Embed Size (px)
Citation preview
Bezoldiging van bestuurders
Ingeborg Meijer-Wagenaar - 21 maart 2013
Citaat
“The point is, ladies and gentlemen, that greed, for lack of a
better word, is good. Greed is right. Greed works.”
Spelers in het veld
Nadruk op rol:
Algemene vergadering
Raad van commissarissen
ondernemingsraad
Bezoldiging
Bezoldiging is al hetgeen een vennootschap aan een
bestuurder ter beschikking stelt als contraprestatie van de door
de bestuurder verrichte arbeid.
Spelregels: art. 2:135 BW
Lid1: De vennootschap heeft een beleid op het terrein van
bezoldiging van het bestuur. Het beleid wordt vastgesteld door
de algemene vergadering.
Let op: AV mag niet zelf o.g.v. lid 1 de individuele bezoldiging
vaststellen.
Art. 2:135 lid 4 BW
De bezoldiging van bestuurders wordt met inachtneming van
het beleid, bedoeld in lid 1, vastgesteld door de algemene
vergadering, tenzij bij de statuten een ander orgaan is
aangewezen.
Vaak raad van commissarissen bevoegde orgaan
Vaststelling d.m.v. extern werkend besluit
Geen specifieke aansprakelijkheidsregeling commissarissen.
Bevoegdheden OR
Spreekrecht art. 2:135 lid 2 BW (sinds 2010)
Wet Harrewijn (art. 31d en e WOR)
Bevoegdheden OR niet afdwingbaar
Variabele beloningen
Goedkeuring algemene vergadering nodig voor aandelen- en
optieregelingen (art. 2:135 lid 5 BW).
Wetsvoorstel aanpassing en terugvordering van bonussen
(‘claw back’).
Openbaarmaking bezoldiging
Algemeen: art. 2:383 BW. Bezoldiging van gezamenlijke bestuurders en commissarissen moet openbaar gemaakt worden.
Wet Openbaarmaking Bezoldiging (art. 2:383b-e BW): bezoldiging van individuele bestuurders van open NV’s moet openbaar gemaakt worden.
Bezoldiging commissaris
De algemene vergadering kan aan de commissarissen een
bezoldiging toekennen (art. 2:145 BW).
Wet Bestuur en Toezicht
Art. 2:129a/239a BW: basisartikel voor het instellen van een
one tier board.
Het vaststellen van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders
kan niet aan een uitvoerende bestuurder worden toebedeeld.
De uitvoerende bestuurders nemen niet deel aan de
besluitvorming over het vaststellen van de bezoldiging van
uitvoerende bestuurders.
One tier board
• Art. 2:135 BW van toepassing: AV of ander in
statuten aangewezen orgaan stelt bezoldiging
vast.
• MAAR: beperking van art. 2:129a BW:
uitvoerend bestuurders stellen geen eigen
bezoldiging vast.
Verschil one tier en two tier board
Two tier board
• Art. 2:135 BW geldt: AV of ander in statuten
aangewezen orgaan stelt bezoldiging vast.
• Bestuurders kunnen (theoretisch) in statuten
worden aangewezen als orgaan om hun eigen
bezoldiging vast te stellen.
Niet uitvoerend bestuurder
• Art. 2:135 BW blijft gelden: bezoldiging wordt
vastgesteld door de AV of door ander in
statuten aangewezen orgaan.
Verschil niet uitvoerend bestuurder en commissaris
Commissaris
• Art. 2:145 BW: bezoldiging wordt vastgesteld
door de algemene vergadering.
De arbeidsrechtelijke positie van de
bestuurder
Klaas Wiersma - 21 maart 2013
Arbeidsrechtelijke positie bestuurder
'‘Kop-van-jut zijn, daar word je voor betaald”
"Topverdieners: 'Waarom zou ik vrijwillig loon inleveren?”
"Veel verdienen is de cultuur geworden.“
"Ik kan toch ook niet minder gaan verdienen dan mijn managers?'“
“Net sluit zich strakker om ontvangers van bonussen”
“Graaien of handig onderhandeld?”
“Topmannen mogen graaien als de resultaten maar goed zijn.”
Arbeidsrechtelijke positie bestuurder
• Bestuurder heeft een dubbele rechtsverhouding met de vennootschap:
een vennootschapsrechtelijke en een arbeidsrechtelijke band
• Rechtsverhouding wordt als arbeidsovereenkomst gezien als de
bestuurder een natuurlijke persoon is en wordt bezoldigd, 7.10 BW van
toepassing
• Alternatief: overeenkomst van opdracht 7:400-413 BW
• Civiel weinig risico bij aangaan overeenkomst van opdracht met
Management B.V. (anders Thuiszorg Rotterdam/PGGM: HR 13-7-2007
(JAR 2007/231))
Ontslag bestuurder
• Vennootschapsrechtelijk: bestuurder kan te allen tijde worden
geschorst en ontslagen door degene die bevoegd is tot benoeming
(2:134/244 BW)
• 15 april arresten (zowel bij ontslag als neerleggen titel)
• Arbeidsrechtelijk: 7.10 BW van toepassing
• Máár bescherming BBA, let op benoemingsbesluit
• Geen veroordeling mogelijk tot herstel van dienstverband (2:134 lid
3/2:244 lid 3 BW)
• Opzegverboden van toepassing (niet na uitnodiging AV)
• Artikel 30 WOR: adviesrecht OR (let op definitie bestuurder)
Afwijkingen?
• Bij ontslag functioneel bestuurder is onsplitsbaarheid niet altijd vol te
houden vgl. Rb. Amsterdam JAR 2007/176
• Arbeidsovereenkomst aangegaan met andere groepsmaatschappij dan
waar werknemer bestuurder is
• Van toepassing bij Overeenkomst van Opdracht?
• Bestuurder vereniging en stichting (BBA niet uitgesloten)?
Ontslag bestuurder
• Bestuurder is na ontslag overgeleverd aan onzekere kennelijk onredelijk
ontslagprocedure
• In overeenkomsten wordt daarom regelmatig een golden parachute
opgenomen
• Arrest Drankencentrale/Blakborn (HR 2 april 2004, JAR 2004/112) en
Statenbank/Fiet (HR, 7 april 1995, NJ 1995, 681), rechter bepaalt
uiteindelijk wat redelijk is; neem tekst op zodat niet beide vergoedingen
betaalbaar zijn
Wet Bestuur & Toezicht
• Mogelijkheid om monistisch model in te voeren (uitvoerende en niet-uitvoerende
bestuurder), maximering van toezichthoudende functies en 30% quotum
• De rechtsverhouding tussen de bestuurder en de beursgenoteerde NV kan niet
langer als een arbeidsovereenkomst worden aangemerkt
• Doel: beteugelen hoge vertrekvergoedingen, arb. rechtelijke bescherming kan strijd
opleveren met de Corporate Governance Code en de Code Banken (max. een vast
jaarsalaris mee, ketenregeling)
• Uit rapport van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code
(13 december 2012) blijkt dat beursvennootschappen relatief vaak uitleg geven
over afwijkingen op het gebied van vertrekvergoedingen
• Minister: arbeidsrechtelijke bescherming overbodig vanwege de sterke
onderhandelingspositie van de bestuurder van een beursvennootschap
Wet Bestuur & Toezicht (2)
• Gevolg: bestuurder is overgeleverd aan de regels van 7:400 en verder BW
• 7:408 BW: opdrachtgever kan de overeenkomst te allen tijde opzeggen;
opzegtermijn is afhankelijk van de afspraak tussen partijen en de algemene regels
van het BW, procedure ogv kennelijk onredelijk ontslag (7:681 BW) niet mogelijk
• Wat gebeurt er bij ziekte? 7:629 en 7:670 BW n.v.t.
• Overgangsrecht: bestaande arbeidsovereenkomsten blijven van kracht (hoe zit
het met verlenging bepaalde tijd contract en herbenoeming na 4 jaar?)
- Bestuurder mag wel een arbeidsovereenkomst aangaan met dochter vp., wat
gebeurt er daarmee bij einde benoemingstermijn
- ten tijde van een beursgang wordt de verhouding van rechtswege omgezet in
een opdrachtovereenkomst (artikel 2:132 lid 3 BW), hoe zit dat andersom
(elementen van 7:610 zijn van toepassing dus ws ook andersom van
toepassing)?
Wet Bestuur & Toezicht (3)
• Sociale zekerheid: de beursbestuurder wordt gelijkgesteld met een
‘reguliere’ werknemer en blijft recht houden op een uitkering op grond van
WW of WIA
• Pensioen: de nieuwe regeling zou inhouden dat beursbestuurder niet
langer deelneemt aan (collectieve) pensioenregeling,
arbeidsovereenkomst is vereist. Sinds 1 januari 2013 worden
beursbestuurders voor de werking van de Pensioenwet gelijkgesteld met
“gewone” werknemers en kunnen ook na 1 januari 2013 blijven
deelnemen aan de (collectieve) pensioenregeling
Wet Bestuur & Toezicht (4)
Conclusie:
Wet Bestuur & Toezicht kan vergaande consequenties hebben voor de
rechtspositie van de beursbestuurder; met name bij ontslag en
arbeidsongeschiktheid.
Nu de contractuele vrijheid de mogelijkheid biedt om een grotendeels gelijke
rechtspositie te creëren als het geval is bij de toepasselijkheid van titel 7.10
BW, maar de vraag of genoemde consequenties zich in de praktijk ook
zullen voordoen.
De fiscale positie van de bestuurder
Hans van Ruiten – 21 maart 2013
Belasting- en premieheffing (1)
Wat is de status van een bestuurder voor belasting- en premieheffing? Werknemer of iets anders?
Aangrijpingspunten:
• dienstbetrekking:
cf. civiele recht: loon-gezag-arbeid
(LB/PVV, ZVW)
• Fictieve dienstbetrekking, o.a.:
- commissarissen (LB/PVV, ZVW)
- bestuurders beurs-N.V. (LB/PVV, WNVZ, ZVW)
Belasting- en premieheffing (2)
• Belasting- en SV-wetgeving kent geen definitie van bestuurder en commissaris
• Bestuurder: formele uitleg
(HR 22 december 1999, nr. 35024: toepasselijk vennootschapsrecht en statuten zijn beslissend)
• Commissaris: materiële uitleg
• Non-executive bestuurder: bestuurder (formeel) of commissaris (materieel)?
Belasting- en premieheffing (3)
Relevantie:
1) Belastingheffing van niet-inwoners bij NL lichaam:
bestuurders/commissarissen volledig in Nederland belast, gewone werknemer voor zover in NL gewerkt
2) Toepassing belastingverdragen
3) WNVZ: bestuurders en gewone werknemers wel, commissarissen niet
4) Toepassing EG-Verordening sociale zekerheid (in welk land verzekerd)?
Belasting- en premieheffing (4)
Pseudo-eindheffing excessieve vertrekvergoedingen:
- Geldt sinds 2009
- Vertrekvergoeding > jaarsalaris
werkgeversheffing van 30% (naast reguliere inhouding)
- M.i.v. 2013 naar 75%
- Ruwe (mathematische) bepaling van vertrekvergoeding & toepassing ficties
Zou door artikel 2: 132 lid 3 BW niet meer van toepassing zijn op bestuurder beurs-NV. Gerepareerd met
fictieve dienstbetrekking voor bestuurders beurs-NV voor alle loonheffingen.
Belasting- en premieheffing (5)
Herkwalificatie voor inkomstenbelasting?
- Rangorderegeling art. 2.14 lid 1 IB: winst uit onderneming komt vóór loon
- HR 12 september 2008: 7 commissariaten en enkele adviseurschappen is onderneming
- HR 26 mei 2009: 5 commissariaten en voorzitterschap RvT is onderneming
- Minimum aantal functies voor ondernemerschap?
- Spanningsveld met beperking bestuur- en toezichtfuncties volgens Bestuur & Toezicht (artt. 2: 132a en 2:
142a BW)
- Bestuurder beurs NV heeft geen arbeidsrechtelijke bescherming meer: wat is hiervan het effect op de
fiscale status?
Belasting- en premieheffing (6)
Relevantie herkwalificatie als WUO:
- MKB-winstvrijstelling: 14% winst vrij
- Vorming oudedagsreserve
- Zelfstandigenaftrek: € 7.280
- Startersaftrek: € 2.123
- Meewerkaftrek: 1,25% - 4% winst
- Aftrek kosten
- Auto van de zaak
Als sprake is van onderneming, kan deze dan worden ingebracht in een BV?
N.B.: HR 11 januari 2013, nr. 12/01043.
Belasting- en premieheffing (7)
BTW:
- Afschaffing oude vrijstelling: bij max. 4 commissariaten geen BTW
- Duurzame activiteit in het economische verkeer en zelfstandigheid
- Een commissariaat kan onder omstandigheden al voldoende zijn
- Facturering BTW en inhouding LB kan cumuleren!
- Kleine-ondernemersregeling
- Bestuurder beurs-NV?
Belasting- en premieheffing (8)
Bestuur & Toezicht is civielrechtelijke wetgeving
Weinig aandacht voor doorwerking naar andere rechtsgebieden, m.n. belasting- en SV-wetgeving. Alertheid
geboden.
Bestuurdersaansprakelijkheid
Tom Claassens – 21 maart 2013
‘PvdA wil oud-bestuurders SNS aansprakelijk
stellen’ (BNR 6-2-2013)
‘Top failliet thuiszorgbedrijf Meavita
handelde riskant’ (NRC 1-3-2013)
‘Vestia wil miljoenen terughalen bij oud-topman
Staal’ (NRC 13-11-2012)
‘Wanbeleid gevoerd bij effectenhuis Van der Moolen’ (AD 15-2-2013)
Programma
I. Aansprakelijkheid
In welke gevallen kan een bestuurder (met succes) aansprakelijk
worden gesteld?
II. Bescherming tegen aansprakelijkheid
Hoe kan een bestuurder zich tegen aansprakelijkheid beschermen?
I. Aansprakelijkheid
• Bestuurder = vertegenwoordiger van de rechtspersoon
• Bestuurder is niet aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap – dat is de
vennootschap zélf – tenzij sprake is van een ernstig verwijt
• Hoge drempel voor aansprakelijkheid
Bestuurdersaansprakelijkheid is een uitzondering!
I. Aansprakelijkheid: de situaties
B.V. / N.V. Bestuurder
Curator Crediteur 1
Crediteur 2
Crediteur 3
Interne aansprakelijkheid
Externe
aansprakelijkheid
Externe
aansprakelijkheid
Strafrechtelijke
aansprakelijkheid
• Een contract
- Arbeidsovereenkomst (artikel 7:661 BW – niet aansprakelijk, tenzij “opzet of
bewuste roekeloosheid”)
- Overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 e.v. BW)
• De wet
- Algemene gedragsnorm (artikel 2:9 BW)
- ‘Flex-BV gronden’ (dividenduitkeringen, inkoop eigen aandelen en
kapitaalvermindering)
I. Interne aansprakelijkheid: twee (soorten) gronden
Artikel 2:9 BW: “Elke bestuurder [= zowel uitvoerende als niet-uitvoerende, TLC] is
tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke
vervulling van zijn taak.”
Behoorlijke taakvervulling:
Objectief element. Bestuurder moet op taak berekend zijn en deze nauwgezet
vervullen. Het missen van het benodigde inzicht of bekwaamheid = geen excuus.
Tekortkoming die tot aansprakelijkheid leidt:
Fouten maken mag. Van aansprakelijkheid is pas sprake bij een onmiskenbare,
duidelijke tekortkoming. Geen redelijk denkend bestuurder zou – onder dezelfde
omstandigheden – zo gehandeld hebben.
Kortom: de bestuurder is een ernstig verwijt te maken.
I. Interne aansprakelijkheid (artikel 2:9 BW)
Voorbeelden van gevallen waarin sprake kan zijn van “onbehoorlijke taakvervulling”:
• Aanwenden van middelen van de vennootschap voor privédoeleinden
• Het nemen van te grote of onnodig grote financiële risico’s
• Handelen in strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die strekken ter bescherming
van de vennootschap, vestigt in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder (HR
Berghuizer Papierfabriek)
I. Interne aansprakelijkheid (artikel 2:9 BW)
Nieuwe regels m.b.t.:
• Uitkeringen aan aandeelhouders (art. 2:216 BW)
• Inkoop van eigen aandelen (art. 2:207 BW)
• Kapitaalvermindering (art. 2:208 BW)
Bij alle drie balanstest, uitkeringstest, regels voor aansprakelijkheid
I. Interne aansprakelijkheid (‘Flex-BV’)
II Externe aansprakelijkheid
• Aansprakelijkheid in faillissement (2:248 BW)
• iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor tekort in de boedel
• er moet sprake zijn van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling én aannemelijk zijn dat dit een
belangrijke oorzaak is van het faillissement
• bewijsvermoedens!
• Aansprakelijkheid jegens derden op grond van onrechtmatige daad (6:162 BW), bijvoorbeeld:
• schijn van kredietwaardigheid wekken
• verhaal onmogelijk maken
• Bijzondere aansprakelijkheden o.a. voor:
• fiscale schulden / premies sociale verzekeringen / bedragen bedrijfspensioenfonds
• misleidende cijfers
• rechtshandelingen vóór inschrijving in handelsregister (artikel 2:29, 53a, 69, 180 en 289 BW)
III Voorkomen van aansprakelijkheid
• Houd je aan de ‘regels’
• heeft bv. de RvC goedkeuringsrecht; vraag dan ook
om goedkeuring
• zorg dat je voldoet aan de boekhoud- en
publicatieplicht
• denk aan de meldingsplicht
• Schakel externe adviseurs in
• vraag om bv. een ‘fairness opinion’ van een advocaat
• vraag om een accountsrapport
Common sense / gezond verstand!
IV Bescherming tegen aansprakelijkheid
1. Decharge door AvA
• beschermt tegen interne aansprakelijkheid
• alleen t.a.v. onderwerpen die formeel zijn gecommuniceerd aan de
aandeelhoudersvergadering
2. Exoneratie
• een exoneratie t.o.v. de vennootschap ten aanzien van ernstig verwijtbaar handelen is in
strijd met dwingendrechtelijke aard van 2:9 BW en dus niet toegestaan
• exoneratie voor opzettelijk of bewust roekeloos handelen is nietig (3:40 BW)
• beschermt niet tegen aansprakelijkheid in faillissement (2:238 / 2:248 BW) of tegen
aansprakelijkheid ten opzichte van derden
3. Vrijwaring
• kan beschermen tegen aansprakelijkheid t.o.v. vennootschap én derden
• vrijwaren voor opzettelijk of bewust roekeloos handelen is nietig (3:40 BW)
• let op doel vennootschap (2:7 BW)
4. Verzekering
• effectieve bescherming
• uitsluitingen van toepassing bij opzettelijk handelen
• “claims made” principe
• verzekering eindigt in de regel bij faillissement
IV Bescherming tegen aansprakelijkheid
Dank voor uw aandacht
Vragen?
