuaciones arbitrales de conformidad con la ley ylasnormasestablecidas por laspartes, escuchados losargumentos sometidos a suconsideración y deliberado en torno a las pretensiones planteadas en lademanda y contestación de la demanda, por unanimidad, dicta el siguientelaudo para poner fin a la controversia planteada:

1. EXISTENCIADELCONVENIO ARBITRALE INSTALACiÓN DELTRIBUNALARBITRAL.

1. ElConvenio Arbitral.Estácontenido en la Cláusula Décimo Sexta del Contrato N° 121-2012-GM-MDSS,[en adelante, el Contrato) suscritoel31 de agosto de 2012.

2. Instalación del Tribunal Arbitral.El 16 de mayo de 2013, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación delTribunal Arbitral. En esta Audiencia se dictaron las reglas que regirían eldesarrollo del presente arbitraje.

11. NORMATlVIDAD APLICABLEAL ARBITRAJE

3. Conforme a lo establecido en el acta de instalación, son de aplicación alpresente arbitraje, las reglas establecidas en el Acta de Instalación, en sudefecto, lo dispuesto por la Ley, su Reglamento aprobado medianteDecreto Supremo N° 184-2008-EF(en adelante el Reglamento) y el DecretoLegislativoN° 1071[en adelante, la Ley),que norma el arbitraje.

111. DEMANDA

4. ElDemandante, mediante escrito de fecha 03 de junio de 2013,presentó sudemanda arbitral contra la Entidad dentro del plazo establecido para talesefectos y formuló lasSiguientepretensiones:

Primera Pretensión Principal

Que, el Tribunal Arbitral declare nula y sin efecto legal la resolución delContrato W 121-20121-GM-MDSSdecretada por la Municipalidad, medianteResoluciónde Gerencia W 499-GM-2012-MDSS-SGde fecha 4 de diciembrede 2012,notificada a Top Sport mediante Carta N° 65-AL-GA-MDSS-2012dela misma fecha, recibida el día 6 de diciembre de 2012,en razón a haber

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sido resuelto con posterioridad a la techa que fue extendida el Acta deEntrega N° 011-12/26, mediante la cual la Municipalidad declaró laconformidad de la entrega del suministro, servicio de instalación ydemarcación de 448m2 de pisoAdvance en buenas condiciones de uso.

Segunda Pretensión Principal

Que, como consecuencia de la declaración de nulidad de la resolución delContrato N° 121-2012-GM-MDSS,el TribunalArbitral ordene a la demandadaque pague la suma de SI. 146,944.00(ciento cuarenta y seismil novecientosy cuatro y 00/100 nuevos soles), que constituye el monto pactado por laventa e instalación de 448 m2 de pavimento deportivo de caucho naturalvulcanizado marca Mondo, modelo de Advance de 8 mm, más los interesesque correspondan, calculados hasta la fecha de su pago efectivo, deconformidad con lo dispuesto por el artículo 48 de la Leyde Contratacionesdel Estadoy por el artículo 181del Reglamento de la Leyde Contratacionesdel Estado.

Tercera Pretensión Principal

Que, el Tribunalordene a la Municipalidad demandada restituya la suma deSI. 14,694.40(catorce mil seiscientosnoventa y cuatro y 40/100nuevos soles)más los interesesque correspondan, en razón a la indebida ejecución de laCarta fianza N°0011-0377-9800110376-95emitida por el Banco Continental afavor de la Municipalidad como garantía de fiel cumplimiento, en razón ahaber sido solicitada su ejecución con posterioridad a la fecha en que fueextendida el Acta de EntregaN° 11-12/26,mediante la cual la Municipalidaddeclaró la conformidad de la entrega de suministro,serviciosde instalación ydemarcación de 448m2 de pisoAdvance en buenas condiciones de uso.

Cuarta Pretensión Principal

Que, el Tribunal ordene a la Municipalidad pague la suma de SI. 10,000.00(diezmil y 00/100nuevos soles)por concepto de indemnización por daños yperjuicios causados por la arbitraria decisión de resolver el contrato, luegoque la demandante había cumplido la prestación a su cargo y por elperjuicio causado al solicitar la ejecución de la carta fianza entregadacomo garantía de fiel cumplimiento, a pesar de que ya había cumplido conla obligación contractual, conforme consta en el Acta de Entrega N° 011-12/26.

Pretensión Accesoria a todas las Pretensiones

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Que, se le condene a LaMunicipalidad al pago total de losgastos arbitrales,incluyendo honorarios de los árbitros y demás gastos que se deriven delpresente arbitraje.

Antecedentes comunes a todas las pretensiones

El Demandante indica que las controversias que se someten al presentearbitraje provienen de la arbitraria e ineficaz resolución del Contrato N° 121-2012-GM-MDSS(en adelante, el Contrato) derivado de la AdjudicaciónDirecta Selectiva W 099-CEP-MDSS-2012,para la "adquisición de pavimentodeportivo de caucho natural para la obra SECFUN0135:mejoramiento delosservicioseducativos de la I.EN°51022Diego QuispeTitodel distritode SanSebastián", celebrado entre Top Sport y la Municipalidad Distrital de SanSebastián.

Indica el Demandante que con fecha 15 de agosto de 2012 les fueotorgada la buena pro, suscribiéndoseel Contrato con fecha 31 de agostode 2012 y fijándose en el mismo un plazo de 59 días calendario para laentrega e instalación de 448m2de pavimento deportivo de caucho naturalvulcanizado marca Mondo, modelo Advance de 8mm.

Enla fecha indicada, se suscribióel Contrato y se cumplió con la entrega dela carta fianza de fiel cumplimiento por el monto solicitadoperfeccionándose de esta manera el Contrato entre ambas partes. ElContrato establecía que la prestación debía cumplirse en un plazo de 59díascalendario contados desde el día siguientede la suscripcióndel mismo.

Señala el Demandante que, por suparte, la obligación de la Municipalidadera pagar a Top Sport la suma de SI. 146,944.00"en el plazo de 10 díascalendario luego de la recepción formal y completa de la documentacióncorrespondiente, según lo establecido en el artículo 181del Reglamento dela Leyde Contrataciones del Estado."

ElDemandante indica que para la correcta instalación del pavimento debíatenerse en cuenta, entre otras consideraciones importantes, la definición delcolor del material y la correcta instalación del pavimento deportivo sobre unterreno nivelado. Eneste sentido, mediante carta de fecha 3 de setiembrede 2012 dirigida a la señora Bertha Herrera Mamani, en su condición deGerente de Administración de la Municipalidad, TopSport indica que solicitódefinir los colores del piso de caucho materia del Contrato, indicándole a laencargada que mientras no elijan loscolores, los plazosdebían suspendersepues se encontrarían en la imposibilidad de colocar la orden de compra asuproveedor.

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10. Señala el Demandante que el día 11 de setiembre se les comunicó laelección de colores Verde Norte (L-42)y Azul Royal (L73). colores que luegoserían variados mediante carta de fecha 12 de octubre a Maple Oscuro(L92) y Gris Claro (L70). Es decir, recién el 12 de octubre de 2012 eligendefinitivamente los colores que hoy lleva el piso de caucho del coliseo.

11. Asimismo, señala el Demandante que con fecha 24 de octubre de 2012,entregó el material contratado y que las guías de entrega fueronrefrendadas por la residente de obra el 27 de octubre. Siendo ello así, confecha 26 de octubre de 2012, mediante carta dirigida a la Gerencia deAdministración, se solicitó la ampliación de plazo hasta el 4 de diciembre de2012.

Primera Pretensión Principal

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ElDemandante indica que, conforme a lo establecido por el artículo 175°delReglamento la entidad contaba con diez (10) días hábiles para resolver lasolicitud de ampliación, es decir que habiendo presentado su solicitud el 26de octubre de 2012, el plazo para resolver y notificar la decisióncorrespondiente venció el 13 de noviembre de 2012, teniendo en cuentaque el 2 de noviembre fue declarado feriado nacional para el sectorpúblico. Sin embargo, recién el día 14 de noviembre, vencido el plazo,fueron notificados mediante Carta Notarial 020-2012-GM-MDSS con lanegativa extemporánea de aceptar la solicitud de ampliación de plazo,aduciendo que "la supuesta causal materia de la presente ha sido atendidaen fecha 27 de octubre de 2012, fecha en la cual se hizo entrega del terrenoal Señor Jorge Cairo quien verifico las condiciones del terreno, no habiendoobservaciones al respecto".

En consecuencia. señala el Demandante que por la falta de respuestaoportuna de la Municipalidad, el plazo contractual había quedadoampliado hasta el 4 de diciembre de 2012.

Asimismo, señala que el 14 de noviembre de 2012, fue notificado con laCarta Notarial N° 021-2012-GM-MDSS,en la cual la Municipalidad requiere,en un plazo de 5 días hábiles, el cumplimiento de las obligacionescontractuales bajo apercibimiento de resolver el contrato, de conformidadcon los alcances de los artículos 168, 169Y 170del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado.

Indica el Demandante que el 16 de noviembre de 2012, mediante acta, sedeja constancia de la entrega de terreno, dicha acta fue suscrita por laIngeniera Katherine Arias Valencia, en su condición de Residente de Obra.

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16. Con fecha 22 de noviembre de 2012, señala el Demandante que laMunicipalidad remite la Carta N° 062-2012-AL-GA-MDSS -es decir seis (6)después de haber entregado el terreno y ocho (8) días después de haberlesrequerido el cumplimiento del Contrato en un plazo de cinco (5) días, plazoeste último que habría vencido el 21 de noviembre de 2012- indicando queluego de evaluar su solicitud de ampliación de plazo y la presentación delformato silencio administrativo, presentado el 15 de noviembre de 2012,dichos documentos habrían sido desestimados por no estar de acuerdo a lanormatividad de contrataciones del Estado.

17. El Demandante señala que el 26 de noviembre de 2012, mediante Acta deEntrega N° 11-12/26, suscrita por la Ingeniera Residente, el Ingeniero HerberDarwin Gutiérrez Vallejo y el Contratista, se declara la conformidad de laentrega del suministro, servicio de instalación y demarcación de 448 m2 depiso Advanced en buenas condicione de uso.

18. No obstante lo anterior, mediante Carta N° 65- AL- GA- MDSS-2012recibida 7de diciembre de 2012, la Municipalidad les notificó la Resolución deGerencia Municipal N° 499- GM- 2012- MDSS- SG por la que se decideresolver el Contrato y ratificar en todos sus extremos las cartas notariales W021 y 022.

19. Al respecto, el Demandante indica que mediante Carta de fecha 10 dediciembre de 2012, dirigida a la Municipalidad, manifestaron que laresolución del Contrato resultaba improcedente por cuanto la empresa, a lafecha de emisión y recepción de la misma, había cumplido con todas susobligaciones derivadas del Contrato, conforme se acredita con el acta derecepción sin observaciones emitida por la misma Municipalidad el 26 denoviembre de 2012.

20. El Demandante señala que su pretensión consiste en que se declare laineficacia de la resolución del Contrato, pues esta resolución se efectuóluego del cumplimiento de la prestación a su cargo por lo que no cabíaresolver el Contrato.

Segunda Pretensión Principal

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21. ElDemandante indicó que la segunda pretensión consiste en que se ordenea la demandada pagar la suma de SI. 146,944.00 (ciento cuarenta y seismilnovecientos cuarenta y cuatro y 00/100 nuevos sales), lo cual constituye elmonto pactado por la venta e instalación de 448 m2 de pavimentodeportivo de caucho natural vulcanizado marca Mondo, modelo Advancede 8mm, más los intereses que corresponda, de conformidad con el artículo48 de la Ley de Contrataciones del Estado y por el artículo 181 delReglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. L.

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22. El Demandante señala que su empresa cumplió oportunamente con laprestación a su cargo, conforme a lo establecido en el Contrato N" 121-20¡2-GM-MDSS,sin embargo, la Municipalidad bajo pretexto de la resolucióncontractual y no obstante existir pruebas contundentes y suficientes queacreditan el cumplimiento de la prestación, a la fecha no ha cumplido consu obligación de pago.

Tercera Pretensión Principal

23. El Demandante señala que su tercera pretensión es que se les restituya lasuma de SI. 14,694.40, monto de la carta fianza que la Municipalidad demanera arbitraria, injustificada a ilegal requirió al Banco Continental. a pesarque ya se había cumplido con su obligación contractual.

24. Señala el Demandante que la ejecución en el momento en que fuesolicitada resultaba improcedente e indebida por cuanto conforme loestablece el artículo 164° del Reglamento, la garantía de fiel cumplimientosolo es ejecutable cuando la resolución por la Entidad es por causasimputables al contratista o por un laudo arbitral consentido y ejecutado.

Cuarta Pretensión Principal

25. El Demandante manifiesta que la arbitraria decisión de la Municipalidad deresolver el Contrato ha causado daños a su imagen, así como su prestigiofrente al Sistema Financiero. Esto ha provocado un antecedente negativoen el record crediticio y ante sus clientes debido a que dicha resolución deContrato se encuentra registrada en el SEACE.

Fundamentos de Derecho

El Demandante sustenta su demanda en los dispuesto por la clausuladécimo sexta del Contrato, el artículo 48 de la Ley de Contrataciones delEstado (Decreto Legislativo N° 107), los artículos 164, 175 Y 181 del DecretoSupremo 084-2004-PCM y supletoriamente en lo dispuesto por los artículos1219° inciso 1. 1361° Y 1321° del Código Civil. conforme al desarrolloefectuado en el respectivo escrito de demanda.

IV. CONTESTACiÓN DE DEMANDA Y RECONVENCiÓN

27. Mediante escrito presentado el ¡2 de julio de 2013, la Municipalidad cumpliócon contestar la demanda dentro del plazo establecido para tales efectos.

28. La Municipalidad manifestó que con fecha 31 de agosto de 2012, sesuscribió el Contrato para la adquisición de 448 m2 de Pavimento Deportivo

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I • • #

de Caucho Natural marca MONDO, modelo ADVANCE, de 8 mm, por unmonto ascendente a SI. 164,944.00, para la obra "Mejoramiento de losServicios Educativos de la I.E.N° 510022 Diego Quispe Tito, del Distrito de SanSebastián" .

29. Asimismo, indica la Municipalidad que se le entregó como garantía de fielcumplimiento, la Carta fianza NO0011-00377-9800110376-95 emitida por elBanco Continental por la suma de SI. 14,694.40.

30. Por otro lado, señala que el plazo para la entrega del bien adquirido era decincuenta y nueve (59) días calendario, contados desde el día siguiente dela suscripción del Contrato; en consecuencia, la fecha máxima de entregaera el 29 de octubre de 2012.

31. ElDemandado señala que mediante Carta de fecha 26 de octubre de 2012,Top Sport solicitó a la Gerencia de Administración la ampliación del plazohasta el 04 de diciembre de 2012, solicitud que fue atendida medianteCarta N° 020-2012-GM-MDSS, en la que se les comunicó la improcedenciade su solicitud de ampliación.

32. Señala el Demandado que mediante Carta Notarial N° 021-2012-GM-MDSS,le requiriÓ al Contratista para que, en un plazo de cinco (5) días, cumpla consus obligaciones contractuales, bajo apercibimiento de resolver el Contrato,de conformidad con los artículos 168°, 169°Y 170° del Reglamento.

33. En este punto, el Demandado precisó que el Contratista pretendesorprender al Tribunal ya que después de haber hecho incurrir en error tantoal Supervisor como a la residente de obra, hizo generar un documentodenominado "Acta de Entrega de Terreno", como si se tratara de uncontrato de ejecución de obra.

Señala que la mencionada Acta de Entrega de Terreno no es undocumento válido puesto que, primero, se trata de un contrato deadquisición de bienes y, además, que ya se encontraba como nuevoresidente de la obra, el Arquitecto Kengy Mikio Arestegui Motohasl.designado como tal mediante Resolución de Alcaldía N° 427-A-MDSS-2012-SG, de fecha 15 de noviembre de 2012.

35. Siendo ello así. indica el Demandado que notificó la Resolución de GerenciaMunicipal N° 499-GM-2012-MDSS,a través de la cual se resuelve el Contrato.

36. Respecto a la pretensión referida a que se declare nula y sin efecto legal laresolución del Contrato efectuada por la Municipalidad, el Demandadoseñaló que el Contratista solicitó a la Gerencia de Administración la

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ampliación de plazo hasta el 4 de diciembre de 2012,mediante carta defecha 26de octubre de 2012.

37. En vista de ello, señala el Demandado que remitió la Carta Notarial 020-2012-GM-MDSS,comunicando la improcedencia de la solicitud.Dicha cartafue entregada notarialmente en fecha 12de octubre de 2012aunque tengafecha de recepción el 14 de noviembre de 2012. No obstante ello, elContratista pretende hace valer como fecha de notificación el 14 denoviembre [día 11, supuestamente), considerando que la solicitud deampliación de plazo es de fecha 26 de octubre de 2012,conforme a loprecisado por el artículo 175° del Reglamento, la Municipalidad habríaresueltola solicitud en fecha 09 de octubre de 2012,considerando el plazode 10días regulado por la norma y agregando el termino de tres (3) díasadicionales por distancia, por lo que el Demandante fue notificado válida yoportunamente.

38. Siendo ello así, indicó el Demandado que el Contratista fue notificadodentro del plazo de ley y dejó consentir la improcedencia de la ampliaciónde plazo puesto que no inició ni conciliación ni arbitraje dentro del plazoprevisto.

39. Por otro lado, el Demandado señaló que mediante Carta Notarial N° 021-2012-GM-MDSS,la Municipalidad requirió al Contratista, el cumplimiento desusobligaciones contractuales dentro del plazo de cinco (5) días hábilesdespués de recibida la carta. Es así que la Municipalidad resuelve elContrato mediante Resolución de Gerencia Municipal N° 499-GM-2012-MDSS,por la causal contenida en el numeral 1° del artículo 168 delReglamentode la Leyde Contrataciones del Estado.

40. El Demandado indicó que quedaba claramente fundamentada lalegalidad y procedencia de la resolución del Contrato efectuada por laMunicipalidad.

Respectoa la que se le restituyala sumade SI. 14,694.40más losinteresesenrazón de la indebida ejecución de la carta fianza, el Demandado señalóque se procedió a ejecutar la carta fianza conforme a lo dispuestopor elprimerpárrafo del artículo 170°del Reglamentode la Leyde Contratacionesdel Estado.

42. Respecto al pago de la suma de SI. 10,000.00por concepto deindemnización por daños y perjuicios, el Demandado señaló que no hainejecutado alguna obligación sino que fue el Contratista quien tras suincumplimiento generó perjuiciosa la Entidad.

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43. Asimismo. el Demandado señaló que a efectos de la procedencia de unaindemnización debe de existir una relación de causalidad entre el actuarimputable y el hecho dañoso y debe probarse el daño que se alega y queen el presente caso se solicita una indemnización sin fundamentar ni probarel lucro cesante ni el daño emergente.

V. FIJACiÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS

44. Mediante Resolución N° 5 de fecha 31 de julio de 2013 se establecieron lossiguientes puntos controvertidos:

• Determinar si corresponde o no declarar nula y sin efecto legal laresolución del Contrato N° 121-2012-GM-MDSS decretada por laMunicipalidad mediante Resolución de Gerencia N° 499-GM-2012-MDSS-SG.

• Determinar si corresponde o no ordenar a la Municipalidad Distritalde San Sebostián pague a favor de Top Sport International S.A., lasuma de SI. 146,944.00 más los intereses que correspondancalculados hosta la fecha de su pago efectivo, por concepto delmonto pactado por la venta instalación de 448 m2 de pavimentodeportivo de caucho natural vulcanizado marca Mondo, modeloAdvanced de 8 mm.

• Determinar si corresponde o no declarar que la MunicipalidadDistrital de San Sebastión restituya a Top Sport International S.A. lasuma de SI. 14,694.40,más los intereses que correspondan, en razóna la indebida ejecución de la Carta Fianza N° 0011-0377-9800110376-95 emitida por el Banco Continental a favor de la Municipalidadcomo garantía de fiel cumplimiento.

• Determinar si corresponde o no que la Municipalidad Distrital de SanSebostián pague a favor de Top Sport International S.A. la suma deSI. 10,000.00por concepto de indemnización por daños y perjuicios.

• Determinar a quién y en qué porción corresponde el pago de losgastos arbitrales, costos y costos resultantes del arbitraje.

VI. ALEGATOS ESCRITOS Y AUDIENCIA DE INFORMES ORALES

45. Mediante Resolución N° 5 de fecha 31 de julio de 2013, se otorgó a laspartes un plazo de cinco (5) días hábiles, contados a partir del día siguiente

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46. Mediante escritos presentados el 14 y 19 de agosto del 2013, Top Sport y laMunicipalidad, respectivamente, presentaron susalegaciones finales.

47. Mediante Resolución NO 7 de fecha 1 de octubre de 2013, se citó a laspartes a Audiencia de Informes Orales para el día viernes 18 de octubre de2013 a las 17:30 horas.

48. Con fecha 18 de octubre de 2012, se llevó a cabo la Audiencia de InformesOrales con la asistencia de ambas partes.

VII. PLAZO PARA LAUDAR

49. Mediante Resolución N° 8 de fecha 22 de noviembre de 2013, el TribunalArbitral fijó el plazo para laudar en treinta (30) días hábiles, prorrogables porun término de treinta (30) días hábiles adicionales.

50. Finalmente, mediante Resolución N° 9 de fecha 2 de enero de 2014. seprorrogó el plazo para laudar en treinta (30) días hábiles adicionales devencido el término original.

CONSIDERANDOS:

1. Antes de entrar a analizar la materia controvertida, corresponde confirmar losiguiente: (i) que el Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con elconvenio arbitral suscrito por las partes; (ii) que en momento alguno seimpugnó o reclamó contra las disposiciones de procedimiento dispuestas enel Acta de Instalación; (iii) que el Contratista presentó su demanda dentrode los plazos dispuestos; (iv) que el Demandado fue debidamenteemplazado con la demanda y ejerció plenamente su derecho de defensa;(v) que las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos susmedios probatorios, así como tuvieron la facultad de presentar alegatos osolicitar el uso de la palabra para informar ante el Tribunal Arbitral; y, (vi) que.el Tribunal Arbitral ha procedido a laudar dentro de los plazos aceptados porlas partes.

2. Por otro lado, este Tribunal Arbitral conviene en precisar que el análisis que acontinuación se efectúa se limita a las pretensiones formuladas, teniendopresente los argumentos y medios probatorios presentados por las partes, asícomo el respeto al derecho de defensa e igualdad procesal que han tenidoambas partes durante el desarrollo del presente proceso arbitral.

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Siendo que el presente arbitraje es uno de derecho, corresponde al TribunalArbitral pronunciarse respecto de cada una de las pretensiones formuladasteniendo en cuenta el mérito de la prueba aportada al proceso

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determinar, en base a la valoración conjunta de ella, las consecuenciasjurídicas que, de acuerdo a derecho, se derivan para las partes en funciónde lo que haya sido probado o no en el marco del proceso, Debedestacarse que la carga de la prueba corresponde a quien alega undeterminado hecho para sustentaro justificaruna determinada posición, demodo que logre crear certeza en el juzgador respecto de tales hechos,

4. Asimismo,debe tenerse en cuenta, en relación a las pruebas aportadas alarbitraje que en aplicación del Principiode "Comunidad o Adquisición de laPrueba", las pruebas ofrecidas por laspartes, desde el momento que fueronpresentadasy admitidas como medios probatorios, pasaron a pertenecer alpresente arbitraje y, por consiguiente, pueden ser utilizadas para acreditarhechos que incluso vayan en contra de los interesesde la parte que laofreció. Elloconcuerda con la definición de dicho principio que estableceque:

"1..,) la actividad probatoria no pertenece a quien la realiza, sino, por elcontrario, se considera propia del proceso, por lo que debe tenérsele encuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho a que serefiere, independientemente de que beneficie o perjudique los interesesdela parte que suministrólosmedios de prueba o aún de la parte contraria. Laprueba pertenece al proceso y no a la parte que propuso o loproporcionó"¡

5. Efectuadas estas precisionesa continuación se procederá al análisisde laspretensiones recogidas en los puntos controvertidos fijados en el presentearbitraje.

Análisis del Primer Punto Controvertido:Determinar si corresponde o no declarar nula y sin etecto legal la resolucióndel Contrato NO 121-2012-GM-MDSS decretada por la Municipalidadmediante Resolución de Gerencia N° 499-GM-2012-MDSS-SG.

6. ElTribunalArbitral ha ponderado ampliamente los argumentos presentadospor las partes sobre esta pretensión a lo largo del presente arbitraje, asícomo losmediosprobatorios actuados.

7. Espreciso dejar establecido que el presente análisisestá en el marco de loque se ha planteado como pretensión y fijado como punto controvertido,conforme lo han aceptado laspartes.

8. En tal sentido, se procederá a determinar si la Entidad estaba legitimadapara resolverel Contrato.

1 TARAMONA H" José Rubén. Medios Probatorios en el Proceso Civl. Ed.: Rodhas 1994, pág. 35.

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9. Enprimer lugar, se verifica que la Entidad, mediante Carta Notarial N° 021-2012-GM-MDSS,recibida el 14de noviembre de 2012,otorgó al Contratistaun plazo de cinco (5) días hábiles con la finalidad que cumpla con lainstalación del Pavimento Deportivo contratado; bajo apercibimiento deresolverel resolverel Contrato.

Por medio de la presente, me dinjo a usted para requenrle se sirva atender la prestación del biaInstalación del Pavimento deportivo de caucho natural vulcanizado marca MONDO modelo advanee de 8 mm parla obra "Mejoramiento de los servicios Educativos dsla lE N051022 Di~o Quispe Ttito del Distrito de San Sebastiánsegún clausulas contractuales del ContratoN'121.2012-GA.MDSSen techa31 de agostodel 2012.

Por lo expuesto, se le hace el requerimIentopara que dentro del plazo de O, D:AS H BlLES de larecepción de la presente cumpla con las obligaciones contractuales del caso bajo apercibimiento deResolver el Contrato N'121.2012.GA.MOSS,por causa atnbulble al contratista de conformlded a los alcances delarticulo 168, 169 Y sin perjuicio de aplicar los alcances del articulo 170 del Reglamento de la Ley d I

Conúatllcionss del Estado.

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11.

Asimismo,de lo expuesto por las partes se verifica que mediante Carta N°65-AI-GA-MDSS-2012,recibida el 6 de diciembre de 2012, la Municipalidadnotificó al Contratista la Resoluciónde Gerencia Municipal NO499-GM-2012-MDSS-SGde fecha 4 de diciembre de 2012por la que decide resolver elContrato.

Sin embargo, de acuerdo al Acta de Entrega de la Instalación del PisoAdvance de fecha 26 de noviembre de 2012, para diciembre de 2012-fecha en que se le notifica al Contratista la resolución del Contrato-, elContratista habría cumplido la instalación del pavimento deportivo, sinobservación ni' objeción alguna, por el contrario, se habría otorgado laconformidad de la entrega del suministro, servicio de instalación ydemarcación de 448m2 de pisoAdvance y en buenas condiciones de uso,conforme severifica de la respectiva acta;

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ACTA DE ENTREGA DE LA INSTALACION DEL PISOADVANCE DE 8mm.

Siendo las 09:30 Hrs. del día 26 de Noviembre del 2012 • se reunieron en el Coliseo

deportivo de la I.E. 51022 DIEGOQUISPETITOdel dlstrtto de san Sebastlón de la Reglón

Cusca la Ing. Kather1ne Arias Valencia ( ResIdente de Obra) por la Muntdpaltdad

Dlstrttal de San SebastlAn. Cusco y los Srs.. Técnicos especialistas Edward Zevallos y

Palermo Mtjahuanga por parte de la Empresa Top SPOrt Intemational S.A., con la

flnalidad de hacer un recorrido de inspecdón técnica de la culminación de los trabajosde instalación del pavtmento deportivo Advance de 8 mm. y hacer entrega del materialdebidamente instalado y demarcado.

En señal de conformtdad de la entrega del suministro, servicio de Instalación ydemarcación de 448 m2 de piso Advance y en buenas condiciones de uso, se ftrma laSiguiente acta.

se adjunta Manual de mantenimiento.

Ahora bien. la Municipalidad manifestó que el cargo de residente de la obraya no lo tenía la ingeniera Katherine Arias Valencia. pues se cambió deresidente mediante Resolución de Alcaldía N° 427-A-MDSS-2012-SGde fecha15 de noviembre de 2012. designándose al arquitecto Kenyi Mikio AresteguiMotohas!.

Tor SPORT INTERNATIONAL S.A.

MTecnico Edwaro Zevallos s.

TOP SPORT INTERNATIONAL S.A.

~Tecni~aennoMijahuanga.

MUNICIPALIDAD DISTRIT AL DE SAN SEBASTIAN

SEBASTIAN

13. Sobre el particular. este Tribunal Arbitral advierte que la Municipalidad señalóen el numeral 2.6 de su escrito de demanda que se pretendió sorprendertanto al Supervisor como al Residente de Obra al hacerlos emitir un acta deentrega de terreno:

2.6. Es necesario adarar. se/'k), ~denle que, In conll1llltist8 P'f""IBnde SOIpf"ender l!lI todos yn

que después de haber hee"lOincurrir en &nOr tanto .1 supe~ como e la rustder'ltede

obra, hqo genel'8r un doco.InenlD det1omlnado -Acta de Enlnlogo de Teneno~. como si se

tretenll de un contnltD de ejectJd6n de obre, cuando es ~nte que _ tretll d. un

contrato de adgulak:!ón es. bien•• , situación que debe 56' conl5kterada al O'lOl'1'MN1to delaudar.

14

14. Con ello, para este colegiado, la Municipalidad estaría reconociendo alresidente de obra que estuvo en el acto de entrega de terreno -ingenieraKatherine AriasValencia- ; no obstante, posteriormente cuestionaría el cargode dicho residente, pues habría sido cambiado por el arquitecto KenyiMikioArestegui Motohasi.

15, Dicha contradicción en los argumentos expuestos por la Municipalidad nocrea convicción en este Tribunalde que efectivamente hubo un cambio enel cargo de residente, más aún si no obra en autos documento alguno queacredite que el cambio de residente efectuado mediante Resolución deAlcaldía N° 427-A-MDSS-2012-SGfue debidamente notificada y/o informadoal Contratista.

16. Definido lo anterior, cabe señalar que la Entidad debe obrar dentro delmarco de la Buena Fe,de acuerdo al segundo párrafo del artículo 46°y delnumeral bJdel artículo 4° de la Leyde Contrataciones del Estado.

"Artículo 4.- Principios que rigen las contratacionesl...}b} Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos decontratación de las Entidad estarán sujetos a las reglas de honradez,veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. l...}"

17.

18.

19.

"Artículo 46°._ De las responsabilidades y sancionesl...}En caso que las normas permitan márgenes de discrecionalidad para laactuación del servidoro funcionario, éste deberá ejercerla de acuerdo a losprincipios establecidos en el articulo 4° del presente Decreto Legislativo. l...}"

Lo anteriormente expuesto se condice con el artículo 1362°del Código Civilque establece: "Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarsesegún las reglas de la buena fe y común intención de las partes."

Estecolegiado verifica que a la fecha de notificación de la resolución delContrato, el Contratista ya había cumplido con la prestación a su cargopues había entregado el pavimento deportivo conforme se advierte delActa de Entrega de fecha 26 de noviembre de 2012.

Siendo ello así,el TribunalArbitral aprecia que la resolución del Contrato porparte de la Entidad contraviene la doctrina de losActos Propios.

15

"nadie puedeha generado

20. Según dicha doctrina.injustificadamente. cuandocomportamiento futuro"2.

variar deen otros la

comportamientoexpectativa de

21. La base para el reconocimiento de la doctrina de los Actos Propios laconstituye el artículo 1362° del Código Civil3• que consagra la vigencia delprincipio general de la buena fe. así como la doctrina peruana4 yjurisprudencia que se ha pronunciado en ese sentidos.

22. Cabe señalar que. en el ámbito del Derecho Administrativo, la legitimidadde actuación administrativa no sólo se mide por su sometimiento a la ley sinopor su conformidad con el ordenamiento jurídic06•

23. Asimismo. se reconoce que: "00./0 doctrina de los actos propios. que es unamás de las múltiples derivaciones del principio de la buena fe. debe serIeexigida con mayor énfasis a la administración pública".7

24. En ese sentido. se señala que. en la medida que el principio general de labuena fe forma parte del ordenamiento jurídico peruano. el ejercicio delpoder público y. en particular. el de potestades administrativas. no puededesconocer sus exigencias e implicancias. Nadie podría sostener que alEstado le es lícito actuar de modo desleal. defraudando expectativas que suactuación ha podido generar en su contraparte y. tinalmente. generandoinseguridad en el tráfico jurídic08.

2lÓPEZ MESA, Marcelo. La doctrina de los actos propios en la jurisprudencia. Buenos Aires: Edición Depolma.1997.

;]Articulo 1362°,-Los contratos deben negociorse. celebrarse y ejecutarse según las regios de lo bueno fe y común intención delas partes.

4 En ese sentido, ver: BULLARD GONZÁLES. Alfredo. Los fantasmas sí existen: Lo Doctrino de los Actos Propios. En:tuset Véritas N° 40, 2010. pp. 54~55.FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ. César Aníbal. Lo Doctrina de los Actos Propios ysu apUcación en la Legislación Peruano. En: Revisto Jurídico del Perú Año UV, N° 58. setiembre -octubre 2004.p. 200 y TANTAlEÁN ODAR. Reynaldo Mario. La Invocación de la propia torpeza, la buena fe. los actospropios y la nulidad negocial. En: Revista de Análisis Especializado de Jurisprudencia. Tomo 3. Setiembre 2008.p.87.

5 Como ejemplo pueden consultarse: la CAS NO.1322-2oo6 Puno. del6 de noviembre de 2006; la CAS NO.15Q.2004Arequipa. del 22 de julio de 2005; la CAS No.3104.2006 la libertad. del 3 de mayo de 2007; la CAS NO.2208-2005 lima. del 16 de julio de 2005.

6 Artículo 3".- Requisitos de validez de los actos administrativosSon requisitos de validez de los actos administrativos:

2. Objeto o contenido.- los actos administrgtivos deben expresar su respectivo objeto. de tal modo quepueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará o lo dispuesto en elordenamiento jurídico, debiendo ser lícito preciso, posible física y jurídicamente. y comprender loscuestiones surgidas de la motivación. (El subrayado es nuestro)

7 GORDillO. Agustín, Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 3, El acto administrativo. lOa ed, Buenos Aires:Fundación de Derecho Administrativo. 2011. p.VIlI-11

8 ARRIETA PONGO. Alejandro, Estudio comparativo de los alcances de la Doctrina de los Actos Propios frente al /'"Principio de Protección de lo Confianza legitimo. En: Ita lus Esto.Edición W 7. 2011. p. 45-46. ?

" ~.

25. Para la aplicación de la doctrina de los Actos Propios. la doctrina hareconocido que tienen que concurrir los siguientes requisitos9:

• Una conducta relevante dentro de una determinada relación osituación jurídica;

• Un intento de ejercer una pretensión. dentro de esa misma relación osituación jurídica, en contradicción con la conducta anterior (laconducta relevante o conducta inicial); e

• Identidad de partes y unidad de situación o relación jurídica:

26. Respecto al primer requisito, la conducta relevante efectuada por la Entidadconsta de la recepción del pavimento deportivo sin efectuar observaciones,dando su entera conformidad. En este punto cabe indicar que para efectosdel presente análisis lo transcendental es que la Entidad aceptó elpavimento sin objeción, independientemente del plazo contractualestipulado.

27. Respecto al segundo requisito, la pretensión que se ejerce en contradiccióncon la conducta anterior, es la resolución del Contrato, mediante la cual laEntidad resuelve por un incumplimiento por parte de la Contratista.

28. Respecto al tercer requisito, la conducta relevante y la conducta que serealizó en contradicción con la anterior, fueron realizadas por la misma parte(la Entidad), frente a la misma contraparte (la Contratista), sobre la mismasituación jurídica [respecto del Contrato).

29. En vista de lo anterior, el presente supuesto de hecho cumple con losrequisitos previstos para la aplicación de la doctrina de los Actos Propios.

En ese sentido, para el Tribunal arbitral, el hecho de que se reciba elpavimento deportivo sin objeción o reserva alguna, son actos quegeneraron en el Contratista una situación de confianza en cuanto a que elcumplimiento de las prestaciones a su cargo todavía le iba a generarutilidad para la Entidad.

31. Asimismo, cabe señalar que, ante el supuesto cumplimiento tardío delContratista, si bien la Entidad tenía la facultad de resolver el Contrato, dichaparte aceptó la ejecución de la prestación a cargo del Contratista, norechazó la entrega del pavimento deportivo ni planteó una objeción adicha entrega.

32. En ese sentido, la Entidad no puede desconocer que, previo a la resolucióndel Contrato, se haya recibido el pavimento deportivo: ya que, de lo

9 BORDA. Alejandro. la Teoría de los Actos Propios, 4G edición. Buenos Aires: Abeledo-Perrat, 2005. p. 71.

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contrario, estaría actuando de modo desleal, contraviniendo sus propiosactos.

33. En ese sentido, la Entidad no puede ignorar la expectativa razonable que sucomportamiento generó en la Contratista al aceptar el pavimento deportivosin objeción o reserva alguna, independientemente del plazo contractualestipulado.

34. Además, cabe señalar que, en el marco de las contrataciones públicas, separte de la base que los contratos se suscriben para cumplirse y se suscribenpara la satisfacción del interés público, buscando su conservación. Por loque, se reconoce que:

" ... cuando se produce incumplimiento por parte del contratista lo esencialno es castigar al contratista por sus fallas o sustituir el cumplimiento delcontrato por una indemnización pecuniaria, sino asegurar la satisfacción delinterés público comprometido en cada contrato que se expresa en larealización efectiva de una obra, de un servicio o de un suministro. En síntesis,lo que realmente importa en el campo administratívo es el cumplimientoefectívo, específico, concreto y determinado del contrato o suministro deque se trate." 10

35. Asimismo, a criterio del Tribunal Arbitral, el cumplimiento tardío de lasobligaciones por parte del Contratista no le ha causado a la Entidad unaimposibilidad de satisfacer su interés, siendo que la Entidad ha aceptado laprestación a cargo del Contratista.

36. La Entidad no rechazó la supuesta entrega tardía, por lo que se entiendeque la misma aceptó dicha entrega, dando por satisfecho su interés.

37. Esen ese sentido que para este colegiado, la Entidad dio por cumplidas lasobligaciones a cargo del Contratista, al aceptar el pavimento deportivo. Porlo que, se puede concluir que, con dicha aceptación y sin perjuicio delalegado retraso incurrido por parte de la Contratista, ésta si resultó deutilidad para la Entidad.

38. Por las consideraciones anteriores, este Tribunal es de la oplnlon que laEntidad no puede resolver Contrato por incumplimiento del Contratista puesen su oportunidad aceptó la prestación a su cargo sin reparo alguno, siendoque ha visto satisfecho su interés.

39. Más aun cuando la doctrina reconoce que:

10 MARTlN TIRADO, Richard y Jorge Danós Ordónez. Consecuencias de la ejecución tardío o parcial por causaimputable 01 contratista, {en línea]. Disponible en la Web:

"""_oo"ooo.~m~m=m~'OO""~:~"""O"O"M",,",,mo_;:y

•

"La resolución sólo opera cuando ya no es posible el cumplimiento tardío delcontrato, es decir cuando el incumplimiento injustificado del contratista hafrustrado el interés de la Administración contratante para satisfacer lafinalidad pública perseguida con el contrato. "11 [Elsubrayado es nuestro)

40. En tal sentido, y siendo que se ejecutó la prestación a cargo del Contratista,generándose un beneticio en favor de la Entidad satisfaciendo dicho interés,corresponde dejar sin efecto la resolución del Contrato N" 121-2012-GM-MDSSdecretada por la Municipalidad mediante Resolución de Gerencia N°499-GM-20 12-MDSS-SG.

Análisis del Segundo Punto Controvertido:Determinar si corresponde o no ordenar a la Municipalidad Distrital de SanSebastián pague a favor de Top Sport International S.A. la suma de SI.146,944.00, más los intereses que corresponda calculados hasta la fecha desu pago efedivo, por concepto del monto padado por la venta instalaciónde 448 m2 de pavimento deportivo de caucho natural vulcanizado marcaMondo, modelo Advanced de 8 mm.

41. En los considerandos anteriores, este colegiado ha determinado que elContratista ejecutó la prestación a su cargo entregando el pavimentodeportivo objeto del Contrato N° -2012-GM-MDSS, viéndose satisfecho elinterés de la Entidad, pues no se planteó objeción alguna.

42. Siendo ello así. corresponde que la Entidad cumpla con la contraprestaciónpactada por el pavimento deportivo adquirido.

43. Sobre el particular, la cláusula Tercera del Contrato establece que el montocontractual asciende a SI. 146,944.00, siendo ello así. corresponde que laEntidad pague a favor de Top Sport la suma de SI. 146,944.00.

44. Respecto a los intereses, corresponde ahora determinar si éstos se handevengado, y de ser así. a qué tasa y desde cuándo.

45. Al respecto, el particular, el segundo párrafo del artículo 181del Reglamentode la Ley de Contrataciones establece:

"Artículo 181.- Plazos para pagos( ...)En caso de retraso en el pago, el contratista tendrá derecho al pago deintereses conforme a lo establecido en el artículo 480 de la Ley, contandodesde la oportunidad en que el pago debió efectuarse."

11 MARTIN TIRADO, Richard y Jorge Danós Ordónez. Op. Cit.

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46. Asimismo, el artículo 48 de la Ley de Contrataciones del Estado establece:

"Artículo 48.- Intereses y penalidadesEn caso de atraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que se deba acaso fortuito o fuerza mayor, ésta reconocerá al contratista los intereseslegales correspondientes (.. .)"

47. De las normas antes referidas se advierte que la Municipalidad deberápagar al Contratista los respectivos intereses legales, contando desde laoportunidad en que el pago debió efectuarse. Para este colegiado.considerando que el 26 de noviembre de 2012 se emitió un acta dando laconformidad de la entrega del suministro, servicio de instalación ydemarcación del piso Advance en buenas condiciones de uso, correspondeque se reconozcan los intereses legales desde dicho fecha.

48. Por todas las consideraciones anteriores. corresponde declarar que laMunicipalidad Distrital de San Sebastián pague a favor de Top Sportlnternational S.A., la suma de SI. 146,944.00, más los intereses legalescontando desde la oportunidad en que el pago debió efectuarse hasta lafecha efectiva de pago, por concepto del monto pactado por la ventainstalación de 448 m2 de pavimento deportivo de caucho naturalvulcanizado marca Mondo, modelo Advanced de 8 mm.

Análisis del Tercer Punfo Controvertido:Determinar si corresponde o no declarar que la Municipalidad Distrital deSan Sebastián restituya a Top Sport International S.A. la suma de SI. 14,694.40,más los intereses que correspondan, en razón a la indebida ejecución de laCarta Fianza N° 0011-0377-9800110376-95 emitida por el Banco Continental afavor de la Municipalidad como garantía de fiel cumplimiento.

Respecto a la ejecución de garantías, en específico respecto a la ejecuciónde la garantía de fiel cumplimiento, el artículo 164 del Reglamento deContrataciones y Adquisiciones del Estado establece:

"Artículo 164.- Ejecución de garantíasLas garantías se requerirán a simple requerimiento de la Entidad en lossiguientes supuestos:( ...)2. La garantía de fiel cumplimiento y la garantía adicional por el montodiferencial de propuesta se ejecutarán. en su totalidad. sólo cuando laresolución por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable alcontratista, haya quedado consentida o cuando por laudo arbitralconsentido y ejecutoriado se declare procedente la decisión de resolver elcontrato (.. .)"

20

•

50. Siendo ello así y considerando que este colegiado ha dejado sin efecto laresolución del Contrato planteada por la Municipalidad, considerando queel Contratista sí cumplió con entregar el pavimento deportivo satisfaciendoel interés de la Entidad, corresponde que la Municipalidad restituya a TopSport International SA la suma de SI. 14,694.40por la indebida ejecución dela Carta Fianza N" 0011-0377-9800110376-95 emitida por el BancoContinental.

51. Respecto a los intereses, corresponde ahora determinar si éstos se handevengado, y de ser así, a qué tasa y desde cuándo.

52. El artículo 1242° del Código Civil señala que el interés es compensatoriocuando constituye la contraprestación por el uso de dinero o de cualquierotro bien. Esmora torio cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en elpago. El artículo 1245° del Código Civil señala que cuando deba pagarseinterés sin haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el interés legal. Elartículo 1246° añade que si no se ha convenido interés moratorio, el deudorsólo está obligado a pagar por causa de mora el interés compensatoriopactado y, en su defecto, el interés legal.

53. En el presente caso nos encontramos ante la existencia de interesesmoratorios, y no compensatorios, pues el reconocimiento del monto de SI.14,694.40se origina en la indebida ejecución de la carta fianza por parte dela Municipalidad. Debiendo aplicarse intereses mora torios, de acuerdo a lasnormas citadas, corresponde reconocer el interés legal.

54. Para la determinación de la fecha de la intimación en mora, a partir de lacual se devengan los intereses mora torios, se debe tener en cuenta loseñalado por el artículo 1334°del Código Civil, según el cual:

"Artículo 1334°.- En las obligaciones de dar sumas de dinero cuyo montorequiera ser determinado mediante resolución judicial. hay mora a partir dela fecha de la citación con la demanda (.. .j".

55. Dado que en el presente caso nos encontramos ante una obligación cuyomonto requiere de determinación por el juez o tribunal arbitral, los interesesse devengarían desde la citación con la demanda. No obstante, teniendoeste proceso carácter arbitral, no existe propiamente una citación con lademanda.

21

56. Sobre el particular la Octava Disposición Complementaria de la Ley deArbitraje dispone que:

"Para los efectos de los dispuesto en los artículos 1334° y 1428° del CódigoCivil, la referencia a la citación con la demanda se entenderá referida en

fr

materia arbitral a la recepción de la solicitud para someter la controversia aarbitraje. "

57. Siendo ello así, los intereses se devengarán desde la fecha de recepción dela solicitud de arbitraje.

58. En consecuencia, este Tribunal considera que la Municipalidad debe pagaral Contratista intereses moratorios, con la tasa de interés legal, a partir de lafecha de notificación de la solicitud de arbitraje hasta la fecha efectiva depago.

59. Por las consideraciones anteriores, corresponde declarar que laMunicipalidad Distrital de San Sebastián pague a favor de Top SportInternational S.A., la suma de SI. 14,694.40,más los intereses legales partir dela fecha de notificación de la solicitud de arbitraje hasta la fecha etectivade pago, en razón a la indebida ejecución de la Carta Fianza N° 0011-0377-9800110376-95emitida por el Banco Continental a favor de la Municipalidadcomo garantía de fiel cumplimiento.

Análisis del Cuarto Punto ControvertidoDeterminar si corresponde o no que la Municipalidad Distrital de SanSebastián pague a favor de Top Sport International S.A. la suma de SI.10,000.00 por concepto de indemnización por daños y perjuicios.

60. En este punto, en primer lugar, es preciso identificar que el Demandantesolicita una indemnización por daño emergente.

22

63.

A fin de poder resolver este punto controvertido, este Tribunal Arbitral debedeterminar primero si lo solicitado por el Demandante se ha generado deuna responsabilidad contractual o de una extra contractual, a efectos depoder resolver si se cumplieron con los requisitos de la responsabilidad civilcorrespondiente.

Como se tiene conocimiento, la responsabilidad contractual se activa antela infracción de un contrato válido o, es aquella que resulta delincumplimiento de una obligación nacida de un contrato. Ésta comprendedos partes: Una de ellas es la reparación del daño y la segunda es laindemnización por los perjuicios ocasionados. Así, el artículo 1321° delCódigo Civil señala lo siguiente: "Queda sujeto a la indemnización de dañosy perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable oculpa leve".

Asimismo, debe tenerse en cuenta que para que se configure laresponsabilidad contractual, debe de cumplirse con lo siguiente: Primero,debe existir un contrato válidamente celebrado, el cual debe ser eficaz;

f;7

23

64.

65.

66.

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69.

segundo, debe producirse un incumplimiento absoluto o relativo de lasobligaciones por parte del deudor, incumplimiento que debe ocasionar undaño; tercero, debe existir una relación de causalidad entre elincumplimiento del deudor y el daño ocasionado al acreedor; y cuarto,deben configurarse los factores de atribución subjetivos y objetivos.

Enel caso de la responsabilidad extracontractual, ésta se determina cuandose produce un daño a un tercero con el cual no existe vinculo contractual.Así. los elementos de la responsabilidad civil extra contractual surgen de lossujetos de esta responsabilidad: la víctima, el perjudicado por el daño (o suscausahabientes): y el responsable, autor culpable o doloso de los hechos. Elelemento objetivo lo configura el daño y el elemento subjetivo lo integra laculpa y la negligencia, el descuido, la ignorancia o la imprudencia sin deseode causar el perjuicio,

Adicionalmente, es necesario señalar que para este tipo de responsabilidaddebe haber primero un daño causado; segundo, la existencia de la relaciónde causalidad entre la conducta del agente y el daño causado a la víctimay los actos de atribución (subjetivos u objetivos).

Así tenemos que entre ambos tipos de responsabilidad civil es fundamentalel daño (acto) causado. Si el daño causado no existe no hayresponsabilidad contractual ni extracontractual. el daño es el que identificalas responsabilidades; en el campo extra contractual el daño es a cualquierpersona, mientras en el contractual el daño es siempre al acreedor. Por otraparte, en la responsabilidad extracontractual se regula la doctrina de lareparación integral del daño que existe. Espor ello que en este campo seindemnizan todos los daños causados a la víctima; mientras que en elámbito contractual no se reparan, en principio, todos los daños, solamentese reparan aquellos que sean consecuencia directa del incumplimiento deldeudor.

Ahora bien, hay que tener presente que el monto indemnizatorio en elcampo extra contractual no depende de la culpabilidad del autor del acto,mientras que en el campo contractual el monto depende del daño y laculpabilidad del deudor, pues será mayor si es producto de culpa grave odolo, y será menor si es producto de culpa leve.

Luego de haber señalado lo antes indicado, este Tribunal Arbitral advierteque la pretensión de indemnización se configura en una responsabilidad civilcontractual.

En efecto, el Tribunal Arbitral, luego de un análisis ha concluido que lo que elDemandante está pretendiendo es evidentemente una indemnización porlos supuestos daños y perjuicios que le estaría ocasionando el proceder de la

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demandada; daños que, como se ha indicado, serían, de probarse,claramente originados por el incumplimiento de 110Municipalidad de pagarla contraprestación a su cargo y por haber ejecutado indebidamente lacarta fianza de fiel cumplimiento.

70. Ahora bien, habiendo ya determinado que la presente solicitud deindemnización se genera de una supuesta responsabilidad civil contractual,queda por determinar quién debe probar el incumplimiento, el daño y si elmismo se encuentra probado en el presente proceso.

71. En esa línea, el artículo 13310del Código Civil señala lo siguiente: "La pruebade los daños y perjuicios y de su cuantía también corresponde o/perjudicado por /0 inejecución de la obligación o por cumplimiento parcial,tardío o defectuoso".

72. Con lo antes trascrito, queda claro que quien tiene la carga de la pruebasegún el artículo 13310 del Código Civil, es quien afirma que ha sidoperjudicado por la inejecución de la obligación contractual. Asimismo, sedesprende del mismo artículo que quien solicita una indemnización debeprobarlo. Así, y estando a lo indicado, queda claro, en primer término, queen el presente caso arbitral. quien tiene la carga de probar si se le provocóun daño por alguna inejecución en las obligaciones contractuales es elDemandante.

73. Ahora bien, en el presente proceso, el Demandante no ha probadosuficientemente los daños o perjuicios sufridos, si bien existe un actoantijurídico, no se cumplido con demostrar el perjuicio o daño, la culpa y elnexo causal de la responsabilidad.

En ese sentido, este Tribunal Arbitral considera que no corresponde que sereconozca en el presente proceso, el pago de daños y perjuicios.

Análisis del Quinto Punto ControvertidoDeterminar a quién y en qué porción corresponde el pago de los gastosarbitrales, costas y costos resultantes del arbitraje.

75. En cuanto a costas y costos se refiere, el artículo 730 del decreto LegislativoN° 1071, que norma el Arbitraje, dispone que para imputar o distribuir loscostos del arbitraje, el tribunal arbitral tendrá en cuenta el acuerdo de laspartes. A falta de acuerdo, los costos serán de cargo de la parte vencida.Sin embargo, el tribunal puede distribuir y prorratear los costos entre laspartes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta lascircunstancias del caso.

24

•

76. El Tribunal Arbitral ha apreciado durante ia prosecución del proceso queambas partes han actuado basadas en la existencia de razones para litigarque a su criterio resultaban atendibles, y que par ello han convencidas desusposiciones ante la controversia.

77. Par consiguiente, el Tribunal Arbitral considera que no correspondecondenar a ninguna de ellas al pago exclusivo de los costos del procesoarbitral. En consecuencia, se resuelve que cada una de ellas deberá cubrirsus propios gastos por un lado, y par otro, los gastos comunes -entendiéndose por comunes ios honorarios del Tribunal Arbitral, de laSecretaría Arbitral y gastos liquidados mediante Resolución N° 1 de fecha 7de junio de 2013-, deben ser asumidos por ambas en partes exactamenteiguales.

78. Siendo ello así, en la medida que el Contratista asumió ei íntegro de losgastos arbitrales en el presente arbitraje, ia Entidad deberá reembolsarle adicha parte el 50 % del íntegro de los gastos arbitrales pagados,ascendentes a la suma de SI. 11,956.04según el siguiente detalle:

• SI. 9,000.00 por concepto del 50% de los honorarios del TribunalArbitral.

• SI. 1,500.00 por concepto del 50% de los honorarios de la SecretaríaArbitral.

• SI. 1,456.04 por concepto del 50% de la Liquidación efectuadamediante Resolución N° 1de fecha 7 de junio de 2013.

Por las consideraciones que preceden, de conformidad con las disposicioneslegales que han sido citadas y de acuerdo con lo establecido por la Ley deArbitraje - Decreto Legislativo N° 1071, ios árbitros por unanimidad y en DerechoLAUDAN DECLARANDO:

Primero: DECLARAR FUNDADA Primera Pretensión Principal. y como consecuenciade ello, DEJAR SIN EFECTO ia resolución del Contrato N° 121-2012-GM-MDSSdecretada por la Municipalidad mediante Resolución de Gerencia N° 499-GM-2012-MDSS-SG.

Segundo: DECLARAR FUNDADA Segunda Pretensión Principal, y comoconsecuencia de ello, ORDENAR que la Municipalidad Distrital de San Sebastiánpague a favor de Top Sport International S.A. la suma de SI. 146,944.00 (cientocuarentiseis mil novecientos cuarenticuatro y 00/100 Nuevos Soles), más losintereses legaies ios cuales deberán calcuiarse desde la oportunidad en que elpago debió efectuarse -26 de noviembre de 2012-, hasta la fecha efectiva depago, por concepto del monto pactado por la venta e instalación de 448 m2 depavimento deportivo de caucho natural vulcanizado marca Mondo, modeloAdvanced de 8 mm.

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Tercero: DECLARAR FUNDADA la Tercera Pretensión Principal, y comoconsecuencia de ello, ORDENAR que la Municipalidad Distrital de San Sebastiánpague a favor de Top Sport International S.A., la suma de SI. 14,694.40(catorcemil seiscientosnoventicuatro y 40/100 NuevosSales),más los intereseslegales partirde la fecha de notificación de la solicitud de arbitraje hasta la fecha efectiva depago, en razón a la indebida ejecución de la Carta Fianza N° 0011-0377-9800110376-95emitida por el Banco Continental a favor de la Municipalidadcomo garantía de fiel cumplimiento.

Cuarto: DECLARAR INFUNDADA la Cuarta PretensiónPrincipal.

Quinto: DECLARAR que no hay condena de costos en el presente arbitraje,debiendo cada una de las partes asumir en proporciones los gastos arbitrales(honorarios de Tribunal Arbitral. de Secretaría Arbitral y gastos administrativos); asícomo los costos que fueron irrogados por cada una de las partes para hacervaler susderechos, siendo ello así.corresponde ORDENAR que la MunicipalidadDistritalde San Sebastián pague a favor de Top Sport International S.A.de la sumade SI. 11,956.04(once mil novecientos cincuenta y seisy 04/100 NuevosSoles).

Presidentedel Tr"

Sexto: DiSPONER que la Secretaría Arbitral remita una copia del presente laudo alOrganismo Supervisorde las Contrataciones del Estado para su correspondientepublicación, conforme a lo dispuesto en el artículo 53° de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del

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