Lunchwebinar JurisprudentieArbeidsrecht College I

AVDRWEBINARS.NL

Spreker

Mr. dr. P. Kruit, advocaat SørensenWeijers&Ko

4 september 201212:30-13:30 uur

AVDR Webinar

Tel.: 030 - 2201070

Webinar 0037

AvdR World WideCHINA en NOORD KOREA13 juni 2013 - 22 juni 2013Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en ProcesrechtSprekers:Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteitmr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Paying respect to Kim Il-sung Military parade in the Pyongyang

Inhoudsopgave

Spreker

Mr. dr. P. Kruit

Jurisprudentie

Zieke werknemer

LJN: BX4261,Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem,

825495 VV Expl. 12-10102 p. 1

LJN: BX4311,Sector kanton Rechtbank Utrecht, 820482

UV EXPL 12-222 MT(4253) p. 6

LJN: BX2049, Rechtbank Utrecht, 816991 UV EXPL

12-195 JH 4064 p. 13

Ontslag op staande voet

LJN: BX4728, Gerechtshof Arnhem, 200.107.217 p. 20

LJN: BX4000, Rechtbank Rotterdam, 372567 / HA ZA 11-401

en 387611 / HA ZA 11-1940 p. 25

LJN: BX4601, Gerechtshof Arnhem, 200.092.202 p. 56

Overgang van onderneming

LJN: BX4506, Gerechtshof Leeuwarden, 200.097.400/01 p. 61

LJN: BX4509, Gerechtshof Leeuwarden, 200.098.116/01 p. 68

1

LJN: BX4261,Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem , 825495 VV Expl. 12-

10102

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ARNHEM

burgerlijk recht, sector kanton

Locatie Nijmegen

zaakgegevens 825495 \ VV EXPL 12-10102 \ 420

uitspraak van 20 juli 2012

vonnis in kort geding

in de zaak van

[werkneemster]

wonende te [woonplaats]

eisende partij

gemachtigde mr. N.P. Scholte

toevoegingsnummer [nummer]

tegen

[werkgever]

wonende te [woonplaats]

gedaagde partij

gemachtigde mr. E. Aartsen

Partijen worden hierna [werkneemster] en [werkgever] genoemd.

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 28 juni 2012 met producties;

- het op 5 juli 2012 ingediende verweer, met producties, van [werkgever];

- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 6 juli 2012.

2. De feiten

2.1. [werkneemster] is bij [werkgever] met ingang van 5 september 2011 in dienst

getreden in de functie van cassière op basis van een dienstverband voor bepaalde tijd.

De arbeidstijd per week is bepaald op 40 uur.

2.2. [werkgever] heeft zich bij brief van 4 januari 2012, gericht aan [werkneemster],

beklaagd over

het feit dat zij zich vanaf november 2011 niet houdt aan de werktijden en zij op 3

januari 2012 niet op het werk is verschenen, zonder dit vooraf te melden.

Bij brief van 3 februari 2012 heeft [werkgever] [werkneemster] opnieuw gewaarschuwd

en erop gewezen dat zij zich nog steeds niet houdt aan de afgesproken werktijden en zij

vandaag verlof heeft opgenomen, terwijl het verzoek daartoe was afgewezen.

2

2.3. De bedrijfsarts heeft, naar aanleiding van een ziekmelding van [werkneemster] op

8 februari 2012, haar op 16 februari 2012 gezien op het spreekuur en toen het

volgende geconcludeerd: “ Momenteel volledig arbeidsongeschikt voor eigen werk maar

op korte termijn max 2 weken verbetering te verwachten met mogelijkheden tot

werkhervatting”.

2.4. Op 8 maart 2012 heeft de bedrijfsarts een terugkoppeling aan [werkgever]

gegeven van het vervolgconsult van [werkneemster] op 8 maart 2012. Hij heeft onder

meer het volgende vermeld:

“ advies

Ondanks de beperkingen zijn er weer benutbare mogelijkheden om geleidelijk te starten

met werkhervatting. Van belang is dan om eerst goed af te spreken wat uw

medewerkster dan kan gaan doen en dat vast te leggen. Voorstel is om vervolgens te

starten met werkzaamheden om de dag voor 4 uur in eigen tempo. Voorstel verder is

om dan per week met 4 uur op te bouwen, gaat dat goed dan kan met grotere stappen

verder worden opgebouwd.”.

2.5. [werkneemster] heeft met [werkgever] gesproken over aangepast werk en de

bijbehorende werktijden. De afspraken zijn vastgelegd in een schriftelijk stuk van 12

maart 2012.

2.6. Op 15 en 20 maart 2012 heeft de bedrijfsarts aan [werkgever] de resultaten en

conclusies teruggekoppeld van de telefonische vervolgconsulten met [werkneemster] op

die data.

Ten aanzien van het spreekuur op 15 maart 2012 heeft de bedrijfsarts vermeld: “(…)

Mijn advies is om wel zoveel mogelijk vast te houden aan de afspraak om 3 maal 4 uur

te werken waarbij van belang is om de werkzaamheden zoveel mogelijk af te wisselen.

Kassa werkzaamheden zijn bijvoorbeeld goed mogelijk maar als uw medewerkster

aangeeft dat ze

„te lang‟ heeft gezeten dan moet ze even kunnen gaan bewegen en wat anders doen

(…)”.

2.7. Op 16 april 2012 heeft [werkneemster] gesproken met de heer [X] van de

organisatie [Y] Van dat gesprek is een, niet door [werkneemster] ondertekend,

gespreksverslag gemaakt.

2.8. [werkneemster] is door de bedrijfsarts opgeroepen om te verschijnen op de

spreekuren van 18 april 2012, 21 juni 2012 en 5 juli 2012. Bij geen van deze

spreekuren is zij verschenen en de bedrijfsarts heeft haar ook niet thuis bezocht.

2.9. [werkneemster] heeft de door de bedrijfsarts geadviseerde 3 keer 4 uur per week

werken niet (volledig ) gerealiseerd. Sinds 4 april 2012 heeft zij in het geheel geen

werkzaamheden meer verricht.

2.10. Vanaf april 2012 heeft [werkneemster] in het geheel geen loon meer ontvangen.

2.11. [werkneemster] heeft zich op 5 juli 2012 tot het Uitvoeringsinstituut

werknemersverzekeringen (hierna: Uwv) gewend ter verkrijging van een verklaring van

een deskundige als bedoeld in artikel 629a Burgerlijk Wetboek (BW).

3. De vordering en het verweer

3.1. [werkneemster] vordert dat [werkgever] wordt veroordeeld bij vonnis, voor zover

mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- tot betaling aan haar van bruto € 61,04, € 93,86, € 423,23 en € 1485,00 terzake van

achterstallig salaris over maanden januari tot en met april 2012;

- om aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting onder overlegging van een

3

deugdelijke bruto/netto specificatie vanaf mei 2012 tot einde arbeidsovereenkomst te

betalen het overeengekomen loon waaronder de overeengekomen vakantietoeslag

- tot betaling aan haar van wettelijke rente en wettelijke verhoging over het hiervoor

gevorderde, althans een door de kantonrechter in goede justitie te betalen bedrag

en met veroordeling van [werkgever] in de kosten van het geding.

3.2. Zakelijk samengevat doet [werkneemster] haar vordering op het volgende

steunen.

Zij heeft, als ze niet ziek was, steeds de contractueel overeengekomen uren gewerkt en

heeft dan ook recht op volledige doorbetaling van haar loon over die uren.

In de perioden dat ze wel ziek was heeft ze, gelet op de van toepassing zijnde CAO voor

het levensmiddelenbedrijf, in dit geval recht op doorbetaling van het bruto bedrag aan

loon waarop zij bij normale functie-uitoefening aanspraak zou hebben gemaakt,

aangevuld met een vakantietoeslag voor mei 2012 ter grootte van 8% van het door

haar in het voorgaande jaar verdiende loon.

[werkneemster] heeft de orders en instructies van [werkgever] stipt opgevolgd en zich

aan haar re-integratieverplichtingen gehouden.

Als [werkneemster] het aantal uren zoals geadviseerd door de bedrijfsarts niet kon

volmaken, werd deze uitval veroorzaakt doordat [werkgever] gemaakte afspraken voor

haar re-integratie niet nakwam : volgens [werkneemster] moest ze van [werkgever]

langdurig kassawerkzaamheden verrichten. Zij stelde [werkgever] en de bedrijfsarts

hiervan op de hoogte, maar de volgende werkdag verliep op dezelfde wijze, waardoor

ze uiteindelijk zelfs helemaal uitviel.

3.3. [werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Zakelijk samengevat heeft hij het volgende naar voren gebracht.

In de eerste plaats is door [werkgever] betoogd dat [werkneemster] zich vanaf

november 2011 niet altijd heeft gehouden aan de afgesproken arbeidstijd van 40 uur

per week en wel 5 dagen van 8 uur. Zij verscheen soms te laat op het werk ( na 9.00

uur) en voorts werkte ze vanaf november 2011 op maandag, dinsdag, woensdag en

vrijdag nooit tot 18.00 uur, zoals is overeengekomen, doch slechts tot 17.00 uur, omdat

ze haar kinderen van school moest halen. In totaal gaat het in dit verband om 66 te

weinig gewerkte uren vanaf november 2011 tot 8 februari 2012. In december 2012

heeft [werkgever] 20 uren daarvan verrekend, in februari 2012 6 en in maart 2012 40.

Voorts heeft [werkgever] naar voren gebracht dat de arbo-arts bij herhaling heeft

vastgesteld dat [werkneemster] gedurende drie dagen (om en om) vier uur per dag

moet kunnen werken.

[werkgever] heeft in dat verband de uren welke [werkneemster] minder werkte dan 12

uur in mindering gebracht op haar salaris. Gesteld is in dit verband dat [werkgever] niet

gehouden is loon uit te keren voor de tijd gedurende welke [werkneemster], hoewel zij

daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond geen passende arbeid verricht en/of

zonder deugdelijke grond niet meewerkt aan het door de arbo-arts gegeven redelijke

voorschrift om zo het herstel te bevorderen. Tevens is in dit verband nog gesteld dat bij

de loonvordering had moeten worden gevoegd een verklaring van een deskundige

benoemd door het Uwv, hetgeen niet is gebeurd. Tegen die achtergrond heeft

[werkgever] in maart 2012 11 uren en in april 2012 22 uren ingehouden op het salaris

van [werkneemster].

De salarisbetaling na 18 april 2012 heeft [werkgever] gestaakt omdat [werkneemster]

ondanks een oproep daartoe in het geheel niet kwam opdagen op het consult van de

bedrijfsarts op 16 april 2012. En ook voor wat betreft dit onderdeel van de vordering

stelt [werkgever] zich op het standpunt dat deze moet worden afgewezen omdat een

verklaring van een door het Uwv benoemde deskundige ontbreekt.

Wat de inhoudelijke kant van de zaak betreft heeft [werkgever] betoogd dat

[werkneemster] in het kader van haar re-integratie in het geheel geen

kassawerkzaamheden heeft hoeven te verrichten; die werkzaamheden werden verricht

door hem en door mevrouw [Z]

4

4. De beoordeling

4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering.

4.2. Voorop gesteld moet worden dat [werkgever] een concreet overzicht heeft

gegeven van de te weinig – ten opzichte van de overeengekomen 40 uur per week –

door [werkneemster] gewerkte uren over de periode van november 2011 tot 8 februari

2012. [werkneemster] heeft niet aannemelijk weten te maken dat die opgave onjuist is

en zij steeds 40 uur per week heeft gewerkt.

Voor zover de vordering hierop berust moet deze worden afgewezen.

4.3. [werkgever] heeft voor wat betreft het overige gedeelte van de vordering betoogd

dat [werkneemster] moet worden tegengeworpen dat zij daarbij geen verklaring heeft

gevoegd van een door een door het Uwv benoemde deskundige. Dat verweer slaagt.

4.4. Weliswaar geldt artikel 629a BW blijkens de parlementaire geschiedenis niet voor

de voorlopige voorzieningsprocedure, maar er is jurisprudentie dat die eis ook in kort

geding kan worden toegepast indien de werknemer voldoende tijd heeft gehad om een

verklaring van een deskundige te vragen.

In dit geval staat vast dat [werkneemster] de door de bedrijfsarts geadviseerde 3 keer

4 uren per week niet heeft weten te realiseren. Het lag op haar weg om, ook indien zij

vindt dat [werkgever] daar debet aan is, een verklaring te verkrijgen van een door het

Uwv te benoemen deskundige, die zich dan kan uitlaten over de vraag of het oordeel

van de bedrijfsarts wordt onderschreven en of de werkgever iets te verwijten valt voor

wat betreft de wijze waarop het werk wordt aangeboden.

Niet valt in te zien dat [werkneemster] die verklaring niet eerder had kunnen vragen.

Zij is daarop gewezen bij mail door [werkgever] op 10 april 2012 (produktie 7 bij de

dagvaarding) en op 16 april door de heer [X] van [Y] (produktie 8 bij de dagvaarding).

Dat bij die laatste gelegenheid tevens is afgesproken het oordeel en de

probleemanalyse van de bedrijfsarts af te wachten ontslaat [werkneemster] niet van

haar eigen verantwoordelijkheid op dit punt. Overigens kan er niet aan voorbij worden

gezien dat [werkneemster] er mede zelf debet aan is dat een nader oordeel van de

bedrijfsarts achterwege bleef, nu zij een aantal keren op rij niet op het spreekuur van

de bedrijfsarts is verschenen en zij daarvoor, naar voorlopig oordeel, in ieder geval

blaam treft voor wat betreft het niet verschijnen op het spreekuur van de bedrijfsarts

op 21 juni 2012 (zie reactie van de bedrijfsarts: produktie 11 bij het verweerschrift).

4.5. Gezien het vorenstaande wordt de vordering afgewezen.

Ten overvloede wil de kantonrechter niet onvermeld laten dat ook een inhoudelijke

beoordeling op dit moment niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid.

Daartoe wordt overwogen dat [werkneemster] voorshands niet aannemelijk heeft weten

te maken dat ze langdurige kassawerkzaamheden heeft moeten doen zonder enige

mogelijkheid tot afwisseling. Nog daargelaten dat [werkgever] gemotiveerd heeft

weersproken dat [werkneemster] enige kassawerkzaamheden heeft verricht, moet

worden vastgesteld dat [werkneemster] zelf ter zitting heeft verklaard dat ze

regelmatig ook andere dan kassawerkzaamheden heeft verricht.

Dat laatste strookt weer met de op 12 maart 2012 gemaakte afspraken over aangepast

werk.

4.6. [werkneemster] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten

dragen.

5. De beslissing

De kantonrechter

5

rechtdoende als voorzieningenrechter

5.1. wijst de vordering af;

5.2. veroordeelt [werkneemster] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant

van [werkgever] begroot op € 400 aan salaris voor de gemachtigde;

5.3. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.J. Penning en in het openbaar

uitgesproken op 20 juli 2012.

6

LJN: BX4311,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 820482 UV EXPL 12-222

MT(4253)

Uitspraak

RECHTBANK UTRECHT

sector handel en kanton

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 820482 UV EXPL 12-222 MT(4253)

kort geding vonnis d.d. 1 augustus 2012

inzake

[eiser],

wonende te [woonplaats],

verder ook te noemen [eiser],

eisende partij,

gemachtigde: mr. A.D.E. Prochowski,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde],

gevestigd te [vestigingsplaats],

verder ook te noemen [gedaagde],

gedaagde partij,

procederende bij: R.J.V. van der Vijgh.

1. Het verloop van de procedure

[eiser] heeft [gedaagde] in kort geding doen dagvaarden.

De zitting heeft plaatsgevonden op 16 juli 2012. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

2. De vaststaande feiten

2.1. [eiser] is op 1 oktober 2011 in dienst getreden van [gedaagde] voor de duur van

één jaar, in de functie van sales manager. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt €

3.200,00 bruto per maand te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag.

2.2. Op 1 februari 2012 heeft [eiser] zich ziek gemeld vanwege een ernstige griep.

2.3. Bij brief van 13 februari 2012 heeft [gedaagde] aan [eiser] geschreven:

“Je hebt je vanaf 1 februari ziek gemeld. Nadien hebben wij, helaas en in tegenstelling

tot mijn expliciete verzoek en opdracht, beperkt contact gehad omtrent je herstel.

Direct na je ziekmelding heb ik je aangegeven iedere dag telefonisch contact met mij te

onderhouden omtrent je voortgang en herstel. (…)”.

7

2.4. [gedaagde] heeft haar arbodienst ingeschakeld en op 15 februari 2012 heeft een

medewerker van die arbodienst [eiser] thuis bezocht.

2.5. Bij brief van 27 februari 2012 heeft [gedaagde] aan [eiser] het volgende

meegedeeld:

“(…) Ondanks herhaalde aanmaningen onderhoud je geen (regelmatig) telefonisch

contact met ondergetekende.

(…)

Ik wijs je er op dat [gedaagde] het recht heeft om (een deel van) de loondoorbetaling

op te schorten of in te houden als je je niet houdt aan onze gemaakte afspraken.

Als je communicatie naar ondergetekende, conform deze gezamenlijke afspraak op 15

februari 2012, in de week van 27 februari 2012 niet op de afgesproken wijze

plaatsvindt, zal vanaf 5 maart 2012 je loondoorbetaling (gedeeltelijk) worden

opgeschort.

Conform artikel 8.4 van de algemene arbeidsvoorwaarden maakt [gedaagde] gebruik

van recht om van jou te vragen om per 2 maart je leaseauto te retourneren.

(…)”.

2.6. Bij brief van 28 februari 2012 heeft [eiser] hierop gereageerd als volgt:

“(…) In de periode van 1 februari 2012 tot nu toe ben ik helaas arbeidsongeschikt

vanwege een zware griep. Dit is in beginsel door de arbo-arts bevestigd in een eerste

onderzoek op woensdag 15 februari 2012. Inmiddels wacht ik af op het oordeel uit een

tweede onderzoek van Arbonet. U sommeert mij om een dagelijkse update te geven

van mijn conditie, waar ik graag gehoor aan geef en zal geven vanaf nu. Reden om het

loon op te schorten conform 7:629 lid 6 BW, zie ik daarom niet, gezien het feit dat ik

me tot nu toe en ook in de toekomst aan de controlevoorschriften zal houden.

Uit hoofde van de bepaling uit artikel 7:629 lid 1 BW, bent u mij loon verschuldigd,

gedurende de ziekteperiode. het inleveren van de leasewagen lijkt hier haaks op te

staan, mede omdat ik ook privé in deze auto rijdt. De auto is daarmee een secundaire

en mogelijk primaire arbeidsvoorwaarde en dient te worden beschouwd als

looncomponent. Ik vraag u daarom vriendelijk om het verzoek tot inlevering van deze

leasewagen in te trekken, of met een redelijke financiële compensatie te komen vanaf

vrijdag 2-3-2012, en verwacht uiterlijk vrijdag 2-3-2012 van u een reactie op dit

schrijven.

(…)”.

2.7. In de brief van 1 maart 2012 heeft [gedaagde] [eiser] uitgenodigd voor een

gesprek op het kantoor van [gedaagde] in [vestigingsplaats] op 2 maart 2012 om 14.00

uur. Doel van dat gesprek volgens [gedaagde] was het bespreken van de re-integratie

en vaststellen wat beide partijen er aan kunnen doen om die te bespoedigen.

2.8. Op 2 maart 2012 hebben twee medewerkers van [gedaagde], [A] (verder: [A]),

general manager, en [B] (verder: [B]), [eiser] thuis bezocht. Daarbij hebben [A] en [B]

de lease-auto van [eiser] meegenomen.

2.9. Op verzoek van [gedaagde] heeft een arbo-arts van Arbo-net [eiser] op 2 maart

2012 bezocht in het kader van een second opinion.

2.10. Op 2 maart 2012 heeft de bedrijfsarts als gevolgd gerapporteerd:

“(…) Wij komen op dit moment niet verder dan dat zijn klachten nog te maken hebben

met de acute aandoening, waarmee hij zich ziek meldde.

(…)

Prognose:

8

Ik verwacht (met name door beperkte energie), deze week nog geen werkhervatting.

Mogelijk lukt dit volgende week wel.

Advies:

Houd hierover dus frequent contact. (…)”.

2.11. In de brief van 7 maart 2012 heeft [gedaagde] aangekondigd dat (een deel van)

het loon van [eiser] zal worden opgeschort nu [eiser] geen contact met [A] heeft

gezocht op 1 maart 2012 en de navolgende dagen. Ook deelt [A] in die brief mede dat

drie keer het eigen risico wegens schade aan de bedrijfsauto zal worden ingehouden. Bij

die brief is gevoegd een verslag van het bezoek van [A] en [B] aan [eiser] thuis op 2

maart 2012. Daarin is opgenomen dat zij twijfels hebben bij de ziekte van [eiser].

2.12. Op 8 maart 2012 is [eiser] bij de bedrijfsarts geweest. In het verslag naar

aanleiding van dit bezoek is het volgende opgenomen:

“(…)

Stand van zaken De beperkingen (niet werkgerelateerd) waardoor de

arbeidsongeschiktheid is ontstaan zijn op dit moment niet meer aanwezig. Op dit

moment heeft betrokkenen klachten die gerelateerd zijn aan de

werksituatie/arbeidsverhouding.

Advies * Betrokkene en zijn werkgever worden geadviseerd spoedig met elkaar in

gesprek te gaan over de onstaande situatie. (…)

*De arbeidsongeschiktheid kan per heden worden afgesloten.”.

2.13. Op 9 maart 2012 heeft [eiser] een e-mailbericht aan [A] gestuurd met daarin de

volgende tekst:

“(…)

Aangezien ik uit je reactie begrijp dat er enige verwarring is ontstaan omtrent de

afspraak gisteren bij ArboNed 365 zal ik een heldere toelichting geven.

We hebben gisteren geconstateerd dat de griep gerelateerde klachten door de ontstane

werksituatie/arbeidsverhouding zijn overgegaan in lichamelijke mentale klachten.

(…)

De ziekmelding blijft van kracht, vandaag heb ik een afspraak bij de huisarts gezien

mijn huidige klachten.

Ter bevordering van mijn herstel zou ik het zeer op prijs stellen (gezien de hoge bij mij

aanwezige spanningen) mij enige ruimte te gunnen om deze situatie onder controle te

krijgen.

(…)”.

2.14. In het e-mailbericht van 10 maart 2012 aan [A] heeft [eiser] zijn ziekmelding

herhaald en nogmaals toegelicht.

2.15. Bij brief van 13 maart heeft [gedaagde] als volgt gereageerd:

“[gedaagde] (hierna: [gedaagde] of werkgever) herhaalt haar standpunt dat u volgens

de Arbo arts niet ziek bent. U ervaart klachten die arbeidsgerelateerd zijn. Dit is voor de

wet geen reden voor verzuim.

(…)

De loonopschorting zullen wij daarom beëindigen en overgaan tot loonstopzetting vanaf

heden, (…)”.

2.16. Het UWV heeft in een brief van 12 april 2012 aan [eiser] het volgende

deskundigenoordeel gegeven:

“U vindt dat u uw eigen werk op 9 maart 2012 niet kon doen. Uw werkgever vindt

echter dat u uw eigen werk wel kon doen. Ons oordeel is dat u uw eigen werk op 9

maart 2012 inderdaad niet kon doen. In de bijgevoegde rapportage van onze arts leest

9

u meer over onze motivering en over uw mogelijkheden en beperkingen.

(…)

Wij hebben een kopie van deze brief naar uw werkgever en uw arbodienst of

bedrijfsarts gestuurd. De medische rapportage wordt alleen naar u en uw bedrijfsarts

gestuurd.

(…)”.

2.17. [gedaagde] heeft vanaf 13 maart 2012 het loon en de vakantiebijslag niet

betaald.

2.18. [eiser] heeft feitelijk sinds 1 februari 2012 geen werkzaamheden meer verricht

voor [gedaagde].

3. Het geschil

3.1. [eiser] vordert veroordeling van [gedaagde] bij wege van voorlopige voorziening

om:

aan [eiser] te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting:

a. het loon van € 3.200,00 bruto per maand, vermeerderd met alle emolumenten, over

de periode vanaf 9 maart 2012 tot de datum dat de arbeidsovereenkomst

rechtsgeldig zal zijn geëindigd en onder afgifte van een deugdelijke bruto/netto

specificatie, dit laatste op straffe van een dwangsom van € 200,00 per (gedeelte van

een) dag;

b. het tekort aan vakantiegeld van € 710,71 bruto;

c. voornoemde bedragen voor te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel

7:625 BW;

d. de totaalsom te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van

respectievelijke opeisbaarheid van de betreffende bedragen.

e. de buitengerechtelijke incassokosten conform Rapport Voorwerk-II;

f. de kosten van de procedure.

3.2. Ter onderbouwing van de vordering stelt [eiser] dat hij volledig arbeidsongeschikt

is en recht heeft op doorbetaling van het loon tijdens ziekte.

3.3. [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de inhoud daarvan zal hierna

- voor zover van belang - worden ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiser]

wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende

vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen.

Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot

het oordeel zal komen dat [eiser] recht heeft op loondoorbetaling omdat hij in verband

met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd was tot het verrichten van de

bedongen arbeid.

4.2. De spoedeisendheid van de zaak is gegeven met de aard van de vordering.

4.3. Ten aanzien van de door [eiser] gestelde arbeidsongeschiktheid overweegt de

voorzieningenrechter als volgt. Vaststaat dat [eiser] zich op 1 februari 2012 heeft ziek

gemeld als gevolg van een ernstige griep. Op 2 maart 2012 heeft de bedrijfsarts de

arbeidsongeschiktheid wegens ziekte bevestigd. Op 8 maart 2012 heeft [eiser] de

bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft vastgesteld dat de klachten waarmee [eiser]

zich op 1 februari 2012 heeft ziek gemeld niet langer aanwezig waren. Daarnaast heeft

10

die bedrijfsarts geconcludeerd dat er klachten zijn ontstaan gerelateerd aan de

werksituatie/de arbeidsverhouding. [eiser] heeft vervolgens aan het UWV een

deskundigenoordeel gevraagd. Op 12 april 2012 heeft het UWV geoordeeld dat [eiser]

per 9 maart 2012 volledig arbeidsongeschikt was. Op grond daarvan acht de

voorzieningenrechter in ieder geval door [eiser] voldoende aannemelijk gemaakt dat hij

per 9 maart 2012 niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten.Voor zover

[gedaagde] zich erop heeft beroepen dat [eiser] met ingang van 8 maart 2012 weer

arbeidsgeschikt was, volgt de voorzieningenrechter die conclusie aldus niet. [gedaagde]

heeft dat standpunt niet, althans onvoldoende gemotiveerd, onderbouwd.

4.4. [gedaagde] heeft verder aangevoerd dat [eiser] zich niet heeft gehouden aan de

door haar opgelegde voorschriften bij ziekte. Zo heeft [eiser] niet regelmatig contact

gehouden met [gedaagde]. Verder heeft [eiser] nadat hij op 8 maart 2012 door de

bedrijfsarts arbeidsgeschikt was verklaard, niet gereageerd op de oproepen van

[gedaagde] om te komen praten over de ontstane situatie. Aldus heeft [eiser] niet

voldaan aan zijn re integratieverplichtingen en zijn (beperkte) informatieplicht.

4.5. De voorzieningenrechter zal beginnen met het beoordelen van het meest

verstrekkende verweer dat sprake was een situatie waarin de betaling van het loon kon

worden stopgezet. Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW behoudt een werknemer het

recht op loondoorbetaling gedurende de periode dat hij ziek is. Het derde lid van

voornoemd artikel maakt hierop een aantal uitzonderingen. In dit geval begrijpt de

voorzieningenrechter dat [gedaagde] zich beroept op de in dat lid onder sub d en/of e

genoemde gronden. Hierin is bepaald dat de werknemer geen recht op doorbetaling van

het loon heeft voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee

te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige

gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de

werknemer in staat te stellen passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 BW te

verrichten dan wel voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert

mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als

bedoeld in artikel 7:658a lid 3 BW.

4.6. De voorzieningenrechter overweegt dat op [gedaagde] als werkgever de

verplichting rust om die voorschriften of maatregelen te treffen die nodig zijn voor het

verrichten van passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 BW. De vraag welke

arbeid passend is, is in eerste instantie ter beoordeling van de werkgever op basis van

het advies van de bedrijfsarts en eventueel op basis van het deskundigenoordeel

(second opinion) van het UWV. In het onderhavige geval is aangevoerd noch gebleken

dat de werkgever over is gegaan tot het inwinnen van advies van de bedrijfsarts

omtrent de vraag wat in het geval van [eiser] passende arbeid zou zijn. Alvorens het

gesprek met [eiser] aan te gaan over (een aanvang nemen met) het verrichten van

(andere) arbeid, mag van de werkgever verwacht worden dat hij zich heeft laten

voorlichten omtrent de mogelijkheden en beperkingen van de werknemer door een

deskundige. Van belang in dit kader is artikel 2 van de Regeling procesgang eerste en

tweede ziektejaar (verder: de Regeling) in verbinding met artikel 14

Arbeidsomstandighedenwet. Hierin is bepaald dat de werkgever zich laat bijstaan door

een of meer deskundige personen, bijvoorbeeld een bedrijfsarts, in het kader van de

bijstand bij de begeleiding van werknemers die door ziekte niet in staat zijn hun arbeid

te verrichten.

Daarnaast is het uitgangspunt in artikel 4 van de Regeling omtrent het op te stellen

plan van aanpak ook dat daaraan voorafgaat een oordeel van de bedrijfsarts of de

arbodienst. Tegen die achtergrond is naar het voorlopig oordeel van de

voorzieningenrechter een beroep van de werkgever op de voornoemde onder sub d en e

genoemde gronden voor een loonstop niet gerechtvaardigd.

4.7. Vervolgens dient beoordeeld te worden of zich de situatie voordoet waarin de

minder verstrekkende maatregel van loonopschorting is toegestaan. Op grond van

11

artikel 7:629 lid 6 BW kan een werkgever de loonbetaling opschorten in het geval dat

een werknemer zich niet houdt aan door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke

voorschriften omtrent het verstrekken van de inlichtingen die de werkgever behoeft om

het recht op loon vast te stellen. Dit recht op loon hangt in hoofdzaak af van de vraag

of de werknemer wel of niet arbeidsongeschikt is, en/of hij in staat is passend werk te

verrichten. Deze beoordeling dient echter niet door de werkgever te geschieden, maar

door de bedrijfsarts. Het door [gedaagde] aangevoerde vereiste dagelijks telefonisch

contact met [gedaagde] zelf acht de voorzieningenrechter daarom geen redelijk

voorschrift als bedoeld in voormeld artikel. Voor het overige heeft [gedaagde] zich

beroepen op de standaardprocedure bij ziekte die onder meer in week 3 en 6 een

bezoek aan de arbo-arts voorschrijft. Vaststaat dat [eiser] heeft meegewerkt aan een

bezoek aan/van de bedrijfsarts op 15 februari 2012, 2 maart 2012 en 8 maart 2012.

Verder heeft [eiser] zich vervolgens opnieuw ziek gemeld en heeft hij op 9 maart 2012

en 10 maart 2012 per e-mail [gedaagde] nadere toelichting gegeven omtrent de stand

van zaken. Door [gedaagde] is voor het overige onvoldoende gespecificeerd op grond

van welk schriftelijk voorschrift [eiser] gehouden was verdere inlichtingen te

verschaffen en welke inlichtingen het betrof. Voor zover [gedaagde] van mening was

dat de ziekmelding van [eiser] op 9 maart 2012 niet terecht was, had het op de weg

gelegen van [gedaagde] (wederom) de bedrijfsarts in te schakelen. Dit heeft zij ten

onrechte nagelaten.

4.8. Op grond van het voorgaande ligt de loonvordering voor toewijzing gereed.

[gedaagde] heeft in haar schriftelijke verweer aangevoerd dat zij de loonstop vanaf 13

maart 2012 heeft ingevoerd. Daarvóór was echter sprake van een loonopschorting zoals

blijkt uit haar brieven van 7 maart 2012 en 13 maart 2012. De voorzieningenrechter

gaat er dan ook van uit dat vanaf de gevorderde datum van 9 maart 2012 het loon van

[eiser] niet meer is betaald.

4.9. De gevorderde afgifte van een bruto/nettospecificatie zal worden toegewezen op

straffe van een dwangsom, die zal worden gemaximeerd op de in het dictum

opgenomen wijze.

4.10. Ten aanzien van de vordering tot betaling van het achterstallige vakantiegeld

heeft [gedaagde] als verweer een beroep gedaan op verrekening met het eigen risico

van een schade aan de leaseauto. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiser] is dit

beroep op verrekening echter niet eenvoudig vast te stellen, zodat het op de voet van

artikel 6:136 BW wordt gepasseerd.

4.11. De gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW wordt voorlopig (bij

wege van matiging) gesteld op een percentage van 20 % van bovengenoemd bedrag,

nu dit percentage de voorzieningenrechter op grond van de omstandigheden van het

geval billijk voorkomt. De wettelijke verhoging wordt toegekend over de periode van

verschuldigdheid van het loon tot de datum van het wijzen van het onderhavige

vonnis.

4.12. [eiser] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Voor

de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten dient te worden gesteld en

onderbouwd op grond waarvan deze verschuldigd zijn en voorts dat genoemde kosten

daadwerkelijk zijn gemaakt.

Daarbij hanteert de voorzieningenrechter conform het rapport Voorwerk II het

uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele

(eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het

inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het

dossier.

[eiser] heeft ten aanzien van voormelde criteria voldoende gesteld en onderbouwd om

tot toewijzing van het gevorderde te kunnen overgaan. In overeenstemming met de

staffel kantonrechters als bedoeld in het rapport Voorwerk II wijst de

12

voorzieningenrechter een bedrag van € 800,00 toe.

4.13. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden

veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 101,64

- griffierecht € 207,00

- salaris gemachtigde € 400,00 (2 punten x tarief € 200,00)

Totaal € 708,64

5. De beslissing

De kantonrechter:

geeft de volgende onmiddellijke voorziening:

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen:

- het loon van € 3.200,00 bruto per maand, te vermeerderen met emolumenten, over

de periode vanaf 9 maart 2012 tot 1 augustus 2012;

- € 710,71 bruto ter zake van vakantiebijslag;

- voornoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625

BW, met een maximum van 20 %;

- de totaalsom te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van

respectievelijke opeisbaarheid van de betreffende bedragen;

- € 800,00 aan buitengerechtelijke incassokosten conform Rapport Voorwerk-II;

- € 3.200,00 bruto per maand over de periode vanaf 1 augustus 2012 tot de datum dat

de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met

emolumenten;

veroordeelt [gedaagde] om uiterlijk binnen twee weken na betekening van dit vonnis

een specificatie te vertrekken van het loon over de maanden maart tot en met juli

2012, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,00 per (gedeelte van een)

dag met een maximum van € 5.000,00 aan te verbeuren dwangsommen in totaal;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot de

uitspraak van dit vonnis begroot op € 708,64 waarin begrepen € 400,00 aan salaris

gemachtigde;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de

griffier in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2012.

13

LJN: BX2049, Rechtbank Utrecht , 816991 UV EXPL 12-195 JH 4064

Uitspraak

RECHTBANK UTRECHT

sector handel en kanton

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 816991 UV EXPL 12-195 JH 4064

kort geding vonnis d.d. 18 juli 2012

inzake

[eiseres],

wonende te [woonplaats],

verder ook te noemen [eiseres],

eisende partij,

gemachtigde: mr. A.D.J. van Ruyven,

tegen:

de besloten vennootschap

Capgemini Nederland B.V.,

gevestigd te Utrecht,

verder ook te noemen Capgemini,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. J. Tarmond.

1. Het verloop van de procedure

[eiseres] heeft Capgemini in kort geding doen dagvaarden.

De zitting heeft plaatsgevonden op 2 juli 2012. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

2. De vaststaande feiten

2.1. [eiseres] is op 24 april 1998 bij Capgemini in dienst getreden en vervult thans de

functie van Principal Consultant op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde

tijd. Haar laatstgenoten brutoloon bedraagt € 5.150,-- per maand, exclusief

vakantietoeslag en overige emolumenten.

2.2. In 2009 heeft [eiseres] een burn-out gehad. Op 18 januari 2012 heeft [eiseres]

zich ziek gemeld met spanningsklachten.

2.3. Op 25 januari 2012 heeft [eiseres] een bezoek gebracht aan de bedrijfsarts. Naar

aanleiding van dit spreekuurbezoek heeft de bedrijfsarts Capgemini als volgt

geadviseerd:

“ De reden voor de ziekmelding van 18-1 is gelegen in een ervaren klachtenbeeld zowel

van mentale aard als fysieke aard. Deze klachten zijn een rechtstreeks gevolg van een

verschil van mening tussen mw [eiseres] en haar leidinggevende. (…)

14

Het klachtenbeeld wordt niet veroorzaakt door een ziekte en derhalve is er geen sprake

van arbeidsongeschiktheid op medische gronden. Mw is echter nu niet inzetbaar wegens

het klachtenbeeld dat beperkingen geeft t.a.v. het concentratievermogen en het

omgaan met conflictsituaties.

Conform de STECR richtlijn Arbeidsconflict, stel ik voor dat er een time-out wordt

afgesproken. De time-out is bedoeld om het klachtenbeeld te verminderen en is ook

bedoeld om met elkaar in gesprek te gaan om tot een oplossing te komen. Gelet op de

verstoorde arbeidsverhouding lijkt mediation door een externe onafhankelijke partij een

optie.

Mw ervaart best forse klachten en ik verzoek u dan ook om de gesprekken pas over 1

week in gang te zetten.”

2.4. Bij e-mail van 27 januari 2012 heeft mevrouw [A], HR directeur bij Capgemini,

[eiseres] bericht dat ze hersteld is gemeld met ingang van 25 januari 2012 en dat

contact is gezocht met Bureau 365 (voorheen Arboned) te Utrecht voor mediation.

2.5. Bij aangetekende brief van 31 januari 2012 heeft Capgemini [eiseres] het

volgende meegedeeld:

“ Op maandag 30 januari heb je je ziek gemeld. Op verschillende momenten, te weten

op maandag middag 30 januari in de vroege middag en namiddagen heb ik een aantal

keer geprobeerd telefonisch contact met je te krijgen via je huistelefoon en je mobiele

telefoon en je mail. Ook heb ik je voicemail ingesproken met het verzoek om mij terug

te bellen. Zelf heb je, voor zover mij bekend, geen initiatief genomen om mij te

bereiken en sinds gisteren is er dus geen contact geweest. (…)

In het kader van de Wet Verbetering Poortwachter ben je verplicht mee te werken aan

je re-integratie. Doe je dit niet, door bijvoorbeeld contact te mijden, dan ben ik

genoodzaakt het loon op te schorten (…).

Ik verzoek je om uiterlijk aanstaande donderdag 2 februari, voor 17.00 uur mij bereikt

te hebben, om mij op de hoogte te stellen van de stand van zaken. Doe je dit niet, dan

kan ik helaas niet anders dan vanaf vrijdag 3 februari overte gaan tot loonopschorting.

Deze brief dien je te beschouwen als een formele waarschuwing daartoe.”

2.6. Bij brief van haar gemachtigde van 2 februari 2012 heeft [eiseres] Capgemini

onder meer laten weten dat [eiseres] een deskundigenoordeel heeft aangevraagd bij

het UWV.

Tussen Capgemini en (de gemachtigde van) [eiseres] is vervolgens veelvuldig

gecorrespondeerd, onder meer met betrekking tot het opstarten van mediation. Zo

heeft de gemachtigde van [eiseres] bij brief van 10 februari 2012 aangegeven dat er

nog geen afspraak gemaakt kan worden voor mediation.

2.7. Bij e-mail van 15 februari 2012 bericht Capgemini de gemachtigde van [eiseres]

als volgt:

“ (…) Nu een deskundigenoordeel van de UWV nog wel enige tijd op zich kan laten

wachten en de bedrijfsarts die uw cliënte heeft beoordeeld thans in verband met

vakantie afwezig is, stelt Capgemini voor om zo spoedig mogelijk een onafhankelijk

extern expertiseonderzoek uit te laten voeren. Door middel van dit onderzoek kan op

korte termijn duidelijkheid worden verkregen over de arbeids(on)geschiktheid van uw

cliënte en de eventuele mogelijkheden en beperkingen van uw cliënte. De ervaring leert

dat een dergelijk onderzoek vaak veel grondiger geschiedt dan het onderzoek dat op

grond van een deskundigenoordeel plaatsvindt. (…)

15

Hangende dit onderzoek krijgt uw cliënte verder alle rust. Verder is Capgemini bereid

om voorlopig af te zien van een (tijdelijke) opschorting/stopzetting van het loon van uw

cliënte. Capgemini gaat er dan wel vanuit dat uw cliënte haar volledige medewerking zal

verlenen aan het onderzoek, dat uitgevoerd zal worden door Ergatis. (…)”

2.8. Bij e-mail van 21 februari 2012 heeft de gemachtigde van [eiseres] Capgemini

laten weten het niet zinnig te vinden om [eiseres] met twee onderzoeken tegelijk te

belasten en het het meest praktisch te vinden het onderzoek van het UWV doorgang te

laten vinden.

2.9. Capgemini heeft bij e-mail van 22 februari 2012 aangeven dat Capgemini het

wenselijk acht om zo spoedig mogelijk een compleet beeld te hebben van de

arbeids(on)geschiktheid van [eiseres], haar eventuele beperkingen en mogelijkheden

voor re-integratie. Het oordeel van het UWV zal hier geen (volledig, actueel) antwoord

op geven, zodat een tweede onderzoek in geval van arbeidsongeschiktheid hoe dan ook

onvermijdelijk zal zijn, aldus Capgemini.

2.10. Op 5 maart 2012 heeft het UWV geoordeeld dat [eiseres] haar eigen werk op 25

januari 2012 niet kon doen. In het onderzoeksverslag van 28 februari 2012 heeft de

verzekeringsarts overwogen dat er bij [eiseres] sprake is van “ontreddering, schaamte

en wanhoop. Kortom verlies van controle.”

2.11. Op 15 maart 2012 heeft Capgemini een deskundigenoordeel aangevraagd over

de re-integratie-inspanningen van [eiseres]. In de aanvraag heeft Capgemini onder

meer aangegeven:

“Nav de twee afwijkende adviezen, afkomstig van de eigen bedrijfsarts en het

Deskundigen Oordeel van het UWV, is Capgemini van mening dat zij niet zomaar kan

“kiezen”. Capgemini wil zorgvuldig met haar verplichtingen omgaan en heeft daarom

gekozen een derde advies in te winnen dmv een externe expertise. (…) Capgemini is

van mening dat de medewerker de werkgever niet in staat stelt de geclaimde

arbeidsongeschiktheid te beoordelen, en daarbij onvoldoende meewerkt aan het vinden

van een oplossing.

Om die reden wenst Capgemini een oordeel van UWV. (…)”

2.12. Op 24 april 2012 heeft het UWV geoordeeld dat de door [eiseres] uitgevoerde re-

integratie-inspanningen niet voldoende zijn. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft

in zijn rapportage van 19 april 2012 geoordeeld dat de inspanningen die de werkgever

van de werknemer vraagt redelijk zijn, omdat van een werknemer verwacht mag

worden dat hij meewerkt aan een onderzoek dat dient voor het vergaren van informatie

die als input kan dienen voor het Plan van Aanpak, en het bepalen van de te nemen

stappen op het gebied van de re-integratie.

2.13. Bij e-mail van 2 mei 2012 heeft [A] de gemachtigde van [eiseres] bericht dat

Capgemini gelet op de uitkomst van het deskundigenoordeel de loonbetaling aan

[eiseres] met terugwerkende kracht en wel met ingang van 13 maart 2012 zal

stopzetten. Bij e-mail van 14 mei 2012 heeft zij hieromtrent nog het volgende

opgemerkt:

“Nu het onderzoek door Ergatis onder meer dient om informatie te vergaren als input

voor dit plan van aanpak en het bepalen van de te nemen stappen in het kader van de

re-integratie, kan Capgemini in redelijkheid van uw cliente verlangen dat zij haar

medewerking verleend aan het onderzoek door Ergatis. Zo bevestigt ook de

arbeidsdeskundige in zijn rapportage. Nu uw cliente dit tot op heden nalaat, heeft uw

cliënte geen aanspraak op loon ex artikel 7:629 lid 3 BW. (…)

Ergatis zal op korte termijn een nieuwe afspraak met uw cliënte maken voor een

(telefonisch) intakegesprek.(…)”

16

2.14. Capgemini heeft het loon met ingang van 1 mei 2012 stopgezet. [eiseres] heeft

hiertegen bezwaar gemaakt en Capgemini gesommeerd tot betaling van het loon over

te gaan.

[eiseres] heeft tevens bezwaar gemaakt tegen de wijze van totstandkoming van de

rapportage van de arbeidsdeskundige van 19 april 2012. Het UWV is naar aanleiding

van dit bezwaar een nader onderzoek gestart. De voorlopige bevindingen van dit

onderzoek zijn op het moment van behandeling van deze zaak ter zitting nog niet

bekend.

2.15. Bij brief van haar gemachtigde van 18 mei 2012 heeft [eiseres] zich beschikbaar

gehouden voor een oproep van de bedrijfsarts. Bij e-mail van 30 mei 3012 heeft [A],

namens Capgemini, aangegeven dat zij gebruik wenst te maken van de diensten van

Ergatis en het niet nodig te achten een afspraak tussen [eiseres] en de bedrijfsarts te

plannen. [A] heeft voorts aangegeven dat het [eiseres] vrij staat zelf een gesprek met

de bedrijfsarts aan te vragen. Bij voornoemde e-mail heeft [A] een

toestemmingsverklaring van Ergatis bijgevoegd met het verzoek aan [eiseres] dit

formulier in te vullen en aan Ergatis te retourneren. Deze verklaring vermeldt onder

meer dat “cliënt” toestemming geeft voor het uitwisselen van medische gegevens

tussen Ergatis, de verwijzend/behandelend arts(en) en te raadplegen medisch

specialist(en). [eiseres] heeft deze verklaring niet ondertekend.

2.16. De correspondentie tussen partijen is voortgezet. Op 21 juni 2012 heeft

Capgemini aangegeven dat zij voor [eiseres] een afspraak met de bedrijfsarts heeft

gepland op 27 juni 2012. Deze afspraak heeft wegens privéomstandigheden van

[eiseres] geen doorgang kunnen vinden.

3. De vordering en het verweer

3.1. [eiseres] vordert veroordeling van Capgemini bij wege van voorlopige voorziening

om

aan [eiseres] onder overlegging van deugdelijke specificaties te betalen:

a. het loon ad € 5.150,-- bruto per maand, vermeerderd met emolumenten, vanaf 1

mei 2012 tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

b. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het onder a. genoemde loon;

c. de wettelijke rente over de onder a. en b. genoemde bedragen vanaf de data van

respectieve opeisbaarheid van de betreffende bedragen tot de voldoening;

d. de buitengerechtelijke incassokosten primair tot een bedrag van € 5.000,-- en

subsidiair tot een bedrag van € 940,-- exclusief BTW;

e. de proceskosten en de nakosten.

3.2. Ter onderbouwing van haar vordering stelt [eiseres] dat Capgemini op onjuiste

gronden is overgegaan tot stopzetting van het loon vanaf 1 mei 2012. [eiseres] betwist

uitdrukkelijk dat zij tekort is geschoten in haar re-integratieverplichtingen. Volgens

[eiseres] kon van haar niet worden verwacht dat zij naar de door Capgemini ingehuurde

organisatie Ergatis zou gaan. Ten tijde van het verzoek hiertoe door Capgemini op 15

februari 2012 was [eiseres] nog in afwachting van het deskundigenoordeel, terwijl

nadien de bedrijfsarts de aangewezen instantie voor de beoordeling van de

arbeids(on)geschiktheid en re-integratie van [eiseres] was. Capgemini heeft slechts

Ergatis willen inschakelen en [eiseres] hierbij voortdurend onder druk gezet, hetgeen

haar herstel geen goed heeft gedaan.

3.3. Capgemini heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Capgemini stelt zich – kort gezegd

– op het standpunt dat [eiseres] tot op heden volledig voorbij gaat aan haar re

integratieverplichtingen op grond van de Wet Verbetering Poortwachter. De re-

integratie van [eiseres] is een gezamenlijke verantwoordelijkheid van Capgemini en

17

[eiseres], waarbij Capgemini zich door deskundigen (zoals de bedrijfsarts en Ergatis)

mag en moet laten adviseren. Capgemini stelt dat haar verzoek aan [eiseres] om mee

te werken aan een expertiseonderzoek van Ergatis een redelijk voorschrift is in de zin

van artikel 7:658a jo 7:660a BW, waar [eiseres] gehoor aan dient te geven. Nu

[eiseres] weigert haar medewerking te verlenen aan dit onderzoek en zelfs niet bereid

is tot een (telefonisch) intakegesprek, heeft Capgemini de loonbetaling op grond van

artikel 7:629 lid 3 sub d en e BW stopgezet.

3.4. Op hetgeen partijen overigens hebben gesteld wordt hierna, voor zover van

belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiseres]

wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende

vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Beoordeeld dient

dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal

komen dat [eiseres] vanaf 1 mei 2012 aanspraak kan maken op betaling van loon.

4.2. Capgemini heeft de stopzetting van het loon gebaseerd op het bepaalde in artikel

7:629 lid 3 sub d en e BW, kort gezegd inhoudende het zonder deugdelijke grond

weigeren mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen

deskundige gegeven redelijke voorschriften, althans aan het opstellen van een plan van

aanpak.

Uit de aanvraag van het deskundigenoordeel door Capgemini van 15 maart 2012 en de

e mail van 14 mei 2012 begrijpt de kantonrechter dat de reden voor stopzetting van het

loon door Capgemini is gelegen in het feit dat [eiseres] weigert haar medewerking te

verlenen aan het onderzoek door Ergatis. Kern van het geschil tussen partijen betreft

derhalve de vraag of [eiseres] gehouden is mee te werken aan een onderzoek door

Ergatis.

4.3. De kantonrechter leidt uit het door Capgemini bij e-mail van 30 mei 2012

gezonden toestemmingsformulier voor het uitwisselen van medische gegevens tussen

Ergatis, de verwijzend/behandeld artsen en te raadplegen medisch specialisten, af dat

het onderzoek door Ergatis (mede) betrekking zou hebben op de medische beoordeling

van de arbeids(on)geschiktheid van [eiseres]. Zulks volgt ook uit de hiervoor onder 2.7

gedeeltelijk geciteerde e-mail van Capgemini van 15 februari 2012. Zoals Capgemini in

haar pleitnota evenwel terecht heeft gesteld behoren de medische aspecten bij re-

integratie tot het domein van de bedrijfs- en verzekeringsarts, die daarbij gebruik

maken van professionele richtlijnen en standaarden. In het kader van dit kort geding is

niet gesteld, noch is anderszins gebleken, dat Ergatis dient te worden aangemerkt als

een deskundige als bedoeld in artikel 7:629 en 7:660a BW, te weten een gecertificeerde

persoon of instelling dan wel een bedrijfsarts (artikel 14 en 14a

Arbeidsomstandighedenwet, artikel 25 lid 5 WIA, artikel 2.2. Regeling procesgang

eerste en tweede ziektejaar). Ter zitting heeft Capgemini desgevraagd bovendien

meegedeeld dat Ergatis geen gecertificeerde instelling is. Capgemini stelt weliswaar dat

het inschakelen van Ergatis uitvoerig besproken is met de bedrijfsarts en de bedrijfsarts

het door Capgemini genomen besluit hiertoe steunt, maar Capgemini heeft haar stelling

dienaangaande niet nader onderbouwd. Aldus stond het [eiseres] vrij geen gehoor te

geven aan de uitnodiging tot het ondergaan van onderzoek door Ergatis.

4.4. Aan het vorenstaande doet naar het oordeel van de kantonrechter niet af dat het

UWV op 24 april 2012 heeft geoordeeld dat de door [eiseres] uitgevoerde re-integratie-

inspanningen niet voldoende zijn. Capgemini heeft in de vraagstelling aan het UWV

verzuimd aan te geven dat de aanleiding om Ergatis in te schakelen in feite was, dat zij

het reeds door [eiseres] aangevraagde deskundigenoordeel niet wilde afwachten. Dit

18

heeft tot gevolg dat de arbeidsdeskundige er in zijn rapportage van 19 april 2012 ten

onrechte van is uitgegaan dat Capgemini het deskundigenoordeel van het UWV

betreffende de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] heeft afgewacht alvorens [eiseres]

te verplichten mee te werken aan een onderzoek door Ergatis. De arbeidsdeskundige

vermeldt in zijn rapport bovendien dat het onderzoek van Ergatis ook gericht was op

het verzamelen van informatie die als input kan dienen voor het Plan van aanpak,

terwijl uit de correspondentie tussen partijen, noch uit het door Capgemini gestelde

aannemelijk is geworden dat dit ook als zodanig aan [eiseres] kenbaar is gemaakt. Nu

het UWV naar aanleiding van de door [eiseres] geuite bezwaren een nader onderzoek is

gestart, waarvan de voorlopige bevindingen op het moment van behandeling ter zitting

nog niet bekend waren, kent de kantonrechter aan het oordeel van het UWV van 24

april 2012 geen doorslaggevende betekenis toe.

4.5. De kantonrechter is met Capgemini van oordeel dat de werkgever en werknemer

gezamenlijk en primair verantwoordelijk zijn voor de re-integratie. In het onderhavige

geval acht de kantonrechter de handelwijze van Capgemini evenwel nodeloos

voortvarend.

Op 25 januari 2012 heeft de bedrijfsarts Capgemini aangegeven dat [eiseres] forse

klachten ervaart en heeft hij Capgemini geadviseerd de gesprekken pas over één week

in gang te zetten. Desondanks heeft Capgemini vrijwel direct en veelvuldig getracht in

contact te komen met [eiseres] en heeft zij bij brief van 31 januari 2012 zelfs al

gedreigd met een loonsanctie. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft Capgemini

bovendien het deskundigenoordeel van het UWV betreffende de arbeidsongeschiktheid

van [eiseres] niet willen afwachten alvorens [eiseres] te verplichten mee te werken aan

een onderzoek door Ergatis.

4.6. Op grond van al het voorgaande acht de kantonrechter aannemelijk dat de

bodemrechter tot het oordeel zal komen dat Capgemini ten onrechte tot stopzetting van

het loon is overgegaan. De vordering tot doorbetaling van het loon vanaf 1 mei 2012 is

derhalve toewijsbaar tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn

geëindigd of totdat de loonbetalingsverplichting op grond van 7:629a BW is geëindigd.

In de omstandigheden van het geval ziet de kantonrechter aanleiding de wettelijke

verhoging te matigen tot 20%. De wettelijke verhoging wordt toegekend over de

periode van verschuldigdheid van het loon tot de datum van het wijzen van het

onderhavige vonnis. De kantonrechter ziet geen aanleiding de wettelijke verhoging toe

te wijzen voor de toekomstige loontermijnen, nu er geen reden is aan te nemen dat

Capgemini in de toekomst niet aan haar loonbetalingsverplichting zal voldoen.

De wettelijke rente is toewijsbaar over het achterstallig loon en de wettelijke verhoging

vanaf de respectieve data van opeisbaarheid tot de voldoening.

4.7. [eiseres] heeft voorts een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten

gevorderd. De kantonrechter acht voldoende komen vast te staan dat [eiseres] kosten

heeft gemaakt om haar vordering buitengerechtelijk te innen. Uit de stellingen van

[eiseres] kan evenwel niet worden afgeleid dat zij duidelijk meer buitengerechtelijke

kosten heeft gemaakt dan het in het Rapport Voorwerk II gehanteerde forfaitaire tarief,

dat in zijn algemeenheid redelijk wordt geacht. De door [eiseres] gemaakte kosten

moeten dan ook als onredelijk worden aangemerkt, voor zover zij het forfaitaire tarief

overschrijden. De vordering zal derhalve worden toegewezen tot een bedrag van €

952,-- inclusief BTW.

4.8. Capgemini wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten

van deze procedure aan de zijde van [eiseres]. Deze kosten worden begroot op:

- dagvaarding € 90,64

- griffierecht € 207,00

- salaris gemachtigde € 400,00 (2 punten x tarief € 200,00)

Totaal € 697,64

19

5. De beslissing

De kantonrechter:

geeft de volgende onmiddellijke voorziening:

veroordeelt Capgemini om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting en onder afgifte van

een deugdelijke specificatie te betalen:

a. € 5.050,-- bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag (voor zover deze

opeisbaar is) en overige emolumenten, vanaf 1 mei 2012 tot de datum waarop de

arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd of totdat de

loonbetalingsverplichting op grond van 7:629a BW is geëindigd;

b. de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW over de tot heden verschenen

en onbetaald gelaten loontermijnen, en wel met een maximum van 20%;

c. de wettelijke rente over het onder a. en b. genoemde achterstallig loon en de

wettelijke verhoging vanaf de respectieve data van opeisbaarheid tot de voldoening;

d. € 952,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten;

veroordeelt Capgemini tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres] tot

de uitspraak van dit vonnis begroot op € 697,64;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de

griffier in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2012.

20

LJN: BX4728, Gerechtshof Arnhem , 200.107.217

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.107.217

(zaaknummer rechtbank 804838)

arrest van de derde kamer van 7 augustus 2012

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. H.M. Mauritz,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CIC International B.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde,

hierna: CIC International,

advocaat: mr. A. Patist.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

25 april 2012 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie

Utrecht) in kort geding tussen [appellant] als eiser en CIC International als gedaagde

heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 [appellant] heeft bij exploot van 21 mei 2012 CIC International aangezegd van dat

vonnis van 25 april 2012 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van CIC

International voor dit hof.

2.2 In genoemd exploot heeft [appellant] vier grieven tegen het bestreden vonnis

aangevoerd en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft aangekondigd te zullen

concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende,

bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, zijn vorderingen in eerste aanleg zal

toewijzen dan wel zal beslissen zoals het hof juist acht, met veroordeling van CIC

International in de kosten van het geding in beide instanties.

2.3 [appellant] heeft schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor

vermelde exploot.

2.4 Bij memorie van antwoord heeft CIC International verweer gevoerd. Zij heeft

21

geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en [appellant]

zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

2.5 Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof

arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de

rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis van 25 april 2012.

Daarnaast gaat het hof uit van het volgende.

3.2 Bij de in rechtsoverweging 2.5 van het bestreden vonnis genoemde brief van

29 februari 2012 heeft de advocaat van [appellant] het volgende bericht aan CIC

International:

“(…)

Tot mij wendde zich de heer P. [appellant], u wel bekend, met het verzoek om zijn

belangen te behartigen in onderhavige kwestie. U heeft cliënt maandagmorgen 27

februari jl. zijn ontslag op staande voet aangezegd. In reactie daarop bericht ik u als

volgt.

Kennelijk meent u dat er een dringende reden is voor een ontslag op staande voet. U

heeft cliënt de aan dit ontslag ten grondslag liggende reden niet duidelijk medegedeeld.

Cliënt stelt echter dat er in het geheel geen reden is voor een ontslag op staande voet.

Hij stemt dan ook niet in met een ontslag (op staande voet). Cliënt roept hierbij de

vernietigbaarheid in van het aangezegde ontslag. Voorts stelt hij zich uitdrukkelijk

bereid en beschikbaar om arbeid te verrichten in dienst van uw bedrijf.

(…)”

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 Deze procedure ziet op het treffen van voorlopige voorzieningen. Uitgangspunt is

dat zulke voorzieningen alleen kunnen worden gegeven indien met een voldoende mate

van waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat de rechter in een bodemprocedure

de desbetreffende vorderingen zal toewijzen. Voor nader onderzoek om tot vaststelling

van een bepaalde rechtstoestand of feiten en/of omstandigheden te komen, is in een

kort gedingprocedure in beginsel geen plaats. Dat dient te gebeuren in een eventuele

bodemprocedure.

4.2 Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft [appellant] onbestreden gesteld

dat hij geen inkomen heeft, zodat hij niet kan voorzien in zijn elementaire

levensbehoeften. Dit impliceert dat [appellant] spoedeisend belang heeft bij de door

hem gevorderde doorbetaling van zijn salaris. Dat [appellant] een spoedeisend belang

heeft bij zijn vordering tot veroordeling van CIC International om hem toe te laten tot

zijn werk, acht het hof onvoldoende aannemelijk geworden. [appellant] heeft immers bij

de mondelinge behandeling op 20 april 2012 verklaard dat hij goed is (het hof begrijpt:)

in zijn werk en werk heeft als freelance technicus.

4.3 Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van

artikel 7:677 BW lid 1 beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van

de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan

worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling of van

zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in

onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in

de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van

hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard

22

van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de

dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de

werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem

zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze

persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als

dringende reden aanmerkt tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van

de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. De toetsing of het ontslag al dan niet

terecht is gegeven, kan in beginsel alleen plaatsvinden op basis van hetgeen feitelijk

aan de werknemer is meegedeeld en niet op basis van later aangevoerde feiten of

omstandigheden. Voorts dient het ontslag onverwijld te worden gegeven, onder

gelijktijdige mededeling van de reden aan de werknemer.

4.4 Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. Daarbij zal het hof ook de punten 7

tot en met 12 en 13 tot en met 19 van de dagvaarding in hoger beroep betrekken.

Zoals CIC International heeft aangevoerd, is daarbij weliswaar sprake van een herhaling

van hetgeen [appellant] al in eerste aanleg heeft gesteld, maar dat neemt niet weg, dat

daarmee naar het oordeel van het hof voor CIC International voldoende duidelijk is,

welke bezwaren [appellant] - naast de in de door hem expliciet geformuleerde grieven

aangevoerde bezwaren - tegen de uitspraak van de kantonrechter heeft.

4.5 Beoordeeld dient te worden, of de door CIC International aan het ontslag op

staande voet ten grondslag gelegde redenen - het niet meewerken aan de

visumprocedure en het in de week voorafgaand aan 27 februari 2012 twee maal te laat

op het werk verschijnen - samen een dringende reden opleveren, en of het ontslag

onverwijld is gegeven met gelijktijdige mededeling van de reden aan [appellant].

Daarbij dient in aanmerking te worden genomen, dat de bewijslast van de dringende

reden, de onverwijldheid van het gegeven ontslag en de gelijktijdige mededeling van de

reden op CIC International als werkgever liggen.

4.6 [appellant] heeft betoogd, dat het ontslag niet onverwijld is gegeven, omdat het

pas op

27 februari 2012 heeft plaatsgevonden, terwijl reeds in het begin van de week van

20 februari 2012 duidelijk was, dat de in de in rechtsoverweging 2.3 van het bestreden

vonnis geciteerde brief van 14 februari 2012 gestelde termijn, die op 17 februari 2012

afliep, was overschreden. Daartegen heeft CIC International bij haar memorie van

antwoord aangevoerd, dat het ontslag wel degelijk onverwijld is gegeven, omdat haar

directeur, die op 14 februari 2012 voor een vakantie naar het buitenland was

vertrokken, pas weer op

27 februari 2012 aanwezig was.

4.7 Op deze stelling van CIC International heeft [appellant] nog niet kunnen reageren,

zodat de afwezigheid van de directeur van CIC International, die, naar het hof begrijpt,

de tot het geven van het ontslag bevoegde persoon was, in de week van 20 februari

2012 niet tussen de partijen vast staat, nog daargelaten of deze afwezigheid als een

gerechtvaardigde belemmering aan de zijde van CIC International kan worden

beschouwd om [appellant] te ontslaan.

Gelet op het voorgaande dient het hof er vooralsnog van uit te gaan dat het ontslag niet

onverwijld is gegeven.

4.8 [appellant] heeft voorts zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd

betwist, dat hem ter gelegenheid van het ontslag op 27 februari 2012 (duidelijk) is

meegedeeld wat de reden daarvoor was. Hij heeft daartoe verwezen naar de hiervoor in

rechtsoverweging 4.2 geciteerde brief van zijn advocaat en heeft aangevoerd dat hij de

in rechtsoverweging 2.4 van het bestreden vonnis vermelde brief van 27 februari 2012

van CIC International pas tegelijk met de brief van 2 maart 2012, die is geciteerd in

rechtsoverweging 2.6 van het bestreden vonnis, heeft ontvangen. Dit laatste heeft CIC

International niet bestreden.

23

4.9 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ligt het op de weg van CIC International

te bewijzen, dat zij [appellant] op 27 februari 2012 (duidelijk) heeft meegedeeld, wat

de reden voor zijn ontslag was. In deze kort geding procedure, die, zoals reeds in

rechtsoverweging 4.1 is overwogen, zich niet leent voor nadere instructie, kan er dus

niet van worden uitgegaan dat CIC International dat heeft gedaan.

4.10 Nu de grieven van [appellant], voor zover betrekking hebbende op het niet in acht

nemen van de formele voorschriften bij het gegeven ontslag, slagen, behoeven de

overige grieven, die zijn gericht tegen de door CIC aan het ontslag ten grondslag

gelegde redenen geen nadere bespreking.

5. Slotsom

5.1 Het voorgaande brengt mee dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en

dat de loonvordering van [appellant] alsnog zal worden toegewezen op de wijze als in

het dictum is bepaald. Daarbij zal de wettelijke verhoging worden gematigd tot 15%.

Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

5.2 Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof CIC International in

de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] worden

begroot op

€ 297,64 aan verschotten (€ 90,64 voor dagvaarding en € 207,- voor griffierecht) en

op

€ 200,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] worden

begroot op

€ 381,64 aan verschotten (€ 90,64 voor dagvaarding en € 291,- voor griffierecht) en

op

€ 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1punt x tarief II).

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

vernietigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank

Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) van 25 april 2012 en doet opnieuw

recht;

veroordeelt CIC International aan [appellant] zijn loon van € 3.300,- bruto per maand

te betalen met ingang van 27 februari 2012 tot het moment waarop de

arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke

rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening en met de

wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 15%;

veroordeelt CIC International in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden

uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op €

200,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 297,64 voor verschotten

en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 894,- voor

salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 381,94 voor verschotten;

24

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, P.L.R. Wefers Bettink en E.B.

Knottnerus en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

7 augustus 2012.

25

LJN: BX4000, Rechtbank Rotterdam , 372567 / HA ZA 11-401 en 387611 / HA

ZA 11-1940

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Vonnis van 8 augustus 2012

in de gevoegde zaken

met zaaknummer / rolnummer: 372567 / HA ZA 11-401 van

[eiser],

wonende te Dordrecht,

eiser,

advocaat mr. F.C. van Uden,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte [aansprakelijkheid]

[gedaagde],

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. S.A. Tan,

en met zaaknummer / rolnummer 387611 / HA ZA 11-1940 van

de besloten vennootschap met beperkte[aansprakelijkheid]

[eiser],

gevestigd te Rotterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. S.A. Tan,

tegen

[gedaagde],

wonende te Dordrecht,

gedaagde in conventie,

eiser in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. F.C. van Uden.

De partijen zullen hierna [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] en [gedaagde zaak 1 eiser

zaak2] genoemd worden.

1. De procedure in de zaak 11-401

26

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 7 februari 2011

- de conclusie van antwoord

- de conclusie van repliek, tevens wijziging van eis en verzoek ex art. 22 Rv.

- de conclusie van dupliek

- de rolbeschikking van 7 september 2011

- de akte van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] tot uitlating en overlegging producties

- de akte van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] tot uitlating producties

- de akte van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] tot wijziging van eis

- de brieven met de producties 46 en 47 van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]

- het proces-verbaal van de pleidooien op 5 maart 2012.

1.2. Ten slotte is de uitspraak van het vonnis bepaald op heden.

2. De procedure in de zaak 11-1940

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 26 september 2011

- het vonnis van 21 december 2011 in het voegingsincident

- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in voorwaardelijke

reconventie

- het tussenvonnis van 28 maart 2012 ter bepaling van een comparitie van partijen

- de conclusie van antwoord in de voorwaardelijke reconventie

- het proces-verbaal van de comparitie van 28 juni 2012.

2.2. Ten slotte is de uitspraak van het vonnis bepaald op heden.

3. De feiten – in beide procedures

in conventie en in voorwaardelijke reconventie

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd

weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding

gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende

vast:

3.1. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] is een holding die zich met haar

werkmaatschappijen richt op de internationale handel in hardhout en

hardhoutproducten. Indirect enig aandeelhouder en president-commissaris is drs. [A]

(hierna: [A]). Andere commissarissen [B] (hierna: [B]) en [C] (hierna: [C]).

3.2. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], geboren op [datum], is op 1 september 1990 in

dienst getreden van een werkmaatschappij van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] en is

eerst zes jaar werkzaam geweest in het buitenland. Na terugkeer in Nederland is hij per

1 november 1996 benoemd tot statutair directeur van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2].

3.3. Artikel 8.2. van de statuten van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] luidt als volgt:

“De arbeidsvoorwaarden van de directeuren worden vastgesteld door de raad van

commissarissen.”

3.4. De arbeidsvoorwaarden per 1 november 1996 zijn vastgelegd in de

arbeidsovereenkomst van 30 november 1996. Deze bevat onder meer:

- een winstdelingsregeling, op basis waarvan [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [eiser

zaak1 gedaagde zaak 2] tot en met 2008 substantiële bonussen heeft uitgekeerd;

- een pensioenregeling gebaseerd op een zogenaamde C-polis;

- artikel 13 dat voor zover thans van belang als volgt luidt:

“Deze arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en zal door ieder der

partijen tegen het einde van enige kalendermaand kunnen worden opgezegd, met

inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden.(…)

27

3.5. De pensioentoezegging ingaande 1 november 1996 is uitgewerkt in de brief van

17 januari 1997 van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]

(verder: de eerste pensioenovereenkomst). Deze is ondertekend door [A] Daarin staat

onder meer dat de pensioendatum 1 januari 2026 is en dat de pensioenen (ouderdoms-

en nabestaandenpensioen) worden berekend op basis van de diensttijd en de

pensioengrondslag: de diensttijd is gelijk aan de (…) tijd die in dienstverband bij

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] wordt doorgebracht. Over de kosten van de

pensioenregeling is het volgende opgenomen:

“De kosten van de pensioenverzekering zijn voor onze rekening met dien verstande dat

onze maximale bijdrage hiervoor in goed overleg met u wordt vastgesteld. Eventuele

meerdere kosten zullen van u worden gevraagd als jaarlijkse bijdrage. Deze bijdrage

zullen wij verrekenen door middel van maandelijkse inhoudingen op uw salaris. (…).”

Onder het kopje ontslag wordt onder andere het volgende weergegeven:

“Indien u voor de pensioendatum onze dienst verlaat, vervalt/vervallen van de

onderhavige (hoofd)verzekering de daaraan verbonden eventuele aanvullende

verzekering(en) en wordt de (hoofd)verzekering omgezet in een premievrije

verzekering.

Wel blijven de te verzekeren tijdsevenredige aanspraken bestaan, als omschreven in de

Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet.

Indien deze tijdsevenredige aanspraken meer bedragen dan de premievrije aanspraken

op basis van alle tot het tijdstip van vertrek aan AXA Leven gedane betalingen, zal dit

verschil door ons worden gefinancierd op door de wet en de verzekeraar te stellen

voorwaarden. Daarbij blijven de in deze pensioenregeling gehanteerde uitgangspunten

zoveel mogelijk gehandhaafd.”

De pensioentoezegging wordt gedekt door de pensioenverzekering bij AXA

Levensverzekeringen N.V. als bedoeld in artikel 2, vierde lid onder C van de (toen

geldende) Pensioen- en Spaarfondsenwet, die is vastgelegd in de polis van 10 januari

2003.

3.6. In de brief van 5 februari 2010 van mw. drs. [D] (hierna: [D]) namens de

aandeelhouder staat dat het salaris per 1 januari 2010 met 5% wordt verhoogd en dat

voor de opvolgende jaren de inflatiecorrectie (CPI-index) zal worden toegepast. Per 1

januari 2010 bedroeg het vaste salaris € 15.750,00 bruto per maand, te vermeerderen

met vakantiebijslag en een dertiende maand. Ingaande 1 januari 2011 is het salaris

verhoogd, volgens [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] met 1,93%, dus tot € 16.053,98 en

volgens [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] met 1,6%; [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft

zich op de comparitie in de zaak met rolnummer 11-1940 bereid verklaard - onverplicht

- eveneens uit te gaan van 1,93%.

3.7. Bij brieven van 20 juli 2004 en 23 februari 2005 heeft Adviesgroep CombiNed

West-Friesland te Zwaag [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] geadviseerd over de

aanpassing van zijn pensioenregeling.

3.8. Op 20 april 2007 hebben de partijen – met datum inwerkingtreding 1 juni 2004 –

een pensioenovereenkomst gesloten (verder: de tweede pensioenovereenkomst).

Commissaris [C] ondertekent deze namens [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]. Artikel 22

van de tweede pensioenovereenkomst luidt als volgt:

“Deze pensioenovereenkomst treedt in werking op 1 juni 2004, en vervangt eventuele

eerdere pensioenovereenkomsten.”

28

In artikel 4 onder het kopje “dienstjaren” is onder andere vermeld:

“Bij de bepaling van het aantal dienstjaren wordt het aantal jaren in aanmerking

genomen dat de deelnemer, vanaf de inwerkingtreding van deze pensioenovereenkomst

bij de werkgever tot de pensioendatum in dienst van de werkgever kan doorbrengen.”

Ter uitvoering van de tweede pensioenovereenkomst heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak

2] een pensioenverzekering afgesloten bij AMEV Levensverzekering N.V. De

voorwaarden van deze verzekering zijn laatstelijk vastgelegd in de door ASR

Levensverzekering N.V. afgegeven levensverzekeringspolis van 26 januari 2011 met

wijzigingsdatum 1 januari 2011.

3.9. Met haar brief van 9 december 2010 heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [eiser

zaak1 gedaagde zaak 2] uitgenodigd voor een algemene vergadering van

aandeelhouders op 23 december 2010 met als agendapunt onder meer het voorstel tot

zijn ontslag. De toelichting bij de brief vermeldt de omzetcijfers en resultaten van de

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] groep van ondernemingen in de jaren 2007 tot en met

2009, alsmede opmerkingen over verwachtingen op korte termijn, over onmogelijkheid

van verlenging van de kredietfaciliteit zonder aanvullende inspanning van de

aandeelhouder, over noodzaak tot reductie van kosten en aanpassing van de structuur

van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2], die meebrengt: de beëindiging van de

arbeidsovereenkomsten met de algemeen directeur en de financieel administratieve en

secretariële medewerkers, de beëindiging van de huurovereenkomst en andere

verplichtingen en de aansturing van de dochters rechtstreeks door de aandeelhouder.

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] nodigt [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] tevens uit voor

een nadere mondelinge toelichting op 10 december 2010.

3.10. Bij brief van 15 december 2010 heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]

vooruitlopend op de vergadering van 23 december 2010 aan [eiser zaak1 gedaagde

zaak 2] een afvloeiingsregeling aangeboden onder het voorbehoud dat het

geagendeerde voorstel tot ontslag van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] wordt

aangenomen. Het voorstel hield in dat – bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst

per 30 april 2011 – binnen een maand een schadevergoeding wordt betaald van €

110.000,00 bruto en dat daarnaast, indien op 1 mei 2012 nog steeds sprake is van

werkloosheid en [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] op dat moment geen uitzicht heeft op

een andere positie, een aanvullend bedrag van € 100.000,00 wordt betaald; van

werkloosheid is sprake zolang [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] sedert het (voorgenomen)

ontslag zonder onderbreking in tijd een uitkering krachtens de Werkloosheidswet

ontvangt.

3.11. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft schriftelijk verweer gevoerd tegen het

voorgenomen ontslag door middel van zijn notitie van 22 december 2010. Daarin heeft

hij onder meer gesteld dat hij zonder overleg of aankondiging vooraf net voor het

Kerstreces overvallen is door het voorgenomen ontslag en dat tegen de achtergrond

van zijn ruim twintigjarige dienstverband waarin hij een onberispelijke staat van dienst

heeft opgebouwd, een meer tactvolle bejegening denkbaar was geweest. Bovendien

acht [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] het buitengewoon onzorgvuldig dat een

ondergeschikte collega eerder op de hoogte was van het voorgenomen ontslag dan hij

zelf, hoewel in de oproep voor de algemene aandeelhoudersvergadering geheimhouding

is opgelegd. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft in zijn verweer erkend dat [gedaagde

zaak 1 eiser zaak2] en haar dochters sedert enkele jaren verliesgevend zijn, doch heeft

die verliezen onvermijdelijk genoemd, gezien het feit dat de gehele bouwsector zwaar

getroffen is door de economische crisis en [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] volledig

afhankelijk is van die sector. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft benadrukt dat hij tal

van bezuinigingen heeft doorgevoerd, waardoor de kosten van [gedaagde zaak 1 eiser

zaak2] drastisch zijn gedaald. Bovendien kunnen de verliezen volgens [eiser zaak1

gedaagde zaak 2] niet los worden gezien van het beleid van de aandeelhouder, die

29

slechts in beperkte mate geld ter beschikking stelt om de verliezen bij te passen. Als de

aandeelhouder zijn verantwoordelijkheid zou nemen en geld ter beschikking zou stellen,

zou de Bank de kredietfaciliteit verlengen. Hij heeft voorts aangevoerd dat in 2010 weer

een aantal maanden winst is geboekt en dat de vooruitzichten wel degelijk positief zijn.

De sluiting van het hoofdkantoor en de opheffing van de hoofdkantoorfuncties leveren

volgens [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] bovendien nauwelijks besparingen op. Het door

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] aangeboden beëindigingsvoorstel doet naar de mening

van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] geen recht aan de situatie, enerzijds nu de

onderbouwing van de ontslagreden dubieus is en anderzijds de gevolgen van het

ontslag voor hem zeer ernstig zijn en die regeling bovendien niet redelijk is, gezien zijn

onberispelijke staat van dienst gedurende ruim twintig jaar.

3.12. Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 23 december 2010 -

hierna de AVA - is onder dankzegging voor het langjarige dienstverband besloten tot

ontslag van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] en is zijn arbeidsovereenkomst opgezegd

per 30 april 2011, onder verwijzing naar de aan hem aangeboden afvloeiingsregeling.

De AVA werd voorgezeten door [A] in zijn hoedanigheid van president-commissaris.

Voorts waren, naast [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], aanwezig [D], [B] en de advocaten

van de beide partijen.

3.13. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] is na de AVA niet meer voor [gedaagde zaak 1

eiser zaak2] werkzaam geweest. Hij heeft ingaande 1 mei 2011 een uitkering op grond

van de Werkloosheidswet ontvangen tot 1 februari 2012, met ingang van welke datum

hij als zelfstandige aan de slag is gegaan.

3.14. Bij brief van 9 maart 2011 bericht [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] het volgende

aan [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]:

“Op 17 januari 1997 is middels bijgesloten overeenkomst (bijlage 1) een

pensioentoezegging tussen [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] van [E] en ondergetekende

vastgelegd.

De eerste toezegging die inging per 1 november 1996 is ondergebracht bij AXA onder

polisnummer (…) en was een hybride regeling.

Door wetswijzigingen werd in 2004 een streep gezet door de hybride pensioenregeling.

AXA kende geen garantievormen en is de regeling daarom per 1 juni 2004 over gegaan

naar Fortis ASR met polisnummer (…).

De waarde van de AXA polis is afhankelijk van de waarde van de onderliggende

beleggingsfondsen. Aangezien de waarde de laatste jaren laag was is besloten de

afstorting uit te stellen tot latere datum wanneer de onderliggende waarde op

aanvaardbaar niveau zou zijn gekomen. In verband met mijn aanstaande ontslag dient

thans de backservice verplichting afgestort te worden. In bijgaande berekening (bijlage

2) van ASR treft u de backservice koopsom ad. € 257.277,- aan.

Op deze koopsom dient de huidige waarde van de AXA polis in mindering te worden

gebracht. De overdrachtswaarde van AXA bedraagt per heden € 81.526,95 (zie bijlage

3) Ik verzoek u derhalve voor het verstrijken van de betalingstermijn zoals op de

berekening van ASR aangeven de koopsom van € 175.750,05, op rekening (…) over te

maken.”

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven.

3.15. Op 31 maart 2011 is [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] gehoord door [F]

Bedrijfsrecherche (hierna: [F]), welk bureau sinds februari 2011 onderzoek deed naar

mogelijke financiële misstanden, zulks naar aanleiding van geruchten daarover in de

markt, volgens welke geruchten daarbij zouden zijn betrokken [G], de toenmalige

commercieel directeur van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2], (hierna: [G]) en [eiser zaak1

gedaagde zaak 2]. Het verhoor had betrekking op een groot aantal onderwerpen. [G] is

30

op 15 maart 2011 ontslagen.

3.16. Op 7 april 2011 heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [eiser zaak1 gedaagde zaak

2] met onmiddellijke ingang ontslagen. De brief van die datum van [gedaagde zaak 1

eiser zaak2] bevat uitvoerige citaten van door geïnterviewden aan [F] gedane

mededelingen, die betrekking hebben op twee kwesties:

1. de gestelde goedkeuring in 2007 door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] van een

creditnota van € 15.000,00 aan het bedrijf [H], terwijl het eigenlijk zou gaan om een

constructie om de aan [G] toekomende bonusuitkering netto in plaats van bruto te

kunnen betalen. [G] verkreeg op deze wijze bouwmaterialen (kozijnen) van [H] die hij

niet hoefde af te rekenen; en

2. de ontvangst door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in 2001 of 2002 van een betaling

op een privérekening van f. 10.000,00, verricht door de heer [I] (hierna: [I]) in zijn

hoedanigheid van statutair directeur van een werkmaatschappij van [gedaagde zaak 1

eiser zaak2]. Bij de betaling was volgens de verklaring van [I] aan [F] vermeld dat het

bedrag was bedoeld voor rallysponsoring, terwijl [I] daaromtrent voorts aan [F] heeft

verklaard: “Of hij het geld aan de rally heeft besteed of aan het opknappen van zijn

rally auto of op een andere manier privé heeft besteed, is mij niet bekend.” en verder:

“[-] (…) heeft hier de opdracht gegeven om die bonus middels deze constructie aan

hem uit te betalen.”.

3.17. In de ontslagbrief van 7 april 2011 staat voorts dat gebleken is dat de constructie

toegepast in verband met de bonus voor [G] eerder door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]

is toegepast in verband met een bonus voor hemzelf.

3.18. Daarnaast bevat de brief van 7 april 2011 de mededeling dat dit ontslag op

staande voet impliceert dat de eerder toegezegde betaling van een ontslagvergoeding

achterwege blijft en dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] daar geen recht op heeft.

3.19. Bij brief van 12 april 2011 heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] een beroep

gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag van 7 april 2011 en heeft hij [gedaagde

zaak 1 eiser zaak2] gesommeerd hem per omgaande schriftelijk te bevestigen dat zij

zijn salaris tot 1 mei 2011 doorbetaalt en voldoet aan haar pensioenverplichtingen.

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft hieraan geen gevolg gegeven.

3.20. Het salaris c.a. over de maand april 2011 is niet betaald.

3.21. In zijn brief van 3 mei 2011 aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] schrijft [C] onder

meer:

“Rond 2004/2005 zijn wij benaderd door onze verzekeringsadviseur Combined Zwaag

(later VDS Risicobeheer). Zij stelden dat de voor jou in 1996 afgesloten pensioenpolis

(met eindloonregeling) niet meer op dezelfde wijze kon worden voortgezet, daar de

toen ingevoerde “wet Witteveen” het verbood om pensioenregelingen al te veel te

baseren op beleggingsresultaten op de beurs. […].

Op jouw verzoek hebben wij samen gekeken naar de gevolgen van de Wet Witteveen

voor oa jouw pensioen-verzekering en deze besproken met Combined en AXA. AXA kon

(nog) niet een polis aanbieden, die aan de “wet Witteveen” zou voldoen en daarom

hebben wij de verzekering overgesloten naar Fortis op advies van Combined. Dit proces

heeft lange tijd geduurd. De afwikkeling daarvan was in handen gegeven van de

toenmalige mede-statutair bestuurder en CFO de heer [J].

Los daarvan speelde de kwestie van de backservice verplichting.

In overleg met Combined was deze verplichting uitgesteld, om reden dat de AEX zeer

laag stond, waardoor de backservice hoog uitpakte. Bij aantrekken van de beurs zou de

backservice navenant dalen.

Ik weet eerlijk gezegd niet (meer) hoe hoog de backservice is geworden en wanneer en

hoe deze door Hr [J] in de V + W is verwerkt.”.

31

3.22. In zijn brief van 24 juni 2011 aan [A] schrijft [C], voorzover het de

pensioenregeling van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] betreft, het volgende:

“Verder bevestig ik dat ik mijn brief van 2 mei 2011 herroep. Toen ik werd gevraagd om

de overgang naar ASR te accorderen, verkeerde ik in de oprechte veronderstelling dat

gewijzigde wetgeving ons geen andere keuze liet en dat het daarom ook niet nodig was

U te raadplegen. Ik heb daarbij vertrouwd op de door de heer [eiser zaak1 gedaagde

zaak 2] en de pensioenadviseur gedane mededeling, dat gewijzigde wetgeving

verplichtte tot een aanpassing en er voor het overige niets zou veranderen. Nu begrijp

ik dat de backservice hoog is geworden, omdat de “premiepot” door de heer [eiser

zaak1 gedaagde zaak 2] privé is belegd en daar verliezen op zijn ontstaan, welke in de

nieuwe pensioenovereenkomst zijn begrepen. Van de onderliggende schriftelijke

adviezen inzake die privé-beleggingen aan de heer [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heb

ik geen kennis genomen. Als ik mij dit alles destijds zo had gerealiseerd dan zou ik de

nieuwe pensioenovereenkomst niet hebben ondertekend zonder vooraf overleg met U te

plegen.”

3.23. In haar brief van 27 oktober 2011 schrijft VDS Risicobeheer B.V. aan [eiser zaak1

gedaagde zaak 2]:

“Onderstaand mijn reactie op de kwestie overgang AXA naar ASR:

- Jouw pensioentoezegging is gebaseerd op een eindloonsysteem en vastgelegd in de

pensioentoezegging van 17 januari 1997. De opbouw van het pensioen vond plaats in

een bij AXA gesloten pensioenverzekering.

- Deze zogenaamde hybride verzekering, het doelkapitaal op einddatum wordt

opgebouwd middels beleggingen, werd in 2004 door wetswijziging (Wet Witteveen)

verboden. Hiervoor in de plaats is in 2004 de ASR polis afgesloten.

- Wij hebben [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [E] over de Wet Witteveen geïnformeerd

en geadviseerd bij de overgang naar ASR. Daartoe hebben wij diverse keren overlegd

met de heren [C] en [J] (commissaris en CFO) en jijzelf.

- Er is toen afgesproken dat er geen wijziging in jouw pensioentoezegging zou

plaatsvinden, maar dat de uitvoering daarvan in overeenstemming moest worden

gebracht met de Wet Witteveen. Aangezien er wel een nieuwe pensioenbrief door ASR is

opgemaakt en getekend doet het zich voorkomen dat deze regeling de oude vervangt

en dat en vanaf 1 juni 2004 derhalve een nieuwe regeling van kracht is. De

pensioentoezegging is niet gewijzigd, door wijziging in de Pensioenwet de opbouw

daarentegen wel. Verder is afgesproken dat de waardeoverdracht van de dienstjaren die

bij Axa waren opgebouwd naar de nieuwe ASR regeling zou worden uitgesteld. De reden

daarvan was dat de waarde van de AXA polis afhing van de waarde van de

onderliggende beleggingen. Omdat de waarde van die beleggingen toen laag was is

afgesproken de waardeoverdracht uit te stellen tot het moment dat de waarde daarvan

weer op een behoorlijk niveau zou zijn gekomen.”

3.24. De brief van 23 februari 2012 van VDS Risicobeheer B.V. aan [eiser zaak1

gedaagde zaak 2] luidt als volgt:

“Onderstaand mijn reactie op de „akte houdende uitlating producties‟ van [gedaagde

zaak 1 eiser zaak2] [E]:

- Adviesbureau CombiNed West-friesland, welk kantoor wij in 2008 hebben

overgenomen is van 1996 t/m 2011 de pensioenadviseur van [gedaagde zaak 1 eiser

zaak2] [E] geweest. Bij de advisering over de Wet Witteveen en de overgang naar ASR

32

hebben wij de heren [C] en [J] te allen tijde betrokken. De suggestie dat wij buiten

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [E] om zouden hebben geadviseerd is dus onjuist.

- Verder trekt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [E] nu blijkbaar de gemaakte afspraken

in twijfel. Dit betreft enerzijds de afspraak dat jouw pensioentoezegging niet zou

wijzigen maar in overeenstemming moest worden gebracht met de Wet Witteveen en

anderzijds de afspraak dat de waardeoverdracht van jouw bij Axa opgebouwde

dienstjaren naar de ASR regeling zou worden uitgesteld tot de waarde van de

onderliggende beleggingen weer op een behoorlijk niveau zou komen. Zoals al

aangegeven hebben wij na onze advisering over de Wet Witteveen diverse

besprekingen gehad met jou en de heren [C] en [J]. Toen zijn ook beide afspraken

gemaakt. Ik neem aan dat de heren dit kunnen bevestigen, maar ik weet uiteraard niet

of zij de afspraken op schrift hebben gesteld.

- De afspraak om jouw pensioentoezegging niet te wijzigen lag uiteraard voor de hand

en de afspraak om de waardeoverdracht uit te stellen was duidelijk in het belang van

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [E]. Over de gemaakte afspraken heeft nooit enig

misverstand bestaan.

- De ASR regeling is ons inziens geen nieuwe pensioentoezegging en in elk geval is een

(uitgestelde) waardeoverdracht destijds uitdrukkelijk overeengekomen. Het standpunt

dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [E] nu inneemt zou er overigens op neerkomen dat

een pensioengat ontstaat. Dat is nooit de bedoeling geweest en zou destijds zeker

onderwerp van discussie zijn geweest.”

3.25. In zijn brief van 28 februari 2012 aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] schrijft

[C]:

“[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] en jij verschillen van visie op jouw ontslag en

pensioenregeling. Ik meng mij niet in deze discussie omdat ik er niet bij betrokken

ben.

Over de overstap van AXA naar ASR kan ik kort zijn.

Deze kwam tot stand op voordracht van onze pensioenadviseur ivm de “wet Witteveen”.

Het uitgangspunt was hierbij hetzelfde nl gestand doen van de pensioentoezegging bij

indiensttreding.

De pensioenadviseur heeft verzekerd dat dit het geval was.“

4. De vorderingen in de zaak 11-401

Na wijzigingen van eis bij conclusie van repliek en bij de akte van 22 februari 2012

heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis,

uitvoerbaar bij voorraad:

Primair, indien de tweede opzegging nietig is:

I Voor recht te verklaren dat de eerste opzegging van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s

arbeidsovereenkomst op 23 december 2010 onregelmatig is en [gedaagde zaak 1 eiser

zaak2] deswege schadeplichtig;

II [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te

betalen een bedrag van € 41.216,28 bruto als

gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119

BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening;

III Voor recht te verklaren dat de eerste opzegging van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s

arbeidsovereen-

komst op 23 december 2010 kennelijk onredelijk is en [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]

deswege schadeplichtig;

33

IV [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot betaling van € 1.128.467,30 bruto

als schadevergoeding

wegens kennelijk onredelijke opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente ex

artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening en met bepaling

dat betaling van deze schadevergoeding (inclusief rente) dient plaats te vinden op door

[eiser zaak1 gedaagde zaak 2] aan te geven wijze, mits deze fiscaal is geoorloofd en

niet tot aanvullende kosten leidt voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2];

V [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot betaling van € 100.000,00 netto als

immateriële schadever-

goeding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei

2011 tot de dag van algehele voldoening en met bepaling dat betaling van deze

schadevergoeding (inclusief rente) dient plaats te vinden op door [eiser zaak1 gedaagde

zaak 2] aan te geven wijze, mits deze fiscaal is geoorloofd en niet tot aanvullende

kosten leidt voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2];

VI Voor recht te verklaren dat de tweede opzegging van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s

arbeidsovereen-

komst op 7 april 2011 nietig is;

VII [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te

betalen een bedrag van € 16.053,98 bruto

terzake onbetaald salaris over april 2011, te vermeerderen met de maximale wettelijke

verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei

2011 tot de dag van algehele voldoening;

VIII [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]

te betalen een bedrag van € 15.411,82 bruto terzake onbetaalde vakantiebijslag, te

vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de

wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele

voldoening;

IX [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te

betalen een bedrag van € 4.551,32 bruto

terzake onbetaalde eindejaarsuitkering, te vermeerderen met de maximale wettelijke

verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6: 119 BW

vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening;

X [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te

betalen een bedrag van € 7.728,03 bruto ter-

zake opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen, te vermeerderen met de

maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel

6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening;

Subsidiair: indien de tweede opzegging niet nietig is:

XI Voor recht te verklaren dat de tweede opzegging van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s

arbeidsovereen-

komst op 7 april 2011 onregelmatig is en [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] deswege

schadeplichtig;

XII [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te

betalen een bedrag van € 56.798,25 bruto

als gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:

119 BW vanaf 7 april 2011 tot de dag van algehele voldoening;

34

XIII [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot betaling van € 1.128.467,30

bruto als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging, te vermeerderen

met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 7 april 2011 tot de dag van algehele

voldoening en met bepaling dat betaling van deze schadevergoeding (inclusief rente)

dient plaats te vinden op door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] aan te geven wijze, mits

deze fiscaal is geoorloofd en niet tot aanvullende kosten leidt voor [gedaagde zaak 1

eiser zaak2];

XIV [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot betaling van € 100.000,00 netto

als immateriële schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel

6:119 BW vanaf 7 april 2011 tot de dag van algehele voldoening en met bepaling dat

betaling van deze schadevergoeding (inclusief rente) dient plaats te vinden op door

[eiser zaak1 gedaagde zaak 2] aan te geven wijze, mits deze fiscaal is geoorloofd en

niet tot aanvullende kosten leidt voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2];

XV [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te

betalen een bedrag van € 3.694,61 bruto terzake onbetaald salaris van 1 t/m 7 april

2011, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en

de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele

voldoening;

XVI [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]

te betalen een bedrag van € 14.440,66 bruto terzake onbetaalde vakantiebijslag, te

vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de

wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 7 april 2011 tot de dag van algehele

voldoening;

XVII [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]

te betalen een bedrag van € 4.266,40 bruto terzake onbetaalde eindejaarsuitkering, te

vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de

wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 7 april 2011 tot de dag van algehele

voldoening;

XVIII [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]

te betalen een bedrag van € 6.165,25 bruto terzake opgebouwde maar niet opgenomen

vakantiedagen, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625

BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 7 april 2011 tot de dag van

algehele voldoening;

Primair en subsidiair:

XIX [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen om tot nakoming van de

pensioenovereenkomst en tot affinanciering van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s

pensioenregeling door ASR uiterlijk op 31 juli 2011 conform zijn instructies een bedrag

te betalen van € 175.750,05 netto, dan wel een door ASR voor de (af)financiering van

zijn pensioenregeling vast te stellen hoger bedrag, met bepaling dat wettelijke rente ex

artikel 6:119 BW daarover verschuldigd zal zijn met ingang van 1 augustus 2011 tot de

dag van algehele voldoening;

XX [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot betaling aan [eiser zaak1

gedaagde zaak 2] van een dwangsom van € 10.000,00

per dag voor iedere dag waarop zij niet aan het sub XIX genoemde gebod voldoet met

een door Uw Rechtbank in goede justitie te bepalen maximum, te vermeerderen met de

wettelijke rente over deze dwangsommen vanaf de dag dat zij verschuldigd worden tot

de dag van algehele voldoening;

XXI [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]

35

te betalen een bedrag van € 5.355,00 (inclusief BTW) terzake buitengerechtelijke

incassokosten, met bepaling dat wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover

verschuldigd zal zijn met ingang van 8 dagen na het in dezen te wijzen eindvonnis tot

de dag van algehele voldoening;

XXII [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen in de kosten van dit geding, met

bepaling dat wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover verschuldigd zal zijn met

ingang van 8 dagen na het in dezen te wijzen eindvonnis tot de dag van algehele

voldoening.

Bij pleidooi heeft de advocaat van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] bevestigd, dat het

verzoek ex artikel 22 Rv, dat was verwoord in de conclusie van repliek, als ingetrokken

kan worden beschouwd.

5. Het verweer in de zaak 11-401

5.1. Het verweer van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] strekt tot niet-

ontvankelijkverklaring van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in zijn vorderingen althans

tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in de

proceskosten. De rechtbank zal voor zover nodig dat verweer bespreken bij de

beoordeling van de vordering.

6. De beoordeling in de zaak 11-401

het ontslag met onmiddellijke ingang op 7 april 2011 (de tweede opzegging)

6.1. De rechtbank zal eerst beoordelen of het ontslag met onmiddellijke ingang op

7 april 2011 rechtsgeldig is gegeven. Naast andere vereisten is voor de geldigheid van

dit ontslag de aanwezigheid van een dringende reden vereist, dat wil zeggen een

zodanige daad, eigenschap of gedraging van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] die ten

gevolge heeft dat van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] redelijkerwijze niet kon worden

gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, in casu pas te laten eindigen op 1

mei 2011 ingevolge de eerdere opzegging tegen die datum. Bij de beoordeling van de

vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen als

dringend in de zin van art. 7:677 lid 1 BW te gelden hebben, moeten mede de

persoonlijke omstandigheden van de werknemer worden betrokken, zoals zijn leeftijd

en de gevolgen die het ontslag voor hem hebben. Maar ook indien deze gevolgen

ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard

en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke

beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vgl. HR 20 april 2012 LJN

BV9532).

6.2. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft zich terzake beroepen op de twee hiervoor

onder 3.16 bij de vaststaande feiten weergegeven kwesties, kort aangeduid als de

rallysponsoring en de creditnota.

6.3. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft de aanwezigheid van een dringende reden

gemotiveerd betwist.

6.4. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft bevestigd dat en toegelicht waarom hij in

2001 of 2002 een bedrag van f. 10.000,00 van de werkmaatschappij [gedaagde zaak 1

eiser zaak2] te Paske B.V. heeft ontvangen voor rallysponsoring en stelt dat dit bedrag

daar ook voor is gebruikt. Hij bestrijdt dat er sprake is geweest van een verkapte bonus

voor hem privé en noemt mogelijke redenen waarom [I] hem in een slecht daglicht zou

willen stellen.

6.5. De rechtbank kwalificeert deze kwestie niet als een dringende reden. [gedaagde

zaak 1 eiser zaak2] baseert haar verwijt dat het zou gaan om een verkapte betaling aan

[eiser zaak1 gedaagde zaak 2] privé op de mededeling van [I] in het verhoor door [F]

36

dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] de opdracht gaf “om die bonus middels deze

constructie” aan hem uit te betalen. Dit citaat wekt weliswaar de suggestie dat er

sprake zou zijn van betaling voor een privé bestemming, maar [I] heeft ook verklaard:

“Of hij het geld aan de rally heeft besteed of aan het opknappen van zijn rally auto of

op een andere manier privé heeft besteed, is mij niet bekend.” Daaruit volgt dat het [I]

niet bekend is of het bedrag privé is besteed of zakelijk, namelijk voor het sponsoren

van een rally. Er is geen andere informatie hierover dan deze verklaringen van [I]. De

feitelijke onderbouwing van dit verwijt is dus mager. Ten tweede gaat het om een

gebeurtenis van circa tien jaar voorafgaand aan het ontslag, met alle gevolgen van dien

voor de mogelijkheid van verweer, bijvoorbeeld waar het gaat om de besteding van het

bedrag.

6.6. Ten aanzien van de tweede reden voor het ontslag op staande voet, de kwestie

van de creditnota aan [H], stelt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] dat [eiser zaak1

gedaagde zaak 2] daarmee heeft bewerkstelligd dat een deel van de aan [G]

toekomende bonus via [H] werd betaald, met als gevolg dat [G] daarover geen

inkomstenbelasting heeft betaald.

6.7. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft gemotiveerd betwist dat de creditnota aan

[H] in 2007 een andere achtergrond had dan een zakelijke, namelijk het oplossen van

een commercieel geschil met deze klant in de hoop dat deze dan weer van [gedaagde

zaak 1 eiser zaak2] zou gaan afnemen. Daarnaast zou er volgens [eiser zaak1

gedaagde zaak 2] om door hem genoemde redenen geen sprake zijn van benadeling

van de fiscus, als de gang van zaken zo is geweest als [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]

stelt.

6.8. De rechtbank overweegt met betrekking tot deze kwestie als volgt. Hoewel gelet

op de gemotiveerde betwisting door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] van de achtergrond

en bedoeling van de creditnota deze in dit stadium van de procedure niet vaststaan,

bestaat er naar het oordeel van de rechtbank om de volgende redenen onvoldoende

aanleiding om [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] tot bewijslevering toe te laten.

6.9. Er veronderstellenderwijze van uitgaand dat de gang van zaken zo is geweest als

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] stelt, dan heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]

bewerkstelligd dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] in 2007 aan [G], via de creditnota

aan [H] die [G] vervolgens kosteloos bouwmaterialen (kozijnen) leverde, een hem

toekomende bonusuitkering van € 15.000,00 bruto heeft betaald zonder dat daarover

de verschuldigde belasting is betaald. Het bedrag van € 15.000,00 bruto zou [G] aldus

netto hebben ontvangen. Dat zou een aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te verwijten

fout zijn, ook als [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] daardoor niet financieel zou zijn

benadeeld. Echter, een verwijtbare fout vormt niet steeds tevens een dringende reden

zoals vereist voor een rechtsgeldige opzegging van een arbeidsovereenkomst met

onmiddellijke ingang, zoals hiervoor onder 6.1. is overwogen. De aard en ernst van de

gedraging moeten worden afgewogen tegen de verdere relevante omstandigheden van

het geval. Daartoe behoort in dit geval het lange en - onweersproken - onberispelijke

dienstverband van op het moment van het ontslag 20 jaar, in verantwoordelijke

functies - eerst zes jaar in het buitenland voor een werkmaatschappij en vervolgens 14

jaar als statutair directeur van de holding. Tot deze omstandigheden behoren daarnaast

de - voorzienbare - ingrijpende gevolgen van een ontslag met onmiddellijke ingang,

waaronder het per onmiddellijk niet meer ontvangen van salaris c.a. en in dit geval het

aangekondigde verval van de eerder aangeboden afvloeiingsregeling; maar ook het

onvermijdelijke negatieve effect van een ontslag met onmiddellijke ingang op de

maatschappelijke positie van de ontslagene. Daarnaast weegt bij de beoordeling mee,

dat niet is gesteld of gebleken dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] zelf financieel

voordeel heeft gehad van deze transactie. In de ontslagbrief staat wel dat was gebleken

dat de bonusconstructie eerder ook voor [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] zelf zou zijn

toegepast, maar die mededeling is niet deugdelijk met feiten onderbouwd en heeft in

37

deze procedure geen vervolg gekregen. De conclusie is dat de aard en de ernst van de

gedraging, zo deze zou vaststaan, afgewogen tegen de hier weergegeven relevante

omstandigheden, van onvoldoende gewicht zijn om te gelden als dringende reden voor

het ontslag met onmiddellijke ingang.

6.10. De rechtbank acht ook de beide kwesties tezamen genomen, zelfs indien en

voorzover zij in rechte zouden komen vast te staan, geen dringende reden voor het

ontslag. Daarom behoeft niet te worden beoordeeld of is voldaan aan de andere

vereisten voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet, zoals het vereiste van de

onverwijldheid.

6.11. Ingeval van toepasselijkheid van het BBA 1945 is de tweede opzegging dus op

goede gronden door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] vernietigd en heeft hij aanspraak op

doorbetaling van salaris c.a. vanaf 7 april 2011 tot het einde van de

arbeidsovereenkomst ingevolge de eerste opzegging (de primaire stelling van [eiser

zaak1 gedaagde zaak 2]). Ingeval van niet-toepasselijkheid van het BBA 1945 is het

ontslag ingevolge het BW onregelmatig en is [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]

schadeplichtig , waarbij de schadevergoeding bestaat uit het salaris c.a. vanaf 7 april

2011 tot - in casu ook - het einde van de arbeidsovereenkomst, ingevolge de eerdere

opzegging (de subsidiaire stelling van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]). [gedaagde zaak

1 eiser zaak2] heeft zich niet verweerd tegen de primaire stelling van [eiser zaak1

gedaagde zaak 2] en heeft bij de pleidooien desgevraagd verklaard dat al dan niet

toepasselijkheid van het BBA 1945 in deze zaak voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]

niet uitmaakt. Daarom zal de rechtbank uitgaan van de nietigheid van de tweede

opzegging en is de vordering sub VI toewijsbaar. Daarmee is tevens voldaan aan de

voorwaarde waaronder [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] zijn primaire vorderingen onder I

tot en met X heeft ingesteld. Deze zal de rechtbank hierna beoordelen.

de vorderingen onder I en II: onregelmatig ontslag / schadeplichtigheid [gedaagde zaak

1 eiser zaak2]

6.12. Volgens [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] had [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] niet

vier maar zes maanden opzegtermijn in acht moeten nemen, zodat hij als gefixeerde

schadevergoeding een vordering heeft ter grootte van twee maandsalarissen. Daarbij

stelt [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] dat de wettelijke opzegtermijn ingevolge artikel

7:672 lid 2 onder d BW weliswaar vier maanden bedraagt, doch dat partijen in artikel

13 van de arbeidsovereenkomst (zie 3.4. van dit vonnis) van de wettelijke regeling zijn

afgeweken. Hij stelt dat niet voldaan is aan de eis van lid 6 van genoemd wetsartikel

dat de opzegtermijn voor de werkgever twee keer zo lang moet zijn als die voor de

werknemer. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] stelt voorts dat de beschermingsgedachte

met zich brengt dat alleen hij als werknemer zich kan beroepen op de vernietiging van

die afwijkende regeling, doch dat hij daarvan afziet en dat derhalve de voor [gedaagde

zaak 1 eiser zaak2] geldende opzegtermijn wordt geconverteerd in een opzegtermijn

van zes maanden, te weten het dubbele van de voor hem geldende opzegtermijn van

drie maanden. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft ter ondersteuning van zijn visie

verwezen naar rechtspraak.

6.13. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft de vordering van [eiser zaak1 gedaagde

zaak 2] gemotiveerd weersproken en zich daarbij, eveneens onder verwijzing naar

rechtspraak, op het standpunt gesteld dat, nu [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] geen

beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de afwijkende regeling met betrekking

tot de opzegtermijn in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst, die regeling in stand

blijft. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft er voorts op gewezen dat ook in het geval

[eiser zaak1 gedaagde zaak 2] wél een beroep had gedaan op de vernietiging van de

afwijkende regeling er geen aanleiding bestaat voor toewijzing van de gevorderde

schadevergoeding, nu de wettelijke opzegtermijn ex artikel 7:672 lid 2 BW ook drie

maanden bedraagt. Bovendien heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] benadrukt dat de

38

door haar in acht genomen opzegtermijn niet “onaanvaardbaar” is.

6.14. Ten aanzien van dit geschilpunt overweegt de rechtbank het volgende.

6.15. Ingevolge de hoofdregel van artikel 7:672 lid 2 sub d BW gold voor [gedaagde

zaak 1 eiser zaak2] als werkgever een opzegtermijn van vier maanden, nu de

arbeidsovereenkomst langer dan 15 jaar heeft geduurd. De rechtbank gaat uit van de

indiensttreding in 1990. Volgens artikel 7:672 lid 5 BW kan deze termijn, anders dan bij

CAO, niet worden verkort. De bepaling van artikel 13 van de arbeidsovereenkomst,

inhoudende dat voor beide partijen een opzegtermijn van drie maanden geldt, is

hiermee in strijd en is dus op de opzegging door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] als

werkgever niet van toepassing. Verkorting bij CAO is niet aan de orde. Er gold dus

conform de hoofdregel voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] een opzegtermijn van vier

maanden.

6.16. Artikel 7:672 lid 6 BW strekt uitsluitend ter bescherming van de werknemer. Dat

blijkt niet alleen uit de bepaling zelf, mede in verband gelezen met lid 8 van dit artikel,

maar dat volgt ook uit de parlementaire geschiedenis. Daaruit blijkt dat deze regeling

bedoeld is om de werkgever “af te remmen” om in contracten al te lange

opzegtermijnen voor de werknemer op te nemen. Ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW in

samenhang met artikel 3:50 lid 1 BW leidt niet-voldoening aan de voorwaarden van

artikel 7:672 lid 6 BW tot vernietigbaarheid en kan deze worden ingeroepen door de

werknemer als degene in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat. Deze

mogelijkheid tot vernietiging verwezenlijkt de bescherming van de werknemer tegen

een voor hem te lange opzegtermijn die niet aan de eisen van artikel 7:672 lid 6 BW

voldoet. Hier doet zich echter niet het geval voor dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] als

opzeggende werknemer moet worden beschermd tegen gebondenheid aan een lange

opzegtermijn. Hij is niet de opzeggende partij en daarom is de door artikel 7:672 lid 6

BW beoogde bescherming niet aan de orde. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] doet ook

uitdrukkelijk geen beroep op de vernietigbaarheid van zijn tot drie maanden verlengde

opzegtermijn. Zijn stelling komt erop neer dat hij juist wenst vast te houden aan die

verlenging voor hemzelf, maar de tweede voorwaarde van de tweede volzin van artikel

7:672 lid 6 BW zo wenst uit te leggen dat de opzegtermijn voor [gedaagde zaak 1 eiser

zaak2] als werkgever zou worden geconverteerd in het dubbele van zijn eigen

opzegtermijn. Een dergelijke conversie is echter in lid 6 niet geregeld. Lid 6 beperkt

alleen de mogelijkheid tot afwijking van de voor de werknemer geldende korte

opzegtermijn door voorwaarden te stellen aan een verlenging. Is niet aan de

voorwaarden van lid 6 voldaan, dan heeft dat slechts gevolgen voor die – door de

werknemer in acht te nemen – opzegtermijn: hij kan de te lange termijn vernietigen.

De beoogde afremmende werking bestaat daarin dat de werkgever die een lange

opzegtermijn van zijn werknemer bedingt zonder voor zichzelf het dubbele daarvan

voor lief te nemen, geconfronteerd kan worden met vernietiging door de werknemer

van de lange werknemerstermijn. Lid 6 biedt niet daarnaast of als alternatieve sanctie

een verdergaande vorm van bescherming, inhoudend dat de opzegtermijn voor de

werkgever wordt geconverteerd in het dubbele van die voor de werknemer. Er is ook

geen sprake van een leemte die zou moeten worden gevuld. De opzegtermijn voor

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] als werkgever is niet ongeregeld gebleven, nu deze

volledig wordt geregeld in de leden 2 en 5 van artikel 7:672 BW.

De vorenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de opzegging door

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] op 23 december 2010 tegen 1 mei 2011, dus met een

opzegtermijn van vier maanden, niet onregelmatig was en dat [gedaagde zaak 1 eiser

zaak2] uit dien hoofde niet schadeplichtig is. De vorderingen onder I en II zullen dan

ook worden afgewezen.

de vorderingen onder III, IV en V: kennelijk onredelijk ontslag

39

6.17. Bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is geldt als

uitgangspunt dat eerst aan de hand van alle omstandigheden, tezamen en in onderling

verband beschouwd, moet worden vastgesteld dàt sprake is van een kennelijk

onredelijk ontslag, vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de

vraag welke vergoeding eventueel aan de werknemer toegekend moet worden. Daarbij

is het enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer getroffen is, niet voldoende

om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle

vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding, of

voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag

gegeven is in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

6.18. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft aan zijn vordering dat het ontslag kennelijk

onredelijk is primair ten grondslag gelegd dat sprake is van een valse of voorgewende

ontslagreden. Subsidiair heeft hij gesteld dat de opzegging op grond van het

gevolgencriterium kennelijk onredelijk is, nu de gevolgen daarvan voor hem te ernstig

zijn in vergelijking met het belang van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] bij de opzegging.

6.19. De rechtbank zal de vorderingen uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag eerst

aan de hand van het gevolgencriterium beoordelen en derhalve de vraag beantwoorden

of de gevolgen van het ontslag voor [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te ernstig zijn in

vergelijking met het belang van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] bij de opzegging, mede

in aanmerking genomen de voor [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] getroffen voorzieningen

en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden – een en

ander zoals bedoeld in artikel 7:681 lid 2 sub b BW.

6.20. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft terzake aangevoerd dat, zo de ontslagreden

al juist is, die reden geheel in de risicosfeer van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ligt en

dat geen sprake is van enige vertrouwensbreuk of enig disfunctioneren van zijn kant.

Bovendien heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] benadrukt dat [gedaagde zaak 1 eiser

zaak2] vergaand onzorgvuldig en in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld,

doordat zij hem zonder enig overleg of aankondiging vooraf per post heeft uitgenodigd

voor de AVA, die de dag vóór Kerst gehouden werd, dat tijdens de AVA op geen enkele

wijze inhoudelijk is ingegaan op zijn uitvoerige verweer, dat [eiser zaak1 gedaagde

zaak 2] zonder motivering per direct op non-actief is gesteld en dat [gedaagde zaak 1

eiser zaak2] het ontslag van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] intern al bekend gemaakt

heeft voordat hij er zelf van op de hoogte was gesteld. Tevens heeft [eiser zaak1

gedaagde zaak 2] in dit verband gewezen op zijn onberispelijke staat van dienst

gedurende meer dan twintig jaar en zijn slechte kansen op de arbeidsmarkt, mede

gezien zijn leeftijd. Volgens [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] draagt het hem ten onrechte

gegeven ontslag op staande voet in vergaande mate bij aan de kennelijke

onredelijkheid van de opzegging. Volgens hem moet rekening gehouden worden met

het feit dat hij drie jaar lang geen ander werk zal vinden. [eiser zaak1 gedaagde zaak

2] berekent de inkomens- en pensioenschade over een periode van drie jaar op een

totaal bedrag van

€ 1.028.467,30 bruto, inclusief bonusuitkering. De door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]

aangeboden ontslagvergoeding van € 110.000,- te betalen op 1 mei 2011 en een

aanvullende vergoeding van € 100.000,00 op 1 mei 2012, waaraan overigens in de

ogen van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] de onereuze voorwaarde gekoppeld is dat hij

dan nog steeds werkloos is, acht [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in de gegeven

omstandigheden niet passend.

6.21. Naast genoemde vergoeding van materiële schade vordert [eiser zaak1 gedaagde

zaak 2] tevens een immateriële schadevergoeding ten bedrage van € 100.000,- netto,

stellende dat hem een uiterst onzorgvuldige bejegening ten deel is gevallen en met een

beroep op nodeloos veroorzaakte reputatieschade.

6.22. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft gemotiveerd weersproken dat sprake is van

40

kennelijk onredelijk ontslag. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft de noodzaak tot

bezuiniging en de door haar genomen bezuinigingsmaatregelen toegelicht. [gedaagde

zaak 1 eiser zaak2] betwist [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in aanloop naar en ter

algemene vergadering van aandeelhouders onheus te hebben bejegend. Zij heeft voorts

benadrukt dat de door haar getroffen voorziening van € 210.000,00 bruto in totaal in

aanvulling op de WW-uitkering voldoende is om de door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]

in eerste instantie verwachte periode van twee jaar werkloosheid te overbruggen.

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft de juistheid van de door [eiser zaak1 gedaagde

zaak 2] berekende inkomensschade gemotiveerd weersproken, waarbij zij heeft gesteld

dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] zich ten onrechte rijk rekent op het punt van

bonussen. Niet alleen is er geen sprake van een afdwingbaar recht op een

bonusuitkering, maar bovendien is er geen aanleiding om te veronderstellen dat [eiser

zaak1 gedaagde zaak 2] over 2011 en 2012 recht zou hebben gehad op een

bonusuitkering wanneer hij nog in dienst zou zijn geweest. Over 2009 en 2010 is

immers ook geen bonus uitgekeerd.

6.23. De rechtbank gaat er bij de beoordeling veronderstellenderwijze van uit dat

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] het door haar gestelde belang heeft bij het ontslag van

[eiser zaak1 gedaagde zaak 2], kort gezegd inhoudend dat dat ontslag nodig is om

kosten te besparen en dat dit ontslag daartoe wezenlijk bijdraagt.

6.24. Beoordeeld dient dan te worden of, gegeven het aanbod van € 110.000,00 bruto

bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 30 april 2011, de gevolgen van de

opzegging voor [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in vergelijking met voornoemd belang

van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te ernstig zijn. Het aanvullende aanbod tot betaling

van € 100.000,00 is niet van toepassing, omdat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]

ingaande 1 februari 2012 geen uitkering krachtens de Werkloosheidswet meer ontvangt

en voor de aanvullende betaling de voorwaarde gold dat er op 1 mei 2012 nog steeds

sprake moest zijn van werkloosheid, inhoudende dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]

sinds de opzegging zonder onderbreking in tijd een uitkering krachtens de

Werkloosheidswet zou ontvangen.

6.25. De rechtbank toetst dit onderdeel van de vordering ervan uitgaande dat het

aanbod van € 110.000,00 in stand is gebleven, ondanks de mededeling van [gedaagde

zaak 1 eiser zaak2] bij het ontslag op staande voet dat haar aanbod als gevolg van de

tweede opzegging verviel, nu [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] bij het doen van die

mededeling ten onrechte van oordeel was dat de tweede opzegging rechtsgeldig was en

daarover hiervoor anders is geoordeeld.

6.26. Een voor de beoordeling relevante omstandigheid is het feit dat de ontslaggrond,

de veronderstellenderwijs aangenomen noodzaak tot bezuiniging, volledig in de

risicosfeer van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ligt. Een andere in aanmerking te nemen

omstandigheid wordt gevormd door de ongegronde tweede opzegging – met

onmiddellijke ingang, tijdens de opzegtermijn. Mede gelet op deze omstandigheden en

rekening houdend met de leeftijd van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], zijn langdurige

dienstverband in verantwoordelijke functies en zijn positie op de arbeidsmarkt acht de

rechtbank de aangeboden vergoeding van € 110.000,00 bruto niet passend. Zou het

aanvullende aanbod van € 100.000,00 van toepassing zijn geweest, dan zou de daaraan

verbonden voorwaarde onvoldoende rekening hebben gehouden met het geval dat de

WW-uitkering eerder beëindigd wordt, doch [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] nog niet een

inkomen geniet vergelijkbaar met het inkomen dat hij laatstelijk bij [gedaagde zaak 1

eiser zaak2] ontving. Die situatie doet zich ook voor, nu de WW-uitkering per 1 februari

2012 is beëindigd in verband met de start van het eigen bedrijf door [eiser zaak1

gedaagde zaak 2]. De rechtbank acht het het aannemelijk dat [eiser zaak1 gedaagde

zaak 2] zich met behulp van die onderneming niet vanaf de allereerste dag een

inkomen heeft kunnen verwerven vergelijkbaar met het inkomen dat hij laatstelijk bij

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] genoot.

41

6.27. Nu de rechtbank op vorenstaande gronden de aangeboden vergoeding van €

110.000,00 niet passend acht, is het ontslag op basis van het gevolgencriterium

kennelijk onredelijk. Daarmee is de vordering sub III toewijsbaar. Gelet op dit oordeel

behoeft dus niet meer te worden beoordeeld of er – daarnaast – sprake is van

kennelijke onredelijkheid op een andere grond, bijvoorbeeld vanwege een voorgewende

of valse reden of vanwege de door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] gestelde en door

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] betwiste onheuse bejegening van [eiser zaak1 gedaagde

zaak 2] bij de eerste opzegging.

6.28. Vervolgens dient de omvang van de schadevergoeding als bedoeld in artikel

7:681 lid 1 BW te worden vastgesteld. Deze heeft in zoverre een bijzonder karakter dat

deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zeker mate van genoegdoening te

verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming

van de wederpartij. De rechter heeft bij de vaststelling van de hoogte van de

schadevergoeding een grote mate van vrijheid, zij het dat de vergoeding gerelateerd

dient te worden aan de aard en ernst van het te kort schieten van de werkgever in zijn

verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer

voortvloeiende materiële en immateriële nadelen. Tevens volgt uit bedoelde arresten

dat het de rechter vrijstaat de hoogte van de schadevergoeding uiteindelijk naar

billijkheid op een bepaald bedrag te begroten.

6.29. De rechtbank gaat ervan uit dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], gezien zijn

positie en zijn staat van dienst, binnen een periode van anderhalf jaar na het einde van

de arbeidsovereenkomst met [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] per 1 mei 2011 in staat

moet worden geacht om, of in loondienst of als zelfstandig ondernemer, elders een

inkomen te verwerven vergelijkbaar met het laatstelijk genoten salaris bij [gedaagde

zaak 1 eiser zaak2]. De materiële schade die [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] lijdt als

gevolg van de opzegging zonder passende voorziening correspondeert derhalve met het

salaris dat hij genoten zou hebben in de periode van 1 mei 2011 tot 1 november 2012,

onder aftrek van de WW uitkering. Weliswaar is intussen gebleken dat [eiser zaak1

gedaagde zaak 2] sedert 1 februari 2012 geen recht meer heeft op een WW-uitkering,

doch de rechtbank gaat ervan uit [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] ofwel met zijn eigen

onderneming ofwel anderszins een inkomen kan genereren dat vergelijkbaar is met een

WW-uitkering, dus een bedrag van rond de € 32.000,00 bruto per jaar, zodat de

rechtbank een bedrag van die hoogte over de periode van anderhalf jaar, van 1 mei

2011 tot 1 november 2012, in mindering zal brengen.

6.30. Uitgaande van het laatstelijk geldende salaris van € 16.053,98 bruto per maand

vermeerderd met 8% vakantietoeslag en een vaste dertiende maanduitkering bedraagt

het jaarsalaris € 224.113,55 bruto. Dit salaris gerekend over anderhalf jaar is dus -

afgerond - € 336.170,00 bruto. Daarop strekt in mindering een bedrag ter hoogte van

de bruto WW-uitkering, althans te verwachten andere bruto inkomsten gedurende

anderhalf jaar, dus een bedrag van € 48.000,00 bruto, zodat de relevante

inkomensschade wordt bepaald op een bedrag van (€ 336.170,00 -/- € 48.000,00 =) €

288.170,00 bruto.

6.31. De rechtbank ziet geen aanleiding om bij de becijfering van de inkomensschade

tevens rekening te houden met de bonusuitkeringen, zoals [eiser zaak1 gedaagde zaak

2] in zijn berekening wél heeft gedaan. Gelet op het feit dat [eiser zaak1 gedaagde zaak

2] over de jaren 2009 en 2010 geen bonus heeft ontvangen en onvoldoende zicht

bestaat op het snel aantrekken van de bouwsector, is onvoldoende zeker dat [eiser

zaak1 gedaagde zaak 2], zou hij niet ontslagen zijn, over 2011 c.q. 2012 een

bonusuitkering zou hebben ontvangen.

6.32. Op vorenstaande gronden is niet het door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] sub IV

gevorderde bedrag, maar wel het bedrag van

42

€ 288.170,00 bruto toewijsbaar, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei

2011.

6.33. De vordering om te bepalen dat deze schadevergoeding (inclusief rente) dient

plaats te vinden op een door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] aan te geven wijze, mits

deze fiscaal is geoorloofd en niet tot aanvullende kosten leidt voor [gedaagde zaak 1

eiser zaak2] is eveneens toewijsbaar.

6.34. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft naast vergoeding van materiële schade ook

immateriële schadevergoeding gevorderd. Uit dien hoofde heeft [eiser zaak1 gedaagde

zaak 2] een bedrag van € 100.000,- gevorderd, waarbij hij heeft gesteld dat bedoeld

bedrag redelijk is gezien de uiterst onzorgvuldige bejegening die hem ten deel is

gevallen en de nodeloos veroorzaakte reputatieschade die hem hindert in het vinden

van ander werk. Bij de beoordeling van dit onderdeel van de vordering moet worden

aangeknoopt bij de wettelijke regeling als neergelegd in artikel 6:106 BW betreffende

“ander nadeel dan vermogensschade”. Op grond hiervan kan onder meer aanspraak op

schadevergoeding ontleend worden aan aantasting in eer of goede naam of op andere

wijze in de persoon. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft onvoldoende feiten en/of

omstandigheden gesteld op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat er aanleiding

bestaat voor toekenning van immateriële schadevergoeding, laat staan tot een

substantieel bedrag van € 100.000,00. De rechtbank begrijpt de door [eiser zaak1

gedaagde zaak 2] gestelde schade veeleer als een hoge mate van ongenoegen met de

gang van zaken rond zijn ontslag en een behoefte aan genoegdoening, doch er is

onvoldoende gebleken van geestelijk letsel dat kan worden aangemerkt als een

aantasting van de persoon die recht geeft op vergoeding van immateriële schade.

Vorenstaande overwegingen dienen dan ook te leiden tot afwijzing van de gevorderde

immateriële schadevergoeding.

de vordering onder VI: de verklaring voor recht dat de tweede opzegging nietig is

6.35. Deze vordering is toewijsbaar gelet op hetgeen hiervoor onder 6.1. tot en met

6.11. is overwogen.

de vordering onder VII: betaling van een bedrag van € 16.053,98 bruto wegens

onbetaald salaris over april 2011, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente

vanaf 1 mei 2011

6.36. Gelet op de nietigheid van de tweede opzegging is de vordering tot betaling van

salaris over de periode van 7 april 2011 tot 1 mei 2011 toewijsbaar. Dat [gedaagde

zaak 1 eiser zaak2] ook salaris over de periode van 1 tot en met 7 april 2011

verschuldigd is, is onbetwist en gegrond op de arbeidsovereenkomst. Daarom zal de

hier gevorderde hoofdsom worden toegewezen.

6.37. Dat de betalingen te laat worden gedaan is steeds aan [gedaagde zaak 1 eiser

zaak2] toerekenbaar. Derhalve is ook de wettelijke verhoging toewijsbaar. [gedaagde

zaak 1 eiser zaak2] heeft eerst bij pleidooi en in algemene termen gesteld dat er

aanleiding bestaat om ten aanzien van de wettelijke verhoging de Rotterdamse praktijk

toe te passen en de verhoging te matigen tot 10%. Een zodanige Rotterdamse praktijk

bestaat niet. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft geen omstandigheden gesteld, terwijl

die omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank evenmin zijn gebleken, op

grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat de wettelijke verhoging van 50% in

dit geval niet billijk is en op grond waarvan er aanleiding bestaat voor matiging van die

wettelijke verhoging. Deze overwegingen gelden ook voor de vorderingen van de

wettelijke verhoging over de andere toe te wijzen posten.

6.38. De mede gevorderde wettelijke rente, ingaande 1 mei 2011, is als

onweersproken en op de wet gegrond eveneens toewijsbaar. Dit geldt ook voor de

43

wettelijke rente over de andere toe te wijzen posten, behoudens de later te behandelen

vordering nummer XIX.

de vordering onder VIII: betaling van een bedrag van € 15.411,82 bruto wegen

onbetaalde vakantiebijslag, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente

6.39. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft tevens de veroordeling van [gedaagde zaak

1 eiser zaak2] gevorderd tot betaling van de vakantietoeslag over de periode van 1 mei

2010 tot 1 mei 2011 ten bedrage van € 15.411,82 te weten 8% van (12 x €

16.053,98). Deze vordering is als onweersproken en op de wet gegrond toewijsbaar,

met de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente ingaande 1 mei 2011.

de vordering onder IX: betaling van een bedrag van € 4.266,40 bruto wegens

onbetaalde eindejaarsuitkering, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente

6.40. Aan dit onderdeel van de vordering heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] ten

grondslag gelegd dat hij volgens de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vaste

dertiende maanduitkering. Uit dien hoofde vordert [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] een

bedrag van

€ 4.551,32 [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft de verschuldigdheid van dit bedrag niet

weersproken. Het zal worden toegewezen, met de wettelijke verhoging en met de

wettelijke rente ingaande 1 mei 2011.

de vordering onder X: betaling van een bedrag van € 7.728,03 bruto wegens

opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen, met de wettelijke verhoging en de

wettelijke rente

6.41. Aan dit onderdeel van de vordering heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] ten

grondslag gelegd dat hij jaarlijks 27 vakantiedagen opbouwt, dat hij in de periode vanaf

1 januari 2011 geen enkele vakantiedag heeft opgenomen en dat zijn tegoed per 1 mei

2011 9 dagen bedraagt. Het dagloon bedraagt volgens [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] €

858,67 bruto, zodat hij uit dien hoofde een bruto bedrag vordert van € 7.728,03.

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft de verschuldigdheid van dit bedrag niet

weersproken. Het zal worden toegewezen, met de wettelijke verhoging en met de

wettelijke rente ingaande 1 mei 2011.

6.42. De vorderingen XI tot en met XVIII worden niet behandeld, omdat zij zijn

ingesteld voor het geval de tweede opzegging niet als nietig zou zijn beoordeeld.

de vorderingen onder XIX en XX : de pensioenkwestie en de dwangsom

6.43. De pensioenkwestie is door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] voor het eerst

aangesneden bij conclusie van repliek d.d. 22 juni 2011 in de zaak met rolnummer 11-

401. De aanleiding was dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] inmiddels had bemerkt dat

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] weigerde zijn pensioenvoorziening af te financieren.

[eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft zijn eis bij repliek vermeerderd. Bij dupliek heeft

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] verweer gevoerd. In de procedure met rolnummer 11-

1940 heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] voorwaardelijke reconventionele vorderingen

ingesteld met betrekking tot de pensioenkwestie. Deze zijn weergegeven onder

paragraaf 9 van dit vonnis.

6.44. De rechtbank zal hieronder de stellingen van partijen aangaande de

pensioenkwestie in beide procedures weergeven en daarna beoordelen welke

vorderingen van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] moeten worden toe- of afgewezen.

6.45. De stellingen van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] ten aanzien van de

pensioenkwestie komen, tegen de achtergrond van de vastgestelde feiten, kort en

44

zakelijk weergegeven, op het volgende neer. De statuten bepalen (zie par. 3.3) dat de

raad van commissarissen beslissingsbevoegd is ten aanzien van salaris van de

bestuurder en dus ook ten aanzien van diens pensioen. Zo is het ten aanzien van beide

pensioenovereenkomsten ook geschied. Kennelijk hebben de commissarissen het niet

nodig gevonden ten behoeve van de backserviceverplichting een balansvoorziening te

treffen. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft overigens gehandeld in strijd met artikel

7a PSW (oud) omdat de pensioenopbouw vanaf 1 januari 2000 tijdsevenredig moet

plaatsvinden en de financiering daarop moet aansluiten. Dus: op basis van de eerste

pensioenovereenkomst, die de omvang van de volledige pensioentoezegging over het

gehele dienstverband weergeeft, dient te worden afgefinancierd over de periode 1

november 1996 – 1 juni 2004. De tweede pensioenovereenkomst is uitsluitend

ingegeven door fiscale redenen als gevolg van de Wet Witteveen. Deze wet blokkeerde

de mogelijkheid om een eindloonregeling te financieren in de vorm van een

beleggingsverzekering. Geenszins is beoogd om een wijziging te brengen in de

pensioenaanspraken en de daartegenover staande (af)financieringsverplichtingen van

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2]. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft daar geen directe

bemoeienis mee gehad; het is afgewikkeld door [C] (hij heeft de ASR polis

ondertekend) en de CFO (mede-statutair bestuurder destijds) [J]. De eerste

pensioenovereenkomst belichaamt dus nog altijd de inhoud van de pensioentoezegging

van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] en niemand

heeft (arbeidsvoorwaardelijk gezien) beoogd die te veranderen. Beide

pensioenovereenkomsten zien op een eindloonregeling die bij uitdiensttreding moet

worden afgefinancierd. Ten tijde van het aangaan van de tweede

pensioenovereenkomst is gewacht met de waardeoverdracht van de AXA-polis omdat

die waarde vrij laag was door tegenvallende beleggingsresultaten. Op grond van

artikelen 27 en 55 Pensioenwet moeten de opgebouwde pensioenaanspraken bij

beëindiging van de deelneming van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] volledig worden

afgefinancierd. Zelfs al zou [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] als statutair bestuurder

terecht ernstig plichtsverzuim kunnen worden verweten, dan nog geldt dat de

afgesproken pensioenafspraken door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] moeten worden

nagekomen.

6.46. De stellingen van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ten aanzien van de

pensioenkwestie komen, tegen de achtergrond van de in dit vonnis weergegeven

vaststaande feiten, kort en zakelijk weergegeven, op het volgende neer. [eiser zaak1

gedaagde zaak 2] heeft gevraagd om overdracht van de bij AXA geparkeerde

pensioenreserve naar ASR. Door ASR is berekend dat dit een bedrag van

€ 257.277,00 betreft. Hierop strekt in mindering de overdrachtswaarde van de bij AXA

geparkeerde reserve zelf. Het saldo komt uit op € 175.750,00. Anders dan [eiser zaak1

gedaagde zaak 2] veronderstelt heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] geen verplichting

om aan waardeoverdracht mee te werken en dus de door ASR berekende koopsom van

€ 175.750,00 te voldoen. Zijn recht om overdracht te vragen is bovendien verjaard op

grond van artikel 3:307 BW, nu hij dat binnen vijf jaar na 1 juni 2004 had moeten

vragen. Hij vraagt echter nakoming van de pensioentoezegging, maar [gedaagde zaak 1

eiser zaak2] heeft zich gehouden aan haar verplichtingen op grond van de beide

pensioenovereenkomsten. Het beroep van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] op artikelen

27 en 55 Pensioenwet doet hier niets aan af. Destijds werd deze materie geregeld door

artikel 16b Regelen Verzekeringsovereenkomsten PSW. Tot meer dan waartoe

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] zich heeft verplicht op grond van de tweede

pensioenovereenkomst is zij niet gehouden. Geen van beide pensioenovereenkomsten

verplichten tot waardeoverdracht. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] voert aan dat er een

voor de hand liggende reden is dat het met de waardeoverdracht gemoeide bedrag

relatief hoog is. Wanneer ASR de voor 1 juni 2004 opgebouwde pensioenjaren zou

inkopen, zou het gevolg daarvan namelijk kunnen zijn dat ook over die 7 ingekochte

pensioenjaren backservice is verschuldigd, rekening houdende met de

salarisontwikkeling vanaf 1 juni 2004. De eerste pensioenovereenkomst ziet immers op

een eindloonregeling en de tweede pensioenregeling gaat uit van een beschikbare

45

premieregeling. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft zich destijds zelfstandig over de

overgang laten informeren. Hij had daartoe een adviseur ingeschakeld die uitsluitend

hem informeerde maar die door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] werd betaald, zo is haar

achteraf gebleken. De ASR-polis pakt voor [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] gunstiger uit

dan de AXA-polis. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft zich schuldig gemaakt aan

ernstig plichtsverzuim door geen voorziening te treffen voor zijn pensioenverplichtingen

op de balans van de vennootschap.

6.47. De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 8.2. van de statuten van

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] is de Raad van Commissarissen belast met het

vaststellen van de arbeidsvoorwaarden van de directie, waaronder dus ook de

pensioenvoorziening. De eerste pensioenovereenkomst is dan ook ondertekend door [K]

als president-commissaris. De tweede pensioenovereenkomst is ondertekend door [C]

als commissaris. De Raad van Commissarissen had dus zowel in 1996 (aangaan van de

eerste pensioenovereenkomst) als in 2007 (aangaan van de tweede

pensioenovereenkomst met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2004) zicht op de

financiële implicaties van beide pensioenovereenkomsten. Gesteld noch gebleken is dat

de Raad van Commissarissen, in het kader van zijn toezichthoudende taak, er [eiser

zaak1 gedaagde zaak 2] als statutaire bestuurder ooit op heeft aangesproken dat er

geen balansvoorziening gold. In dat verband is van belang dat op grond van artikel 14.3

van de statuten de jaarrekeningen door zowel bestuurders als commissarissen

ondertekend dienen te worden. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd

dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] als statutair bestuurder ernstig tekort is geschoten.

Zelfs al zou van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] wel verwacht hebben mogen worden dat

hij een dergelijke balansvoorziening creëerde dan nog heeft dat voor de uitkomst van

deze procedure geen gevolgen omdat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] op deze stelling

geen vorderingen instelt. Bovendien doet een dergelijk tekortschieten niet af aan de

rechtsgeldigheid van de beide pensioenovereenkomsten. De argumenten van [gedaagde

zaak 1 eiser zaak2] dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] bij het aangaan van de tweede

pensioenovereenkomst eigengereid en uitsluitend in zijn eigen belang heeft gehandeld

gaan dan ook niet op, althans hebben juridisch geen zelfstandig belang.

6.48. De rechtbank stelt voorts voorop dat, gelet op het partijdebat, niet gebleken is

dat de tweede pensioenovereenkomst een andere oorzaak heeft dan de Wet Witteveen.

Gesteld noch gebleken is namelijk dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] en [gedaagde

zaak 1 eiser zaak2] andere redenen hadden om deze tweede pensioenovereenkomst

aan te gaan. Er was geen sprake van enige heronderhandeling van arbeids- en/of

pensioenvoorwaarden. Voormalig commissaris [C] schrijft in zijn onder 3.26

aangehaalde brief dat uitgangspunt was dat de pensioentoezegging bij indiensttreding

gestand gedaan werd. In de brieven van verzekeringsadviseur [L] (3.24. en 3.25. van

dit vonnis) is te lezen dat de reden voor de tweede pensioenovereenkomst wordt

gevormd door de Wet Witteveen. Dit betekent dan ook dat uitgangspunt voor de

verdere beoordeling is dat in 2007 partijen geen materiële wijziging beoogden van de

eerste pensioenovereenkomst doch dat zij enkel beoogden het pensioen van [eiser

zaak1 gedaagde zaak 2] te laten voldoen aan de eisen van de Wet Witteveen (kort

gezegd: geen financiering van een eindloonregeling op basis van een

beleggingsverzekering).

6.49. Op 20 april 2007 is de tweede pensioenovereenkomst met terugwerkende kracht

vanaf 1 juni 2004 tot stand gekomen. Vaststaat dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]

nooit aan AXA om waardeoverdracht heeft gevraagd naar de ASR-polis. [eiser zaak1

gedaagde zaak 2] stelt, hetgeen wordt ondersteund door de verklaring van Sluis en de

eerste verklaring van [C], dat hiervan in overleg met [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] is

afgezien omdat de beleggingswaarde van de polis te laag was. De tweede verklaring

van [C] weerspreekt dit niet. Vanwege de lage waarde is besloten betere tijden af te

wachten. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] niet betwist dat de

waarde van de beleggingsverzekering bij AXA toen laag was en haar latente

46

affinancieringsverplichting navenant hoger. Dit is natuurlijk ook logisch. Evenmin stelt

zij dat door het uitblijven van deze waardeoverdracht zij in enig financieel belang is

geschaad of dat dit een onverstandig besluit was. Duidelijk is evenzeer dat de kwestie

van de waardeoverdracht in de periode nadien nooit tot enige communicatie tussen

partijen aanleiding heeft gegeven. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] kan dan ook [eiser

zaak1 gedaagde zaak 2] niet verwijten dat hij deze waardeoverdracht niet heeft

bewerkstelligd, temeer nu de kwestie van de waardeoverdracht niet afdoet aan haar

verplichting de pensioentoezegging bij indiensttreding na te komen.

6.50. De rechtbank oordeelt dan ook dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] gehouden is

de eerste pensioenovereenkomst op grond van voorgaande overwegingen uit te voeren.

Daaraan doet niet af, zoals [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] aanvoert, dat in de tweede

pensioenovereenkomst is vermeld dat deze de eventuele eerdere

pensioenovereenkomsten vervangt, zoals is vermeld in artikel 22. Het is de rechtbank

gebleken dat de tweede pensioenovereenkomst is opgesteld door de verzekeraar;

onderaan de pagina‟s wordt de naam Fortis en haar logo vermeld. De verzekering is

ondergebracht bij ASR, destijds behorende tot het Fortis-concern. In de tweede

pensioenovereenkomst wordt met geen woord gerept over de eerste

pensioenovereenkomst. De tweede pensioenovereenkomst is een door Fortis gebruikte

standaardovereenkomst. Een redelijke uitleg van deze tweede pensioenovereenkomst,

met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, brengt bovendien met zich dat

ook daarin niet blijkt van bedingen die zien op de pensioentoezegging van [gedaagde

zaak 1 eiser zaak2] aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]. Een dergelijke wijziging zou

prominenter vermeld moeten zijn en niet in het afsluitende artikel 22.

6.51. Dit leidt ertoe dat de rechtbank de door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]

ingestelde vordering onder XIX zal toewijzen, echter zonder toewijzing van rente,

omdat daarvoor geen grondslag is gesteld of gebleken. De onder XX gevorderde

dwangsom zal ook worden toegewezen, op de wijze zoals in de beslissing hierna is

vermeld. De dwangsom betreft weliswaar een geldvordering, maar dat staat in dit geval

niet aan toewijzing in de weg, nu het geldbedrag aan een derde moet worden betaald.

de vordering onder XXI: betaling van € 5.355,00 (inclusief BTW) wegens

buitengerechtelijke incassokosten, met wettelijke rente

6.52. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] maakt aanspraak op een bedrag van € 5.355,00

inclusief BTW aan buitengerechtelijke incassokosten en heeft daartoe gesteld dat

werkzaamheden zijn verricht die voor een vergoeding op deze titel in aanmerking

komen. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] is op deze deelvordering niet ingegaan. De

rechtbank zal dit bedrag dan ook toewijzen, mede nu de hoogte van het bedrag haar

niet onredelijk voorkomt. De hierover gevorderde rente wordt afgewezen, nu gesteld

noch gebleken is dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] dit bedrag al heeft betaald dan wel

het anderszins rentedragend is geworden.

de vordering onder XXII: de veroordeling van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] in de

proceskosten, met wettelijke rente

6.53. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde zaak 1 eiser

zaak2] in de proceskosten worden veroordeeld met rente zoals gevorderd. Deze

bedragen in totaal € 11.846,81 en bestaan uit: € 90,81 aan explootkosten, € 1.436,00

aan griffierecht en € 10.320,00 aan salaris advocaat (4 punten x € 2.580,00 (= tarief

VII)).

7. De vordering in de zaak 11-1940 in conventie

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

[eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te veroordelen tot betaling aan [gedaagde zaak 1 eiser

47

zaak2] van:

1. het bedrag van € 15.456,00 ten titel van de gefixeerde schadevergoeding,

vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 april 2011 tot aan de dag der voldoening;

2. het bedrag van € 70.896,00 als compensatie van de door [F] gemaakte kosten,

vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van “deze conclusie” tot aan de dag

der voldoening;

3. het bedrag van € 10.000,00 wegens ten onrechte betaald loon, vermeerderd met de

wettelijke rente vanaf de dag van “deze conclusie” tot aan de dag der voldoening; ter

comparitie heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] dit bedrag gecorrigeerd, omdat het

moet luiden in guldens: het gaat om f. 10.000,00;

4. het bedrag van € 220.000,00 op de gronden als uiteengezet in onderdeel 51 van de

conclusie van dupliek [rb: in de zaak met rolnummer 11-401], vermeerderd met de

wettelijke rente vanaf 7 september 2011 tot aan de dag der voldoening;

5. het bedrag van € 300.000,00 op de gronden als uiteengezet in onderdeel 52 van de

conclusie van dupliek [rb: in de zaak met rolnummer 11-401], vermeerderd met de

wettelijke rente vanaf 7 september 2011 tot aan de dag der voldoening;

met veroordeling van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in de proceskosten.

8. Het verweer in de zaak 11-1940 in conventie

Het verweer van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] strekt ertoe [gedaagde zaak 1 eiser

zaak2], uitvoerbaar bij voorraad, niet ontvankelijk te verklaren althans haar

vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] in de

proceskosten, met bepaling dat de wettelijke rente daarover verschuldigd zal zijn met

ingang van 8 dagen na het eindvonnis tot de dag van algehele voldoening. De

rechtbank zal voorzover nodig het verweer behandelen bij de beoordeling van de

vorderingen.

9. De vordering in de zaak 11-1940 in voorwaardelijke reconventie

[eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft gevorderd, voor zover de rechtbank in de

gevoegde zaak (11-401) mocht beslissen dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s

vorderingen ten aanzien van de pensioenkwestie zoals geformuleerd in zijn akte

houdende wijziging van eis sub XIX en XX niet tot toewijzing van zijn eisen kunnen

leiden:

Primair: indien de Pensioentoezegging niet is gewijzigd

II Voor recht te verklaren dat de Pensioentoezegging niet is gewijzigd door de ASR-

polis uit 2004.

III [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot nakoming en volledige

onderbrenging van de Pensioentoezegging en tot affinanciering van de AXA- en de ASR-

polis (met dien verstande dat in de ASR-polis backservices als gevolg van

salarisverhogingen vanaf 1 juni 2004 ook worden toegekend over de periode vanaf 1

november 1996 tot 1 juni 2004) door conform [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s

instructies:

a. een daartoe door AXA vast te stellen bedrag te betalen aan AXA; en

b. het daartoe door ASR vastgestelde bedrag € 175.750,05 netto, dan wel een door

ASR vast te stellen hoger bedrag, te betalen aan ASR;

met bepaling dat de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover verschuldigd is met

48

ingang van 1 augustus 2011 tot de dag van algehele voldoening.

Subsidiair: indien de Pensioentoezegging wel is gewijzigd, maar waardeoverdracht is

overeengekomen

IV Voor recht te verklaren dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] en [gedaagde zaak 1 eiser

zaak2] een waardeoverdracht van de AXA-polis naar de ASR-polis zijn

overeengekomen.

V [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen volledig en tijdig medewerking te

verlenen aan een individue-

le waardeoverdracht van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s pensioenkapitaal opgebouwd

onder de AXA-polis naar de ASR-polis, alsmede het verstrekken van de benodigde

financiële middelen aan AXA en/of ASR ter uitvoering van deze waardeoverdracht, één

en ander conform de instructies van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], AXA en ASR.

VI [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot het affinancieren van de ASR-polis

door een daartoe door ASR vast te stellen bedrag aan ASR te betalen, waarbij rekening

wordt gehouden met de na waardeoverdracht verkregen pensioenaanspraken (en

derhalve de dienstjaren vanaf 1 november 1996), met bepaling dat de wettelijke rente

ex artikel 6:119 BW daarover is verschuldigd met ingang van 1 augustus 2011 tot de

dag van algehele voldoening.

Meer subsidiair: indien geen waardeoverdracht is overeengekomen, maar de ASR-polis

op de door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] voorgestane wijze dient te worden uitgelegd

VII Voor recht te verklaren dat de ASR-polis zodanig moet worden uitgelegd dat deze

ook rekening houdt met [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s dienstjaren van 1 november

1996 tot 1 juni 2004, zodat salarisstijgingen vanaf juni 2004 eveneens over de

dienstjaren van 1 november 1996 tot 1 juni 2004 doorwerken.

VIII [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot het affinancieren van de AXA- en

ASR-polis (met dien verstande dat in de ASR-polis backservices als gevolg van

salarisverhogingen vanaf 1 juni 2004 ook worden toegekend over de periode vanaf 1

november 1996 tot 1 juni 2004), door conform [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s

instructies:

(i) een daartoe door AXA vast te stellen bedrag te betalen aan AXA; en

(ii) het daartoe door ASR vastgestelde bedrag € 175.750,05 netto, dan wel een

inmiddels door ASR vast te stellen hoger bedrag, te betalen aan ASR;

met bepaling dat de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover is verschuldigd met

ingang van 1 augustus 2011 tot de dag van algehele voldoening.

•Meer meer subsidiair: indien de ASR-polis niet op de door [eiser zaak1 gedaagde zaak

2] voorgestane wijze dient te worden uitgelegd maar artikel 7:611 BW [gedaagde zaak

1 eiser zaak2] tot waardeoverdracht verplicht

IX [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen volledig en tijdig medewerking te

verlenen aan een individuele waardeoverdracht van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s

pensioenkapitaal opgebouwd onder de AXA-polis naar de ASR-polis, alsmede het

verstrekken van de benodigde financiële middelen aan AXA en/of ASR ter uitvoering van

deze waardeoverdracht, één en ander conform de instructies van [eiser zaak1 gedaagde

zaak 2], AXA en ASR.

X [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot het affinancieren van de ASR-polis

door een daartoe door

ASR vast te stellen bedrag aan ASR te betalen, waarbij rekening wordt gehouden met

de na waardeoverdracht verkregen pensioenaanspraken (en derhalve de dienstjaren

vanaf 1 november 1996), met bepaling dat de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW

49

daarover is verschuldigd met ingang van 1 augustus 2011 tot de dag van algehele

voldoening.

Uiterst subsidiair: indien artikel 7:611 BW [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] niet tot

waardeoverdracht verplicht en de ASR- en ASR-polis afzonderlijk dienen te worden

afgefinancierd

XI [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot affinanciering van de AXA-polis

(rekening houdend met de dienstjaren van 1 november 1996 tot 1 juni 2004) en de

ASR-polis (rekening houdend met de dienstjaren van 1 juni 2004 tot 1 mei 2011) door

conform [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s instructies:

i. een daartoe door AXA vast te stellen bedrag te betalen aan AXA; en

ii. een daartoe door ASR vast te stellen bedrag te betalen aan ASR;

met bepaling dat wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover verschuldigd zal zijn

met ingang van 1 augustus 2011 tot de dag van algehele voldoening.

Primair, subsidiair, meer subsidiair, meer meer subsidiair en uiterst subsidiair

XII [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot betaling aan [eiser zaak1

gedaagde zaak 2] van een dwangsom van € 10.000,00 per dag voor iedere dag waarop

zij niet aan de sub II t/m XI genoemde geboden voldoet met een door Uw Rechtbank in

goede justitie te bepalen maximum, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze

dwangsommen vanaf de dag dat zij verschuldigd worden tot de dag van algehele

voldoening.

met veroordeling van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] in de kosten van dit geding, met

bepaling dat wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover verschuldigd zal zijn met

ingang van 8 dagen na het in dezen te wijzen eindvonnis tot de dag van algehele

voldoening

10. Het verweer in de zaak 11-1940 in voorwaardelijke reconventie

Het verweer van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] strekt primair tot niet-

ontvankelijkverklaring van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in zijn (voorwaardelijke) eis

in reconventie en subsidiair tot afwijzing van die vordering, onder verwijzing naar het

door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] gevoerde verweer in de procedure met rolnummer

11-401. Daarnaast maakt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] bezwaar tegen toewijzing van

een dwangsom, op de grond dat oplegging van een dwangsom ter zake van een

geldvordering strijdig is met artikel 611 a lid 1 Rv. De rechtbank zal voorzover nodig

het verweer behandelen bij de beoordeling van de vorderingen.

11. De beoordeling in de zaak 11-1940

in conventie

de vordering sub 1: betaling van het bedrag van € 15.456,00 wegens gefixeerde

schadevergoeding, vermeerderd met rente

11.1. De grondslag van de vordering om [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te veroordelen

tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding is het ontslag op staande voet, dus de

tweede opzegging. In de procedure met rolnummer 11-401 is geoordeeld dat het

ontslag op staande voet ten onrechte gegeven is. Daarom is er geen grond om [eiser

zaak1 gedaagde zaak 2] tot de betaling van deze bedragen te veroordelen. Deze

onderdelen van de vordering zullen worden afgewezen.

de vordering sub 2: betaling van het bedrag van € 70.896,00 als compensatie van de

door [F] gemaakt kosten, vermeerderd met rente

11.2. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] baseert deze vordering op onrechtmatig handelen

50

van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] inzake de kwestie [H]. [gedaagde zaak 1 eiser

zaak2] stelt in punt 49 van de conclusie van dupliek in de zaak 11-401, waarnaar zij

terzake verwijst, dat voorshands voldoende duidelijk is dat [gedaagde zaak 1 eiser

zaak2] tot het maken van deze kosten voor [F] is genoodzaakt om het vermoeden van

onrechtmatig handelen van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] bevestigd te krijgen.

11.3. Het verweer van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] tegen dit onderdeel van de

vordering is onder andere:

- dat de enige verwijten aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] die [gedaagde zaak 1 eiser

zaak2] op het onderzoek baseert, de kwesties met de creditnota en de rallysponsoring

zijn, welke verwijten ongegrond zijn;

- dat de vordering niet aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 sub b

BW voldoet, omdat de allesomvattende opzet en de enorme kosten - € 70.896,00 - van

het onderzoek niet in verhouding staan tot de aanleiding voor het onderzoek, namelijk

geruchten over een uitbundige levensstijl en tips over fraude bij Braziliaanse activiteiten

en bij houtleveranties aan [G]; dat het onderzoek zich hoofdzakelijk heeft gericht op

[G] en slechts voor een klein deel op [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], terwijl de

verwijten aan hem ten onrechte waren en die kwesties bovendien niet tot schade

hebben geleid; en

- dat er geen grond is voor hoofdelijke aansprakelijkheid van [G] en [eiser zaak1

gedaagde zaak 2], ook omdat verwijten aan [G] hoofdzakelijk feiten betreffen die

dateren van na het ontslag van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] en feiten die [eiser

zaak1 gedaagde zaak 2] onbekend zijn.

Tenslotte betwist [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] de gestelde cessie van deze vordering

van [L], de opdrachtgever van [F], aan [gedaagde zaak 1 eiser zaak2].

11.4. Tegenover dit verweer van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft [gedaagde zaak

1 eiser zaak2] ter comparitie gesteld dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] een

onrechtmatige daad heeft gepleegd door goed te keuren wat hij heeft goedgekeurd

inzake de kozijnenkwestie, dat die kwestie door het onderzoek boven water is gekomen

en dat onderdelen van het rapport op verzoek van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] zelf

alsnog zijn uitgewerkt.

11.5. Reeds gelet op de strenge norm waaraan moet worden getoetst of een

werknemer, ook een bestuurder-werknemer, persoonlijk aansprakelijk is voor door een

werkgever door diens handelen of nalaten geleden schade, zoals deze is vastgelegd in

artikel 7:661 BW en artikel 2:9 BW, is [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] niet aansprakelijk

voor de kosten van het rapport [F]. Het onderzoek is daarnaast voor het overgrote deel

niet op [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] gericht en de uitkomst is voor wat [eiser zaak1

gedaagde zaak 2] betreft uiterst minimaal. Het op de vaststellingen in het rapport

gebaseerde ontslag op staande voet was niet rechtsgeldig. De uiteindelijk gebleken

betrokkenheid van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] bij de onderzochte kwesties staat

voorts in geen verhouding tot de terzake gemaakte kosten. Dit onderdeel van de

vordering zal dan ook worden afgewezen.

de vordering sub 3: betaling van het bedrag van f. 10.000,00 wegens ten onrechte

betaald loon, met wettelijke rente

11.6. Deze vordering is gegrond op de stelling dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] dit in

2001 of 2002 van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te Paske B.V. op een

privébankrekening ontvangen bedrag privé heeft gebruikt en niet voor rallysponsoring,

waarvoor de betaling was bedoeld. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te Paske B.V. heeft

deze vordering gecedeerd aan [gedaagde zaak 1 eiser zaak2].

11.7. In het verweer legt [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] een verband met de kwestie

van de bonus aan [G] via een zogenaamde creditnota, en het verwijt dat [eiser zaak1

51

gedaagde zaak 2] zou zijn gemaakt dat hij deze constructie eerder voor zichzelf had

toegepast. Hij gaat in op de rechtsgrond voor de betaling van f. 10.000,00: het besluit

van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te Paske B.V. om het team van [eiser zaak1

gedaagde zaak 2] te sponsoren, waarvan hem geen verwijt wordt gemaakt, en op de

rechtsgrond voor aan hem toegekende bonussen, goedgekeurd door de raad van

commissarissen. Hij kwalificeert het sponsorbedrag als een zakelijke transactie en niet

als loon.

11.8. Ter comparitie heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] gesteld dat de raad van

commissarissen zich niet met de rallysponsoring heeft bemoeid en dat nergens uit blijkt

dat het bedrag is aangewend voor sponsordoeleinden.

11.9. De rechtbank overweegt het volgende. De ondersteuning van deze vordering

bestaat uitsluitend uit het in het rapport [F] weergegeven citaat van [I] dat [eiser zaak1

gedaagde zaak 2] de opdracht had gegeven “om die bonus middels deze constructie

aan hem uit te betalen”. Deze opmerking wekt weliswaar de suggestie dat er volgens

[I] sprake zou zijn van betaling voor een privégebruik, maar [I] heeft volgens dat

rapport ook verklaard: “Of hij het geld aan de rally heeft besteed of aan het opknappen

van zijn rally auto of op een andere manier privé heeft besteed, is mij niet bekend.”

Daaruit volgt dat het [I] niet bekend is of het bedrag privé is besteed of zakelijk,

namelijk voor het sponsoren van een rally. Er is geen andere informatie hierover dan

deze verklaringen van [I]. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft betwist het bedrag voor

privé te hebben gebruikt en stelt dat het wel degelijk is uitgegeven aan rallysponsoring.

De feitelijke onderbouwing van de grondslag van deze vordering is tegenover de - gelet

op het tijdsverloop van ruim 10 jaar voldoende gemotiveerde - betwisting door [eiser

zaak1 gedaagde zaak 2] onvoldoende om [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] toe te laten

tot het bewijs dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] dit geld privé heeft gebruikt, terwijl op

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] terzake wel de bewijslast zou rusten, als de partij die

zich beroept op onverschuldigde betaling, althans onjuist gebruik van het bedrag. Dit

onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.

de vordering sub 4: betaling van € 200.000,00 wegens aan aan [G] betaalde bonussen

11.10. Deze vordering betreft de door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] vanaf de jaren

2006 aan [G] betaalde bonussen. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] stelt dat deze aan [G]

zijn toegekend op basis van een toen bestaande voorstelling van zaken, die gegeven de

kennis van nu niet deugt. De grondslag is wanprestatie van [eiser zaak1 gedaagde zaak

2] omdat hij wist van “de hoed en de rand respectievelijk de wanprestatie van [G] zelf”.

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] verwijst hiertoe naar punt 51 in de oorspronkelijk door

haar bij conclusie van dupliek in de procedure 11-401 ingestelde eis in reconventie.

Punt 51 van die conclusie verwijst op haar beurt naar “de onderdelen 129” e.v. in de

conclusie van antwoord in de procedure tussen haar en [G], omdat daar is toegelicht

dat en waarom van [G] wordt gevraagd de desbetreffende bonussen terug te betalen.

De vordering wordt blijkens genoemd punt 51 voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor

het geval [G] hetzij niet wordt veroordeeld tot terugbetaling dan wel niet in staat blijkt

aan die veroordeling te voldoen.

11.11. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Het

verweer betreft onder meer:

- de stelplicht van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ten aanzien van de rechtsgrond van

haar vordering, het terugvorderen van loon op grond van wanprestatie, en ten aanzien

van de door [G] beweerdelijk gepleegde feiten, waartoe [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]

volstaat met verwijzingen, terwijl de rechtsgrond volgens [eiser zaak1 gedaagde zaak

2] ook niet volgt uit de door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] genoemde nummers 129

e.v. van het processtuk uit de zaak tussen [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] en [G];

- de stelplicht ten aanzien van de strenge norm voor terugvordering van loon op grond

van wanprestatie en de vereisten van opzet of bewuste roekeloosheid;

52

- het niet in rechte vaststaan van wanprestatie van [G];

- het niet onderbouwen van het bedrag van € 220.000,00, nu de door [gedaagde zaak

1 eiser zaak2] gestelde – door [G] betwiste – schade ongeveer € 53.000,00 bedraagt;

- het niet vaststaan dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] wanprestatie heeft gepleegd op

de grond dat hij van de wanprestatie van [G] op de hoogte zou zijn geweest, nu slechts

wordt gesproken van “de hoed en de rand” en niet wordt toegelicht welke concrete

verwijten hem worden gemaakt; hetgeen temeer geldt nu het hoofdzakelijk gaat om

feiten, die dateren van na het vertrek van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]; [eiser zaak1

gedaagde zaak 2] noemt voorbeelden van mogelijke aan [G] verweten feiten, waarmee

hij onbekend was en waartegen hij specifieke verweren aanvoert;

- dat de norm voor aansprakelijkheid voor [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] als

bestuurder op grond van onrechtmatig handelen wordt ingekleurd door die van artikel

2:9 BW en na het ontslag die van artikel 7:661 BW; en [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]

niet duidelijk maakt van welk concreet handelen hem een ernstig verwijt wordt gemaakt

c.q. waarom hij opzettelijk of bewust roekeloos zou hebben gehandeld, dan wel welke

contractuele norm hij zou hebben geschonden;

- het ontbreken van een grondslag voor de hoofdelijkheid.

11.12. Ter comparitie heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] aangevoerd, dat, als

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] eerder op de hoogte was geweest, de bonussen niet

waren betaald en dat de bonussen aan [G] werden betaald onder de leiding van [eiser

zaak1 gedaagde zaak 2], terwijl hij wist wat er speelde. En voorts, dat het inderdaad

een voorwaardelijke vordering is, voor het geval [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] dit geld

niet kan terughalen bij [G].

11.13. De rechtbank overweegt ten aanzien van dit onderdeel van de vordering het

volgende. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft voor wat betreft de grondslag van deze

vordering volstaan met te verwijzen via de conclusie van dupliek in de procedure met

rolnummer 11-401 naar een onderdeel van een processtuk uit een andere procedure,

tussen haar en [G], welk processtuk zij als productie 3 heeft overgelegd bij haar

conclusie van dupliek in de procedure met rolnummer 11-401. De grondslag van een

vordering en de feiten waarop deze steunt moeten in het processtuk zelf staan en niet

slechts in een productie. Bovendien bevat het punt waarnaar wordt verwezen (129)

slechts een summiere aanduiding en verwijst deze zelf weer naar “al hetgeen in

conventie is gesteld over de ontslaggronden en de verwijtbaarheid van [G]‟s

handelen.”. Dat is dus weer een verwijzing, nu naar het gehele processtuk, van 31

bladzijden. Aldus heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ten aanzien van deze vordering

niet aan haar stelplicht voldaan. Dit geldt temeer, nu zij na het uitvoerig gemotiveerde

verweer in de conclusie van antwoord van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] vervolgens

heeft volstaan met de hiervoor onder 11.12 vermelde mededelingen. Deze vordering zal

dan ook worden afgewezen.

de vordering sub 5: terugbetaling van € 300.000,00 wegens aan [eiser zaak1 gedaagde

zaak 2] betaalde bonussen

11.14. Deze vordering betreft de in 2006 en 2007 door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]

aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] betaalde bonussen van elk € 150.000,00 bruto.

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] verwijst ter toelichting op dit onderdeel van haar

vordering naar punt 52 van haar conclusie van dupliek in de zaak met rolnummer 11-

401. Dat punt vermeldt dat deze bonussen zijn betaald en verwijst voor de grondslag

van de vordering naar punt 51. In punt 51 staat dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] wist

van “de hoed en de rand respectievelijk de wanprestatie van [G] zelf”. Punt 51 van die

conclusie verwijst op haar beurt naar “de onderdelen 129” e.v. in de conclusie van

antwoord in de procedure tussen haar en [G], omdat daar is toegelicht dat en waarom

van [G] wordt gevraagd de desbetreffende bonussen terug te betalen. Volgens punt 52

is in punt 51 geïllustreerd dat (de aandeelhouder van) [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]

53

met de kennis van nu zou hebben afgezien van het toekennen en betalen van bonussen

aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] over deze jaren. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] stelt

dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] wanprestatie heeft gepleegd althans onrechtmatig

heeft gehandeld door het in de conclusie van antwoord in de procedure tussen haar en

[G] beschreven verwijtbare handelen van [G] te bevorderen althans goed te keuren,

althans niet in te grijpen terwijl dat wel mogelijk was.

11.15. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij stelt dat

dezelfde verweren gelden als bij de vordering tot terugbetaling van de aan [G] betaalde

bonussen, en daarnaast

- dat behalve de norm voor wanprestatie ook de norm voor onrechtmatige daad

volgens vaste rechtspraak wordt ingekleurd door de (strengere) norm van artikel 2:9

BW (hij verwijst naar HR 2 maart 2007, NJ 2007, 240 (Nutsbedrijf Westland/Schieke);

- dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] voorbij gaat aan de vereisten voor

aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, waarbij hij stelt dat uit niets blijkt dat [eiser

zaak1 gedaagde zaak 2] geen bonussen zou hebben ontvangen als hij [gedaagde zaak

1 eiser zaak2] had geïnformeerd over het beweerde wangedrag van [G] – gesteld dat

daarvan sprake zou zijn geweest en [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] daarvan zou hebben

geweten, wat volgens hem niet zo was;

- alsmede dat evenmin is gebleken dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] door dat

beweerde gedrag schade zou hebben geleden.

11.16. Ter comparitie heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] gesteld dat dit onderdeel

van de vordering gebaseerd is op de fraude met de kozijnen en dat [gedaagde zaak 1

eiser zaak2], als zij er eerder van had geweten, eerder had ingegrepen en de bonussen

niet waren betaald. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] acht het opmerkelijk dat het aan de

boekhouder was om de onkostendeclaraties te fiatteren. Ook stelt [gedaagde zaak 1

eiser zaak2] dat er voor een directeur geen strengere norm geldt dan die van 7:661

naast 2:9 BW en dat de grondslag een onrechtmatige daad is.

11.17. In de onderhavige procedure - tussen [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] en [eiser

zaak1 gedaagde zaak 2] - kan, als het om de kozijnenkwestie gaat, alleen de creditnota

inzake [H] aan de orde zijn. In het kader van het ontslag op staande voet is al

geoordeeld dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] onjuist heeft gehandeld, als hij heeft

goedgevonden dat een creditnota is gebruikt als constructie om belastingheffing op een

bonus aan [G] te vermijden. Voor aansprakelijkheid van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]

voor als gevolg daarvan ontstane schade moet voldaan zijn aan alle vereisten voor

ofwel de gestelde onrechtmatigheid ofwel wanprestatie, er moet schade zijn, causaal

verband tussen gedraging en de schade en toerekenbaarheid. Mede gelet op de strenge

normen van artikel 7:661 en 2:9 BW, die ook de toets van onrechtmatig handelen door

een bestuurder-werknemer bepalen, is de stellingname van [gedaagde zaak 1 eiser

zaak2] ten aanzien van deze vordering te vaag en onvoldoende onderbouwd.

Verwijzingen naar processtukken in een andere zaak zijn onvoldoende om te dienen als

stellingen in de onderhavige procedure.

Dit onderdeel van de vordering wordt afgewezen.

11.18. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] in de

proceskosten worden veroordeeld, met rente zoals gevorderd. Deze bedragen in totaal

€ 6.560,00 en bestaan uit: € 1.400,00 aan griffierecht en € 5.160,00 aan salaris

advocaat (2 punten x € 2.580,00 (= tarief VII)).

in voorwaardelijke reconventie

11.19. De reconventionele vordering van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] is

voorwaardelijk ingesteld. De voorwaarde ziet erop dat de rechtbank deze uitsluitend

behoeft te behandelen indien het verweer van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ten

aanzien van de pensioenvorderingen doel treft. Gelet op hetgeen hiervoor in de

54

procedure met rolnummer 11-401 is geoordeeld, behoeft deze vordering dus niet

worden behandeld. De rechtbank heeft immers beslist dat het verweer van [gedaagde

zaak 1 eiser zaak2] niet opgaat.

12. De beslissing

De rechtbank:

in de zaak 11-401:

verklaart voor recht dat de eerste opzegging van de arbeidsovereenkomst van [eiser

zaak1 gedaagde zaak 2] op 23 december 2010 kennelijk onredelijk is en [gedaagde

zaak 1 eiser zaak2] deswege schadeplichtig;

veroordeelt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] tot betaling aan [eiser zaak1 gedaagde zaak

2] van het bedrag van € 288.170,00 bruto wegens kennelijk onredelijke opzegging, te

vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag

der algehele voldoening, en met de bepaling dat betaling van deze schadevergoeding

(inclusief rente) dient plaats te vinden op door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] aan te

geven wijze, mits deze fiscaal is geoorloofd en niet tot aanvullende kosten leidt voor

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2];

verklaart voor recht dat de tweede opzegging van de arbeidsovereenkomst van [eiser

zaak1 gedaagde zaak 2] op 7 april 2011 nietig is;

veroordeelt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] om aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te

betalen:

- het bedrag van € 16.053,98 bruto ter zake van salaris over de maand april 2011, te

vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en de

wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag der algehele

voldoening;

- het bedrag van € 15.411,82 bruto ter zake van vakantiebijslag, te vermeerderen met

de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel

6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag der algehele voldoening;

- het bedrag van € 4.551,32 bruto ter zake van eindejaarsuitkering, te vermeerderen

met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex

artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag der algehele voldoening;

- het bedrag van € 7.728,03 bruto ter zake van niet-genoten vakantiedagen, te

vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en de

wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag der algehele

voldoening;

- het bedrag van € 5.355,00 inclusief BTW ter zake van buitengerechtelijke

incassokosten;

- veroordeelt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] tot nakoming van de

pensioenovereenkomst en tot affinanciering van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s

pensioenregeling door aan ASR uiterlijk binnen 30 dagen na de desbetreffende

schriftelijke instructie van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] (hierna: “de betaaldatum”)

conform die instructie een bedrag te betalen van € 175.750,05 netto, dan wel een door

ASR voor de (af)financiering van zijn pensioenregeling vast te stellen hoger bedrag;

55

- veroordeelt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] tot betaling aan [eiser zaak1 gedaagde

zaak 2] van een dwangsom van € 10.000,00 per dag zulks tot een maximum van €

500.000,00, voor iedere dag, te rekenen vanaf de betaaldatum, indien zij niet aan de in

de vorige alinea genoemde veroordeling voldoet, te vermeerderen met de wettelijke

rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf de dag dat de dwangsommen verbeurd

worden,

veroordeelt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] in de proceskosten aan de zijde van [eiser

zaak1 gedaagde zaak 2] bepaald op € 11.846,81, met de wettelijke rente ex artikel

6:119 BW daarover met ingang van 8 dagen na dit vonnis tot de dag van algehele

voldoening;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in de zaak 11-1940:

in conventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] in de proceskosten aan de zijde van [eiser

zaak1 gedaagde zaak 2] bepaald op € 6.560,00, met de wettelijke rente ex artikel

6:119 BW daarover met ingang van 8 dagen na dit vonnis tot de dag van algehele

voldoening;

verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;

in voorwaardelijke reconventie

verstaat dat op de voorwaardelijke reconventionele vorderingen van [eiser zaak1

gedaagde zaak 2] niet behoeft te worden beslist.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn, mr. W.J.J. Wetzels en mr. A.J.J. van

Rijen en in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2012.

1624/1404/1354

56

LJN: BX4601, Gerechtshof Arnhem , 200.092.202

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.092.202

(zaaknummer rechtbank 729509)

arrest van de derde kamer van 31 juli 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JK Vloerverwarming B.V.,

gevestigd te Ede,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna: JK,

advocaat: mr. H.C.W. Geffroy,

tegen:

[A],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

hierna: [A],

advocaat: mr. S.G. Volbeda.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 13

juli 2011 dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen)

tussen JK als gedaagde en [A] als eiser heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie

aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 augustus 2011 (met grieven),

- de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep/tevens van grieven in het

incidenteel hoger beroep,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof

overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de

rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis van 13 juli 2011.

57

Daarnaast stelt het hof het volgende feit vast.

3.2 [B] ( hierna: [B]), de derde aan wie [A] zijn aanbod (zie bestreden vonnis onder

"Feiten” sub 2.3) per e-mail van 16 maart 2010 heeft gedaan, was een nieuwe klant

van JK.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 Deze zaak gaat er in de kern om of JK [A] op staande voet heeft kunnen ontslaan

wegens het aan een klant van JK aanbieden om zelf op zaterdag bepaalde

vloerverwarmingswerkzaamheden uit te voeren (principaal hoger beroep) en, zo ja, of

het ontslag onverwijld aan [A] is meegedeeld (incidenteel hoger beroep).

Principaal hoger beroep

4.2 Uit de vaststaande feiten volgt dat JK sedert 3 mei 2004 bij JK in dienst was als

monteur. In de arbeidsovereenkomst is in artikel 14.3, kort gezegd, een verbod tot het

verrichten van nevenarbeid opgenomen. Per e-mail van 16 maart 2010 heeft [A] op een

vraag van [B], een nieuwe klant van JK, het aanbod gedaan om op zaterdag zelf

bepaalde vloerverwarmingswerkzaamheden voor een bedrag van € 1.200,- te

verrichten, een bedrag dat lager is dan bij JK gebruikelijk is. Op [datum] is [A] op

staande voet ontslagen. Bij brief van haar advocaat van 23 maart 2010 heeft JK het

ontslag op staande voet bevestigd.

4.3 De kantonrechter heeft overwogen dat indien [A] de aangeboden werkzaamheden

daadwerkelijk zou hebben verricht, zonder twijfel sprake zou zijn van overtreding van

het verbod van artikel 14.3 sub a van de arbeidsovereenkomst van partijen, maar dat

niet is gesteld of gebleken dat [A] de werkzaamheden daadwerkelijk heeft uitgevoerd.

Dit betekent dat de grondslag waarop een ontslag op staande voet is gegeven niet

aanwezig is zodat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, aldus de

kantonrechter.

4.4 Het hof overweegt als volgt. [A] heeft gesteld, zo begrijpt het hof zijn stelling, dat

op [datum] als (enige) grond voor het ontslag op staande voet “bedrijfsdiefstal” is

gegeven. Uitgangspunt vormt dat alleen de tijdens dat gesprek aangevoerde grond(en)

voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van dit ontslag van belang zijn. Als in de

bevestigingsbrief van 23 maart 2010 een nieuwe grond zou zijn aangevoerd, dan zou

deze buiten beschouwing dienen te blijven nu in artikel 7:677 lid 1 BW wordt gesproken

over “gelijktijdige mededeling van de dringende reden”. Het hof neemt dit tot

uitgangspunt van de beoordeling.

4.5 Tussen partijen staat vast dat tijdens het gesprek van [datum] de

e-mailcorrespondentie met [B], zoals deze in dit geding is overgelegd, aan de orde is

geweest. In de memorie van antwoord (sub 10) erkent [A] dat concurrentie de reden

vormde om hem te ontslaan en dat derhalve van enige (andere) vorm van

“bedrijfsdiefstal”, zoals het wegnemen van aan JK toebehorende zaken, geen sprake

was.

In de brief van de raadsman van JK van 23 maart 2010 wordt de inhoud van het

gesprek bevestigd en wordt gesteld dat JK aan [A] heeft meegedeeld [A] te ontslaan op

staande voet “in verband met het feit dat u zonder haar toestemming direct met de

werkgever concurrerende werkzaamheden ten behoeve van één of meer derden hebt

uitgevoerd, althans dat u een derde uw dienovereenkomstige diensten daartoe hebt

aangeboden.” (onderstreping hof). Dat dit aanbod is gedaan, staat tussen partijen vast.

Bij memorie van antwoord sub 10 heeft [A] dit ook uitdrukkelijk erkend.

4.6 De verwijzing naar de brief van JK aan haar medewerkers van 22 maart 2010

58

(productie 9 bij conclusie van repliek) baat [A] in zoverre niet. Naast de passage die hij

heeft geciteerd, luidende: "Via deze weg willen wij nog eens zeer duidelijk maken dat

eenieder die zich schuldig maakt aan enige vorm van diefstal binnen ons bedrijf op

staande voet zal worden ontslagen." wordt in deze brief voorts vermeld dat afgelopen

vrijdag afscheid genomen is moeten worden “van een collega die wij wegens

onrechtmatigheden op staande voet hebben moeten ontslaan”. Dit laatste heeft

betrekking op [A]. Anders dan de algemeen geformuleerde alinea waarop [A] zich heeft

beroepen, is juist in deze passage niet gesteld dat sprake is van ontslag wegens

diefstal. Uitsluitend wordt gesproken over „onrechtmatigheden‟. Voor zover [A] de

voormelde stelling in hoger beroep heeft willen handhaven, heeft hij dit onvoldoende

onderbouwd en gaat het hof daaraan voorbij.

4.7 Het hof is van oordeel dat het aan [A] daarmee voldoende duidelijk moet zijn

geweest, ook reeds op [datum], dat de e-mailcorrespondentie met [B] de reden vormde

om hem te ontslaan en dat het voor JK niet uitmaakte of hij de aangeboden

werkzaamheden daadwerkelijk heeft uitgevoerd. In zoverre slaagt de grief. Daarmee

komt aan de orde of op deze grond het ontslag mocht worden verleend.

4.8 [A] stelt zich op het standpunt dat het (slechts) door hem aanbieden van het

verrichten van gelijksoortige werkzaamheden aan een derde, geen dringende reden

voor ontslag op staande voet oplevert. Het hof is van oordeel dat dit standpunt moet

worden verworpen en overweegt als volgt.

4.9 Het staat vast dat sprake is van het aanbieden van vergelijkbare en daarmee van

concurrerende werkzaamheden. Voorts staat vast dat [A] aan [B] een aanbod doet

(voor een prijs van € 1.200,-) waarbij hij een vergelijking maakt met de gemiddelde

prijs van JK (€ 1.940,-). Ook staat vast dat [B] een (nieuwe) klant is bij wie [A] eerder

in opdracht van JK heeft gewerkt. Daarbij komt dat de stelling van JK in eerste aanleg

dat [A] de werkzaamheden beoogde uit te voeren met de materialen die hem door de

werkgever ter beschikking zijn gesteld voor de uitvoering van de bedongen

werkzaamheden (conclusie van dupliek sub 6 en memorie van grieven sub 12), nu deze

in hoger beroep niet is weersproken, als vaststaand moet worden beschouwd. Naar het

oordeel van het hof rechtvaardigt het aanbieden van het verrichten van gelijksoortige

werkzaamheden onder deze omstandigheden, het onderhavige ontslag op staande voet.

JK heeft terecht aangevoerd dat de handelwijze van [A] elk vertrouwen dat zij als

werkgever in een werknemer moet kunnen stellen, heeft ontnomen, hetgeen temeer

klemt omdat [A] zijn werkzaamheden „op locatie‟, en dus zonder toezicht van de

werkgever uitvoert.

4.10 Het verweer van [A] in hoger beroep dat het enkel aanbieden van het verrichten

van gelijksoortige werkzaamheden geen ontslag op staande voet rechtvaardigt omdat in

artikel 14.3 van de arbeidsovereenkomst op overtreding van deze verplichting een

boete van € 1.000,- is gesteld dan wel als alternatief volledige schadevergoeding kan

worden gevorderd, gaat niet op. Dat de arbeidsovereenkomst onder meer een boete

stelt op overtreding van het verbod van nevenarbeid door de werknemer, staat er op

zich niet aan in de weg dat de werkgever voor een andere sanctie, zoals het ontslag op

staande voet, kiest. De werkgever is in die situatie ook niet gehouden om de

werknemer eerst te waarschuwen, zoals [A] kennelijk veronderstelt. Voor zover [A] met

zijn verweer aan de orde stelt dat bij dit ontslag op staande voet sprake is van een

disproportioneel middel, verwerpt het hof dit verweer. Hier is, zoals uit hetgeen onder

4.8 is overwogen volgt, sprake van het grovelijk veronachtzamen van de verplichtingen

die de arbeidsovereenkomst hem oplegt en de belangen van de werkgever direct raken.

Voldoende concrete feiten en omstandigheden aan de zijde van [A] die van zodanig

gewicht zijn dat zij in de weg staan aan een ontslag op staande voet, zijn gesteld noch

gebleken. De enkele omstandigheid dat [A] vijf jaar in dienst was bij JK, is daartoe

59

onvoldoende.

4.11 Daarmee slagen de grieven in het principaal hoger beroep.

Incidenteel hoger beroep

4.12 De kantonrechter heeft overwogen dat het ontslag onverwijld door JK is verleend.

[A] komt in incidenteel hoger beroep tegen dit oordeel op.

4.13 JK heeft in eerste aanleg weliswaar erkend dat JK de e-mailcorrespondentie

tussen [A] en [B] op 17 maart 2010 heeft ontvangen, zo begrijpt het hof, maar

aangevoerd dat de directeur die een besluit moet nemen over het al dan niet geven van

een ontslag op staande voet daarvan eerst op 18 maart 2010 kennis heeft genomen.

[A] heeft dit laatste in eerste aanleg niet weersproken. In hoger beroep heeft JK

wederom gesteld dat de directeur van JK de e-mailcorrespondentie eerst op 18 maart

2010 onder ogen heeft gekregen, waarna [A] de dag daarop is ontslagen, nadat

onderzoek was gedaan en contact opgenomen met [B]. Ook dit wordt niet betwist. In

incidenteel hoger beroep stelt [A] zich alleen op het standpunt dat het ontslag niet

onverwijld is verleend omdat JK al op 17 maart 2010 op de hoogte was van zijn aanbod

aan [B] maar het ontslag pas op 19 maart is verleend en JK [A] dus nog twee dagen

heeft laten werken, zodat de gebeurtenis niet als zodanig ernstig is beschouwd. Nu

wederom niet is betwist dat de tot ontslag bevoegde directeur de correspondentie eerst

op 18 maart 2012 onder ogen heeft gekregen, staat dit in rechte vast. Aldus is door de

directeur van JK met de vereiste voortvarendheid gehandeld nu het ontslag op [datum]

is verleend. Daarmee is voldaan aan het onverwijldheidsvereiste. Hiermee faalt de grief

in het incidenteel hoger beroep.

5. Slotsom

5.1 De grieven in het principaal hoger beroep slagen, terwijl het incidenteel hoger

beroep faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het ontslag op

staande voet is op goede gronden verleend. De vorderingen van [A] moeten alsnog

worden afgewezen. De vordering tot terugbetaling zal worden toegewezen. Aan

bewijslevering wordt niet toegekomen nu [A] onvoldoende concrete feiten en

omstandigheden heeft aangevoerd die, mits bewezen, tot een ander oordeel zouden

leiden.

5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [A] in de kosten van beide

instanties veroordelen. De omstandigheid dat [A], die door de kantonrechter in het

gelijk was gesteld, een verweer heeft gevoerd in de vorm van een incidenteel hoger

beroep, kan er niet toe leiden dat de verwerping van dit verweer, en daarmee de

verwerping van het incidenteel hoger beroep, [A] op een kostenveroordeling komt te

staan.

5.3 De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van JK worden begroot

op

€ 350,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief in kantonzaken.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van JK worden begroot op

€ 732,31 aan verschotten (€ 83,31 voor dagvaarding/€ 649,- voor griffierecht) en op €

632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief 1).

5.4 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de

proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6. De beslissing

60

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem,

sector kanton, locatie Wageningen) van 13 juli 2011 en doet opnieuw recht:

wijst af de vorderingen van [A];

veroordeelt [A] tot betaling van de bruto bedragen die JK uit hoofde van het hiervoor

genoemde vonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van

betaling tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [A] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de

zijde van JK wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 350,- voor salaris

overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger

beroep vastgesteld op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op €

732,31 voor verschotten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen

vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, P.L.R. Wefers Bettink en M.F.J.N.

van Osch en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31

juli 2012.

61

LJN: BX4506, Gerechtshof Leeuwarden , 200.097.400/01

Uitspraak

Arrest d.d. 14 augustus 2012

Zaaknummer 200.097.400/01

(zaaknummer rechtbank: 476156 CV EXPL 10-17702)

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellante],

gevestigd te [woonplaats],

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. D. Lacevic, kantoorhoudende te Groningen,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. P.A. Schmidt, kantoorhoudende te Zoetermeer.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis

uitgesproken op 18 augustus 2011 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie

Groningen (hierna: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 14 november 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van

genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 13 december

2011.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven bevat en

waarbij producties zijn gevoegd, luidt:

"te vernietigen het vonnis (…) waarvan dit hoger beroep en geïntimeerde alsnog niet-

ontvankelijk te verklaren dan wel hem zijn vordering te ontzeggen en geïntimeerde te

veroordelen om al hetgeen appellante ter uitvoering van het bestreden vonnis aan

gerekwireerde heeft voldaan aan appellante terug te betalen, vermeerderd met de

wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling en geïntimeerde

te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten,

een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, en voor het

geval voldoening van de (na) kosten niet meer in de gestelde termijn plaatsvindt - te

vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde

termijn voor voldoening, een en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:

62

"bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] in haar appèl niet-

ontvankelijk te verklaren, althans dat aan haar te ontzeggen c.q. af te wijzen en het

vonnis waarvan beroep, zonodig onder aanvulling van gronden, te bekrachtigen, met

veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties."

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellante] heeft veertien grieven opgeworpen.

De beoordeling

De feiten

1. Tegen de door de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 2. (2.1 tot en met

2.12) vastgestelde feiten is niet gegriefd, terwijl ook overigens niet van bezwaar tegen

die feiten is gebleken. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen als vaststaand

heeft te gelden, komen die feiten op het volgende neer.

1.1 [geïntimeerde] is op 17 mei 1996 in dienst getreden bij een rechtsvoorgangster

van [appellante], gevestigd te Foxhol, in de functie van ijzerwerker afbouw.

1.2 [geïntimeerde] lijdt aan diabetes. In februari 2006 is [geïntimeerde] wegens

hartklachten uitgevallen. Uit de door [geïntimeerde] bij conclusie van repliek

overgelegde persoonskaart en het overzicht van spreekuurcontacten met de bedrijfsarts

blijkt, dat hij op 14 november 2006 een bypassoperatie heeft ondergaan. Op het

spreekuur van 21 februari 2007 is meegedeeld dat [geïntimeerde] vanaf 26 februari

2007 mocht starten voor 3 x 5 uur, "met lichtere klussen, niet gelijk veel klimmen en

klauteren". Op 21 maart 2007 heeft de bedrijfsarts opgeschreven dat zijn vorige

rapportage kennelijk niet is doorgekomen op de werkvloer, omdat de leidinggevende

van [geïntimeerde] niet van diens beperkingen op de hoogte was. Het advies bleef

onveranderd. Naar aanleiding van het spreekuur op 11 april 2007 heeft de bedrijfsarts

als advies genoteerd:

"met ingang van 1604 55% herstel, elke dag tot aan lunchpauze. klimmen en klauteren

nog beperkingen. gaarne er ook voor zorgen dat dit bij leidinggevende bekend is."

1.3 Het verslag van 16 mei 2007 vermeldt onder meer:

"Advies: (…) gaat goed: ip per 2105 100%

(…)

Volledig hervatten in eigen werk: nee

(…)

Beperkingen/mogelijkheden : miv 2105 100% inzetbaar

Indien mogelijk hem met het klimmen en klauteren nog wat ontzien."

Op de persoonskaart staat dat [geïntimeerde] op 21 mei 2007 hersteld is gemeld. De

eerstvolgende ziekmelding nadien is op 5 september 2007 geweest.

1.4 [appellante] heeft haar onderneming op de locatie Foxhol (hierna: de werf)

verkocht en overgedragen per 13 augustus 2007, waarna de werf door Scheepswerf

[scheepswerf] (hierna: [scheepswerf]) is geëxploiteerd.

1.5 Tussen o.a. [appellante], [scheepswerf], FNV Bondgenoten en CNV Bedrijvenbond

zijn op 11 juni 2007 afspraken gemaakt over de gevolgen voor het personeel, waarover

onder meer de Centrale Ondernemingsraad bij brief van 6 juli 2007 is geïnformeerd. De

afspraak hield voor de productiemedewerkers op de werf, voor zover hier van belang, in

dat [scheepswerf] 51 werknemers zou overnemen. Drie op lijst 2B genoemde

medewerkers zouden afvloeien in het kader van de WIA en Ziektewet, en tot die tijd bij

[appellante] in dienst blijven. Drie andere werknemers, waaronder [geïntimeerde],

stonden als "werknemers individuele gevallen" op lijst 2A. Deze werknemers bleven in

dienst bij [appellante] totdat een passende oplossing zou zijn gevonden.

1.6 In haar brief van 14 augustus 2007 aan [geïntimeerde] heeft [appellante]

geschreven:

"Hierbij bevestig ik u ons gesprek met de heer [betrokkene] van maandag 13 augustus

j.l.

63

In dit gesprek heb ik u medegedeeld, dat u bij de overname van Foxhol aan

[scheepswerf] in Lobith niet meegaat.

In principe blijft u voorlopig in dienst bij [appellante] waarbij gezocht zal worden naar

een oplossing. Als wij een aantal alternatieven uitgewerkt hebben, zullen wij met u een

afspraak maken om deze te bespreken. Mocht u zelf een andere baan vinden, dan zijn

wij bereid een ontslagpremie te betalen."

1.7 [appellante] heeft [geïntimeerde] tewerkgesteld op haar vestiging in Harlingen.

Naar aanleiding daarvan schreef [geïntimeerde] op 3 september 2007 aan

[appellante]:

"Tijdens mijn vakantie (…) in juli 2007, is besloten mij niet te selecteren om in mijn

huidige bedrijf en werkplaats te blijven werken. (…) Na mijn hartoperatie en 100%

goedkeuring door de bedrijfsarts, kon ik weer aan het werk. (…) als een donderslag bij

helder weer ben ik niet geselecteerd en moet ik naar Harlingen.

Voor het werk dáár, heb ik niet geleerd en heb ik geen ervaring. (…) Nu ook nog een

werkplaats waar ik geen verstand van heb (klimmen en klauteren, tankpersen: dit mag

ik niet van de bedrijfsarts). En als ik dit niet aankan, dreigt er ontslag."

1.8 Bij brief van 29 juni 2009 heeft [appellante] de arbeidsovereenkomst met

[geïntimeerde] opgezegd tegen 1 september 2009, nadat zij UWV Werkbedrijf om

toestemming voor opzegging wegens bedrijfseconomische redenen had gevraagd en die

toestemming had verkregen, ondanks het verweer van [geïntimeerde] dat hij in 2007

niet mocht overstappen naar [scheepswerf], maar naar Harlingen moest alwaar nu

ontslag werd aangevraagd.

1.9 Bij brieven van 25 september 2009 en 16 september 2010 aan [scheepswerf] is

namens [geïntimeerde] beroep gedaan op de gevolgen van overgang van de

onderneming ex

art. 7:662 BW op [scheepswerf]. Bij brieven van 25 september 2009 en 1 oktober 2009

is [appellante] namens [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld wegens kennelijk

onredelijk ontslag, mocht in rechte komen vast te staan dat [geïntimeerde] niet van

rechtswege in dienst van [scheepswerf] is gekomen.

1.10 [scheepswerf] heeft zich erop beroepen dat [geïntimeerde] er in augustus 2007

mee heeft ingestemd bij [appellante] in dienst te blijven. [appellante] heeft aangegeven

dat [geïntimeerde] ofwel van rechtswege in dienst is gekomen bij [scheepswerf], ofwel

rechtsgeldig door [appellante] is ontslagen.

De vordering en beoordeling in eerste aanleg

2. [geïntimeerde] heeft bij dagvaarding van 14 oktober 2010 zowel [appellante] als

[scheepswerf] in rechte betrokken en onder meer een verklaring voor recht gevorderd

dat zijn arbeidsovereenkomst op grond van overgang van onderneming is overgegaan

op [scheepswerf], onder hoofdelijke veroordeling van beide gedaagden tot betaling van

zijn loon c.a. vanaf 1 september 2009 met wettelijke verhoging en wettelijke rente,

totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.

3. De kantonrechter heeft verklaard voor recht als gevorderd. Voorts heeft hij

[appellante] en [scheepswerf] hoofdelijk, en uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot

betaling ([appellante] als schadevergoeding, [scheepswerf] als salaris) van het

gevorderde loon c.a. vanaf 1 september 2009 tot vier weken na betekening van het

uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis, onder matiging van de wettelijke verhoging

tot 10%. Voorts is [scheepswerf] veroordeeld tot doorbetaling van het loon vanaf vier

weken na betekening van het vonnis tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst

rechtsgeldig is geëindigd.

De procedure in appel

4. [appellante] is, los van [scheepswerf], van het vonnis in hoger beroep gekomen. In

dit geval is met betrekking tot de, in eerste aanleg toegewezen, verklaring voor recht

sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Wanneer, zoals hier, hoger

beroep wordt ingesteld door slechts één van de partijen die in eerste aanleg aan

dezelfde zijde stonden, dient de appelrechter met betrekking tot die processueel

64

ondeelbare rechtsverhouding aan zijn uitspraak ook gelding te verlenen ten opzichte

van de niet in hoger beroep gekomen partij. Dat vloeit voort uit de bevoegdheid van

een in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij om gebruik te maken van de

mogelijkheid tot een hogere voorziening, ongeacht de houding van haar mede-partij

(Hoge Raad 3 mei 2002, LJN: AD9618). Indien het hof tot vernietiging van het

bestreden vonnis komt, zal het dan ook bepalen dat het arrest voor wat betreft de

verklaring voor recht ook ten aanzien van [scheepswerf] gelding heeft.

Bespreking van de grieven

5. Aan de grieven I en II ligt de stelling ten grondslag dat [geïntimeerde] ten tijde van

de overgang van de werf op [scheepswerf] geen deel meer uitmaakte van de over te

dragen onderneming, omdat hij voor zijn eigen functie blijvend arbeidsongeschikt zou

zijn. Dat blijkt volgens [appellante] uit de mededeling van de bedrijfsarts onder 1.3,

waar staat dat geen sprake is van het volledig hervatten in eigen werk. Dat zulks juist is

blijkt, aldus [appellante], bovendien uit [geïntimeerde]s eigen mededeling als onder 1.7

weergegeven.

De stelling houdt verband met de vraag of de arbeidsongeschiktheid voor de

overeengekomen functie tot gevolg heeft dat de vereiste band tussen het overgenomen

onderdeel van de onderneming en [geïntimeerde] is verbroken. Op grond van

jurisprudentie heeft immers te gelden dat de toerekening van een werknemer aan een

bepaald onderdeel niet langer gerechtvaardigd is indien de band is verbroken doordat

de betrokken werknemer geschorst is (en daarmee van het project gehaald) zonder dat

enig uitzicht op diens terugkeer op dat project bestaat (HR 11 februari 2005, LJN:

AR4466). Doorslaggevend voor dit oordeel is geweest dat de verhindering om de

opgedragen werkzaamheden te verrichten, in het in de jurisprudentie genoemde geval

wegens schorsing, in beginsel niet van tijdelijke aard was. Deze lijn kan naar het

oordeel van het hof worden doorgetrokken naar de problematiek van duurzame

arbeidsongeschiktheid. Het voorgaande betekent dat de vraag zal moeten worden

beantwoord of [geïntimeerde], gelet op de aard van zijn arbeidsongeschiktheid, ooit de

overeengekomen werkzaamheden bij [appellante] zou hebben kunnen hervatten.

Het hof is van oordeel dat een ontkennend antwoord niet kan worden gebaseerd op de

feiten.

De bedrijfsarts heeft [geïntimeerde] toegestaan zijn eigen werk vanaf 26 februari

2007 geleidelijk op te pakken. Op 16 mei 2007 werkte hij nog niet volledig, maar dat

mocht wel vanaf 21 mei 2007, de dag waarop [geïntimeerde] hersteld werd verklaard.

Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde], zo mogelijk, nog enigszins ontzien moest

worden ten aanzien van klim- en klauterpartijen. Het hof beschouwt derhalve de

opmerking van de bedrijfsarts over het 'niet volledig hervatten' als een feitelijke

constatering op het moment van het spreekuurcontact, en niet als een prognose voor

de toekomst. Daarbij merkt het hof nog, geheel terzijde, op dat voor het oordeel dat

een werknemer voor zijn eigen functie blijvend arbeidsongeschikt is in verband met zijn

beperkingen, in het algemeen ook een arbeidsdeskundig onderzoek is vereist, hetgeen

in dit geval niet heeft plaatsgevonden.

Aldus kan niet worden volgehouden dat de band tussen [geïntimeerde] en de

overgedragen werf is verbroken, zoals [appellante] heeft gesteld.

De grieven falen.

De eerste tussenconclusie luidt dat [geïntimeerde] in beginsel behoorde tot het

werfpersoneel dat als gevolg van overgang van de onderneming bij [scheepswerf] in

dienst kwam.

6. De grieven III tot en met VII en grief XII bouwen voort op de, hiervoor reeds

verworpen, stelling door -ervan uitgaande dat [geïntimeerde] niet tot het overgedragen

gedeelte van de onderneming behoorde- te betogen dat [appellante] dan ook niet haar

verplichting jegens [geïntimeerde] geschonden kan hebben om hem deugdelijk te

informeren over de wijziging in zijn juridische positie, aangezien er volgens [appellante]

geen sprake was van zodanige wijziging.

65

Nu die vooronderstelling onjuist is, ontbreekt het fundament voor deze grieven.

Zij missen doel. De tweede tussenconclusie luidt dat door [appellante] niets is

aangevoerd waaruit volgt dat zij met een goed over zijn rechtspositie geïnformeerde

[geïntimeerde] de afspraak heeft gemaakt dat hij niet zou overgaan naar

[scheepswerf], maar bij [appellante] in dienst zou blijven.

7. Met het voorgaande is het lot bezegeld van grief XI, die zich keert tegen de

verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] op 13 augustus

2007 van rechtswege is overgegaan op [scheepswerf]. Deze grief faalt.

8.1 Het hof ziet aanleiding thans eerst grief XIII te behandelen. Daarmee komt

[appellante] op tegen haar veroordeling tot het, bij wijze van schadevergoeding wegens

onrechtmatige daad, doorbetalen van loon c.a. aan [geïntimeerde] vanaf

1 september 2009, waarbij zij opmerkt dat [geïntimeerde] het vonnis van de

kantonrechter niet heeft laten betekenen, zodat haar hoofdelijke gehoudenheid tot

betaling op grond van dat vonnis tot op heden doorloopt.

8.2 Volgens [appellante] is niet duidelijk waaruit haar onrechtmatig handelen bestaat,

terwijl [geïntimeerde] zijn salarisaanspraak jegens [scheepswerf] geldend kan maken

als hij daar in dienst is.

8.3 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] zijn geldvordering op [appellante] gebaseerd

op schending van de plicht om duidelijke en volledige informatie te geven over de

voorgenomen overgang van de onderneming, de rechtspositie van [geïntimeerde] en de

eventueel door hem te maken keuzes. Deze verplichting rustte op [appellante]

ingevolge art. 7:611 BW, zoals ook blijkt uit de arresten van de Hoge Raad van

26 oktober 2007 (LJN: BA4492 ) en 26 juni 2009 (LJN: BH4043). Gelet op hetgeen

onder 6. is overwogen, staat vast dat [appellante] die verplichting heeft geschonden.

8.4 Door [appellante] is niets aangevoerd waaruit volgt dat deze tekortkoming niet aan

haar toerekenbaar is. Nu nakoming blijvend onmogelijk is, dient zij de schade, die

[geïntimeerde] door haar tekortkoming heeft geleden, te vergoeden.

[geïntimeerde] vordert evenwel als schade het loon c.a. waarop hij, gerekend vanaf

1 september 2009, in dienst van [scheepswerf] recht heeft. Zonder nadere toelichting,

die niet is verstrekt, ziet het hof niet in dat sprake is van schade. [geïntimeerde] kan

immers zijn loonaanspraak geldend maken tegenover [scheepswerf]. De gestelde

schade staat bovendien niet in causaal verband tot de verweten tekortkoming. Immers

als [appellante] haar informatieverplichting wel behoorlijk was nagekomen, zou

[geïntimeerde] ook deze loonvordering op [scheepswerf] hebben.

8.5 Volgens [geïntimeerde] was het schenden van de informatieverplichting bovendien

onrechtmatig, en daartoe verwijst hij naar de parlementaire geschiedenis van

art. 7:665a BW (Kamerstukken II 2000/01, 27 469, nr. 5, p. 9) waarin de minister zich

aldus zou hebben uitgelaten. Voor zover [geïntimeerde] deze stelling ook heeft

betrokken ten opzichte van [appellante], heeft hij, zo constateert het hof, deze passage

verkeerd gelezen. De ondertekenende ministers hebben het in de bewuste passage in

de Nota over de informatieverplichting van de verkrijger voorafgaande aan de overgang

van onderneming. In die situatie is de verkrijger nog derde ten opzichte van de

werknemer, en niet uit overeenkomst, maar alleen uit onrechtmatige daad

aansprakelijk voor het nalaten om aan deze wettelijke verplichting te voldoen.

8.6 Voorts heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg betoogd dat [appellante] zich indertijd

bij zijn uitsluiting van de overgang naar [scheepswerf] schuldig heeft gemaakt aan

discriminatie wegens zijn gezondheidstoestand, hetgeen verboden is op grond van de

Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde], met zijn verwijzing naar het motief

van [appellante] om hem buiten de transactie met [scheepswerf] te houden -te weten

zijn gezondheidstoestand, waardoor hij blijvend voor zijn functie ongeschikt zou zijn-

voldoende aangevoerd ter staving van het vermoeden dat [appellante] (althans gelet op

de diabetes) in strijd met deze wet heeft gehandeld, nu onderscheid verboden is bij de

arbeidsvoorwaarden (art. 4 aanhef en sub e van deze wet). Ingevolge art. 10 lid 2 van

de wet rust de bewijslast van het tegendeel op [appellante]. Wat daarvan verder ook

66

zij, [geïntimeerde] heeft geen op verboden discriminatie toegesneden vordering

ingesteld, zodat hij geen belang heeft bij vaststelling dat van verboden discriminatie

sprake is.

8.7 [geïntimeerde] vordert doorbetaling van zijn loon c.a. vanaf een datum na

overgang van de onderneming, en nu vaststaat dat hij daarop aanspraak heeft

tegenover

[scheepswerf] als verkrijger van de overgedragen onderneming waartoe hij behoort,

valt niet in te zien dat hij daarvoor ook [appellante] als overdragende partij

aansprakelijk kan houden. Dat hij naast deze loonaanspraak met nevenvorderingen

(nog andere) schade heeft geleden, is gesteld noch gebleken.

Grief XIII is gegrond.

9. Het voorgaande brengt met zich mee dat [appellante] geen belang meer heeft bij

bespreking van haar grieven VIII tot en met X. Met deze grieven komt [appellante] op

tegen de overwegingen van de kantonrechter waarin haar verwijten worden gemaakt

die leiden tot het oordeel dat zij hoofdelijk aansprakelijk is, of afwijzing van verweren

daartegen. Deze verwijten betreffen de behandeling van [geïntimeerde]. De verworpen

verweren zien op de klacht van [appellante] over opportunistisch gedrag van

[geïntimeerde], beroep op verjaring van zijn vordering en beroep op het ontbreken van

bereidheid van [geïntimeerde] om vanaf 1 september 2009 de bedongen arbeid bij

[scheepswerf] te verrichten. [geïntimeerde] heeft dat laatste overigens gemotiveerd

betwist.

10. Met grief XIV voert [appellante] aan dat zij ten onrechte met [scheepswerf] is

veroordeeld in de proceskosten. Het hof verwerpt de grief. Hoewel [appellante] ten

onrechte is veroordeeld tot betaling van het gevorderde loon c.s., is [appellante] samen

met [scheepswerf] ook volgens het hof te beschouwen als de in eerste aanleg

grotendeels in het ongelijk gestelde partij.

De slotsom

11. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd voor zover [appellante]

daarbij hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, en bekrachtigd

voor het overige. De vordering tot terugbetaling van hetgeen [appellante] op basis van

het vernietigde deel van het vonnis heeft voldaan (derhalve met uitzondering van de

proceskosten) is toewijsbaar als sequeel van de vernietiging.

Het hof beschouwt [appellante] ook in hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk

te stellen partij. Zij wordt derhalve veroordeeld in de proceskosten van het appel

(geliquideerd salaris advocaat 1 punt, tarief II).

De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover [appellante] daarbij hoofdelijk is

veroordeeld tot betaling van schadevergoeding van een bedrag ter hoogte van

€ 2.318,60 per vier weken te vermeerderen met een bedrag van € 48,70 per voer

weken en te vermeerderen met vakantietoeslag, steeds te verhogen volgens de van

toepassing zijnde cao, met de wettelijke verhoging gematigd tot 10% en de wettelijke

rente, vanaf 1 september 2009 tot de datum van vier weken na de betekening van dit

vonnis;

wijst de vordering van [geïntimeerde] jegens [appellante] in zoverre alsnog af;

bekrachtigt dat vonnis voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellante], met

uitzondering van de proceskostenveroordeling, ter uitvoering van het bestreden vonnis

aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente over dit saldo

vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

67

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan

de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 284,- aan verschotten en € 894,- aan

geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, A.M. Koene en

W.A. Zondag en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit

hof van dinsdag 14 augustus 2012 in bijzijn van de griffier.

68

LJN: BX4509, Gerechtshof Leeuwarden , 200.098.116/01

Uitspraak

Arrest d.d. 14 augustus 2012

Zaaknummer 200.098.166/01

(zaaknummer rechtbank: 476156 / CV EXPL 10-17702)

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellante],

gevestigd te Tolkamer,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. J. Langerhuizen, kantoorhoudende te Zevenaar,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. P.A. Schmidt, kantoorhoudende te Zoetermeer.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis

uitgesproken op 18 augustus 2011 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie

Groningen (hierna: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 14 november 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van

genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 13 december

2011.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven bevat en

waarbij producties zijn gevoegd, luidt:

"te vernietigen het vonnis waarvan beroep en gerekwireerde alsnog niet-ontvankelijk te

verklaren dan wel hem zijn vordering te ontzeggen en gerekwireerde te veroordelen om

al hetgeen rekwirante ter uitvoering van het bestreden vonnis aan gerekwireerde heeft

voldaan aan rekwirante terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de

dag van betaling tot de dag van terugbetaling en gerekwireerde te veroordelen in de

kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen

binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, en voor het geval voldoening van de

(na) kosten niet meer in de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de

wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening,

een en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."

Daarna heeft [appellante] van eis geconcludeerd.

69

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:

"bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] in haar appèl niet-

ontvankelijk te verklaren, althans dat aan haar te ontzeggen c.q. af te wijzen en het

vonnis waarvan beroep, zonodig onder aanvulling van gronden, te bekrachtigen, met

veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties."

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellante] heeft veertien grieven opgeworpen.

De beoordeling

De feiten

1. Tegen de door de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 2. (2.1 tot en met

2.12) vastgestelde feiten is niet gegriefd, terwijl ook overigens niet van bezwaar tegen

die feiten is gebleken. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen als vaststaand

heeft te gelden, komen die feiten op het volgende neer.

1.1 [geïntimeerde] is op 17 mei 1996 in dienst getreden bij een rechtsvoorgangster

van [bedrijf X], gevestigd te Foxhol, in de functie van ijzerwerker afbouw.

1.2 [geïntimeerde] lijdt aan diabetes. In februari 2006 is [geïntimeerde] wegens

hartklachten uitgevallen. Uit de door [geïntimeerde] bij conclusie van repliek

overgelegde persoonskaart en het overzicht van spreekuurcontacten met de bedrijfsarts

blijkt, dat hij op 14 november 2006 een bypassoperatie heeft ondergaan. Op het

spreekuur van 21 februari 2007 is meegedeeld dat [geïntimeerde] vanaf 26 februari

2007 mocht starten voor 3 x 5 uur, "met lichtere klussen, niet gelijk veel klimmen en

klauteren". Op 21 maart 2007 heeft de bedrijfsarts opgeschreven dat zijn vorige

rapportage kennelijk niet is doorgekomen op de werkvloer, omdat de leidinggevende

van [geïntimeerde] niet van diens beperkingen op de hoogte was. Het advies bleef

onveranderd. Naar aanleiding van het spreekuur op 11 april 2007 heeft de bedrijfsarts

als advies genoteerd:

"met ingang van 1604 55% herstel, elke dag tot aan lunchpauze. klimmen en klauteren

nog beperkingen. gaarne er ook voor zorgen dat dit bij leidinggevende bekend is."

1.3 Het verslag van 16 mei 2007 vermeldt onder meer:

"Advies: (…) gaat goed: ip per 2105 100%

(…)

Volledig hervatten in eigen werk: nee

(…)

Beperkingen/mogelijkheden : miv 2105 100% inzetbaar

Indien mogelijk hem met het klimmen en klauteren nog wat ontzien."

Op de persoonskaart staat dat [geïntimeerde] op 21 mei 2007 hersteld is gemeld. De

eerstvolgende ziekmelding nadien is op 5 september 2007 geweest.

1.4 [bedrijf X] heeft haar onderneming op de locatie Foxhol (hierna: de werf) verkocht

en overgedragen per 13 augustus 2007, waarna de werf door [appellante] is

geëxploiteerd.

1.5 Tussen o.a. [bedrijf X], [appellante], FNV Bondgenoten en CNV Bedrijvenbond zijn

op 11 juni 2007 afspraken gemaakt over de gevolgen voor het personeel, waarover

onder meer de Centrale Ondernemingsraad bij brief van 6 juli 2007 is geïnformeerd. De

afspraak hield voor de productiemedewerkers op de werf, voor zover hier van belang, in

dat [appellante] 51 werknemers zou overnemen. Drie op lijst 2B genoemde

medewerkers zouden afvloeien in het kader van de WIA en de Ziektewet, en tot die tijd

bij [bedrijf X] in dienst blijven. Drie andere werknemers, waaronder [geïntimeerde],

stonden als "werknemers individuele gevallen" op lijst 2A. Deze werknemers bleven in

dienst bij [bedrijf X] totdat een passende oplossing zou zijn gevonden.

1.6 In haar brief van 14 augustus 2007 aan [geïntimeerde] heeft [bedrijf X]

geschreven:

70

"Hierbij bevestig ik u ons gesprek met de heer [betrokkene] van maandag 13 augustus

j.l.

In dit gesprek heb ik u medegedeeld, dat u bij de overname van Foxhol aan

[appellante] in Lobith niet meegaat.

In principe blijft u voorlopig in dienst bij [bedrijf X] waarbij gezocht zal worden naar

een oplossing. Als wij een aantal alternatieven uitgewerkt hebben, zullen wij met u een

afspraak maken om deze te bespreken. Mocht u zelf een andere baan vinden, dan zijn

wij bereid een ontslagpremie te betalen."

1.7 [bedrijf X] heeft [geïntimeerde] tewerkgesteld op haar vestiging in Harlingen. Naar

aanleiding daarvan schreef [geïntimeerde] op 3 september 2007 aan [bedrijf X]:

"Tijdens mijn vakantie (…) in juli 2007, is besloten mij niet te selecteren om in mijn

huidige bedrijf en werkplaats te blijven werken. (…) Na mijn hartoperatie en 100%

goedkeuring door de bedrijfsarts, kon ik weer aan het werk. (…) als een donderslag bij

helder weer ben ik niet geselecteerd en moet ik naar Harlingen.

Voor het werk dáár, heb ik niet geleerd en heb ik geen ervaring. (…) Nu ook nog een

werkplaats waar ik geen verstand van heb (klimmen en klauteren, tankpersen: dit mag

ik niet van de bedrijfsarts). En als ik dit niet aankan, dreigt er ontslag."

1.8 Bij brief van 29 juni 2009 heeft [bedrijf X] de arbeidsovereenkomst met

[geïntimeerde] opgezegd tegen 1 september 2009, nadat zij UWV Werkbedrijf om

toestemming voor opzegging vanwege bedrijfseconomische redenen had verzocht en

die toestemming had verkregen, ondanks het verweer van [geïntimeerde] dat hij in

2007 niet mocht overstappen naar [appellante], maar naar Harlingen moest alwaar nu

ontslag werd aangevraagd.

1.9 Bij brieven van 25 september 2009 en 16 september 2010 aan [appellante] is

namens [geïntimeerde] beroep gedaan op de gevolgen van overgang van de

onderneming ex

art. 7:662 BW op [appellante]. Bij brieven van 25 september 2009 en 1 oktober 2009 is

[bedrijf X] namens [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld wegens kennelijk onredelijk

ontslag, mocht in rechte komen vast te staan dat [geïntimeerde] niet van rechtswege in

dienst van [appellante] is gekomen.

1.10 [appellante] heeft zich erop beroepen dat [geïntimeerde] er in augustus 2007

mee heeft ingestemd bij [bedrijf X] in dienst te blijven. [bedrijf X] heeft aangegeven

dat [geïntimeerde] ofwel van rechtswege in dienst is gekomen bij [appellante], ofwel

rechtsgeldig door [bedrijf X] is ontslagen.

1.11 Na het vonnis, waarvan beroep, heeft [appellante] [geïntimeerde] opgeroepen om

op

31 augustus 2011 te verschijnen. Diezelfde dag heeft [geïntimeerde] zich bij

[appellante] ziek gemeld.

De vordering en beoordeling in eerste aanleg

2. [geïntimeerde] heeft bij dagvaarding van 14 oktober 2010 zowel [bedrijf X] als

[appellante] in rechte betrokken en onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat

zijn arbeidsovereenkomst op grond van overgang van onderneming is overgegaan op

[appellante], onder hoofdelijke veroordeling van beide gedaagden tot betaling van zijn

loon c.a. vanaf 1 september 2009 met wettelijke verhoging en wettelijke rente, totdat

de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.

3. De kantonrechter heeft verklaard voor recht als gevorderd. Voorts heeft hij [bedrijf

X] en [appellante] hoofdelijk, en uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling

([bedrijf X] als schadevergoeding, [appellante] als salaris) van het gevorderde loon c.a.

vanaf 1 september 2009 tot vier weken na betekening van het uitvoerbaar bij voorraad

verklaarde vonnis, onder matiging van de wettelijke verhoging tot 10%. Voorts is

[appellante] veroordeeld tot doorbetaling van het loon vanaf vier weken na betekening

van het vonnis tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.

De procedure in appel

4. [appellante] is, los van [bedrijf X], van het vonnis in hoger beroep gekomen. In dit

geval is met betrekking tot de, in eerste aanleg toegewezen, verklaring voor recht

71

sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Wanneer, zoals hier, hoger

beroep wordt ingesteld door slechts één van de partijen die in eerste aanleg aan

dezelfde zijde stonden, dient de appelrechter met betrekking tot die processueel

ondeelbare rechtsverhouding aan zijn uitspraak ook gelding te verlenen ten opzichte

van de niet in hoger beroep gekomen partij. Dat vloeit voort uit de bevoegdheid van

een in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij om gebruik te maken van de

mogelijkheid tot een hogere voorziening, ongeacht de houding van haar mede-partij

(Hoge Raad 3 mei 2002, LJN: AD9618). Indien het hof tot vernietiging van het

bestreden vonnis komt, zal het dan ook bepalen dat het arrest voor wat betreft de

verklaring voor recht ook ten aanzien van [bedrijf X] gelding heeft.

Bespreking van de grieven

5.1 Aan de grieven I en II ligt de stelling ten grondslag dat [geïntimeerde] ten tijde

van de overgang van de werf op [appellante] geen deel meer uitmaakte van de over te

dragen onderneming, omdat hij voor zijn eigen functie blijvend arbeidsongeschikt zou

zijn. Dat blijkt volgens [appellante] uit de mededeling van de bedrijfsarts onder 1.3,

waar staat dat geen sprake is van het volledig hervatten in eigen werk. Dat zulks juist is

blijkt, aldus [appellante], bovendien uit [geïntimeerde]s eigen mededeling als onder 1.7

weergegeven.

5.2 De stelling houdt verband met de vraag of de arbeidsongeschiktheid voor de

overeengekomen functie tot gevolg heeft dat de vereiste band tussen het overgenomen

onderdeel van de onderneming en [geïntimeerde] is verbroken. Op grond van

jurisprudentie heeft immers te gelden dat de toerekening van een werknemer aan een

bepaald onderdeel niet langer gerechtvaardigd is indien de band is verbroken doordat

de betrokken werknemer geschorst is (en daarmee van het project gehaald) zonder dat

enig uitzicht op diens terugkeer op dat project bestaat (HR 11 februari 2005, LJN:

AR4466). Doorslaggevend voor dit oordeel is geweest dat de verhindering om de

opgedragen werkzaamheden te verrichten, in het in de jurisprudentie genoemde geval

wegens schorsing, in beginsel niet van tijdelijke aard was. Deze lijn kan naar het

oordeel van het hof worden doorgetrokken naar de problematiek van duurzame

arbeidsongeschiktheid. Het voorgaande betekent dat de vraag zal moeten worden

beantwoord of [geïntimeerde], gelet op de aard van zijn arbeidsongeschiktheid, ooit de

overeengekomen werkzaamheden bij [bedrijf X] zou hebben kunnen hervatten.

Het hof is van oordeel dat een ontkennend antwoord niet kan worden gebaseerd op de

feiten.

De bedrijfsarts heeft [geïntimeerde] toegestaan zijn eigen werk vanaf 26 februari 2007

geleidelijk op te pakken. Op 16 mei 2007 werkte hij nog niet volledig, maar dat mocht

wel vanaf 21 mei 2007, de dag waarop [geïntimeerde] hersteld werd verklaard.

Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde], zo mogelijk, nog enigszins ontzien moest

worden ten aanzien van klim- en klauterpartijen. Het hof beschouwt derhalve de

opmerking van de bedrijfsarts over het 'niet volledig hervatten' als een feitelijke

constatering op het moment van het spreekuurcontact, en niet als een prognose voor

de toekomst. Daarbij merkt het hof nog, geheel terzijde, op dat voor het oordeel dat

een werknemer voor zijn eigen functie blijvend arbeidsongeschikt is in verband met zijn

beperkingen, in het algemeen ook een arbeidsdeskundig onderzoek is vereist.

5.3 [appellante] beroept zich in punt 30 van haar appeldagvaarding wel op het bestaan

van arbeidsdeskundige rapportage, maar zij heeft daaruit niet geciteerd en die

rapportage evenmin overgelegd. Zij heeft zelfs niet aangeboden die rapportage alsnog

over te leggen (nog daargelaten dat het hof een dergelijk aanbod in het algemeen,

gelet op de twee-conclusieregel, niet honoreert, omdat dergelijke stukken al eerder in

geding gebracht kunnen worden). Het hof is van oordeel dat [appellante] daarmee haar

opvatting dat [geïntimeerde] blijvend ongeschikt was voor zijn eigen werk niet, althans

onvoldoende, heeft onderbouwd. Het bestaan van dergelijke rapportage uit de periode

(kort) voor 13 augustus 2007 is bovendien onwaarschijnlijk, gelet op de hiervoor

geciteerde bevindingen van de bedrijfsarts.

Aldus kan niet worden volgehouden dat de band tussen [geïntimeerde] en de

overgedragen werf is verbroken, zoals [appellante] heeft gesteld.

72

De grieven falen.

De eerste tussenconclusie luidt dat [geïntimeerde] in beginsel behoorde tot het

werfpersoneel dat als gevolg van overgang van de onderneming bij [appellante] in

dienst kwam.

6. De grieven III tot en met IX en grief XII bouwen voort op de, hiervoor reeds

verworpen, stelling door -ervan uitgaande dat [geïntimeerde] niet tot het overgedragen

gedeelte van de onderneming behoorde- te betogen dat [appellante] dan ook niet haar

verplichting jegens [geïntimeerde] geschonden kan hebben om rekening te houden met

zijn belangen en hem deugdelijk te informeren over de wijziging in zijn juridische

positie, aangezien er volgens [appellante] geen sprake van een zodanige wijziging was.

Nu die vooronderstelling onjuist is, ontbreekt het fundament voor deze grieven.

Zij missen doel. De tweede tussenconclusie luidt dat door [appellante] niets is

aangevoerd waaruit volgt dat met een goed over zijn rechtspositie geïnformeerde

[geïntimeerde] de afspraak is gemaakt dat hij niet zou overgaan naar [appellante],

maar bij [bedrijf X] in dienst zou blijven.

7. Met het voorgaande is het lot bezegeld van grief XI, die zich keert tegen de

verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] op 13 augustus

2007 van rechtswege is overgegaan op [appellante]. Deze grief faalt.

8.1 Met de grieven X en XIII komt [appellante] op tegen haar veroordeling tot betaling

van loon c.a. aan [geïntimeerde] vanaf 1 september 2009 en de wettelijke verhoging

van 10%.

8.2 Volgens [appellante] hoeft zij geen loon te betalen, omdat [geïntimeerde] niet

werkelijk bereid was de bedongen werkzaamheden te verrichten. Zij baseert dat op het

feit dat [geïntimeerde] in zijn onder 1.9 genoemde brief van 25 september 2009

weliswaar met een kort geding heeft gedreigd om tewerkstelling af te dwingen, maar

dat dit geding nooit heeft plaatsgevonden. Verder heeft [geïntimeerde] in zijn

inleidende dagvaarding tot twee keer toe genoteerd dat hij recht heeft op loon vanaf

1 september 2010. Hieruit mag dus worden afgeleid dat hij ook pas vanaf die datum

werkelijk tot het verrichten van arbeid bereid was, hoewel in het petitum ineens

aanspraak op loon vanaf 1 september 2009 wordt gemaakt, aldus [appellante].

Bovendien verdraagt zijn vordering uit kennelijk onredelijk ontslag jegens [bedrijf X]

zich niet met bereidheid tot het verrichten van werk bij [appellante].

8.3 Het hof ziet niet in waarom [appellante] ondanks het feit dat [geïntimeerde] tot

twee keer toe schriftelijk aanspraak maakte op tewerkstelling, waarop [appellante] -

zoals hiervoor bleek: ten onrechte- afwijzend reageerde, mag menen geen loon

verschuldigd te zijn, louter omdat [geïntimeerde] geen kort gedingprocedure heeft

aangespannen om tewerkstelling af te dwingen. [appellante] had, naar aanleiding van

de eerste brief van [geïntimeerde], ook zelf aan de rechter de vraag kunnen voorleggen

of zij de werkgever van [geïntimeerde] geworden was. Dat zij dat niet heeft gedaan, ligt

in haar risicosfeer.

Het hof gaat ervan uit dat het advocaten bekend is dat het petitum bepalend is voor

de omvang van het geschil. Het gaat, naar het oordeel van het hof, te ver om aan de

twee andere data in het lichaam van de dagvaarding, en in weerwil van de brief van

[geïntimeerde] van 25 september 2009, het argument te ontlenen dat [geïntimeerde]

vóór 1 september 2010 niet bereid was bij [appellante] te werken.

Dat [geïntimeerde], gelet op de houding van [bedrijf X] en [appellante] tot 1

september 2009, ook aanspraak heeft gemaakt op een door [bedrijf X] verschuldigde

schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, past bij de onduidelijke situatie

die [bedrijf X] en [appellante] samen voor [geïntimeerde] hebben gecreëerd.

[appellante] kan hieraan in redelijkheid geen argument in haar voordeel ontlenen.

Het hof verwerpt derhalve de verweren van [appellante]. Het hof laat dan nog daar

dat [geïntimeerde], onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van

19 december 2003, LJN: AL7037, heeft aangevoerd dat hij zelfs bij ontbrekende

bereidheid tot werken bij [appellante] nog een loonaanspraak jegens haar zou hebben,

73

nu [appellante] hem niet toeliet op het werk om een reden die in haar risicosfeer ligt.

8.4 Door [appellante] is voorts, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van

30 september 2011, LJN: BQ8134, aangevoerd dat zij geen loon verschuldigd is na 104

weken arbeidsongeschiktheid.

[appellante] ziet evenwel over het hoofd dat [geïntimeerde] volledig arbeidsgeschikt is

gemeld voor zijn eigen functie per 21 mei 2007. Dat dit slechts een 'administratieve

betermelding' was, is niet door [appellante] aangetoond. [geïntimeerde] heeft

bovendien in hoger beroep herhaald dat hij, na zijn onder 1.7 vermelde protest tegen

het werk dat hem in september 2007 te Harlingen werd opgedragen en dat niet zijn

eigen werk zou zijn, op de werf te Harlingen geruime tijd weer zijn bedongen arbeid

heeft verricht.

Ook dit verweer van [appellante] wordt door het hof verworpen.

8.5 [appellante] bepleit voorts nog verdergaande matiging van de gevorderde

wettelijke verhoging tot nihil. Zij voert daarvoor niets anders aan dan de, in haar ogen,

ontbrekende bereidheid van [geïntimeerde] om te werken, hetgeen zij ook afleidt uit de

ziekmelding van [geïntimeerde] nadat het vonnis in eerste aanleg was gewezen.

Het hof begrijpt uit punt 24 van de appeldagvaarding dat [appellante] inmiddels een

bedrijfsarts en een arbeidsdeskundige heeft ingeschakeld.

Zoals onder 8.3 reeds is overwogen deelt het hof niet de mening van [appellante] dat

tot de dag van uitspraak in eerste aanleg in werkelijkheid de wil van [geïntimeerde] om

bij haar te werken ontbrak. Voor matiging van de wettelijke verhoging tot nihil ziet het

hof dan ook geen enkele reden.

De grieven falen. Wel zal het hof de verschuldigdheid van de wettelijke verhoging ten

opzichte van de uitspraak van de kantonrechter in tijd beperken tot het loon,

verschuldigd tot en met augustus 2011, voor zover [appellante] met tijdige betaling in

gebreke was.

8.6 Ter vermijding van misverstand merkt het hof op dat bij arrest van heden de

hoofdelijke veroordeling van [bedrijf X] tot betaling van loon c.a. vanaf

1 september 2009 wordt vernietigd en die vordering van [geïntimeerde] alsnog wordt

afgewezen, onder veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen hij

daarvoor van [bedrijf X] heeft ontvangen.

9. Grief XIV is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Uit het

voorgaande volgt dat [appellante] in eerste aanleg terecht is aangemerkt als de in het

ongelijk gestelde partij, zodat de grief wordt verworpen.

De slotsom

10. Het vonnis waarvan beroep wordt ten aanzien van [appellante] bekrachtigd, met

dien verstande dat de wettelijke verhoging verschuldigd is over achterstallig loon dat

opeisbaar werd in de periode van 1 september 2009 tot 1 september 2011. Het hof zal

voor alle duidelijkheid het dictum van de kantonrechter op het punt van de

loonvordering c.a. vernietigen en opnieuw formuleren. Nu niet is gesteld of gebleken

dat het vonnis van de kantonrechter aan [appellante] is betekend, wordt de wettelijke

rente toegewezen over het tot op heden verschuldigde salaris c.a.

Het hof beschouwt [appellante] ook in hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk

te stellen partij. Zij wordt derhalve veroordeeld in de proceskosten van het appel

(geliquideerd salaris advocaat 1 punt, tarief II).

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het tussen [geïntimeerde] en [appellante] gewezen vonnis, waarvan

beroep, behoudens voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld tot betaling van

salaris c.a. vanaf 1 september 2009 en vernietigt dat vonnis in zoverre,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

74

veroordeelt [appellante] aan [geïntimeerde] te betalen vanaf 1 september 2009 als

salaris

€ 2.318,60 per vier weken, te vermeerderen met € 48,70 per vier weken en te

vermeerderen met vakantietoeslag, steeds te verhogen volgens de van toepassing

zijnde cao, zulks totdat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op rechtsgeldige

wijze is geëindigd, een en ander te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging over

het verschuldigde vanaf 1 september 2009 tot 1 september 2011 alsmede met

wettelijke rente over het tot op heden verschuldigde vanaf de datum van opeisbaarheid

tot voldoening;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan

de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 284,- aan verschotten en € 894,- aan

geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, A.M. Koene en

W.A. Zondag en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit

hof van dinsdag 14 augustus 2012 in bijzijn van de griffier.