Breve descripción del régimenlegal para el trabajo infantil y

adolescente doméstico enGuatemala

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Copyright © Organización Internacional del Trabajo 2005Primera edición, 2005

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OIT – IPEC / Estudio elaborado por Alejandro Argueta

Breve descripción del régimen legal para el trabajo infantil y adolescente domésticoen Guatemala: análisis de la legislación nacional e internacionalSan José, Costa Rica, Oficina Internacional del Trabajo, 2005.

Trabajo infantil, Trabajo doméstico, Joven trabajador, Legislación del trabajo, Aspecto jurídico,Guatemala, Cuadros estadísticos14.02.2

ISBN 92-2-317732-4 (impreso)ISBN 92-2-317733-2 (web pdf) Datos de catalogación de la OIT

Las denominaciones empleadas, en concordancia con la práctica seguida en las NacionesUnidas, y la forma en que aparecen presentados los datos en las publicaciones de la OITno implican juicio alguno por parte de la Oficina Internacional del Trabajo sobre la condiciónjurídica de ninguno de los países, zonas o territorios citados o de sus autoridades, ni respectode la delimitación de sus fronteras.

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PROYECTO DESARROLLADO CON EL APOYO DEL GOBIERNO DE CANADÁ

Impreso en Guatemala.

03Tabla de contenido

TABLA DE CONTENIDOS

Siglas ....................................................................................... 06Presentación ............................................................................................ 09Introducción ............................................................................................ 12

Capítulo I ............................................................................................... 15Análisis conceptual sobre la definición y caracterizacióndel trabajo infantil y adolescente doméstico ...................................... 15

Primera Parte. .......................................................................................... 17

La definición de trabajo infantil y adolescente doméstico................ 17

1. ¿Trabajo doméstico o trabajo en casa particular?......................... 17

1.1 El “Trabajo doméstico”, expresión moderna de la servidumbre colonial del siglo XVII .......... 20

1.2 El proceso de paz como un necesario puntode partida ................................................................ 23

1.3 La denominación “Trabajo en casa particular” como expresión de la lucha contra la discriminación, el racismo y la marginaciónsocial ............................................................... 26

2. Los modelos parentales de decisión, una equivocadareferencia para la definición de la actividad laboral delos niños (as) y adolescentes en casa particular ...................... 29

3. ¿El trabajo de los niños (as) y adolescentes en casaparticular constituye trabajo informal?...................................... 32

4. El concepto que recoge la legislación laboral guatemaltecasobre el trabajo doméstico .......................................................... 36

4.1 Categoría de régimen especial para el “trabajo doméstico”.............................................................. 36

4.2 Las particularidades del objeto del contrato de trabajo en el “trabajo doméstico”.......................... 38

Segunda parte ........................................................................................ 43

Caracterización del trabajo infantil y adolescente doméstico.......... 43

1. Composición socio-económica del trabajo infantil yadolescente en casa particular .................................................... 43

04

Capítulo IIEl contrato individual de trabajo de los (as) trabajadores(as) en casa particular ........................................................................... 50

1. La existencia del contrato de trabajo para los niños(as) y adolescentes que laboran en casa particular ............ 50

2. El carácter subordinado del trabajo infantil yadolescente en casa particular .............................................. 51

3. La forma del contrato de trabajo de casa particular.......... 55

4. El asunto de la capacidad contractual de las personasmenores de edad ..................................................................... 57

5. La terminación del contrato de trabajo de casaparticular ................................................................................. 58

Capítulo IIILas normas internacionales de trabajo relativas a trabajoinfantil y adolescente en casa particular............................................... 61

1. Importancia de revisar la validez jurídica de lasNIT en el ordenamiento jurídico guatemalteco.............. 61

2. ¿Cuáles son las NIT relacionadas con el trabajoinfantil y adolescente en casa particular? ....................... 65

3. La validez de las NIT dentro del ordenamientojurídico guatemalteco ......................................................... 66

3.1 La legitimación de las NIT frente al Estadode Guatemala .......................................................... 66

3.2 La incorporación de las NIT sobre trabajoinfantil y adolescente dentro delordenamiento jurídico guatemalteco ................... 72

3.3 ¿Cómo ingresan las NIT al ordenamiento guatemalteco?.......................................................... 73A. La adopción de un convenio de OIT.............. 76

B. La ratificación de un convenio de OIT........... 78

4. La aplicación de las NIT en el ordenamiento jurídico guatemalteco ....................................................................... 78

Tabla de contenido

05Tabla de contenido

Capítulo IVLegislación nacional sobre trabajo infantil y adolescenteen casa particular ................................................................................... 84

1. La obligación del Estado de Guatemala de legislarpara proteger a la niñez que labora en casa particular 84

2. Las NIT como parte de la legislación nacional ............. 86

2.1 Convención sobre Derechos del Niño ............... 862.2 Convención sobre la eliminación de todas las

formas de discriminación contra la mujer ......... 882.3 Convenio 138 de la OIT sobre la edad mínima

para la admisión al empleo .................................. 892.4 Convenio 182 de la OIT sobre las peores

formas de trabajo infantil ..................................... 91

3. El concepto de protección integral en la legislación guatemalteca ..................................................................... 92

4. El interés superior del niño ............................................. 96

5. La edad mínima para ingresar al empleo ..................... 98

6. El trabajo “doméstico”, ¿puede ser legalmentedefinido como un trabajo peligroso para la niñezy la adolescencia? .............................................................. 101

7. La protección social al adolescente que labora encasa particular ................................................................... 1047.1 Derechos laborales de los trabajadores de

casa particular en Guatemala .............................. 104

Capítulo VEl sistema de mecanismos de protección .......................................... 113

1. El sistema de sanciones como mecanismo deprotección integral ............................................................ 114

2. La jurisdicción privativa de trabajo y previsión social 117

3. Los mecanismos de protección integral ....................... 119

Conclusiones y recomendaciones ..................................................... 122I. Conclusiones ....................................................................................... 122II. Recomendaciones .............................................................................. 126Bibliografía ............................................................................................ 128

06Siglas utilizadas

SIGLAS UTILIZADAS

CACIF Coordinadora de Asociaciones Comerciales Industriales y Financieras

CPR Constitución Política de la República

CIT Contrato Individual de Trabajo

CONALFA Comité Nacional de Alfabetización

CENTRACAP Centro de Atención a Trabajadoras de Casa Particular

CEACR Comisión de Expertos para la Aplicaciónde Convenios y Resoluciones de la OIT

CIPRODENI Coordinadora Institucional de Promociónpor los Derechos de la Niñez

CT Código de Trabajo

CC Código Civil

CCO Código de Comercio

CSJ Corte Suprema de Justicia

CoCo Corte de Constitucionalidad

CNPRIPA Comisión Nacional para la Prevención yErradicación del Trabajo Infantil y la Protección del Trabajo Adolescente

CNNA Comisión Nacional de la Niñez y la Adolescencia

DGPS Dirección General de Previsión Social

ENCOVI Encuesta Nacional de Condiciones de Vida

07 Siglas utilizadas

ENIGFRAM Encuesta Nacional de Ingresos y Gastos Familiares

IDH Informe de Desarrollo Humano

IGT Inspección General de Trabajo

IPEC Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil

INFOM Instituto de Fomento Municipal

LPINA Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia Decreto número 27-2003 del Congreso de la Republica de Guatemala

MINEDUC Ministerio de Educación

MINTRAB Ministerio de Trabajo y Previsión Social

NIT Normas Internacionales de Trabajo

OIT Oficina Internacional del Trabajo

ONG Organizaciones No Gubernamentales

PDH Procuraduría de Derechos Humanos

PGN Procuraduría General de la Nación

PEA Población Económicamente Activa

PNEA Población No Económicamente Activa

PIB Producto Interno Bruto

SOSEP Secretaría de Obras Sociales de la Esposadel Presidente

TCP Trabajo en Casa Particular

08Siglas utilizadas

THA Trabajo en Hogares Ajenos

TI Trabajo Infantil

TID Trabajo Infantil Doméstico

TD Trabajo Doméstico

UNICEF Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia

09Presentación

PRESENTACIÓN

El trabajo infantil y adolescente doméstico, esconsiderado una de las formas de explotación másgeneralizada, pero a la vez menos difundida y conocida.Por esta razón, todo esfuerzo que permite evidenciar eltrabajo infantil doméstico y promover su erradicación, debetener la máxima divulgación posible, a fin de alertar a lasautoridades competentes, movilizar opiniones e impulsaracciones de quienes pueden colaborar, directa oindirectamente, en la prevención y eliminación de esteflagelo en nuestra sociedad.

En este contexto, la Oficina Subregional de la OITpara Centroamérica, Panamá, República Dominicana yHaití y el Ministerio de Trabajo y Previsión Social deGuatemala, se complacen en presentar el estudio “Brevedescripción del régimen legal para el trabajo infantil yadolescente doméstico en Guatemala”, producto de unanálisis de la legislación nacional e internacional en el temade trabajo infantil doméstico.

Al igual que el resto de los países de la región, eltrabajo infantil doméstico o de casa particular en Guatemalatiene una relación directa con la pobreza, principalmenteen las áreas rurales y marginales, que ha legitimado laincorporación de niñas y niños a muy corta edad a estaactividad laboral, en condiciones desventajosas y muchasveces indignas; pero no deja de ser menos importante elpapel que juegan los factores culturales para legitimar ytolerar esta actividad; la falta de alternativas educativasque no garantizan el acceso y permanencia en el sistemaeducativo; y la discriminación contra las mujeres.

En Guatemala, más de treinta y ocho mil niñas,niños y adolescentes que trabajan en casa particular o deterceros, realizan labores con elevados niveles deexplotación, esclavitud e invisibilidad. Esta situación lesobliga a renunciar al derecho constitucional del acceso a laeducación y les expone a abusos de tipo sexual, depresionespsicológicas, angustia y desamor. Lo anterior pone en riesgosu integridad moral, mental y física, al ser expuestos (as)a trabajar jornadas extensas con descansos mínimos.Además, se limita su participación en actividades lúdicas,

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recreativas y de socialización con otros niños, niñas yadolescentes de su edad.

El trabajo infantil doméstico es un fenómeno dondeniños, niñas y adolescentes entre los siete y diecisiete añosde edad son obligados a migrar de sus hogares y a insertarseal mundo laboral en condiciones de desventaja, riesgo,vulnerabilidad y desprotección. A menudo la actividad sepresenta como una oferta de futuras oportunidades deeducación, capacitación laboral o acceso a mejores empleos.Aunque esto difícilmente se concreta, el techo y la comida,muchas veces son atractivos suficientes para que las familiaspobres perciban esta actividad como una alternativa deobtener ingresos y apoyar a la economía de sus hogares ycolocan a sus hijas e hijos en hogares de terceros, ante laimposibilidad de poder satisfacer las necesidades básicasmás elementales

En el marco legal, el trabajo de casa particular esuno de los más desprovistos de normativa; los y lasempleadas domésticas no cuentan con los beneficios socialesy regulaciones que gozan otro tipo de trabajadores; estasituación se agrava con las personas menores de edad yaque la actividad, al darse en el marco del ámbito privado,propicia la violación sistemática de derechos. Este escenarionos debe de llamar a la reflexión y sobre todo a tomarmedidas inmediatas que permitan garantizar sus derechosfundamentales.

En Guatemala, se ha avanzado en la puesta enpráctica de acciones nacionales para la eliminación deltrabajo infantil, así como en la adopción de marcos legalesnacionales e internacionales. Pero todavía el trabajo infantilde casa particular no ocupa el lugar relevante que deberíatener en la agenda social, lamentablemente aún se mantieneuna percepción favorable ante esta actividad. Por estarazón, el Programa Internacional para la Erradicación delTrabajo Infantil de la Organización Internacional de Trabajo(OIT), con el apoyo del Gobierno de Canadá y en el marcodel Proyecto Subregional “Prevención y eliminación de laspeores formas de trabajo infantil doméstico en AméricaCentral y República Dominica“, ha impulsado estudiossobre el tema, particularmente de los aspectos jurídicos, losque han evidenciado contradicciones, limitaciones y vacíosen las legislaciones nacionales.

Presentación

11Presentación

Así, el documento que ahora se presenta sienta lasbases para avanzar en el análisis del régimen jurídico queregula en Guatemala, a las personas menores de edad,tomando en consideración la distancia existente entre lanorma y la realidad, en relación con el trabajo infantil encasa particular. El estudio describe las características másimportantes del ordenamiento jurídico guatemaltecoconcerniente a trabajo infantil doméstico y a su vez planteaaspectos técnicos para su efectiva y correcta aplicación tantode la ley nacional como internacional.

Asimismo, este estudio contribuye con el marco deacción para la Eliminación Progresiva del Trabajo Infantily la Eliminación Inmediata de sus Peores Formas, brindandoun acercamiento a la realidad que enfrentan miles de niños,niñas y adolescentes guatemaltecos, cuyas condiciones deltrabajo les imposibilita el cumplimiento del derecho a laeducación obligatoria, garantizada en la ConstituciónPolítica de la República de Guatemala.

Esperamos que el presente estudio brinde nuevoselementos para avanzar en la prevención y eliminación delas peores formas de trabajo infantil en el país y en la región.

Guillermo DemaOficina Internacional del Trabajo

Coordinación Subregional del ProgramaInternacional para la Erradicación del TrabajoInfantil para Centroamérica, Panamá, República

Dominicana, Haití y México

Jorge Francisco Gallardo FloresMinistro de Trabajo y Previsión Social

República de Guatemala

12Introducción

INTRODUCCIÓN

Definitivamente la ley no tiene ese poder mágicode que, con su sola vigencia, puede solucionar los problemassociales que pretende regular, a pesar de que muchaspersonas crean, con todo el poder de su fé o de suimaginación, que así es. Sin embargo la vigencia de unsistema jurídico diseñado para permitir la solución de losproblemas sociales es, sin lugar a dudas, un elementoindispensable del cual no podemos prescindir.

El trabajo doméstico realizado por personas menoresde edad es un problema social que nace y se expresa entodos los ámbitos de la sociedad guatemalteca.

Es intolerable que en pleno siglo XXI los adultosguatemaltecos justifiquen, a través de una serie derazonamientos y argumentos ambiguos, la contrataciónque realizan de un niño o niña menor de catorce años paraque trabaje atendiendo las tareas domésticas de su hogar.

¿Cómo es posible que un adulto se levante en lamañana, se vista con su ropa limpia y bien planchada,desayune y se vaya a trabajar tranquilamente, cuando laropa limpia que usa, la comida que ingirió y la casa limpiaa la que regresará a descansar, ha sido lavada, cocinada ylimpiada por una niña menor de catorce de años que trabajapara él y, muy probablemente, a la que no le paga, nisiquiera, el salario mínimo legal?, y si a eso agregamos quelos padres de esa niña trabajadora piensan con toda certezaque el trabajo que su hija está realizando es una granoportunidad de superación ya que por lo menos a sutemprana edad ya encontró un trabajo.

El simple planteamiento de esta relación de patrono,niña trabajadora y padres de la trabajadora, nos aclara laprofundidad y la dimensión del problema social que implicael trabajo infantil doméstico para la sociedad guatemalteca.Es un asunto de responsabilidad, principalmente de aquellaspersonas que tenemos la oportunidad de contribuir en algopara su solución.

La solución tiene que ser integral y un primer pasopara la erradicación absoluta del trabajo infantil domésticoy para la mejor protección del adolescente que es trabajador

doméstico es precisamente la efectiva aplicación de la ley. Evidentemente la sola aplicación de la ley no solucionaráeste problema, pero constituye, como ya se indicó, unimportante elemento de la solución.

Este pequeño trabajo tiene por objeto describir lascaracterísticas más importantes del ordenamiento jurídicoque regula el trabajo infantil y adolescente doméstico enGuatemala. También plantea importantes aspectos técnicospara la efectiva y correcta aplicación de la ley,principalmente, los que se relacionan con la aplicación dela normativa internacional que regula el trabajo infantil.

El primer capítulo desarrolla dos aspectos: elprimero trata sobre la definición de trabajo doméstico,haciendo énfasis en el análisis de las causas que determinanla necesidad del cambio de denominación por la de “trabajoen casa particular; el segundo constituye una caracterizaciónde la situación económica y social del trabajo doméstico enGuatemala.

El segundo capítulo está constituido por el análisisrespecto a la determinación de las particularidades técnicasde carácter jurídico que existen en torno al contratoindividual de trabajo de las personas menores de edad quelaboran como trabajadores doméstico o de casa particular.

El análisis relativo a la validez jurídica de las normasinternaciones de trabajo que regulan el trabajo Infantil yAdolescente Doméstico se desarrolla en el capítulo tercero. Esta parte del documento trata de perfilar los aspectosesenciales de la actual situación con respecto a la legislacióninternacional la cual se caracteriza por la falta de aplicación.

El cuarto capítulo desarrolla los aspectos generalesque determinan la estructura normativa nacional a travésdel análisis de las leyes que fueron compiladas. Se hapuesto especial énfasis en la nueva Ley de ProtecciónIntegral de la Niñez y de la Adolescencia.

El capítulo V hace una descripción de losmecanismos de protección los que se presentan definidoscomo un sistema en donde se interrelacionan diferentescompetencias administrativas y judiciales.

13 Introducción

17

CAPÍTULO I

Análisis conceptual sobre ladefinición y caracterización del

trabajo infantil y adolescentedoméstico

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Primera parte

La definición de trabajo infantil y adolescentedoméstico

Para comprender las leyes y para aplicarlascorrectamente es necesario tener un adecuado dominiode la definición del fenómeno social que la ley intentaregular. Sería imposible comprender y aplicarcorrectamente las disposiciones legales sobre homicidiosi antes no se posee una adecuada definición de lo quees la vida, la muerte y la acción de que una persona lequite la vida a otra.

El trabajo doméstico o trabajo en casa particularconstituye una actividad económica importante en,prácticamente, toda sociedad. En la actualidad esindiscutible que la mayoría de hogares urbanos necesitancontar con los servicios de una persona para atender elaseo de la casa o habitación, la preparación de alimentos,las actividades de lavandería y, a veces, el cuidado deniños. Esta actividad no presenta mayores complicacionessiempre y cuando exista una adecuada regulación legalde las condiciones de trabajo y sobre todo si se garantizaque la prestación de los servicios se realice por adultos.

Si el trabajo doméstico se realiza por adolescenteso por niños (as) entonces estamos frente a un panoramatotalmente diferente a lo expuesto en el párrafo anterior,ya que la contratación de niños (as) para esta actividades intolerable y la contratación de adolescentes paralaborar como trabajadores domésticos o de casa particularexige una detallada y estricta regulación legal quegarantice la adecuada protección de su integridad.

El problema es sencillo: el trabajo doméstico debeser realizado por adultos ya que las particularescondiciones en que se realiza determinan un alto nivelde riesgo cuando se realiza por adolescentes,particularmente si se trata de mujeres menores de edad.

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Por estos motivos es necesario definir con claridadel concepto de trabajo infantil o adolescente domésticoantes de conocer y analizar su regulación legal. Desde elpunto de vista legal el trabajo doméstico infantil yadolescente implica lo siguiente:

1. Se trata de una contratación laboral en dondeexiste una persona adulta que es el empleador opatrono y un niño (a) o adolescente que es eltrabajador (a). De esta forma se excluye del ámbitode la definición el trabajo que el niño (a) oadolescente realiza en su propia casa como unacolaboración, que también es trabajo y que tambiénpuede entrañar una situación de explotacióneconómica pero no es una relación o contratolaboral. En el trabajo doméstico realizado porniños (as) o adolescentes existe una relación ocontrato individual de trabajo en los términosestablecidos en los artículos, 18 y 19 del Códigode Trabajo.

2. Los convenios y convenciones internacionalesdefinen que el concepto niño (a) significa todapersona menor de dieciocho años de edad. Sinembargo para delimitar situaciones muyparticulares en Guatemala se define como trabajoinfantil al que realizan personas menores decatorce años y trabajo adolescente al que esrealizado por personas de catorce a diecisiete añosde edad.

Entonces se define como trabajo infantil domésticoa la contratación laboral de un niño (a), menor de catorceaños de edad, para que realice tareas domésticas delhogar o habitación de su empleador; y trabajo adolescentedoméstico a la contratación laboral de una persona,comprendida entre los catorce y diecisiete años de edad,para que realice tareas domésticas del hogar o habitaciónde su empleador.1

1 Oficina Internacional del Trabajo. ¿Ayudantes o esclavos? Comprender el trabajo infantil domésticoy como intervenir. , Ginebra, Suiza, 2004. Página 7.

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Primera parte

La definición de trabajo infantil y adolescentedoméstico

Para comprender las leyes y para aplicarlascorrectamente es necesario tener un adecuado dominiode la definición del fenómeno social que la ley intentaregular. Sería imposible comprender y aplicarcorrectamente las disposiciones legales sobre homicidiosi antes no se posee una adecuada definición de lo quees la vida, la muerte y la acción de que una persona lequite la vida a otra.

El trabajo doméstico o trabajo en casa particularconstituye una actividad económica importante en,prácticamente, toda sociedad. En la actualidad esindiscutible que la mayoría de hogares urbanos necesitancontar con los servicios de una persona para atender elaseo de la casa o habitación, la preparación de alimentos,las actividades de lavandería y, a veces, el cuidado deniños. Esta actividad no presenta mayores complicacionessiempre y cuando exista una adecuada regulación legalde las condiciones de trabajo y sobre todo si se garantizaque la prestación de los servicios se realice por adultos.

Si el trabajo doméstico se realiza por adolescenteso por niños (as) entonces estamos frente a un panoramatotalmente diferente a lo expuesto en el párrafo anterior,ya que la contratación de niños (as) para esta actividades intolerable y la contratación de adolescentes paralaborar como trabajadores domésticos o de casa particularexige una detallada y estricta regulación legal quegarantice la adecuada protección de su integridad.

El problema es sencillo: el trabajo doméstico debeser realizado por adultos ya que las particularescondiciones en que se realiza determinan un alto nivelde riesgo cuando se realiza por adolescentes,particularmente si se trata de mujeres menores de edad.

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Superar la antigua definición de “trabajodoméstico” por la definición de “trabajo en casaparticular” constituye uno de los objetivos másimportantes del movimiento de la sociedad civil en lalucha en contra de la discriminación contra la mujer ycontra el racismo.

Universalmente el concepto “doméstico” ha sidoutilizado para calificar en forma particular el ámbito enel cual una persona realiza un trabajo de atención a laslabores propias del hogar o habitación de otra persona. De esta forma el concepto de trabajo doméstico sediferencia, por el ámbito privado en el que se realiza, deotras modalidades de prestación de servicios personalessubordinados, como el trabajo agrícola, el trabajoindustrial, el trabajo marítimo, etc.

En el sentido descrito anteriormente la palabra“doméstico” tiene la función sintáctica de operar comoun adjetivo.

Sin embargo, tal y como ocurre en Guatemala, lasemántica de la palabra “doméstico” dentro del contextodel trabajo subordinado de una persona en el hogar deotra, sufrió una alteración por el uso más común de lapalabra “doméstico”, ya no como el adjetivo que calificael ámbito de ejecución del trabajo, sino como el sustantivoque identifica al “criado que sirve en una casa”, significadoaceptado por el diccionario de la Real Academia Española.

El cambio de adjetivo a sustantivo denota laconnotación despectiva del concepto de trabajadordoméstico, deformando su original función gramatical,la necesidad de expresar con toda su plenitud el sentidopeyorativo que existe en las relaciones sociales que exigenque prevalezca la naturaleza servil con la cual es definidaesta actividad laboral.

En Guatemala la identificación de la persona quelabora en casa particular como “la doméstica” no es másque la indicación de un sustantivo a través del cual se

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identifica generalmente a la mujer, generalmente indígena,generalmente pobre, que labora en la casa particular deuna persona, atendiendo todas las actividades propiasdel hogar, laborando sin derecho a un límite de jornada,sin derecho a descanso semanal, recibiendo unaremuneración por debajo del salario mínimo y soportandotoda clase de atropellos a su dignidad, a su integridad einclusive, soportando abusos de carácter sexual.

La identificación del trabajo que realiza unapersona atendiendo las labores de un hogar como un“trabajo doméstico” no es inocente y en Guatemalaadquiere un significado muy particular. ¿Cuál es el origendel calificativo doméstico?, ¿Por qué los guatemaltecosutilizamos con normalidad la práctica abreviatura de “ladomestica”?.

“La doméstica”, pronombre inequívoco de: mujer,indígena y que labora atendiendo nuestra casa, es unafórmula gramatical en donde se resume la conciencia deuna historia de discriminación, racismo y pobreza quevive un gran sector de la población guatemalteca.

Es difícil imaginar, en Guatemala, que la anteriordenominación pudiera ser el título de una telenovela endonde la protagonista fuese una mujer adulta, más bienutilizamos esa denominación para acentuar el carácterpeyorativo de juicios cotidianos de valor, por ejemplo:“...aunque sea de doméstica me voy a trabajar; dijo ladesempleada”; “ ….fíjate que vi a la Marcela, de domésticaterminó trabajando en la capital; dijo la prima de Marcelaque se casó con un comerciante de la cabeceradepartamental del pueblo de Marcela y de su prima”;“…una doméstica como la de Carlos quisiera yo; dijoMauricio, vecino de Carlos, al finalizar la ceremoniareligiosa del domingo en la iglesia de la colonia en dondeviven”.

Se presenta así, con toda su plenitud, una de lasprincipales manifestaciones del racismo y de ladiscriminación social que caracteriza a la sociedadguatemalteca, la cual se encuentra cimentada en una

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estructura altamente excluyente, en donde el “trabajodoméstico”, como se le llama actualmente, representa unválido paradigma de la cultura de discriminación yracismo que se ha consolidado en la conciencia socialguatemalteca desde el siglo XVII.

1.1 El “trabajo doméstico”, expresión moderna de laservidumbre colonial del siglo XVII

Guatemala es una sociedad que históricamente seha caracterizado por la “existencia de diversas formasviolentas de exclusión” 4 que en la actualidad determinanla existencia de prácticas e ideologías que desarrollan yjustifican el despojo total de oportunidades de desarrollohumano a diferentes grupos sociales, principalmente alos grupos étnicos (indígenas) y a la mujer. 5

Es en la Época Colonial (S. XVII al S. XIX) cuandola “estratificación étnica”6 de la sociedad guatemaltecase afianza con toda firmeza, expresándose en los diferentesniveles: económico, político, jurídico y social a través dela consolidación de la concepción criolla y ladina quejustificó la servidumbre del hombre precolombinoreducido a la categoría de “indio siervo”. 7

En esta época se define como “normal” que laspersonas indígenas laboren en condiciones inhumanasbajo el intensivo régimen de explotación económica queexige la organización de las actividades productivas y dela prestación de los servicios personales de ordendoméstico.

También ha tratado de definir como “normal” elconstante trato indigno a sectores sociales indígenas ypobres los cuales entrañan infinidad de abusos y de

4 PNUD Informe de Desarrollo Humano 2000: “Guatemala la Fuerza Incluyente de Desarrollo Humano”Página 21.5 Idem. Ant. Página 16 Idem. Ant. Página 1.7 Pinto, Julio…. Discriminación y Racismo Olmedo España (compilador) Comisión PresidencialCoordinadora de la Política del Ejecutivo en materia de Derechos Humanos –COPREDEH- Guatemala,agosto de 2003. Página 169.

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discriminación, esto se evidencia con mayor relieve en elámbito de la servidumbre doméstica.

Los criollos guatemaltecos de la sociedad colonialdel siglo XVII eran educados, generación tras generación,con la idea de una total superioridad sobre el indígena.Desde esa época se trasmitía a los niños consejos o reglasde conducta como la siguiente:

“a los indios, si bien es cierto que habíaque tenerlos a raya y patentizarles en todomomento su subordinación -¡consejocotidiano de padres y abuelos!- no esmenos cierto que a la casa llegaban siemprecomo portadores de algún beneficio”, 8

Estas frases denotaban el profundo desprecio conel que se trataba precisamente a las personas queconstituían y constituyen una significativa mayoría dentrode la constitución de la base humana productiva de todala sociedad guatemalteca.

En la actualidad los diferentes matices ideológicos que poseen algunos de los ladinos guatemaltecos conrespecto al indígena han sido heredados desde la ÉpocaColonial, ya que ni el proceso de independencia, ni lareforma liberal del siglo XIX y tampoco el procesodemocrático de 1944, 9 lograron superar los prejuiciosarraigados desde la Época Colonial, muy al contrario,estos paradigmas ideológicos se siguen ejerciendo,lamentablemente en la mayoría de los casos, con férreadisciplina, con el objeto de diferenciarse del indígena.

Esta situación de discriminación no siempreresponde a una posición estrictamente racista ya que eltrato desigual que se proyecta desde las distintas esferassociales del ladino para el indígena a veces se fundamentanen la identificación de diferencias distintas al enfoqueracial, como por ejemplo, la situación de pobreza.

8 De Fuentes y Guzmán, Francisco Antonio citado por Martínez, Severo La Patria del Criollo, Ensayode interpretación de la realidad colonial guatemalteca. Fondo de Cultura Económica, México, EdiciónEspecial, 2001. Página 16.9 PNUD Ob. Cit. Página 1.

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Es preciso identificar que las causas de la existenciade una ideología racista o excluyente del ladinoguatemalteco con respecto al indígena no son productoúnicamente del desarrollo histórico de la sociedad, estambién producto de la ausencia o ineficacia de laspolíticas del Estado que tengan por objeto tutelar laigualdad de derechos y dignidad de las personas. 10

La determinación de la responsabilidad del Estadode Guatemala frente a la omisión de políticas públicasque atiendan de forma eficiente el problema del racismoy de la discriminación, y en definitiva de la existencia deuna estructura excluyente, representa un punto de partidapara la revisión y análisis de la legislación que regula eltrabajo infantil y adolescente doméstico en Guatemala,en vista de que en gran medida la causa del bajo nivelde cumplimiento y actualización de la legislación vigenteresponde a la ausencia de políticas públicas o a la faltade eficacia de las ya existentes.

De esta forma se puede concluir que la sustituciónde la actual denominación legal de trabajo domésticoimplica una connotación histórica que refuerza lasprácticas excluyentes sobre el sector indígena, sobre todode la mujer, ya que reproducen la ideología deservidumbre.

Por esa razón es que el proyecto de reforma legal11

a través del cual se pretende la sustitución de la actualdenominación legal del trabajo doméstico por el de trabajoen casa particular tiene, dentro del contexto históricoguatemalteco, una y muy particular relevancia histórico-social.

10 Morales, Gilberto y Solares, Jorge Discriminación y Racismo Olmedo España (compilador) ComisiónPresidencial Coordinadora de la Política del Ejecutivo en materia de Derechos Humanos –COPREDEH-Guatemala, agosto de 2003. Página 7.11 Artículo 8 de la iniciativa de ley presentada por el Organismo Ejecutivo y registrada con el número2857.

1.2 El proceso de paz como un necesario punto departida

La coyuntura histórica que sirve de parámetropara marcar el inicio de la lucha contra la discriminacióny el racismo es el contenido de los Acuerdos de Paz yaque estos constituyen una importante referencia al definir,en relación con el racismo, que:

“Para superar la discriminaciónhistórica hacia los pueblos indígenas, serequiere el concurso de todos losciudadanos en la transformación dem e n t a l i d a d e s , a c t i t u d e s ycomportamientos. Dicha transformacióncomienza por un reconocimiento claro portodos los guatemaltecos de la realidad dela discriminación racial, así como de laimperiosa necesidad de superarla paralograr una verdadera convivenciapacífica.”12

En cuanto a la discriminación, el proceso de pazdelimita la necesidad de erradicar las prácticas socialesque entrañan un trato diferente para ciertos segmentoso sectores socialmente identificables, entre los que seevidencian con mayor precisión cuando se trata de lamujer indígena, a la cual pertenecen casi la totalidad de“trabajadoras domésticas” de Guatemala, por ese motivolos Acuerdos de Paz definen que:

“Se reconoce la particular vulnerabilidade indefensión de la mujer indígena frentea la doble discriminación como mujer ycomo indígena, con el agravante de unasituación social de particular pobreza yexplotación.” 13

23

12 Acuerdo de IDENTIDAD Y DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS México, DF., 31 de marzode 1995, punto II.113 Ídem. Ant. , punto B.1

Esta situación de discriminación supera el ámbitoideológico y trasciende a constituirse en un problema decarácter socio-económico que atenta con la posibilidadde impulsar en forma efectiva la política de desarrollosocial y económico de Guatemala.

El proceso de paz dejó claramente definido quela discriminación y la marginación social constituyen unafuente permanente de conflicto e inestabilidad queobstaculiza y distorsiona el desarrollo social, económico,cultural y político del país. 14

En lo que respecta a la marginación ydiscriminación de la mujer el Acuerdo Sobre AspectosSocioeconómicos y Situación Agraria ha definido que esuna obligación fundamental del Estado la eliminaciónde toda forma de discriminación en contra de la mujer,con el objeto de garantizar que éstas participen en formaactiva en el desarrollo social y económico del país. 15

Estos planteamientos constituyen una explicaciónbásica de por qué la utilización del calificativo de“doméstico” al trabajo que realizan miles de mujeres enGuatemala implica un significativo contenido político yconstituye un obstáculo ideológico que expresa, en formamuy particular, el carácter excluyente y racista de lasociedad guatemalteca.

De hecho el tema del trabajo doméstico atraviesaa todos los sectores sociales manifestando de esta formael carácter estructural de la problemática que representa.

La discriminación y marginación de las personasque laboran como trabajadores y trabajadoras domésticastiene lugar no solo en la elite económica de mayoresingresos, sino que, paradójicamente, sectores detrabajadores de ingresos medios y otros muy cercanos alos niveles de la pobreza, contratan a personas como

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14 Acuerdo Sobre Aspectos Socioeconomicos y Situación Agraria, México, D. F. a 6 de mayo de 1996.15 Ídem. Ant. Punto B.11.

trabajadores (as) domésticos (as) y otorgan a éstos untrato con el mismo nivel de discriminación y marginaciónsocial propio de sectores conservadores y oligárquicos.

La discriminación hacia las mujeres que laborancomo “trabajadoras domésticas” constituye un ejetransversal de la psicología social guatemalteca, dichadiscriminación se sustenta principalmente por motivosde posición económica, ya que se identifica que la mayoríade mujeres laboran en esta actividad de forma marginaly como una medida desesperada para la obtención deingresos. Es posible que esta discriminación y marginaciónse produzca incluso en relaciones laborales establecidaspor trabajadoras domésticas contratadas por empleadoresindígenas, en donde prevalece la discriminación, no pormotivos de raza, pero muy marcada por motivos desituación económica.

Irma Velásquez Nimatuj , Socióloga eInvestigadora, expresa claramente el conflicto que leprovoca la falta de respuesta al siguiente cuestionamiento: ¿por qué muchas mujeres también “naturales” pero depueblos cercanos rurales trabajan como empleadasdomésticas en nuestras casas y en las casas de los ladinosde la ciudad en lugar de tener su propio negocio comolo hacíamos nosotros? 16

La situación de vulnerabilidad de una mujer pobree indígena es mucho más sensible cuando ésta es menorde edad y es totalmente reprochable si se traba de unaniña menor de 14 años.

De esta manera se presenta con su plenitud lacomplejidad de este problema, la cual es producto de laexistencia de condiciones de carácter económico ligadasa la situación de pobreza que viven miles de hogaresguatemaltecos y de la estigmatización que la mismasociedad realiza con el objeto de agrupar a personasatendiendo a determinadas características sociales,económicas y raciales.

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16 Velásquez Nimatuj, Irma Alicia La Pequeña Burguesía Indígena Comercial de Guatemala. . LitografíaNawal Wuj. Página 33.

1.3 La denominación “trabajo en casa particular” comoexpresión de la lucha contra la discriminación, el racismoy la marginación social

A partir de 1996 se empieza a utilizar conprogresiva frecuencia la denominación de “trabajo encasa particular” en lugar de la tradicional denominaciónde “trabajo doméstico”.

Sin embargo el uso generalizado de la nuevadenominación ha avanzado muy lentamente. El avancedel uso del nuevo término se ha apreciado con mayorfrecuencia en los diferentes estudios que institucionesnacionales y proyectos internacionales han realizado conrespecto al trabajo doméstico de niños (as) y adolescentes.

Como era de esperarse, las personas que contratana otras personas para que atiendan las labores propiasde su hogar o habitación, se resisten a dejar que interioriceen ellos una concepción desprovista del sentimiento desuperioridad y señorío que actualmente se produce almomento de contratar el trabajo de una empleada“doméstica”.

La mayor relevancia de la tendencia al cambio dedenominación se puede apreciar en el desarrollo delmovimiento social que ha tratado de realizar la sustituciónde la vieja denominación en el plano jurídico.

En 1999 la Comisión de la Mujer, del Menor y dela Familia del Congreso de la República, impulsó un ante-proyecto de Ley de Protección Social al Trabajo de CasaParticular, si bien la exposición de motivos no hizo alusiónalguna a la necesidad del cambio de denominación, utilizóen forma decidida la concepción del “Trabajo en CasaParticular”. Este anteproyecto tuvo su origen en lainiciativa presentada por CENTRACAP.

26

Este anteproyecto de ley, fue presentado comoiniciativa legislativa ante el Congreso de la República el6 de mayo de 1999 bajo el código de identificación 2131,lamentablemente no fue aprobada. 17

En octubre de 2002, las organizaciones de mujeresy de Derechos Humanos presentaron públicamente lapropuesta de reformas al Código de Trabajo, en la quepor primera vez se identifica con claridad la necesidaddel cambio de denominación atendiendo al “carácterpeyorativo del término doméstico” 18

Como criterio general se ha aceptado que elDerecho constituye un elemento conservador del sistemasocial al que corresponde, no prevalece en éste el carácterreformador, de tal forma que normalmente, el Derecho,sigue los cambios sociales, no los guía. 19 Sin embargollega un momento en que el impulso que provoca lanecesidad de cambio conduce a que a pesar de realizarseen forma lenta, se logra hincar un cambio en la estructurajurídica que regula algún aspecto social concreto.

En el 2003, el Congreso de la República deGuatemala recibió la iniciativa de Ley del OrganismoEjecutivo en donde se propone la modificación de ladenominación de “trabajo doméstico” con la que seidentifica al Capítulo Cuarto, del Título Cuarto del Códigode Trabajo, por la denominación de “trabajo en casaparticular”.

Esta iniciativa de reforma del Código de Trabajorepresenta la conclusión de los esfuerzos de la sociedadcivil para incidir políticamente en la lucha contra ladiscriminación y la marginación social, especialmente dela mujer indígena, a través del cambio de denominación.

27

17 Los y las congresistas que presentaron esta iniciativa fueron: Rosalina Tuyuc, Nineth Montenegro,Olga Camey, Isaac Farchi.18 Propuesta de Reforma al Código de Trabajo de Guatemala por Organizaciones de Mujeres yDerechos Humanos, octubre 2002, Página 2619 Martínez Roldán Luis. Curso de Teoría del Derecho y Metodología Jurídica Editorial Ariel, España,1994,Página

Esta iniciativa de reforma legal también esimportante por el hecho de que el Estado ha reconocidola importancia política y social del cambio de ladenominación, al haber incluido este aspecto como partede la estrategia de modernización normativa en materialaboral que el Organismo Ejecutivo inició en el año 2001.

De hecho el segundo considerando del decretode la iniciativa de reforma reconoce lo siguiente:

“Que todos los seres humanos son librese iguales en dignidad y derechos y que, enlas normas que regulan relaciones laboralesde las trabajadoras y trabajadores de casasparticulares, aún subsisten desigualdadesen relación con otros regímenes de trabajo,por lo que se hace igualmente necesarionormar igualitariamente dichas relaciones”.

El contenido concreto de la reforma que hasido propuesta es el siguiente:

Artículo 8. (Del decreto de reforma) Ladenominación “trabajo doméstico” delCapítulo Cuarto, Título Cuarto del Códigode Trabajo se cambia por la de “Trabajo enCasa Particular”.

En todas las disposiciones del Código deTrabajo en que se aluda a “trabajadordoméstico” “trabajadores domésticos” y“trabajo doméstico”, se modifica talesmenciones, respectivamente, por las de“trabajador en casa particular”,“trabajadores en casa particular” y “trabajoen casa particular”.

Lamentablemente el proceso de aprobación porparte del Congreso de la República se detuvo, faltandoúnicamente una lectura en el pleno para su aprobacióndefinitiva, en noviembre de 2003. Sin embargo este hechoconstituye el avance de mayor significación en el contexto

28

que se ha descrito y que marca la trascendencia para lasociedad guatemalteca del cambio de denominación.

2. Los modelos parentales de decisión, una equivocadareferencia para la definición de la actividad laboral delos niños (as) y adolescentes en casa particular

El problema de la existencia de ambiguas ysubjetivas definiciones sobre el trabajo en casa particularcuando se trata de personas menores de edad depende,en gran parte, de la explicación que los adultos elaborancon respecto a la causa por la cual se incorpora al trabajoen casa particular a niños (as) y adolescentes.

De hecho una de las explicaciones másgeneralizadas en las personas adultas tiene relación conlos modelos parentales de decisión, los cuales distorsionanla definición objetiva del Trabajo Infantil y Adolescenteen Casa Particular (TIACP).

Para comprender el contenido de los modelosparentales prevalecientes en Guatemala es necesariodefinir que las actividades que niños (as) y adolescentesrealizan en casa particular constituye un trabajo.

Culturalmente se ha tratado de definir de diferentemanera (actividades coadyuvantes, aprendizaje,colaboración, etc.) al trabajo de los niños (as) y adolescentesque se realiza a favor de adultos en casa particular.

Este tipo de definiciones constituyen un intentode justificar social y moralmente la utilización de niñosy adolescentes en este tipo de actividad y también parajustificar la evasión de responsabilidades jurídicas quederivan de la contratación, éstos para atender lasactividades propias del hogar de un adulto.

Todas estas definiciones responden directamentea los modelos de elección parental, en donde los adultosdeciden aceptar en forma racional y conciente, enviar alos niños y adolescentes a trabajar. La decisión de los

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adultos se basa normalmente en factores económicos, poregoísmo o por ignorancia. 20

Definitivamente el mayor condicionamiento dela decisión parental lo constituye el bajo ingreso familiar,de hecho en Guatemala el 73% de los niños que trabajanson pobres, 21 sin embargo muchos padres que no sonde hogares pobres, considerar que es positivo enviar asus hijos al trabajo, aún en detrimento de su educaciónescolar. Actualmente un 26.5% de los niños y el 37.1%de los y las adolescentes que trabajan provienen dehogares no pobres. 22

De esta forma se evidencia que los factoresculturales inciden poderosamente en el modelo dedecisión parental y por ende en la construcción dedefiniciones que justifican la actividad laboral de niñosy adolescentes, a través de las cuales los adultos piensan,con gran sinceridad, que el trabajo es beneficioso parasus propios hijos, sin que se den cuenta de los peligrosque pueda implicar la actividad laboral de éstos. 23

Los modelos de decisión parental varían decontenido en cuanto a su justificación, por ejemplo, losadultos de origen maya consideran que el trabajo de sushijos en la agricultura tiene beneficios de caráctereducativo, ya que permiten que el hijo imite al padre ydesarrolle valores como la honradez. 24 Sin embargo elhecho de que los dirigentes mayas justifiquenculturalmente el trabajo infantil y adolescente bajo estemodelo, no significa en absoluto que los riesgos queentraña esta actividad se asuman como necesarios paraadquirir valores o para consolidar la relación padre – hijo(a).

Sin embargo, todas las definiciones que los adultoselaboran como reflejo de los modelos parentales queculturalmente condicionan la decisión de incorporar a

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20 OIT Un futuro sin Trabajo Infantil, Informe Global, Conferencia Internacional del Trabajo, 2002.Página 56.21 OIT-IPEC, INE Estudio Cualitativo sobre Trabajo Infantil en Guatemala, página 35.22 OIT-IPEC, INE, Ob. Cit. Página 35.23 OIT, Un mundo sin trabajo infantil……. Página 56.24 OIT-IPEC, INE, Ob. Cit. Página 10.

niños (as) y adolescentes en las actividades laboral, sonapreciaciones incorrectas.

El trabajo se define como un fenómenoexclusivamente humano, que consiste en la actividadfísica y mental a través de la cual una persona realiza unaactividad preconcebida. 25

En consecuencia la actividad de los niños en casaparticular es trabajo, y al ser de carácter subordinado,merece la protección total por parte del Estado deGuatemala a través del sistema jurídico laboral.

El marco de protección legal a que se refiere esteaspecto se delimita por el hecho de que el trabajo depersonas menores a 14 años se encuentra prohibido porlas leyes de la República de Guatemala, a través de laintegración del Convenio 138 de la OIT con lasdisposiciones Constitucionales respectivas.

De ahí que el Trabajo Infantil y Adolescente enCasa Particular se encuentre prohibido para las personasmenores a 14 años. Dicha prohibición tiene como sujetoactivo al adulto que emplea a un niño, niña o adolescente,ya que la responsabilidad de su contratación recaedirectamente en éste.

Es importante aclarar que la responsabilidad deperfeccionar una relación laboral con niños menores de14 años no se extingue por el hecho de estar prohibidasu contratación y tampoco produce la nulidad de lasobligaciones legales que nacen del perfeccionamiento dela relación laboral, eso quiere decir que, a pesar de seruna contratación prohibida por las leyes de la República,si se produce la prestación del servicio por el niño, niñao adolescente, entonces el adulto que lo ha contratadodebe responder de todas las prestaciones laborales quedeterminan las leyes.

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25 Montoya, Alfredo Derecho del Trabajo, Editorial Tecnos, 1994 Madrid, Página 29.

Para el siguiente estrato o sea los niños mayoresde 14 años pero menores de 18 años, las leyes de laRepública de Guatemala ofrecen una gama de derechosy obligaciones que en principio debería velar por suprotección.

Otro aspecto que incide en la decisión parental ycuyo contenido, lamentablemente, expresa el nivel deinteriorización que los adultos han alcanzado con respectoal criterio racista de definir que las niñas indígenas sonlas que se dedican a este tipo de trabajo en mayorproporción a las niñas ladinas, es la afirmación de queuna niña indígena pobre tiene una ventaja comparativa26 sobre una niña ladina pobre, al poder dedicarse, sinproblema de reproche, a laborar en casa particular.

De esta forma pareciera que el prejuicio racistade esteriotipar a las niñas indígenas como “trabajadorasdomésticas” al final constituye una ventaja para éstas,ya que si se tratará de una niña ladina pobre que secontrata como “trabajadora doméstica”, muyprobablemente en el hogar de otras personas ladinas,entonces existiría un fuerte reproche moral, ¡Cómo laniña va a trabajar de “doméstica”! En cambio se asumecomo normal y sin ningún reproche moral, que la niñaindígena trabaje como “doméstica” ya que, generalmente,el modelo parental está condicionado culturalmente aaceptar este destino en forma fatalista e inmutable.

3. ¿El trabajo de los niños (as) y adolescentes en casaparticular, constituye trabajo informal?

Una significativa desviación en relación con ladefinición del trabajo infantil y adolescente en casaparticular es la que trata de ubicarlo en el ámbito de lainformalidad.

Existe en el ámbito guatemalteco una fuertetendencia a ubicar en el sector de la informalidad a

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26 A este respecto se desarrolla la concepción que el estereotipo cultural define al trabajo en casaparticular como un horizonte ocupacional para las niñas indígenas. IPEC-OIT Trabajo infantil domésticoen Guatemala, lineamientos para una propuesta de intervención. Coordinación Subregional paraAmérica Central, República Dominicana, Haití y México. San José de Costa Rica, 2002. Página 42.

muchas relaciones de trabajo, entre éstas las que se definenactualmente como “trabajo doméstico”.

La extensión del concepto de informalidad haciadiversos tipos de relaciones de trabajo se realiza con elobjeto de justificar el incumplimiento de las obligacioneslaborales que las leyes de trabajo y previsión socialestablecen para las y los empleadores.

Efectivamente es posible considerar que un niño,niña o adolescente pueda laborar dentro de lainformalidad, siempre y cuando no se prevea elreconocimiento de la relación laboral. 27

En el caso de Guatemala esto no es posible envista de que el Código de Trabajo establece claramente elperfeccionamiento del CIT a través del inicio de la relación.

El artículo 19 del Código de Trabajo regula que:

“Para que un contrato individual de trabajoexista y se perfeccione, basta con que seinicie la relación de trabajo, que es el hechomismo de la prestación de los servicios ode la ejecución de la obra en las condicionesque indica el artículo precedente”.

Esta disposición normativa hace imposible que sepuede considerar dentro del concepto de “informalidad”a la relación de trabajo que se establece entre un trabajadoro trabajadora de casa particular y la o el empleador. Estosucede así por los siguientes motivos:

El Código de Trabajo de Guatemala establece queel contrato individual de trabajo existe y es perfecto desdeel momento en que se inicia la relación, por lo tantoaunque el contrato de trabajo se haya perfeccionado enforma verbal, lo cual es legal, de todas formas el contratoexiste y es perfecto, eso quiere decir que quedan perfectastodas las obligaciones y derechos que las leyes laboralesestablecen para la o el trabajador.

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27 OIT, Un futuro sin trabajo infantil, informe Global, Conferencia Internacional del Trabajo. 2002

Se entiende por inicio de la relación de trabajo elhecho mismo de la prestación del servicio en lascondiciones que establece el artículo 18 del Código deTrabajo, eso quiere decir que con el simple hecho de queuna personas empiece a laborar a favor de otra, en formasubordinada y dependiente, en la propia casa delempleador y atendiendo las labores comunes al hogar,produce la perfección inmediata de su contrato individualde trabajo, aunque no haya firmado ningún documentoo que solo haya trabajado un mes, una semana o un día.

Sin embargo a pesar de que no es posible, comose indicó, negar arbitrariamente el reconocimiento de larelación laboral para las personas que laboran en casaparticular, existe un extendido criterio de que este trabajoque confunde su característica de invisibilidad yvulnerabilidad con informalidad, ya que no es lo mismouna actividad informal que una actividad oculta osubterránea.28

Inclusive la Ley de Protección Integral de la Niñezy Adolescencia (LPINA) Decreto número 27-2003 delCongreso de la República de Guatemala, establece dosnormas que tratan de diferenciar entre un trabajadoradolescente del sector formal y otro del sector informal:

ARTÍCULO 64. Sector formal. Para losefectos de esta Ley, se entiende poradolescente trabajador del sector formal,al mayor de catorce años de edad, quetenga como patrono a un empleadorindividual o jurídico, o que labore parauna empresa de acuerdo con las normasdel Código de Comercio; en ambos casos,en virtud de una relación directa desubordinación y dependencia, dentro deun horario determinado y sujeto a uncontrato individual de trabajo.

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28 Trejos, Juan Diego El Trabajo Decente y el Sector Informal en los Países del Istmo Centroamericano,Oficina Internacional del Trabajo, Diciembre del 2001.

ARTÍCULO 65. Sector informal. Para losefectos de esta Ley, se entiende poradolescente trabajador del sector informalal mayor de catorce años, que realizaactividades laborales por cuenta propia opara un patrono que desarrolla actividadescomerciales sin sujetarse plenamente a lalegislación tributaria y comercial del país,especialmente en lo que se refiere alregistro, sede, contabilidad, entre otroselementos que caracterizan la formalidaddel comerciante.

Este artículo 65 de la LPINA puede dar lugar aque los adolescentes que trabajan en casa particularpuedan ser definidos dentro del sector informal, lo cualcontradice a lo establecido en el artículo 19 del Códigode Trabajo; además la definición del sector en dondelabora el adolescente tiene muy pocos o ningún efectopráctico en la protección de sus derechos.

Por el contrario la definición normativa quediferencia a los sectores formales e informales profundizala confusión en relación con el criterio de ubicar a ciertasrelaciones de trabajo dentro del sector informal.

Legalmente toda persona que trabaja en casaparticular para beneficio y en subordinación de otra, tienegarantizado el reconocimiento de su relación laboral apartir del momento en que empiece a laborar.

Muy aparte es que el empleador o empleadora noreconozca los derechos laborales de la persona que trabajaa su servicio, pero es importante dejar claro que el sistemanormativo laboral de Guatemala reconoce la existencia yperfeccionamiento del contrato de trabajo desde elmomento en que se empieza a trabajar.

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4. El concepto que recoge la legislación laboralguatemalteca sobre el trabajo doméstico

4.1 Categoría de Régimen Especial para el “TrabajoDoméstico”

Para determinar e l contenido de laconceptualización existente sobre “Trabajo Doméstico”en el régimen jurídico laboral es preciso desarrollaralgunos aspectos generales.

El sistema normativo laboral de Guatemala regulaal “trabajo doméstico” como un régimen especial, estoquiere decir que el Poder Legislativo del país decidió queel trabajo subordinado que una persona presta a favorde otra para atender las labores que son propias del hogaro habitación de ésta, debe regularse por disposicionesespecíficas cuyo propósito es configurar legalmente unaactividad que presenta características particulares.

La definición de este régimen especial se produjojunto con la primera codificación laboral en Guatemalarealizada en 1947. En esta época el Estado guatemaltecodecidió estructurar un régimen laboral constitucional yordinario inspirado en la corriente del Estado protectorde los trabajadores, tendencia que inspiró a prácticamentetodas las legislaciones latinoamericanas a partir de 1930y a través del ejemplo de las legislaciones mexicana ychilena. 29

Sin embargo a pesar de que la legislación laboralguatemalteca surgió como un sistema normativotécnicamente avanzado y tutelar de los trabajadores,existen algunas instituciones que fueron pocodesarrolladas y sectores sociales que obtuvieron unalimitada protección.

El régimen especial del trabajo doméstico esmuestra de esta limitación en cuanto a la protección entérminos muy generales que regula. La estructura

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29 Bronstein, Arturo PASADO Y PRESENTE DE LA LEGISLACION LABORAL EN AMERICA LATINA,Organización Internacional del Trabajo, San José de Costa Rica, 1998.

normativa del “trabajo doméstico” at iendefundamentalmente al contexto histórico de 1947 quedefinió la causa del contrato de trabajo para esta actividad,esto significa que el Estado ha regulado una actividadlaboral según las condiciones particulares existentes amediados del siglo pasado.

Estas condiciones particulares que definen la causade la contratación del “trabajo doméstico” se encuentrandefinas por el modelo de desarrollo industrial queprevalecía en ese momento histórico, en donde laincorporación de la mujer a las actividades laborales y elcrecimiento de las zonas urbanas exigía que el sectorlaborante de clase media necesitara de una persona queatienda las labores del hogar. De esta manera el desarrolloeconómico alcanzado y previsto en esa época constituyeel motivo por el cual el ordenamiento jurídico configuródicho régimen especial.

Esta configuración jurídica responde únicamentea dicho contexto, por esa razón encontramos que laconceptualización del “trabajo doméstico” se encuentralimitada a la definición del objeto del contrato, ladeterminación de la composición del monto del salario,la precisión de algunas responsabilidades de las partes,sobre todo en caso de enfermedad y el régimen determinación del contrato de trabajo. Por lo demás estamodalidad de relación laboral se rige por el ordenamientocomún u ordinario en materia laboral.

Por ese motivo actualmente la conceptualizaciónjurídica del “trabajo doméstico” constituye un régimenque no responde a los nuevos requerimientos queactualmente definen las modernas relaciones de serviciospersonales subordinados en casa particular.

Esta situación es sensiblemente perceptible en elcaso de que el “trabajo doméstico” se preste por unadolescente o por un niño o niña, ya que la actualconfiguración jurídica no ha tomado en cuenta el conceptode la Protección Integral de la persona menor de edad

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frente a situación de riesgo físico y moral que se producenen este tipo de actividad laboral.

El Código de Trabajo de Guatemala no define elconcepto de “trabajo doméstico”, más bien, realiza unadescripción de los elementos que constituye el objeto delcontrato del trabajador doméstico:

Artículo 161. Trabajadores domésticosson los que se dedican en forma habitualy continua a labores de aseos, asistencia ydemás propias de un hogar o de otro sitiode residencia o habitación particular, queno importen lucro o negocio para elpatrono.

De esta forma el régimen normativo laboralguatemalteco asume que la connotación de “doméstico”se utiliza únicamente con el propósito de calificar elámbito particular (el hogar o casa particular de un tercero)en el cual se desarrolla la relación de trabajo, por estarazón la definición de esta modalidad de contrato orelación de trabajo se define como un régimen especial.

La normativa laboral vigente, con respecto deltrabajo doméstico no ofrece una protección integral queevite las situaciones de riesgo que son propias de estaactividad cuando la misma es realizada por niños (as) oadolescentes.

De tal suerte que para obtener una protecciónintegral se debe realizar un proceso de integraciónnormativa internacional con algunas disposicionesnacionales de carácter general que protegen y tutelan ala niñez y a la adolescencia.

4.2 Las particularidades del objeto del contrato detrabajo en el “Trabajo Doméstico”

Para definir una idea lo más completa posiblesobre la conceptualización que el sistema jurídicoguatemalteco tiene sobre este tipo de actividad laboral

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hay que determinar dos aspectos: a) el objeto del contratode trabajo bajo este régimen legal y b) que el análisis serealiza en relación con el trabajo que ejecutan losadolescentes y no los niños (as), ya que la contrataciónde estos se encuentra absolutamente prohibida por laley.

El objeto del contrato de trabajo en casa particularque en la legislación laboral guatemalteca se denominatrabajo doméstico, comprende el cambio de prestacionespersonales entre la persona que presta el servicio y lapersona que lo emplea.

El objeto del contrato de trabajo hace referencialas obligaciones básicas de ambas partes dentro de larelación laboral, para el empleador es pagar el salario ypara el trabajador o trabajadora es prestar el serviciopactado.

Las condiciones mínimas de ambas obligacionesson definidas por la ley con el carácter de orden público.Cualquier otra condición puede ser pactada entre laspartes siempre que no alteren las condiciones obligatoriasque la ley establece.

De esta cuenta resulta que para el “trabajodoméstico” el objeto del contrato de trabajo se define dela siguiente manera:

Para el empleador: la obligación de pagar unsalario por el servicio prestado. La determinación de estaobligación no constituye prácticamente ningúnproblema.30

Sin embargo frente a la posibilidad de lacontratación de una persona menor de edad, de unadolescente, el Código de Trabajo de Guatemala carecede una regulación en donde se obligue al empleador arespetar la integridad física y moral del o la adolescente

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30 Más adelante se definirá las características de la composición de éste salario y el derecho a unsalario mínimo.

que le presta servicios, aumentando de esta forma laposibilidad de constituir la situación de vulnerabilidad.

Para obtener una protección legal adecuada espreciso realizar, como se indicó anteriormente, unaintegración legal principalmente de NormasInternacionales de Trabajo (NIT).

Para el trabajador o trabajadora: la definición dela obligación de prestar sus servicios encara un problemade cierta gravedad. Resulta que el Código de Trabajodefine en el artículo 161, un listado de actividades quepueden constituir el objeto de la prestación laboral, sinembargo este listado es bastante ambiguo y subjetivo, loque puede producir un aumento en la condición devulnerabilidad del menor trabajador.

El Código de Trabajo carece de una definición deaspectos que deberían tomarse en cuenta para determinarlas necesarias limitaciones a la intensidad del trabajo, conel propósito de que el objeto de la prestación sea posibleen el entendido de que debería tomarse como referentela protección integral de la condición de niño o (a) de lapersona que presta el servicio.

De esta forma la determinación del objeto de laprestación se encuentra regulada con demasiada amplitudlo cual provoca un aumento de la falta de protecciónintegral del adolescente que labora como “trabajadordoméstico”.

Las características establecidas en el artículo 161del Código de Trabajo para la prestación del servicio opara la realización del trabajo son las siguientes:

La habitualidad y continuidad: Esta redundanciahace referencia a que la prestación del servicio personalpor parte del trabajador se debe realizar sin interrupción,en forma constante y perseverante en las actividadespropias de la atención del hogar familiar de una tercerapersona. La idea de esta continuidad como característicaesencial de la prestación del servicio es diferenciar el

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contrato de trabajo doméstico (o de casa particular) deuna relación esporádica en donde no se establece unvínculo permanente.

Atención de actividades de aseo, asistencia ydemás propias de un hogar: Esta parte describe elcontenido de las actividades que la persona que prestael servicio se compromete a realizar. Esta definición esmuy general, comprende por aseo la limpieza del hogarsin determinar con precisión los límites que lecorresponden; de la misma forma comprende la asistenciaen el hogar entendiendo ésta la ayuda o apoyo auxiliara los miembros del hogar, esto significa que el o latrabajadora de casa particular no es responsable totalmentede la atención del hogar, ya que su responsabilidad sedelimite como asistencia; y finalmente la legislaciónguatemalteca describe que corresponde a este contrato laatención de todas las actividades que sean propias de unhogar, entendiendo por hogar la casa o habitación de lapersona que contrata el servicio.

La condición de no existir ánimo de lucro en ellugar de trabajo: Esta condición es muy importante yaque permite diferenciar a una persona que realizaactividades similares a las descritas anteriormente conun trabajador de casa particular. De hecho ladeterminación de la aplicación de este régimen especialse establece a través del examen del lugar que se atenderáen la prestación del servicio, si de alguna manera estelugar (casa, vivienda, local) importa una actividadlucrativa para la persona que emplea el servicio entoncesla relación de trabajo se regulará según las disposicionesgenerales del Código de Trabajo.

Estas obligaciones se delimitan al perfeccionarseel contrato de trabajo a través del pacto expreso entre laspartes.

Si por cualquier circunstancia las partes nodelimitan el contenido específico de las condiciones parala realización del trabajo o la indicación precisa del modoo forma de desempeño de las labores de limpieza y

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asistencia del hogar, entonces el trabajador de casaparticular queda obligado únicamente a lo que suscapacidades físicas e intelectuales le permitan realizar,según lo establece el artículo 21 del Código de Trabajo.

El contenido del artículo 21 del Código de Trabajoes significativo cuando el trabajador de casa particulares un adolescente, en vista de que normalmente losempleadores realizan la contratación sin especificar lascondiciones de la prestación del servicio, posteriormenteexigen al trabajador la realización de las actividades bajoexigencias que no les son posibles realizar, por lo tantono puede hacérsele responsable a éste por la imposibilidadde su realización o por el resultado deficiente.

El concepto que prevalece sobre el “trabajodoméstico” en el sistema normativo laboral guatemaltecoes anticuado y produce una marcada desprotección a laadolescencia que labora en esta actividad, lo cualconstituye un fuerte obstáculo para implementar accionescon carácter de protección integral en vista de que parala aplicación de ésta es preciso integrar el contenido dediferentes cuerpos normativos, particularmente losconvenios de orden internacional.

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31 La fuente para realizar esta proporción esta constituida por los siguientes instrumentos:• Instituto Nacional de Estadística, Gobierno de Guatemala, Programa MECOVI –ENEI 2002.• INE-OIT Estudio Cualitativo sobre el Trabajo Infantil en Guatemala, Informe Final, Página 30.

Segunda parte

Caracterización del trabajo infantil y adolescentedoméstico

1. Composición socio-económica del trabajo infantil yadolescente en casa particular

En Guatemala laboran en casa particular un totalde 38, 878 personas menores de edad que se encuentrancomprendidas entre los 5 y 17 años. Estos niños yadolescentes representan el 4.15% de todos los niños yadolescentes que se han incorporado a la vida laboral enforma temprana, los cuales ascienden a un total de 937,530,quienes constituyen el 20% de la población total (adultay menor de edad) que tiene una ocupación en todaGuatemala. 31

Esto quiere decir que de cada cinco personas quetiene un trabajo en Guatemala, una es un niño (a) o unadolescente.

Estos indicadores demuestran lo agudo delproblema infantil y adolescente en Guatemala, sobre todosi se tiene presente que del total de personas menores deedad que laboran actualmente en Guatemala, el 55% (porlo tanto la mayoría) se encuentran comprendidas entrelos 5 y 14 años de edad. Paradójicamente la contrataciónde personas menores de 14 años se encuentra prohibidapor la ley.

Esto significa que en Guatemala de cada 10personas que tienen un empleo, una de ellas es un niñoo niña comprendidos entre 5 y 14 años.

Estas proporciones se manifiestan de manera mássensible cuando se aborda los aspectos cuantitativos deltrabajo infantil y adolescente doméstico, según las mismasfuentes consultadas, por ejemplo:

El 3% de todas las personas que tienen un empleoen Guatemala se dedica al trabajo doméstico,aproximadamente este total corresponde a 129,840personas. De este total, resulta que, aproximadamente,el 30% son personas menores de edad comprendidasentre los 5 y 17 años.

De ahí que podamos afirmar que de cada 10personas que se dedican al servicio doméstico, tres sonmenores de edad y 7 son adultos.

La relevancia de estos indicadores y proporcionesradica en dos aspectos:

1. Evidencian que el trabajo infantil en lugar dedisminuir ha aumentado considerablementey que la proporción de personas menores deedad que laboran en el trabajo doméstico esmayor a la proporción de personas adultasque se dedican a esta actividad, demostrandoque el “trabajo doméstico” es una actividadmarginal en la cual se prefiere, por parte delos empleadores, la contratación de personasmenores de edad.

2. Conceptual y legalmente no es lo mismo el“trabajo doméstico o en casa particular” altrabajo “familiar o en casa propia”, por lotanto los indicadores expuestos anteriormentereflejan el número de relaciones laboresindividuales que existen dentro de estaactividad. Esto es relevante en vista de queal ser relaciones o contratos individuales detrabajo necesariamente en sus diversas fasesy consecuencias se rigen por las leyes laboralesdel país. Esto denota un importante aspectocuantitativo relativo a la trascendencia quetiene la efectividad del ordenamiento jurídico laboral, en otras palabras, nos permite tomardimensión del número de personas que seven afectadas por la falta de eficacia delsistema normativo laboral.

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En términos generales las características de estecolectivo laboral responden a las tendencias globales deltrabajo infantil y adolescente en Guatemala las cualespueden sintetizarse en lo siguiente:

• El 50% de las personas menores de edad quetrabajan, no estudian.

• El 53% abandono la escuela en el nivel primario.

• El 50% de los que trabajan no se inscribió en elpresente ciclo escolar.

• El 35% no se inscribió por motivo de trabajo

• El 39% se encuentran en pobreza extrema.

• El 56% labora en actividades agrícolas.

• El 40% labora en condiciones de remuneración.

• Un 5% labora para terceros y no reciberemuneración.

• El 34% es contratado por el sector privado.

• El 1% es contratado por el sector público.

• El 4.1% labora en casa particular ajena.

• El 81% del tiempo diario de las personas menoresde edad que trabajan lo destina a las actividades

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Fuente: Estudio cualitativo sobre TI en Guatemala, informe final. Página 30

laborales. Esto demuestra lo prolongado de lasjornadas de trabajo.

• Solo el 14% de las personas menores de edad quetrabajan dedican una parte del tiempo libre alestudio. 32

Las siguientes características sobre la complejidaddel problema:

El ámbito cultural: se encuentra determinado porla existencia de una serie de prejuicios culturales queapuntalan la estructura de discriminación y racismo, quealimentan una infinidad de justificaciones ideológicasque tratan de convencer a la colectividad de laconveniencia social sobre la incorporación de niños (as)y adolescentes al “trabajo doméstico o de casa particular”.Estos prejuicios se expresan en:

Los modelos parentales, tal y como se indicóanteriormente, se encuentran condicionados por el hechode considerar conveniente el trabajo de las personasmenores de edad.

El estereotipo étnico: Se concibe como normal lacircunstancia que la mayoría de personas menores deedad que laboran en el “trabajo doméstico” son indígenasy provienen, principalmente, del área rural de Guatemala,las cuales constituyen zonas de expulsión migratoria.

Discriminación por motivo de género: El 91% delos niños y adolescentes que en Guatemala laboran dentrodel “trabajo doméstico” son mujeres. Esto demuestra laexistencia de un importante estereotipo cultural quedetermina que la mujer debe dedicarse a este tipo deactividades que constituyen una ocupación marginal ydefinen el perfil de la mujer adulta.

Particularidad de la relación de trabajo: El ámbitoíntimo en el que se desenvuelve la relación de trabajo

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32 Fuente: Estudio cualitativo sobre TI en Guatemala, informe final. Página 37-41

marca una significativa situación de riesgo, esto derivaa que el empleador define una relación cuasi-familiar,que sin llegar a serlo, puede constituir el campo fértilpara situaciones de abuso físico, psicológico y sexual,y/o provocar graves situaciones de marginación. Larelación de trabajo en casa particular se caracterizaprincipalmente por lo especial y delicado del ámbito desu desarrollo, lo cual se determina por el espacio deintimidad y familiaridad que determinada el hogarfamiliar de la persona empleadora.

En este contexto se produce una relación “suigeneris” entre la persona que presta el servicio yla persona que lo emplea, con mucho másespecialidad cuando la personas que trabaja esmenor de edad.

Las características que se establecen en lapublicación de OIT-IPEC 33 sobre Trabajo InfantilDoméstico en Guatemala, sobre lineamientosestratégicos para una propuesta de intervenciónson las siguientes:

• Constituye una lógica de subsistencia: haciendoreferencia a que el involucramiento de niños yadolescentes en el trabajo de casa particularconstituye una opción de subsistencia económicadel grupo familiar.

• Es invisible: Las condiciones de aislamiento enla que opera este tipo de actividad determinanque sea muy difícil establecer un controlinstitucional en relación con las condiciones enque se trabaja, aumentando de esta manera laposibilidad de abusos físicos, sexuales ypsicológicos sobre los niños y adolescentestrabajadores. Por esta razón es que esta actividades considerada como una de las peores formas detrabajo infantil.

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33 OIT-IPEC Trabajo Infantil Doméstico en Guatemala, Lineamientos para una propuesta de intervención.Página 78

• Se desarrolla en un marco de pobreza: Como seindicó anteriormente el perfil de las y lostrabajadores de casa particular presenta un origen,en su mayoría, de hogares pobres o en situaciónde extrema pobreza, lo cual aumenta la posibilidadde vulneración de sus derechos al carecer derecursos suficientes para acceder a los mecanismode protección.

Fomenta una situación permanente dedesvalorización: Esta actividad laboral se encuentracondicionada culturalmente a dos expresiones clásicasde discriminación: a) Etnia y b) Sexo: la mayor parte estaconstituida por niñas o adolescentes. De esta manera secondiciona culturalmente a establecer a este tipo de trabajo,caracterizado por las difíciles y peligrosas condiciones enlas que se realiza, a un grupo de personas, lo cual fomentaun continuo estado de desvalorización de la dignidadhumana. Por esta razón algunas caracteristicas del trabajoinfantil, doméstico podrian ser consideradas como unade las peores formas de trabajo infantil debido a que porsus condiciones es probable que produzca un daño en lasalud, la seguridad o la moralidad de los niños. 34

La profunda impunidad laboral : E ldesconocimiento de los derechos de las personas menoresde edad que laboran dentro del “trabajo doméstico”,asegura el mantenimiento de la problemática descrita enlos párrafos anteriores.

34 El informe sobre prácticas de Derechos Humanos en Guatemala para el año 2002, elaborado por la Embajadade Estados Unidos de Norteamérica establece que: “ ….la debilidad de los inspectores de trabajo, los fallos enel sistema judicial, la pobreza, la herencia de la represión violenta de activistas laborales durante el conflictoarmado interno, el clima de impunidad, y la profunda hostilidad arraigada del establecimiento de negocios hacialas asociaciones independientes y autónomas restringieron el ejercicio de los derechos laborales”.

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CAPÍTULO II

El contrato individual de trabajode los (as) trabajadores (as) en

casa particular

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1. La existencia del contrato de trabajo para los niños(as) y adolescentes que laboran en casa particular

Antes de iniciar el análisis correspondiente alsistema normativo que configura el trabajo domésticoinfantil y adolescente en Guatemala es preciso aclarar untema, que por su relevancia, no puede ser dejado de lado,a pesar que su contenido es de carácter general.

Resulta que dentro del ámbito académico einclusive en el ámbito institucional, se ha arraigado laidea de que para el trabajador doméstico o de casaparticular no existe un contrato de trabajo propiamentedicho, sobre todo si la persona que va a trabajar es menorde edad.

Se ha llegado a afirmar que la falta de un contratoproduce una mayor vulnerabilidad de los derechos delniño, niña o adolescente que labora en el “trabajodoméstico”. 35

Sin embargo esto merece un estudio másdetallado, ya que de hecho sí existe un contrato de trabajocuando un niño, niña o adolescente presta sus serviciosa un adulto en casa particular. No se trata de justificar lacontratación de personas menores de 14 años, sino deaclarar ciertos aspectos técnicos que son fundamentalespara la comprensión y análisis legal de este tema.

Como se indicó en el primer capítulo de esteestudio, en la legislación laboral guatemalteca se reconoceque el simple inicio de una relación de trabajo es suficientepara determinar la existencia y perfeccionamiento delcontrato, (artículo 19 del Código de Trabajo).

Es común asociar los conceptos de contrato yrelación de trabajo como sinónimos. A través de ese usoindistinto se ha llegado a considerar que las categoríasreferidas describen el mismo asunto, pero esa apreciaciónconstituye un error.

35 OIT-IPEC Trabajo Infantil Doméstico en Guatemala, Lineamientos para una propuesta de intervención.Página 49

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Para establecer el contenido de la relación jurídicalaboral entre dos personas, en este caso entre un adultoy un niño, niña o adolescente, una de ellas patrono y elotro trabajador, se debe ubicar primero, el origen de dicharelación: un contrato o la simple relación de trabajo.

En efecto el Código de Trabajo usa en formareiterada e indistinta ambas categorías por ejemplo: aldefinir la situación jurídica de una persona como patronoo trabajador como consecuencia indistinta de la existenciade un contrato o relación de trabajo. (Artículo 2 del Códigode Trabajo)

Una relación jurídica puede ser definida como larelación social entre dos o más personas la cual produceefectos o consecuencias jurídicas debido a que el DerechoObjetivo (ordenamiento jurídico) reconoce o regula dicharelación. 36

Desde el punto de vista laboral, la relación jurídicavendría a ser el vínculo jurídico y económico a través delcual una persona presta sus servicios por cuenta de otrapersona la cual retribuye dicha prestación.

Por esta razón el simple hecho de que un adultopermita que en su casa particular labore un niño (a) oadolescente perfecciona la existencia del contrato detrabajo y por lo tanto permite la exigencia legal delcumplimiento de las obligaciones laborales que derivandel contrato de trabajo; sin que esto pueda significar lajustificación del trabajo de una persona menor de 14 años.

2. El carácter subordinado del trabajo infantil yadolescente en casa particular

La definición de OIT-IPEC sobre Trabajo Infantily Adolescente en Casa Particular se fundamenta en laidea de la subordinación 37 del niño, niña o adolescente

36 Díez-Picazo y Gullón: INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL, Editorial Tecnos, Madrid, 1995,Pág. 141.37 OIT-IPEC Trabajo Infantil Doméstico en Guatemala, Lineamientos para una propuesta de intervención.Página 39

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a un adulto que lo contrata en los términos expuestosanteriormente.

La idea de subordinación en el ámbito jurídicolaboral corresponde al carácter dependiente del quetrabaja a favor de otro.

Por esta razón el término de trabajo infantil yadolescente en casa particular se diferenciacualitativamente del trabajo que realizan los niños o niñasen su propio hogar.

Con el objeto de delimitar los elementos de uncontrato o relación de trabajo se presenta el siguientecuadro:

• Vínculo económico-jurídico: Esto quiere decirque el trabajador o trabajadora en casa particularconsiente en prestar sus servicios personales afavor del hogar familiar de una tercera persona,respondiendo a motivos de carácter económico,no a una relación de familia o de amistad en dondelo que se realiza es una colaboración. En unarelación o contrato laboral ambos sujetos de larelación laboral obtienen beneficios de caráctereconómico.

El aspecto jurídico se establece por el contenidojurídico que determina la definición de poderesy deberes regulados por el derecho y que ambaspartes pueden ejercer y deben cumplir. Enconcreto se trata de una relación que sirve defundamento para el nacimiento de derechossubjetivos y obligaciones de carácter personal.

• Prestación personal del servicio: Esto quieredecir que la persona que se compromete a prestarel servicio lo hace en forma personal, sin queexista la posibilidad de su sustitución por otra.

• Dependencia continuada: Significa que la persona

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empleadora está obligada a proporcionarle altrabajador o trabajadora todos los instrumentosy útiles que sean necesarios para atender lasactividades propias de un hogar, por lo tanto eltrabajador se encuentra dependiente de que lehagan entrega, a lo largo de toda la relación(continuidad), de estos instrumentos o útiles, delo contrario le es imposible prestar sus servicios.

• Dirección: Es una característica muy importantede la relación o contrato de trabajo que significaque la persona empleadora tiene el poder jurídicode dirigir al trabajador en la ejecución de suslabores, determinando la forma y el modo de surealización.

• Retribución: Un aspecto básico del contratoindividual de trabajo por el cual el trabajadorpresta sus servicios a cambio del pago de unacantidad de dinero, eso quiere decir que el trabajoque realiza no es gratuito. Esto marca unasignificativa diferencia con el trabajo en casaparticular propia en donde no existe remuneración.

Podemos concluir en lo siguiente:

• Para los niños menores de 14 años:

• Las actividades que realizan en la casa particularde un adulto constituyen un trabajo. No puededefinirse que es simplemente una actividad decolaboración o una actividad en donde se le estaeducando, ayudando etc.

Permitir que una persona menor de 14 años trabajeen la casa particular de un adulto es una situaciónprohibida por el régimen legal guatemalteco . En elmomento que el Estado de Guatemala constate que unapersona adulta a realizado o perfeccionado unacontratación de esta naturaleza se deberá imponer lamulta establecida en el artículo 272.b, a la persona adulta

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que resulte responsable de dicha contratación, 38 ademásse pueden tomar todas las medidas de protección de laintegridad del niño o niña en caso de riesgo a su condiciónfísica, sexual o psicológica.39

• A pesar de ser una actividad prohibida, si se llegasea realizar, tal y como sucede actualmente, entoncesel contrato de trabajo es nulo de pleno derecho,no puede existir; sin embargo dicha nulidad notiene efectos al pasado, eso significa que el trabajoque ya realizó el niño o niña produce elperfeccionamiento de todas las obligacioneslaborales que el adulto empleador por mandatolegal debe cumplir. De esta manera se deberáproteger al niño o niña de seguir prestando esteservicio prohibido por la ley, se deberá exigir ocondenar al empleador (a) al pago de lasprestaciones laborales correspondientes y se ledeberá imponer la multa indicada anteriormentepor haber realizado o permitido una contrataciónprohibida.

• Para las personas mayores de 14 años y menoresde 18 años:

• Las actividades que realizan en la casa particularde un adulto constituyen un trabajo.

• Aunque el adulto que los contrata no celebre undocumento, la contratación es válida y obliga aéste a cumplir con todas las obligaciones laboralesque establece el régimen legal de la República deGuatemala.

• El adolescente queda protegido en su integridada través de las disposiciones establecidas en elconvenio 138 de la OIT, en los artículos 148 y 149,

38 Por esta razón el fortalecimiento de la función de Inspección de Trabajo ya que solo a través de unainspección eficiente y de la implementación de una política nacional de inspección de trabajo paradeterminar los hogares de adultos donde se realiza, en forma prohibida, el trabajo infantil “doméstico”o de casa particular.

39 Según el sistema de protección se establece la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia.Decreto número 27-2003. del Conrgreso de la República de Guatemala.

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del Código de Trabajo y por todos los mecanismosque establece la Ley de Protección Integral de laNiñez y de la Adolescencia.

3. La forma del contrato de trabajo de casa particular

En la legislación laboral guatemalteca (artículo27 del Código de Trabajo) el contrato de trabajo doméstico(o de casa particular) puede perfeccionarse a través dela celebración verbal de éste, esto significa que a diferenciade los demás contratos de trabajo que debenobligatoriamente ser celebrados por escrito.

La única obligación de la persona que contrataes la de otorgar una constancia escrita que especifiquelo siguiente:

La fecha de inicio de la relación de trabajo, lo cuales un dato importante para establecer el cálculo de lasprestaciones laborales.

El monto del salario devengado: Esto constituyeun dato de significativa trascendencia. Resulta que eneste tipo de contrato de trabajo se presume, salvo pruebaen contrario, que el monto total del salario incluye lahabitación y la manutención del trabajador, según elartículo 162 del Código de Trabajo. En consecuencia latarjeta o constancia escrita debe establecer si el salariodevengado se ha pactado solo en dinero, ya que de locontrario, sin esta indicación se presume que incluye elmonto de las prestaciones indicadas.

Cuando el contrato de trabajo se perfecciona enforma verbal el empleador(a) no se encuentra obligadoa registrar el contrato de trabajo ante la Dirección Generalde Trabajo, de esta forma el trabajo doméstico queda untanto al margen del conocimiento inmediato por partede las autoridades de trabajo ya que ha diferencia de loscontratos de trabajo por escrito existe la obligación de suregistro.

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Esta situación puede llegar a constituir unafacilidad para ocultar de la relación laboral de la personamenor de edad.

De hecho es una grieta legal que producedesprotección, debería existir la obligación de que cadavez que se contrate a una persona menor de edad paralaborar dentro del “Trabajo Doméstico” a excepción delrégimen general contenido en el artículo 27 del Códigode Trabajo, debería obligarse al empleador a suscribir uncontrato por escrito y por ende registrarlo ante lasautoridades de trabajo.

El único mecanismo de control administrativoque puede existir relacionado con el perfeccionamientodel contrato de trabajo, es la obligación de mantener unregistro certificado de la edad del trabajador, según loestablece el convenio 138 de la OIT, que determina en elartículo 9.3 lo siguiente:

“La legislación nacional o la autoridadcompetente prescribirá los registros u otrosdocumentos que el empleador deberállevar y tener a disposición de la autoridadcompetente. Estos registros deberánindicar el nombre y apellidos y la edad ofecha de nacimiento, debidamentecertificados siempre que sea posible, detodas las personas menores de dieciochoaños empleadas por él o que trabajen paraél”.

Sin embargo la aplicación de esta disposición derivadade un convenio internacional exige que los funcionariospúblicos atiendan a la aplicación directa de las NIT.

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4. El Asunto de la capacidad contractual de las personasmenores de edad

Con cierta frecuencia se ha confundido el temade la capacidad contractual de las personas menores deedad para perfeccionar un contrato de trabajo con el temade la edad mínima para la admisión al empleo (tema quese desarrollará en capítulos posteriores).

Es conveniente precisar algunos aspectos sobrela capacidad relativa de ejercicios que el Código de Trabajode Guatemala reconoce para las personas comprendidasentre los 14 y 17 años.

El artículo 30 del Código de Trabajo de Guatemalaestablece que una persona menor de 18 años pero mayorde 14 puede contratar su trabajo por sí misma, sinnecesidad de que comparezca su representante legal,además puede recibir su remuneración y disponerlibremente de ella, así como ejercer personalmentecualquier derecho que derive de su relación laboral.

Por el contrario una persona menor de 14 añosde edad, si bien se a permitido la admisión al empleo encondiciones especiales y de carácter excepcional, no se lereconoce capacidad relativa de ejercicio, eso significa queen todos los actos de la vida de la relación laboral quesostiene (excepto el hecho de trabajar) debe actuar a travésde su representante legal.

Este sistema legal, cuyo origen se remonta al sigloXIX en Europa, permite facilitar la contratación de losadolescentes, facilitando la incorporación de los mismosal sistema laboral al otorgarles la capacidad relativa deejercicio para perfeccionar su propio contrato de trabajo,puede producir en el caso del trabajador doméstico menorde edad la posibilidad de favorecer situaciones de riesgo.

En efecto si conjugamos la facilidad con la quepuede una adolescente perfeccionar su contrato individualde trabajo en ejercicio de la capacidad relativa que leotorga la ley, con la posibilidad de que dicho contrato

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puede perfeccionarse en forma verbal, entones se estaproduciendo una situación perfecta de riesgo, la relaciónlaboral puede quedar oculta ante los ojos de lasautoridades y, muy probablemente, ante el control de lospropios padres, tutores o representantes de la adolescente.

5. La Terminación del contrato de trabajo de casaparticular.

El régimen especial relativo al trabajo domésticose caracteriza en la legislación laboral guatemalteca porexpresar un alto grado de discriminación.

El establecimiento de causas justas que facultanal empleador(a) a dar por terminado el contrato sinresponsabilidad de su parte, es expresión del tratodiferente que al trabajador de casa particular se leproporciona por parte de la legislación.

El artículo 165 y 166 del Código de Trabajoestablece una serie de supuestos vinculados con laenfermedad del trabajador que permiten la terminacióndel contrato sin responsabilidad del empleador(a), estosson los siguientes:

La enfermedad infecto-contagiosa que padezcael trabajador cuando ésta no haya sido adquirida por elcontagio en el hogar del empleador(a) siempre y cuandono existan medidas para su prevención.

Cualquier enfermedad que dure más de unasemana faculta al empleador a despedir en forma directasiempre que no desee suspender la relación de trabajo,quedando obligado a pagar una indemnización que nuncapuede ser superior al pago de cuatro meses de salario,con lo cual queda desprotegido el derecho de antigüedaddel trabajador. Esta es una disposición que atentadirectamente con la estabilidad de trabajo ya que encualquier otro caso opera inmediatamente la suspensiónparcial y luego total del contrato de trabajo, mientrasque en este régimen la suspensión del contrato es unaopción que decide unilateralmente del empleador(a).

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Finalmente la imputación al trabajador de faltarel respeto o la desidia en el cumplimiento de susobligaciones, constituye una causa de terminación delcontrato de trabajo sin responsabilidad del empleador.

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CAPÍTULO III

Las normas internacionales detrabajo relativas a trabajo infantily adolescente en casa particular

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1. Importancia de revisar la validez jurídica de las NITen el ordenamiento jurídico guatemalteco

Además, es necesario tener siempre presente quela mayor eficacia que puedan alcanzar los diferentesesfuerzos que desde la perspectiva de la doctrina de laProtección Integral de la Niñez se realizan con el propósitofundamental de tutelar el interés superior del niño, seencuentran determinadas por la efectiva aplicación delcontenido de las NIT que configuran a estas política.

La claridad que se alcance en el medio jurídicoguatemalteco con respecto a la técnica de aplicación delas NIT, constituye un objetivo estratégico en laerradicación del trabajo infantil y en la protección integralde los adolescentes trabajadores.

Las Normas Internacionales de Trabajo (NIT)constituyen un importante instrumento para lograr lacooperación pacífica entre naciones y son producto delconsenso de la voluntad de los Estados soberanos decrear un ordenamiento jurídico común para la regulaciónuniversal de los diferentes asuntos relacionados con eltrabajo.

La internacionalización del Derecho del Trabajoinicia desde finales del siglo XIX a través de una serie deconferencias y congresos que se realizaron en diferentesciudades de Europa y de los Estados Unidos de NorteAmérica en el período comprendido entre 1877 a 1906.Desde el inicio de estos encuentros internacionales laprotección del trabajo de las personas menores de edadfue una preocupación que se evidenció con notablerelevancia.

La historia ha determinado que el punto departida básico para la estructuración del DerechoInternacional de Trabajo lo constituye la creación de laOrganización Internacional del Trabajo (OIT) en 1919, lacual quedó contenida en la Parte XIII del Tratado deVersalles.

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En el preámbulo de la Constitución de la OIT, seestablecen los principios ideológicos básicos que inspirantodas las actividades de esta organización, principalmentela creación de NIT, estos principios giran alrededor delreconocimiento de tres ideas básicas:

• Que la paz universal y permanente solopueden basarse en la justicia social,

• Que existen condiciones de trabajo queentrañan tal grado de injusticia, miseria yprivaciones para gran número de sereshumanos, que el descontento causadoconstituye una amenaza para la paz yarmonía universales y que es urgentemejorar dichas condiciones trabajo;

• Que si un Estado no cumple con adoptarun régimen de trabajo “realmente humano”esta omisión se constituye en un obstáculopara los esfuerzos de otras naciones quesí lo hacen.

Desde la creación de la OIT la erradicación deltrabajo infantil y la protección de la adolescenciatrabajadora fue reconocida como una de las principalesprioridades para el mejoramiento de las condiciones detrabajo que imperan en las naciones del mundo. Estapreocupación fue ratificada en la Declaración de Filadelfiaen 1944 a través de la reafirmación de los principiosideológicos de la OIT con el objeto de que éstos inspirenlas diferentes políticas de los miembros de la organización,y para el efecto la declaración reafirmó que es obligaciónde la OIT, fomentar programas que permitan en todoslos países del mundo la protección de la infancia ygarantizar por igual las oportunidades de educación.

Dentro de este contexto uno de los principalesproblemas sociales abordados por la actividad normativade la OIT ha sido la abolición en el mundo del trabajoinfantil, preocupación expresada a través de la adopciónde dos convenios de carácter fundamental, el 138 relativo

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a la edad mínima para la admisión del empleo y el 182relativo a la eliminación de las peores formas de trabajoinfantil, cada uno de estos convenios es complementadocon una recomendación para su aplicación.

La piedra angular de la creación y aplicación delas NIT es la soberanía del Estado, en el caso de Guatemalala Constitución Política de la República define en losartículos 140 y 141 que el Estado de Guatemala es soberanoy que dicha soberanía radica en el pueblo de Guatemalaquien la delega para su ejercicio en los tres poderes delEstado, con lo cual se otorga legitimidad y capacidad alEstado de Guatemala para participar en la adopción yaplicación de NIT según el procedimiento que establecela propia Constitución.

La importancia del presupuesto de soberanía esrelevante en cuanto que todo Estado soberano participacomo órgano de creación de las NIT y a la vez es elencargado de cumplir en su territorio las obligacionesque emanan de los instrumentos normativosinternacionales, 40 por lo que sin el consentimiento delEstado no podrían producirse, adoptarse y aplicarse enGuatemala ninguna NIT.

Por lo tanto, al existir el consentimiento del Estadode Guatemala con respecto a la adopción y aplicación deNIT se presume que dicha voluntad emana directamentedel poder soberano del pueblo y que el Estado deGuatemala se obliga según el principio de "Pacta suntservanda" que determina que el cumplimiento delcontenido de los tratados y convenios internacionalesdebería ser de buena fe. 41

40 La concepción del doble papel del Estado dentro de la dinámica del Derecho Internacional delTrabajo es considerada como la teoría de mayor aceptación con respecto a la explicación del origeny aplicación efectiva de tratados y convenios internacionales. Esta teoría es conocida como eldesdoblamiento funcional del Estado en el orden internacional, sobre esto: Montoya M. Alfredo, Derechodel Trabajo, Editorial Tecnos España, 1994, páginas 191-192.41 Artículo 26 de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados.

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Sin embargo la aplicación efectiva de estas NITtropieza con significativos obstáculos que ponen en riesgolas posibilidades de desarrollo social y económico deGuatemala y hacen dudar sobre la responsabilidad de lasautoridades competentes que deben velar por suaplicación.

Por esta razón en mayo de 2002 el encuentrotripartito subregional de las delegaciones de CentroAmérica y República Dominicana auspiciado por OIT,adoptaron la declaración conocida como Acuerdo deSanto Domingo en donde se acuerda una agenda laboralen la cual se definió en el punto 2 el cumplimiento deque cada de su propia legislación laboral de acuerdo alos convenios fundamentales identificados en ladeclaración de 1998, en los que la erradicación progresivade las peores formas de trabajo infantil constituye unade sus temas prioritarios.

A pesar de estos esfuerzos la falta de cumplimientode las NIT que concretan los compromisos internacionalesdel Estado de Guatemala en materia de trabajo yespecíficamente en relación con el problema del trabajode personas menores de edad y la erradicación progresivade sus peores formas, ha llegado a tal extremo que sepresentó una denuncia para que Guatemala sea excluidadel Sistema General de Preferencias Arancelarias. 42

Además el escaso desarrollo del programa y delas políticas de erradicación progresiva del trabajo infantilen Guatemala ha llamado la atención internacional lacual ha sido recogida en diferentes informes y estudios.43

Dentro de las observaciones de incumplimientode los convenios fundamentales relativos al problema deltrabajo infantil destaca la observación realizada por laConfederación Internacional de Organizaciones Sindicales

42 Ver: la sección de conclusiones de: Petition To Remove Guatemala From The List Of BeneficiaryDeveloping Countries Under The Generalized System Of Preferences ("GSP").SUBMITTED BY: AmericanFederation Of Labor And Congress Of Industrial Organizations (AFL-CIO) diciembre, 200243 Ver: U.S. Department of State, Country Report on Human Rights Practices 2002.

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Libres (CIOSL), de fecha 10 de enero de 2002 yque fue conocida por la 73ª reunión de la CEACR de OITen el 2002 y en el 2005. En dicha observación se detallacon precisión los aspectos más relevantes delincumplimiento del Convenio 138 por parte del Gobiernode Guatemala.

2. ¿Cuáles son las NIT relacionadas con el trabajo infantily adolescente en casa particular?

Las NIT que regulan el trabajo infantil yadolescente en casa particular se encuentrancomprendidas en una serie de tratados, convenios,declaraciones y protocolos las cuales pueden seragrupadas en dos categorías:

• NIT de carácter general:

• Declaración Universal de Derechos Humanos• Declaración de los Derechos del Niño• Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos• Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales• Convención Americana sobre Derechos

Humanos• Convenio 169 de la OIT• Convenio sobre la Discriminación Racial

• NIT de carácter específico.

• Convenio 138 y Recomendación Nº 146/73.• Convenio 182 y Recomendación Nº 190/99• Convención sobre los Derechos del Niño.• Convención sobre la eliminación de todas las

formas de discriminación contra la mujer.• Protocolo Facultativo de la Convención sobre

la eliminación de todas las formas dediscriminación contra la mujer.

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Estas NIT de carácter específico servirán de basepara el análisis relativo a la validez de éstas normas dentrodel ordenamiento jurídico guatemalteco, debido a queson los instrumentos de aplicación particular para elproblema del trabajo infantil y adolescente en casaparticular; los otros instrumentos constituyen unareferencia de carácter general.

3. La válidez de las NIT dentro del ordenamiento jurídicoguatemalteco

Cuando un Estado es parte de un tratado oconvenio internacional se presume que se ha obligadocon libertad de consentimiento y buena fe, procurandopor todos los medios a su alcance el cumplimiento de suscompromisos.

Como se indicó en la introducción de esta sección,Guatemala, tiene graves problemas con respecto alcumplimiento de sus compromisos internacionales quederivan de los instrumentos normativos que ha ratificado.

Esta situación se debe a diferentes aspectos deorden jurídico, político y cultural, y existen diferentesargumentación que tratan de justificar la falta decumplimiento de las NIT, especialmente las relativas atrabajo infantil.

A continuación se detallan algunos aspectos decarácter técnico-jurídico que pueden orientar la definiciónde las causas que inciden en el incumplimiento.

3.1 La legitimación de las NIT frente al Estadode Guatemala

En diferentes sectores de la sociedad guatemaltecaexisten diferentes prejuicios de carácter político y culturalcon los cuales se pretenden justificar la falta de legitimaciónde las NIT y por lo tanto de su validez dentro delordenamiento jurídico interno.

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Uno de estos prejuicios es el que considera quela adopción de tratados y convenios internacionales porparte del Estado de Guatemala son producto de unacondescendencia del gobierno frente a las organizacionesinternacionales, con el propósito de obtener el beneplácitode estos. Con este argumento se pretende restarlegitimidad al compromiso jurídico y político del Estadodentro del contexto de la comunidad internacional.

Esta afirmación se ha realizado con base a unconocimiento desajustado del contexto políticointernacional y de las condicionantes estructurales deorden nacional que determina la participación del Estadode Guatemala en la adopción de tratados y conveniosinternacionales.

¿Por qué razón tiene que participar Guatemalaen la suscripción de estos instrumentos normativos decarácter internacional?

Para tener un conocimiento ajustado a la realidaden cuanto a la necesidad del Estado de Guatemala, departicipar en adopción de las convenciones y conveniosinternacionales relativos al trabajo infantil y adolescenteen casa particular es preciso aclarar la naturaleza jurídicade estos instrumentos.

Las normas internacionales de trabajo (NIT) queprovienen de convenciones o convenios tienen lanaturaleza jurídica de tratados. 44

Consisten en acuerdosde voluntades entre Estados soberanos con el objeto deregular jurídicamente aspectos de interés común; estosacuerdos pueden ser celebrados entre Estados o adoptarseen la asamblea o conferencia de organismosinternacionales, dándole la categoría de acuerdossupranacionales. 45

44 Von Potobsky, Geraldo Los Convenios De La Oit:¿Una Nueva Dimension En El Orden JurídicoInterno?, Revista Interncional de Trabajo, 1998. Página 1.45 Montoya M., Alfredo Ob. Cit. Página 195.

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A partir de la terminación de la segunda guerramundial, Guatemala no puede quedar al margen de laexpansión de la concepción del respeto universal de losDerechos Humanos. Por un lado Guatemala enfrenta lanecesidad de orientar su desarrollo en armonía y relacióncon los pueblos de las Naciones Unidas y al ser parte deeste organismo, el Estado de Guatemala, se comprometea respetar la dignidad de las personas con el objetivo desuperar las injusticias sociales que constituyen unaamenaza de la paz y de la armonía universal entre lasnaciones.

De esta cuenta es que Guatemala ratificaconvenciones internacionales, como la que protege losderechos de la niñez y la que protege a la mujer contratodas las formas de discriminación.

Por otro lado, Guatemala es miembro de la OITy según el artículo 1 de la Constitución de estaorganización todo miembro se ha obligado a cumplir lasobligaciones que emanan de la Constitución de la OIT.De ahí que el Estado de Guatemala como miembro de laOIT debe cumplir con todas estas obligaciones, entre estasla de ratificar los convenios que la conferenciainternacional haya adoptado, inclusive, dicha obligaciónse encuentra condicionada a ser cumplida en un plazoperentorio. 46

Además los convenios 138 y 182 de la OIT formanparte del conjunto de convenios que conforman loscompromisos de la Declaración de la OIT, sobre principiosy derechos fundamentales en el trabajo (adoptada en1998) y constituyen la base jurídica universal para laerradicación efectiva del trabajo infantil.

Todos los miembros de la OIT tienen la obligaciónde dar seguimiento a los compromisos que se establecenen dicha declaración, empezando por ratificar losconvenios fundamentales.

46 Artículo 19.5 de la Constitución de la OIT.

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En todo caso el Estado de Guatemala puede serobjeto de denuncia ante el Consejo de Administraciónde la OIT en caso de no ratificar los convenios adoptadospor la Conferencia Internacional, tal y como lo estableceel artículo 30 de la Constitución de la OIT.

Por lo tanto, la ratificación de los convenios ytratados internacionales por parte del Estado deGuatemala constituye el cumplimiento mínimo frente auna serie de obligaciones de carácter internacional.

Otro prejuicio con relación a la legitimación delas NIT con respecto al Trabajo Infantil y que ha ganadomucho terreno en las discusiones que al respecto sesostiene con los diferentes sectores de la sociedad, es elque afirma que la adopción de los convenios de la OITrelativos a la erradicación del Trabajo Infantil respondea políticas de gobierno impulsadas por funcionarios quecarecen de legitimación.

Esta afirmación pasa por alto el hecho de que unade las principales características de las NIT adoptadaspor la OIT, es que las mismas son creadas y administradasen forma tripartita.

Cada Estado miembro de la OIT participa en lasConferencias Internacionales en donde se adoptan losconvenios y resoluciones a través de una delegación quese compone según el artículo 3.1 de la Constitución dela OIT por: “de cuatro representantes de cada uno de losMiembros, dos de los cuales serán delegados del gobiernoy los otros dos representarán, respectivamente, a losempleadores y a los trabajadores de cada uno de losMiembros”.

Estos delegados tienen “plenos poderes” 47 y losmismos son calificados por la Conferencia General de la

47 Según el artículo 2 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados se reconocen “Plenos poderes. 1. Para la adopción la autenticación del texto de un tratado, para manifestar elconsentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se considerará que una persona representa aun Estado: …..c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacionalo ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratadoen tal conferencia. Organización u órgano.

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OIT, artículo 3.9 de la Constitución de la OIT, esto quieredecir que al momento en que el Estado de Guatemalaacredita a los delegados para que participen en laConferencia Internacional de la OIT les está legitimandopara que tomen la decisión que consideren pertinentesegún el sector que representan.

En consecuencia, los convenios y recomendacionesde la OIT tiene la particular características que en suadopción participan los representantes de los empleadoresy de los trabajadores de Guatemala, quienes a pesar detener la libertad de votar individualmente a favor o encontra de la adopción de un convenio, legitiman con suparticipación 48 la aceptación del compromiso si es quela Conferencia Internacional finalmente adopta elinstrumento.

En ocasiones se ha planteado la afirmación extremade descalificar la legitimidad del representante nogubernamental que participa en la ConferenciaInternacional, sin embargo esto es relativo en vista deque los puntos de la agenda de cada conferencia esconocida por los delgados en forma anticipada, lo cual lepermite plantear alguna oposición con respecto a algúntema en particular. Artículo 16 de la Constitución de laOIT:

“Cada uno de los gobiernos de losMiembros tendrá derecho a oponerse a lainscripción de una o varias cuestionespropuestas en el orden del día de lareunión. Los motivos que justifiquen dichaoposición deberán ser expuestos en unanota dirigida al Director General, quiendeberá comunicarla a los Miembros de laOrganización.”

48 Un aspecto de relevancia es que si uno de los delegados no gubernamentales (trabajadores oempleadores) no asiste a la conferencia, el otro puede participar en la misma pero no puede votar.Artículo 4.2 de la Constitución de la OIT.

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En consecuencia la adopción de un convenio ode una recomendación de la OIT, en este caso concreto,relativa a la erradicación efectiva del trabajo infantil tienetotal legitimidad frente al Estado de Guatemala, ya queel procedimiento tripartito de su adopción y la integraciónde las delegaciones de cada Estado miembro leproporcionan dicha validez.

Sin embargo para que el convenio sea válidodesde el punto de vista jurídico deberá ser ratificado porel Estado de Guatemala, ya que la propia Constituciónde la OIT así lo exige según el artículo 19.5. 49

Finalmente otro prejuicio que trata de restarlegitimidad a los convenios fundamentales relacionadoscon la erradicación del trabajo infantil, es aquel que afirmaque el contenido de dichos convenios no se ajusta alcontexto socioeconómico, político y cultural de Guatemala.

Con este argumento se pretende justificar elmantenimiento de una estructura jurídica e institucionalque privilegie al sector empleador la incorporación deniños a las actividades laborales. Esta afirmación dejade un lado el hecho de que los convenios de OIT relativosa trabajo infantil, como todos los demás convenios, sonadoptados considerando las particularidades de cadapaís que es miembro de la organización.

Según el artículo 19.2 de la Constitución de la OITlos convenios no son adoptados arbitrariamente hay unaadecuación local, esto nos sirve para el argumento deque no son aplicables por razón a que estándescontextualizados. Esta disposición regula que:

49 Esto tiene relación con la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados la cual estableceen el artículo 14. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la ratificación, laaceptación o la aprobación. I. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestaramediante la ratificación: a) cuando el tratado disponga que tal consentimiento debe manifestarsemediante la ratificación;

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“Al elaborar cualquier convenio orecomendación de aplicación general, laConferencia deberá tener en cuentaaquellos países donde el clima, el desarrolloincompleto de la organización industrialu otras circunstancias particulares haganesencialmente diferentes las condicionesde trabajo, y deberá proponer lasmodificaciones que considere necesariasde acuerdo con las condiciones peculiaresde dichos países.”

3.2 La incorporación de las NIT sobre trabajoinfantil y adolescente dentro del ordenamiento jurídicoguatemalteco

Se ha discutido con mucha pasión cual es la eficaciade las NIT dentro del ordenamiento jurídico de Guatemala. Obviamente la discusión se matiza en forma sobresalientepor las personas que afirman que dichas normas nopueden ser aplicadas directamente en el medioguatemalteco. Esta posición se opone al reconocimientode la tendencia generalizada desde mediados del sigloXX de reconocer la primacía del derecho internacionalsobre el ordenamiento jurídico nacional, principalmentecon relación a la preeminencia de las disposiciones relativasa Derechos Humanos.

Para aclarar esta discusión es preciso tomar encuenta lo siguiente:

1. Las NIT tienen naturaleza de convenios o tratadosde Derechos Humanos ya que se refieren aderechos fundamentales de naturaleza económicay social.

La adquisición de un compromiso internacionala través de la ratificación de un convenio generaobligaciones y derechos a lo interno del país. La aplicaciónefectiva del contenido de las NIT constituye uncompromiso del Estado de Guatemala desde el momentoen que es parte de un convenio o tratado internacional.

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La adquisición de un compromiso internacionala través de la ratificación de un convenio generaobligaciones y derechos a lo interno del país, suincumplimiento acarrea una significativa responsabilidadpor parte del Estado de Guatemala. 50

Es así como la proyección del contenido de lasNIT relativas a trabajo infantil y adolescente en casaparticular al ordenamiento interno es consecuencia deuna relación dinámica con el derecho internacional públicode trabajo.

3.3 ¿Cómo ingresan las NIT al ordenamientoguatemalteco?

La incorporación o recepción de estas NIT en elordenamiento jurídico guatemalteco se explica a travésdel tradicional planteamiento de la teoría monista y ladualista.

Según el primer planteamiento no existe diferenciaentre el orden jurídico internacional y el interno, por lotanto, “una vez se ratifica un instrumento internacional,su contenido pasa a ser parte del ordenamiento internoen forma automática”, 51 sin necesidad de que se emitauna ley especial para su aplicación.

Según la teoría dualista existe una separaciónentre el orden jurídico internacional y el interno, por lotanto no basta con la ratificación del instrumentonormativo internacional ya que es preciso realizar un“acto formal de incorporación”52 con el cual se crea una

50 En cuanto a esta responsabilidad es importante precisar que según el artículo 26 de la Convenciónde Viena sobre Derecho los Tratados, “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplidopor ellas de buena fe” y cada Estado parte de estos tiene la obligación de no frustrar el objeto y el finde los instrumentos internacionales, según el artículo 18 de la misma Convención.

En el caso particular de los convenios de OIT el Estado de Guatemala tiene la obligación de cumplircon las disposiciones de las NIT contenidas en los convenios adoptados por la organización en cuantoque su calidad de miembro le obliga a dicho cumplimiento, además existe la posibilidad que otrosEstados miembros o cualquier organización profesional de empleadores o trabajadores reclame anteel Consejo de Administración la actitud omisiva de algún Estado que no adopte medidas para elcumplimiento satisfactorio, dentro de su jurisdicción. Artículo 24 de la Constitución de la OIT.51 Von Potobsky, Geraldo Ob. Cit. Página 5.52 Idem. Ant. Página 5

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estructura normativa que haga compatible elcumplimiento del convenio o tratado.

Esta discusión es muy importante ya que susolución justifica la posición de diferentes operadores dejusticia (judiciales y administrativos –Inspección deTrabajo-), en vista de que en sus resoluciones y actuacionesomiten utilizar las NIT que protegen a la adolescenciatrabajadora o que prohíben el trabajo de niños,argumentando de que a pesar que un convenio o tratadose encuentra ratificado, al no existir una ley que lodesarrolle no se puede aplicar directamente.

El planteamiento de algunos de los operadoresde justicia laboral, descrito anteriormente constituye unartificio para evitar la aplicación del contenido de losinstrumentos internacionales, ya que en Guatemala sereconoce la teoría monista, por lo tanto, el acto deratificación de un convenio de tratado obliga a suaplicación automática.

Normalmente se ha acostumbrado explicar elingreso o adopción de las NIT a través del artículo 46 dela Constitución Política de la República, lo cual hagenerado la polémica si pueden prevalecer los conveniosy tratados internacionales sobre la propia ConstituciónPolítica de la República. 53

Sin embargo esta disyuntiva no es aplicable enmateria de NIT, en vista de que la propia ConstituciónPolítica de la República regula su adopción y suincorporación al derecho interno en forma automática.

El artículo 102. de la Constitución Política de laRepública establece como acto de introducción el hecho

53 A este respecto María Castells en Algunas Fuentes del Derecho Colectivo del Trabajo en Guatemala,compilación del Seminario de Actualización, Derecho Colectivo del Trabajo. Minugua. Guatemala,2000, Página 53, establece que esta polémica se encuentra muy difundida en Guatemala, en dondese trata de restar eficacia a los instrumentos normativos internacionales en materia de DerechosHumanos con respecto la supremacía de la Constitución Política de la República prevalece sobrecualquier otra norma, por lo cual es preciso que en caso de duda respecto a la constitucionalidad deun tratado o convenio debería consultarse a la Corte de Constitucionalidad para que se pronuncie alrespecto.

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de la ratificación del instrumentos y condiciona suaplicación automática al simple hecho de que le contenidodel instrumento internacional otorgue mejorescondiciones a los trabajadores del país.

De cumplirse con estas dos condiciones, laratificación y el establecimiento de mejores condicionesde trabajo, automáticamente el contenido del tratado oconvenio pasa a ser el nuevo derecho social mínimo.

Esta incorporación automática de las NITresponde al reconocimiento del principio de la normamás favorable contenido en el artículo 106 de laConstitución Política de la República, en cuanto que unavez ha sido ratificado el instrumento internacionalentonces, sí su contenido es más favorable que el de lasdisposiciones internas vigentes, entonces procede suaplicación inmediata.

Por esta razón es que no se puede alegar el origeninternacional de estas normas como un obstáculo parasu aplicación. Tampoco se puede argumentar que no esposible la aplicación de estos instrumentos internacionalesen vista de que la legislación interna establecedisposiciones contrarias a su contenido, en vista de quesi son contradictorias debería prevalecer la más favorablepara los trabajadores y trabajadoras. 54

Este puede ser el caso del tema de la edad mínimapara la admisión al empleo, ya que el artículo 150 delCódigo de Trabajo permite la contratación de personasmenores a 14 años a través de un sistema que no reúnelas condiciones previstas por el convenio 138 de OIT,para permitir la admisión del empleo de personasmenores de 14 años, por lo tanto deberían prevalecer lasdisposición del convenio sobre las del Código de Trabajo,en vista de que aquellas contienen una mejor proteccióndel niño lo cual constituye una mejor condición de trabajo.

54 Especialmente por que la propia Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados en el artículo42 establece que “La validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por untratado no podrá ser impugnada sino mediante la aplicación de la presente Convención”.

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55 Se entiende por "organización internacional" una organización intergubernamental, artículo 2.i dela Convención de Viena sobre Derecho de los tratados.

Los operadores de justicia laboral al oponerse ala aplicación de las NIT ratificadas por el Estado deGuatemala y que contienen mejores condiciones de trabajo,bajo el argumento de que contradicen el ordenamientointerno, están tergiversando el reconocimiento monistaque realiza la Constitución Política de la República yadoptan en forma arbitraria una posición dualista, quepuede llegar a constituir una omisión del Estado deGuatemala con respecto a la obligación de garantizar laeficacia de los compromisos internacionales adoptadosen los tratados y convenios.

Para aclarar un poco más la incorporación de lasnormas internacionales vale la pena analizar brevementela adopción de las mismas, su ratificación y su aplicación.

a. La adopción de un Convenio de la OIT

La legitimación del Estado de Guatemala paraparticipar en la adopción de convenios y tratadosinternacionales o regionales relativos a trabajo se encuentracondicionada a que dichos instrumentos deben otorgarmejores protecciones o condiciones a los trabajadores ytrabajadoras en Guatemala, según lo establece el primerpárrafo del artículo 102.t de la Constitución Política de laRepública. De esta manera se presupone que al momentode adoptar un compromiso internacional se realiza conla intención de mejorar la situación laboral de lostrabajadores.

La participación del Estado de Guatemala en laadopción de estos instrumentos internacionales puederealizarse entre Estados o ante “organismo internacionales”55 de carácter supranacional como es el caso de la OIT.

La adopción de un convenio de la OIT se realizaa través de la aprobación del mismo por parte, de por lomenos las dos terceras partes de los delegados que asistana la Conferencia Internacional. La aprobación delinstrumento se realiza según el orden que le corresponda

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en la agenda que previamente ha establecido el Consejode Administración de la organización y que es puesta enconocimiento de las delegaciones con la debidaanticipación.

Cada Estado participará con los respectivosdelegados gubernamentales y no gubernamentales, loscuales tienen libertad de voto. Estos delegados al serdesignados por el gobierno de Guatemala adquieren“plenos poderes” 56 para votar a favor o en contra de laadopción del convenio propuesto en la ConferenciaInternacional.

Una vez que ha sido adoptado el convenio, elEstado de Guatemala adquiere la obligación de ratificarel convenio para introducirlo en el ordenamiento jurídicointerno, independientemente si, en la ConferenciaInternacional, sus delegados votaron a favor o en contrade la adopción del convenio, inclusive si el Estado deGuatemala no participó en la conferencia o si alguno delos delegados no gubernamentales no asistió, de todasformas subsiste la obligación de ratificar el convenio enel plazo establecido en el artículo 19.5 de la Constituciónde la OIT.

Sin embargo el hecho de que la ConferenciaInternacional de la OIT haya adoptado un convenio nosignifica que éste ingrese automáticamente alordenamiento interno guatemalteco, para que esto ocurraes preciso que el Estado de Guatemala ratifique elconvenio adoptado por la organización.

Por esta razón es que el acto de ratificacióndetermina la incorporación del convenio al ordenamientointerno 57 y éste debe realizarse según el procedimientoque establece la Constitución Política de la República.

56 El alcance de la categoría “Plenos Poderes” se delimita según el artículo 2.c de la Convención deViena sobre Derecho de los Tratados que establece: “se entiende por "plenos poderes" un documentoque emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o varias personaspara representar al Estado en la negociación, la adopción o la autenticación del texto de un tratado,para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier otroacto con respecto a un tratado”.El procedimiento de calificación de estos “plenos poderes” se realiza según el artículo 3.8 de laConstitución de la OIT.57 Von Potobsky, Geraldo Ob. Cit. Página 25.

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b. La ratificación de un Convenio de OIT

Al igual que cualquier otra convención o tratadointernacional los convenios de la OIT requieren, para suincorporación al derecho interno, que sean introducidosa través del acto de ratificación.

En Guatemala la facultad de ratificar uninstrumento internacional le corresponde al Presidentede la República según lo establece el artículo 183.k de laConstitución Política de la República.

Sin embargo previo a realizar el acto de ratificaciónel Presidente de la República tiene la obligación de someterel instrumento internacional a la aprobación del Congresode la República. Esta obligación se justifica por el hechode que Guatemala esta constituida como República, porlo tanto los compromisos internacionales que acepta elPresidente deben ser controlados por el Poder Legislativoa efecto de darle legitimidad soberana a dichocompromiso, la aprobación por parte del Congreso de laRepública constituye un mecanismo de control.

Los instrumentos jurídicos internacionales queregulan el trabajo adolescente en casa particular seencuentran formalmente ratificados por el Estado deGuatemala, por lo tanto todas las normas contenidas enéstos y que superen los derechos de los trabajadores pasana ser, automáticamente, el nuevo derecho social mínimoque regula dicha actividad, y pueden ser aplicadosdirectamente en los actos y resoluciones de las autoridadesadministrativas y judiciales de trabajo y previsión social.

4. La aplicación de las NIT en el ordenamiento jurídicoguatemalteco

Luego de haber establecido los elementos técnicosque determinan la validez jurídica de las NIT dentro delordenamiento jurídico guatemalteco, es preciso concluiranalizando, siempre desde el punto de vista técnico,

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cuales son los aspectos que determinan la aplicación delcontenido de las NIT en casos particulares en donde seponga en riesgo la integridad física o moral de los niños(as) trabajadores (as), o en donde se vulneren derechosde adolescentes trabajadores.

Para delimitar el análisis es conveniente concretaralgunos aspectos que orientan el punto de partida:

Guatemala ha adoptado la teoría monista conrelación al Derecho Internacional. A través de esteplanteamiento se define que “no existe una separaciónentre el orden jurídico internacional y el interno, por lotanto una vez ratificados los convenios se incorporanautomáticamente” 58

• La Constitución Política de la Repúblicaestablece en el artículo 102.t que siempreque un tratado o convenio en materia detrabajo se encuentre validamenteratif icado y establezca mejorescondiciones para los trabajadores, setendrá al contenido del mismo como elnuevo derecho social mínimo.

• De esta forma se puede concluir que elo r d e n a m i e n t o c o n s t i t u c i o n a lguatemalteco acepta la doctrina de “self-executing” a través de la cual se haestablecido que las NIT pueden operarcomo “un acto legislativo interno siempreque puedan ser aplicadas sin la ayudade una disposición legislativa” 59

Estos aspectos pueden orientar en cuanto ladistinción entre NIT de aplicación u operación directa yNIT de carácter programático. En el caso de las primeraslos funcionarios judiciales y los inspectores de trabajodeben aplicar las NIT en forma directa, para la resoluciónde casos concretos.

58 Von Potobsky, Geraldo Ob. Cit. Página 5.59 Idem. Ant. Página 6.

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Las NIT de carácter programático, su contenidose dirige a las instancias de carácter político con el objetode que las autoridades con potestad legislativa desarrollenlos instrumentos que le darán operatividad al contenidodel instrumento internacional.

Guatemala, como se indicó anteriormente, haratificado una serie de instrumentos internacionales queprotegen el interés superior del niño.

Sin embargo la operatividad de estos instrumentosno ha sido efectiva. Se han producido diferentessituaciones que conducen a la ineficacia, casi absoluta,del contenido de las NIT. Al respecto los funcionariosjudiciales y administrativos han argumentado que no esposible la aplicación directa de las NIT o que hace faltael acto legislativo que las desarrolle.

Las implicaciones negativas de esta situación conrelación a la Protección Integral de la niñez, en este caso,para la niñez que labora en lo que se denomina “trabajodoméstico” se pueden concebir en forma generalanalizando la eventual aplicación de NIT en formacorrecta. Para el efecto se presentan dos ejemplos:

• La edad mínima para la admisión al empleo: Elartículo 102.l de la CPR prohibe la contrataciónde personas menores de 14 años, en el mismosentido lo hace el artículo 148 del Código deTrabajo.

Sin embargo la propia norma constitucionalestablece la posibilidad de que la ley ordinariaestablezca excepciones a la edad mínimaestablecida en 14 años, las cuales se regulan en elartículo 150 del Código de Trabajo, con laparticularidad de que dicha norma no establecehasta que límite se puede contratar a una personamenor a 14 años.

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De ahí que se ha justificado y permitido lacontratación de personas menores de 12 años. 60

Supongamos que se implemente una política deinspección a través de la cual se sancione a todoempleador que contrate a una persona menor de12 años, el fundamento para resolver esta situaciónpuede ser el artículo 7.4 del Convenio 138 de laOIT. Esta es una norma de aplicación directa nonecesita ninguna otra disposición legislativa paraser aplicada.61

• Otro ejemplo de aplicación de NIT es la obligacióndel Estado de Guatemala de definir las categoríasde trabajos que por su naturaleza o condicionesen que se realiza, pueda causar daño a la salud,la seguridad o moralidad de los niños (as), enesta categoría debería considerarse al trabajo encasa particular realizado por niños (as).

Esta norma podría ser considerada comoprogramática, ya que el sujeto obligado es elEstado de Guatemala, en la medida en que lasautoridades competentes omitan convocar a lasorganizaciones de empleadores y trabajadorespara realizar esta definición, se está incurriendoen una seria responsabilidad civil frente a laspersonas que resulten afectadas.

Un moderno planteamiento sobre la aplicaciónde NIT establece que este tipo de normas, decarácter programático, pueden ser aplicadasdirectamente a través de una resolución judicialcuando los sujetos agraviados por elincumplimiento del Estado reclamen la respectivaindemnización de daños y perjuicios, en este casoel efecto de la aplicación de la norma esconsiderado como vertical, esto quiere decir quesolo se puede exigir frente al Estado, al contrariodel caso anterior en donde el efecto es horizontal

60 Según las propias estadísticas nacionales se tiene evidencia de que existen niños y niñas incorporadasa la actividad laboral desde los 5 años. Además los registros existentes en el Ministerio de Trabajo yPrevisión Social indican contrataciones de personas de hasta 11 años.61 De esta manera se establece que sí existe fundamento legal para determinar que la contrataciónde personas menores de 14 años puede realizarse, siempre que se respeten las dos condicionesestablecidas por el C138 de OIT, hasta los 12 años.

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ya que el derecho contenido en la NIT puede serexigido por un particular frente a otro particular.62

En definitiva estos ejemplos tratan de evidenciarque la Protección Integral de la Niñez es una posibilidaddentro del ordenamiento jurídico guatemalteco, a pesarde carecer de un sistema normativo que desarrolle laestructura jurídica adecuada para lograr dicha protecciónintegral.

Mejorar el nivel de protección de la niñez quelabora se encuentra determinado por dos factores:

• Que exista voluntad política para aplicar en formaauto ejecutiva las NIT.

• Que exista un adecuado nivel técnico para quelos operadores de justicia apliquen correctamentelas NIT.

Los reiterados criterios que han sido sostenidospor la CEACR de que para evitar incertidumbre sobre lasituación legal de las NIT se recomienda a los Estadosmiembros que elaboren leyes que permitan desarrollarel contenido de los convenios internacionales.

Si bien esta postura es jurídicamente “sana”,también es cierto que la indiferencia y la falta de voluntadpolítica de las autoridades competentes ha determinadoque no se elaboren las disposiciones legales quedesarrollen las NIT o las pocas que se han emitido songenerales y carecen de una adecuada adaptación alcontexto nacional.

Por esta razón es oportuno insistir en la promociónde la aplicación directa de las NIT que protegen a la niñez,particularmente la que labora dentro del denominado“trabajo doméstico”, con el propósito de que su aplicaciónproduzca los efectos que su contenido tiene previsto.

62 Von Potobsky, Geraldo Ob. Cit. Página 7.

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CAPÍTULO IV

Legislación nacional sobretrabajo infantil y adolescente

en casa particular

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1. La obligación del Estado de Guatemala de legislarpara proteger a la niñez que labora en casa particular

El análisis de la legislación guatemalteca queregula del trabajo infantil y adolescente en casa particular,conocido como “trabajo doméstico” inicia con la definiciónde los aspectos políticos que determinan la obligacióndel Estado de llevar a cabo todas las medidas legislativasque sean necesarias para proteger a la niñez en formaintegral y efectiva.

Esta obligación tiene como primera referencia elámbito constitucional. La Constitución Política de laRepública establece la obligación del Estado de Guatemalade asegurar el desarrollo integral y la protección efectivade la persona, garantizar la igualdad evitando lassituaciones de discriminación, y en forma muy particularexiste la obligación de proteger la salud física, mental ymoral de las personas menores de edad (artículo 51 de laConstitución Política de la República).

El régimen constitucional también define laprohibición de ocupar personas menores de 14 años(artículo 102.l de la Constitución Política de la República)con el objeto de garantizar la educación de la niñez ylograr protegerla de situaciones de riesgo.

Es obligación del Estado implementar las medidaslegislativas que configuren la estructura jurídica einstitucional que permitan cumplir con las obligacionesdescritas anteriormente. Sin embargo estas disposicionesconstitucionales han sido poco desarrolladas en el marcolegislativo y su efectiva aplicación depende, casi en formaabsoluta, de la voluntad política de las autoridades quegobiernan los poderes del Estado de Guatemala.

En este contexto revisten de gran trascendencialos compromisos internacionales del Estado de Guatemalacon relación a la necesidad de proteger en forma efectivaa la niñez. El marco de referencia lo constituyen loscompromisos de implementar medidas legislativas y

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administrativas que permitan hacer efectivos los derechosconsignados en los diferentes instrumentosinternacionales, los cuales se analizan en el siguienteapartado.

Finalmente, la obligación del Estado de Guatemalade legislar a favor de la protección de los niños yadolescentes que laboran en casa particular o como se leconoce actualmente en el “trabajo doméstico” fuereconocida dentro del contenido de los Acuerdos de Paz.

Efectivamente el acuerdo sobre aspectossocioeconómicos y situación agraria, establece que esnecesario que el Gobierno de Guatemala realice lasmedidas legislativas que permitan:

“la defensa de los derechos de la mujertraba jadora de casa part icular,especialmente en relación con los salariosjustos, horarios de trabajo, prestacionessociales y respeto a su dignidad”. 63

Este reconocimiento deriva de la circunstancia deque es necesario superar la concepción generalizada dedesvalorizar la participación de la mujer en las diferentesactividades económicas y sociales, constituyen lasuperación de la actual situación de discriminación encontra de la mujer, uno de los ejes estratégicos para lograrque el desarrollo económico y social de Guatemala seoriente a través de la búsqueda del bien común.

63 Acuerdo Sobre Aspectos Socioeconómicos y Situación Agraria, sección B. Participación de la mujer en eldesarrollo económico y social punto 13.e.

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2. Las NIT como parte de la legislación nacional

La teoría de la incorporación automática de lasNIT dentro del ordenamiento jurídico guatemalteco,expuesta en el capítulo anterior, determina que todoconvenio o tratado internacional en materia laboral, quese encuentre debidamente ratificado y que establezcamejores protecciones o condiciones de trabajo a lostrabajadores que las contenidas en el derecho interno,será considerado como parte de los derechos socialesmínimos que gozan los trabajadores de la República deGuatemala. (Artículo 102.t de la Constitución Política dela República).

Por esta razón es que los NIT dejan de ser derechointernacional y se convierten en disposiciones legalesinternas que rigen como Derecho Vigente y que son deaplicación forzosa ya que revisten la categoría de ordenpúblico (artículo 14 del Código de Trabajo).

Con respecto al trabajo doméstico o en casaparticular realizado por personas menores de edad, existeun conjunto de instrumentos internacionales que dealguna manera configuran la estructura básica de laprotección integral de la niñez trabajadora.

Entre estos instrumentos internacionales destacael contenido de los siguientes:

2.1 Convención sobre los derechos del niño.

Vigente en Guatemala a partir de febrero de 1991y constituye el instrumento internacional que permitedesarrollar las bases de la doctrina de Protección Integralde la Niñez a nivel nacional.

Esta Convención reconoce la necesidad deproteger en forma especial a la niñez a través delreconocimiento de que la infancia tiene derecho a cuidadosy asistencia especiales, con el objeto de garantizar el

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efectivo respeto a la dignidad intrínseca y derechos igualese inalienables a todos los miembros de la familia humana,como fundamento de la libertad, la justicia y la paz en elmundo.64

El contenido de esta convención genera una seriede obligaciones al Estado de Guatemala con respecto ala protección y desarrollo integral de la niñez. Estecontenido gira alrededor de los siguientes aspectosgenerales:

• La obligación del Estado de Guatemala derespetar todos los derechos enunciados enla convención y la obligación de asegurarsu efectiva aplicación, sin ningún tipo dedistinción. Incluyendo la obligación develar para que en todas las institucionespúblicas relacionas con la niñez se cumplaen forma efect iva la legislacióncorrespondiente a su competencia.

• El deber del Estado de Guatemala a que elinterés superior del niño prevalezca entodo acto realizado por cualquier instituciónpública cuya competencia tenga relacióncon la niñez.

• La obligación a que el Estado de Guatemalarealice las medidas legislativas yadministrativas adecuadas para protegery cuidar al niño en función de su bienestar,y también para garantizar la efectividadde los derechos reconocidos por laConvención para la niñez.

• En forma específica la Convención reconoceel derecho del niño a estar protegido encontra de la explotación económica y encontra del desempeño de trabajospeligrosos. 65

64 Preámbulo de la Convención sobre los derechos del niño de la Asamblea General de las NacionesUnidas.65 Artículo 32.1 de la Convención sobre los derechos del niño.

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• Finalmente se establece la obligación delEstado de Guatemala de tomar las medidaslegislativas, administrativas, sociales yeducacionales que sean necesarias paragarantizar a la niñez la aplicación de losderechos relativos a la protección en contrade la explotación económica y eldesempeño de trabajos peligrosos.66

2.2 Convención sobre la eliminación de todaslas formas de discriminación contra la mujer

La convención se encuentra vigente a partir deseptiembre de 1982 y el protocolo de la misma entravigente a partir de septiembre de 2002, al igual que laconvención anterior, su objetivo es reconocer la igualdadde derechos entre la mujer y el hombre con el propósitode que la sociedad se organice de tal manera que seeliminen por completo los usos, costumbres, leyes,políticas públicas en donde se propicie la discriminaciónde la mujer, para lograr la plena realización de la dignidady el valor de la persona humana y la igualdad entrehombre y mujer.67

Su contenido es casi por completo programático,implica la aplicación de una serie de normas de aplicaciónvertical en donde el Estado de Guatemala es directamenteresponsable, en términos muy generales, de:

• Erradicar usos y costumbres en donde sediscrimine a la mujer.

• Asegura la igualdad de derechos entre lamujer y el hombre, en todos los ámbitos dela vida social: familiar, empleo, político,seguridad social, salud, el desarrolloeconómico y social, etc.

66 Idem. Ante. Artículo 32.2.67 Considerando de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

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• Modificar la estructura jurídica einstitucional para garantizar la eficacia delos derechos reconocidos por la convención.

El contenido de esta convención reviste deimportancia para orientar las políticas públicas que tenganpor objeto superar la discriminación que producen losparadigmas culturales que determinan que en Guatemalase defina que el “trabajo doméstico” como se le llama altrabajo prestado en “casa particular” sea ejecutadoprincipalmente por mujeres.

2.3 Convenio 138 de la OIT sobre la edadmínima para la admisión al empleo

Vigente en Guatemala a partir de enero de 1991. Muchas personas han considerado que este convenioestablece únicamente la edad mínima de admisión alempleo, la cual ha sido fijada para la república deGuatemala en 14 años.

Sin embargo es preciso establecer que el contenidode este instrumento establece una protección integral ala persona menor de edad, por lo que rige con fuerza deley los siguientes compromisos:

1. Establece la obligación del Estado de Guatemalapara seguir una política nacional que asegure laabolición efectiva del trabajo de niños (refiriéndosea las personas menores de 14 años de edad) y laelevación progresiva de la edad mínima deadmisión al empleo. El criterio que prevalece enel establecimiento de esta obligación es laprotección del más completo desarrollo físico ymental de los menores. (artículo 1 del Convenio138 de OIT)

2. También establece la obligación del Estado deGuatemala de prohibir cualquier contratación pordebajo de la edad mínima establecida en lostérminos previstos en el convenio.

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3. Regula que la posibilidad de establecer una edadmínima de 14 años se encuentra condicionada aque el Estado de Guatemala debe informar, en lasmemorias correspondientes, si persisten lasrazones que determinaron la adopción de la edadde 14 años o la fecha perentoria en que ésta seráelevada.

4. También regula las condiciones para la admisiónde un menor a aquellos empleos que puedanresultar peligrosos para la salud, la moralidad ola seguridad de estas personas al empleo.

5. Regula las condiciones que deben ser tomadas encuenta por las autoridades competentes paradeterminar la edad mínima para trabajar comoaprendiz en una empresa privada o laborar dentrodel programa de un centro educativo.

6. Este instrumento permite que la legislaciónnacional establezca excepciones a la edad mínimafijada por el Estado de Guatemala y que permitaque se pueda contratar a una persona de hasta 12años de edad, siempre que se determine en queactividades es permisible y bajo que condiciones,sobre todo de jornada de trabajo, y toda vez quese cumpla con el requisito de que dichas laboresno sean susceptibles de perjudicial la salud odesarrollo del niño o niña y que en ningún casoperjudique la asistencia a la escuela.

7. También establece la excepción a la edad mínimacuando se trata de trabajo que tiene como finalidadparticipar en una representación artística.

8. El instrumento regula la obligación de lasautoridades competentes para legislar de modoque se establezca en forma efectiva un sistema desanciones en contra del incumplimiento de lasdisposiciones relativas al contenido del convenio.También regula que debe legislarse para

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determinar las personas que resulten responsablesdel incumplimiento de estas disposiciones ylegislar para determinar las obligaciones desistemas de registro que deben llevar losempleadores.

2.4 Convenio 182 de la OIT sobre las peoresformas de trabajo infantil

Vigente en Guatemala a partir de octubre de 2002goza de una mayor popularidad que su predecesor elconvenio 138, posiblemente por su reciente incorporaciónal sistema normativo guatemalteco.

Este instrumento internacional está compuestopor normas que en su mayoría son de aplicación vertical,las que contienen compromisos concretos del Estado deGuatemala, que podrían dar lugar a una serie de accionespor su generalizado incumplimiento.

Los compromisos son en general los siguientes:

• Establecer medidas inmediatas y eficacespara eliminar y prohibir las peores formasde trabajo infantil, tomando en cuentaque para este tipo de actividades seconsidera como niño a toda personamenor de 18 años, por tal motivo, no hayexcepciones por razón de la edad.

• La obligación de definir, a través de unproceso de consulta tripartita, lasactividades, que dentro del contextoguatemalteco, se puedan considerardañinas a la salud, la seguridad o lamoralidad de los niños.

• Determina con mucha claridad laobligación de revisar periódicamente enconsulta tripartita la lista de los trabajosindicada en el párrafo anterior.

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• Define que el Estado de Guatemala deberáestablecer mecanismos para vigilar laaplicación de este convenio, para poneren práctica programas de acción queeliminen estos tipos de trabajo peligroso,para establecer sanciones que garanticenla aplicación del convenio y, finalmente,para establecer políticas educativas quepermitan en forma efectiva y perentoriala eliminación de estas peores formas detrabajo infantil así como la atención a losniños y, principalmente, a las niñasafectadas.

3. El Concepto de protección integral en la legislaciónguatemalteca

El planteamiento de la protección integral de laniñez presupone la integración y coordinación de todaslas instituciones del Estado con el fin de garantizar elrespeto de los derechos humanos y el desarrollo integraly sostenible de la niñez y adolescencia guatemalteca.

Para el efecto existe una serie de instrumentosjurídicos que protegen la implementación de dichaconcepción a través de la creación de mecanismosinstitucionales de carácter específico que regulanobligaciones y derechos particulares con la protección ala niñez.

El esquema básico que permite caracterizar laestructura jurídica que ha adoptado la nueva concepciónde la Protección Integral de la Niñez es el siguiente:68

a. Define a la niñez como sujeto de derechosexigibles.

b. Concibe a la niñez como personas que seencuentran en una condición peculiar dedesarrollo que justifica su protección

68 Rabanales García, Marvin Objeto o Sujetos, El nuevo Derecho de la Niñez CIPRODENI, Página 13.

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integral. La peculiaridad de su condiciónconsiste en que normalmente, la niñez seubica en una situación de vulnerabilidaden la cual le es difícil ejercer sus propiosderechos y satisfacer sus necesidadesbásicas.

Prevalece en todo su contenido la protecciónjurídica preferente al interés superior del niño (a).

c. El alance del sistema normativo queprotege en forma integral a la niñez abarcaa toda la población infanto-adolescente,

d. Se estructura a través de la identificaciónde la universalidad de los DerechosHumanos, eso significa que atiende tantoa los derechos individuales como a lossociales, económicos y culturales.

La ley de Protección Integral de la Niñez y de laAdolescencia contenida en el decreto 27-2003 del Congresode la República, responde a la estructura descritaanteriormente y goza de una significativa relevanciaprincipalmente por:

• Constituye un avance significativo delEstado de Guatemala en el cumplimientode los compromisos que derivan de laConvención sobre los Derechos del Niño.

• Es el eje de la estructura jurídica quepermite la protección integral de la niñezen Guatemala.

Este cuerpo normativo empieza delimitando elconcepto de niñez y adolescencia de la siguiente manera:

ARTÍCULO 2. Definición de niñez yadolescencia. Para los efectos de esta Leyse considera niño o niña a toda persona

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desde su concepción hasta que cumpletrece años de edad, y adolescente a todaaquella desde los trece hasta que cumpledieciocho años de edad. 69

Luego establece con claridad los deberes del Estado conrelación a la niñez y la adolescencia:

ARTÍCULO 4. Deberes del Estado. Esdeber del Estado promover y adoptar lasmedidas necesarias para proteger a lafamilia, jurídica y socialmente, así comogarantizarle a los padres y tutores, elcumplimiento de sus obligaciones en lorelativo a la vida, libertad, seguridad, paz,integridad personal, salud, alimentación,educación, cultura, deporte, recreación yconvivencia familiar y comunitaria detodos los niños ,niñas y adolescentes.

Asimismo, es deber del Estado que laaplicación de esta Ley esté a cargo deórganos especializados, cuyo personaldeberá tener la formación profesional ymoral que exige el desarrollo integral dela niñez y adolescencia, según la funciónque desempeñe y conforme a lasdisposiciones generales de esta Ley.

Es relevante en esta definición que laresponsabilidad del Estado de Guatemala es definidacon el reconocimiento de la importancia de garantizar alos adultos las condiciones que les permitan atender enforma efectiva a la niñez, teniendo como eje articuladora la familia. Esta concepción responde a la doctrina quela Convención sobre los Derechos del Niño define en supreámbulo.

69 Esta definición podría causar una aparente contradicción con la definición de niñez que regula el artículo 1de la Convención sobre Derechos del Niño y el artículo 2 del Convenio 182 de OIT sobre las Peores Formas deTrabajo Infantil.

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Esta definición permite exigir el cumplimientode la efectiva inspección de trabajo sobre las condicionesen las que laboran los adultos, con el objetivo de reducirel nivel de impunidad laboral y en consecuenciagarantizar el verdadero trabajo decentes de los adultos,se pueden reducir los niveles de pobreza que de maneradirecta condicionan la decisión parental de permitir quelas niñas o adolescentes se contraten como “trabajadorasdomésticas” o de “casa particular”.

Esta hipótesis se aplica particularmente a lainspección de trabajo en el interior de la república deGuatemala, sobre todo en la región sur occidental la cualconstituye la principal zona de expulsión de niños (as)y adolescentes que migran a la ciudad capital a trabajar.

En cuanto a la definición del concepto deprotección integral esta nueva legislación regula:

ARTÍCULO 80. Protección integral. Laprotección integral de los niños yadolescentes deberá realizarse a nivelsocial, económico y jurídico. Las accionesadministrativas que desarrolla el presentelibro, con el fin de propiciar la vigenciaefectiva de los derechos de la niñez y laadolescencia, se realizarán mediante laformulación, ejecución y control de laspolíticas públicas desarrolladas por elEstado con participación de la sociedad.

De esta manera queda claro que la responsabilidadde impulsar las políticas que permitan la protecciónintegral de la niñez le corresponde al Estado deGuatemala, el cual deberá definirlas y aplicarlas dándoleparticipación a la sociedad civil.

Este reconocimiento permite a que las institucionesprivadas que atienden a la niñez se apropien de unsignificativo espacio de incidencia que puede dar comoresultado la definición de políticas más objetivas,adecuadas a la realidad y sobre todo legitimas.

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4. El interés superior del niño

La Ley de Protección Integral de la Niñez y de laAdolescencia desarrolla su estructura a través delreconocimiento del interés superior del niño para lo cualdefine lo siguiente:

ARTÍCULO 5. Interés de la niñez y lafamilia. El interés superior del niño, esuna garantía que se aplicará en todadecisión que se adopte con relación a laniñez y la adolescencia, que deberáasegurar el ejercicio y disfrute de susderechos, respetando sus vínculosfamiliares, origen étnico, religioso,cultural y lingüístico, teniendo siempreen cuenta su opinión en función de suedad y madurez. En ningún caso suaplicación podrá disminuir, tergiversaro restringir los derechos y garantíasreconocidos en la Constitución Políticade la República, tratados y convenios enmateria de derechos humanos aceptadosy ratificados por Guatemala y en estaLey.

Se entiende por interés de la familia, a todasaquellas acciones encaminadas a favorecer la unidad eintegridad de la misma y el respeto de las relaciones entrepadres e hijos, cumplidos dentro del ordenamiento legal.

El Estado deberá promover y adoptar las medidasnecesarias para el cumplimiento efectivo del interés delos niños y adolescentes y de la familia.

Este reconocimiento se fortalece a través de laregulación (artículo 6 de Ley de Protección Integral de laNiñez y de la Adolescencia) del principio de tutelaridadexistente en todo el derecho de la niñez y de laadolescencia, lo cual significa que su contenido les otorgauna protección jurídica preferente.

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En este mismo artículo se refuerza el carácter deorden público de las disposiciones contenidas en dichaley con lo cual se hace inviable que las personas puedanpactar en sentido contrario a sus disposiciones o renunciara los derechos que en éstas se establecen, garantizandode esta forma la aplicación forzosa del contenido de lasnormas jurídicas relativas a la protección integral de laniñez y la adolescencia.

Como garantía se deberá aplicar en toda decisiónque se adopte en relación con la niñez y la adolescencia,esto obliga a que la legislación, la definición de cualquierpolítica gubernamental e inclusive la interpretación delas leyes para emitir una resolución judicial en estamateria, deban, obligatoriamente, tener presente elcontenido garantista de esta disposición.

El riesgo existe en el hecho de que los operadoresde justicia, la administración pública y los legisladores,puedan concebir en toda su plenitud y alcance elcontenido del principio del “interés superior del niño”,de lo contrario puede producirse la ineficacia otergiversación de esta garantía, tal y como ha sucedidocon la definición del “interés fundamental del trabajador”como garantía tutelar dentro del Derecho Laboralguatemalteco, contenida en el artículo 17 del Código deTrabajo, la cual ha sido interpretada en forma equivocadapor los diferentes actores sociales y los operadores dejusticia, provocando el deterioro del sistema normativoy creando una mayor conflictividad. 70

70 Argueta R. Alejandro La justicia laboral: un desafío para Guatemala. Comisión Nacional para elSeguimiento y Apoyo al Fortalecimiento de Justicia – Organización Internacional del Trabajo –OIT-.Editorial Magna Terra, Guatemala, 2003, Página 34.

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5. La edad mínima para ingresar al empleo

De todos los temas que derivan del análisis de lalegislación guatemalteca que regula el tema de la niñezque trabaja, el que seguramente revista de mayorpolémica es el de la edad mínima para la admisión alempleo.

Actualmente existe una considerable cantidad dedisposiciones legales que en forma general determinanun delimitado marco jurídico que protege a la niñez encontra del trabajo infantil. Sin embargo esta legislación,para su efectiva aplicación, debe ser integrada por losdiferentes operadores de justicia. Esta condición marcala necesidad de que dichos operadores posean losconocimientos técnicos para realizar la integraciónreferida, de ahí que se ha sobre valorado la necesidadde emitir disposiciones legales específicas y concretasque eviten la dispersión de la interpretación.

En términos formales Guatemala ha adoptadoen 14 años la edad mínima de admisión al empleo,concretamente es la Constitución Política de la Repúblicala que establece en el artículo 102 inciso l, la que establececon claridad que no podrán ser ocupados en ningunaclase de trabajo las personas menores de catorce años,salvo las excepciones de ley.

Es precisamente la regulación del alcance de lasposibles excepciones de ley lo que ha provocado lapolémica, en vista de que el artículo 150 del Código deTrabajo establece la posibilidad de contratar a personasmenores a catorce años sin establecer un límite mínimo.

El Código de Trabajo guatemalteco ofrece muypocos elementos para precisar dichas excepciones portal motivo es preciso tomar como indicador lo que regulael C138 en el artículo 7, en vista de que Guatemala haestablecido a través de la declaración respectiva unaedad mínima de 14 años.

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El riesgo con la implementación del actual sistemapara otorgar las autorizaciones para la excepción de casosde admisión de personas menores de 14 años es que sehan registrado 71 autorizaciones de niños de hasta 11años sin indicar o precisar el trabajo que se va a realizar,ya que la solicitud se realizan antes de tener una ofertade empleo.

La ley de Protección Integral de la niñez y de laadolescencia desarrolla una mayor protección al establecer:

ARTÍCULO 66. Prohibición. Es prohibidocualquier trabajo a adolescentes menoresde catorce años de edad, salvo lasexcepciones establecidas en el Código deTrabajo, debidamente reglamentadas.

Con esta disposición se ha logrado reiterar que laedad mínima de admisión al empleo son los 14 años y seha precisado que las “excepciones” deben estarreglamentadas.

Desde la perspectiva de la garantía del interéssuperior del niño (a), la interpretación de esta disposiciónimplica que al no existir ninguna reglamentación quedefina las situaciones de excepción, no debería permitirseel trabajo de ningún niño o niña menor de 14 años, yaque al ser permitido, por la autoridades administrativasde trabajo, se incrementa la situación de vulnerabilidadde la niñez en vista de que las autorizaciones se realizana criterios o prácticas administrativas y no con base enuna disposición legal emitida por el poder público.

Por otro lado es conveniente analizar que elartículo 66 de la LPINA limitó el alcance de su contenidoa las excepciones establecidas por el Código de Trabajo,esto lamentable, en vista de que dichas excepciones seencuentran definidas no por el Código de Trabajo, éstasse definen por el convenio 138 de la OIT, ya que la

71 Sin embargo hasta este momento no se constatado la existencia en la Inspección General de Trabajode registros que permitan una adecuada sistematización de las edades mínimas que se hayan autorizado.

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normativa nacional no regula las excepciones acorde alo preceptuado por el convenio internacional.

De hecho actualmente las autorización que emitela Inspección General de Trabajo para que se permita lacontratación de personas menores de 14 años, se emitena través de la revisión formal de algunos documentos yla constatación de las condiciones establecidas en elartículo 150 del Código de Trabajo no son efectivamenteinspeccionadas. De todas formas el problema principalestriba en que no se establece, con claridad, un límitemínimo para el régimen de excepción.

La correcta aplicación del convenio 138 de la OITsobre la edad mínima, constituye el punto de partidapara aclarar esta situación. El artículo 7 de esteinstrumento internacional establece con claridad que sepuede permitir la contratación de personas comprendidasentre 12 y 14 años siempre y cuando las labores sean“ligeras” y bajo la condición de que éstas cumplan y seejecuten de tal manera que:

• No puedan perjudicar la salud y desarrollode la persona; y

• Que en ningún momento estas laborespuedan perjudicar la asistencia a laescuela.

De esta manera el convenio internacional superaa la legislación nacional en cuanto que define con claridadel límite de la edad mínima de la excepción y establecelas condiciones que las autoridades de trabajo debenconstatar para permitir o autorizar la contratación de unniño o niña. Esta norma internacional puede ser aplicadadirectamente ya que el ordenamiento jurídicoguatemalteco lo permite.

Es más la protección que otorga el convenio 138de OIT llega aún más lejos al disponer que un adolescenteque tenga 14 años que se encuentre sujeta a la obligaciónescolar podrá laborar siempre y cuando el trabajo que va

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a desempeñar se realice en las mismas condicionesdescritas en el artículo 7 del convenio.

Esto significa que si un adolescente aún seencuentra sujeto a la obligación de terminar su educaciónbásica 72 no podrá ser admitido para laborar en un trabajoque le impida seguir estudiando.

Si se concibe a este tipo de trabajo como un trabajopeligroso entonces la contratación de una persona menorde edad estaría prohibida en virtud del artículo 2 y 3 delconvenio 182 de la OIT.

Lamentablemente aún no se ha realizado ladefinición del trabajo doméstico o de casa particularcomo un trabajo que por su naturaleza o condición puedaresultar peligroso para la niñez.

6. El trabajo “doméstico”, ¿puede ser legalmentedefinido como un trabajo peligroso para la niñez y laadolescencia?

Un significativo problema consiste en la ausenciade la legislación que determine con claridad que el trabajo“doméstico” o de casa particular constituye un empleoo trabajo que por las condiciones que se realiza puederesultar peligroso para la salud, la seguridad o lamoralidad de los menores.

Es importante delimitar que el trabajo en casaparticular no es peligroso por sí mismo, lo es cuando esprestado por un niño (a) o adolescente.

Las características particulares de intimidad, dejornadas de trabajo excesivas, la posibilidad de abusofísico, psicológico y sexual, la injustificada presencia delmenor en el hogar del empleador, 73 etc., determinanque esta labor se defina como un trabajo peligroso parala niñez.

72 La Constitución Política de la República define como educación obligatoria hasta el nivel básico.73 Características identificadas por la Resolución 190 de la OIT.

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En primer orden la definición legal de talpeligrosidad podría realizarse según el artículo 3 delconvenio 138 de la OIT para determinar la edad mínimade hasta 16 años para admisión de un menor al trabajoen casa particular. Esta determinación, en todo caso, lapuede realizar las autoridades públicas a través de unacto legislativo, pero con la condición de que previamentese realice una consulta tripartita.

El artículo 4 del convenio 182 de la OIT establecela obligación de definir el trabajo peligroso para la niñez,a través de una consulta tripartita, como una de las peoresformas de trabajo infantil, entre las que podría definirseal “trabajo doméstico” prestado por personas menoresde edad.

Esto ha quedado orientado en la Recomendación190 de la OIT en el párrafo 3 y 4, podría definirse que el“trabajo doméstico” en Guatemala, cuando es prestadopor personas menores de edad presenta situaciones dealto riesgo por la exposición al abuso físico, psicológicoy sexual de los menores y sobre todo porque se realiza através de jornadas de trabajo excesivas, las que impidenal menor la presencia en la escuela, ya que es retenidoinjustificadamente en el hogar de la persona que le emplea.

Para implementar esta acción es necesarioreglamentar los trabajos peligrosos que pueden serconsiderados como peores formas de trabajo infantil yque implica la prohibición absoluta de que personasmenores de dieciocho años lo realicen, salvo que se definauna situación de excepción, según el propio convenio 182de la OIT, a través de de la cual se permita la contrataciónde adolescentes de hasta dieciséis años de edad, siemprey cuando se garantice su protección integral.

El artículo 63 de la LPINA, define que el trabajode los adolescentes debe ser realizado en condicionesadecuadas a “su edad, capacidad, estado físico, desarrollointelectual, acorde a sus valores morales, culturales y nodeberá interferir con su asistencia a la escuela”, en

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consecuencia no podría permitirse el trabajo “doméstico”que vulnere esta protección.

En este mismo sentido el artículo 72 de esta ley,establece la prohibición a que un adolescente realice untrabajo que pueda resultar peligroso. 74

Según el artículo 16 de las DisposicionesTransitorias de la LPINA, el Presidente de la Repúblicadeberá emitir un reglamento que desarrolle el contenidode esta ley, atiendo en forma principal a la definición delos trabajos que pueden resultar peligrosos, para tutelaren mejor forma el interés superior del niño.

La elaboración de este reglamento es unaoportunidad para hacer efectivas las garantías previstasen los convenios 138 y 182 y en la resolución 190 de laOIT.

74 Es conveniente precisar una, de varias, limitaciones en la redacción de esta norma. Resulta quese encuentra redactada de forma que el sujeto activo de la prohibición es el propio adolescente, pormandato legal se esta prohibiendo la realización de los adolescente en trabajos peligrosos, definiciónque deberá realizar posteriormente el respectivo reglamento, pero hubiste sido conveniente que ladefinición fuera clara: queda prohibida la admisión al empleo en aquellos trabajos peligrosos y procedera su definición. De esta forma el sujeto activo de la prohibición sería la persona empleadora y no eltrabajador.

Esta situación puede constituir un riesgo jurídico en vista de que al momento de imponer una sanción(de naturaleza laboral) por infracción a esta norma, se podría dar la situación de que el empleador,sujeto a quien habría que imponerle la multa, alegará que no se encuentra definida su responsabilidad.

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7. La protección social al adolescente que labora en casaparticular

A pesar de la existencia de los obstáculos ydeficiencias no se puede negar que existe un régimennormativo general que regula diferentes derechossubjetivos de las personas menores de edad que laboranen el trabajo “doméstico” o de casa particular.

Esta estructura puede ser analizada desde dosperspectivas: a) el establecimiento de un régimen laboralgeneral y b) la regulación de derechos generales propiosa la protección integral de la niñez y de la adolescenciaen Guatemala.

La gran deficiencia normativa se encuentra en lainexistencia de un sistema normativo que proteja a laniñez y adolescencia que labora específicamente en eltrabajo “doméstico”, situación que se ha tratado dedescribir y analizar en el apartados anteriores.

7.1 Derechos laborales de los trabajadores decasa particular en Guatemala.

Los trabajadores de casa particular gozan engeneral de los mismos derechos que los trabajadores engeneral, pero tratándose de personas menores de edades necesario hacer algunas precisiones:

Del salario: En principio se debe definir que segúnel artículo 103 del Código de Trabajo, todo trabajadordebe ser retribuido por su trabajo por lo menos en elmonto del salario mínimo establecido en la ley. Enconsecuencia no existe fundamento para discriminar alos trabajadores de casa particular del derecho a serremuneradas con el salario mínimo.

El derecho al salario mínimo para los trabajadores“domésticos” se hace más relevante si se trata de laboresprestadas por personas menores de edad, en vista que laLPINA establece en el artículo 63, refiriéndose a losadolescentes que laboran, que la remuneración por su

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trabajo tiene que ser equitativa, en consecuencia no existeningún fundamento legal para que ésta sea menor a laque reciben los adultos.

El acuerdo gubernativo 378-2004 establece elsalario mínimo y claramente regula (artículo 3 del acuerdogubernativo 378-2004) que por actividad no agrícolaincluye la categoría “P” de la clasificación mencionadaen dicha norma, la cual comprende a “hogares privadoscon servicio doméstico”, 75 por lo tanto el pago del salariomínimo es obligatorio para toda persona que labore enesta actividad.

Lo que ha generado confusión en el medio en elque se desarrolla el trabajo “doméstico” o de casaparticular en Guatemala, ha sido la formula jurídica decomposición del salario.

El artículo 162 del Código de Trabajo establece lo siguiente:

“Salvo pacto en contrario, la retribución delos trabajadores domésticos comprende,además del pago en dinero, el suministrode habitación y manutención”.

Esta norma establece un sistema de composicióndel salario, de una persona que labora en lo que sedenomina trabajo “doméstico”, atendiendo a la definiciónde una regla legal de carácter general:

Siempre que se perfeccione un contrato individualde trabajo para laborar en el trabajo doméstico, el salariototal incluye la proporción del costo de la habitación y lamanutención.

Como los contratos individuales de trabajodoméstico normalmente se perfeccionan en forma verbal(artículo 27 del Código de Trabajo) es complicadoestablecer la cuantía del costo de la habitación y lamanutención, por lo tanto el artículo 93 del Código deTrabajo establece que:75 Según la Categoría “P” de la Clasificación industrial internacional uniforme de todas las actividadeseconómicas (CIIU) (tercera revisión) de las Naciones Unidas.

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“…siempre que se puedan pactarlegalmente salarios en especie y no sehaya estipulado la proporción entre éstey el salario en dinero, debe entenderseque se ha convenido pagar en especie deun treinta por ciento del salario total”.

En estos casos, en donde se pacto la proporcióncorrespondiente entre el salario pagado en dinero y laparte que cubre el costo de la habitación y la manutenciónse tendrá que la composición del salario total es lasiguiente:

Por otro lado el artículo 162 del Código de Trabajo,establece una excepción a la regla general descritaanteriormente y se produce cuando las partes (patronoy trabajador) pactan en contrario a lo dispuesto en dichoartículo, eso significa que el monto total del salario querecibirá el o la trabajadora “doméstica” no incluye elcosto de la habitación y la manutención, por lo tanto el100% del salario deberá pagarse totalmente en dinero. 76

Jornada de Trabajo: con relación a este tema sucedeuna situación similar a la del salario mínimo. El Códigode Trabajo realiza una lamentable exclusión en el artículo164, al establecer que en este tipo de trabajo no se sujetael trabajador o trabajadora a horario ni al derecho de lajornada. Dicho artículo regula:

Retribuciónen dinero

70%

HabitaciónManutención

30%

Retribucióno salario

total100%

76 Es el caso de aquellas personas que laboran como empleadas “domésticas” laborando “por día”sin dormir ni alimentarse en el hogar del empleador o empleadora.

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“El trabajo doméstico no está sujeto ahorario ni a las limitaciones de la jornadade trabajo y tampoco le son aplicables losartículos 126 y 127.”

Como se puede apreciar es una exclusión expresadel derecho a jornada de trabajo. 77 Y solamente seestablece un ambiguo derecho a gozar de un descansoestructurado de la siguiente manera:

“Sin embargo, los trabajadores domésticosgozan de los siguientes derechos:a) deben disfrutar de un descanso absolutomínimo y obligatorio de diez horas diarias,de las cuales por lo menos ocho han deser nocturnas y continuas, y dos debendestinarse a las comidas;”

Es conveniente precisar que estas disposicionesno podrían aplicárseles a personas menores de edad quelaboren como “trabajadores domésticos”, en vista de quela disposición anterior presupone que un “trabajadordoméstico” se encuentra a disposición de su empleadorinclusive en horario nocturno y eso no es legalmenteposible para una persona menor de edad, ya que el propioartículo 148 del Código de Trabajo expresamente prohíbeel trabajo nocturno de las personas menores de edad.

Es un principio reconocido constitucionalmente(artículo 106 de la Constitución Política de la República)que cuando existe duda entre la aplicación de dos normasque regulan lo mismo, se aplica la más favorable para eltrabajador, en este caso al existir una excepción al derechode jornada y existir una prohibición de realizar trabajonocturno por parte de personas menores de edad, debeprevalecer la segunda, ya que de está forma se estáprotegiendo el interés superior del niño en los términosque establece la LPINA.

77 Entendiendo por jornada el derecho o condición de trabajo que establece un límite máximo detiempo efectivo diario, en que el trabajador o trabajadora, debe estar a disposición de la persona quele emplea.

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Por otro lado el artículo 72 de la LPINA establececlaramente que los adolescentes que laboren, ya quepresumimos, que los menores de 14 años no pueden seradmitidos en ningún tipo de trabajo, les quedaterminantemente prohibido laborar en el período nocturnoy deben estar protegidos contra jornadas prolongadasque les impidan asistir a la escuela. 78

Esta situación de discriminación en los derechosde los trabajadores (as) “domésticas”, motivo lapresentación por parte del Organismo Ejecutivo, de unainiciativa de ley a través de la cual se pretende reconocerla igualdad de derechos para las personas que laboranen esta actividad.

El artículo 9 de la iniciativa de ley, identificada con elnúmero 2857 y presentada al pleno del Congreso de laRepública el 13 de mayo de 2003, establece modificar elartículo 164, en donde se regula el trato desigual a laspersonas que laboran en el trabajo “doméstico”y proponela siguiente fórmula:

“Artículo 164. Las personas trabajadorasen casa particular gozarán de los mismosderechos y prestaciones que lostrabajadores en general, que establecenla Constitución Política de la Repúblicade Guatemala y las demás leyes de trabajoy previsión social.”

78 Esta disposición tiene una lamentable imprecisión de carácter constitucional, resulta que en el inciso“a” define que la prohibición para la realización de trabajo nocturno se establece entre las veinte horasde un día a las ocho horas del día siguiente.

Según el propio Código de Trabajo laborar en jornada nocturna para las personas de edad se encuentraprohibido, entendiendo que el trabajo nocturno empieza a regir a las dieciocho horas, no a las veinte,de la misma manera lo hace la Constitución Política de la República en el artículo 102.g.

La LPINA, comete un error al indicar que el trabajo nocturno prohibido inicia a las veinte horas, lo cuales inconstitucional y no tiene ninguna aplicación.

Resulta interesante que dicha ley prolongue la definición de trabajo nocturno hasta las ocho horas deldía siguiente lo cual constituye una mejor protección, pero la definición anterior definitivamente es unaimprecisión que puede causar muchas interpretaciones equivocadas que dificultarán la efectiva protecciónde los y las adolescentes.

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De esta forma se acabaría por completo laposibilidad de continuar la especulación en cuanto a laigualdad de derechos laborales. Esta iniciativa ha sidoconocida por el pleno del Congreso de la República peroel proceso de aprobación quedó suspendido desdenoviembre de 2003.

En relación con los días de descanso y asuetosremunerados: Rige para esta prestación la misma exclusiónmencionada anteriormente y en este caso no existe otranorma que establezca el derecho para gozar de estebeneficio social.

A diferencia del tema de la jornada, el actualartículo 164 del Código de Trabajo, límita tanto a laspersonas adultas y menores de edad que laboran en casaparticular.

El mecanismo para superar esta profundadiscr iminac ión podr ía ser una acc ión deinconstitucionalidad o darle viabilidad a la iniciativa deley identificada en el apartado anterior.

En relación con el derecho de vacacionesremuneradas: Este derecho ha sido objeto decontroversiales discusiones innecesarias, posiblementepor la desagradable tendencia, en el medio jurídicoguatemalteco, a sumir, con demasiada facilidad, “criterios”que deambulan, como ánimas en pena, por los corredores,tanto de algunos órganos jurisdiccionales como tambiénen la propia Inspección General de Trabajo.

Se ha aceptado en forma dogmática que laspersonas que realizan trabajo “doméstico” están sujetasa un régimen especial en el cual no se les reconocen losmismos derechos que a los demás trabajadores en general.

En base en esta afirmación o “criterio” muchaspersonas extienden el trato jurídico desigual descritoanteriormente para cualquier otra situación, incluyendoel derecho a vacaciones remuneradas.

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En relación con las vacaciones remuneradas elrégimen especial contenido en el Código de Trabajo noestablece ninguna discriminación por lo tanto todapersonas que labore como “trabajadora doméstica” tienederecho a vacaciones remuneradas equivalentes a 15 díashábiles después de un año continuo de trabajo para elmismo empleador. (artículo 130 del Código de Trabajo).

En relación con el derecho de aguinaldo paratrabajadores del sector privado, bonificación anual paratrabajadores del sector privado y público, y bonificaciónincentivo: Rigen las mismas reglas que para lostrabajadores en general, esto significa que tienenexactamente el mismo derecho, para lo cual es convenientetener presente que el salario base para el cálculo de estasprestaciones no puede ser inferior al salario mínimoestablecido para las actividades no agrícolas.

Derecho de Asociación Profesional: Lostrabajadores de casa particular tienen derecho a asociarselibremente, por ejemplo, en el caso de un sindicato gremial(artículo 215 del Código de Trabajo). Sin embargo espreciso tener en cuenta que las personas menores de edadno pueden fundar sindicatos ni ser parte del comitéejecutivo, solamente pueden ser afiliados a unaorganización sindical ya existente.

Beneficios especiales: 79 El régimen especial alcual pertenece el trabajo doméstico (casa particular)establece el beneficio particular de gozar de una semanade licencia con goce de salario en caso de enfermedadleve (artículo 165 del Código de Trabajo) y la obligaciónque la persona empleadora le suministre atención médicay medicamentos. Otro beneficio es que el empleadordebe cubrir los gastos de la inhumación, si el trabajadormuere a consecuencia de una enfermedad.

En relación con la Seguridad Social: Se ha discutidomucho si es posible que un trabajador menor de edad

79 Se aplica también a las personas menores de edad.

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pueda ser inscrito en el seguro social, lo cual es posiblesiempre y cuando el empleador (a) tenga más de trestrabajadores (as). El Seguro Social guatemalteco ha inscritoa muchos adolescentes y les ha otorgado la calidad deafiliados. Pero en el caso del trabajo en casa particular,al ser solamente uno o dos trabajadores, (as) el empleador(a) no se encuentra obligado a inscribirse en el régimende seguridad social por lo cual la inscripción es factibleúnicamente si el empleador (a) acepta voluntariamenterealizar las gestiones de inscripción.

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CAPÍTULO V

El sistema de mecanismos deprotección

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Los mecanismos de protección constituyen unconjunto de medios que han sido diseñados en forma desistema con el objeto de garantizar, a través de lasautoridades públicas, la efectividad de los derechossubjetivos o facultades que las leyes otorgan a la niñezy adolescencia que labora en casa particular o trabajodoméstico.

En Guatemala se ha afirmado, con razón yfundamento, que la niñez y adolescencia se encuentradesprotegida, sin embargo es conveniente analizar endonde radica la fuente de la desprotección.

El sistema jurídico que establece los mecanismosde protección se encuentra relativamente desarrollado,eso quiere decir que, en la actualidad, se cuenta con unconjunto de medios jurídicos e institucionales capaces debrindar una protección integral efectiva.

Obviamente dicho sistema presenta lagunas odebilidades, que serán expuestas a continuación, peroéstas no tienen una intensidad que permita concluir quela situación de vulnerabilidad se encuentra en la ausenciade mecanismo de protección.

Por el contrario el sistema jurídico se encuentrasaturado de mecanismos de protección y la falta deefectividad de los mismos se debe principalmente a laincorrecta aplicación del sistema o, como sucedelamentablemente en la mayoría de casos, a la falta casiabsoluta de cumplimiento de las funciones de losoperadores de justicia.

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1. El sistema de sanciones como mecanismo deprotección integral

A la Inspección General de Trabajo le competevigilar el efectivo cumplimiento de las leyes laboralescon el objeto de operar como garante de la responsabilidadpública de las personas frente al Estado de Guatemalaen relación con el deber de obediencia del sistema legal.

Si una persona no cumple con aquellasdisposiciones legales de aplicación forzosa de carácterpreceptivo o prohibitivo entonces incurre enresponsabilidad frente al Estado y debe ser sancionadocon la imposición de una multa.

De esta manera se protege el orden público paraevitar que los abusos de la autonomía de la voluntadindividual transgredan la armonía o la paz social quesirve de base de un desarrollo económico, social y cultural.

Según el artículo 14, del Código de Trabajo todaslas disposiciones legales en materia laboral tienen elcarácter de orden público, y entre estas, también las queregulan la prevención y erradicación del trabajo infantily la protección del trabajo adolescente.

Al analizar una situación concreta puedeapreciarse la importancia de este sistema de protección,el cual constituye un peldaño en la compleja estructurade sistemas de protección integral.

La Constitución Política de la República, establececlaramente en el artículo 102.l que “los menores de catorceaños no podrán ser ocupados en ninguna clase detrabajo…”, esta es una norma de contenido claramenteprohibitivo. Con mayor precisión el Código de Trabajoen el artículo 148.e establece que queda prohibido eltrabajo de los menores de catorce años.

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De esta forma queda claramente establecidos lossiguientes extremos:

• Las normas citadas tienen un contenidoprohibitivo.

• La acción prohibida consiste en admitira una persona en el empleo cuando tieneuna edad menor a la establecida comoedad mínima en la ley.

• El sujeto activo de la violación o infracciónsolo puede ser la persona empleadora.

Dados estos supuestos de hecho, si llegaran aproducirse en un caso concreto y la Inspección Generalde Trabajo los establece, entonces se debe iniciar unproceso administrativo de sanción.

Según el Código de Trabajo por violar una normade carácter prohibitivo se debe aplicar la multa establecidaen el articulo 272.b la cual puede estar comprendida entretres y catorce salarios mínimos mensuales para lasactividades no agrícolas.

En el caso de que una persona adulta contrata aun niño o niña y esta situación es constatada por la IGTel adulto debe ser sancionado con la multa descrita en elpárrafo anterior.

Obviamente la imposición de esta sanción noexcluye otro tipo de responsabilidades como por ejemplo:las derivadas de la violación o amenaza de un derechohumano del niño o niña.

En todo caso el niño o niña debe ser separadoinmediatamente de la realización del trabajo y elempleador adulto debe pagar, además de la multa, lasprestaciones laborales que le corresponde al niño o niñaque había estado laborando de manera ilegal, ya que laimposición de la sanción es independiente de lasobligaciones contractuales (artículo 272.d del Código deTrabajo).

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De la misma forma en que se ha abordado estecaso concreto se puede abordar, desde la administraciónpública de trabajo, cualquier violación a los derechos deniños y adolescentes que laboran en casa particular(trabajo doméstico) en Guatemala, por ejemplo:

• Actividades prohibidas: realización detrabajo nocturno o la realización de trabajosconsiderados peligrosos.

• Incumplimiento de obligaciones: omitir elpago de salario o de prestaciones, negar elderecho a vacaciones y descansosremunerados, otorgar habitacionesinsalubres, faltar el respeto a la integridadfísica, psicológica o sexual del trabajador,etc.

Todas estas acciones pueden dar lugar a laimposición de multas a los adultos que las produzcan yasea por acción o por omisión, ya que la intención esirrelevante para la determinación de responsabilidad.

Este sistema se refuerza con la facultad de que ladenuncia de las violaciones o infracciones tiene carácterpúblico, eso significa que cualquier persona puededenunciar ante la IGT un hecho constitutivo de falta,según lo establece el artículo 282 del Código de Trabajo.

Es más en algunas situaciones existe la obligaciónde denuncia para determinados empleados o funcionariospúblicos, tal es el caso de los y las maestras de educación.

Según el artículo 44 de la LPINA las autoridadesde los centros de enseñanza tienen la obligación dedenunciar ante las autoridades competentes los casos endonde se establezca las reiteradas faltas injustificadas delos adolescentes. Por ejemplo, la autoridad escolar puededenunciar ante la IGT que un adolescente trabajador esobjeto de jornadas de trabajo extensas que le dificultansu asistencia a la escuela.

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La debilidad de este mecanismo de protecciónconsiste en que solamente existe un régimen general desanciones, no existe un sistema de sanciones que contempleagravantes en los casos en donde se vulneren derechosde los niños y adolescentes trabajadores.

Por ejemplo la contratación de niños en el trabajodoméstico debería estar sancionada con una multa losuficientemente fuerte como para desestimar al adulto acontratarlos. 80

2. La jurisdicción privativa de trabajo y previsión social

¿Por qué tendría que acudir a juicio ordinariolaboral un niño, niña o adolescente trabajador de casaparticular?, la situación consiste en que los adultosempleadores, ya sea en un contrato válido (adolescente)o nulo (niño o niña) en forma reiterada dejan de pagarlas prestaciones laborales a las cuales tienen derecho elniño, niña o adolescente que le haya prestado el servicioo que haya trabajado para aquel.

El mecanismo para resolver el reclamo del pagode prestaciones es el juicio ordinario laboral. Lasparticularidades generales de este mecanismo son lassiguientes:

• Si se trata de un niño menor de 14 añosdebe, obligatoriamente, comparecer a juicioa través de sus padres o representanteslegales.

• Si se trata de un adolescente puedecomparecer por sí mismo al juicio ordinariolaboral.

• Existe la posibilidad de agotar laconciliación previamente en la IGT.

80 Esta es la intención que recoge el proyecto de reforma al Código de Trabajo presentado por elOrganismo Ejecutivo al Congreso de la República en el 2003. La iniciativa contempla reformar elartículo 32 del Código de Trabajo estableciendo que toda persona que contrate a un niño o niña menorde 14 años deberá pagarle a éste una indemnización equivalente a lo que resulte de multiplicar pordiez el año del nacimiento del niño o niña.Lo novedoso de esta disposición es que no se regula una sanción administrativa, sino por el contrario,se regula una indemnización que deberá recibir el propio niño o niña.Ver proyecto de iniciativa de reforma en: Argueta R., Alejandro Compilación….. IPEC-OIT, Guatemala,2003, página 121.

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• De resultar un fallo favorable aladolescente (mayor de 14 años pero menorde 18 años) se le reconoce la capacidad deejercicio para disponer del monto de lasp re s t a c i o n e s l a b o r a l e s q u e l ecorresponden, si se trata de un niño o niña(menor de 14 años) los padres o elrepresentante legal disponen del montode las prestaciones.

La debilidad de este mecanismo de protecciónresponde a la propia crisis de la jurisdicción laboral. 81

Sin embargo tratándose de niños y adolescentestrabajadores de casa particular resaltan los siguientesobstáculos:

• Limitado acceso a la justicia laboral: dehecho los grupos más vulnerables son lasvíctimas más sensibles de este problema,un parte por ignorancia y otra por recursosinexistentes, el resultado es que ni lospadres ni los hijos acceden a la justicialaboral a reclamar sus derechos, esafirmación a pesar de ser empírica esperceptible por sentido común, aunqueprecisa de un estudio de medición ycomposición del volumen de trabajo de lajurisdicción laboral, el cual hasta estemomento no existe.

• Un amplio desconocimiento de la doctrinade protección integral de la niñez yadolescencia, así como de los instrumentosinternacionales relacionados como lo sonlos convenios 138 y 182 de la OIT.

81 Argueta Ramírez, Alejandro compilado en Justicia Laboral: un desafío para Guatemala. ComisiónNacional para el Seguimiento y Apoyo al Fortalecimiento de la Justicia-OIT, Guatemala 2003. Página40.

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3. Los mecanismos de protección integral

El sistema de protección integral establecido enla LPINA contempla novedosos mecanismos que tienepor objeto garantizar los derechos humanos de la niñezy de la adolescencia.

Este sistema de protección se puede aplicar a losniños y adolescentes que laboran en casa particular, sinembargo es preciso recordar que la aplicación de losmecanismo se realiza desde el ámbito general deprotección, no existen disposiciones específicas paraproteger a las personas menores de edad que laboran enel trabajo doméstico (casa particular).

Los mecanismos previstos inician definiendo lascausas de una violación o amenaza a los derechos de losniños y adolescentes, el artículo 75 de la LPINA establece:

“Causas. Para los efectos de la presente Ley, losderechos de los niños y adolescentes se amenazan o seviolan por:

a) Acción u omisión de cualquier miembrode la sociedad o del Estado.

b) Falta, omisión o abuso de los padres,tutores o responsables.

c) Acciones u omisiones contra sí mismos”.

Lo importante de la tipificación de las causas deviolación o amenaza es que al producirse facultad laintervención inmediata del Estado a través de lasautoridades competentes para reestablecer los derechosviolados o detener la amenaza en contra de los niños yadolescentes.

La responsabilidad del Estado de Guatemalaregula en el artículo 76 de la misma ley, esta disposiciónexige que se atiendan los casos por parte de lasinstituciones públicas con la mayor eficiencia.

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Luego la ley determina a los sujetos responsablesde una amenaza o violación, siendo estos el propio Estadode Guatemala y los particulares (padres, tutores o personasresponsables de los niños y adolescentes) artículo 78 dela LPINA.

Cualquier persona tiene facultad de denunciaruna violación o amenaza ante las institucionescompetentes, sobresaliendo la Inspección General deTrabajo, la Defensoría de la Niñez y de la Adolescenciay la Procuraduría Niñez y de la Adolescencia.

Estas instituciones pueden realizar investigacionesy en de ser necesario presentar el caso a tribunales.

El acceso a la tutela judicial en caso de violacioneso amenazas a los derechos humanos de la niñez y de laadolescencia constituye un novedoso sistema deprotección.

Como se indicó en el capitulo anterior se handiseñado órganos jurisdiccionales que conocerán yresolverán estas situaciones en forma especializada, dichaestructura se encuentra regulada en el Libro III de laLPINA.

El sistema integral de protección puede funcionarasí: Por ejemplo un inspector de trabajo constata que enun domicilio particular se tiene contratada a una niña de11 años la cual está siendo objeto de abuso físico ypsicológico, el inspector sospecha que ha sido objeto demaltrato. El empleador adulto alega que tiene laautorización por escrito de los padres para que la niñatrabaje en su hogar con el objetivo de terminar la primariae ingresar posteriormente a la escuela de educación básica.

En este caso el inspector de trabajo debe iniciarel proceso sancionador descrito en el primer apartado deeste capitulo para imponer la multa correspondiente,pero además puede denunciar la situación a la Defensoríao a la Procuraduría de la Niñez y de la Adolescencia, y

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presentar una solicitud de medidas cautelares 82 al juezde paz competente para proteger a la niña en contra delmaltrato y del abuso que se presumo que es objeto.

La Procuraduría de la Niñez y de la Adolescenciarepresentará a la niña ante el órgano jurisdiccional yaccionara inclusive en contra de los padres si se constataque han permitido la explotación de su propia hijaponiendo en riesgo su propia integridad.

El juez de paz supervisará la efectividad de lasmedidas cautelares y remitirá el caso al juez de primerainstancia para que resuelva el caso. El procedimiento seregula del artículo 116 al 131 de la LPINA, la resolucióndefinitiva es apelable.

Este mecanismo puede resultar bastante completopero necesita de una eficiente coordinación entre lasdiferentes entidades estatales, así como de una fuertevoluntad política para su aplicación.

En todo caso el horizonte de la ley esta claro loque resta es tratar de alcanzarlo.

82 Se encuentran reguladas en el artículo 112 y 115 de la LEPRINA.

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Conclusiones y recomendaciones

I. Conclusiones

1. En el ámbito histórico de Guatemala la iniciativa deley que actualmente conoce el Congreso de laRepública sobre el cambio de denominación delrégimen legal que regula el “trabajo doméstico” porel de “trabajo en casa particular” constituye unimportante paso hacia delante en la superación dela definición de este trabajo como un esteriotipo parala mujer y para las personas indígenas.

2. En Guatemala aun prevalece la confusión en tornoa definir la actividad de niños (as) y adolescentes encasa particular como trabajo. Inclusive en el ámbitoprofesional suele asumirse una posición de rechazoa esta definición, prefieren definirlo como “el quehacer de los niños, niñas y adolescentes”. Sinembargo, esta concepción no puede tener cabidadentro del análisis técnico en vista que efectivamentees un trabajo pero se encuentra prohibido, y estopermite la activación del sistema de protección.

3. El sistema normativo que regula el “trabajodoméstico” o en “casa particular” de niños, niñas yadolescentes en Guatemala se caracteriza porconstituir un conjunto de normas que configuran unrégimen especial, obsoleto y de aplicación general,que no puede responder a las exigencias sociales queactualmente impone el compromiso de adoptarpolíticas que protejan en forma integral a la niñez.

4. Existe un importante espacio para legislar a favorde la prevención y erradicación del trabajo infantilen casa particular y para definir la protección deltrabajo adolescente en casa particular. Esta coyunturase ubica, principalmente, en la propuesta de

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reglamento para la LPINA, el cual permite dar cabida ala definición del trabajo en casa particular como unade las peores formas de trabajo infantil o en lareglamentación de las peores formas de trabajo infantil

5. Ante la carencia de un sistema normativo quedesarrolle en forma particular la Protección Integralde la niñez trabajadora es preciso realizar un procesode integración de las disposiciones internas de caráctergeneral con las disposiciones contenidas en las NIT,lo cual dificulta de manera sensible la posibilidad dehacer efectivas las garantías generales de protecciónque actualmente se encuentran vigentes. Este procesode integración requiere un aumento sensible de laprofesionalización de los operadores del sistema deprotección, a nivel administrativo y judicial.

6. Las NIT que configuran el sistema normativointernacional que contienen los elementos necesariospara desarrollar la protección integral de la niñezpresentan problemas de falta de legitimidad dentrodel ordenamiento jurídico guatemalteco, esto significaque la sociedad no ha logrado hacer propio elcontenido de los instrumentos internacionales,provocando la falta de eficacia de los mismos.

7. Si bien ha aumentado el conocimiento de las NIT porparte de funcionarios públicos que velan por suaplicación, estas no se han implementado en susresoluciones y actividades debido a una deficientecapacitación técnica o simplemente por falta delánimo de cumplir con su mandato, lo cual constituyeun obstáculo importante para lograr la protecciónintegral de la niñez.

8. Una de las principales expresiones de la debilidadestructural que presenta la plataforma de erradicacióndel trabajo infantil en Guatemala, es precisamente,la falta de conciencia en cuanto a la necesidad derespetar la edad mínima para admisión al empleoregulada en el Convenio 138 de OIT. Esta debilidad

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responde principalmente al bajo nivel de eficacia de lascampañas se sensibilización y es producto, también,de la forma en que fue asumido el compromiso sobrela edad mínima, ya que no fue discutida en formatripartita.

9. La LPINA constituye un significativo avance en ladefinición de las políticas públicas de protecciónintegral de la niñez, sin embargo en materia deprotección laboral es preciso ampliar la definición desituaciones jurídicas que no están contempladas, talescomo el régimen de excepción a la edad mínima paraadmisión al empleo y la definición de trabajospeligrosos según lo establecido en la resolución 190de la OIT.

10. El estado de impunidad laboral con relación al trabajode los adultos y que se ha generalizado en lasdenominadas zonas de expulsión, constituye una delas principales causas de la existencia y significativoincremento del trabajo infantil doméstico.

11. La estructura de la Inspección General de Trabajonecesita aumentar su efectividad a través de políticasde inspección que garanticen el cumplimiento de laley laboral especialmente en las zonas de expulsión.Por ejemplo al ser el occidente del país la zona demayor expulsión de niñas, niños y adolescentes paraque trabajen en casa particular, entonces se deberíafortalecer significativamente la inspección de trabajode los adultos en dichas zonas con el objeto degarantizar el empleo decente de los mismos.

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II. Recomendaciones

1. Diseñar un programa de acción inmediata con lasautoridades del Ministerio de Trabajo y PrevisiónSocial y las organizaciones de empleadores ytrabajadores, para determinar dos aspectosfundamentales:

• La definición de la edad mínima de admisión alempleo con base en la vigencia del Convenio 138de la OIT.

• La definición del trabajo doméstico o de casaparticular como una de las peores formas detrabajo infantil, según la recomendación 190 dela OIT.

2. Redefinir los programas de sensibilización respectoa la importancia de la erradicación del trabajo infantily de las peores formas en que éste puede desarrollarse. Sería conveniente que la nueva definición de estetipo de programas comprendiera actividadesintensivas con los cuadros directivos y técnicos delas instituciones públicas y privadas que tratan estetema.

3. Impulsar el tema del trabajo doméstico o de casaparticular realizado por niños, niñas y adolescentesdentro de la agenda de protección del Plan Nacionalde Prevención y Erradicación del Trabajo Infantil yProtección a al Adolescencia Trabajadora.

4. Para reducir el nivel de migración interna que producela expulsión de niños, niñas y adolescentes hacia lazona metropolitana es imprescindible fortalecer lossistemas de inspección de trabajo de los adultos quelaboran en las zonas rurales y la activación de lapolítica de empleo decente en estas regiones.

5. Desarrollar procesos de capacitación de jueces einspectores de trabajo que aborden, en formaintensiva, las técnicas y procedimientos para la

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aplicación directa de las NIT que tratan sobre trabajoinfantil doméstico o en casa particular.

6. Elaborar un proyecto de acción inmediata paracapacitar a la nueva unidad de inspección del trabajode personas menores de edad.

7. Definir un sistema estricto de sanciones a través demultas onerosas para garantizar la efectividad de lasdisposiciones que protegen al trabajo adolescente encasa particular.

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