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BERBIQUÍ 57 Agosto de 2014

EDITORIAlDirector 3

PROblEMáTICA JuRíDICA DE CADávERES SIN IDENTIfICAR EN COlOMbIA Y Su CONTRASTE CONSTITuCIONAlPor Alexis Peña Fernández 32

El CORAZÓN DEl JuEZ HuMANIZA lA JuSTICIAPor Ricardo Vera Pabón 5

A PROPÓSITO DE lA INAPlICACIÓN DEl INCREMENTO DE PENAS PARA AlGuNOS DElITOS CuANDO El PROCESO PENAl TERMINA ANTICIPADAMENTE (CSJ SP 27 febrero de 2013, Rad. 33.254 y CSJ SP5197-2014)Por Nelson Saray Botero 11

CONTENIDO

REflEXIONES SObRE lA lEY 1696 DE 2013 QuE DISPuSO SANCIONES PENAlES Y ADMINISTRATIvAS PARA lA CONDuCCIÓN DE vEHíCulOS bAJO INfluENCIA DEl AlCOHOl u OTRAS SuSTANCIAS PSICOACTIvASPor Cesar Augusto Giraldo G. 39

lOS JuECES: PAJES DEl PODERPor Andrés Nanclares 43

HISTORIA DE lA JuRISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIvAPor Jairo Jiménez Aristizábal 46

ACTIvIDADES PElIGROSAS: PRESuNCIÓN DE RESPONSAblIDAD O DE CulPAbIlIDAD O CARGA DINáMICA DE lA PRuEbAPor David Alejandro Castañeda Duque 52

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EDITORIAl

No es el más fuerte de las especies el que sobrevive, tampoco es el más inteligente el que sobrevive. Es aquel que es capaz de cambiar.

Charles Darwin

La rama judicial continúa dando pasos agigantados para enfrentar los nuevos retos políticos, económicos, laborales y culturales de la sociedad; para ello entraron en vigencia las nuevas formas del procedimiento judicial, vigentes en los países que nos llevan ventaja.

La oralidad se constituye en la forma más ágil, efectiva y eficiente de resolver los conflictos de los ciudadanos entre sí, cualquiera sea el ámbito del derecho y así mismo entre ciudadanos y sus conflictos con el Estado; tanto la jurisdicción ordinaria como la especializada, asumieron el compromiso y lo empezaron a desarrollar.

La unificación del procedimiento alrededor del Código General del Proceso, es un verdadero triunfo de lo sustancial sobre lo formal, los ciudadanos y aún los mismos funcionarios judiciales, tienen que estar cansados de tanto formalismo; es tal la cantidad de sofismas jurídicos del viejo sistema, que hace inoperante la justicia, la vuelve tan lenta y tan tardía, que al salir el fallo, los ciudadanos han perdido la esperanza y la confianza en esta rama del poder público; los viejos sistemas judiciales, hicieron inoperante la justicia.

El país tiene que cambiar, no es viable continuar con los viejos esquemas conservadores de mantener el statu quo, de guerra constante o perpetua, donde todos perdemos.

Si cambiamos lo jurídico para mejorar, igual tiene que cambiar lo social y lo político, la guerra no dio resultado, los grupos guerrilleros no se pudieron tomar el poder y el ejército nacional no pudo acabar con las guerrillas, ambos intentaron exterminarse y ninguno logro el triunfo.

En hora buena el gobierno nacional a través del ejecutivo, opto por la vía de la civilidad para acabar el conflicto armado de más de 50 años y la guerrilla acogió la propuesta.

Esos son los nuevos retos para el país que hoy tenemos, así lo entendemos los colegiados, la comunidad judicial, la sociedad colombiana, y deben entenderlo los organismos o agremiaciones que trabajan en procura del bienestar de los empleados y funcionarios, así como en la administración y capacitación de los mismos.

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El CORAZÓN DEl JuEZ HuMANIZA lA JuSTICIA

Por: Ricardo vera Pabón

“Sueño con un país festonado, benévolo, irritado de pronto por los trabajos de los sabios a la vez que conmovido por el celo de algunos dioses, en la cercanía de las mujeres”. (Las hojas de Hipnos de René Char).

Resumen

El jurisconsulto Antonio María Restrepo Cadavid, cuando fue Magistrado de la Corte Suprema Federal esculpió una célebre frase: “La ley no tiene corazón y el magistrado que le preste el suyo prevarica”, de la cual dijo Ñito Restrepo, debía estar grabada en todos los palacios donde se administrara justicia. Esa posición pudo tener su valor y vigencia cuando los jueces actuaban como esclavos de la ley escrita y hacían una interpretación exegética de la ley, pero en los tiempos actuales, en un contexto de solidaridad y respeto por la dignidad humana, en la Constitución no puede caber el supuesto axioma de que le ley no tiene corazón, porque hay que entender la persona humana a la que se le va a aplicar la norma. Es necesario utilizar la razón y el corazón, que nos hace colocar en el lugar en el que se encuentra la persona avocada a un proceso judicial. Aunque dura es la ley, en un Estado Social y Democrático de Derecho, un rasgo de humanismo enaltece al juzgador.

Palabras clave: Norma Superior, Justicia, jueces, prevaricato, independencia judicial, corazón de la ley, Antonio María Restrepo Cadavid, exégesis, solidaridad, dignidad humana, racionalidad del juez, equidad, justicia transicional, sociedad civil.

Introducción

Antes de aprender a leer, muchas veces escuchamos alusiones a los “jueces prevaricadores” del país. Esta frase aparecía en el repertorio de uno de los más combativos políticos colombianos, Laureano Gómez Castro, el cual ocupó la presidencia de la república cuando apenas balbuceábamos los primeros sonidos. También en nuestra infancia oíamos decir que “La Ley no tiene corazón”, y en ocasiones, se agregaba que el Magistrado que se lo prestara incurría en prevaricato.

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Por fuera de los pactos entre los partidos tradicionales, la Junta Militar condicionó la convocatoria de un plebiscito a la inclusión de tres temas más, en particular, la absoluta independencia de la judicatura. El 1° de diciembre de 1957 se reformó, de esa manera excepcional, la Constitución Nacional de 1886 y los jueces dejaron de depender de los órganos legislativo y ejecutivo. Sin embargo, el inusual verbo prevaricar no desapareció del lenguaje coloquial. “Que la justicia es indolente, venal y corrupta, inepta, lenta e ineficaz, clientelista, feudal y autotolerante; autárquica y ajena a la realidad, e inconsciente de sus propios males y remedios”, fue la temática sobre la cual llegó a discurrir el inmolado jurista Manuel Gaona Cruz. Es decir, la independencia judicial no mejoró la imagen de la Rama Judicial e, incluso, puede afirmarse que a partir de esos cargos se gestó la Carta Fundamental de 1991.

Tampoco el espacio coyunturalmente logrado después de la época conocida como La Violencia y que otros llamamos La Patria llagada o El Obituario de Colombia, en momentos de grandes cambios jurídicos en la Europa de la postguerra y cuando se consagraron las garantías para hacer efectivos los derechos fundamentales, hizo viable un cambio de paradigma en cuanto al tradicional culto a la pétrea y fría letra de la ley, como si la Revolución Francesa hubiese sido el fin de la historia o el madrigal de los anhelos truncos de un país expectante, y no algo dinámico en el acontecer de los pueblos, en los que lo único inmutable es el cambio mismo.

la labor del Juez frente a la ley escrita en el Siglo XIX

Hechas estas breves acotaciones acerca de las particularidades y paradojas de nuestra impredecible nación, nos permitimos rescatar una lectura de la publicación “Intercambio Titiribí” de julio de 1925. Allí se indicó: “Este pueblo, de formación tan caprichosa, es cuna de ilustres varones que le han dado lustre a la Patria; entre ellos descuella el Doctor Antonio María Restrepo Cadavid, notable abogado, ministro del Tribunal de Antioquia, quien dijo aquella frase, que debe estar en el corazón de todo Magistrado encargado de aplicar el espíritu de las leyes: ‘La ley no tiene corazón, y quien se lo preste, prevarica’”.1

El jurisconsulto Antonio José Restrepo Trujillo, Ñito, tan vinculado a Titiribí que se enorgullecía de tener tantos vínculos con este culto municipio2, escribió en 1907 una 1 Revista Intercambio Titiribí. Director: José J. Aristizábal, Titiribí, julio de 1925. Antonio María Restrepo Cadavid nació en Titiribí el 30 de mayo de 1857 y falleció el 10 de noviembre de 1907. unido por vínculos de consanguinidad con Ñito Restrepo y el Indio uribe. Hijo de Antonio María Restrepo uribe y Rafaela Cadavid González. Principió estudios de Derecho en la universidad de Antioquia y los terminó en la universidad Nacional de Colombia en bogotá, con tesis laureada. Prefecto de Medellín en 1878, Juez de Titiribí en 1879, Magistrado del Tribunal Superior de Medellín en 1882. Presidente de la Academia Antioqueña de Jurisprudencia. Ministro del Tribunal Superior del Estado, de la Corte Suprema federal en la que esculpió la célebre frase “la ley no tiene corazón y el magistrado que le preste el suyo prevarica”. Concejal de Medellín y presidente de esa corporación en varios períodos. Escritor de estilo alegre y erudito en temas jurídicos. Profesor de Derecho en la universidad de Antioquia.2 Ñito Restrepo nació en Concordia el 22 de marzo de 1855 y murió en barcelona (España) el 1° de marzo de 1933, cuando se desempeñaba como Cónsul General de Colombia. En su familia le empezaron a decir Ñito, como diminutivo de Antonio. Concordia, antes Comiá, fue fundada por su abuelo Juan José Restrepo uribe, dos décadas atrás, en jurisdicción de Titiribí (Suroeste antioqueño). fue excelente escritor y buen poeta, abogado, filólogo, investigador, políglota, trovador, Procurador

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carta a su primo Antonio María Restrepo Cadavid, tendiente a que se promoviera una cruzada de los amigos de la ley, para que se levantara un monumento al jurisconsulto y sabio de Envigado Don José Félix de Restrepo Vélez. Decía Ñito Restrepo en esa misiva: “Acordándome de que este vástago de aquel tronco -se refería al mismo Antonio María Restrepo Cadavid- había dicho también en papel sellado aquellas palabras que el Código debía hacer grabar en todos los Palacios de Justicia: ‘La ley no tiene corazón, y el magistrado que le preste el suyo prevarica’. Como usted también ha sido Juez, y lo fue Don Juan Pablo3, y lo han sido y lo serán muchos consanguíneos del redentor primero de los esclavos, -o sea Don Alfonso López de Restrepo- ¿Por qué no intentar este bello proyecto para el próximo centenario de la independencia?”. La idea que ya se la había comunicado al Doctor Antonio María, era la de levantar un monumento al prócer de la independencia Doctor José Félix de Restrepo Vélez.

En Titiribí estuvo en calidad de Comandante de Tropa en 1865, Luis María Restrepo Isaza, abogado, político y militar nacido en Amagá en 1832, en el marco de esa revolución conservadora contra el general Pascual Bravo, y terminó su carrera política como Miembro de la Comisión de Paz en 1875, ante el gobierno de la Unión. En 1863 tuvo lugar el Combate de Titiribí, donde ingresó a la carrera militar el General Rubén Restrepo Restrepo, nacido en La Estrella en 1848 y quien también participó en el bando de Pedro Justo Berrío en la guerra de 1865. En el año de 1898, se presentó el combate conocido por nuestros abuelos como Batalla de Las Tres piedras, en el paraje Las Vetas, saliendo para La Otramina, corregimiento de Titiribí, donde intervinieron dos titiribiseños en diferentes bandos, el General Leonardo Alzate (conservador), quien falleció el 19 de julio de 1901 y cuyos restos reposan en la sacristía de esa población, y el Coronel José Silvestre Cardona (liberal), quien resultó vencido en la contienda.

En ese orden de apreciación, la labor del Juez llegó a ser muy precaria, actuaba como esclavo de la ley escrita. Al decir del Barón de Montesquieu, “La ley debe ser como la muerte, que no exceptúa a nadie”. Aunque poco a poco se ha ido planteando la tesis del General de la Nación, diplomático, representante, senador, Coronel del Ejército, Constituyente, Ministro Plenipotenciario en la Corte Internacional de la Haya, Miembro de la Academia Colombiana de Historia y de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Desde el primer año de vida, sus padres Indalecio Restrepo Restrepo y María Teresa Trujillo Escobar se trasladaron a Titiribí y en su juventud trabajó en la Empresa Minera del Zancudo, más concretamente en los socavones de la Palma; tuvo grandes duelos troveros en Sitioviejo, El Pajero y El Zancudo con Salvo Ruiz y otros repentistas de Titiribí donde estaba Indalecio Ortiz, el Padre de la trova, y otros trovadores como Zoila Toro, Saturnina balzán, felicia Mejía, Jesusa Echavarría, Marta lotero y Noé Correa. El corregimiento Antonio José, ubicado en el paraje la Meseta fue creado en su honor; el parque y la Casa de la Cultura llevan su nombre; en el Concejo Municipal se destaca su nombre y un retrato; la municipalidad honra su memoria con un busto en el parque principal, desde el 26 de febrero de 1939, cuando fue inaugurado con la asistencia del Presidente de la República Doctor Eduardo Santos y en esa fecha también se descubrieron los bustos de tres sobresalientes titiribiseños, luis Zea uribe, Antonio José Cadavid Saldarriaga y Juan bautista Montoya y flórez.3 Juan Pablo Restrepo Restrepo. Nació en Sonsón el 25 de junio de 1839 y falleció en bogotá el 22 de febrero de 1896. Juez del Circuito de Medellín, Magistrado del Tribunal Superior de Medellín, Presidente del Consejo de Estado, Diputado a la Asamblea legislativa de la Provincia de Antioquia, Congresista en varias oportunidades, Profesor de la Escuela de Derecho de la universidad Nacional de bogotá, Rector de la universidad Católica en bogotá; redactor de los Códigos de Minas, de Procedimiento Judicial, Código Penal y un proyecto de Código Civil. Autor de la obra la Iglesia y el Estado, publicada en londres en 1891, y del Diario de la campaña de oriente, un opúsculo en el que narra la guerra contra Pascual bravo, en la que actuó como aliado del General Pedro Justo berrío en 1864.

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gobierno de los jueces, cuyo protagonismo en países como España, Estados Unidos e Italia es notable, es posible que una aproximación a la interpretación de la Norma de Normas, no permita concluir que la Constitución es lo que el Juez diga; empero, en su contexto de solidaridad y respeto de la dignidad humana, en la Ley Superior no puede caber abstractamente el supuesto axioma de que la ley no tiene corazón. No es que el poder judicial haya dejado de ser el menos peligroso de los poderes, para convertirse en el más audaz. Simplemente, prima el principio constitucional de la Justicia, porque ésta no puede ser vindicta del Estado ni estar en escrutinio inflexible ni en permanente celo.

la ley sí tiene corazón aunque dura sea la ley

No basta la interpretación exegética o el positivismo acrítico, pues sin ligereza ni capricho es dable dignificar la justicia, más allá de esa espada de Damocles del prevaricato o de ese castigo tan merecido como el de Prometeo, derivado de la piedad humana.

En la revista Controversia Jurídica Número 2, se consignan ciertas reflexiones al respecto: “En la medida en que la ley está llamada a regular ordenadamente, con justicia, a toda la comunidad, esa finalidad solo puede realizarse entendiendo a la persona humana en toda su dimensión que es, se repite, el sujeto al que se le va a aplicar la norma. Y para entender al ser humano hay que utilizar, además de la razón, el corazón. Sí, el corazón. Porque él nos hace colocar en el lugar en que se encuentra la persona avocada a un proceso judicial. Y si nos colocamos en su lugar, seguramente comprenderemos las circunstancias y motivaciones de sus actos. Así sabremos de qué manera vamos a aplicarla a ese caso concreto”.4

De todas maneras, la equidad nunca ha estado ausente del quehacer judicial, como lo corroboró la Honorable Corte Suprema de Justicia, en sentencia que es aceptada como un clásico de la Jurisprudencia: “Antaño, sin contagiarse de libérrimas absoluciones ni tampoco de excepcionales durezas, ajenas unas y otras a la verdad social, jurídica y sicológica del asunto y de las personas, se escrutaban soluciones ecuánimes, proporcionadas, sabias y de gran temperancia. Se hacía justicia a la insensatez de los sentimientos. Por lo mismo que se era implacable con la delincuencia llamada peligrosa o temible y había posibilidades de descubrirla, enfrentarla y reducirla, se podía ser racionalmente piadoso y equitativamente misericordioso, con esta clase de delincuentes pasionales, perturbadores sí del orden social, pero no destructores del mismo”.5

Si “Dura Lex, Sed lex”, si “Dura es la ley, pero es la ley”, en un Estado Social y Democrático de Derecho, un rasgo de humanismo enaltece al Juzgador. Es que la ley sí tiene corazón y el magistrado debe ponerle el suyo al interpretarla, porque en los actuales contextos puede calificarse como inhumana la sentencia de que “La Ley no tiene corazón

4 Controversia Jurídica. Número 2, Enero de 1995. Director: Hernán Darío velásquez Gómez.5 Gómez velásquez, Gustavo, Corte Suprema de Justicia, Casación del 10 de septiembre de 1991. Revista Controversia Jurídica Número 1, enero de 1995, p. 27. Director: Hernán Darío velásquez Gómez.

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y el magistrado que le preste el suyo prevarica”. Es que el corazón del Juez da alas a la ley. Si la ley palpita, tiene que ser por los ventrículos legales y las arterias de la justicia, a través de la racionalidad del Juez. La misma Justicia enseña los senderos por los que deviene el destino anhelado por todos los colombianos. Sin un corazón buscado por todos nosotros, la justicia desfallece. Como afirma el Maestro Hernando Londoño Jiménez, “El juez que crea que la justicia y la misericordia no pueden transitar el mismo camino, es ya un prevaricador, es un funcionario para el medioevo del derecho; son aquellos que no han podido saborear espiritualmente en sus fallos el pensamiento sublime de Shakespeare cuando dijo que ‘el poder terrestre es lo más semejante a Dios, cuando la piedad modera la justicia’; o lo que dijo Francois Mauriac: ‘Lo más horrible que en el mundo existe, es la justicia separada de la caridad’”.6

los consejos del Quijote y la Justicia

No hay que olvidar los sabios consejos del Ingenioso Hidalgo Don Quijote de la Mancha a su fiel escudero Sancho Panza, cuando iba a tomar posesión como gobernador de la ínsula Barataria y habría de impartir justicia a sus súbditos insulanos con sapiencia y buen sentido, que son consejos para reafirmar algunas de las reglas básicas del ejercicio del poder y la jurisdicción, y que deben ser leídos con frecuencia por todos los que administran justicia.

Contra los jueces que presumen de inflexibles, y que piensan que su obligación es aparecer feroces, despiadados y duros, previene a Sancho: “Cuando pudiere y debiere tener lugar la equidad, no cargues todo el rigor de la ley al delincuente; que no es mejor la fama del juez riguroso que la del compasivo”. También contra el cohecho, habla así el caballero a su fiel servidor: “Si acaso doblares la vara de la justicia, no sea con el peso de la dádiva, sino con el de la misericordia”. Para impedir que la vara de la justicia se convierta en instrumento de venganza, así amonesta al nuevo gobernador: “Cuando te sucediere juzgar algún pleito de algún tu enemigo, aparta las mientes de tu injuria y ponlas en la verdad del caso”. El odio, como todas las pasiones, es enemigo de la justicia. Contra la asechanza de los hombres a envanecerse con sus opiniones y hacer de ellas una venda que impide ver la razón de las ajenas, don Quijote alertó a Sancho: “No te ciegue la pasión propia en la causa ajena; que los yerros que en ella hicieres, las más veces serán sin remedio; y si le tuvieren, será a costa de tu crédito y aun de tu hacienda”.

Las últimas instrucciones tienen que ver con el trato que se debe dar a las personas sometidas a juicio: “Al que has de castigar con obras no trates mal con palabras, pues le basta al desdichado la pena del suplicio, sin la añadidura de las malas razones”. “Al culpado que cayere debajo de tu jurisdicción considérale hombre miserable, sujeto a las condiciones de la depravada naturaleza nuestra, y en todo cuanto fuere de tu parte, sin hacer agravio a la contraria, muéstratele piadoso y clemente; porque aunque los atributos

6 Londoño Jiménez, Hernando. Derecho a un funeral. El Colombiano, Medellín, 5 de octubre de 1999, p. 5A.

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de Dios todos son iguales, más resplandece y campea a nuestro ver el de la misericordia que el de la justicia”.7

En fin, hay que ponerle corazón al texto de la norma, porque el derecho es viviente y la igualdad es un valor relacional no solo frente a la ley sino desde la ley. Debemos propender por ampliar libertades y mermar prohibiciones.

Los corazones de los colombianos, hoy por hoy, modulan con acento de súplica: solo la paz nos volverá a hermanar con nuestro Libertador. Desde luego que el actual proceso de paz no va a terminar con los conflictos sociales ni con los actos de violencia, pero sí va a contribuir a la transformación del conflicto político en Colombia. Aplicando un marco legal para una justicia transicional y alternativa, y retomando experiencias internacionales y de otros momentos de la historia reciente del país, los objetivos de la negociación, son la búsqueda de un acuerdo de paz que ponga fin al conflicto armado y que se logre una respuesta eficaz a las legítimas reclamaciones de las víctimas, que tienen relación con los derechos de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición, en especial de hechos que signifiquen violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma, actos de terrorismo internacional, actos de ferocidad o barbarie en la guerra; que los victimarios pidan perdón a las víctimas y, que además, aquellos que han puesto minas antipersonales, digan dónde están y se comprometan al desminado.

Mucho tiempo después, al final del conflicto, con la participación de la sociedad civil, los cansados guerreros se volverán a sentar a la mesa y llegará el reencuentro feliz y fraterno entre los hombres. Los seres que ambicionamos el luminoso despertar del amor y del perdón, seguimos trabajando con la esperanza de que después de la eclosión se mostrará el paraíso, donde los hombres construiremos la felicidad.

- En su contexto de solidaridad y respeto de la dignidad humana, en la ley Superior no puede caber abstractamente el supuesto axioma de que la ley no tiene corazón.

- En un Estado Social y Democrático de Derecho, un rasgo de humanismo enaltece al juzgador.

- En los actuales contextos puede calificarse como inhumana la sentencia de que “la ley no tiene corazón y el magistrado que le preste el suyo prevarica”. El corazón del Juez da alas a la ley. Si la ley palpita, tiene que ser por los ventrículos legales y las arterias de la justicia, a través de la racionalidad del Juez.

7 De Cervantes Saavedra, Miguel. El Ingenioso Hidalgo Don Quijote de la Mancha. Ed. Panamericana. Santafé de bogotá D.C., 1997. Capítulo XlII de la Segunda parte, pp. 797-798.

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A PROPÓSITO DE lA INAPlICACIÓN DEl INCREMENTO DE PENAS

PARA AlGuNOS DElITOS CuANDO El PROCESO PENAl TERMINAANTICIPADAMENTE 1 (CSJ SP 27 febrero de 2013, Rad. 33.254 y CSJ SP5197-

2014)

Por Nelson Saray botero

1.- lAS NORMAS JuRíDICAS CONCRETASExpresa el Art. 14 de la Ley 890 de 2004:

• ART. 14.—Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la parte especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la presente ley. Los artículos 230A, 442, 444, 444A, 453, 454A, 454B y 454C del Código Penal tendrán la pena indicada en esta ley.

Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-238 de marzo 15 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería, “por los cargos analizados”.

Por su parte el Art. 26 de la Ley 1121 de 2006, dispone:

ART. 26.—Exclusión de beneficios y subrogados. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que ésta sea eficaz.

Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional por sentencia C- 073 de 10 febrero de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, igualmente, “por los cargos analizados”.1 Este estudio sigue la providencia SAP-S-2014-003 de 17 enero de 2014, adoptada en el proceso de acción de revisión con Rad. 050012204000 2013 01028 por una de las Salas de Decisión del Tribunal Superior de Medellín, integrada por los magistrados Nelson Saray botero, ponente, Hender Augusto Andrade becerra y Santiago Apráez villota (en comisión especial de servicios), así mismo la providencia de otra Sala del mismo Tribunal Superior de Medellín, Rad. 05-001-31-09-027-2013-01078 de 22 enero de 2014, M.P. José Ignacio Sánchez Calle

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El canon 199 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y Adolescencia (CIA), expresa:

ART. 199.—Beneficios y mecanismos sustitutivos. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas:

(…)

7. No procederán las rebajas de pena con base en los “preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado”, previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004.

8. Tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que ésta sea efectiva.

PAR. TRANS.—En donde permanezca transitoriamente vigente la Ley 600 de 2000, cuando se trate de delitos a los que se refiere el inciso primero de este artículo no se concederán los beneficios de libertad provisional garantizada por caución, extinción de la acción penal por pago integral de perjuicios, suspensión de la medida de aseguramiento por ser mayor de sesenta y cinco (65) años, rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión; ni se concederán los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de pena, y libertad condicional. Tampoco procederá respecto de los mencionados delitos la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal siempre que ésta sea efectiva.

2.-APlICACIÓN DElART. 14 DE lA lEY 890 DE 2004 Y lA PROHIbICIÓN DEl ART. 26 DE lA lEY 1121 DE 2006, CONCRETAMENTE, EN El DElITO DE

EXTORSIÓN, Y El ART. 199 DE lA lEY 1098 DE 2006 (CIA)

La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia venía aplicando pacíficamente el incremento del Artículo 14 de la Ley 890 de 2004 a los delitos enlistados en el Art. 26 de la Ley 1121 de 2006, entre otros, el punible de extorsión, así mismo y en lo que respecta a los delitos relacionados por el Artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y Adolescencia (CIA).

Se había dicho por la alta Corporación de cierre en la Justicia Ordinaria Penal que la prohibición de la ley 1121 de 2006 aplicaba tanto para el sistema mixto inquisitivo (SMI) como para el sistema acusatorio penal (SAP) 2.2 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Rad. 29.788 de 29-06-08; Rad. 30.806 de 26-03-09; Rad.30.800 de 01-07-09

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Posteriormente se dijo por la Sala de Casación Penal de la Corte que procede la rebaja del Art. 269 Código Penal para el delito de extorsión, “siempre que se acrediten los presupuestos de hecho previstos en dicha norma” 3.

Luego se presentaron otras discusiones jurídicas en el sentido de si procede o no procede la redención de pena por actividades intracarcelarias para los condenados por delito de extorsión 4; en unas ocasiones se dijo que sí y en otras que no 5.

No obstante las importantes y trascendentes discusiones jurídicas comentadas, siempre y en todos los casos la Sala de Casación Penal había tenido en cuenta, para el delito de extorsión, el incremento del Art. 14 de la Ley 890 de 2004, sin ninguna objeción. Igual criterio se siguió pacíficamente para los delitos enlistados en el Art. 199 del CIA.

3.-lA vARIACIÓN DEl CRITERIO JuRíDICO EN El SENTIDO DE INAPlICAR lOS AuMENTOS DE PENA DEl ART. 14 DE lA lEY 890 DE 2004 PARA El DElITO DE EXTORSIÓN

Las providencias que han tratado el tema se pueden sintetizar de la siguiente manera:

3.1 Sentencia con Radicado 29.788 de 29-07-08, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán

Los problemas jurídicos que se trataron en el radicado 29.788 de 29-07-08 son los siguientes: (i) la utilización del sistema de cuartos y parámetros de individualización punitiva cuando no se acuerda, negocia o pacta la pena concreta en procesos de terminación anticipada o de justicia premial, y (ii) la prohibición legal prevista en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

La Sala Penal de la Corte expresó:

“Para la Sala, la premisa del censor en orden a proscribir la decisión de los juzgadores de dar aplicación a la prohibición prevista en el artículo 26 ibídem para negar al procesado la rebaja de hasta la mitad de la pena y la suspensión condicional de la ejecución de la misma, carece de fundamento jurídico, toda vez que tal como se precisará adelante, la restricción para conceder los beneficios anotados para los procesados por los delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, actualmente está vigente, para los dos sistemas procesales penales coexistentes, previstos en la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004”.

3 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Rad. 25.741 de 26-09-06, Rad. 32.768 de 03-12-09, Tutela Rad. 49.479 de 10-08-10; Rad. 35.767 de 06-06-12; Rad. 35.987 de 14-11-12, Rad. 39.719 de 19-06-13, Auto Rad. 39.201 de 24-07-134 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Rad. 35.767 de 06-06-125 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Tutela Rad. 61.489 de 10-07-12, Tutela Rad. 61.571 de 18-07-12, Tutela Rad. 61.720 de 25-07-12, Tutela Rad. 61.888 de 02-08-12)

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Finaliza la Corte, así:

“Ahora bien, observa la Sala que los juzgadores no aplicaron íntegramente la referida prohibición, pues concedieron al procesado la rebaja punitiva del artículo 269 del Código Penal por haber indemnizado integralmente a las víctimas. Evidentemente, tal descuento inadvirtió el principio de legalidad de la pena. Sin embargo, teniendo en cuenta la circunstancia de apelante único del procesado, la Corte no puede desconocer el monto de pena descontado en su favor, en respeto del principio no reformatio in pejus”.

En el asunto no se casa la sentencia de condena proferida por el delito de extorsión.

La providencia de la Corte contó con salvamento de voto del magistrado Sigifredo Espinosa Pérez pero en tema de principio de legalidad y principio de no reformatio in pejus.

3.2 Sentencia 33.254 de 27-02-13, M.P. José leonidas bustos Martínez. Casación oficiosa

En esta sentencia la Corte trata por primera vez el tema de las implicaciones de los aumentos de pena carentes de justificación, así como la actual situación punitiva del delito de extorsión a partir de la expedición de la Ley 599 de 2000, y finaliza explicando que “la actual punibilidad del delito de extorsión está determinada a partir de la tipificación inicial del Código Penal, junto a los aumentos de penas, específico y genérico, de que tratan los arts. 5° de la Ley 733 de 2002 y 14 de la Ley 890 de 2004, respectivamente, sin que procedan rebajas por allanamiento o preacuerdos, en virtud del art. 26 de la Ley 1121 de 2006”, razón por la cual se redosifica la pena impuesta por allanamiento a cargos.

Se concluyó por la máxima Corporación que perdía su razón de ser el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004 frente a los delitos enumerados en la Ley 1121 de 2006, además que de aplicarse se conculcaría el principio de proporcionalidad de la pena, pues al no poderse acceder a un descuento punitivo previsto para la mayoría de los delitos, la sanción resultaría excesiva.

La providencia contó con salvamento de voto, en el concreto aspecto de la inaplicación, de los magistrados María del Rosario González Muñoz y Javier Zapata Ortiz.

Expresó la magistrada María del Rosario González Muñoz: (i) el legislador impone límites mínimos y máximos en la sanción penal, (ii) el sentido de la ley es claro según el Art. 27 del Código Civil, y (iii) no ha sido intención del legislador derogar los incrementos de pena.

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El magistrado Javier Zapata Ortiz explica en su salvamento de voto que el legislador tiene amplio margen de configuración para establecer las penas que corresponden a cada delito.

3.3 Sentencia Rad. 39.719 de 19-06-13, M.P. Gustavo Enrique Malo fernández

Esta sentencia resuelve el asunto de una condena por el delito de extorsión proferida luego del juicio oral y público. Es decir, sentencia dictada en un proceso ordinario. Solicita el demandante en casación el reconocimiento de rebaja de pena por virtud de la reparación integral según el Art. 269 del Código Penal.

Como precisión final por insistencia de la Fiscalía y del Ministerio Público y a modo de obiter dicta, que no de ratio decidendi, se dice por la Sala de Casación Penal de la Corte:

“Claramente el apartado transcrito contiene una restricción al concepto de inaplicación del aumento de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pues, precisamente para que el principio de igualdad respecto de personas a quienes se condena por la vía ordinaria en delitos diferentes, no sea vulnerado, establece como premisa básica que el no incremento sólo opera cuando el procesado se acoge a los mandamientos de justicia premial que contienen las figuras del allanamiento a cargos y preacuerdos”.

En el asunto examinado por la Corte no se inaplicó el Art. 14 de la Ley 890 de 2004 para resolver de fondo el asunto.

3.4 Sentencia en proceso de acción de revisión con Rad. 39.201 de 24-07-13, M.P. fernando Alberto Castro Caballero

Se trata este caso de un delito de tentativa de extorsión agravada donde el implicado se allanó a los cargos imputados.

Las instancias negaron la rebaja de pena por allanamiento a cargos y la rebaja por indemnización integral de perjuicios del Art. 269 del Código Penal. En el proceso se invoca como causal de revisión el Art. 192-7º del CPP/2004.

Se dice por la alta Corporación de cierre en lo penal, con respecto a la rebaja del Art. 269 CP, que “No obstante, mediante las decisiones que se citan en la demanda, Tutela 49479, la del 8 de julio de 2009 (radicado 31.063), las proferidas dentro de los radicados 31531, 35767, 25741, 32762, la Corte ha admitido la procedencia del beneficio punitivo para quien repara a las víctimas, cuando del punible de extorsión se trata, a pesar de la prohibición legislativa”.

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Con relación a la rebaja de pena por allanamiento a cargos se expresó: “De una parte, debe advertirse que ni el libelo, ni el alegato de conclusión desarrollaron de manera adecuada la causal, ni mucho menos indicaron en qué decisiones de la Corte Suprema se ha producido la variación jurisprudencial que permita concluir que sí proceden las rebajas de pena por allanamiento a los cargos cuando se trata de los delitos referidos en el artículo 26 de la Ley 1121. Esto es suficiente para declarar impróspera la causal invocada en tanto a este supuesto fáctico se refiere”.

Finalmente, la Corte adiciona:

“De lo anterior se concluye que no es cierto el supuesto fáctico en que se funda este segundo motivo de revisión y, por consiguiente la acción incoada no tiene vocación de prosperidad”.

3.5 Sentencia de acción de revisión con Rad. 41.464 de 13 noviembre de 2013, M.P. José luis barceló Camacho

En la sentencia de acción de revisión con Rad. 41.464 de 13 noviembre de 2013, M.P. José Luis Barceló Camacho, la Sala Penal de la Corte expresó:

“5. Por la misma vía de la aplicación de la jurisprudencia posterior favorable, cabría valorar la aplicación del fallo 33.254 del 27 de febrero de 2013, mediante el cual la Corte concluyó que en los supuestos en los cuales el procesado se allane a cargos o acuerde con la Fiscalía, pero si estuviese ante las prohibiciones del artículo 26 de la Ley 1121 del 2006, no hay lugar a aplicar el incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 del 2004.

El lineamiento parte de la base de que la Ley 1121 del 2006 prohíbe conceder cualquier tipo de prebendas cuando, como en este caso, se trate del delito de extorsión, razón por la cual no se entiende que se aplique el aumento señalado, cuando su razón de ser es la de propiciar una justicia premial.

En el caso en estudio, sin embargo, no hay lugar a la aplicación de la sentencia con el consiguiente descuento. En efecto, si bien en el acta de preacuerdo y en la audiencia de legalización se estipuló que el acusado admitía los cargos sin que hubiese lugar a beneficio alguno, precisamente en aplicación del artículo 26 de la Ley 1121 del 2006, lo cierto es que en el convenio se consignó, y así se admitió en los fallos de instancia, que el grado de participación, que fue deducido como de coautoría en la acusación, se mudaba a complicidad.

Ese cambio, que en la audiencia se dijo obedecía a la admisión de cargos, se ubica dentro de las circunstancias del inciso 2º del artículo 351 procesal, en tanto significó un cambio favorable para el sindicado en relación con la pena a imponer.

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De tal forma que, no obstante la manifestación de que no se concedería beneficio alguno por el acuerdo logrado, lo cierto es que sí se hizo ello, en razón de que la degradación de la coautoría a complicidad representó un significativo descuento punitivo. Por tanto, a tono con la nueva jurisprudencia, sí resultaba de buen recibo el incremento de la Ley 890 del 2004, por cuanto el acusado fue premiado por el acuerdo logrado, en atención a lo cual no hay lugar a la rebaja de que se trata”.

Esta providencia contó con salvamento de voto, en el tema planteado, por la magistrada María del Rosario González Muñoz, donde explica: (i) hay prohibición expresa de la Ley para las detracciones de pena en el delito de extorsión, (ii) razones de política criminal aconsejaron la drasticidad de la Ley para ciertos delitos considerados especialmente graves, (iii) la jurisprudencia no puede desconocer el querer del legislador y (iv) la víctima no puede soportar una segunda coerción.

3.6 Sentencia SP5197-2014 (41.1.57), M.P. fernando Alberto Castro Caballero

En la providencia SP5197-2014 (41.1.57) de 30 abril de 2014, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero, la Corte recuerda su línea de interpretación (CSJ SP 19 Junio 2013, Rad. 39719; CSJ AP 11 noviembre 2013, Rad. 36400) en sede de casación y en revisión (CSJ SP 12 Dic. 2013, Rad. 41152; CSJ SP 11 Dic. 2013 Rad. 42041), para explicar que ha removido la cosa juzgada ante el cambio de jurisprudencia, lo que a su turno ha conllevado a la redosificación de la pena prescindiendo del incremento sancionatorio del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pero manteniendo la proscripción de cualquier tipo de reducción de pena por aceptación de responsabilidad, ya sea por la vía de los preacuerdos, negociaciones o allanamientos a cargos.

“En los mismos pronunciamientos se ha precisado que solo es posible proceder de tal manera siempre que el proceso culmine por cualquiera de estas formas anticipadas, pues en aquellos asuntos en los que se agota el juicio, la sanción a la que el infractor se hace merecedor conlleva al incremento punitivo indicado; también cuando, por ejemplo, por razón de un acuerdo con el ente acusador, se logra un beneficio que se manifiesta en la pena imponible como en casos en los que se degrada la conducta, esto es, se pacta que la condena será por un tipo penal más benéfico frente a aquel por el que realmente debería responder el procesado”.

3.7 EN RESuMEN, SE TIENE:

Según la Corte en SP5197-2014, “no emerge duda acerca de que en lo relativo al mandato contenido en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, surge una excepción a la regla que fija el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en el sentido de que cuando se celebran preacuerdos, negociaciones o allanamiento a cargos dicho incremento resulta inoponible,

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en tanto que no se obtiene ningún beneficio punitivo por razón de cualquiera de dichos mecanismos de colaboración con la justicia”.

En el siguiente cuadro se observa el estado actual de la jurisprudencia en torno al incremento general de penas del Art. 14 de la Ley 890 de 2004 y las prohibiciones del Art. 26 de la Ley 1121 de 2006.

4.-lA vARIACIÓN DEl CRITERIO JuRíDICO EN El SENTIDO DE INAPlICAR lOS AuMENTOS DE PENA DEl ART. 14 DE lA lEY 890 DE 2004

PARA AlGuNOS DE lOS DElITOS ENlISTADOS EN lA PROHIbICIÓN DEl ART. 199 DEl CIA

Expresa la Corte en la SP5197-2014 que en los “eventos de secuestro y homicidio doloso, como antes de la entrada en vigencia de la Ley 890 de 2004, incluso desde el Código Penal de 2000, ya se preveían circunstancias de agravación derivadas de la minoría de edad de la víctima, el incremento generalizado de penas del mentado artículo 14, pierde su razón de ser si el procesado opta por la celebración de un preacuerdo o una negociación o decide allanarse a los cargos, pues no se hará benefactor de la significativa rebaja que prevé la ley procesal para el efecto y aun así, se mantendrá un mayor juicio de reproche por afectar los derechos de niños, niñas y/o adolescentes, dado que el incremento por esa condición de la víctima no sufre modificación alguna si se desecha el citado aumento”.

Más adelante se agrega por la Sala Penal de la Corte: “Así las cosas, el criterio que ha venido desarrollando la Corte desde la casación 33254 de 27 de febrero de 2013, resulta también aplicable en asuntos en los que se trate de delitos de secuestro y homicidio doloso contra niños, niñas y adolescentes y el acusado preacuerda con la Fiscalía General de la Nación o se allana a los cargos y sin que reciba ninguna compensación por acudir a alguna de estas formas de terminación anticipada del proceso; no así en los casos de lesiones personales dolosas, y todos aquellos delitos que conforman el capítulo de las conductas contra la libertad, integridad y formación sexuales, toda vez que en los mismos la pena no se incrementa con motivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, sino por razones de política criminal que buscan una mejor protección de dicho bien jurídico cuando su titular es menor de edad”.

Esta providencia contó con aclaraciones de voto, en el tema puntual que se comenta, de los magistrados Eyder Patiño Cabrera, María del Rosario González Muñoz y Eugenio Fernández Carlier.

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En los siguientes cuadros se observa el estado actual de la jurisprudencia en torno al incremento general de penas del Art. 14 de la Ley 890 de 2004 y las prohibiciones del Art. 199 del CIA.

5.- lA DEClARACIÓN DE CONSTITuCIONAlIDAD O INCONSTITuCIONAlIDAD DE uNA NORMA POR lA CORTE

CONSTITuCIONAl

Cuando se declara una norma como inexequible por la Corte Constitucional quiere decir que es contraria a la Constitución Política y, por tanto, inaplicable, entonces sale del ordenamiento jurídico, en cuyo caso revive la norma derogada, si es del caso; fenómeno muy diferente a la derogatoria que está reglamentado en el art. 14 de la Ley 153 de 18876.

Los efectos de la constitucionalidad son erga omnes, es decir, frente a todos.

La acción de inconstitucionalidad puede ejercitarla cualquier persona y el fallo produce efectos erga omnes. El competente, como ya se dijo, es la Corte Constitucional. Así se recordó en la sentencia T-006 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

6 Corte Constitucional. Sentencia C-145 de 23 de marzo de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero, sentencia C-055 de 15 de febrero de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero y sentencia C-618 de 2001, C-608 de 1992, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein. CSJ. Sala Penal. Auto de julio 29 de 2003, Rad. N° 20.678, M.P. Marina Pulido de barón). Normas derogadas por preceptos declarados inexequibles. Condiciones para que se entiendan reincorporados al ordenamiento jurídico (Corte Constitucional. Sent. T-685 de agosto 8 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre lynett

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Una vez haya decisión sobre la constitucionalidad de una norma por la Corte Constitucional, los jueces ni ninguna autoridad pública pueden seguir aplicando la excepción de inconstitucionalidad.

En efecto, como se dijo en el Auto 015 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra:

“El juez puede aplicar válidamente la excepción de inconstitucionalidad en el caso concreto sin que para esto sea obstáculo las competencias de Corte Constitucional y Consejo de Estado para estudiar la constitucionalidad de una norma, con efectos erga omnes. Una vez exista pronunciamiento definitivo de estas corporaciones en lo de su competencia, y no antes, los jueces no pueden seguir aplicando la excepción de inconstitucionalidad en los casos concretos”.

La Corte Constitucional en sentencia C-600 de 21 octubre de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, enseñó:

“La Corte Constitucional, en lo que hace a las normas sometidas a su examen, define, con la fuerza de la cosa juzgada constitucional, su exequibilidad o inexequibilidad, total o parcial, con efectos erga omnes y con carácter obligatorio general, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas, sin excepción alguna”.

Más adelante se dijo:

“El Consejo de Estado, también con carácter general, ante el ejercicio de acciones de nulidad por inconstitucionalidad, decide si están llamadas a prosperar las pretensiones de los accionantes, y en caso afirmativo anula el acto administrativo correspondiente, retirándolo del ordenamiento jurídico”.

6.-lA EXCEPCIÓN DE INCONSTITuCIONAlIDAD O CONTROl DIfuSO DE CONSTITuCIONAlIDAD Y SuS EfECTOS

La excepción de inconstitucionalidad está contemplada en el Art. 4° superior, así:

ARTÍCULO 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.

La excepción de inconstitucionalidad también se llama control difuso de constitucionalidad y se hace en un caso particular por autoridades de la República, razón por la cual sus efectos son inter partes.

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La excepción de inconstitucionalidad “sólo puede imponerla la parte interesada dentro del litigio, y no produce efectos sino respecto de ella, es decir, individuales” y “no requiere de tribunales especiales, sino que puede ser conocida por los tribunales ordinarios”, como se expuso por la Corte Constitucional. Así se recordó en la sentencia T-006 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

En auto A-105 de 4 febrero de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se explicó:

“El juez que aplica la excepción de inconstitucionalidad no invade, de ninguna manera, la competencia de la Corte Constitucional o el Consejo de Estado para decidir de manera definitiva sobre la constitucionalidad de la norma. El respeto de la competencia radica en que la excepción tiene efectos únicamente frente al caso concreto y sólo se puede aplicar en ausencia del pronunciamiento definitivo. Al contrario, el pronunciamiento definitivo sobre la constitucionalidad de una norma tiene efectos erga omnes, es posterior en el tiempo a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y no afecta la validez de las decisiones en las cuales se aplicó la excepción de inconstitucionalidad, así la norma se encuentre ajustada a la Carta Política”.

Se agregó luego en providencia T-006 de 1994:

“La Corte Constitucional tiene la capacidad jurídica para declarar la inaplicabilidad, en un caso concreto, de una norma legal, cuando considera que es violatoria de la Constitución y ella no ha sido aún declarada inexequible. En este sistema el proceso ya no es ofensivo: para invocar la inconstitucionalidad de la ley es necesario que ésta haya sido aplicada; es decir, que no interviene sino de manera incidental, a propósito de un proceso, y a título de excepción presentada por una de las partes en él. En este caso si el juez encuentra fundada la demanda de inconstitucionalidad, dejará de aplicar la ley, pero únicamente para quien lo solicitó. Al contrario de lo que sucede en la acción de inconstitucionalidad, la ley conserva su eficacia jurídica, es decir, no se anula, y por consiguiente podrá ser aplicada posteriormente, siempre que no se le oponga la excepción de inconstitucionalidad. El objeto de la excepción no es pues la anulación, sino la no aplicación de la ley en el proceso establecido”.

En la sentencia C-600 de 21 octubre de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, se dijo por la Corte Constitucional:

“La hipótesis del artículo 4 de la Constitución carece justamente de la nota de la generalidad, puesto que la definición acerca de si existe o no la incompatibilidad entre la norma inferior y las fundamentales debe producirse en el caso específico, singular, concreto, y en relación con las personas involucradas en el mismo, sin que pueda exceder ese marco jurídico preciso. Se habla entonces de un efecto inter partes, o circunscrito a quienes tienen interés en el caso. Y la norma inaplicada no se afecta en su vigencia general,

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aunque, por motivo de la inaplicación, no haya producido efectos en el asunto particular del que se trata. La excepción de inconstitucionalidad no ocasiona consecuencias en abstracto, ni puede significar la pérdida de vigencia o efectividad de la disposición sobre la cual recae, ni tampoco se constituye, dentro de nuestro sistema jurídico, en precedente forzoso para decidir otros casos que, bajo distintas circunstancias, también estén gobernados por aquélla”.

El control difuso entonces se hace por el juez en un proceso determinado con efectos inter partes, no constituye un precedente forzoso, y la norma sigue vigente.

7.-lA DECISIÓN SObRE lA INAPlICACIÓN DE uNA NORMA NO ES vINCulANTE PARA lOS DEMáS SERvIDORES JuDICIAlES. lOS JuECES

ESTáN OblIGADOS A CuMPlIR lA lEY

Lo que hizo la Sala de Casación penal de la Corte entonces, con respecto al Art. 14 de la Ley 890 de 2004 y el delito de extorsión y algunos de los delitos enlistados en el Art. 199 del CIA, y su terminación por la vía anticipada, fue la inaplicación de dicha norma.

En el Estado de Derecho existe el apotegma de que la norma es la que obliga.

El canon 6° de la Carta expresa:

ARTÍCULO 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Los servidores públicos están sometidos, en sus decisiones, a cumplir la Ley en su acepción amplia.

En efecto, dice el canon 230 superior.

ARTÍCULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

Por su parte la Corte Constitucional sentencia C-600 de 21 octubre de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, explicó:

“El principio que rige la operatividad del Estado de Derecho y que hace posible el funcionamiento de las instituciones es el de la obligatoriedad y ejecutabilidad de las

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normas que, dentro del esquema de la organización política, profieren los organismos y las autoridades competentes, según la Constitución. En general, la norma jurídica, independientemente de su jerarquía, obliga a sus destinatarios y es deber de las autoridades públicas, en el ámbito de las atribuciones que a cada una de ellas corresponda, hacerla efectiva. Es cabalmente la inobservancia de ese deber lo que provoca, bajo el imperio de la actual Constitución, el ejercicio de la acción de cumplimiento, de la cual es titular toda persona, y la verificación acerca de si aquél ha sido o no acatado constituye el objeto específico de la sentencia que el juez ante quien dicha acción se instaura debe proferir”.

Lo que hizo la Sala de Casación Penal de la Corte, se reitera, fue inaplicar la norma por considerar que era contraria al ordenamiento jurídico superior.

Pero esa decisión no obliga a los demás operadores jurídicos y no puede considerarse como jurisprudencia pues no está interpretando la Ley en un caso concreto, ya que, se reitera, está es inaplicando la Ley.

Inaplicar la Ley en un caso concreto no puede, jamás, vincular a los Jueces que deben cumplir la Ley según la norma superior (Art. 230 C. Pol.).

De otra parte, en la sentencia C-600 de 21 octubre de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, se explicó por la Corte Constitucional que cuando una alta Corporación inaplica la norma, ese precedente no es de forzoso seguimiento.

Esto se dijo en la sentencia C-600 de 1998:

“La hipótesis del artículo 4 de la Constitución carece justamente de la nota de la generalidad, puesto que la definición acerca de si existe o no la incompatibilidad entre la norma inferior y las fundamentales debe producirse en el caso específico, singular, concreto, y en relación con las personas involucradas en el mismo, sin que pueda exceder ese marco jurídico preciso. Se habla entonces de un efecto inter partes, o circunscrito a quienes tienen interés en el caso. Y la norma inaplicada no se afecta en su vigencia general, aunque, por motivo de la inaplicación, no haya producido efectos en el asunto particular del que se trata. La excepción de inconstitucionalidad no ocasiona consecuencias en abstracto, ni puede significar la pérdida de vigencia o efectividad de la disposición sobre la cual recae, ni tampoco se constituye, dentro de nuestro sistema jurídico, en precedente forzoso para decidir otros casos que, bajo distintas circunstancias, también estén gobernados por aquélla”.

Se debe concluir entonces, que la decisión sobre la inaplicación de una norma por una alta Corte no es vinculante para los demás servidores judiciales ya que los jueces están obligados a cumplir la ley.

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8.-ACCIONES DE TuTElA POR NO SEGuIR lOS PRECEDENTES DE lA SAlA DE CASACIÓN PENAl SObRE INAPlICACIÓN DE lOS AuMENTOS DE PENA DEl ART. 14 lEY 890 DE 2004 PARA CASOS DE TERMINACIÓN ANTICIPADA.

lA INDEPEDENCIA Y AuTONOMíA JuDICIAl

En un trámite de acción de revisión en el que se negaron las pretensiones precisamente en proceso de extorsión donde se condenó con el incremento del Art. 14 de la Ley 890 de 2004 con allanamiento a cargos, el aherrojado acudió a la acción de tutela, la cual fue resuelta desfavorablemente en el Rad.T-72006 de 20-02-14, STP1956-2014, M.P. María del Rosario González Muñoz.

Expuso en dicha decisión la Honorable Corporación de cierre en lo penal que:

En el presente asunto, la negativa del Tribunal accionado se fundamentó en razones de orden legal y constitucional que desaconsejan la inaplicación del incremento punitivo establecido por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, y que la Sala considera acertadas.

En efecto, explicó dicha colegiatura lo siguiente: 1) La disposición normativa en cita es ajustada a la Carta Política, como quedó establecido en las sentencias C – 238 / 05 y C – 394 / 06, que constituyen precedente vinculante, por lo que el control abstracto de constitucionalidad adelantado por su intérprete autorizado, impide adelantar juicios concretos en tal sentido. 2) Los operadores jurídicos están obligados a respetar la libertad de configuración del legislador. 3) La aparente discrepancia entre leyes ordinarias no constituye una controversia constitucional sino interpretativa, por lo que debe ser resuelto mediante la hermenéutica judicial. 4) Ante la sucesión de leyes no puede hablarse del fenómeno de inconstitucionalidad sobreviniente, el cual tiene lugar solamente ante un cambio posterior del texto superior.

(…)

Ante tal panorama, el principio de autonomía de la función jurisdiccional (artículo 228 de la Carta Política) impide al juez de tutela inmiscuirse en una providencia como la controvertida, que hizo tránsito a cosa juzgada, sólo porque el impugnante no la comparte o tiene una comprensión diversa a la concretada en dicho pronunciamiento, sustentado con criterio razonable a partir de los hechos probados y el marco normativo y jurisprudencial aplicable.

No se concedió el amparo de tutela. Se respetó el principio de la autonomía e independencia judiciales.

Posteriormente, en otra acción de amparo se alegó como hecho nuevo la providencia con radicado 33254 de 27 febrero de 2013 de la Sala de Casación

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Penal de la Corte Suprema de Justicia y otras decisiones de acciones de revisión declarada prósperas por algunas Salas de Tribunal Superior, y en esta nueva acción constitucional la Corporación de cierre en lo penal explicó que el hecho de llegar a soluciones disímiles en casos similares no constituye per se una vía de hecho “toda vez que los operadores judiciales deben en ejercicio del principio de autonomía e independencia judicial, resolver el asunto puesto a consideración con el único límite de estar sometidos al imperio de la Ley”7, así mismo tampoco se vulnera el derecho a la igualdad (Corte Constitucional. Sentencia T-051 de 2009).

Precisamente sobre el tema de independencia y autonomía judiciales, explicó la Corte Constitucional en sentencia T-238 de abril 1° de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, que: “La gran importancia de la función judicial, e incluso la celosa protección del derecho de acceder a ella resultan vacíos e inútiles, si no se garantizan de igual manera la autonomía e independencia de los jueces, reconocidas y relievadas también por varios preceptos constitucionales y por los tratados internacionales sobre la materia. En suma, los operadores judiciales deben ser autónomos e independientes, pues sólo así los casos puestos a su conocimiento podrán ser resueltos de manera imparcial, aplicando a ellos los mandatos abstractamente definidos por el legislador, de tal modo que verdaderamente se cumpla la esencia de la misión constitucional de administrar justicia”.

La Rama Judicial del poder público está condicionada al ejercicio racional del mismo a través de la autonomía, la independencia y la imparcialidad.

Con la autonomía se liberó a los jueces de la carga de obedecer directrices administrativas u orgánicas, “por lo menos en lo que tiene que ver con la solución de casos concretos, para lo cual deben aplicar su razonamiento en relación con la subsunción de la norma que corresponde al caso, ayudado de la valoración de las pruebas y de los hechos sub judice”8.

Con la imparcialidad el Juez tiene el compromiso de “solucionar los conflictos sin dejarse afectar por los intereses que mueven a las partes de un proceso” 9; imparcialidad representada en el icónico triángulo chiovendano donde hay equidistancia del Juez respecto de las partes. La sentencia justa deberá estar precedida de un debido proceso dirigido con prolija actitud imparcial10.

Con la independencia se entiende que “se debe ejercer la encomiable actividad de administrar justicia sin condicionamientos, intervención o injerencias extrañas que

7 CSJ STP6555-2014 (73.684) de 22 mayo de 2014, M.P. luis Guillermo Salazar Otero8 Palabras del discurso del Presidente del Consejo de Estado, doctor Enrique Gil botero. En: http://www.google.com.co/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=3&ved=0CCuQfjAC&url=http%3A%2f%2fwww.consejodeestado.gov.co%2fpublicaciones%2fDISCuRSO%2520DR.%2520ENRIQuE%2520GIl%2520A%2520PRESIDENTE%2520uRIbE.doc&ei=fgyZu9jSCqmqsATHmYDobw&usg=AfQjCNff7xoctA66RaDAZa7fHIQkg2SPxQ 9 Palabras del discurso del Presidente del Consejo de Estado, doctor Enrique Gil botero, op. cit.10 Adolfo Alvarado velloso. El Juez, sus deberes y facultades. Ediciones Depalma. buenos Aires, Argentina, 1982, p. 18

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obstaculicen su actividad” 11, es decir, sin intervención extraña 12. Es que todas las buenas intenciones del legislador y toda la ordenación justa del derecho, como lo explica Adolfo Alvarado Velloso, no serviría de nada a la comunidad jurídica si la seguridad de su realización no aparece garantizada por jueces independientes13.

9.-NO HAY RAZONES SufICIENTES PARA DEClARARlA INCONSTITuCIONAlIDAD DEl ART. 14 DE lA lEY 890 DE 2004 Y,

Al CONTRARIO, SE TIENEN RAZONES DE PESO PARA DEClARAR QuE ES uNA NORMA CONfORME A lA CARTA fuNDAMENTAl

Por supuesto que cuando se “cuestiona la constitucionalidad de una norma relevante para la solución de un caso, el juez está en la obligación de responder y resolver la excepción de inconstitucionalidad planteada. Su inacción frente a este punto, vicia de inconstitucionalidad la decisión”14.

Las razones para colegir que la excepción de inconstitucionalidad expuesta por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no es razonable, y por lo mismo no es vinculante, son las siguientes:

Primero: Existe cosa juzgada constitucional material con respecto al Art. 14 de la ley 890 de 2004 pues la Corte Constitucional declaró dicha norma ajustada al ordenamiento jurídico mediante sentencia C-238 de 2005 (concordante con la sentencia C-394 de 2006).

Segundo: En materia de legalidad de penas, el legislador goza de amplio margen de configuración, potestad que solo está sometida a “los límites establecidos por valores, principios y derechos fundamentales consagrados en la Constitución y, en particular, por el principio de proporcionalidad” (Corte Constitucional. Sentencia C- 238 de 2005).

El Congreso goza de potestad legisferante de configuración del orden jurídico, siempre y cuando se respeten los principios, normas y valores de la Carta, y dentro del mismo está el de prohibición de beneficios y rebajas de pena para determinados y concretos delitos.

La Corte Constitucional ha declarado ajustado a la Carta las prohibiciones y limitaciones de derechos y rebajas de pena, como puede leerse por ejemplo en las siguientes providencias: Sentencia T-794 de 2007 sobre el Art. 199 del Código de Infancia y Adolescencia, avalado por Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en las providencias

11 Palabras del discurso del Presidente del Consejo de Estado, doctor Enrique Gil botero, op. cit.12 Independencia judicial en América latina. Sebastián linares. Primera edición: IlSA. bogotá, 2003. En: http://ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/taq/taq02/Taq02-02-04.pdf13 Adolfo Alvarado velloso. El Juez, sus deberes y facultades. Ediciones Depalma. buenos Aires, Argentina, 1982, p. 14. Congreso de Atenas de 1995; Conferencia de lagos, Nigeria, de 1961;Congreso de Río de Janeiro de 1962, Coloquio de Ceilán de 1966, Congreso de Dakar de 196714 Corte Constitucional, Sentencias T-522 de 2001, T-049 de 2002, T-461 de 2003, entre otras

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con Rad. 28.080 de 12-09-07; Rad. 29.601 de 19-08-08; Rad. 30.299 de 17-09-08; Rad. 29.901 de 17-09-08; Rad. 32.056 de 14-09-09, entre otras. Sentencia C-073 de 10 febrero de 2010, sobre el Art. 26 Ley 1121 de 29 diciembre de 2006. En sentencia de tutela de la Sala Penal de la Corte con Rad. 49.479 de 10-08-10, se dijo que procede rebaja del Art. 269 del Código Penal para el delito de extorsión. Sentencia C-425 de 2008, sobre el Art. 68-A del C.P., adicionado por Art. 32 Ley 1142 de 28-06-07, luego reformado por Art. 28 Ley 1453 de 24 junio de 2011 y posteriormente por el Art. 13 de Ley 1474 de 12 julio de 2011. Sentencia C-059 de 3 febrero de 2010, sobre el Art. 349 Ley 906 de 2004.

Tercero: El principio de proporcionalidad que le sirve de soporte o apoyo a la Sala de Casación Penal fue tratado con suficiencia en la sentencia C-238 de 2005.

Cuarto: La inaplicación de la norma no logra desvirtuar el fenómeno de la cosa juzgada constitucional que tiene carácter erga omnes.

Quinto: No se puede pretender una excepción de inconstitucionalidad con leyes sobrevinientes y menos cuando no ha habido cambio de las normas constitucionales que sirvieron de soporte a las sentencias C-238 de 2005 y C-394 de 2006.

Sexto: Cuando una ley se opone a otra no es un fenómeno o conflicto de constitucionalidad, sino que es un conflicto de legalidad que puede y debe ser resuelto por los jueces y tribunales por medio de la hermenéutica (Corte Constitucional, Auto en los acumulados D-9743 y D-9748 de 9 julio de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo).

Séptimo: Los argumentos de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal no resisten ni siquiera la admisión de demanda de constitucionalidad por la Corte Constitucional quien ya inadmitió la demanda por Auto en los acumulados D-9743 y D-9748 de 9 julio de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo, donde se explicó que no hay una verdadera confrontación entre el Art. 14 de la Ley 890 de 2004 y la Carta Fundamental y porque los argumentos empleados son de índole legal y de conveniencia que no tienen una naturaleza estrictamente constitucional.

Octavo: Pretender inaplicar la ley por sucesión de leyes no implica per se inconstitucionalidad sobreviniente. La inconstitucionalidad sobreviniente solo puede darse “si cambia la norma constitucional, valga decir, si cambia el parámetro de control” (Corte Constitucional, Auto en los acumulados D-9743 y D-9748 de 9 julio de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo).

Noveno: El legislador entonces, con criterios de razonabilidad, puede declarar una rebaja menor para las terminaciones abreviadas, como en efecto lo hizo con el parágrafo del Art. 57 de la ley 1453 de 2011, norma declarada exequible por sentencia C-645 de 23 agosto de 2012.

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Décimo: Existen normas posteriores que han eliminado beneficios e incrementado penas y la Sala de Casación Penal no ha inaplicado la Ley en esos casos, tales como: Art. 199 de la Ley 1098 de 2006 y Art. 19 de la Ley 1453 de 2011.

undécimo: En último lugar, pero no menos importante, con la decisión mayoritaria de la Corte en tema de inaplicación, se vulnera el canon 243 de la Carta que expresa:

ARTÍCULO 243. Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.

Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.

10.- lA POTESTAD DEl lEGISlADOR PARA IMPONER Y fIJAR lAS PENAS

El legislador tiene libertad de configuración en materia penal para la determinación de la sanción aplicable a cada delito.

Sobre el tema se ha pronunciado la Corte Constitucional en las siguientes providencias: C-070 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-238 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería; C-674 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-210 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-488 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-365 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-334 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

La dosimetría de las penas es un asunto librado a la definición legal, pero corresponde a la Corte Constitucional velar que en el uso de la discrecionalidad legislativa se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una valoración objetiva de elementos tales como: (i) la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita, (ii) la mayor o menor repercusión que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social, (iii) el grado de culpabilidad (Corte Constitucional. Sentencias C-1404 de 2000, C-226 de 2002, C-334 de 2013).

La Corte Constitucional ha declarado la constitucionalidad de imposición de penas, por ejemplo, en las siguientes decisiones:

uno: Sentencia C-013 de 1997 que declaró la exequibilidad de las causales de agravación del abandono de menores y personas desvalidas, que tenía correspondencia con el artículo 248 del código penal de 1980 (Decreto – Ley 100 de 1980) el cual contenía una agravación para el abandono seguido de lesión o muerte.

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Dos: Sentencia C-087 de 1997 que declaró exequible el numeral 1° del artículo 324 del Decreto-Ley 100 de 1980, que consagraba: “La pena será de cuarenta (40) a sesenta (60) años de prisión, si el hecho descrito en el artículo anterior se cometiere: 1. En la persona del ascendiente o descendiente, cónyuge, hermano adoptante o adoptivo o pariente hasta el segundo grado de afinidad”.

Tres: Sentencia C - 1080 de 2002 que declaró exequible el artículo 384 que consagra las causales de agravación punitiva para los delitos de tráfico de estupefacientes y otras infracciones cuando: “El mínimo de las penas previstas en los artículos anteriores se duplicará en los siguientes casos”.

Cuatro: Sentencia C-535 de 2006 que declaró exequible el literal b), numeral 1° del artículo 384 que señala las causales de agravación para los delitos de tráfico de estupefacientes y otras infracciones cuando la conducta se realice: “En centros educacionales, asistenciales, culturales, deportivos, recreativos, vacacionales, cuarteles, establecimientos carcelarios, lugares donde se celebren espectáculos o diversiones públicas o actividades similares o en sitios aledaños a los anteriores.”

Cinco: Sentencia C-115 de 2008 que declaró exequible el artículo 110 del Código penal que contiene las circunstancias de agravación punitiva aplicables al homicidio culposo.

Seis: Sentencia C-029 de 2009 que declaró condicionalmente exequible de las causales de agravación contempladas en el numeral 1º del artículo 104, el numeral 4º del artículo 170, los numerales 1º y 4º del artículo 179, el numeral 3º del artículo 188-B y el numeral 1º del artículo 245 de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que sus previsiones también comprenden a los integrantes de las parejas del mismo sexo.

Siete: Sentencia C-521 de 2009 que declaró condicionalmente exequible el numeral 4° del artículo 211 del Código penal que consagra la causal de agravación para los delitos de actos sexuales abusivos y violación cuando “se realizare sobre persona menor de catorce (14) años.”, en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 del mismo estatuto.

Ocho: Sentencia C-100 de 2011 que declaró condicionalmente exequible el numeral 5° del artículo 166 del Código Penal, que consagraba la causal de agravación de la desaparición forzada “cuando la conducta se cometa por razón y contra los parientes de las personas mencionadas en el numeral anterior, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.” en el entendido de que la circunstancia de agravación punitiva allí contemplada se aplica cuando la víctima de desaparición forzada es el o la cónyuge o el compañero o la compañera permanente de las personas aludidas en el numeral 4º de la citada disposición legal.

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Nueve: Sentencia C-334 de 2013 que declaró la constitucionalidad de la pena fijada para el artículo 342 del Código Penal.

11.- CONCluSIONES GENERAlES Y fINAlES

Primero: En la audiencia de imputación la Fiscalía General de la Nación a través de su delegado, y en relación con los delitos enlistados en el Art. 26 de la Ley 1121 de 2006, incluido el delito de extorsión, y en los delitos de las prohibiciones del Art. 199 del CIA, deberá explicar, exponer y concretar la pena en los extremos mínimos y máximos en forma legal, esto es, con el incremento del Art. 14 de la Ley 890 de 2004, salvo que norma posterior los hubiere modificado.

Segundo: Es deber del Juez, tanto del de Control de Garantías como del de Conocimiento, velar por la garantía de la legalidad de los delitos y de las penas y, por supuesto, de la imputación de la pena legal.

Tercero: Cuando se endilgue un delito con pena ilegal, en cualquier clase de audiencia (imputación, acusación, preparatoria, juicio oral, etc.), por ejemplo sin el incremento de la Ley 890 de 2004, siendo procedente, es un imperativo legal del iudex requerir a la Fiscalía para que cumpla estrictamente con la Ley y en su caso que readecué la información sobre la pena legal del delito imputado.

Cuarto: La intervención material del Juez en el control de la legalidad de los delitos y, específicamente de la pena para un delito concreto, es criterio ahora decantado en la jurisprudencia, como puede leerse por ejemplo en CSJ STP 6342- 2014 de 20 mayo de 2014, M.P. Eugenio Fernández Carlier.

Quinto: Si la Fiscalía en la imputación jurídica de la pena persiste en la determinación de una pena ilegal, vr gr. sin el incremento de la Ley 890 de 2004 aduciendo seguir la tesis de la Corte y la inaplicación por inconstitucionalidad, el Juez debe advertir que la excepción de inconstitucionalidad que acoge el Fiscal no obliga al Juzgador, así como tampoco la inaplicación de la Corte obliga a los Jueces, y deberá explicar los argumentos de su postura (p ej. los expuestos supra), razón por la cual debe requerir al representante del ente pesquisor para que haga una imputación con la pena legal.

Sexto: Así mismo, cuando el Juez de Control de Garantías exponga que sigue la tesis de inaplicación de la Corte, la Fiscalía debe imputar con la pena legal, esto es, con el incremento del Art. 14 de la Ley 890 de 2004, si es del caso, y hacer caso omiso a la inadecuada intervención del Juez en la audiencia.

Séptimo: Deberá el Juez advertir que las alegaciones en el concreto tema de pena son propias del espacio que concede el canon 447 de la Ley 906 de 2004 y es allí donde se

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podrá plantear la discusión sobre la posible y eventual inconstitucionalidad del Art. 14 de la Ley 890 de 2004, pues es su escenario natural y obvio.

Octavo: Igualmente, el agente del ministerio público, así como la víctima o su representante judicial, pueden dejar las constancias de la ilegalidad de la pena que imputa la Fiscalía, y en caso de aceptación de cargos con pena ilegal tendrán legitimación procesal en una eventual impugnación, pues.

“Excepcionalmente, el representante de la sociedad tiene potestad para oponerse a esas formas de justicia consensuada, cuando quiera que ellas desconozcan derechos fundamentales, como el principio de legalidad de las penas que protege el artículo 29 de la Constitución Política bajo la denominación genérica del debido proceso”15.

Noveno: Lo dicho también aplica para las negociaciones cuando en las mismas se pacte pena sin el incremento del Art. 14 de la Ley 890 de 2004, caso en el cual la improbación será por la ilegalidad de la pena, según se ha visto. De todas formas, el agente del Ministerio Público y el representante de la víctima podrán dejar las constancias de rigor y luego impugnar la decisión judicial que acoge la excepción de inconstitucionalidad, si lo consideran pertinente.

15 CSJ SP 5210-2014 de 30 abril de 2014, M.P. José luis barceló Camacho

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PROblEMáTICA JuRíDICA DE CADávERES SIN IDENTIfICAR EN COlOMbIA Y Su CONTRASTE

CONSTITuCIONAl

Por: Alexis Peña fernández

En busca de la Estrella Flamígera Alexis Peña Fernández1

Resumen. Todos los seres humanos nacen con elementos que los individualizan y los hacen únicos al compararlos con otros, esta característica es reconocida como un valor jurídico del orden constitucional al que llamamos identidad, la cual es un derecho de todo ciudadano desde que nace y sigue vigente para efectos legales hasta su muerte.

El nombre de las personas, es también una extensión de ese derecho, y este aparece en todos los registros durante el trascurso de su vida; pero existen ciertos casos donde el individuo nunca se registro y le corresponde al Estado, en vida o después de su muerte, tratar de identificarlo o individualizarlo si no es posible lo primero; para lo cual se utilizan métodos científicos ampliamente reconocidos por la comunidad internacional, como son las huellas dactilares, el perfil genético de ADN, la morfología de la carta dental, donde se busca una alta probabilidad para identificar con los elementos allegados por las autoridades judiciales.

Colombia ha sufrido el flagelo de la guerra durante más de 50 años, la desaparición forzada de personas es un elemento característico en este tipo de conflictos, pero en una revisión Constitucional del tema, la norma no ha tenido prioridad y fue creada con fines más electorales que de identificación.

Palabras Claves: Constitución, identificación, identidad, individualizar, fehaciente, Indiciaria, Consejo Nacional Electoral, Registraduria.

Abstract.  Humans born with elements that individualize each one and make them unique when they are compared which others; this feature is recognized as a legal value of the constitutional order that we can call identity, which is a civil right of every citizen from birth and remains in force for legal effects until death.

The name and last name for each person, is also an extension of that civil right, and 1 Abogado universidad de Antioquia, Especialista en Derecho Público y Derecho procesal, docente universitario. Actualmente Asesor Jurídico del Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencia forenses Regional Noroccidente, Estudiante Doctorado en Constitucional universidad de buenos Aires Argentina Correo electrónico: abogadoalexispena@gmail.com.

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it appears on all records and legal documents in their life; but exist some cases where people never was registered in a government agency and therefore it is the duty of the state to individualize and to identify these person during their life or after death, for which widely recognized international scientific methods are used, such as fingerprints, DNA genetic profile, the morphology of the dental chart, which seeks a high probability to identify items received by the judicial authorities.

Colombia has suffered the scourge of war for more than 50 years and the forced disappearance of persons is a characteristic of this type of conflict, but in a constitutional review of the subject, the statute has not been a priority and was created for electoral purposes rather than identification.

Keywords: Constitution, identification, identity, to individualize, National Electoral Council

La identificación de cadáveres en Colombia se delega por la ley 938 de 2004, al Instituto

de Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses –INMLyCF-, actividad pericial que se clasifica en: cadáveres presuntamente individualizados de los cuales se requiere corroborar su identidad y cadáveres sin identificar o mal llamados “N.N.S” palabra tomada del ingles “No Name” (sin nombre), en español Ningún Nombre. Esta función médico legal tiene gran relevancia social debido al conflicto armado que ha padecido nuestro país durante el desarrollo en la últimas décadas de normas en derechos humanos, con la penalización de la desaparición forzada2 y las sentencias de los nombrados falsos positivos; situaciones anteriormente descritas que pretenden de alguna manera dar una respuesta desde la justicia a la comunidad en general sobre el problema de los desaparecidos.

Colombia ha hecho convenios internacionales con el fin de estudiar técnicas y procedimientos para la identificación de cadáveres, como los utilizados en la guerra de Bosnia, en estas nuevas técnicas confluyen varias áreas del conocimiento científico como son la Genética y las pruebas de ADN, La Odontología forense (odontograma)3, la Radiología, la fotografía digital, los medios computarizados, la Dactiloscopia, la Antropología, entre otras.

El objetivo de la unión de estas ciencias en cada caso específico es determinar la identidad4 de las personas o de los occisos; en una explicación a grandes rasgos, en el caso de los cadáveres, se registra la información post mórtem en la evidencia que llega al INMLyCF, como lo es el cuerpo sin vida, el cual es el objeto principal de la pericia; se tienen en cuenta las prendas de vestir con las que llega, pues estas dan pistas de los 2 ley 707 de 2001, por medio de la cual se aprueba la “Convención Interamericana sobre Desaparición forzada de Personas”, hecha en belém do Pará, el 9 de junio de 1994.3 Odontograma: es la representación de las características, alteraciones y patologías que pueden encontrarse en un paciente al momento de su examen por un odontólogo en una historia clínica.4 Conjunto de caracteres o circunstancias que hacen que alguien o algo sea reconocido, sin posibilidad de confusión con otro. Diccionario el Pequeño larousse edt. 2009

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posibles roles sociales que desempeñaba la persona antes de morir; también se cuenta con la información consignada por la Policía Judicial en el informe del Acta de inspección al cadáver en la que se consigna el lugar donde fue hallado y las circunstancias de su deceso; con todos estos datos, luego de la necropsia, se obtiene como resultado final un informe pericial de necropsia que determina las posibles causas de la muerte y que contiene detalladamente los estudios relacionados por los antropólogos, odontólogos y patólogos forenses, quienes describen los hallazgos en el cadáver de características particulares o señales tales como: la raza, edad, estatura, contextura, lesiones antiguas, malformaciones, tatuajes, cultura, hábitos, lugar de origen, tiempo y causa de muerte.

Se puede concluir entonces que la identificación es un proceso interdisciplinario mediante el cual se recogen datos y se organizan sistemáticamente para individualizar5 a un cadáver; el proceso de la identificación implica en primera instancia la individualización y posteriormente se concluye con la identificación por los únicos métodos reconocidos en Colombia de acuerdo a la Ley 906 Código de Procedimiento Penal Colombiano, Artículos 214 y 2516, que son solo tres: dactiloscopia, carta dental y prueba de ADN.

Entre las formas de identificar se tiene:

- La Comparativa: que consiste en cruzar información entre antecedentes, reseñas y registros previos para compararlos con los hallazgos en el cadáver a identificar.

La Reconstructiva: se aplica en casos donde el cadáver se encuentra en estado avanzado de descomposición, esqueletizado o carbonizado y no existe la posibilidad usar la técnica comparativa. Se reconstruye morfológicamente el rostro a partir de los restos del cadáver.

Para una mayor precisión sobre este tema es de aclarar que solo existen dos clases de identificación, Fehaciente e Indiciaria:

Fehaciente: es aquella en la que se emplean métodos como documentos, carta dental, dactiloscopia, prueba de ADN, que permiten caracterizar aspectos únicos de cada persona dando un alto grado de certeza en el reconocimiento.

Indiciaria: es aquella en la que se recopilan datos biográficos, retratos hablados, descripción de características individuales, etc., que hacen suponer que esos rasgos pertenecen al sujeto que se quiere identificar.

En los eventos de cadáveres sin identificar o en desastres masivos en general existe dificultad cuando no hay con que comparar; la identificación más utilizada en estos casos

5 Expresar algo con todas sus circunstancias y particularidades. Diccionario de la Real Academia de la lengua.6 ley 906 de 2004. Métodos de identificación. Artículo 251. Métodos. Para la identificación de personas se podrán utilizar los diferentes métodos que el Estado de la ciencia aporte, y que la criminalística establezca en sus manuales, tales como las características morfológicas de las huellas digitales, la carta dental y el perfil genético presente en el ADN.

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es la odontológica mediante la carta dental; el método inicial aplicable en este tipo de cadáveres es el reconocimiento visual por parte de sus parientes o amigos, posteriormente se solicita a la Registraduría Nacional del Estado Civil la tarjeta decadactilar o tarjeta de preparación de la cedula de ciudadanía donde aparecen las huellas para compararlas con las del occiso.

Desde el año 2001 mediante Documento CONPES Nº 248 se conformó la Consolidación de los mecanismos de búsqueda e identificación de personas desparecidas en Colombia, que consiste en incrementar la eficacia de estos mecanismos en la desaparición asociada a la violencia, buscando con este objetivo contribuir al goce efectivo de los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y, especialmente a la reparación. Con este objetivo, desde el primero de enero del año 2007, se creó un aplicativo informático denominado Sistema Integrado de Red de Desaparecidos en Colombia –SIRDEC-, que se encuentra en red con diferentes instituciones del Estado como el INMLyCF, la Fiscalía, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación.

A pesar de los adelantos técnico-científicos y de los esfuerzos realizados para lograr la identificación, el panorama real es diferente, pues se encuentran situaciones difíciles de solucionar en casos donde no se puede ayudar a la autoridad para que tengan certeza sobre la identificación de un cadáver, esto complica la labor judicial, ya que la decisión de la entrega del mismo y la orden de cremación le corresponde al fiscal de conocimiento, y los deudos reclaman el familiar insistentemente ante las diferentes instituciones del Estado, generándose una pugna que demanda pronta solución.

A continuación, se exponen casos complejos que se presentaron en la problemática de identificación, según expertos en el tema. Por consideraciones éticas se protegen sus nombres verdaderos:

- Caso 1: cuerpo sin identificar, masculino de 20 a 25 años de edad, el cual es reconocido por presuntos familiares quienes reportan un PEDRO PÉREZ, la familia además manifiesta que nunca fue cedulado, información corroborada mediante consulta a la Registraduría. Se le indica a la familia que se debe hacer cotejo de carta dental o ADN para lograr su identificación, a lo que éstos reportan que no tiene carta dental y que nunca fue registrado ni bautizado y porque fue un niño abandonado que ellos recogieron, es decir, un hijo de crianza. Por lo anterior no era procedente el estudio de ADN, ni ningún otro método, ya que no existía familia consanguínea con la cual cotejar la identificación; finalmente se entregó como N.N. por orden de la autoridad.

- Caso 2: cuerpo sin identificar, masculino, habitante de calle, que es reconocido por otro habitante de calle e informa que es su medio hermana de nombre DONOVAN DAVID AlfONZO (nombre que no se encontró en la Registraduría); también reportó características adicionales como señales particulares, y la Fiscalía, pese a que el presunto

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familiar no aportó ningún documento de soporte, ordenó su entrega al deudo con el nombre reportado por la familiar. Meses después, la Registraduria estableció con las huellas dactilares que se había expedido cedula a nombre de DONOVAN ALFONZO lOPERA, situación que quedó sin resolver para la debida defunción.

- Caso 3: Cadáver de sexo femenino que ingresa a morgue sin identificar y es reconocido por presuntos familiares quienes aportan el nombre de ANA RODRIGUEZ; al verificar la tarjeta decadactilar ante la Registraduría se establece que el cadáver no es la persona que presuntamente reconocieron los familiares. Se informa al fiscal sobre el resultado negativo del cotejo dactiloscópico, pero estos insisten y recurren ante el fiscal para reclamarlo; a pesar de lo anterior, la autoridad ordena la entrega. El INMLyCF cumple lo mandado, advirtiendo mediante constancia la no identificación de manera fehaciente; meses después es reconocido con prueba de ADN por los verdaderos deudos, lo que conllevó posteriormente a una demanda de reparación directa de las entidades involucradas, condenando a la fiscalía por actuar sin tener en cuenta la opinión pericial, lo que confluyó en la entrega errónea del cadáver. La única entidad exonerada fue el INMLyCF, por la constancia mencionada.

Con lo anterior, se evidencian situaciones administrativas que no deberían presentarse al interior de las entidades del Estado, pero que son errores que se cometen con la toma de decisiones mediáticas por parte de los funcionarios públicos, pues la experiencia en cada uno de estos casos ha demostrado que en muchas ocasiones la Fiscalía General de la Nación, sin tener soportes, autoriza y ordena al INMLyCF la entrega de cadáveres, sin confirmar identidad de acuerdo a los métodos ordenados por la ley.

La naturaleza jurídica del Instituto, está determinada por la ley 938 del 2004, como auxiliadores de justicia, por lo tanto no tiene la potestad reglamentaria para la entrega de cadáveres o para impedir la realización de la misma, quien determina el destino final del cuerpo es la Fiscalía General del Nación; los expertos de Medicina Legal orientan a dicha entidad sobre la experticia técnico-científica realizada en el mismo, informando el resultado de la identificación.

Al analizar las estadísticas oficiales consultado el programa SIRDEC que se encuentra en la página electrónica del INMLyCF para el año 2013 en la ciudad de Medellín, durante este período ingresaron 2.460 cuerpos para verificar su plena identidad, de los cuales 855 se hallaban en condición de cuerpos sin identificar; finalmente se identificaron 776 que equivalen al % 90.8 del 100%, quedando pendientes 79 cuerpos correspondientes al 9.2%. Así puede apreciarse en la siguiente tabla:

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Tabla N° 1. Estadística cadáveres No identificados enero a diciembre de 2013. Fuente: www.medicinalegal.gov.co – SIRDEC.

Los problemas que se presentan en identificación, la mayoría de las veces, corresponden al parecer a habitantes de calle, estos nunca se cedularon o fueron registrados al nacer.

Desde una mirada estructural de la conformación del Estado se puede decir que la Constitución Política de Colombia, consigna dentro de los Derechos Fundamentales en su artículo 147 la personalidad jurídica, que no es otra cosa que el reconocimiento que hace el Estado a la existencia del individuo para que sea tratado de acuerdo a las ideas filosóficas de la libertad que éste posee y al tratamiento en igualdad frente al resto de los asociados, y esto se hace efectivo con el reconocimiento de su nombre. El organismo encargado de dicha función ha sido nominado desde la categoría constitucional8 con el nombre de Consejo Nacional Electoral que a su vez controla, bajo sus lineamientos, el ente jurídico llamado Registraduria Nacional de Estado Civil a quien se le delega la función de la identificación de las personas en todo el territorio nacional.

A continuación se enumeran algunas de las principales funciones de la Registraduría Nacional del Estado Civil relacionadas con el objetivo de este escrito:

”- Asignar el Número Único de Identificación Nacional, NUIP, al momento de hacer la inscripción de nacimiento en el Registro del Estado Civil de las personas y ejercer los controles físicos, lógicos y técnicos, para que dicho número sea exclusivo a cada ciudadano y exista un único documento de identificación.

7 Artículo 14. Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica. Constitución Política de Colombia.8 Artículo 120 de la Constitución Política de Colombia: “la Organización Electoral está conformada por el Consejo Nacional Electoral, por la Registraduría Nacional del Estado Civil y por los demás organismos que establezca la ley. Tiene a su cargo las elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la identidad de las personas”.

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- Responder las solicitudes de personas naturales o jurídicas y organismos de seguridad del Estado o de la rama judicial en cuanto a identificación, identificación de necrodáctilias y demás requerimientos, de acuerdo a la normatividad vigente, teniendo como soporte la información contenida en las bases de datos de registro civil y el sistema de identificación. -Atender todo lo relativo al manejo de la información, las bases de datos, el Archivo Nacional de Identificación y los documentos necesarios par el proceso técnico de la identificación de los ciudadanos, así como informar y expedir las certificaciones de los trámites a los que hubiere lugar.” (www.registraduira.gov.co).

Históricamente la identificación en Colombia no ha sido una prioridad como política pública, lo cual se observa desde la norma constitucional pues ésta tiene más un fin de índole político dirigido principalmente al Consejo Nacional Electoral; la Registraduría Nacional del Estado Civil pasa a un segundo plano y asume una verdadera importancia en épocas preelectorales.

Tal es el desinterés de la política pública sobre el tema, que la función de registrar a las personas y asentar la defunción, ha sido delegada a las notarias cuya su labor principal consiste dar fe pública de los actos jurídicos de los ciudadanos y no de la identificación de las personas como actualmente lo hace, esta función fue delegada a las notarias por el Decreto 960 de 19709, que en mi opinión, a pesar del pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia C-60110 de 1996, es inconstitucional pues lo que allí se muestra es que el Estado ha sido ineficiente en crear las Registraduria auxiliares por zonas, dentro de las ciudades para un mayor control de la identificación de las personas y hacer campañas de cedulación gratuita a todos los ciudadanos en especial a los más desprotegidos.

9 Decreto 960 DE 1970 Estatuto Notarial (junio 20) Diario Oficial No. 33.118 del 5 de agosto de 1970 Artículo 3o. <fuNCIONES DE lOS NOTARIOS>. Compete a los Notarios: “13. llevar el registro del estado civil de las personas en los casos, por los sistemas y con las formalidades prescritos en la ley.” 10 Sentencia C-601/96. NOTARIO-función de registro civil/REGISTRADOR NACIONAl DEl ESTADO CIvIl-Dirección y organización del registro civil.” El de notariado es un servicio público. Que, mediante ley, haya sido confiada a los notarios el ejercicio de una función pública en nada quebranta los preceptos fundamentales, ni se violan tampoco por la circunstancia de que dicha función sea permanente. la voluntad del Constituyente consistió en dejar en cabeza del legislador la responsabilidad de delimitar, en materia de registro civil, el ámbito funcional del organismo público nacional y el de los particulares a quienes autorizó para prestar un servicio público. la Constitución no reservó de manera exclusiva para el Registrador Nacional del Estado Civil la función de llevar en concreto el registro civil de las personas en cuanto labor material directa, sino que le señaló la responsabilidad genérica de dirigirlo y organizarlo. No debe olvidarse que la descentralización por colaboración es una de las formas que la Carta autoriza para el ejercicio efectivo de la función pública y en nada se opone a la dirección y organización del registro civil, a cargo de la Registraduria, el establecimiento de la función específica de llevarlo, en cabeza de los notarios, con miras a facilitar que las personas tengan fácil y permanente acceso a ese servicio público”.

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REflEXIONES SObRE lA lEY 1696 DE 2013 QuE DISPuSO SANCIONES PENAlES Y

ADMINISTRATIvAS PARA lA CONDuCCIÓN DE vEHíCulOS bAJO INfluENCIA DEl

AlCOHOl u OTRAS SuSTANCIAS PSICOACTIvASPor Cesar Augusto Giraldo G.

1. Alcohol Etílico

El consumo de bebidas alcohólicas y la siniestralidad en el tránsito es preocupación desde la primera mitad del siglo pasado, lo que incluyó desde esa época operativos de control de tránsito instantáneos en retenes viales; en las primeras décadas del siglo XX se estatuyeron pruebas químicas para detección del alcohol en sangre, y por muchos años se utilizaron las propiedades químicas oxirreductoras del alcohol etílico basadas en pruebas colorimétricas (Newman, Wilmark, Feldestein, Koselka, Conway), pruebas que se fueron simplificando, muy útiles por su alta sensibilidad para detectar sustancias oxirreductoras, de tal manera que un resultado negativo excluía por completa la ingestión de alcohol etílico, pero su especificad no era tan alta (falsos positivos) porque sustancias oxirreductoras como los cuerpos cetónicos en un diabético descompensado, la ingesta de vitamina C, de aspirina y el antiséptico mandelamine, y otras sustancias menos comunes daban también un resultado en esas pruebas colorimétricas.

El desarrollo tecnológico llegó a equipos instrumentales de completa sensibilidad y especificidad, siendo óptimo el Cromatógrafo de Gases con la columna adecuada, para la detección de alcohol etílico en sangre.

El Cromatógrafo de Gases es un equipo muy costoso, de varios cientos de millones de pesos, muy sensible, y en Colombia para fines de detección de alcohol en sangre, contando los que tiene el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en su sede central y en sus regionales, y los de algunas Secretarías de Tránsito de las ciudades más importantes del país, no hay más de 12 equipos de Cromatografía de Gases.

En Colombia, con 1.102 municipios, de manera óptima, hipotética e ideal no podría hacerse medición de precisión de cifras de alcohol en sangre en 1090 municipios.

La Ley 1696 de 2013 en su artículo 4° estableció: “El estado de embriaguez o alcoholemia se establecerá mediante una prueba que no cause lesión, la cual será determinada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses”.

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El artículo 5° al establecer los diferentes grados de alcoholemia sancionables se refirió siempre a los miligramos de etanol en sangre, lo que significa que para las sanciones administrativas y el incremento en lo penal, debería hacerse esa medición en sangre, y no autorizó ningún otro método indirecto de determinación de la alcoholemia.

Surgen varios problemas en la determinación de la alcoholemia: por ser un método invasivo, se requiere punción venosa para extraer sangre; la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), ordena que ese tipo de exámenes debe hacerse previa autorización del Juez de Control de Garantías.

Es muy difícil o imposible que los operativos de las autoridades del tránsito puedan contar con la presencia de un Juez de Control de Garantías, pero además existe una segunda limitación, por lo débil de la infraestructura técnica del país, porque como ya se dijo solo en las ciudades mayores, Bogotá, Medellín, Cali, Barranquilla, Bucaramanga y Neiva, y es posible que alguna otra, exista equipos de Cromatografía de Gases para esos fines.

Diferente de la alcoholemia que es la medición de alcohol en sangre, existen métodos indirectos de alcoholimetría que no miden alcohol en sangre, sino algunos de los componentes del alcohol etílico, debido a la gran difusibilidad del etanol o alcohol etílico, y entonces por esos métodos indirectos puede establecerse cifras de alcohol y su correspondencia con los niveles de alcohol en sangre.

El que goza con mayor aceptación es el método del alcohosensor basado en el espectro infrarojo del alcohol etílico, y por ese método se identifica el radical OH (oxhidrilo), que es parte de la molécula del alcohol.

La medición del radical OH en aire espirado que hace el alcohosensor y su equivalencia con las cifras del alcohol que circulan en sangre tienen aceptación unánime en equipos bien calibrados y con personal entrenado que haga la medición de manera técnica.

El grave problema en nuestro medio fue que la redacción anti técnica de la Ley 1696 de 2013 no autorizó que por métodos de alcoholimetría se pudiesen determinar los grados de alcohol, de acuerdo a un método indirecto, y se podría deducir que en innumerables oportunidades se ha violado el Debido Proceso en la aplicación de la Ley 1696 de 2013.

No quiere decir lo anterior que las medidas para el control y sanción a conductores que hayan consumido licor no sean de una necesidad imperiosa, pero la Ley debe contemplar aspectos técnicos y legales que la hagan un medida justa, y al ser redactada con ligerezas, implica las posibilidad de obtener resultados nefastos.

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La Ley contempló la embriaguez, concepto que es muy diferente al de alcoholemia, diagnóstico que puede hacerse por examen clínico.

El examen clínico de embriaguez, con un buen protocolo, como lo es el del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, es un método científico que permite el diagnóstico de embriaguez, pero no permite de manera certera establecer los grados de alcoholemia.

Existen algunos signos clínicos que no pueden ser controlados voluntariamente, indicativos del efecto del alcohol etílico, como nistagmus postural, pruebas de adiadococinesia, marcha lineal, marcha equilibrada en un solo pie (hacer el 4), algunas de ellas como el nistagmus posicional es un signo de impregnación del alcohol en el cerebelo, pueden indicar cifras superiores a los 100 miligramos de alcohol en sangre, porque el cerebelo empieza afectarse desde esa cifras de alcoholemia.

Entonces, para la sanción, deberían diferenciarse lo que es la alcoholemia y lo que es la embriaguez clínica.

Acudir al dictamen de embriaguez por examen clínico tiene la ventaja que en todos los municipios colombianos hay médicos, de las unidades básicas del Instituto de Medicina Legal o del sistema alterno de Medicina Legal, como lo son los médicos oficiales de las Empresas Sociales del Estado.

2. Sustancias Psicoactivas

Aquí el problema es mucho más grave en operativos de tránsito, porque el diagnóstico debe ser para consumo reciente; algunas sustancias psicoactivas como la marihuana tienen un cuadro de presentación clínica, que combinados con la alteración en el discurso, podrían permitir su diagnóstico clínico; otras como la cocaína –sal y base-, las anfetaminas, los opiáceos y los tranquilizantes del tipo de las benzodiacepinas, tienen presentación clínica que podrían orientar a su diagnóstico, pero que por lo frecuente de su mezcla en el consumo hacen de esa tarea una labor muy difícil en su ingestión reciente.

Países de la comunidad europea con desarrollo instrumental técnico, y cultura en técnica legislativa, investigan primero el método analítico y el sustrato del fluido a examinar, y así, luego de varios proyectos de investigación están aceptando la determinación de psicofármacos en saliva por la instrumentación de cromatografía de gases acoplada a espectro fotometría de masas, técnica analítica que no existe en Colombia.

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bibliografía

1. Pinzón P Aide: Aspecto Técnicos y científico de las pruebas de campo para la determinación de sustancias psicoactivas aplicadas a conductores de vehículos automotores: Revisión. Forensis 2010, DATOS PARA LA VIDA. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y Corporación Fondo de Prevención Vial.

2. Giraldo C. A. Medina Forense, Señal Editora. Decimotercera Edición. 2009.

3. Curry A. Poison Detection in Human Organs. Thomas Publisher.

4. Drug Concetration and Diving Implement. Consensus Development Panel. J.A.M.A. Vol. 254.

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lOS JuECES: PAJES DEl PODER

Por Andrés Nanclares

Una cosa es administrar la justicia y otra administrar la ley. Por estos lares, y por sabido se calla, lo primero ha sido la excepción y lo segundo la regla. Y por este motivo, la labor judicial no ha dejado de ser una actividad peligrosa.

El riesgo de ejercer como juez, es todavía más alto en Colombia que en cualquier otro país. Más que cumplir el papel de jueces, los encargados de juzgar las conductas ciudadanas han hecho el rol de auténticos gladiadores. El poder político, aupado por el poder económico tradicional, los ha utilizado como fuerza de choque contra la irrupción de poderes económicos emergentes. En cada uno de los tramos de la historia, los jueces han tenido que salir al ruedo, con la ley como escudo, a defender bajo diversos pretextos los intereses de las castas que han dominado desde siempre estos territorios.

En el país, el coco de los poderes establecidos han sido las mafias. Y mafias ha habido en todas las épocas y de todas las clases y colores. Y para contrarrestar su influencia, o por lo menos para darles a los caprichos de la historia un empujoncito hacia la derecha, los timoneles del Estado se han servido, sin remordimientos ni vergüenzas, del peso y el significado social de la judicatura.

En pleno proceso de la Conquista, el afán de los españoles por apropiarse del oro de estas tierras, los llevó a combatir la mafia indígena que tenía bajo su control, desde tiempos inmemoriales, las minas de veta y las de aluvión. Con la disculpa de que convenía a todos la formalización de la explotación de este y otros metales preciosos, los conquistadores se valieron de los llamados jueces de comisión para poner en cintura a los pobladores que se negaban a extraer el oro a través y en beneficio de las encomiendas. Muchos de estos jueces de comisión, cuyas decisiones eran rechazadas por la masa indígena marginal, fueron escupidos, apaleados y atravesados por lanzas envenenadas. Todos ellos murieron convencidos de que la formalización de la extracción del oro, era un valor que merecía ser defendido. Nunca se dieron cuenta de que la verdad era que estaban ofrendando su vida para que los invasores, por la vía de la riqueza, elevaran su rango social en su país de origen.

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Años adelante, durante el período de la Colonia, surgieron dos mafias: la de los elaboradores y expendedores de chicha y la de los fabricantes de tabaco. Los dueños de la incipiente industria de la cerveza y de las grandes tabacaleras, le exigieron al poder político sacar del ring a quienes les hacían competencia. Y así ocurrió. Esas dos actividades fueron criminalizadas. Pretexto: que la chicha era la causa del embrutecimiento progresivo de los colombianos y que el consumo del tabaco había propagado el mal de pudre entre la población. Para que se encargara de erradicar estos males, fue catequizado un ejército de jueces de rentas. Convencidos de que le hacían un gran favor a la salud pública, estos funcionarios aplicaron las normas que para el efecto se habían expedido. Y lo hicieron, obvio, a riesgo de perder su vida, puesto que en los archivos consta que muchos de ellos fueron abofeteados, acuchillados y muertos a bala limpia por quienes sentían atropellados sus derechos.

Cuando en el país todo era azul; cuando las casas y el aire y los perros y las vacas y los caballos y los pájaros eran azules, según describe al “país de mi padre” el poeta Jaime Jaramillo Escobar (X-504), surgió la mafia de las corbatas rojas. Quienes hacían parte de esta organización, según los timoneles de los poderes económicos y políticos del momento, profesaban una ideología considerada pecado mortal y por esa razón se imponía exterminarlos. Bajo este pretexto, esa doctrina fue puesta en la picota pública y se expidieron las normas que les sirvieran de fundamento a los jueces para ponerles las esposas a quienes así pensaban. Validos de estas armas legales, los jueces de plena competencia, que así se llamaban, fueron utilizados para reprimir a esa mafia escarlata que se oponía al despojo de la tierra de los campesinos pobres.

Andando el tiempo, otra mafia salió de debajo de las piedras: la de la hoz y el martillo. La secta de la corbata roja desteñida, oficialista a morir, y la logia de la camisa azul de Prusia y la cruz gamada en la solapa, integrada por hombres de cabeza cuadrada y trancada por dentro, cerraron filas contra este basilisco y dictaron leyes para convertir en delito su pensamiento. Se amangualaron para formar un Frente Nacional orientado a hacer papilla a los comunistas y a los liberales de hueso caliente. Y lo hicieron contra ellos porque a su parecer estas gentes eran portadoras del virus de las ideas foráneas y amenazaban con desestabilizar el país. Pero el fin verdadero de su cruzada, era consolidar la concentración de la propiedad de la tierra que habían obtenido mediante el despojo abusivo en la etapa anterior. Los jueces de instrucción criminal, armados de leyes contra la rebelión, pusieron el pecho y dieron su vida en defensa de la institucionalidad, sin darse cuenta de que estaban siendo utilizados como carne de cañón para proteger todo un cartabón de intereses protervos.

En los tiempos en que Vargas Llosa le hacía honor al homo sapiens, en el prólogo a El otro sendero de Hernando de Soto, escribió que “cuando la legalidad es un privilegio al que sólo se accede mediante el poder económico y político, a las clases populares no les queda otra alternativa que la ilegalidad”.

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Forzada por circunstancias de esta clase, en los años ochentas vimos aparecer en Colombia la mafia de los hombres de la nieve. La componían unos reyes midas que hacían plata a manos llenas sin el sudor de la frente y que donde ponían el ojo también ponían la bala. Los tradicionales acaparadores del dinero y del poder político, pararon las orejas. Había que combatir, decidieron, a quienes le rendían culto a la plata fácil y denigraban del trabajo honrado. Para que hicieran la tarea de doblegar a los miembros de esta mafia, transgresora de los valores más preciados, se dotó a los jueces antimafia de las normas que elevaban a la categoría de delito el lavado de activos y el tráfico de drogas no medicinales. Muchos funcionarios perdieron su vida por esta causa. Los cuerpos de jueces y magistrados, quedaron tendidos en las calles por obra y gracia de las ráfagas disparadas por los tipos que por esos días estaban haciendo llover cocaína e inundando de dólares los canales de riego de la economía.

Todo resultó ser una farsa. Los funcionarios asesinados en defensa de esta causa, dieron su vida en vano. Los poderes tradicionales, por las artes del ilusionismo, absorbieron los valores de los poderes emergentes. Bajo el saco y la corbata de los llamados hombres de bien, comenzó a palpitar el alma de los hombres del mal. En Los funerales de Antioquia La Grande, Mario Arango Jaramillo puso en blanco sobre negro la metamorfosis que se operó en esta sociedad regida por mamasantos de comunión diaria y solapa desde el cuello a los tobillos. En Colombia, señaló en su momento el ensayista, “el narcotráfico desempeña el papel de la prostituta que con su trabajo indecoroso sostiene el empobrecido hogar paterno: se le acepta subrepticiamente el dinero, pero se le repudia en público y se le sindica como la causa de todas las desgracias familiares”.

Y eso, en efecto, sucedió. En las altas posiciones del Estado y en las gerencias de las más poderosas e influyentes entidades privadas, a partir de entonces se empezaron a ver, con antifaz, un sinnúmero de honorables caballeros que paso a paso y en secreto le habían encontrado el glamur al hecho de hacer plata como arroz sin tener que partirse el espinazo. Las banderas por las cuales estos señores habían hecho matar a tantos de sus escuderos judiciales, que no eran otras que la defensa del trabajo honrado y el dinero bien habido, fueron arriadas. Y los jueces, esos pobres hombres, como despectivamente los llamó alguna vez Álvaro Gómez Hurtado, se quedaron, unos, literalmente con el pecado y sin el género y, otros, respirando desde sus tumbas el aroma de los gladiolos.

Al cabo de estos años, la dignidad de los jueces cayó por tierra. Los poderes, a fuerza de manosearlos a su gusto, han hecho de ellos lo que querían: pajes al servicio de todas las formas posibles del fascismo social. La función de administrar justicia, por puro interés de los dueños del rumbo, ha sido desnaturalizada. Quedó limitada al acto mecánico de administrar la ley. Y los jueces, para evitar ser penalizados, han asumido este cercenamiento como algo irremediable. La democradura imperante, para utilizar la expresión de Mauricio Joly, definitivamente no ve con buenos ojos a quienes no le sirven de correa de transmisión de sus valores.

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HISTORIA DE lA JuRISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIvA

Por Jairo Jiménez Aristizábal

JuSTIfICACIÓN POlíTICA DEl CONSEJODE ESTADO

Se ha pretendido entroncar la creación del Consejo de Estado Colombiano con la obra Napoleónica. Por ello se dice por algunos tratadistas que el origen de nuestro Consejo de Estado data de 1815. En concreto, del acto de «Reforma del Gobierno de las Provincias Unidas de la Nueva Granada», momento histórico en el que, al igual que en Francia, el poder ejecutivo acumulaba muchas funciones. En ese momento, la concentración de poder en el ejecutivo significaba un riesgo en cuanto al ejercicio de la autoridad política y por esta razón el Congreso decidió crear un Consejo de Estado.

DENOMINACIONES DE lA fuNCIÓN CONSulTIvA: ETAPA lEGISlATIvA

1.1819: Congreso de Angostura. No dijo nada sobre el Consejo de Estado.

2.1821. Constitución de Cúcuta: Creó un Consejo de Gobierno, constituido por el Vicepresidente, un Magistrado de la Corte de Justicia y los Secretarios de Despacho.

3. Decreto del 30 de octubre de 1817: Consejo Provisional de Estado. Tenía 3 secciones: Estado y Hacienda, Marina y Guerra, Interior y Justicia.

4.1828. Convención de Ocaña. Santanderistas y Bolivarianos presentaron sendos proyectos para establecer un cuerpo especial con funciones consultivas. Los primeros, querían ampliar las funciones del Consejo de Gobierno para que colaborara en la redacción de proyectos de Ley y modificar su composición. Los Segundos presentaron un contraproyecto que consagraba el Consejo de Estado, con funciones similares pero sin representación parlamentaria.

5.1828. Decreto Orgánico. Ante el fracaso de la Convención de Ocaña, Bolívar dictó un Decreto Orgánico, en cuyos artículos 8 y 10 reguló todo lo relativo al Consejo de Estado, el cual estuvo integrado por 13 miembros.

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DENOMINACIONES DE lA fuNCIÓNCONSulTIvA: ETAPA CONSTITuCIONAl

1.Constitución de 1830. En sus artículos 95 a 99 se refirió al Consejo de Estado, indicando que sería un cuerpo auxiliar del poder ejecutivo.

2.Constitución de 1832. Se refirió a un Consejo de Gobierno y a un Consejo de Estado. El primero, integrado por el Vicepresidente y por los Secretarios de Despacho y el segundo por siete miembros nombrados por el Congreso.

3.Constitución de 1843. Suprimió el Consejo de Estado, pero mantuvo el Consejo de Gobierno con funciones consultivas únicamente.

4.Constituciones de 1858 y 1863. No previeron el Consejo de Estado ni un organismo similar.

DENOMINACIONES DE lA fuNCIÓN CONSulTIvA:CONSTITuCIÓN DE 1886

Consagró el Consejo de Estado en sus artículos 136 a 141, conservando sus funciones consultivas y delegando el legislador la posibilidad de organizar una jurisdicción contencioso-administrativa.

Este Consejo, aún sin funciones jurisdiccionales, se posesionó el 6 de diciembre de 1886 y fueron los primeros consejeros: Juan Pablo Restrepo, Luis Carlos Rico, Ricardo Núñez, Demetrio Porras, Miguel A. Caro y Clodomiro Tejada.

El 27 de abril de 1905, la Asamblea Constituyente, mediante el Acto Legislativo número 10, suprimió el Consejo de Estado para que “El presidente de la República, general Rafael Reyes, sin trabas jurídicas de ninguna clase, pudiera gobernar conforme a sus dictados en toda materia”

REfORMA CONSTITuCIONAl DE 1910

Una corriente política autodenominada «El Republicanismo» impulsó una reforma constitucional, lo cual se hizo a través del acto Legislativo número 3 de 1910. Allí, se ordenó, en el artículo 42, que la Ley establecería y organizaría la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

En esta ocasión, a diferencia de 1886, se dio una orden perentoria del Constituyente al Legislador, no se concedió una facultad discrecional.

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lEY 130 DE 1913

En desarrollo del Acto Legislativo número 3 de 1910, se profirió la Ley 130 de 1913. Creó y organizó el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, compuesto por seis Magistrados elegidos por la Corte Suprema de Justicia. La existencia de este Tribunal fue muy breve, funcionó del 10 de abril al 30 de noviembre de 1914 y fueron sus Magistrados Miguel Abadía Méndez, quien además tuvo la calidad de Presidente de la corporación, Diego Mendoza, Próspero Márquez y Daniel J. Reyes.

TRIbuNAlES ADMINISTRATIvOS:

La ley 130 de 1913 tuvo el mérito de crear los primeros Tribunales Seccionales de lo Contencioso Administrativo, dándole alcance nacional a la naciente jurisdicción.

Inicialmente, fueron creados los siguientes:

1.Tribunal Administrativo de Bogotá.2.Tribunal Administrativo de Bucaramanga.3.Tribunal Administrativo de Cartagena.4.Tribunal Administrativo de Medellín.5.Tribunal Administrativo de Pasto.6.Tribunal Administrativo de Popayán.7.Tribunal Administrativo de Ibagué.8.Tribunal Administrativo de Tunja.

El proyecto que se presentó al Senado tenía previstos tan solo 5 Tribunales.

Según el artículo 26 de la Ley 130 de 1913 el período de los Magistrados de los Tribunales Administrativos Seccionales es de 3 años, contados a partir del 1° de marzo siguiente a su elección.

TRIbuNAl ADMINISTRATIvO DE ANTIOQuIA: INICIOS

El primero de mayo de 1914 se posesionaron los tres primeros magistrados del Tribunal Administrativo Seccional de Medellín, los Doctores Francisco Luis Ortiz, Salvador Ossa y Obdulio Palacio.

La creación de los Tribunales Administrativos creó polémicas sobre la naturaleza de sus funciones. En un artículo publicado en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia (Vol. III, revistas 33-34, págs. 835 y ss.), se decía que estos organismos no tenían funciones jurisdiccionales.

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Esta concepción fue, incluso, objeto de pronunciamiento en las sentencias iniciales de la incipiente Corporación. En una sentencia del 30 de septiembre de 1915, dictada con ocasión de la solicitud de nulidad del artículo 3o de la Ordenanza número 10 de 1912, dictada por la Asamblea Departamental de Caldas, el Doctor Francisco Luis Ortiz hace una encomiable defensa del carácter jurisdiccional de esa decisión.

TRIbuNAl ADMINISTRATIvO DEANTIOQuIA: PERíODO DE lA vIOlENCIA

El Tribunal Administrativo no escapó a las influencias de la política liberal-conservadora en el período comprendido entre el 9 de abril de 1948, fecha del asesinato de Gaitán, y el acto Legislativo número 1 de diciembre de 1957, con el que se puso en marcha el Frente Nacional.

A principios de 1948, se había introducido en Medellín el Sistema de Valorización y los partidos tradicionales acusaban al Tribunal Administrativo de profesar un sectarismo que puso a esta Corporación en el ojo del huracán de la opinión pública, pues el cobro de dicho impuesto había generado protestas sociales e infinidad de demandas contra la entidad territorial.

En 1948, el Presidente del Tribunal Administrativo de Antioquia, el Dr. Santiago Herrera Gómez, fue acusado por el Jefe de la Oficina del Subdirector de Detectivismo de hacer parte de una Junta Revolucionaria. Fue puesto preso en la cárcel La Ladera de Medellín, luego de ser ultrajado en la diligencia de indagatoria, desconociendo su calidad de Magistrado.

TRIbuNAl ADMINISTRATIvO DE ANTIOQuIA: lA PObREZA

En 1982, los recursos económicos de la Rama Judicial dependían del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia. El Tribunal Administrativo funcionaba en el piso 11 del edificio del Banco Anglo-Colombiano y debido a que el Fondo no pagaba los arrendamientos de esa sede, los magistrados del Tribunal sufrieron un proceso de lanzamiento de las oficinas que ocupaban.

La falta de recursos económicos se prolongó hasta finales de los años ochenta. Durante varias décadas, los empleados del Tribunal trabajaron con máquinas de escribir prestadas por el Municipio de Medellín.

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TRIbuNAl ADMINISTRATIvO DE ANTIOQuIA: CONGESTIÓN

En 1998, cada magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia tenía en promedio 1142 procesos a su cargo.

En el año 2000, debido a las reformas de las plantas de personal que se implementaron en las entidades territoriales con la expedición de la Ley 617 de 2000, el promedio de procesos mencionados se incrementó a 1400.

Para el mes de junio del año 2002, se implementó en el TAA el Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI En promedio, cada Magistrado tenía a cargo aproximadamente 1500 procesos.

ASIGNACIÓN DE COMPETENCIAS RECIENTES

A la formación del acelerado y abultado crecimiento del número de dichos procesos han contribuido recientemente las competencias asignadas por la Constitución Nacional (acciones de tutela), la ley 393 de 1997 (acciones de cumplimiento), la ley 80 de 1993 (ejecutivos provenientes de contratos estatales), la Ley 446 de 1998, etc., de una parte, y las situaciones tácticas ocasionadas por la modernización del Estado, como por ejemplo las que a través de la supresión de empleos han derivado en el aumento del número de reclamaciones laborales contra el Estado.

ACTuAlIDAD:

Actualmente, existen Tres Tribunales Administrativos en el Departamento de Antioquia, cada uno con competencias diferentes:

Uno, para el sistema de oralidad, integrado por seis Magistrados: los doctores y doctoras Álvaro Cruz Riaño, Jorge Iván Duque Gutiérrez, Gloria María Gómez Montoya, Beatriz Elena Jaramillo Muñoz, Yolanda Obando Montes y Gonzalo Javier Zambrano Velandia.

Otro, para el sistema escrito, integrado por seis Magistrados, de los cuales dos son de descongestión. Lo componen los doctores y doctoras Juan Guillermo Arbeláez Arbeláez, Jairo Jiménez Aristizábal, Rafael Darío Restrepo y Mercedes Judith Zuluaga Londoño, con carácter permanente, y los magistrados de Descongestión, Dra. Liliana Patricia Navarro Giraldo y Dr. Jorge León Arango Franco.

Finalmente, la Sala de descongestión está integrada también por seis magistrados, los dres. y dras. María Nancy García García, Juan Carlos Hermosa Rojas, Juan Carlos Hincapié Mejía, Martha Cecilia Madrid Roldán, Carlos Enrique Pinzón Muñoz y Martha Nury Velásquez Bedoya.

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ACTuAlIDAD: lEY 1437

La Ley 1437 ha implementado el sistema oral. La idea es que, para su vigencia, de manera paulatina, se terminen todos los procesos escritos y para esos efectos la normatividad en mención ha previsto un plazo de 4 años, contados a partir de la adopción del plan especial de descongestión de la jurisdicción contencioso-administrativa, el cual fue adoptado mediante el Acuerdo No. PSAA12-9139 del 17 de enero de 2012 por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Conforme al último inciso del Artículo 304 de la Ley 1437, para el 17 de enero de 2016 debe estar ejecutado el plan especial de descongestión.

El fuTuRO

La Ley 1437 nos pinta un futuro asociado al avance tecnológico. De hecho, en su artículo 186, al referirse a las actuaciones a través de medios electrónicos, indica que todas las actuaciones judiciales susceptibles de surtirse por escrito podrán realizarse por medios electrónicos, siempre y cuando en su envío y recepción se asegure su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta.

Para los anteriores efectos, se otorga un plazo de cinco años a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de que implemente las condiciones técnicas necesarias para el funcionamiento del expediente judicial electrónico.

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ACTIvIDADES PElIGROSAS: PRESuNCIÓN DE RESPONSAblIDAD O DE CulPAbIlIDAD O

CARGA DINáMICA DE lA PRuEbA

Por David Alejandro Castañeda Duque

Los constantes avances de la ciencia y la tecnología han permitido al hombre imponerse sobre las restantes especies y dominar a la naturaleza. Para lograrlo, se ha hecho a fuerzas ajenas a la suyas, en aras de alcanzar un beneficio, lucro, comodidad o provecho.

Es tan evidente realidad circundante la que obliga al Derecho -como regulador de conductas humanas- a impartir un justo equilibrio cuando tanta modernidad se desborda y afecta los derechos de un individuo o de un grupo poblacional. Por este motivo se ha buscado por la jurisprudencia, facilitar el camino indemnizatorio de quienes sufren un perjuicio, en aras de mitigar –al menos patrimonialmente- las consecuencias generadas por cualquier daño en el ser humano.

Ha sido creado entonces en el caso colombiano, un sistema basado en la presunción, encaminado a alivianar la carga probatoria de las víctimas del daño cuando este se ocasiona en ejercicio de una actividad considerada como peligrosa. Actividades que emergen, luego de una reinterpretación -“conforme a los tiempos”1- en alguna oportunidad empleada por nuestra Corte Suprema de Justicia. Así las cosas, fueron catalogadas como tales –además de las enlistadas por el artículo 2356 del Código Civil- la conducción de vehículos o maquinarias, la construcción, la generación y transmisión de energía, la actividad galénica (en algunos eventos), entre otras muchas más, donde ha sido criterio jurisprudencial para calificarlas como peligrosas –y así justificar el incremento del deber reparador en quien la ejecuta- el riesgo que genera la actividad para el conglomerado social.

Este sistema basado en la consagración de una presunción (y dada la dificultad que representa extraer una del texto literal de la norma en la que dice hallarse) generó una enconada controversia en nuestro país. Al punto de encontrarnos hoy ante juristas que –como enemigos antagónicos- se han ubicado en polos diametralmente opuestos, defendido ambos hasta el cansancio que la reinterpretación “conforme a los tiempos” que soporta lo que actualmente consideramos como “actividades peligrosas”, alcanza también para reinterpretar el artículo 2356 del Código Civil y crear desde allí una presunción; Para unos cimentada en un elemento subjetivo como lo es la culpa o la imprevisión del 1 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de marzo 14 de 1938. M.P. Ricardo Hinestrosa Daza.

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agente2, mientras que para los restantes, se basa en algo meramente objetivo como lo es el riesgo3.

Las tesis en comento, no obstante los prolijos argumentos ofrecidos para soportarlas,

tienen una misma debilidad: El artículo 2356 del Código Civil no consagró expresamente ningún tipo de presunción y no es dable a nadie diferente al legislador establecerla. Así las cosas, no es la presunción el método adecuado para materializar la finalidad trazada por la jurisprudencia en torno a las víctimas de tan especial tipo de daños, por ende, si lo buscado es relevarlas probatoriamente en sede judicial y obtener así un argumento menos controversial al que hoy acompaña a las actividades peligrosas en el país, más adecuado resulta flexibilizar la máxima procesal consagrada por el actual artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y adoptar para nuestro ordenamiento jurídico la doctrina de la “carga dinámica de la prueba”, como será explicado en las siguientes líneas.

Como preámbulo, importante resulta transcribir el texto de la norma objeto de controversia:

“Articulo 2356.- Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.

Son especialmente obligados a esta reparación:

1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego.

2. El que remueve las lozas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche.

3. El que obligado a construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino”.

En primer lugar, establece claramente este artículo que la responsabilidad civil en Colombia se basa en un criterio eminentemente subjetivo, por algo la disposición jurídica supedita el deber indemnizatorio a que el daño “pueda imputarse a malicia o negligencia”, algo que rápidamente descarta cualquier tipo de régimen objetivo de responsabilidad que quiera implantarse.

2 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencias de agosto 26 de 2010 (M.P. Ruth Marina Díaz), diciembre 18 de 2012 (M.P. Ariel Salazar Ramírez) y otras varias más.3 Existe a su turno una moderna postura en la Corte Suprema de Justicia que niega la existencia de cualquier tipo de presunción en la materia estudiada, pero, luego de analizar la línea argumentativa utilizada por sus teóricos, claramente puede extraerse que por negar su existencia, termina reafirmándola y bajo un esquema objetivo soportado en el riesgo. Sentencia de agosto 24 de 2009 (M.P. William Namén vargas).

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Ahora, de esta norma tampoco es posible extraer –como lo sostienen equivocadamente los partidarios de las tesis subjetivistas- ningún tipo de presunción culpa en cabeza del ejecutor de alguna de las actividades allí enlistadas, pues únicamente se afirma allí que serán “especialmente obligados” a reparar quienes las ejerciten. Por ninguna parte se observa que esto configure una presunción –se insiste- solo se establece una obligación especial, nada más. Desatender la literalidad de la norma transcrita por los jueces, fuera de soslayar la competencia radicada en el órgano legislativo para configurar presunciones, sanciones y prohibiciones, desconoce el contenido del artículo 27 del Código Civil:

“Articulo 27. <INTERPRETACION GRAMATICAL>. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”.

En segundo término, tampoco puede aceptarse el argumento enarbolado por los primeros objetivitas cuando sostuvieron la falsa vetustez del artículo 2356 del CC y proponer su reinterpretación “conforme a los tiempos”, para con ello restar fuerza vinculante a su contenido literal y de esta manera introducirle los elementos de una novedosa “teoría del riesgo”, supuestamente más moderna que la adoptada por nuestro “Code”. Argumentos todos, desvirtuados de esta manera:

“Que los ejemplos del 2356 corresponden a casos típicos del momento en que se expidió el Código Civil, parece algo sugestivo, pero realmente equivocado. Sin querer sugerir una temprana revolución industrial en Colombia, para la fecha de expedición del Código ya se conocían casos “más peligrosos” de los señalados en el 2356. Así, por ejemplo, las primeras líneas de telégrafo se construyeron en 1855; el barco a vapor navegó las costas panameñas (en ese momento colombianas) en 1857; las obras de ingeniería ya exigían la manipulación de explosivos, como el caso del Túnel de la Quiebra para el ferrocarril de Antioquia en 1876; los primeros teléfonos se instalaron en 1884; los procesos industriales que implicaban la manipulación de ingredientes químicos también eran ya conocidos –como las primeras cervecerías que datan de 1868-, los ferrocarriles estaban operativos en panamá desde 1850 y nuestro legislador fue un fuerte promotor de tales actividades, como dan cuenta de ello las leyes 69 de 1871 y 52 de 1872. Esto es, para la época del Código no se puede decir que las únicas fuerzas motoras eran las animales o las del cuerpo humano, por lo que el legislador señaló estos ejemplos a la manera de indicar fuerzas que superaran la capacidad de resistencia del hombre por su peligrosidad. Ya vimos que el genuino origen de estos ejemplos se encuentran en las Siete Partidas, con algunas readaptaciones hechas por don Andrés Bello”4.

4 bOTERO ARISTIZábAl, luis felipe. El Oscuro Origen de las Actividades Peligrosas en el Derecho Colombiano: ¿Es necesaria una relectura del Artículo 2356 del Código Civil? En: Responsabilidad Civil, Derecho de Seguros y filosofía del Derecho. Tomo I. biblioteca Jurídica Diké, 2011. p. 427-451. ISbN 978-958-731-068-9.

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En verdad, conforme la sentencia de marzo de 1938, también se sostuvo por la Corte que el artículo 2356 únicamente exigía como fuente de atribución de responsabilidad que daño pudiera imputarse. Algo que desconoce su tenor literal y que no es cierto como se explicó atrás. Es que aceptarlo, como lo pretendió en su momento la Corte en su fallo de 1938, sería tanto como avalar que el mero análisis causal es suficiente para enrostrar responsabilidad a un individuo. Algo en extremo ilógico, porque la norma en comento no establece por ejemplo, que quien dispara un arma de fuego es automáticamente responsable del daño, sino que solo lo será cuando ese disparo sea imprudente. De manera semejante lo será, quien retira las losas de una cañería o quien ejecuta la construcción o reparación de un acueducto o fuente, el texto mismo del artículo 2356 no admite otra interpretación:

“(iii) Que el enunciado normativo de 2356 “tan solo exija que el daño pueda imputarse” como fuente de atribución de responsabilidad corresponde a una desestimación abrupta del texto del 2356. De forma inobjetable el 2356 dice que “[P]or regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona”, esto es, la atribución de responsabilidad patrimonial está supeditada al dolo (malicia) o culpa (negligencia) y no simplemente a un mero análisis causal. Ello es claramente reiterado con los ejemplos del 2356 que, en todos, exige, como mínimo, el comportamiento negligente. Véase que la norma no dice que todo el que dispara un arma de fuego es responsable del daño, solo lo será cuando dicho disparo sea imprudente. Solo es responsable del daño causado el que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, cuando no adopta las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche, e igualmente la responsabilidad del que está obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente que atraviesa un camino, sólo se desata cuando tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino, esto es, cuando no obra de forma diligente para evitar que otros se lesionen. Así pues, es un gran desliz hermenéutico borrar de tajo palabras enteras de la ley para fijar su sentido, violando con ello el artículo 27 del Código Civil”5.

De otro lado, como se viene sosteniendo, tampoco es cierta la existencia de un moderno movimiento orientado a objetivizar las responsabilidades a nivel internacional como se ha querido hacer ver:

“Ya no es posible discutir, al ser un dato de la realidad circundante, la objetivación que se ha ido operando –para bien y para mal- en el derecho de daños, al influjo de los constantes progresos científicos y tecnológicos, y del incremento de los riesgos, que ha sido su efecto más deseado.

5 Código Civil, articulo 1604 inciso 3: “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”. Citado por bOTERO ARISTIZábAl. Ibid. Subrayas intencionales.

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Pero dicha objetivización se ha producido, al menos hasta el momento presente, sin un apartamiento total del principio básico de la culpa que, en nuestro concepto sigue siendo fundamento y requisito de la responsabilidad civil6.

La aparición de ese fenómeno novedoso que fueron los fondos compensatorios, hizo que algunos autores vaticinaran el definitivo ocaso de la responsabilidad civil o su cuasi desaparición, a manos de estas herramientas.

La evolución posterior demostró el error de cálculo –y hasta de concepto- de los agoreros de fin de la responsabilidad. Nos parece obvio que esta crisis de la responsabilidad no significa su muerte o su desesperación como han postulado algunos, supuestos gurúes. Coincidimos con SICA sobre que “los profetas de la desgracia han sido desmentidos: la responsabilidad civil está viva, pero atraviesa por un periodo conflictivo7”

(…)

Es más, tan desacertada han sido sus profecías, que inclusive en nuestro días se evidencia en relanzamiento de la culpa como factor de atribución de responsabilidad, en terrenos antes cubiertos paradigmáticamente por la responsabilidad objetiva.

Ello implica un reverdecer de la responsabilidad civil y de la culpa, como punta de lanza de ella, que lejos de sucumbir se muestra todavía idónea para cumplir su papel, ya no en soledad, pero si en un lugar destacado. 8”9.

No puede avizorarse entonces un sistema de responsabilidad moderno dirigido por premisas exclusivamente objetivas, por mostrarse esto como un claro retroceso al primitivo estadio de la humanidad caracterizado por el imperio de la venganza privada (gobernado por un concepto enteramente objetivo de responsabilidad). Algo que resulta contrario a la evolución que significó la necesaria existencia de un reproche de conducta para pregonar responsabilidad de un individuo. Tesis la ultima que, como se tiene dicho, ha gozado de mucho aprecio y simpatía además de tradición milenaria10. 6 lÓPEZ MESA, Marcelo J. en Trigo Represas – lópez Mesa. “Tratado de la responsabilidad civil”, cit, T.I, p. 113; Trigo Represas, f., lineamientos actuales de la responsabilidad civil, cit, p. 68. Citado por lÓPEZ MESA, Marcelo J. Elementos de la Responsabilidad Civil: examen contemporáneo / Marcelo J. lópez Mesa. -1ª ed.- bogotá: Pontificia universidad Javeriana, facultad de Ciencias Jurídicas; Medellín: biblioteca Jurídica Diké, 2009. – (colección internacional; n°. 11). 7 SICA, Salvatore. “la Responsabilidad – las responsabilidades: sobre el tema del sistema y las funciones de la Regla Aquiliana”, ll 15/11/2002, p.17. Citado por lÓPEZ MESA, Marcelo J. Elementos de la Responsabilidad Civil: examen contemporáneo / Marcelo J. lópez Mesa. -1ª ed.- bogotá: Pontificia universidad Javeriana, facultad de Ciencias Jurídicas; Medellín: biblioteca Jurídica Diké, 2009. – (colección internacional; n°. 11). 8 PENA lÓPEZ, José María, prólogo, cit, p. XXXIX. Citado por lÓPEZ MESA, Marcelo J. Elementos de la Responsabilidad Civil: examen contemporáneo / Marcelo J. lópez Mesa. -1ª ed.- bogotá: Pontificia universidad Javeriana, facultad de Ciencias Jurídicas; Medellín: biblioteca Jurídica Diké, 2009. – (colección internacional; n°. 11).9 lÓPEZ MESA, Marcelo J. Elementos de la Responsabilidad Civil: examen contemporáneo / Marcelo J. lópez Mesa. -1ª ed.- bogotá: Pontificia universidad Javeriana, facultad de Ciencias Jurídicas; Medellín: biblioteca Jurídica Diké, 2009. – (colección internacional; n°. 11). Subrayas intencionales.10 CORTE SuPREMA DE JuSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de diciembre de dos mil seis (2006). M.P. Manuel Isidro Ardila velásquez. Ref.: Expediente N° 2002-00109-01.

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Relacionado con lo anterior se ha sostenido, conforme a uno de los trabajos intelectuales más importantes realizados en Europa11, denominado PETL (Principles of European Tort Law)- lo siguiente:

“Finalmente, no es cierto que exista un movimiento en el derecho comparado encaminado a expandir sin límites el régimen de responsabilidad objetiva: Todo lo contrario, la tendencia es a limitar esos eventos a casos taxativamente regulados por el legislador para situaciones anormalmente riesgosas y no la aplicación de cláusulas generales o aplicaciones analógicas jurisprudenciales”12.

Ahora, conforme se viene analizando, toda esta distorsión a nuestra teoría jurídica de la responsabilidad civil tiene como factor común una loable finalidad: proteger a las víctimas del daño extracontractual causado en ejercicio de una actividad peligrosa. Pero diremos, no es distorsionado nuestra realidad jurídica que podremos alcanzar aquella protección –ni avivando la polarización que subyace actualmente entre los partidarios de las tesis subjetivas y objetivas- porque, el debate no se encuentra en lo sustantivo –ni su solución tampoco- por el contrario, al edificarse en torno a lo procesal, más adecuado resulta auscultar desde aquella materia. Y es bajo el enfoque dinámico de las cargas probatorias –y ante lo diáfana que resulta la norma sustantiva que soporta nuestro régimen de responsabilidad civil extracontractual- que se logrará la superación a la problemática en comento como se profundizará a continuación.

Como se viene sosteniendo, la confusión sustantiva y el mal enfoque dado a la temática que se pretende abordar, ha sido la razón inspiradora para que en el derecho comparado por ejemplo, se proyecten cláusulas legislativas tendientes a implantar un mecanismo probatorio orientado a obtener la finalidad proteccionista buscada para las víctimas del daño extracontractual. Esto –defienden algunos- mediante la introducción por el cuerpo legislativo13 de la figura probatoria de la carga dinámica de la prueba en los sistemas procesales modernos. Y, en tal sentido, por citar un ejemplo, el texto actual de nuestro Código General del Proceso estableció lo siguiente:

“Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en

11 los países allí analizados son: Austria, bélgica, República Checa, Inglaterra, Alemania, Grecia, Israel, Italia, Holanda, Polonia, Sudáfrica, España, Suiza, y Estados unidos.12 bOTERO ARISTIZábAl. Op. cit., p. 427-451. Subrayas intencionales.13 Dada su competencia –para algunos, exclusiva- en la fijación de prohibiciones, sanciones, presunciones y cargas de cualquier índole.

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virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”14.

Regla probatoria que, aplicada correctamente, se mostraría como aquella esquiva solución –a mediano plazo15- a la problemática que plantea la imputación del daño por actividades peligrosas en nuestro medio jurídico. Problemática equivocadamente direccionada hacia lo sustantivo en nuestro medio, en un intento por establecer un sistema probatorio favorable para las víctimas del daño. Loable interés que terminó siendo un factor de discordia entre quienes así lo pretendían, llevándolos incluso a distorsionar nuestro sistema de responsabilidad civil y a una polarización dogmatica sin precedentes en el país.

Como se viene afirmando, la adopción del sistema dinamizador de las cargas dinámicas probatorias en nuestro medio jurídico, bien puede alcanzarse a través de dos vías:

I. Mediante la reforma –o adición si se quiere- a nuestro actual artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (cosa que ya se hizo, pero que aún no entra en vigencia en todo el país16), al perpetuar el verdadero sentido y alcance de la norma sustantiva que tanta controversia ha generado. Algo que otorgaría seguridad jurídica en los justiciables, quienes serian advertidos de antemano –y por la ley- de la consecuencia si desatienden una carga probatoria dinámica. Veamos:

“Esta moderna postura significa un valioso aporte desde una óptica finalista o teleológica del proceso. Constituye una novedad de la moderna ciencia procesal, que hace necesaria la reformulación de la posición clásica en lo atinente al esfuerzo probatorio. Es así que consideramos indispensable que esta propuesta tenga consagración legislativa. Es decir, que se incorpore en el texto de los cuerpos formales un precepto que establezca la carga probatoria dinámica y, a su vez, especifique el momento de proceso en que se va a advertir a la parte sobre quién le cabe el esfuerzo probatorio. Ello, a fin de no sorprender a los contendientes en la sentencia con la aplicación de esta doctrina. El contenido de la norma que propugnamos debe estar

14 ley 1564 de 2012. Artículo que entraría en vigencia a partir del 1° de enero de 2014, pero luego postergado en el tiempo por el Acuerdo N° PSAA13-10073 de Diciembre 27 de 2013. Subrayas intencionales. 15 Al no encontrarse aún vigente esta norma.16 Acuerdo PSAA13-10073 de diciembre 27 de 2013 del Consejo Superior de la Judicatura.

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encaminado a conferir al juez la posibilidad de imponer esta carga a una u otra parte cuando por las circunstancias del caso, habitualidad u otra condición especial se encuentre ella en mejor situación para arrimar al proceso el elemento de juicio. Ello implicaría que este imperativo puede desplazarse hacia una u otra de las partes, “es oscilante”, de allí su denominación. Pensamos que de esta forma se brindaría una respuesta a los reiterativos esfuerzos jurisprudenciales que ya se han pronunciado a su favor”17.

Solución ya materializada en Colombia –de fácil acogida parlamentaria- dada la poca resistencia que generan los cambios legislativos procedimentales en nuestro medio, al ser contrastados con la enorme resistencia que generan los cambios sustantivos en el país (como sería reformar el Código Civil). Reforma la última -se insiste- innecesaria, dado el sentido literal que acompaña a nuestro artículo 2356 y que no es la fuente de la problemática que pretende superarse.

Esta solución de estirpe legislativa y procedimental –basada en la seguridad jurídica- es la sugerida por el profesor Botero Aristizábal. Quién, remembrando al doctrinante Ramiro Prieto Molinero, destaca:

“En la era del desarrollo sostenible con mercados globalizados altamente tecnificados y de libre competencia, la actividad humana y empresarial debe ser cada vez más cautelosa en la prevención de daños tanto al medio ambiente como a la integridad de los seres humanos. Ello no significa que para conquistar este ideal se deban imponer mediante interpretaciones jurisprudenciales responsabilidades de carácter objetivo. Tal tarea es sólo del legislador y debe venir acompañada con la posibilidad del aseguramiento de tales daños. Cuando ello no es así, el riesgo empresarial y del actuar humano libre es un riesgo social que sólo debe dar lugar a una justa reparación cuando se ha generado por malicia o negligencia y siempre será importante que ante el tribunal de la sociedad las personas expliquen cómo ejecutan sus empresas. La legítima preocupación de las victimas respecto de la posibilidad real que tienen de probar el dolo o la culpa quedará superada con la implantación en nuestro derecho probatorio de la carga dinámica de la prueba18. La responsabilidad objetiva impuesta judicialmente, como único mecanismo de “igualación de las víctimas”, es un escape ilusorio de las obligaciones del Estado”19.

Debemos reconocer que este cambio legislativo no se presentará con la rapidez

deseada, al haberse diferido su entrada en vigencia en Colombia para el año 2014 y 201520. Motivo por el cual, ante los reiterativos pronunciamientos jurisprudenciales que refieren a la carga dinámica de la prueba, el segundo camino propuesto como salida al 17 AlEGRE, Juan Carlos. Cargas Probatorias Dinámicas en el Derecho de Daños. En: Cargas Probatorias Dinámicas. 2008. p. 441-454. ISbN 978-950-727-570-8. Subrayas intencionales.18 PRIETO MOlINERO, R.J., 2005: 498. Citado por bOTERO ARISTIZábAl. Op. cit., p. 12.19 Ibid. Subrayas intencionales.20 Acuerdo PSAA13-10073 de diciembre 27 de 2013 del Consejo Superior de la Judicatura.

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galimatías planteado se direcciona hacia una adecuada adopción del sistema de cargas dinámicas implementado desde hace algunos años por la jurisprudencia colombiana, como se explicará a continuación.

II. Como se viene anunciado, los cambios legislativos no siempre se muestran oportunos y de ello no escapa siquiera la adopción de la carga dinámica de la prueba en los sistemas procedimentales en el contexto latinoamericano:

“No se crea que por lo expresado estamos afirmando que le echamos la culpa, exclusivamente, a los estrados judiciales por retrasarse en la recepción de novedades doctrinales. Nada de eso. También el legislador (que casi siempre llega después de lo conveniente) retrasa más de la cuenta la bienvenida a instituciones jurídicas deseables.

(…)

Si en algún aspecto subsiste el “ostracismo” de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, es el plano legislativo. Por más que importante legislación extranjera la haya adoptado21, todavía hoy no abundan los códigos procesales civiles locales que la regulen. Constituyen excepciones los Códigos Procesales Civiles de La Pampa22 y de Corrientes23. Ni tan siquiera la última –y en líneas generales, fallida- reforma del CPCCN se ocupó del tema. No importa. Lo que si interesa es que más allá de su consagración legislativa la doctrina de las cargas probatorias dinámicas “vive” y opera a lo largo y lo ancho del mapa jurídico argentino”24.

Por este motivo, la solución sugerida no únicamente se encamina hacia la implantación legislativa de la figura procesal en mención, sino que –aprovechando los esfuerzos jurisprudenciales, los principios constitucionales y la legislación vigente- se pretende la adopción inmediata de la figura jurídica de la “carga dinámica de la prueba” (para desatar la problemática que significa la imputación de responsabilidad por actividades peligrosas), porque:

“De nada sirve una construcción jurídica que reconoce a la víctima de una relación un derecho a la indemnización si a la hora de regular el tema de la carga probatoria, quién y cómo debe demostrar los extremos exigibles, coloca a una de las partes, y mucho más si es a la “parte débil”, en una situación de “imposibilidad probatoria”, de prueba imposible o diabólica”25.

21Así, el art. 217, inc 6° de la reciente ley de Enjuiciamiento Civil española. Citado por PEYRANO, Jorge W. De la Carga Probatoria Dinámica Embozada a su Consagración legislativa. En: Cargas Probatorias Dinámicas. 2008. p. 169-173. ISbN 978-950-727-570-8.22 Art. 360 del CPCC de la Pampa. Citado por PEYRANO, Jorge W. De la Carga Probatoria Dinámica Embozada a su Consagración legislativa. En: Cargas Probatorias Dinámicas. 2008. p. 169-173. ISbN 978-950-727-570-8.23 Art. 377 del CPCC de Corrientes. Citado por PEYRANO. Ibid. 24 Ibid.25 AlEGRE, Juan Carlos. Cargas Probatorias Dinámicas en el Derecho de Daños. En: Cargas Probatorias Dinámicas. 2008. p. 441-454. ISbN 978-950-727-570-8. Subrayas intencionales.

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En verdad, para remediar un problema procesal, más adecuado resulta acudir a una solución de idéntica naturaleza. Donde las partes dejen de ser simples espectadores en el ruedo judicial y se comprometan –junto con el juez- en la búsqueda de un resultado útil del proceso, pues:

“Las facultades y deberes que el ordenamiento legal prescribe e impone a los jueces deben ser ejercidos no para resguardar un interés particular, sino el de la sociedad toda, que desea y pretende una justicia independiente, eficaz y oportuna26. El principal deber del juez es dictar una sentencia justa, lo más justa posible, pretendiendo una justicia independiente, eficaz y oportuna; para ello debe utilizar todos los medios que el proceso judicial le brinda; las partes tienen la carga de aportar al proceso judicial los instrumentos que éste les brinda, las pruebas, pero si el juez no está convencido de cómo ocurrieron los hechos controvertidos, el ordenamiento procesal le otorga una serie de instrumentos para formarse una convicción de los hechos litigiosos independientes de la voluntad de las partes y poder cumplir –obviamente asegurando el pleno control bilateral- con ese deber fundamental. Si no lo usa no podrá dictar una sentencia justa27”28.

Esta doctrina, bajo el actual significado que acompaña a la prueba –basado en el mandato consagrado por el artículo 29 Superior- implica tenerla como un derecho fundamental, pues, “(…) a ella se debe acceder sin obligar al necesitado a realizar actos de proeza o que sencillamente a pesar de tener ese derecho, le resulte imposible conseguirla, porque quien la puede desahogar es su contraparte y ésta no tiene interés de hacerlo. Frente a esa realidad, y con sustento en el artículo 1° de la Constitución Política que se refiere a la solidaridad de las personas, se consagra que cuando una de las partes le resulte más fácil probar determinados hechos, corresponde a ella demostrarlos. La carga de la prueba mantiene su concepción clásica, pero en determinados casos hay un desplazamiento a una especie de solidaridad dentro de la concepción liberal para que el otro que tiene la facilidad por motivos que no es necesario ni siquiera enunciar, ya que en cada caso y de conformidad con las reglas de la experiencia se llegará a la conclusión, a quien le quedaba más fácil probar un determinado hecho”29.

Por esa razón, la solución propuesta se resume –en cumplimiento a la aspiración proteccionista buscada para las víctimas del daño- en relevarle de la carga de la prueba cuando medie la ejecución de una actividad peligrosa, obligando a su ejecutor a la probanza de la ausencia de ese actuar “negligente” o “imprudente” al que refiere el 26 MOREllO, Augusto M., El Derecho Procesal a la vuelta del Nuevo Milenio, en J.A. del 27-10-99, N° 6165. Citado por CARbONE, Carlos Alberto. las Cargas Probatorias Dinámicas en la Doctrina y la Jurisprudencia Nacional. En: Cargas Probatorias Dinámicas. 2008. p. 169-173. ISbN 978-950-727-570-8.27 MASCIOTRA, Mario., la privación de poderes de los jueces y la omisión de su Ejercicio constituyen una violación a la Constitución, en Saif, articulo inédito, abril de 2001. Citado por CARbONE, Carlos Alberto. las Cargas Probatorias Dinámicas en la Doctrina y la Jurisprudencia Nacional. En: Cargas Probatorias Dinámicas. 2008. p. 169-173. ISbN 978-950-727-570-8.28 CARbONE, Carlos Alberto. las Cargas Probatorias Dinámicas en la Doctrina y la Jurisprudencia Nacional. En: Cargas Probatorias Dinámicas. 2008. p. 169-173. ISbN 978-950-727-570-8.29 QuIJANO PARRA, Jairo. Exposición de motivos del Código General del Proceso.

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sentido literal del artículo 2356 del Código Civil. Sujeto éste que, conforme a las “cargas probatorias dinámicas”30, se encuentra en mejor posición para demostrar la ausencia del elemento subjetivo en mención:

“Se trata de abordar la problemática focalizando la atención en el sujeto que mejores condiciones se encuentra para disponer del elemento probatorio, sea por razones de complejidad, dificultad o tecnicismo, siendo menester acotar que esta nueva visión no desconoce y tampoco deroga las reglas clásicas de la carga de la prueba que deben mantenerse como vigas maestras, sino que trata de complementarlas o perfeccionarlas. Flexibiliza la aplicación de aquellas normas en aquellos supuestos facticos –por cierto excepcionales- en quien ha de probar según las reglas tradicionales se encuentra imposibilitado de hacerlo por motivos completamente ajenos a su voluntad”31.

Y que más excepcional -y ajeno a la voluntad si se quiere- que la situación en la que se encuentran las víctimas de un daño extracontractual, máxime, cuando su perjuicio les ha sido infligido por un victimario que despliega una actividad peligrosa de la cual se lucra, beneficia o aprovecha. Injusto y desproporcionado resultaría entonces, recargar en la victima –además de las consecuencias incitas que todo daño ocasiona en un ser humano- la carga de la prueba en cuanto a demostrar ese actuar “imprudente” o “negligente” desplegado por su contraparte en una actividad que en muchas ocasiones por su complejidad y especialidad es para ellas desconocida.

No es ahondando entonces en la polémica sustantiva trabada en torno a la presunción que puede superarse la problemática que significa la imputación de responsabilidad por actividades peligrosas en nuestro país, porque, como lo ha demostrado la controversia que actualmente ocupa a nuestra Corte Suprema de Justicia, aquello seria persistir con necedad en un discurso que nunca tendrá un desenlace jurídico válido dado su equivocado enfoque. En cambio, como pretende se demostrar, con la adopción de la “carga dinámica de la prueba” en nuestro medio –no únicamente superaremos aquella encrucijada- sino que enalteceremos el moderno interés que despiertan las víctimas y que busca facilitarles una justa reparación. Finalidad que ciertamente coadyuvará en la materialización de ese “orden social justo” aspirado por nuestro actual modelo estatal (como Social de Derecho) introducido por la Carta Política de 1991.

Esta doctrina implica entonces un cambio en la concepción tradicional del proceso (como simple un lugar de lucha o contienda entre las partes) debiendo evolucionar hacia el espacio donde los sujetos procesales –consientes de su deber de colaboración con la administración de justicia- se encuentran bajo la igualitaria e imperativa exigencia en el aporte de las pruebas de ciertos hechos relevantes. Exigencia que recae, especialmente, en quien se encuentre en mejores condiciones de probarlos. 30 WITHE, Inés lépori. Cargas Probatorias Dinámicas. En: Cargas Probatorias Dinámicas. 2008. p. 35-73. ISbN 978-950-727-570-8.31bACARAT, Edgar J. Estado Actual de la teoría de la Carga Dinámica de la Prueba con Especial Referencia a Antecedentes Jurisprudenciales y a la Materia Juzgada. En: Cargas Probatorias Dinámicas. 2008. p. 267-319. ISbN 978-950-727-570-8.

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No constituyendo lo anterior en una simple inversión probatoria, sino en la directa atribución del “onus probandi” en quien tiene las mejores condiciones fácticas de probar, sea por razones técnicas, profesionales –o de cualquier índole- porque lo que interesa es su ubicación en una mejor situación como “resultado de un cúmulo de circunstancias de hecho”32.

Debiendo destacar que esta tesis no aplicará a eventos donde el sujeto en quien recae la carga de la prueba según su reparto tradicional, asume una postura pasiva respecto su propia actividad probatoria porque, el principio solidarizador que la inspira le impone probar y no mantenerse expectante a la prueba de su contrario y mucho más, si se encontraba en condiciones fácticas de producir la prueba de sus afirmaciones, veamos:

“En la otra cara de la moneda, aquel sobre quien pesaba la carga según el reparto tradicional, sino tenía dificultades para cumplirla, no podrá entonces acudir a la doctrina de las cargas dinámicas, pues el principio solidarizador que la inspira precisamente le impone probar y no quedar expectante de la prueba de su contrario, y mucho menos si se encontraba en posibilidades fácticas de producir prueba sobre sus alegaciones”33.

Como quiera que las tesis dinámicas no pretenden derogar el tradicional sistema de cargas probatorias adoptado por el legislador para los procesos civiles, es que la probanza a los restantes elementos que estructuran el juicio de responsabilidad en materia de actividades peligrosas (hecho, daño, y nexo), no pueden tenerse acreditados automáticamente invocando la doctrina dinamizadora en mención, porque, como se viene sosteniendo –a mas de no pretenderse la derogatoria de tan fundamental sistema basado en cargas- no se busca tampoco con ella salir en defensa de conductas probatorias negligentes o descuidadas que –en punto a la prueba a los restantes elementos del juicio de responsabilidad diferentes al reproche de conducta- pudieran desplegar las partes.

Importante resulta agregar que esta teoría se encuentra en pleno desarrollo y -dada su rápida expansión- invita a todos los sujetos procesales a romper los clásicos esquemas estructuradores del proceso civil. Debiendo ser este impregnado por los principios constitucionales que exigen del proceso su arribo a la verdad y la obtención de una sentencia justa. En este sentido, debemos resaltar:

“El fin natural del proceso es el arribo a la verdad y la obtención de una sentencia justa, ya que el proceso no es una competencia de picardías o malas artes, donde se ganará por la astucia de unos y se perderá por la desidia de otros. Y con la aplicación de la doctrina de las cargas dinámicas, en los casos que corresponda, se trata de exigir la prueba a quien la tiene normalmente a su disposición, y ello halla fundamento en

32 lORENZETTI, Ricardo l. Teoría General de la Distribución de la Carga Probatoria, n Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa fe, 1997, N° 13, p. 86. Citado por lEGuISAMON. Ibid. 33 Ibid.

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el principio de buena fe procesal, en el principio que proscribe el abuso procesal, en el deber de colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional y de cooperación entre si para desentrañar real de cómo ocurrieron los hechos de manera que se pueda arribar a una sentencia que haga justicia en el caso concreto. Por tanto, guarda intima relación con el valor justicia, que es el valor al que tiende naturalmente el proceso. La actitud de algunas partes de permanecer cerradas, ensimismadas en el proceso, escudándose en la negativa de todos los hechos invocados por la contraria y no intentando probar nada, sino descargando todo el esfuerzo probatorio en la contraria, a pesar de contar con mejor situación para aportar esas pruebas, repugna al valor justicia, y a todos los operadores del derecho; semejante especulación inescrupulosa no se compadece con el fin del proceso que es la justicia. Y el juez como tercero imparcial y como director del proceso, por el principio de autoridad, no puede permitir estas actitudes y favorecer la actitud omisiva y obstructiva de la parte en la producción de la prueba del proceso; por lo tanto deberá tener en cuenta la situación o posición de cada parte en el proceso, el tipo de hechos controvertidos y qué parte por su posición se encontraba en mejores condiciones de aportar la prueba de que se trate, o tenía la disponibilidad material de la misma, y por lo tanto, si no lo hizo, deberá fallar contra la misma, ya que cargar todo el peso probatorio en una de las partes puede resultar sumamente injusto, puesto que no le podemos hacer cargar con pruebas diabólicas, o a veces con las pruebas de hechos negativos, o con pruebas a las que no tiene acceso por su situación y por el tipo de hechos de los que se trata, y si no las aporta la otra parte nunca podrá saberse en ese proceso la verdad real de cómo ocurrieron los hechos y nunca podrá dictarse una sentencia justa”34.

Se avizora entonces que la doctrina dinamizadora de las cargas probatorias busca facilitar el camino probatorio del sujeto que –según las circunstancias del proceso- se encuentra en imposibilidad de acreditar un hecho o suceso relevante para el alcance objetivo de la verdad y, por ende, de una sentencia justa. Doctrina –se repite- en pleno desarrollo y expansión que –en materia de juicios civiles- ha sido aplicada en algunos casos de responsabilidad civil extracontractual (especialmente en el campo de la responsabilidad médica), lo que no se opone –vista su fuerza expansiva- para que su aplicación se extienda como solución a otras problemáticas de frecuente ocurrencia en los juicios adelantados ante la jurisdicción civil.

Puntualmente la dinamización de las cargas probatorias reviste entonces una significativa importancia para desatar –en el caso colombiano- la bizantina problemática que enfrenta a nuestra doctrina y jurisprudencia nacional en torno a la imputación de responsabilidad en materia civil extracontractual cuando el hecho dañoso se ocasiona ejercitado una actividad peligrosa.

34 Op. cit. ARIASCA, p. 143

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Recordando que la principal finalidad de esta doctrina dinamizadora (luego de buscar el arribo del proceso a la verdad y la obtención de una sentencia justa), se orienta también a facilitar el camino probatorio del sujeto procesal en imposibilidad de producir la prueba –por no tenerla a su disposición o por no contar con los conocimientos técnicos o profesionales para hacerlo- circunstancia esta en la que claramente se encuentran no únicamente las víctimas de una mala praxis médica35, sino también, quienes así fungen luego de perpetrado un daño extracontractual en ejercicio de una cualquiera de aquellas actividades consideradas por la jurisprudencia (en interpretación estricta al artículo 2356 del Código Civil) como peligrosa36.

En resumen, la discusión en torno a las actividades peligrosas en los juicios civiles y su titulo de imputación en Colombia, debe desligarse de la tradicional controversia sustantiva focalizada en la presunción. Es decir, el titulo de imputación será siempre la demostración de un actuar culposo en el agente causante del daño (porque así lo manda la redacción del artículo 2356 del Código Civil desde su encabezado), pero, aquel actuar culposo –en punto a las actividades peligrosas y a los eventos donde a la víctima se le dificulte producir la prueba de ese actuar- obligarán al juez (en aras a materializar una decisión justa), dar aplicación a los principios constitucionales de buena fe, equidad y solidaridad –asignado directamente el “onus probandi” (cuando difícil se advierta la acreditación de aquel actuar) y en aplicación de la doctrina dinamizadora de la carga de la prueba- en el ejecutor de esa actividad riesgosa. Por encontrarse éste en mejores condiciones fácticas, técnicas o profesionales de probar la ausencia de culpa en el ejercicio de una actividad considerada como riesgosa para el conglomerado social.

35 Actividad -no obstante tolerada por el conglomerado social, dada su innegable relevancia para el proceso de evolución de la humanidad- se advierte también peligrosa por demás.36 Actividad que ha sido definida por nuestra Jurisprudencia como toda labor, ejercicio o acción riesgosa que lleve consigo la posibilidad de causar un daño o menoscabo en la persona o bienes de un tercero.

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RICARDO vERA PAbÓNPoeta, ensayista y abogado. Nació en Titiribí. Se graduó en Derecho y Ciencias Políticas en la Universidad Autónoma Latinoamericana. Especialista en Derecho Penal y Criminalística de la Universidad de Medellín. Fiscal Seccional Delegado en Santa Rosa de Osos. Miembro del Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia. Autor de las obras: “La tierra me dijo bienvenido” (poemas), “Las seis estaciones de la lírica” (ensayos), “Titiribí cuna de la copla. Literatura y folclor titiribiseño” (investigación), “La campana del Conde de Bourmont. Un sonoro filón en Sitioviejo” (investigación).

NElSON SARAY bOTEROMagistrado Sala Penal Tribunal Superior de Medellín. Ha sido abogado litigante, Defensor Pú-blico, Fiscal Local y Seccional, Juez Penal del Circuito, Procurador Judicial II Penal y actualmen-te se desempeña como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín; autor del libro “Dosificación judicial de la pena” (editorial Leyer, 2ª edición, 2011); autor de artículos y ensayos publicados en revistas especializadas en Derecho Penal; profesor universitario de postgrado en Sistema Acusatorio Penal en varias universidades del país, for-mador de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” y conferencista de la OPDAT-USAID de la Embajada Americana.

AlEXIS PEÑA fERNáNDEZEspecialista en Derecho Constitucional - Sistema Penal acusatorio - Especialista en Derecho Procesal - PREMIO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES 2010.

CESAR AuGuSTO GIRAlDO G. Asesor Científico - Centro de Estudios en Derecho y Salud-CENDES-.Universidad CES ANDRÉS NANClARES ARANGO Jurista Colombiano Abogado y Escritor Autor de la obra obra Los jueces de mármol.

JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZábAlAbogado de la Universidad de Antioquia, docente universitario en las areas de derecho laboral y administrativo, Magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia desde el año 1998.

DAvID AlEJANDRO CASTAÑEDA DuQuEAbogado de la Universidad de Medellín. Con Maestría en “Derecho Procesal” y con Especializa-ción en “Derecho Procesal Contemporáneo” de la misma universidad. Especialista en “Derecho Administrativo” de la Universidad de Antioquia y actualmente adelantando estudios de especia-lización en “Seguridad Social” en la Universidad Autónoma Latinoamericana. Con desempeño actual como Juez Civil del Circuito de Marinilla (Ant).

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