WWW.AVDRWEBINARS.NL

ACTUALITEITEN MEDEDINGINGSRECHT

SPREKERS MR. T. RATS, ADVOCAAT BARENTSKRANS N.V.

MR. J.W. FANOY, ADVOCAAT BARENTSKRANS N.V.

12 NOVEMBER 2013 12:00 – 14:15 UUR

ALUMNUS COLLEGES 6 COLLEGES OVER DIVERSE ONDERWERPEN START 6 DECEMBER 2013

De sprekers:

Actualiteiten Personen- en Familierecht (6 december 2013) door prof. mr. A.J.M. Nuytinck Actualiteiten Goederenrecht en Insolventierecht (13 december 2013) door prof. mr. drs. J.W.A. Biemans Actualiteiten Ondernemingsrecht (16 december 2013) door prof. mr. C.A. Schwarz Actualiteiten Verjaring en Verval (18 december 2013) door prof. mr. J.L. Smeehuijzen Waarheid in het materiële en formele strafrecht (19 december 2013) door prof. mr. M. Otte Actualiteiten Dagvaardingsprocedure (30 december 2013) door prof. mrr. M.J.A.M. Ahsmann Een gelimiteerd aantal van 30 personen kunnen deelnemen aan deze unieke colleges. Vol is vol, dus schrijf u snel in! Kosten: €125,- voor onze alumni.

4 PO

3

Inhoudsopgave

Mr. T. Rats

Mr. J.W. Fanoy

Jurisprudentie

Hoge Raad, 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3745 p. 4

CBb 21 december 2012, LJN BY7031 p. 10

Rechtbank Rotterdam, 13 juni 2013, LJN CA3079 p. 17

Hof Den Haag, 23 april 2013, LJN CA3041 p. 25

Vzr. Rechtbank Rotterdam, 1 augustus 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:5927 p. 31

Rechtbank Oost-Nederland, 16 januari 2013, LJN BZ0403 p. 39

Rb. Midden-Nederland, 13 maart 2013, LJN CA1922 p. 51

Rechtbank Den Haag, 1 mei 2013, LJN CA1870 p. 63

Hof Amsterdam, 24 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3013 p. 75

Rechtbank Oost-Brabant, 7 augustus 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:4356 p. 84

Hof Arnhem, 11 december 2012, LJN BY6508 p. 100

Hoge Raad, 21 december 2012, LJN BX0345 p. 104

Hof van Justitie, 13 december 2012, zaak C-226/11 p. 112

4

ECLI:NL:HR:2013:CA3745

Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

25-10-2013

Datum publicatie

28-10-2013

Zaaknummer

12/03391

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:CA3745, Contrair

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Cassatie

Inhoudsindicatie

Mededingingsrecht. Exclusief afnamebeding voor motorbrandstoffen in overdrachtsakten

percelen grond. Beperking mededinging? Art. 6 lid 1 Mw. Maatstaf. Kunnen exclusieve

afnamebedingen tot doel hebben de mededinging te beperken? Relevante geografische

markt. Mogelijkheid inschrijving verklaring voor recht dat (beding in) overeenkomst

nietig is in openbare registers; art. 6:260 lid 5 BW.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

25 oktober 2013

Eerste Kamer

nr. 12/03391

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. A.M. van Aerde,

t e g e n

[verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

Advocate : mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. van den Eshof.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster].

1Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 112058/HA ZA 09-627 van de rechtbank Alkmaar van 21

oktober 2009 en 15 september 2010;

b. het arrest in de zaak 200.079.678/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 27 maart

2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. Van Aerde en mr. B.I. Bethlehem, advocaat

te Amsterdam. Voor [verweerster] is de zaak toegelicht door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

5

De advocaten van [verweerster] hebben bij brief van 21 juni 2013 op die conclusie

gereageerd.

3Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [verweerster] is op 27 juni 2008 eigenaar geworden van twee percelen grond gelegen

aan weerszijden van de [a-straat] te Texel. Zij heeft de percelen gekocht van

[betrokkene 1] voor een bedrag van € 35.000,--.

(ii) Tot in 1994 exploiteerde (een aan) [eiseres] (gelieerde onderneming) op de percelen

grond een tankstation.

In 1995 heeft [eiseres] de percelen aan [betrokkene 1] verkocht voor een bedrag van ƒ

11.000,--. Voorafgaand aan de overdracht heeft [eiseres] de grond gesaneerd. De kosten

daarvan beliepen ƒ 50.000,--.

(iii) In beide aktes van levering is het volgende beding (hierna: het concurrentiebeding)

opgenomen:

"Concurrentiebeding

Partijen verklaarden voorts nog te zijn overeengekomen:

Het is koper of diens rechtverkrijgende(n) te eniger tijd verboden om in het door hem

aangekochte onroerend goed, in enigerlei vorm een verkooppunt van autobrandstoffen te

vestigen, of te doen vestigen, hetzij direct, als ook financieel in welke vorm ook bij een

dergelijk bedrijf belang te hebben. Bij overtreding van bovengenoemde verbod verbeurt

de koper of diens rechtverkrijgende(n) ten behoeve van verkoper, een dadelijk en

ineens, zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete groot EEN DUIZEND

GULDEN (fl. 1.000,-) per dag, voor elke dag dat de overtreding voortduurt. Koper of

diens rechtverkrijgende(n) verplicht(en) zich bij een voorgenomen verkoop, tevens

jegens de verkoper in de eerstvolgende akte van overdracht van voormeld onroerend

goed dit concurrentiebeding aan zijn (hun) rechtsopvolgers op te leggen tegen verbeurte

van een boete van VIJFTIG DUIZEND GULDEN (fl. 50.000,-), terwijl de koper of diens

rechtverkrijgende(n) zich eveneens verplicht(en) in die akte een bepaling te doen

opnemen, krachtens welke de bepalingen aan hun rechtsopvolgers op te leggen,

eveneens op verbeurte van een boete van VIJFTIG DUIZEND GULDEN(fl. 50.000,-) ten

behoeve van de verkoper. De in dit artikel bedoelde boetes zijn verbeurd door het enkele

feit der overtreding zelve, zonder dat enige ingebrekestelling nodig zal zijn. Met verkoper

wordt in deze bepaling bedoeld de verkoper in deze akte en diens rechtsopvolgers onder

algemene titel.

In tegenstelling tot hetgeen hierboven is vermeld is het de koper toegestaan de

onroerende zaak te gebruiken als verkooppunt van motorbrandstoffen, mits de

toelevering van dergelijke brandstoffen geschiedt via de besloten vennootschap met

beperkte aansprakelijkheid "[A] Beheer B. V." te Oudeschild op Texel."

(iv) In de akte van levering betreffende de overdracht van de percelen door [betrokkene

1] aan [verweerster] is het concurrentiebeding onder het hoofd "omschrijving

erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen" onder B

opgenomen. Daaronder is vermeld:

"Voor zover in bovengenoemde bepalingen verplichtingen voorkomen, welke verkoper

verplicht is aan koper op te leggen, doet hij dat bij deze en wordt een en ander bij deze

door koper aanvaard. Voor zover het gaat om rechten die ten behoeve van derden zijn

bedongen, worden die rechten bij deze tevens door verkoper door die derden

aangenomen."

De in het beding genoemde [A] Beheer B.V. is een aan [eiseres] gelieerde onderneming.

(v) [verweerster] heeft bij brief van 27 mei 2009 aan [eiseres] het voornemen kenbaar

gemaakt om op de percelen een verkooppunt van motorbrandstoffen te (doen) vestigen

en haar verzocht haar te ontheffen van de (eventuele) uit het beding voortvloeiende

verplichtingen. [eiseres] heeft bij brief van 22 juni 2009 te kennen gegeven

[verweerster] te houden aan het concurrentiebeding.

(vi) Op Texel zijn zeven tankstations gevestigd waarvan er twee motorbrandstoffen

verkopen afkomstig van niet aan [eiseres] gelieerde leveranciers. Van de overige vijf, alle

Texaco tankstations, behoren er twee toe aan (een aan) [eiseres] (gelieerde

6

onderneming). De drie andere tankstations betrekken hun motorbrandstoffen eveneens

van [eiseres]. Het aandeel van deze vijf tankstations in de Texelse markt ligt rond de

63%.

3.2

Voor zover in cassatie nog van belang, vordert [verweerster] in deze procedure (i)

nietigverklaring dan wel vernietiging van het concurrentiebeding wegens strijd met de in

art. 6 lid 1 en art. 24 Mw vervatte verboden, en (ii) bepaling dat het in deze zaak te

wijzen arrest kan worden ingeschreven in de openbare registers.

De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerster] afgewezen.

3.3

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat het

concurrentiebeding nietig is wegens strijd met art. 6 lid 1 Mw. Het hof heeft voorts

bepaald dat deze beslissing op de voet van art. 6:260 lid 5 BW in de openbare registers

kan worden ingeschreven. Het heeft daartoe, samengevat weergegeven, het volgende

overwogen.

Uit de benaming van en de context waarin het beding is overeengekomen volgt reeds dat

het concurrentiebeding de strekking heeft de mededinging te beperken.

Het concurrentiebeding is naar zijn strekking niet te vergelijken met de exclusieve

afnamebedingen die inzet waren van de door de rechtbank genoemde beslissingen

(HvJEU 2 april 2009, zaak C-260/07, ECLI:NL:XX:2009:BI0828, NJ 2009/435 (Pedro IV);

besluit d-g NMa van 28 mei 2002, kenmerk 2036/91 (Heineken)).

In de daarin aan de orde zijnde gevallen werd commerciële en financiële ondersteuning

verleend, respectievelijk werden zaken in gebruik gegeven (met name de verhuur van

het tankstation) ter bevordering/facilitering van een bestaande of voorgenomen

verkoopactiviteit. De situatie dat de leverancier investeringen doet ten bate van de

verkoopactiviteit van de afnemer die door een omzetgarantie moet worden

terugverdiend, doet zich in het onderhavige geval niet voor. [eiseres] is al sinds 1995

geen eigenaar meer van de percelen en er bestaat geen verplichting omzet te genereren

vanaf de percelen. (rov. 3.3.2)

Het ligt in de rede dat het concurrentiebeding in de gegeven omstandigheden

daadwerkelijk het (merkbaar) effect heeft dat de mededinging wordt beperkt. In de

stellingen van [eiseres] ligt ook niet besloten dat bij haar streven om het beding te

handhaven andere belangen een rol spelen dan de bescherming van haar – aanzienlijke –

marktaandeel op Texel. Als onvoldoende weersproken staat vast dat voor [verweerster]

de mogelijkheid ontbreekt om elders op Texel een concurrerend tankstation te

exploiteren. In de (nabije) omgeving bestaat niet een vergelijkbaar, vanuit commercieel

oogpunt verantwoord, alternatief. (rov. 3.3.3)

Het betoog van [eiseres] dat het concurrentiebeding de concurrentie slechts in te

verwaarlozen mate beperkt omdat de relevante markt ruimer moet worden getrokken

dan Texel, wordt verworpen. [verweerster] voert terecht aan dat Texel als aparte

(geografische) markt moet worden beschouwd reeds omdat (gelet op de daarmee

gepaard gaande kosten en/of gemoeide tijd) niet voor de hand ligt dat op het eiland

verblijvende automobilisten (louter) voor het tanken de reis naar het vasteland

ondernemen. (rov. 3.3.4)

Het verweer van [eiseres] dat het verbod van art. 6 lid 1 Mw uitzondering lijdt op grond

van de zogenoemde bagatelvoorziening (art. 7 Mw), wordt gepasseerd omdat [eiseres],

althans de groep waartoe zij behoort, een omzet heeft die jaarlijks meer dan €

5.500.000,-- beloopt. (rov. 3.4)

3.4.

Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel dat het concurrentiebeding ertoe strekt de

mededinging te beperken (rov. 3.3.2). Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel dat in de

rede ligt dat het concurrentiebeding in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk het

(merkbaar) effect heeft dat de mededinging wordt beperkt (rov. 3.3.3). Onderdeel 3

klaagt dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijk Texel heeft aangemerkt als de

relevante (geografische) markt (rov. 3.3.4). Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft

miskend dat zijn arrest zich niet leent voor inschrijving in de openbare registers op de

voet van art. 6:260 lid 5 BW, althans dat het zich slechts leent voor inschrijving indien en

7

voor zover dat arrest in kracht van gewijsde is gegaan of uitvoerbaar bij voorraad is

verklaard (rov. 3.6). Onderdeel 5 heeft geen zelfstandige betekenis.

3.5.1

Bij de beoordeling van onderdeel 1 wordt het volgende vooropgesteld. Volgens vaste

rechtspraak van het HvJEU over art. 101 VWEU - bij welke rechtspraak voor de uitleg van

art. 6 Mw in beginsel zoveel mogelijk aansluiting dient te worden gezocht (vgl. HR 14

oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5542) - kan een overeenkomst worden aangemerkt

als naar haar strekking mededingingsbeperkend in de zin van art. 101 VWEU, indien na

een individueel en concreet onderzoek van de inhoud en het doel van de overeenkomst

en de economische en juridische context ervan, blijkt dat zij naar haar aard schadelijk

kan zijn voor de goede werking van de normale mededinging op de desbetreffende

markt(en). Daarbij dient rekening te worden gehouden met de aard van de betrokken

goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de

structuur van de betrokken markt of markten (zie HvJEU 14 maart 2013, zaak C-32/11,

ECLI:NL:XX:2013:BZ5285 (Allianz e.a./Gazdasági), punt 34, 36, 38 en 51).

3.5.2

Het hof heeft zijn oordeel dat het concurrentiebeding naar zijn strekking de mededinging

beperkt, gebaseerd op (i) de benaming van het beding en (ii) de context waarin het is

overeengekomen. In het kader van dat oordeel heeft het hof voorts overwogen (iii) dat

het concurrentiebeding naar zijn strekking niet valt te vergelijken met de exclusieve

afnamebedingen die de inzet waren van de hiervoor in 3.3 genoemde, door de rechtbank

aan haar oordeel ten grondslag gelegde, beslissingen. Ten slotte heeft het hof zijn

oordeel gegrond op de vaststellingen (iv) dat niet is gebleken dat [eiseres] andere

belangen heeft bij het concurrentiebeding dan het behouden van haar – aanzienlijke –

marktaandeel op Texel, (v) dat de mogelijkheid voor [verweerster] ontbreekt om elders

op Texel een concurrerend tankstation te exploiteren, en (vi) dat niet gezegd kan worden

dat het beding de concurrentie slechts in te verwaarlozen mate beperkt, aangezien Texel

als aparte (geografische) markt moet worden beschouwd reeds omdat het (gelet op de

daarmee gepaard gaande kosten en/of gemoeide tijd) niet voor de hand ligt dat op het

eiland verblijvende automobilisten (louter) voor het tanken de reis naar het vasteland

ondernemen (rov. 3.3.3 en 3.3.4).

3.5.3

Voor zover de onderdelen 1 en 2 tot uitgangspunt nemen dat het hof in rov. 3.3.2 de

strekking van het concurrentiebeding heeft onderzocht, en in rov. 3.3.3-3.3.4 de

gevolgen daarvan, berusten zij op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Waar

het hof in de eerste zin van rov. 3.3.3 spreekt over het “(merkbaar) effect” van het

beding, doelt het niet op de zogeheten gevolgbeperkingen, maar op het

merkbaarheidsvereiste. Het hof heeft, zoals hiervoor in 3.5.2 weergegeven, geoordeeld

dat het concurrentiebeding reeds naar zijn strekking de mededinging beperkt, waardoor

het niet is toegekomen aan de vraag of dat beding tevens mededingingsbeperkende

gevolgen heeft. De onderdelen kunnen in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag niet

tot cassatie leiden.

3.5.4

Naar aanleiding van de in hoger beroep door [eiseres] aangevoerde stellingen heeft het

hof bij zijn beoordeling van (de strekking van) het concurrentiebeding een vergelijking

gemaakt met (de strekking van) de exclusieve afnamebedingen in de Pedro IV- en de

Heinekenzaak (hiervoor in 3.3 vermeld). Het hof heeft geen blijk gegeven van een

onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het onderhavige concurrentiebeding naar

zijn strekking niet op een lijn te stellen is met de zojuist bedoelde exclusieve

afnamebedingen. Daarmee bedoelde het hof dat het concurrentiebeding mede geldt in de

“horizontale” verhouding tussen twee ondernemers, [eiseres] en [verweerster], die

immers op de markt voor de detailhandel in motorbrandstoffen elkaars (potentiële)

concurrenten zijn.

De (in de schriftelijke toelichting van [eiseres] en ook in de conclusie van de Advocaat-

Generaal onder 2.7 vermelde) jurisprudentie van het HvJEU, volgens de klachten

inhoudende dat “exclusieve-afnameovereenkomsten” niet tot doel hebben de

mededinging te beperken in de zin van (thans) art. 101 VWEU, heeft daarentegen

8

betrekking op louter “verticale” overeenkomsten tussen leveranciers en hun afnemers

waarbij eerstgenoemden financiële en economische voordelen aan hun afnemers

verstrekken, waartegenover laatstgenoemden zich ertoe verplichten exclusief producten

van de leverancier af te nemen.

Zie aldus uitdrukkelijk punt 13 van het arrest HvJEU 28 februari 1991, zaak C-234/89,

ECLI:NL:XX:1991:AD1344, NJ 1992/763 (Delimitis), waarin de overweging dat

“dergelijke overeenkomsten” niet tot doel hebben de concurrentie te beperken, verwijst

naar overeenkomsten als omschreven in de punten 10-12 met de zojuist vermelde

kenmerken.

Ook de arresten Pedro IV en HvJEU 7 december 2000, zaak C-214/99,

ECLI:NL:XX:2000:AD4227, NJ 2001/402 (Neste) hebben op dergelijke overeenkomsten

betrekking. Deze jurisprudentie van het HvJEU is derhalve niet zonder meer

(overeenkomstig) van toepassing in een verhouding als hier aan de orde, hetgeen ook

niet zou stroken met de hiervoor in 3.5.1 weergegeven maatstaf die een individueel en

concreet onderzoek naar inhoud en doel van de overeenkomst vereist. Opmerking

verdient voorts dat de in de arresten Pedro IV en Neste voorkomende overweging dat

“weliswaar” (Pedro IV, punt 83), respectievelijk “ofschoon” (Neste, punt 25) exclusieve-

afnameovereenkomsten geen mededingingsbeperkende strekking hebben (zodat moet

worden onderzocht of die overeenkomsten wel een mededingingsbeperkend gevolg

hebben), blijkens de andere taalversies slechts ertoe strekt tot uitdrukking te brengen

dat (ook) indien (Duits: “auch wenn”; Frans: “si”; Engels: “even if”) die overeenkomsten

geen mededingingsbeperkende strekking hebben, nog wel een onderzoek moet

plaatsvinden naar een eventueel mededingingsbeperkend gevolg van die

overeenkomsten.

3.5.5

Voor zover de onderdelen ook op andere dan de zojuist besproken gronden opkomen

tegen het oordeel van het hof dat het onderhavige concurrentiebeding naar zijn strekking

de mededinging beperkt, falen zij eveneens. Mede blijkens de hiervoor in 3.5.2

weergegeven overwegingen heeft het hof het hiervoor in 3.5.1 bedoelde individuele en

concrete onderzoek van de inhoud en het doel van de overeenkomst en de economische

en juridische context ervan verricht, en is het op grond daarvan tot het oordeel gekomen

dat het daarvan onderdeel uitmakende concurrentiebeding naar zijn aard schadelijk kan

zijn voor de goede werking van de normale mededinging op de betrokken markt. Dit

oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk, in

aanmerking genomen enerzijds dat naar de vaststelling van het hof de mogelijkheid

ontbreekt om elders op Texel een concurrerend tankstation te exploiteren, en anderzijds

dat het beding naar zijn aard [verweerster] bij gebruik van de onderhavige percelen elke

mogelijkheid ontneemt om bij andere leveranciers van motorbrandstoffen betere

condities te bedingen dan [eiseres] aanbiedt, hetgeen haar kan belemmeren in haar

concurrentiepositie op de Texelse markt voor de detailhandel in motorbrandstoffen.

3.6.1

Bij de beoordeling van onderdeel 3 wordt vooropgesteld dat bij beantwoording van de

vraag of sprake is van een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking,

onder meer acht dient te worden geslagen op het functioneren en de structuur van de

betrokken markt of markten (zie hiervoor in 3.5.1). Onder de relevante (geografische)

markt is te verstaan het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen

in de vraag naar en het aanbod van goederen en diensten, waarbinnen de

concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden

kan worden onderscheiden doordat daarin duidelijk andere concurrentievoorwaarden

heersen (HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9439, NJ 2010/140).

3.6.2

Het hof heeft geoordeeld dat Texel als aparte (geografische) markt moet worden

beschouwd, waarbij het klaarblijkelijk het oog had op de markt voor de detailhandel in

motorbrandstoffen. Dat oordeel is daarop gebaseerd, dat niet voor de hand ligt dat op

het eiland verblijvende automobilisten (louter) voor het tanken de reis naar het vasteland

ondernemen, gelet alleen al op de daarmee gepaard gaande kosten en/of gemoeide tijd

(rov. 3.3.4), waarmee het hof mede tot uitdrukking heeft gebracht dat op het eiland

9

andere concurrentievoorwaarden heersen dan op het vasteland. Dat oordeel geeft geen

blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend

gemotiveerd.

Het onderdeel miskent dat het hof voor de bepaling van de geografische markt niet

alleen is uitgegaan van de inwoners van Texel, maar van alle op het eiland verblijvende

automobilisten, onder wie ook toeristen.

Van de zijde van [eiseres] is aangevoerd dat Texel circa 14.000 inwoners heeft, 47.000

toeristische slaapplaatsen, 4 miljoen toeristische overnachtingen en 750.000

dagjesmensen per jaar (mva, par. 2.4). Voor zover al moet worden aangenomen dat

“veel Texelaren dagelijks (en/of wekelijks) naar het vaste land forensen”, zoals het

onderdeel betoogt, doet dat op zichzelf nog niet af aan het oordeel van het hof dat het

voor veel (andere) op het eiland verblijvende automobilisten niet rendabel is om de

overtocht naar het vasteland te maken louter om te tanken. Onderdeel 3 faalt dan ook.

3.7

Ook onderdeel 4 faalt. Mede gelet op de ratio van art. 6:260 lid 5 BW – welke bepaling

ertoe strekt om de rechtszekerheid voor derden te dienen - is een verklaring voor recht

dat (een beding in) een in de openbare registers ingeschreven overeenkomst nietig is,

een rechtsfeit dat op de voet van die bepaling kan worden ingeschreven in de openbare

registers. Anders dan onderdeel 4 veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat zijn

arrest kan worden ingeschreven nog voordat het in kracht van gewijsde gaat. Het hof

heeft slechts geoordeeld dat het arrest zich leent voor de bedoelde inschrijving. Dat

oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

3.8

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft,

gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de

rechtsontwikkeling.

4Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van [verweerster] begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor

salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren

C.A. Streefkerk, M.A. Loth, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken

door de raadsheer M.A. Loth op 25 oktober 2013 .

10

ECLI:NL:CBB:2012:BY7031

Instantie

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Datum uitspraak

21-12-2012

Datum publicatie

21-12-2012

Zaaknummer

AWB 11/554

Formele relaties

Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2011:BQ7658, Overig

Rechtsgebieden

Bestuursrecht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep

Proceskostenveroordeling

Inhoudsindicatie

boete; zwijgrecht

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

NJB 2013, 310

JB 2013, 41

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 11/554 21 december 2012

9500 Mededingingswet

Uitspraak op het hoger beroep van:

A, te B, appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 9 juni 2011,

kenmerk AWB 10/2403 MEDED-T1, in het geding tussen appellant

en

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa).

Gemachtigden van appellant: mr. R. Wesseling en mr. D.R. Doorenbos, beiden advocaat

te Amsterdam.

Gemachtigde van NMa: mr. J.M. Strijker-Reintjes, werkzaam bij NMa.

1. Het procesverloop in hoger beroep

Appellant heeft bij brief van 18 juli 2011, bij het College binnengekomen op dezelfde

datum, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 9 juni 2011 aan partijen

verzonden, uitspraak van de rechtbank (LJN BQ7658).

Bij brief van 16 september 2011 heeft appellant de gronden van het hoger beroep

aangevuld.

Bij brief van 2 december 2011 heeft NMa een reactie op het hoger beroepschrift

ingediend.

Bij brief van 17 april 2012 heeft het College appellant naar aanleiding van zijn daartoe

strekkende verzoek meegedeeld geen aanleiding te zien met toepassing van artikel 8:62,

tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de zitting met gesloten

deuren te laten plaatshebben.

Op 15 mei 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellant heeft zich laten

vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Voor NMa zijn verschenen zijn gemachtigde,

alsmede mr. L. Jörg, werkzaam bij NMa.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader

en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet

bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het

volgende.

11

2.2 In het kader van een door NMa ingesteld onderzoek naar overtreding van artikel 6,

eerste lid, Mededingingswet (hierna: Mw) en/of artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot

oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid,

van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) in de periode vanaf 1998

tot en met 2006 door onder meer C heeft NMa appellant bij brief van 28 april 2009 te

kennen gegeven hem te willen horen. Appellant was in de periode van 1998 tot 12 juli

2006 werkzaam bij C.

Tijdens het verhoor, dat plaatsvond op 18 mei 2009, heeft appellant zich op het

zwijgrecht beroepen. Appellant is er door de betrokken medewerkers van NMa op

gewezen dat hem het zwijgrecht niet toekomt en dat er rapport zou worden opgemaakt.

Appellant heeft echter volhard in zijn beroep op het zwijgrecht. Hierop heeft NMa op 17

augustus 2009 rapport opgemaakt als bedoeld in artikel 77 Mw, genummerd

6719/11.R1076 (hierna: rapport).

In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat appellant niet heeft voldaan aan de

medewerkingsplicht, zoals neergelegd in artikel 5:20, eerste lid, Awb, welke plicht

volgens NMa op een ieder van toepassing is. Het niet meewerken vormt volgens NMa in

het rapport een overtreding van artikel 5:20 Awb in samenhang met artikel 69 Mw.

Voorts is in het rapport geconcludeerd dat deze weigering aan appellant wordt

toegerekend.

2.3 Op grond van vorengenoemd rapport heeft NMa bij besluit van 10 november 2009

aan appellant een boete opgelegd van € 100.000,--. Bij zijn besluit van 7 mei 2010,

waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft NMa het bezwaar van appellant

ongegrond verklaard maar het besluit van 10 november 2009 gewijzigd voor zover het

de hoogte van de boete betreft en appellant een boete opgelegd van € 90.000,--.

2.4 De rechtbank heeft het beroep tegen het besluit van 7 mei 2010 ongegrond

verklaard.

3. De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak, voor zover hier van belang, het volgende

overwogen:

“ Zwijgrecht

2.4.1 In de wettelijke bepaling van artikel 53 van de Mw ligt het uitgangspunt besloten

dat - ook - ondernemingen niet verplicht kunnen worden een verklaring af te leggen die

(mogelijk) belastend voor hen kan zijn, het zogeheten ‘verbod van zelfincriminatie’. Deze

ratio van het zwijgrecht blijkt ook uit de Memorie van Toelichting bij artikel 53 van de Mw

(Tweede Kamer, vergaderjaar 1995 -1996, 24 707, nr. 3, blz. 84) waarin - voor zover

relevant - is vermeld:

“(…) De eerste volzin regelt het zwijgrecht, ofwel het recht om geen belastende

verklaring tegen zichzelf af te hoeven leggen ter zake van de in onderzoek zijnde

overtreding. Ter toelichting daarvan merk ik het volgende op. De met het onderzoek

belaste ambtenaren hebben op grond van artikel 52, tweede lid, van dit wetsvoorstel jo.

artikel 5.1.6 wetsvoorstel derde tranche Awb de bevoegdheid inlichtingen te vorderen.

Degene tot wie dat verzoek wordt gericht, is verplicht die inlichtingen te verstrekken.

Deze verplichting kan - anders dan in de toezichthoudende fase evenwel niet onverkort

gehandhaafd blijven ingeval er sprake is van onderzoek naar een mogelijke overtreding.

Op grond van artikel 14, derde lid, onder g, van het IVBPR mag niemand bij het bepalen

van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging worden gedwongen

tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen. Het zwijgrecht wordt ook, zij

het impliciet, gewaarborgd in artikel 6, eerste lid EVRM (vgl. EHRM 25-2-1993, (Funke),

Ser. A, Vol. 256). Men vergelijke ook artikel 27 Wetboek van Strafvordering. Dit

zwijgrecht geeft overigens geen bevoegdheid om iedere vorm van medewerking aan het

verzamelen van belastend materiaal te weigeren. De Hoge Raad heeft in een reeks

uitspraken op het gebied van het strafrecht vastgesteld dat in het Nederlandse recht niet

een onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd, volgens hetwelk een verdachte op

generlei wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen

van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal (in deze zin bijv. HR 15-2-1977, NJ

1977, 557 en HR 5-1-1982, NJ 1982, 308). Eenzelfde lijn is ook gevolgd door het Hof van

Justitie voor de Europese Gemeenschappen, dat in de Orkem-zaak heeft bepaald dat het

12

verbod van zelfbeschuldiging slechts ziet op het afleggen van een verklaring of

bekentenis (arrest inzake Orkem, HvJEG, zaak 374/87, JUR 1989, blz. 3283). (…).”

2.4.2 Een onderneming of een rechtspersoon kan niet zelf spreken of zwijgen, maar kan

dat alleen door middel van natuurlijke personen. Het zwijgrecht van de onderneming

komt toe aan diegene die bij het voldoen aan de vordering tot inlichtingen aan de NMa

een verklaring namens de onderneming zal afleggen.

2.4.3 In de zaak Texaco (LJN AI1062) heeft de rechtbank al overwogen dat zij uit de

tekst van artikel 53 van de Mw noch uit de totstandkomingsgeschiedenis kan opmaken

dat de kring van personen binnen een onderneming die zich op het zwijgrecht zouden

kunnen beroepen op voorhand beperkt is. Integendeel, uit de woorden "aan de zijde van

de onderneming" leidt de rechtbank af dat, indien de onderneming wordt gehoord, in

beginsel aan een ieder die tot die onderneming behoort en via wie de onderneming wordt

gehoord - dus niet alleen de civielrechtelijke vertegenwoordiger(s) - het zwijgrecht

toekomt. Hierin bestaat dus een verschil met de situatie waarin de werknemer

rechtstreeks als individu, dus niet namens de onderneming, om inlichtingen wordt

gevraagd.

2.4.4 Gelet op deze overwegingen en de ratio van het zwijgrecht is de rechtbank van

oordeel dat het afleggen van een verklaring door een ex-werknemer niet kan gelden als

het afleggen van een verklaring door de onderneming zelf. Het zwijgrecht van de

onderneming ex artikel 53 van de Mw houdt niet in dat personen die namens de

onderneming bij mogelijk inbreukmakende gedragingen betrokken zijn geweest of daar

informatie over kunnen hebben, voor eens en altijd het zwijgrecht namens de

onderneming toekomt. Dat zwijgrecht geldt alleen zolang zij ook namens de

onderneming verklaren en wel in die zin dat een verklaring tot zelfbeschuldiging van de

onderneming zou kunnen leiden. Ten aanzien van een ex-werknemer geldt dat hij niet

meer tot de kring van personen binnen de onderneming behoort en dat er daardoor ook

geen sprake meer kan zijn van een persoon ‘via wie de onderneming wordt gehoord’. De

ex-werknemer is geen onderdeel meer van de onderneming en kan dan ook alleen nog

rechtstreeks als individu en niet namens de onderneming om inlichtingen worden

gevraagd.

De beantwoording van de vraag of het zwijgrecht van toepassing is, hangt, gelet op het

voorgaande, dan ook niet af van de vraag of de gevorderde informatie voor de

onderneming incriminerend kan zijn. Ook het bezit van informatie met betrekking tot de

onderneming vereenzelvigt niet een werknemer of een ex-werknemer met de

onderneming zodanig dat daarom sprake is van een rechtens te honoreren beroep op het

zwijgrecht.

2.4.5 Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft eiser nog verwezen naar het strafrecht

en de problematiek van het afgeleid zwijgrecht, bijvoorbeeld in het kader van het

verschoningsrecht van wettelijke geheimhouders en het verschoningsrecht vanwege

familiebanden of door huwelijk. Eiser stelt - kort gezegd - dat deze afgeleide

zwijgrechten ook niet vervallen na afloop van de (rechts)relatie en meent dat dit analoog

kan gelden voor het zwijgrecht van artikel 53 van de Mw.

De rechtbank volgt dit betoog niet. De bedoelde verschoningsrechten hebben een andere

achtergrond en strekking, waardoor er redenen zijn om ook na afloop van de

(rechts)relatie die verschoningsrechten nog aan te nemen. In het geval van een

zwijgrecht zoals hier aan de orde is dit soort redenen niet aanwezig, nu in dit geval

immers ‘slechts’ bepalend is het antwoord op de vraag of er sprake is van

vereenzelviging met de onderneming en in het bijzonder van een persoon via wie de

onderneming wordt gehoord.

2.4.6 De rechtbank is dan ook van oordeel dat, als van een ex-werknemer inlichtingen

worden gevorderd, deze geen beroep kan doen op het zwijgrecht van artikel 53 van de

Mw. Gezien het bovenstaande is verweerder terecht tot de conclusie gekomen dat eiser

door niet-medewerking artikel 5:20 van de Awb heeft overtreden. Verweerder was

derhalve in beginsel bevoegd tot het opleggen van een boete op grond van artikel 69,

eerste lid, van de Mw.”

4. De standpunten van partijen in hoger beroep

13

4.1 Appellant stelt zich op het standpunt dat de rechtbank de vraag naar de reikwijdte

van het zwijgrecht van de onderneming beantwoordt aan de hand van de

vertegenwoordigingsvraag. Wie niet namens de onderneming kan verklaren, komt het

zwijgrecht van de onderneming ook niet toe. Hierbij staat volgens de rechtbank het

moment van het verhoor centraal. Volgens appellant is dit een onjuiste beoordeling.

Omdat de onderneming geen verklaring hoeft af te leggen, hoeven alle onderdelen van

de onderneming geen verklaring af te leggen. Bij de vaststelling van de reikwijdte van

het zwijgrecht van de verdachte onderneming gaat het er dus om of de (ex-)werknemer

die gehoord wordt onderdeel van de onderneming is. Het begrip onderneming in de Mw is

een functioneel begrip. Een medewerker is onderdeel van de onderneming voor wat

betreft de handelingen die hij verricht gedurende de periode dat hij voor de onderneming

actief is. Het is daarbij niet bepalend of de medewerker op dat moment in dienst is van

de onderneming. Ook als de medewerker niet meer in dienst is, blijven de gedragingen

die hij eerder verrichtte als onderdeel van de onderneming gedragingen van die

onderneming. De reikwijdte van het zwijgrecht van de onderneming wordt niet bepaald

door het al dan niet bestaan van een dienstverband met de onderneming. In het

strafrecht vervallen verschoningsrechten ook niet bij verlies van een bepaalde

hoedanigheid. In het strafrechtelijk onderzoek speelt het onderscheid tussen werknemers

en ex-werknemers bovendien ook geen enkele rol.

De functionele benadering van de rechten van de verdediging is ook terug te zien in

bijvoorbeeld de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof

van Justitie) over het verschoningsrecht ter zake van correspondentie tussen een

onderneming en haar advocaat (“legal privilege”).

De bepalende omstandigheid bij het vaststellen van de reikwijdte van het zwijgrecht van

de onderneming is gelegen in de vraag waarop de gevraagde verklaring betrekking heeft.

Ziet de vordering tot het afleggen van een verklaring op informatie die de ex-werknemer,

op welk moment dan ook, heeft verkregen in zijn hoedanigheid als onderdeel van de

onderneming, dan is de onderneming niet verplicht hierover te verklaren en kan NMa de

medewerker, ook al is hij uit dienst, ook niet verplichten een belastende verklaring over

de gedragingen van de onderneming af te leggen. Het gaat dan om een verklaring die

aan de zijde van de onderneming wordt gevraagd. De persoon die ten behoeve van de

onderneming handelde of naliet en daarmee kennis en ervaring opdeed met betrekking

tot dat handelen of nalaten, wordt gevraagd te verklaren over kwesties waarmee hij

uitsluitend bekend is geworden ten tijde van de periode dat zijn gedrag het gedrag van

de onderneming (mee) bepaalde.

Indien de redenering zou worden gevolgd dat met het eindigen van de

arbeidsovereenkomst de natuurlijke persoon - ook voor zover het gaat om informatie die

hij als onderdeel van de onderneming heeft verkregen - niet meer heeft te gelden als

onderdeel van de onderneming, levert dat een moeilijk te rechtvaardigen knip op in de

rechten van de verdachte onderneming, die bovendien niet wordt voorgeschreven door

de wet. De eventuele inbreukmakende gedragingen van de natuurlijke persoon blijven

gedragingen van de onderneming, maar wat betreft het zwijgrecht ten aanzien van die

gedragingen is deze persoon niet langer onderdeel van de onderneming. Indien de

handeling die de natuurlijke persoon als onderdeel van de onderneming heeft verricht

ook nog na het vertrek van die natuurlijke persoon als handelen van de onderneming

moet worden beschouwd, dient het zwijgrecht van de verdachte onderneming zich ook

uit te strekken over gevraagde verklaringen van die persoon over gedragingen die hij

verrichtte als onderdeel van de onderneming.

Voorts betoogt appellant dat het afdwingen van een verklaring van een ex-werknemer,

zeker een ex-werknemer de jarenlang aan de leiding van de onderneming heeft gestaan,

er zeer wel toe kan leiden dat de ex-werknemer zichzelf gedwongen belast. Gezien de

focus van het onderzoek van NMa ligt het voor de hand dat hetgeen ter tafel zal komen

tijdens een verhoor van NMa strafrechtelijk gekwalificeerd kan worden als oneerlijke

mededinging, deelnemen aan een criminele organisatie en witwassen. Ook het feitelijk

leiding- of opdracht geven aan deze misdrijven is strafbaar, waardoor de ex-werknemer

door het afleggen van een verklaring op meerdere fronten aan strafrechtelijke vervolging

kan worden blootgesteld. Het respecteren van het zwijgrecht veronderstelt - volgens de

14

rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens - dat de wil van een

verdachte om te zwijgen wordt gerespecteerd. Het zwijgrecht impliceert dat de

vervolgende instantie het bewijs dient te vergaren zonder dat die instantie toevlucht kan

nemen in verklaringen die op basis van dwangmiddelen zijn verkregen, tegen de wens

van de verdachte.

Tot slot wijst appellant erop dat hij via zijn contract met de onderneming waar hij

werkzaam is geweest onderworpen is aan een wettelijke verplichting die hem gebiedt

geen bijzonderheden bekend te maken aangaande die onderneming. De strafwet laat de

geheimhoudingsplicht blijkens de strafrechtelijke sanctionering in artikel 273 van het

Wetboek van Strafrecht zwaarder wegen dan het niet voldoen aan de vordering van NMa.

4.2 NMa stelt zich op het standpunt dat zodra hij een redelijk vermoeden van een

overtreding van de Mw heeft, de betreffende onderneming geen verklaring hoeft af te

leggen waarmee zij zichzelf zou kunnen beschuldigen. Anders dan appellant meent moet

in dit verband de vraag wie (welke natuurlijke personen) de onderneming vormen of

vertegenwoordigen, niet worden ingevuld naar de onderneming ten tijde van de

onderzochte gedragingen, maar naar de onderneming ten tijde van het onderzoek.

Immers, enkel natuurlijke personen die op het moment dat vragen door NMa worden

gesteld onderdeel uitmaken van de onderneming, kunnen met deze onderneming worden

vereenzelvigd en namens of als de onderneming spreken. Natuurlijke personen die ten

tijde van het onderzoek geen onderdeel meer uitmaken van de onderneming kunnen niet

namens of als de onderneming spreken of een verklaring afleggen en kunnen zichzelf in

die hoedanigheid ook niet beschuldigen.

NMa deelt de visie van appellant dat gedragingen die een persoon als onderdeel van de

onderneming heeft verricht blijven gelden als handelingen van de onderneming,

ongeacht of die persoon op het moment van onderzoek door NMa de onderneming heeft

verlaten. Het is echter onjuist dat die personen zich daarom ten aanzien van die

handelingen (altijd) op het zwijgrecht van de onderneming (zouden moeten) kunnen

beroepen. Ook personen die op het moment van onderzoek nog steeds deel uitmaken

van de onderneming kunnen zich immers niet om deze reden op het zwijgrecht van de

onderneming beroepen. De reden dat zij zich wel op het zwijgrecht van de onderneming

kunnen beroepen is een andere, namelijk dat een door hen op dat moment af te leggen

verklaring zou gelden als een verklaring ‘aan de zijde van de onderneming’ waarmee de

onderneming zichzelf kan beschuldigden. De tekst van artikel 53 Mw, noch de

totstandkomingsgeschiedenis van de Mw of de uitspraak van de rechtbank in de zaak

Texaco sluiten uit dat NMa ook rechtstreeks, dus niet via de onderneming, van personen

binnen de onderneming inlichtingen kan vorderen. De artikelen 5:17 en 5:20 Awb richten

zich tot een ieder en de Mw stelt hieraan verder geen beperkingen.

De route via de onderneming staat niet meer open als het gaat om personen die de

onderneming inmiddels hebben verlaten. Een voormalig medewerker kan een verklaring

“aan de zijde van de onderneming” niet afleggen. NMa kan de van ex-werknemers van

de onderneming verkregen inlichtingen dan ook niet aanmerken als inlichtingen van de

zijde van de onderneming. Evenmin kan NMa een onderneming dwingen om oud-

medewerkers inlichtingen te laten verstrekken aan NMa of de onderneming beboeten als

deze niet meewerken.

Het zwijgrecht van de onderneming verschaft de onderneming echter geen volledige

zeggenschap over wat er over de onderneming wordt verklaard. Een dergelijke controle

over informatie die over de onderneming wordt verschaft ligt niet in het nemo tenetur

beginsel besloten en evenmin in de zinsnede “aan de zijde van de onderneming” in

artikel 53 Mw. De onderneming heeft zeggenschap over wat zij zelf verklaart ten aanzien

van een criminal charge die haar zelf betreft. Een ex-werknemer kan alleen verklaren

over de onderneming en niet namens de onderneming. Bovendien is de ex-werknemer

niet zelf geadresseerde van de criminal charge die de onderneming betreft, noch wordt

hem gevraagd namens de onderneming inlichtingen te verstrekken. In die zin kan de ex-

werknemer dus niet zichzelf beschuldigen, noch een verklaring namens de onderneming

afleggen.

De vergelijking die appellant trekt met verschoningsrechten van wettelijke

geheimhouders gaat volgens NMa niet op. Bij het zwijgrecht ex artikel 53 Mw gaat het

15

om bescherming tegen ongeoorloofde dwang om zelf een (potentieel) incriminerende

verklaring af te leggen. Het zwijgrecht van de onderneming gaat niet om bescherming

van bepaalde (voor de onderneming potentieel belastende) informatie als zodanig, noch

om de bescherming van de werknemers van de onderneming.

Dat ex-werknemers in een onmogelijke positie zouden komen te verkeren door een

arbeidsrechtelijke geheimhoudingsverplichting of strafrechtelijke vervolging is geen reden

om de (formele of materiële) reikwijdte van het zwijgrecht ex artikel 53 Mw ruimer uit te

leggen. De algemene inlichtingenplicht of medewerkingplicht uit de Awb wijkt slechts

voor andere wettelijke of contractuele verplichtingen indien er een wettelijke uitzondering

geldt, te weten een zwijgrecht of een verschoningsrecht. In alle andere gevallen gaat de

inlichtingenplicht of medewerkingplicht voor. Ook als daarmee inbreuk wordt gemaakt op

bijvoorbeeld een contractuele geheimhoudingsplicht tegenover de onderneming.

Bovendien is het niet de bedoeling van de geheimhoudingsplicht die een werkgever aan

werknemers kan opleggen, om werknemers op te kunnen leggen te zwijgen over

mogelijk inbreukmakende gedragingen van de onderneming, ook als hen door een

toezichthouder om inlichtingen wordt gevraagd of zij als getuige zouden worden gehoord.

Dit geldt ook niet ten aanzien van strafrechtelijke of andere bestuursrechtelijke

overtredingen waarvoor ondernemingen kunnen worden beboet. Er is geen reden om dit

dan wel voor overtredingen van de Mw te laten gelden.

5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1 In het rapport komt NMa tot de conclusie dat appellant niet heeft voldaan aan de

medewerkingsplicht, zoals neergelegd in artikel 5:20, eerste lid, Awb. Het staat vast dat

op het moment dat NMa de vordering tot medewerking in de zin van artikel 5:20, eerste

lid, Awb aan appellant richtte, er sprake was van een redelijk vermoeden van overtreding

van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG begaan door de onderneming waar appellant in de

relevante periode werkzaam is geweest.

5.2 In artikel 53, eerste lid, Mw is, voor zover hier van belang, bepaald dat indien de met

het onderzoek belaste ambtenaren een redelijk vermoeden hebben dat een bepaalde

onderneming een overtreding heeft begaan, er geen verplichting aan de zijde van die

onderneming is ter zake een verklaring af te leggen en dat de betrokkenen hiervan in

kennis worden gesteld voordat hun mondeling ter zake om informatie wordt gevraagd.

In de voorliggende zaak gaat het met name om de uitleg van de in artikel 53, eerste lid,

Mw opgenomen zinsnede “aan de zijde van de onderneming”.

De uitleg die NMa voorstaat leidt tot een beperking van de reikwijdte van het zwijgrecht

tot degenen die bij de onderneming werkzaam zijn op het moment waarop het verhoor

plaatsvindt. Het College overweegt in de eerste plaats dat de tekst van artikel 53, eerste

lid, Mw, noch de wetsgeschiedenis dwingt tot deze beperking. Voorts overweegt het

College dat deze beperking de onderneming een effectieve bescherming door middel van

het zwijgrecht ontneemt. Appellant werd gevraagd inlichtingen te geven over het

handelen van de onderneming in de periode dat hij bij de onderneming werkzaam is

geweest. Het beëindigd zijn van het dienstverband vormt naar het oordeel van het

College geen rechtvaardiging voor een verval van het zwijgrecht. De ruime

medewerkingsplicht, voorzien in artikel 5:20 Awb, verdraagt zich niet met een dergelijke

beperking van de kring van personen die zich op grond van artikel 53, eerste lid, Mw op

hun zwijgrecht kunnen beroepen. Het College merkt overigens op dat artikel 18, vierde

lid, van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de

uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Pb.

2003, L1; hierna: Verordening 1/2003), voor wat betreft de onderzoeksbevoegdheden

van de Commissie, voorziet in een medewerkingsplicht voor een veel beperktere kring

van personen (voor zover hier van belang: de krachtens de wet of de statuten tot

vertegenwoordiging bevoegde personen), die zich in voorkomend geval op hun

zwijgrecht kunnen beroepen. Andere personen, zoals werknemers of voormalige

werknemers van de onderneming, zijn ingevolge artikel 19, eerste lid, van Verordening

1/2003, niet verplicht inlichtingen te verstrekken.

Het College komt tot de conclusie dat aan appellant in zijn hoedanigheid van ex-

werknemer van de onderneming die door NMa is betrokken in een onderzoek naar

overtreding van het kartelverbod, het zwijgrecht van artikel 53, eerste lid, Mw toekomt.

16

NMa heeft dan ook ten onrechte aangenomen dat appellant, door zich te beroepen op het

zwijgrecht, artikel 5:20 Awb heeft overtreden. NMa was derhalve niet bevoegd appellant

op grond van artikel 69, eerste lid, Mw voor deze overtreding een boete op te leggen. De

grief slaagt. Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd behoeft geen bespreking

meer.

5.3 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is en de

aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou

behoren te doen zal het College het inleidend beroep tegen het besluit van NMa van 7

mei 2010 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Uit het vorenstaande volgt dat

het primaire besluit van 10 november 2009 evenmin stand kan houden. Het College kan

zelf in de zaak voorzien door dit besluit te herroepen.

5.4 In het bezwaarschrift van 18 december 2009 heeft de gemachtigde van appellant

verzocht om vergoeding van de kosten van bezwaar als bedoeld in artikel 7:15 Awb. Het

College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien en de kosten in bezwaar vast te stellen

op € 437,-- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift tegen een waarde van €

437,-- per punt en wegingsfactor 1).

5.5 Het College acht daarnaast termen aanwezig NMa te veroordelen in de door appellant

in beroep en in hoger beroep gemaakte proceskosten. Voor de kosten van verleende

rechtsbijstand wordt met inachtneming van het Besluit proceskosten rechtsbijstand voor

het beroep € 874,-- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter

zitting, een waarde per punt van € 437,-- en wegingsfactor 1) en voor het hoger beroep

€ 874,--

(1 punt voor het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, een waarde

per punt van € 437,-- en wegingsfactor 1) toegekend, tezamen € 1.748,--. Tevens dient

het griffierecht in beroep en in hoger beroep aan appellant te worden vergoed.

6. De beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellant tegen het besluit van 7

mei 2010 gegrond;

- vernietigt het besluit van 7 mei 2010;

- herroept het besluit van 10 november 2009;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 7 mei 2010;

- stelt de kosten van appellant in bezwaar vast op een bedrag van € 437,-- (zegge:

vierhonderdzevenendertig euro), welke

kosten NMa aan appellant moet vergoeden;

- veroordeelt NMa tot vergoeding van de door appellant in verband met de behandeling

van het beroep en van het hoger

beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.748,-- (zegge:

zeventienhonderdachtenveertig euro);

- bepaalt dat NMa aan appellant het door hem in beroep (€ 150,--) en in hoger beroep (€

227,--) betaalde griffierecht van in

totaal € 377,-- (zegge: driehonderdzevenenzeventig euro) vergoedt.

Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.A.J. van Lierop en mr. J. Borgesius, in

tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21

december 2012.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. A. Douwes

17

ECLI:NL:RBROT:2013:CA3079

Instantie

Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak

13-06-2013

Datum publicatie

13-06-2013

Zaaknummer

ROT 12/1711, ROT 12/1712 en ROT 12/1713

Rechtsgebieden

Bestuursrecht

Bijzondere kenmerken

Eerste aanleg - meervoudig

Inhoudsindicatie

Tapgegevens kwalificeren als strafvorderlijke gegevens als bedoeld in de Wet justitiële en

strafvorderlijke gegevens (Wjsg). Geen kenbare, voor rechter toetsbare afweging van de

officier van justitie. Nu daarvan sprake is, is de rechtbank van oordeel dat verweerster in

dit geval de telefoontaps niet mocht gebruiken als bewijs, omdat anders geen recht

wordt gedaan aan de eisen van artikel 8 van het EVRM, van welke eisen artikel 39f Wjsg

nu juist naleving beoogt te waarborgen. Verweerster had zich, alvorens gebruik te maken

van deze gegevens, ervan te dienen vergewissen dat en waarom de officier van justitie

van oordeel was dat sprake was van een zwaarwegend maatschappelijk belang en

waarom de verstrekking met het oog daarop noodzakelijk was. Voor het oordeel dat

verweerster onder deze omstandigheden geen gebruik had mogen van dit bewijs, neemt

de rechtbank tevens in aanmerking dat verweerster zelf niet de bevoegdheid heeft om

via het aftappen van telefoongesprekken bewijsmateriaal te vergaren. Dit is een

welbewuste keuze van de wetgever geweest.

Nu de bewijsvoering, zoals deze blijkt uit zowel het primaire besluit als het bestreden

besluit, geheel is geënt op de informatie verkregen met de ter beschikking gestelde

tapverslagen of verklaringen na confrontatie met de tapverslagen, is naar het oordeel

van de rechtbank onvoldoende bewezen dat de overtreding is begaan, zodat verweerster

niet de bevoegdheid toekomt aan eiseressen en eisers I en II een boete op te leggen.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Bestuursrecht 1

zaaknummers: ROT 12/1711, ROT 12/1712 en ROT 12/1713

uitspraak van de meervoudige kamer van 13 juni 2013 in de zaak tussen

[X] Infra B.V., te [plaats],

[X] Groep B.V., te [plaats],

[X] Infrastructuur Nederland B.V., eiseressen,

gemachtigden: mrs. G. van der Wal en G. Ryelandt,

[naam], eiser I,

gemachtigden: mrs. S.M.M.C. Vinken en M.J. van Joolingen,

[naam], eiser II,

gemachtigden: mrs. S.M.M.C. Vinken en M.J. van Joolingen,

en

de Autoriteit Consument en Markt, verweerster,

gemachtigden: mrs. L. Jörg en E.K.S. Mollen.

Procesverloop

Bij besluit van 29 oktober 2010 (primaire besluit I) heeft de Nederlandse

Mededingingsautoriteit (NMa, thans Autoriteit Consument en Markt) - onder meer -

eiseressen een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet

(Mw).

18

Bij besluit van 29 oktober 2010 (primaire besluit II) is aan eiser I een boete van €

100.000 opgelegd, omdat hij feitelijk leiding zou hebben gegeven aan deze overtreding.

Bij besluit van 29 oktober 2010 (primaire besluit III) is aan eiser II een boete van €

250.000 opgelegd, omdat hij feitelijk leiding zou hebben gegeven aan de eerder

genoemde overtreding van artikel 6 van de Mw.

Bij besluit van 8 maart 2012 (kenmerk: 7094/49) heeft verweerster de bezwaren van

eiseressen - onder aanvulling van de motivering - ongegrond verklaard.

Bij besluiten van 8 maart 2012 (kenmerk: 7094/51 respectievelijk 7094/50) heeft

verweerster de bezwaren van eisers I en II - onder aanvulling van de motivering -

ongegrond verklaard.

Eiseressen en eisers I en II hebben tegen de besluiten van 8 maart 2012 (hierna: de

bestreden besluiten) beroep ingesteld.

Bij brief van 3 juli 2012 heeft verweerster de op de zaak betrekking hebbende stukken

aan de rechtbank toegezonden. Verweerster heeft aangegeven dat een aantal stukken

‘relatief’ vertrouwelijk zijn: uitsluitend één partij en verweerster zijn met die stukken

bekend. Voor de overige partijen dienen deze stukken vertrouwelijk te blijven.

Verweerster heeft ten aanzien van die stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van

de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij

daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde

lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

In de zaken van eisers I en II heeft de rechter-commissaris bij beslissing van 15 januari

2013 beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht.

In de zaak van eiseressen heeft de rechter-commissaris bij beslissing van 15 januari

2013 beperking van de kennisneming deels gerechtvaardigd geacht. Ten aanzien van de

stukken 31 (voor zover betreft bijlage 06494020010158), 64 (voor zover betreft op een

specifiek besteknummer betreffende stukken van [X] Infra B.V), 145, 164, 176, 222,

231, 262 en 264 heeft de rechter-commissaris gesteld dat deze stukken afkomstig zijn

van dan wel opgesteld zijn namens (een van) eiseressen, dan wel een verklaring van een

medewerker van eiseressen bevat. Verweerster is in de gelegenheid gesteld alsnog te

motiveren waarom van deze stukken uitsluitend de rechtbank, en niet ook eiseressen in

dit geding, kennis mag nemen dan wel de mededeling en het verzoek in zoverre in te

trekken en deze stukken alsnog aan eiseressen te zenden.

Bij brief van 17 januari 2013 heeft verweerster haar verzoek nader gemotiveerd en

daarbij voor stukken 31, 64 en 145 het verzoek om toepassing van artikel 8:29 van de

Awb ingetrokken. De stukken waarvoor verweerster het verzoek heeft ingetrokken, zijn

aan het dossier van eiseressen toegevoegd en door de rechtbank aan eiseressen

verstrekt. Voor de overige hiervoor genoemde stukken heeft verweerster nader

gemotiveerd gesteld dat voor deze stukken een relatieve vertrouwelijkheid geldt en wel

ten opzichte van eisers I en/of II.

Bij beslissing van 18 januari 2013 heeft de rechter-commissaris geoordeeld dat in de in

de brief van 17 januari 2013 genoemde gronden onvoldoende gewichtige redenen zijn

gelegen om beperking van de kennisneming van stukken 164, 176, 222, 231, 262 en

264 gerechtvaardigd te achten en dat beperking van de kennisneming van die stukken

ten opzichte van eiseressen niet gerechtvaardigd is. Eiseressen moeten in dit beroep

kunnen kennisnemen van stukken die door henzelf zijn aangeleverd. Verweerster is in de

begeleidende brief van 18 januari 2013 bij de beslissing van de rechter-commissaris

verzocht de betreffende stukken aan eiseressen te doen toekomen. De rechtbank is niet

gebleken dat verweerder niet aan dit verzoek heeft voldaan.

Eisers I en II hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de

Awb. Nu eiseressen echter geen toestemming als hiervoor bedoeld hebben verleend,

heeft de rechtbank uitspraak gedaan zonder kennisname van de vertrouwelijke stukken.

Verweerster heeft in alle zaken een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2013. Voor eiseressen is

verschenen hun gemachtigde mr. G. van der Wal. Voor eiser I zijn verschenen zijn

gemachtigden. Eiser II is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. Verweerster

heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

Overwegingen

19

1. Op grond van artikel 42 van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Stb.

2013/102) worden besluiten van de NMa met ingang van 1 april 2013 aangemerkt als

besluiten van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) en treedt per die datum de ACM

in bestuurszaken op in de plaats van de NMa.

2. De Rijksrecherche, die valt onder het Openbaar Ministerie (OM), is in 2007 een

onderzoek gestart naar ambtelijke corruptie in Zuid-Limburg (onderzoek ‘Cleveland’). De

Rijksrecherche heeft in dit onderzoek gebruik gemaakt van haar bevoegdheden om

telefoongesprekken af te tappen. Het OM heeft in 2008 contact opgenomen met

voorheen de NMa omdat bij het OM uit de afgenomen telefoontaps het vermoeden was

gerezen van het bestaan van prijsafspraken tussen bouwbedrijven onderling.

2.1 Het OM heeft telefoontaps aan de NMa ter beschikking gesteld. De NMa heeft op 9

december 2008 een onderzoek ingesteld naar een mogelijke overtreding van artikel 6

van de Mw door ondernemingen die actief zijn op het gebied van grond-, weg- en

waterbouw in Zuid-Limburg. De NMa heeft de telefoontaps in dit onderzoek gebruikt. Bij

brief van 16 december 2008 heeft de officier van justitie de NMa formeel toestemming

gegeven voor het gebruik van de tapverslagen.

2.2 Op basis van de resultaten van zijn onderzoek heeft verweerster zich op het

standpunt gesteld dat [X]Infra B.V. met een andere onderneming in de periode maart

2008 tot en met december 2008 inschrijfcijfers heeft afgestemd en informatie heeft

uitgewisseld over hun voorgenomen inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op

een aantal aanbestedingen van grond-, weg- en waterbouwwerken in Zuid-Limburg.

Hiermee hebben deze ondernemingen volgens verweerster het kartelverbod van artikel 6

van de Mw overtreden. Verweerster heeft de overtreding van [X] Infra B.V. toegerekend

aan haar moedermaatschappijen [X] Infrastructuur Nederland B.V. en [X] Groep B.V. en

heeft eiseressen een boete opgelegd van € 3 miljoen. Verweerster heeft eiser I en II

beboet omdat zij feitelijk leiding zouden hebben gegeven aan deze overtreding.

3. Op grond van artikel 6 van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen

ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde

feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat

de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt

of vervalst.

Ingeval van overtreding van artikel 6 van de Mw kan verweerster op grond van artikel

56, eerste lid, van de Mw - zoals dat luidde tot 1 juli 2009 - de natuurlijke persoon of

rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een boete opleggen. Op

grond van het vierde lid van dit artikel is artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht

(hierna: Sr) van overeenkomstige toepassing. Artikel 51, tweede lid, Sr bepaalt dat

indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de strafvervolging kan

worden ingesteld en de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor

in aanmerking komen, kunnen worden uitgesproken tegen die rechtspersoon dan wel

tegen hen die tot dat feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke

leiding hebben gegeven aan de verboden gedragingen dan wel tegen hen tezamen.

Artikel 57, eerste lid, van de Mw bepaalt dat de boete ten hoogste € 450.000 of, indien

dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar

voorafgaande aan de beschikking, bedraagt.

4. Eiseressen stellen dat de verstrekking van de telefoontaps door het OM aan de NMa

onrechtmatig is en dat verweerster dit onrechtmatig overgedragen bewijs niet mag

gebruiken. Eiseressen stellen dat het in deze zaak vaststaat dat het OM de telefoontaps

aan de NMa heeft verstrekt op voet van (uitsluitend) de Wet justitiële strafvorderlijke

gegevens (Wjsg) en dat de verstrekking op grond van de Wjsg uitsluitend betrekking kan

hebben op strafvorderlijke gegevens. Eiseressen stellen dat de tapverslagen niet als

strafvorderlijke gegevens kwalificeren. Volgens eiseressen heeft het OM de tapverslagen

niet opgenomen in een strafdossier, zijn de tapverslagen niet langs geautomatiseerde

weg verwerkt en zijn de onderhavige telefoontaps irrelevant voor het strafvorderlijk

onderzoek (bijvangst).

Eiseressen menen daarom dat de Wjsg niet van toepassing is en dat de verstrekking van

de telefoontaps binnen de reikwijdte van artikel 2 Wet bescherming persoonsgegevens

(Wbp) valt en daarmee in strijd komt. Zouden de telefoontaps wel strafvorderlijke

20

gegevens zijn, dan mogen ze niet worden verstrekt voordat er een strafrechtelijke

veroordeling is uitgesproken.

4.1 Eisers I en II stellen eveneens dat de NMa de telefoontaps niet hadden mogen

gebruiken als bewijs omdat zowel het verkrijgen als het gebruik van de telefoontaps

onrechtmatig is. Ter onderbouwing hiervan verwijzen zij primair naar de beroepsgronden

van eiseressen en ter aanvulling hebben zij gesteld dat de huidige

opsporingsbevoegdheden van de NMa niet toereikend zijn en dat, indien de NMa in het

kader van bewijs gebruik wil maken van telefoontaps, de geëigende weg is dat de Mw op

dat punt wordt aangepast.

5. De rechtbank overweegt allereerst dat - anders dan verweerster stelt - eisers I en II

door de verwijzing naar de beroepsgronden van eiseressen niet in strijd hebben

gehandeld met de goede procesorde. Verweerster is immers bekend met die gronden en

kan daarop adequaat reageren.

6. Op grond van het eerste lid van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming

van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) heeft iedere persoon

recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven. Het afluisteren van

gesprekken vormt een inmenging in het recht van privacy. Een inbreuk op dit recht is op

grond van artikel 8, tweede lid, van het EVRM slechts toegestaan voor zover dat bij de

wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van

onder meer het economisch welzijn van het land.

6.1 Op de verstrekking van de tapverslagen is de Wjsg en de op die wet gebaseerde

Aanwijzing Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens zoals die tot 1 november 2012 gold

(hierna: Aanwijzing) van toepassing.

6.2 Op grond van artikel 1, aanhef en onder b, van de Wjsg wordt in deze wet en de

daarop rustende bepalingen onder strafvorderlijke gegevens verstaan: persoonsgegevens

of gegevens over een rechtspersoon die zijn verkregen in het kader van een

strafvorderlijk onderzoek en die het openbaar ministerie in een strafdossier of langs

geautomatiseerde weg verwerkt.

6.3 De rechtbank is van oordeel dat de telefoontaps kwalificeren als strafvorderlijke

gegevens als bedoeld in de Wjsg. De telefoontaps zijn verkregen in het kader van een

strafvorderlijk onderzoek (waarin de rechter-commissaris toestemming heeft gegeven

voor het afluisteren van de telefoons). De rechtbank is van oordeel dat het in artikel 1,

aanhef en onder b, van de Wjsg niet slechts gaat om gegevens in het strafdossier zoals

dat aan de bij de berechting van de verdachte betrokken rechter voorgelegd wordt of zal

worden. De rechtbank vindt hiervoor steun in de Memorie van Toelichting bij het

wetsvoorstel Wijziging van de Wet justitiële gegevens in verband met het verwerken van

strafvorderlijke gegevens (…). :

“In het voorgestelde artikel 1, onder b, van dit wetsvoorstel is strafvorderlijke gegevens

gedefinieerd als gegevens die zijn verwerkt over een natuurlijk persoon of rechtspersoon

in het kader van een strafvorderlijk onderzoek. Deze gegevens kunnen zijn opgenomen

in de processtukken en verwerkt in een strafdossier, Compas of de hoger

beroepsystemen. Het Wetboek van Strafvordering bevat geen definitie van het begrip

«processtukken». Het begrip wordt in de praktijk ruim opgevat.” (Tweede Kamer

vergaderjaar 2002-2003, 28 886, nr. 3, p. 3, vierde alinea)

“Het zwaarwegend algemeen belang kan bijvoorbeeld met zich brengen dat een officier

van justitie gedurende een lopend onderzoek tegen een leraar die wordt verdacht van het

plegen van ontuchtige handelingen met minderjarigen, de leiding van de school waar de

betrokken leraar werkzaam is, van dit gegeven op de hoogte stelt. Daardoor kan immers

worden voorkomen dat de leraar in de toekomst soortgelijke strafbare feiten pleegt met

zijn leerlingen.” (Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28 886, nr. 3, p. 6, eerste

alinea)

Uit dit laatste voorbeeld blijkt dat de wetgever voor ogen heeft gehad dat ook bij een nog

lopend onderzoek reeds informatie aan derden kan worden verstrekt. De enge opvatting

van een strafdossier zoals eiseressen die hebben en hun opvatting dat er eerst een

strafrechtelijke veroordeling moet zijn uitgesproken past dus niet bij de bedoeling van de

wetgever..

21

6.4 Voor het oordeel dat de telefoontaps kwalificeren als strafvorderlijke gegevens vindt

de rechtbank tevens steun in het arrest van de Hoge Raad van 7 mei 1996 (NJ 1996,

687, rechtsoverweging 5.9):

“Het begrip processtukken is in de wet niet gedefinieerd, noch is daarin geregeld welke

functionaris beslist omtrent de samenstelling van het dossier.

Voor zover het gaat om stukken die van invloed kunnen zijn op het bewijs, moet worden

aangenomen dat — behoudens de bevoegdheid van de verdediging om harerzijds

stukken in het geding te brengen en het bepaalde in art. 414 Sv — de officier van justitie

de stukken behelzende de resultaten van het opsporingsonderzoek aan het dossier

toevoegt. Indien een gerechtelijk vooronderzoek is ingesteld heeft de rechter-

commissaris een soortgelijke taak ten aanzien van de resultaten van het gerechtelijk

vooronderzoek. In het dossier dienen te worden gevoegd stukken die redelijkerwijze van

belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende

zin. Het voorgaande neemt niet weg dat de rechter hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek

van de verdediging dan wel op vordering van het openbaar ministerie alsnog de

toevoeging aan het dossier van bepaalde stukken kan gelasten. Kennisneming van de

processtukken mag, behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen voor beperkte

duur, aan de verdachte en zijn raadsman niet worden onthouden. Van de processtukken

worden ook afschriften verstrekt.”

6.5 Verweerster heeft gesteld dat alle telefoongesprekken die door de Rijksrecherche

worden opgenomen in technische zin tot het strafdossier behoren omdat ze zijn

opgenomen op informatiedragers zoals een dvd/cd/CD-ROM. Van enkele tapverslagen

zijn ook schriftelijke uitwerkingen in het strafdossier opgenomen. Dat de telefoontaps in

een strafdossier zijn verwerkt strookt ook met het feit dat de telefoontaps door het OM

zijn verstrekt en dat het OM heeft bevestigd dat de telefoontaps deel uitmaakte van een

strafdossier. Gelet hierop komt de rechtbank tot het oordeel dat de onderhavige

telefoontaps in een strafdossier zijn verwerkt.

Dat de onderhavige telefoontaps - zoals eiseressen hebben betoogd - volgens de

advocaten betrokken bij de strafzaken inzake de ambtelijke corruptie geen onderdeel

uitmaken van het strafdossier waarover zij de beschikking hadden (kennelijk een

strafdossier dat is voorgelegd aan de strafrechter) maakt niet dat daaruit moet volgen

dat de telefoontaps geen strafvorderlijke gegevens zijn die vallen onder de reikwijdte van

artikel 1, aanhef en onder b, van de Wjsg. Het betoog van eiseressen slaagt dus niet.

6.6 Artikel 39f Wjsg geeft een wettelijke grondslag voor het verstrekken van

strafvorderlijke gegevens aan derden voor buiten de strafrechtspleging gelegen

doeleinden.

Dit artikel luidt - voorzover relevant - als volgt:

1. Voorzover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, kan

het College van procureurs-generaal, onverminderd artikel 39e, aan personen of

instanties voor de volgende doeleinden strafvorderlijke gegevens verstrekken:

a. het voorkomen en opsporen van strafbare feiten,

b. het handhaven van de orde en veiligheid,

c. het uitoefenen van toezicht op het naleven van regelgeving,

d. het nemen van een bestuursrechtelijke beslissing,

e. het beoordelen van de noodzaak tot het treffen van een rechtspositionele of

tuchtrechtelijke maatregel, of

f. het verlenen van hulp aan slachtoffers en anderen die bij een strafbaar feit betrokken

zijn.

2. Het College van procureurs-generaal kan slechts strafvorderlijke gegevens aan

personen of instanties als bedoeld in het eerste lid verstrekken, voorzover die gegevens

voor die personen of instanties:

a. noodzakelijk zijn met het oog op een zwaarwegend algemeen belang of de

vaststelling, de uitoefening of de verdediging van een recht in rechte, en

b. in zodanige vorm worden verstrekt dat herleiding tot andere personen dan

betrokkene, redelijkerwijs wordt voorkomen.

6.7 De rechtbank leidt hieruit af dat artikel 39f van de Wjsg vereist dat het verstrekken

van strafvorderlijke gegevens aan derden gebaseerd is op de grondslag ‘noodzakelijk met

22

het oog op een zwaarwegend algemeen belang’. In de Memorie van Toelichting, pagina

5, eerste alinea (Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28 886, nr. 3), staat hierover

vermeld:

“De bedreiging die gevoelige gegevens als strafvorderlijke gegevens kunnen inhouden

voor de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene rechtvaardigt deze grondslag.

Voorkomen moet immers worden dat deze gegevens al te gemakkelijk worden verstrekt.

Gelet op artikel 8, tweede lid, van het EVRM (Europese Verdrag tot bescherming van de

Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden) dient onder het begrip

‘zwaarwegend algemeen belang’ te worden verstaan het belang van de nationale

veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen

van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de

goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Vanwege het

zwaarwegend algemeen belang ‘bescherming van de rechten van anderen’ kunnen

strafvorderlijke gegevens voor derden van belang zijn voor doelen die losstaan van de

strafrechtspleging. Hierbij kan worden gedacht aan publieke doelen als het voorkomen

van fraude met uitkeringen of belastingen en private doelen als het voeren van civiele

procedures. “

6.8 Volgens de wetgever is de officier van justitie bij uitstek geschikt om te beoordelen of

een zwaarwegend belang aan de orde is dat het verstrekken van strafvorderlijke

gegevens aan een derde rechtvaardigt, zoals blijkt uit de MvT (pagina 5, laatste alinea):

“Een officier van justitie mag bij uitstek geschikt worden geacht om het belang van de

verdachte en het zwaarwegend algemeen belang zorgvuldig tegen elkaar te kunnen

afwegen om vervolgens op basis van die belangenafweging te bepalen of het

noodzakelijk is dat het openbaar ministerie strafrechtelijke informatie aan een derde

verstrekt en zo ja, welke derde belang heeft bij die informatie. Ik verwijs in

dit verband ook naar de brief van mijn ambtsvoorganger van 3 januari 2000 over het

verstrekken van informatie over de terugkeer van seksuele delinquenten in de

maatschappij (Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 800 VI, nr. 52, blz. 2).”

6.9 Verder is in de MvT vermeld:

“De in artikel 39e, eerste lid, genoemde personen en instanties kunnen niet zonder meer

aanspraak maken op verstrekking van de gevraagde gegevens. Voorwaarde daarvoor is

dat de strafvorderlijke gegevens noodzakelijk zijn met het oog op een zwaarwegend

algemeen belang. Ook indien aan deze voorwaarde wordt voldaan, zal het openbaar

ministerie niet automatisch aan de betrokken persoon of instantie de gevraagde

gegevens verstrekken. Van belang is tevens dat het openbaar ministerie toetst of de

verstrekking voldoet aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het

openbaar ministerie dient dus stil te staan bij de vraag of de inbreuk op de belangen van

betrokkene niet onevenredig is in verhouding tot het met de verstrekking te dienen doel

en of het doel waarvoor de gegevens worden verstrekt in redelijkheid niet op een andere,

voor de betrokkene minder nadelige wijze kan worden verwerkelijkt.”

(MvT, p. 6)

en

“Artikel 39f brengt in de praktijk met zich dat het openbaar ministerie bij de beoordeling

van een verzoek om informatie uit een strafdossier het zwaarwegend algemeen belang

dient af te wegen tegen het belang van de persoonlijke levenssfeer van degene op wie de

strafvorderlijke gegevens betrekking hebben. Bij deze belangenafweging dient het

openbaar ministerie, gelet op de noodzaak van de verstrekking die het moet kunnen

aantonen, ook het proportionaliteitsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel te betrekken.

Naast het maken van deze belangenafweging dient het openbaar ministerie te bezien of

de gevraagde verstrekking als een vorm van verdere verwerking van de gevraagde

gegevens niet onverenigbaar is met het doel waarvoor deze destijds in het strafdossier

zijn vastgelegd, te weten het vervolgen van een of meer strafbare feiten. Tot slot geldt

dat ook de ontvanger van de informatie een grondslag moet hebben om de gevraagde

informatie te mogen ontvangen. Dat vloeit voort uit het systeem van de Wbp. De

grondslagen voor de ontvanger zijn neergelegd in artikel 39f, tweede lid, onder a. Deze

houden in dat de gevraagde strafvorderlijke informatie noodzakelijk dient te zijn met het

oog op een zwaarwegend algemeen belang of de vaststelling, de uitoefening of de

23

verdediging van een recht in rechte. Deze grondslagen zijn ontleend aan artikel 23,

eerste lid, onder c en e, van de Wbp. Zoals hiervoor is gesteld, mag het openbaar

ministerie bij uitstek geschikt worden geacht om te beoordelen of een zwaarwegend

algemeen belang noopt tot het verstrekken van strafvorderlijke gegevens aan een

derde.”

(MvT, p. 7, laatste alinea en p. 8, eerste alinea).

6.10 De ratio van de Wjsg, en daarmee ook de Aanwijzing, is, zoals blijkt uit hetgeen

hiervoor onder 6.7 is opgenomen, (mede) gelegen in de bedreiging die gevoelige

gegevens als strafvorderlijke gegevens kunnen inhouden voor de persoonlijke

levenssfeer van de betrokkene en dat voorkomen moet worden dat deze gegevens al te

gemakkelijk worden verstrekt. De rechtbank is dan ook van oordeel, en vindt hiervoor

ook steun in de hiervoor weergegeven passages uit de MvT, dat voor de verstrekking van

strafvorderlijke gegevens sprake moet zijn van een kenbare, voor de rechter toetsbare

afweging van de officier van justitie.

6.11 Van een dergelijke afweging is in dit geval niet gebleken. De NMa heeft bij

faxbericht van 15 december 2008 het OM verzocht “om toestemming voor het gebruik

van alle gegevens uit het onderzoek Cleveland die voor de NMa relevant kunnen zijn voor

haar onderzoek naar overtredingen van de Mw.” Vervolgens heeft de officier van justitie

bij faxbericht van 16 december 2000 de NMa bericht:

“Naar aanleiding van uw faxbericht d.d. 15 december jl. geef ik u toestemming voor het

gebruik van onderzoeksgegevens uit het onderzoek “Cleveland” (dat door de

Rijksrecherche onder mijn leiding wordt verricht) ten behoeve van uw onderzoek(en)

naar overtreding van de Mededingingswet.”

6.12 De officier van justitie heeft daarmee niet gemotiveerd welk zwaarwegend belang

werd gediend met de verstrekking van de gegevens, laat staan waarom de verstrekking

met het oog daarop noodzakelijk was. Ook uit het verzoek van verweerster, die als de

ontvanger van deze informatie een grondslag moet hebben om de gevraagde informatie

te mogen ontvangen en gebruiken, blijkt niet van een zwaarwegend algemeen belang.

Voorts is ook niet gebleken dat de officier van justitie heeft getoetst of de verstrekking

voldoet aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

6.13 De rechtbank is van oordeel dat - zoals de voorzieningenrechter van de rechtbank

Den Haag in zijn uitspraak van 26 juni 2009 (LJN: BJ0047) heeft aangenomen - een

inbreuk op artikel 6 van de Mw onder omstandigheden een belang zou kunnen zijn dat

onder artikel 39f van de Wjsg valt. Het onder 4.9 in die uitspraak opgenomen oordeel dat

het verstrekken van de telefoontaps aan de NMa, met het oog op nader onderzoek door

de NMa en met het oog op handhaving van artikel 6, eerste lid, van de Mw, in het belang

van het economisch welzijn van Nederland noodzakelijk is, doet er niet aan af dat er in

het onderhavige geval geen sprake is van een kenbare, voor de rechter toetsbare

afweging van de officier van justitie zelf, die heeft geleid tot de conclusie dat er sprake is

van noodzaak tot het verstrekken van de gegevens vanwege een zwaarwegend algemeen

belang.

6.14 Nu er geen sprake is van een kenbare, toetsbare afweging van de officier van

justitie is de rechtbank van oordeel dat verweerster in dit geval de telefoontaps niet

mocht gebruiken als bewijs, omdat anders geen recht wordt gedaan aan de eisen van

artikel 8 van het EVRM, van welke eisen artikel 39f Wjsg nu juist naleving beoogt te

waarborgen. Artikel 39f Wjsg stelt binnen de Nederlandse context eisen aan de

procedure van verstrekking van strafvorderlijke gegevens aan derden ter bescherming

van de privacy van degenen over wie informatie is verzameld. Door geen kenbare

belangenafweging te maken, kan de naleving van het voorschrift niet worden getoetst.

Dit heeft tot gevolg dat degene over wie de informatie is verstrekt, niet kan nagaan

waarom de inbreuk op zijn privacy gerechtvaardigd is. Dit weegt in het voorliggende

geval des te zwaarder omdat het gaat om het gebruik van een bijzondere

opsporingsmethode, de telefoontap, waarvoor een rechter-commissaris specifieke

toestemming moet geven, gericht op het feit waarvan degene ten aanzien van wie de

wens leeft te gaan tappen, wordt verdacht. Verweerster had zich, alvorens gebruik te

maken van deze gegevens, ervan te dienen vergewissen dat en waarom de officier van

justitie van oordeel was dat sprake was van een zwaarwegend maatschappelijk belang en

24

waarom de verstrekking met het oog daarop noodzakelijk was. Voor het oordeel dat

verweerster onder deze omstandigheden geen gebruik had mogen maken van dit bewijs,

neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat verweerster zelf niet de bevoegdheid heeft

om via het aftappen van telefoongesprekken bewijsmateriaal te vergaren. Dit is een

welbewuste keuze van de wetgever geweest.

6.15 Nu de bewijsvoering, zoals deze blijkt uit zowel het primaire besluit als het

bestreden besluit, geheel is geënt op de informatie verkregen met de ter beschikking

gestelde tapverslagen of verklaringen na confrontatie met de tapverslagen, is naar het

oordeel van de rechtbank onvoldoende bewezen dat de overtreding is begaan, zodat

verweerster niet de bevoegdheid toekomt aan eiseressen en eisers I en II een boete op

te leggen.

6.16 Hieruit volgt dat het beroep van eiseressen en dat van eisers I en II gegrond dient

te worden verklaard en de bestreden besluiten voor vernietiging in aanmerking komen.

Eindoordeel

7. Het beroep van eiseressen en eisers I en II is gegrond en de rechtbank vernietigt de

bestreden besluiten. De rechtbank ziet aanleiding de primaire besluiten I, II en III te

herroepen.

8. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat

verweerster aan eiseressen en eisers I en II het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

9. De rechtbank veroordeelt verweerster in de door eiseressen gemaakte proceskosten.

Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor

de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.814,50 (1 punt

voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1

punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met

een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 2 (zeer zwaar) en € 38,50

reiskosten (op basis van openbaar vervoer 2e klasse).

9.1 De rechtbank veroordeelt verweerster in de door eisers I en II gemaakte

proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten

bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op €

3.776 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter

hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen

ter zitting met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 2 (zeer zwaar).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart de beroepen gegrond,

- vernietigt de bestreden besluiten,

- herroept het primaire besluit I, II en III,

- bepaalt dat verweerster aan eiseressen het betaalde griffierecht van € 310 vergoedt,

- bepaalt dat verweerster aan eiser I het betaalde griffierecht van € 156 vergoedt

- bepaalt dat verweerster aan eiser II het betaalde griffierecht van € 156 vergoedt,

- veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 3.814,50 te betalen

aan eiseressen,

- veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 3.776 te betalen aan

eisers I en II tezamen,

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. C.A. Schreuder en

mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden,

griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2013.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger

beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

25

ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3041

Instantie

Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak

23-04-2013

Datum publicatie

13-06-2013

Zaaknummer

200.115.529-01

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep kort geding

Inhoudsindicatie

Bevoegdheid NMa om op grond van art. 5:16 en art. 5:20 Awb inlichtingen te vragen aan

derde, die verdachte onderneming heeft bijgestaan bij het opsporen van mogelijke

gedragingen die in strijd zijn met het mededingingsrecht, terwijl die derde zelf niet van

een dergelijke overtreding wordt verdacht. Evenredigheidsbeginsel van art. 5:13 Awb.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.115.529/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : 425376/KG ZA 12-878

arrest van 23 april 2013

inzake

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en

Innovatie, Nederlandse Mededingingsautoriteit),

zetelend te ’s-Gravenhage,

appellant in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. E.J. Daalder te ’s-Gravenhage,

tegen

DIFOTRUST B.V.,

gevestigd te ’s-Hertogenbosch,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Difotrust,

advocaat: mr. J.P. Heering te ’s-Gravenhage.

Het geding

Bij exploot van 19 oktober 2012 heeft de Staat hoger beroep ingesteld tegen het vonnis

van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage van 5 oktober 2012, in kort

geding gewezen tussen Difotrust als eiseres en de Staat als gedaagde. In dit exploot

heeft de Staat tegen het bestreden vonnis vier grieven aangevoerd. Vervolgens heeft de

Staat bij akte producties in het geding gebracht. Bij memorie van antwoord (met

producties) heeft Difotrust de grieven bestreden en, onder aanvoering van twee grieven,

incidenteel geappelleerd. De Staat heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel

de grieven in het incidenteel appel weersproken. Op 21 maart 2013 hebben partijen de

zaak voor het hof doen bepleiten, de Staat door zijn advocaat en Difotrust door mrs. H.A.

Pasveer en S.M.M.C. Vinken, advocaten te ’s-Hertogenbosch, telkens aan de hand van

aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen stukken gefourneerd en

arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

26

1.1 Aangezien, met uitzondering van een (onweersproken gebleven) correctie op

rechtsoverweging 1.3, geen grieven zijn aangevoerd tegen de feiten die de

voorzieningenrechter onder 1.1 tot en met 1.10 van het bestreden vonnis heeft

weergegeven, en daarover tussen partijen ook geen geschil bestaat, zal ook het hof van

deze, in zoverre gecorrigeerde, feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.2 De heer [A] is directeur tevens enig aandeelhouder van Difotrust. Difotrust verricht in

opdracht van ondernemingen digitaal forensisch onderzoek. Dit houdt in dat Difotrust

computers en andere elektronische gegevensdragers van die onderneming onderzoekt op

mogelijke aanwijzingen van overtreding van het mededingingsrecht. Zij verricht dit

onderzoek aan de hand van bepaalde zoektermen. Difotrust rapporteert haar

bevindingen aan haar klant, die vervolgens beslist welke actie dient te worden

ondernomen. Deze rapportage kan er in resulteren dat de klant besluit sporen van en

documenten betrekking hebbende op overtreding van het mededingingsrecht te

vernietigen.

1.3 De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) voert thans een onderzoek uit naar

kartelvorming in een bepaalde bedrijfssectorsector (hierna: de sector). De NMa beschikt

over concrete aanwijzingen dat ondernemingen in de sector kartelafspraken hebben

gemaakt. In het kader van dat onderzoek heeft de NMa op 22, 23 en 24 februari 2012

onaangekondigde bedrijfsbezoeken gebracht aan (dochterondernemingen van)

onderneming X (hierna: X). Bij die gelegenheid heeft de NMa een door Difotrust in

opdracht van X uitgevoerd rapport uit 2010 aangetroffen.

1.4 Op 4 juli 2012 heeft de NMa opnieuw een onaangekondigd bedrijfsbezoek gebracht

bij X alsmede bij Difotrust. Bij deze laatste gelegenheid heeft de NMa inzage in bepaalde

zaaksgegevens en bescheiden gevorderd, die Difotrust (in kopie) heeft verstrekt. De NMa

heeft daarbij aan Difotrust de volgende omschrijving van het onderzoek verstrekt:

“De Nederlandse Mededingingsautoriteit beschikt over aanwijzingen dat de heer [A] c.q.

zijn onderneming Difotrust B.V. digitale werkzaamheden heeft verricht voor [X, hof].

Daarbij heeft hij ook digitale gegevens van de onderneming geëxporteerd en doorzocht

aan de hand van specifieke zoektermen. De Nederlandse Mededingingsautoriteit is een

kartelonderzoek gestart naar (….) en heeft reden om aan te nemen dat de heer [A]

mogelijk over voor het onderzoek relevante analoge en digitale gegevens beschikt.”

1.5 Uit onderzoek van de bij Difotrust aangetroffen en gekopieerde bescheiden bleek de

NMa dat Difotrust beschikte over administratieve bescheiden van X die de NMa niet bij X

zelf had aangetroffen.

1.6 Op 10 juli 2012 heeft de NMa de heer [A] ten kantore van de NMa gehoord.

1.7 Bij brief van 13 juli 2012 heeft de NMa Difotrust gevraagd om uiterlijk 20 juli 2012

een overzicht te verstrekken van de ondernemingen in de sector waarvoor zij

mededingingsrechtelijke onderzoeken heeft uitgevoerd in de afgelopen vijf jaar, en om

daarbij te vermelden in welke periode Difotrust de werkzaamheden heeft uitgevoerd en

wie namens de onderneming de opdracht heeft verleend (hierna: het overzicht). In deze

brief wordt tevens bevestigd dat ambtenaren van de NMa op 10 juli 2012 hebben

gevorderd dat Difotrust alle gegevens met betrekking tot mededingingsrechtelijke

onderzoeken die zij in de sector heeft uitgevoerd (hierna: de gegevens) tot nader order

beschikbaar houdt voor onderzoek van de NMa. Bij brieven van 26 juli 2012 en 10

augustus 2012 heeft de NMa de verzoeken uit de brief van 13 juli 2012 nader toegelicht

en herhaald.

1.7 Difotrust heeft niet voldaan aan datgene wat de NMa in zijn brief van 13 juli 2013

van Difotrust heeft verlangd. Difotrust, die van mening is dat zij niet gehouden is het

overzicht te verstrekken respectievelijk de gegevens te bewaren, vordert in het

onderhavige kort geding, zakelijk weergegeven, primair de NMa te gebieden de

verzoeken uit de brief van 13 juli 2012 in te trekken, subsidiair de NMa te gelasten het

verzoek naar onderzoeksdoel en onderzoekssubject te specificeren en meer subsidiair in

goede justitie een voorziening te treffen.

1.8 De voorzieningenrechter heeft de vordering gedeeltelijk toegewezen. De

voorzieningenrechter heeft bepaald dat Difotrust niet gehouden is om het in de brieven

van 13 juli 2012, 26 juli 2012 en 10 augustus 2012 bedoelde overzicht van haar

opdrachtgevers aan de Staat te verstrekken, maar dat zij wel gehouden is om de

27

gegevens ten behoeve van de Staat te bewaren voor een periode van drie maanden na

de datum van het vonnis. De voorzieningenrechter overwoog daartoe het volgende. Niet

in geschil is dat de Staat beschikt over concrete aanwijzingen dat ondernemingen in een

bepaalde sector kartelafspraken hebben gemaakt en dat in het kader van het onderzoek

daarnaar de NMa een bedrijfsbezoek heeft afgelegd bij X. Vervolgens heeft de Staat, die

bij dat bedrijfsbezoek kennis had genomen van het rapport dat Difotrust in opdracht van

X had opgesteld, een bedrijfsbezoek aan Difotrust gebracht om de gegevens die aan dat

rapport ten grondslag lagen en bij X niet meer aanwezig waren, bij Difotrust op te

vragen. Hiertoe was de Staat op grond van art. 5:20 Awb bevoegd en dat deze

handelwijze disproportioneel of in strijd met het evenredigheidsbeginsel kan worden

aangemerkt is niet aannemelijk geworden. Het is echter voldoende aannemelijk

geworden dat de Staat wel in strijd met deze beginselen handelt door thans van Difotrust

een lijst te verlangen van haar opdrachtgevers binnen de sector waarop het onderzoek

van de Staat is gericht. Vast staat immers dat nog niet bekend is of en, zo ja, tegen

welke van deze ondernemingen een vermoeden van overtreding van het kartelverbod

bestaat. Art. 5:20 Awb biedt de Staat niet de mogelijkheid bij derden willekeurig

gegevens op te vragen op basis waarvan dan vervolgens beoordeeld kan worden of er

toezichthoudende bevoegdheden zullen worden ingezet. Dat het voor de Staat

bezwaarlijk is om de bedoelde informatie bij de betrokken ondernemingen op te vragen

omdat deze nog niet weten dat zij onderwerp zijn van het onderzoek komt voor risico

van de Staat. Ten aanzien van de vordering tot het bewaren van de gegevens is niet in

geschil dat Difotrust beschikte over gegevens die zich niet in de administratie van X

bevonden. Het is mogelijk dat zich bij Difotrust gegevens bevinden van andere

ondernemingen waar de Staat een onderzoek naar doet. Indien die gegevens niet meer

bij laatstgenoemde ondernemingen aanwezig zijn kan de Staat deze bij Difotrust

opvragen. Gelet hierop en op de beperkte duur van het onderzoek (volgens de Staat nog

enkele weken) is het niet disproportioneel dat van Difotrust wordt verlangd dat zij voor

een periode van drie maanden na datum van dit vonnis de gegevens, die mogelijk van

belang kunnen zijn voor het onderzoek, bewaart. Tot zover het oordeel van de

voorzieningenrechter.

2.1 De grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep hebben tezamen de

strekking het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Het

hof zal de grieven dan ook zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen. Daarbij zal het hof

allereerst onderzoeken of de NMa bevoegd is te vorderen dat Difotrust het overzicht aan

de NMa verstrekt.

2.2 Het hof stelt voorop dat niet in geschil is dat Difotrust in de periode van vijf jaar

voorafgaand aan 13 juli 2012 niet alleen bij X maar ook bij andere ondernemingen

binnen de sector onderzoek heeft uitgevoerd. Dit betekent dat Difotrust beschikt over het

gevraagde overzicht.

2.3 Art. 5:16 Abw bepaalt dat een toezichthouder bevoegd is inlichtingen te vorderen.

Art. 5:20 lid 1 Awb bepaalt dat een ieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de

door hem gestelde termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan

vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Deze bevoegdheden kunnen in

beginsel ook worden uitgeoefend jegens derden, dat wil zeggen personen of bedrijven die

niet zelf van overtreding van het mededingingsrecht worden verdacht. Voor de

uitoefening van deze bevoegdheden is niet vereist dat deze derde ‘betrokken’ is bij

overtreding van het mededingingsrecht. Evenmin is vereist dat een concrete verdenking

van overtreding van enig wettelijk voorschrift bestaat. De grenzen van de genoemde

bevoegdheden worden slechts gevormd door de algemene beginselen van behoorlijk

bestuur, waaraan ook de toezichthouder gebonden is, en het voorschrift van art. 5:13

Awb, dat bepaalt dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik mag

maken voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is (het

evenredigheidsbeginsel), dat ook reeds in art. 5:20 lid 1 Awb is verwoord.

2.4 Het voorgaande betekent dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen,

er geen rechtsregel aan in de weg staat dat een toezichthouder als de NMa bij een derde

gegevens opvraagt op basis waarvan beoordeeld kan worden of er (verdere)

toezichthoudende bevoegdheden (al dan niet jegens ondernemingen die wel van het

28

maken van kartelafspraken worden verdacht) zullen worden ingezet. Het opvragen van

dergelijke gegevens is slechts dan ontoelaatbaar indien dit in strijd komt met het

evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

2.5 Anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen is van het ‘willekeurig’

opvragen van gegevens in dit geval geen sprake. Gevraagd is om gegevens (in de kern:

welke ondernemingen binnen de sector hebben opdracht aan Difotrust verleend)

waarover Difotrust beschikt, terwijl tevens vast staat dat de NMa concrete aanwijzingen

heeft dat ondernemingen in de sector waarvoor Difotrust diensten heeft verleend

kartelafspraken hebben gemaakt. Tegen deze achtergrond maakt het enkele feit dat de

NMa de bedoelde gegevens ook bij de betrokken ondernemingen zou kunnen achterhalen

niet dat de NMa willekeurig handelt door deze gegevens van Difotrust te vorderen. Een

algemene regel dat alleen aan een derde informatie kan worden gevraagd indien die

informatie niet meer bij de potentiële overtreder zelf aanwezig is berust niet op de wet.

Wel kan de omstandigheid, dat de gevraagde gegevens ook op een andere manier te

achterhalen zijn, in een concreet geval meebrengen dat het vragen van informatie aan

een derde onevenredig is. In zoverre heeft de voorzieningenrechter ten onrechte

overwogen dat de omstandigheid dat het voor de Staat bezwaarlijk is om de bedoelde

informatie bij de betrokken ondernemingen op te vragen, omdat deze nog niet weten dat

zij onderwerp zijn van het onderzoek, voor risico van de Staat komt. Deze omstandigheid

kan wel degelijk van belang zijn voor de vraag of de NMa disproportioneel handelt door

de bewuste gegevens niet bij die ondernemingen maar bij Difotrust op te vragen.

2.6 Aangezien de voorzieningenrechter blijkens het voorgaande een verkeerde afweging

heeft gemaakt, zal het hof alsnog onderzoeken of de Staat in strijd met het

evenredigheidsbeginsel dan wel enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur

heeft gehandeld door bij brief van 13 juli 2012 te verlangen dat Difotrust het overzicht

verstrekt. Daarbij gaat het er in dit kort geding om of Difotrust voldoende aannemelijk

weet te maken dat van strijd met deze beginselen sprake is.

2.7 Het hof acht van belang dat de werkzaamheden, die Difotrust voor ondernemingen

uitvoert, tot gevolg kunnen hebben dat de onderneming de door Difotrust naar boven

gehaalde sporen of bewijzen van overtredingen van de mededingingswet vernietigt. Het

hof acht aannemelijk dat dit bij X inderdaad het gevolg van de dienstverlening van

Difotrust is geweest. Het hof acht eveneens voorshands aannemelijk dat, of dit gevolg nu

door Difotrust is beoogd of niet (een aanwijzing dat dit laatste wel het geval zou kunnen

zijn valt te ontlenen aan productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg: “’foute’

documenten opruimen”), de dienstverlening door Difotrust in ieder geval voor een deel

haar waarde voor haar klanten ontleent aan de mogelijkheid om zo sporen van

mededingingsrechtelijke overtredingen aan de naspeuringen van de NMa te onttrekken.

Dit betekent dat de NMa er een gerechtvaardigd belang bij heeft om van Difotrust te

vernemen voor welke ondernemingen binnen een sector waarvan, zoals in dit geval,

concrete aanwijzingen bestaan dat kartelafspraken zijn gemaakt, zij haar

werkzaamheden heeft verricht. Deze inlichtingen gaan ook niet verder dan nodig is. De

NMa vordert immers niet de onderzoeksresultaten zelf, doch alleen de identiteit van de

opdrachtgevers. Het enkele feit dat deze gegevens mogelijk ook bij de opdrachtgevers

zelf te achterhalen zijn is in dit specifieke geval onvoldoende om te oordelen dat het

opvragen van deze gegevens bij Difotrust disproportioneel is. De NMa weet immers niet

wie deze opdrachtgevers zijn en zou hun identiteit dus slechts kunnen achterhalen door

aan iedere willekeurige onderneming in de sector te vragen of zij Difotrust hebben

ingeschakeld. De vrees van de NMa dat de aldus bevraagde ondernemingen er toe

zouden kunnen besluiten relevante informatie uit hun administratie te verwijderen kan

niet op voorhand als ongegrond worden aangemerkt.

2.8 Difotrust heeft aangevoerd dat haar bedrijfsvoering onmogelijk wordt gemaakt indien

zij de door de NMa verlangde inlichtingen zou moeten verstrekken, omdat

ondernemingen zich niet meer tot haar zullen wenden indien deze er rekening mee

moeten houden dat de NMa hun identiteit via Difotrust zou kunnen achterhalen. De heer

[A] heeft ter zitting echter verklaard dat Difotrust haar werkzaamheden voortaan onder

de vlag van een geheimhouder, zoals een advocaat, uitvoert en dat Difotrust uit dien

hoofde aanspraak heeft op een afgeleid verschoningsrecht. Dit laatste is in zijn

29

algemeenheid door de Staat bestreden. Wat hier ook van zij, nu Difotrust zelf van

mening is dat zij haar bedrijfsvoering op deze aangepaste wijze kan voortzetten, kan het

hof er in dit kort geding niet van uit gaan dat gevaar dreigt voor discontinuïteit van haar

onderneming.

2.9 Difotrust heeft nog aangevoerd dat het vragen van deze gegevens in strijd is met het

fair play-beginsel, omdat bedrijven het recht hebben om ongestoord intern hun mening

te vormen over hun juridische positie. Dit argument gaat niet op. In de eerste plaats

verliest Difotrust uit het oog dat de NMa geen inzage vordert in de rapportage van

Difotrust, maar slechts wenst te vernemen voor wie Difotrust in de sector onderzoek

heeft verricht. In de tweede plaats gaat het, naar het hof voorshands aannemelijk acht,

bij het onderzoek van Difotrust niet uitsluitend om een onderzoek naar de juridische

positie van haar opdrachtgevers, maar om rapportage die als, al dan niet beoogd,

(neven)effect heeft dat de onderneming in staat wordt gesteld de sporen van

mededingingsrechtelijke overtredingen te verwijderen.

2.10 Difotrust stelt ook dat de proportionaliteitstoets alleen kan plaatsvinden indien

bekend is om welke onderneming het gaat. Dit is onjuist. Het verzoek van de NMa richt

zich tot Difotrust. De vraag of dat verzoek in strijd is met het evenredigheidbeginsel kan

in dit kort geding worden getoetst.

2.11 Difotrust wijst er vervolgens nog op dat zij de gevraagde informatie alleen kan

verstrekken met toestemming van haar opdrachtgever, maar dat het niet mogelijk is

toestemming te vragen aan de bedrijven in de in het geding zijnde sector. Ook dit

argument faalt. Blijkens art. 1.2 onder c van de Geheimhoudingsovereenkomst

(productie 2 bij inleidende dagvaarding) heeft Difotrust zich ertoe verplicht slechts tot

openbaarmaking krachtens een wettelijke plicht over te gaan na voorafgaande

kennisgeving aan de klant. Afgezien daarvan kan de wijze waarop Difotrust met haar

klanten heeft gecontracteerd geen afbreuk doen aan de bevoegdheden die voor de NMa

uit de artikelen 5:16 en 5:20 lid 1 Awb voortvloeien.

2.12 Difotrust voert ook nog aan dat art. 5:17 Awb slechts de mogelijkheid biedt om

bestaande documenten op te vragen. Ook dit argument faalt. Het gaat in dit geval om de

op art. 5:16 Awb rustende plicht van Difotrust om desgevorderd inlichtingen te

verstrekken. Een redelijke uitleg van deze bepaling, mede bezien in het licht van de

medewerkingsplicht van art. 5:20 lid 1 Awb, houdt in dat degene tot wie de vordering

zich richt die inlichtingen (in dit geval: het overzicht) op schrift verstrekt en daartoe,

waar nodig, een nieuw document opstelt. Weliswaar zullen er grenzen zijn aan hetgeen in

dit verband van de geadresseerde kan worden gevergd, maar die grenzen worden in dit

geval in ieder geval niet overschreden gezien de beperkte inlichtingen die de NMa van

Difotrust verlangt.

2.13 Difotrust beroept zich nog op de omstandigheid dat informatie wordt opgevraagd

over alle onderzoeken binnen de sector, ook wanneer de opdracht voor het onderzoek is

gegeven door een advocaat. Difotrust zou in dat geval aanspraak kunnen maken op een

afgeleid verschoningsrecht. Afgezien van de omstandigheid dat dit argument niet eerder

dan bij pleidooi in hoger beroep – en dus tardief – is aangevoerd, faalt het reeds nu

Difotrust niet stelt dat enige opdracht waarop de vordering van de NMa betrekking heeft

aan haar door een advocaat is verstrekt.

2.14 Ten slotte stelt Difotrust zich op het standpunt dat een concreet onderzoeksdoel

ontbreekt. Dit is onjuist. De NMa heeft in de brief van 13 juli 2012 voldoende concreet

aangegeven wat zij van Difotrust verlangt. Overigens ligt bepaald voor de hand dat de op

4 juli 2012 aan Difotrust overhandigde “Omschrijving onderzoek” (hiervoor geciteerd

onder 1.4) ook betrekking heeft op de in de brief van 13 juli 2012 gevorderde

inlichtingen.

2.15 De conclusie is dat de NMa niet disproportioneel heeft gehandeld door bij brief van

13 juli 2012 het overzicht van Difotrust te verlangen, in aanmerking nemende dat de

NMa een voldoende zwaarwegend belang heeft bij het in die brief genoemde onderzoek.

De voorzieningenrechter heeft de vordering van Difotrust in zoverre ten onrechte

toegewezen.

3.1 Wat betreft de aan Difotrust gerichte vordering van de NMa om de gegevens te

bewaren, voert de Staat in het principaal appel aan dat de door de voorzieningenrechter

30

bepaalde bewaartermijn van drie maanden te kort is, terwijl Difotrust zich in het

incidenteel appel op het standpunt stelt dat in het geheel geen bewaarplicht had mogen

worden opgelegd. Het hof zal eerst het standpunt van Difotrust behandelen.

3.2 Difotrust meent dat voor een bewaarplicht geen wettelijke grondslag bestaat en dat,

zo deze wel bestaat, het uitoefenen van deze bevoegdheid door de Staat in dit geval

onevenredig is. Dit betoog faalt. Onder de verplichting alle medewerking te verlenen die

de toezichthouder redelijkerwijze kan vorderen, behoort ook de verplichting bepaalde

gegevens te bewaren in verband met de mogelijke uitoefening van de bevoegdheden van

art. 5:16 en 5:17 Awb. Hetgeen Difotrust verder omtrent de strijd met het

evenredigheidsbeginsel aanvoert faalt op de gronden die hiervoor reeds zijn vermeld. Het

hof voegt daar nog aan toe dat Difotrust niet aanvoert dat het bewaren van de gegevens

voor haar onevenredig kostbaar of belastend is.

3.3 De Staat onderbouwt zijn standpunt, dat drie maanden te kort is, met het argument

dat niet duidelijk is hoeveel tijd mogelijke vervolgacties in beslag zullen nemen en dat

Difotrust de gegevens zal moeten bewaren zolang als het onderzoek loopt, althans totdat

duidelijk is dat deze gegevens niet (langer) van belang voor het onderzoek van de NMa

zijn. Het hof overweegt als volgt. Enerzijds heeft het hof er begrip voor dat de NMa niet

steeds zal kunnen overzien hoe lang een onderzoek zal lopen en dat het onderhavige

kort geding in dat opzicht mogelijk ook voor vertraging in het onderzoek heeft gezorgd.

Anderzijds kan niet worden aanvaard dat op Difotrust een praktisch onbegrensde

bewaarplicht zou rusten. Het hof zal, alles afwegende, bepalen dat Difotrust de bewuste

gegevens moet bewaren gedurende zes maanden nadat het onderhavige arrest op dit

onderdeel in kracht van gewijsde is gegaan.

4.1 Het voorgaande betekent dat de grieven in het principaal appel slagen en dat het

vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd. De vorderingen van Difotrust

zullen worden afgewezen, behoudens dat de NMa zal worden bevolen het verzoek in de

brief van 13 juli 2012 in te trekken voor zover daarin van Difotrust wordt gevorderd de

bedoelde gegevens langer te bewaren dan zes maanden nadat het onderhavige arrest op

dit onderdeel in kracht van gewijsde is gegaan.

4.2 De grieven in het incidenteel appel falen.

4.3 Nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten van

het geding in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 5 oktober 2012, en opnieuw

rechtdoende:

- gelast de NMa het verzoek in de brief van 13 juli 2012 tot het bewaren van de

gegevens in te trekken, doch uitsluitend voor zover die bewaring langer zou moeten

duren dan zes maanden nadat het onderhavige arrest op dit onderdeel in kracht van

gewijsde is gegaan;

- wijst het meer of anders gevorderde af;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

- compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin

dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, M.Y Bonneur en E.M. Dousma-Valk en

uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 april 2013, in aanwezigheid van de

griffier.

31

ECLI:NL:RBROT:2013:5927

Instantie

Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak

01-08-2013

Datum publicatie

01-08-2013

Zaaknummer

13/3348

Rechtsgebieden

Mededingingsrecht

Bijzondere kenmerken

Voorlopige voorziening

Inhoudsindicatie

Openbaarmaking boetebesluit - verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening

inhoudende naam overtreder achterwege te laten, afgewezen.

Artikel 10 van de Wob biedt in het algemeen de basis om boetebesluiten volledig, met

inbegrip van de namen van de betrokkenen, te publiceren. Daarbij dient nog wel een

belangenafweging plaats te vinden en die nadere afweging houdt in dit geval in dat het

algemene belang dat door onverkorte openbaarmaking wordt gediend, wordt afgewogen

tegen het belang van verzoekster geen onevenredig nadeel te lijden als gevolg van de

publicatie, waarbij aan het algemeen belang een groot gewicht moet worden toegekend.

Van een onevenredige benadeling zal in gevallen als de onderhavige sprake kunnen zijn

als het boetebesluit uiteindelijk in rechte geen stand houdt en de betrokken

(rechts)persoon ten onrechte als overtreder kenbaar is gemaakt. Of sprake is van

onevenredige benadeling hangt dan af van een oordeel over de rechtmatigheid van het

boetebesluit. Naar voorlopig oordeel is het onderhavige boetebesluit rechtmatig.

Wetsverwijzingen

Mededingingswet 65

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummer: ROT 13/3348

uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 augustus 2013 op het verzoek om

voorlopige voorziening in de zaak tussen

[naam], te [plaats], verzoekster,

gemachtigden: mr. S.M.M.C. Vinken en mr. drs. M.W.J. Jongmans,

en

Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster,

gemachtigden: mr. J. M. Strijker - Reintjes en mr. L. Jörg,

Met als derde partij,

De Vereniging Consumentenbond, te Den Haag,

gemachtigde: mr. G.P. Roth.

Procesverloop

Bij besluit van 3 mei 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerster het verzoek van

verzoekster om haar naam genoemd in het besluit van 7 januari 2013 waarbij aan

verzoekster een bestuurlijke boete is opgelegd (hierna: boetebesluit) niet openbaar te

maken niet gehonoreerd. Tevens heeft verweerster besloten tot - kort gezegd -

openbaarmaking op 13 mei 2013 van het boetebesluit met weglating van adresgegevens

en geboortedatum, namen in citaten verklaringen, gegevens hardheidsverweren en

lijsten met besmette veilingen.

Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt.

Voorts heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te

treffen, inhoudende verweerster te gebieden het openbaar maken van de naam van

32

verzoekster achterwege te laten. Met het indienen van het verzoek is de openbaarmaking

opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.

Op 6 juni 2013 heeft er een regiezitting plaatsgehad.

Verweerster heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken bij brief van 4 juli 2013

aan de voorzieningenrechter gezonden. Ten aanzien van gedeelten van stukken heeft

verweerster daarbij, op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet

bestuursrecht (Awb) de voorzieningenrechter verzocht met toepassing van artikel 8:29,

derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is

geacht.

Bij beslissing van 11 juli 2013 heeft de rechter-commissaris deze beperking van de

kennisneming gerechtvaardigd geacht. Verzoekster en de derde partij hebben

toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juli 2013. Verzoekster en

verweerster hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor de derde

partij is verschenen haar gemachtigde, bijgestaan door mr. J.T. Peters.

Overwegingen

1.

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de

rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de

rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de

voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op

verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de

betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt

dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van

de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de

beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

Toetsingskader verzoek

2.

Op grond van artikel 65, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) wordt een beschikking

waarbij een bestuurlijke boete wordt opgelegd, nadat zij is bekendgemaakt, ter inzage

gelegd bij verweerster. De beschikking wordt niet eerder ter inzage gelegd, dan nadat

vijf dagen zijn verstreken na de bekendmaking van de beschikking. Ingevolge artikel 65,

tweede lid, van de Mw wordt van de beschikking mededeling gedaan in de Staatscourant.

Gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) niet voor

verstrekking in aanmerking komen, worden niet ter inzage gelegd. Van de beschikking

wordt niet eerder mededeling gedaan, dan nadat vijf dagen zijn verstreken na de

bekendmaking van de beschikking.

3.

Artikel 10, tweede lid, van de Wob - voor zover thans relevant - luidt:

Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover

het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen:

(…)

e. de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer;

(…)

g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de

aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

4.

Verweerster stelt dat in de belangenafweging van artikel 10, tweede lid, van de Wob als

uitgangspunt geldt dat openbaarmaking het algemeen belang dient. De namen van

handelaren en/of namen vennootschappen worden niet weggelaten uit de - kort gezegd -

openbare versie. Nu deze namen in het sanctiebesluit worden vermeld in verband met

het beroeps- of bedrijfsmatig handelen van genoemde personen, wordt volgens vaste

jurisprudentie bij publicatie daarvan de persoonlijke levenssfeer in beginsel niet geraakt.

5.

De voorzieningenrechter overweegt dat - gelet op de uitspraak van 10 november 2010

van de Afdeling bestuursrechtspraak (ECLI:NL:RVS:2010:BO3468) - artikel 10 van de

Wob in het algemeen de basis biedt om boetebesluiten volledig, met inbegrip van de

33

namen van de betrokkenen, te publiceren. Daarbij dient nog wel een belangenafweging

plaats te vinden en die nadere afweging houdt in dit geval in dat het algemene belang

dat door onverkorte openbaarmaking wordt gediend, wordt afgewogen tegen het belang

van verzoekster geen onevenredig nadeel te lijden als gevolg van de publicatie, waarbij

aan het algemeen belang een groot gewicht moet worden toegekend. Van een

onevenredige benadeling zal in gevallen als de onderhavige sprake kunnen zijn als het

boetebesluit uiteindelijk in rechte geen stand houdt en de betrokken (rechts)persoon ten

onrechte als overtreder kenbaar is gemaakt. Of sprake is van onevenredige benadeling

hangt dan af van een oordeel over de rechtmatigheid van het boetebesluit. In het kader

van een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening gericht tegen de

openbaarmaking van het boetebesluit is dus van belang of het openbaar te maken

boetebesluit de voorlopige rechtmatigheidstoets kan doorstaan. Indien dat het geval is

zal er in beginsel geen aanleiding zijn de openbaarmaking te verhinderen. Indien het

boetebesluit de voorlopige rechtmatigheidstoets niet kan doorstaan, dan zal in beginsel

aanleiding zijn om het boetebesluit te schorsen, in die zin dat het niet (volledig)

gepubliceerd mag worden. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband ook naar

rechtsoverweging 2.5 van de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van

Beroep voor het bedrijfsleven van 5 juni 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD5277.

De voorzieningenrechter zal dan ook de rechtmatigheid van het boetebesluit beoordelen.

Grondslag bestreden besluit

6.

Verweerster stelt in het boetebesluit dat een verband van handelaren een complex van

gedragingen heeft vertoond voorafgaand, tijdens en na de afloop van executieveilingen.

Tezamen vormen deze gedragingen volgens verweerster één afspraak die gold binnen

een verband van handelaren met het gemeenschappelijk doel om door samenspanning

de prijs van een woning op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. Verweerster is

van oordeel dat deze afspraak een mededingingsbeperkende strekking heeft. Volgens

verweerster is verzoekster betrokken bij de afspraak en daarom heeft verweerster bij het

boetebesluit verzoekster een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van de

Mw.

7.

Op grond van artikel 6 van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen,

besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen

van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de

Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

De executieveiling

8.

Indien een particulier (schuldenaar) zijn hypothecaire verplichtingen niet nakomt, is de

bank (schuldeiser) bevoegd om over te gaan tot de (executoriale) verkoop van de

onroerende zaak, doorgaans een woning. De opbrengst van de onroerende zaak dient om

de openstaande schuld van de particulier aan de bank te vereffenen. De executoriale

verkoop vindt plaats ten overstaan van een bevoegd notaris.

9.

De executieveiling kent twee fasen, veiling bij opbod (de inzetfase) en veiling bij afslag

(afmijnfase). In de inzetfase wordt met een vast bedrag per bieding opgeboden. Het

hoogste bod dat in de inzetfase wordt gedaan wordt de inzetprijs genoemd. Als de

inzetprijs is vastgesteld, start (doorgaans direct na de inzetfase) de afmijnfase. Bij het

afmijnen begint de veilingmeester met een bedrag dat hoger ligt dan de inzetprijs en

roept vervolgens een reeks steeds lager wordende bedragen af. Het bieden bij afmijning

geschiedt mondeling door het roepen van het woord "mijn" bij een bepaald bedrag. Het

bedrag waartegen wordt afgemijnd is ook meteen de prijs die voor de woning betaald

wordt.

10.

De afmijnprijs kan nooit lager zijn dan de inzetprijs. Als in de afmijnfase niet wordt

afgemijnd, “loopt de woning slag”. Dat wil zeggen dat de bieder die in de inzetfase het

hoogste bod heeft uitgebracht, eigenaar wordt van de woning. De bodemprijs die in de

34

inzetfase tot stand komt, werkt dus door in de prijs die in de afmijnfase minimaal tot

stand gaat komen.

11.

Omdat de prijs van de woning pas bepaald wordt in de afmijnfase, hebben individuele

bieders niet zonder meer een prikkel om te bieden in de inzetfase. Om potentiële bieders

een prikkel te geven om in de inzetfase toch te bieden, wordt op executieveilingen een

premie van 1% van de inzetprijs uitgeloofd aan de hoogste bieder in de inzetfase. Die

premie heet ook wel plok, plokgeld, strijkgeld of trekgeld. Deze premie wordt alleen dan

uitgekeerd indien in de afmijnfase een woning wordt gemijnd. Als de woning “slag loopt”,

wordt de premie verrekend met de koopsom die de inzetter, dan dus koper, verschuldigd

is.

12.

Aan een bank staan twee middelen ter beschikking om te verzekeren dat de

veilingopbrengst voor hem acceptabel is. Het eerste middel is zelf meebieden in de

inzetfase. Daardoor wordt de prijs opgedreven. Ook de bank heeft immers een bepaald

bedrag voor de woning over. Het tweede middel is de mogelijkheid om als bank, als zij

de op de executieveiling geboden prijs te laag vindt, te besluiten de woning niet te

gunnen.

Gedragingen

13.

Verweerster stelt in het boetebesluit dat op executieveilingen een praktijk bestaat

waarbij betrokken handelaren, na afloop van de inzetfase, kunnen aangeven dat zij

“meedoen” met de inzettende handelaar. De namen van handelaren die meedoen worden

op een lijst geplaatst. Handelaren die op de lijst staan, krijgen een gedeelte van de plok

als het pand wordt afgemijnd. Als het pand niet wordt afgemijnd (“slag loopt”) zitten

handelaren van deze ad hoc gevormde groep samen “vast” aan het pand. In dat geval

wordt het pand in de regel verkocht aan de handelaar (of handelaren) binnen de groep

die het meeste geld voor het pand overheeft (of overhebben).

14.

Volgens verweerster benaderen de handelaren die regelmatig bij de gedragingen

betrokken zijn en daardoor een verband zijn gaan vormen derden (outsiders) teneinde

hen te betrekken bij de gedragingen. Dit gebeurt zowel vóór, tijdens als na de inzetfase.

Een outsider die mee heeft gedaan met de inzetter (met het oog op het verdelen van

plokgeld), wordt door het verband van handelaren geacht bij volgende veilingen, in het

geval hij dan inzetter is, andere handelaren ook mee te laten doen. Op deze manier - het

zelf mee mogen doen en het anderen mee laten doen - kunnen outsiders deel gaan

uitmaken van het verband; zij zijn dan geen outsiders meer.

15.

Verweerster stelt dat deze samenwerking structureel plaatsvond op executieveilingen in

Nederland in de periode van 13 juni 2000 tot en met 15 december 2009. Door de

doorlopende samenwerking is een verband van handelaren ontstaan: het gaat om

handelaren die tijdens een veiling van elkaar weten dat zij bij het verband betrokken

zijn. Uit dit verband van handelaren vormt zich ten aanzien van de veiling van een

afzonderlijk pand een ad hoc groep, die onderling plokgeld verdeelt met betrekking tot

dat pand.

16.

Als wordt afgemijnd door een handelaar die behoort tot die groep, wordt deze handelaar

geacht gelegenheid te geven aan andere betrokken handelaren om met hem mee te

kopen. Als andere handelaren aangeven mee te willen kopen, is het uitgangspunt dat het

pand na afloop van de officiële veiling, op een zogenoemde naveiling nogmaals

verhandeld wordt binnen die ad hoc groep handelaren. Pas bij een naveiling komt de

marktconforme prijs tot stand. In tegenstelling tot een normale doorverkoop delen de

handelaren op de naveiling het verschil tussen de op die naveiling tot stand gekomen

prijs en de officiële veilingprijs. Verweerster stelt dat het bewijsmateriaal bevestigt dat

een groot aantal panden na de officiële veiling is nageveild.

17.

35

De praktijk van het benaderen van outsiders, het verdelen van inzetpremies, het laten

meedoen aan de naveiling en de sanctionering van prijsopdrijvers in de inzetfase vullen

elkaar aan. Het benaderen van outsiders vergroot de kans dat het pand binnen de groep

betrokken handelaren gezamenlijk wordt ingezet en plokgeld kan worden verdeeld. Het

“op de lijst komen” en “meedoen” codificeert een groep handelaren die ten aanzien van

één te veilen woning hun biedgedrag afstemt. Daarbij geldt: hoe minder outsiders, hoe

kleiner de noodzaak om in de afmijnfase vroeg te mijnen. Later mijnen in plaats van

vroeg mijnen verhoogt vervolgens de kans op hoge winst in de naveiling. De

groepsvorming in en na de inzetfase, maar vóór de afmijnfase vormt daarmee dus de

basis voor deelname aan de naveiling. Om de kans op winst in de naveiling te

maximaliseren, wordt geïnvesteerd in het betrekken van outsiders bij de afspraak. Het

actief benaderen van outsiders om op de inzetlijst vermeld te worden en hen te

betrekken bij het verdelen van plokgeld, is een dergelijke investering. Het niet laten

meedelen in plokgeld kan bovendien worden gebruikt om biedgedrag in de inzetfase te

disciplineren, waardoor meer ruimte overblijft voor een lage afmijnprijs.

18.

Omdat handelaren stelselmatig plokgeld verdelen, kunnen zij er al vóór aanvang van de

veiling op anticiperen dat zij kunnen meedoen en niet zelf hoeven in te zetten of zelf

hoeven af te mijnen. Aldus versterken de gedragingen op de verschillende veilingen

elkaar: handelaren die elkaar laten meedelen met het plokgeld en laten meedoen aan de

naveiling, verwachten hierdoor dat zij bij een volgende veiling ook met anderen mogen

meedoen. Omgekeerd: als een handelaar zich bij één veiling niet aan de afspraak houdt,

door anderen niet mee te laten doen met de verdeling van inzetpremie of met een

naveiling, kan deze handelaar niet verwachten een volgende keer met andere handelaren

mee te mogen doen. Deze vertrouwensband ontstaat uitsluitend door de herhaling van

de gedragingen, en blijft slechts in stand zo lang handelaren menen dat de gedragingen

herhaald zullen worden.

19.

Het voortdurende karakter van de gedragingen blijkt volgens verweerster voorts uit de

wijze waarop handelaren de verschillende veilingen gezamenlijk afhandelen: het feit dat

partijen openstaande tegoeden en verplichtingen van verschillende executieveilingen

onderling salderen; het gebruik van voorgedrukte inzetlijsten waarop de namen, adres-,

telefoon-, fax- en bankgegevens van enkele honderden handelaren staan vermeld en

waarop staat aangekruist welke handelaren voor een bepaalde woning op een

executieveiling aan de afspraak en gedragingen hebben deelgenomen; het feit dat

partijen de deelname aan de gedragingen op verschillende executieveilingen in Nederland

grosso modo op uniforme wijze op inzet- en verrekenlijsten vastleggen; het feit dat vanaf

13 juni 2000 tot en met ten minste 15 december 2009 sprake is van een voortdurende

reeks van elkaar frequent opeenvolgende gedragingen van partijen op executieveilingen

in Nederland.

20.

Op grond van het voorgaande is verweerster dan ook van oordeel dat er sprake is van

een één enkele complexe inbreuk.

Juridisch kader één enkele complexe inbreuk

21.

Het juridisch kader is van de één enkele inbreuk is vastgelegd in jurisprudentie van het

Gerecht van Eerste Aanleg (GvEA) en het Hof van Justitie (HvJ) van de Europese Unie,

zoals GvEA 8 juli 2008, zaak T-53/03 (BPB) en HvJ 8 juli 1999, zaak C-42/92 (Anic).

22.

Het gaat hierbij om overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die

passen binnen een aantal stappen die zijn gericht op één economisch doel, zoals

bijvoorbeeld het verstoren van de prijsontwikkeling, of het bereiken en bewaren van

stabiliteit op de markt. Het betreft één inbreuk waaraan geleidelijk gestalte is gegeven

door verboden overeenkomsten en verboden onderling afgestemde feitelijke

gedragingen. Het bestaan van een gemeenschappelijk doel rechtvaardigt dat de

verschillende overeenkomsten en onderling afgestemde gedragingen als bestanddelen

van één enkele inbreuk worden aangemerkt.

36

23.

De vaststelling dat er in deze zaak sprake is van een langdurige, complexe inbreuk van

meerdere ondernemingen die in wisselende samenstelling het kartelverbod zouden

hebben overtreden, dient niet alleen gegrondvest te zijn op de individuele vaststellingen

van overtredingen door de individuele ondernemingen, maar dient tevens te voldoen aan

de in de jurisprudentie ontwikkelde elementen van complementariteit. Deze elementen

zijn ten eerste de aanwezigheid van een plan om een bepaald doel te bereiken, ten

tweede handelingen die dat doel dichterbij moeten brengen en ten derde moet het om

een gesloten groep van ondernemingen gaan die van elkaar weten dat zij - weliswaar in

wisselende samenstelling en niet altijd parallel - gezamenlijk pogen het plan gestalte te

geven. Verweerster dient gelet op de tweede eis ook aannemelijk te maken dat de

ondernemingen die betrokken waren bij deze handelingen zich ervan bewust waren dat

zij bezig waren met een plan, en niet slechts met een ad hoc handeling. Een

onderneming, die aan een dergelijke inbreuk deelneemt door deelname aan een of meer

overeenkomsten/onderling afgestemde feitelijke gedragingen - die een bijdrage leveren

aan de verwezenlijking van de inbreuk in zijn geheel - is voor de gehele duur van haar

deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk voor de gedragingen van de andere

ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk.

24.

Het totaalplan met één enkel doel hoeft niet los van de verschillende overeenkomsten en

onderling afgestemde feitelijke gedragingen te worden bewezen. Integendeel, juist uit de

verschillende manifestaties van de betrokken inbreuk wordt het bestaan van een globaal

plan afgeleid. Er hoeft niet te worden aangetoond dat de gezamenlijke wil los van die

verschillende manifestaties bestaat.

Deelname verzoekster aan één enkele inbreuk

25.

Verzoekster heeft aangevoerd dat de inzetfase een volstrekt legitieme vorm van risico-

spreiding vormt die niets van doen heeft met kartelvorming of enige andere

mededingingsrechtelijke inbreuk. De voorzieningenrechter overweegt dat - wat daar

verder ook van zij - verzoekster hiermee miskent dat haar deelname aan een één enkele

inbreuk wordt verweten. Deze inbreuk bestaat - kort gezegd - uit het vermeld staan op

de inzetlijst na de inzetfase en het meedoen in de afmijnfase en naveiling. Ter zitting is

ook uitdrukkelijk door verweersters gemachtigden verklaard dat het vermeld staan op de

inzetlijst op zichzelf niet wordt beschouwd als een inbreuk op het kartelverbod en dat

alleen die handelaren die op de inzetlijst staan vermeld en tenminste aan één naveiling

hebben meegedaan zijn beboet wegens overtreding van het kartelverbod. Of er al dan

niet sprake is geweest van - zoals verzoekster dat noemt - vals spel, het ten onrechte

namen van handelaren op de inzetlijst plaatsen - laat de voorzieningenrechter dan ook in

het midden. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster (meermalen) voorkomt

op de inzetlijsten en ook heeft meegedaan aan ten minste een naveiling. Dat wordt ook

niet door verzoekster ontkend. Daarmee is aannemelijk dat verzoekster zich ervan

bewust was dat zij bezig was met een plan en niet alleen met een ad hoc handeling. Zij is

voor de gehele duur van haar deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk voor

de gedragingen van de andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk. De

stelling van verzoekster dat niet alle deelnemers elkaar kenden, is in dat verband dan

ook niet relevant. In het geval van een landelijk systeem zoals het onderhavige zullen

ook niet alle deelnemers elkaar kennen.

Afbakening relevante markt

26.

Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 13 december 2012

(Expedia, zaak C-226/11) volgt dat een overeenkomst die een mededingingsbeperkende

strekking heeft, naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare

beperking van de mededinging vormt. De Mw sluit nauw aan bij het Europese

mededingingsrecht en de inhoudelijke norm van artikel 6 van de Mw is gelijk aan die van

artikel 101 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). De

voorzieningenrechter ziet dan ook geen aanleiding dit arrest niet als uitgangspunt te

nemen.

37

Aangezien de hier aan de orde zijnde één enkele inbreuk de strekking heeft de

mededinging te beperken, is er dan ook geen noodzaak om de relevante markt af te

bakenen.

Eerder onderzoek

27.

Verzoekster stelt dat verweerster eerder in 2004 en nadien in 2005 - 2006 onderzoek

heeft verricht naar vermeende kartelvorming op executieveilingen. Dat onderzoek heeft

destijds niet geleid tot een vaststelling van een overtreding terwijl de gedragingen van de

handelaren toen en nu gelijk zijn gebleven (met dien verstande dat de

concurrentiesituatie op executie-veilingen sinds de komst van de regioveiling alleen maar

is toegenomen). Gebleken is ook dat verweerster destijds nader en diepgravender

onderzoek had kunnen doen maar dit bewust - uit prioriteitsoverwegingen - heeft

nagelaten. De bewijsvoering in het huidige onderzoek is grotendeels gestoeld op feiten

die ten tijde van het eerdere onderzoek reeds bekend waren bij verweerster. Dit geldt in

ieder geval voor de gedragingen die betrekking hebben op de inzetfase. Vrijwel het hele

procesdossier heeft betrekking op de inzetfase. Het onderzoek van verweerster destijds

heeft in de media veelvuldig aandacht gekregen. Het persbericht dat verweerster

uitbracht met daarin de bevindingen van het onderzoek is ook door diverse andere

mediabronnen overgenomen en handelaren hebben daar ook kennis van genomen. Door

verschillende handelaren is - onafhankelijk van elkaar - verklaard op welke wijze het

eerdere onderzoek hun gedrag op executieveilingen heeft beïnvloed. Het heeft hen

eerder gesterkt in hun handelen dan omgekeerd.

28.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat verzoekster een eigen verantwoordelijkheid

heeft zich te onthouden van gedragingen die in strijd zijn met het kartelverbod. In het

persbericht van 18 januari 2006 naar aanleiding van het verrichtte onderzoek heeft de

toenmalige NMa gesteld dat zij geen concrete overtredingen van het kartelverbod heeft

geconstateerd bij executieveilingen van huizen. Daarmee is niet gezegd dat het gedrag

van de handelaren niet in strijd komt met het kartelverbod. Ook het feit dat verweerster

er (kennelijk) destijds voor gekozen heeft - uit prioriteitsoverwegingen - geen nader en

diepgravender onderzoek te verrichten doet daar niet aan af. Anders dan verzoekster

meent kon zij hieraan dan ook geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de

gedragingen niet in strijd waren met het kartelverbod. Aan mededelingen die door

derden zouden zijn gedaan, kan evenmin een gerechtvaardigd vertrouwen worden

ontleend.

Lex certa

29.

De stelling dat verweerster het lex certa-beginsel zou hebben geschonden, volgt de

voorzieningenrechter niet. Er bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen

twijfel dat de hiervoor beschreven één enkele inbreuk, waaraan verzoekster heeft

deelgenomen, strijd oplevert met artikel 6 van de Mw.

Vooringenomenheid

30.

Wat betreft de door verzoekster gestelde vooringenomenheid van een bestuurslid van de

toenmalige raad van bestuur van de NMa overweegt de voorzieningenrechter dat dit

bestuurslid niet heeft deelgenomen aan de besluitvorming, zodat de besluitvorming - wat

er verder ook zij van de vooringenomenheid - daardoor in elk geval niet is geraakt.

Hoogte boete

31.

Met betrekking tot de vaststelling van het boetebedrag heeft verweerster gesteld dat

verzoekster heeft deelgenomen aan 109 besmette veilingen. Verzoekster stelt ten

aanzien van vier panden op de lijst waarin het individuele bewijsmateriaal is opgenomen

dat deze ten onrechte zijn aangemerkt als besmette panden. Voor 26 besmette woningen

heeft de accountant van verzoekster aangegeven met betrekking tot die woningen “geen

betalingsverkeer te hebben getraceerd op de in de financiële administratie verantwoorde

bankrekeningen” dan wel dat “niet met zekerheid gesteld kan worden dat deze geen

betrekking hebben op de vermelde executieveilingen, omdat er geen bankafschriften

38

meer beschikbaar zijn of de omschrijvingen geen aanknopingspunten bieden om de

herkomst of bestemming te kunnen vaststellen”.

32.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bevindingen van de accountant niet

betekenen dat verzoekster niet bij die woningen betrokken is. De betalingen kunnen

immers ook anders dan giraal, bijvoorbeeld door verrekening of uitkeren ter plaatse, zijn

gedaan. Gesteld dat in de bezwaarfase de vier panden niet meer in de berekening van de

boetegrondslag zouden worden meegenomen, dan zou dat - gelet ook op hetgeen

verweerders gemachtigde ter zitting heeft gezegd - leiden tot een geringe verlaging van

de boete. Niet gebleken is dat het zoals verzoekster noemt “vals spel” - het ten onrechte

de namen van handelaren op de inzetlijst plaatsen - van een zodanige omvang is dat dit

zou moeten leiden tot een substantiële verlaging van de boete.

33.

De voorzieningenrechter overweegt dat gelet op de uitspraak van 1 juli 2010 van de

rechtbank (Boomkwekerijen, ECLI:NL:ROT:2010:BM9911) de omzet - uitgaande van een

stuitingshandeling in de eerste helft van 2009 - vóór de eerste helft van 2004 is

“verjaard” en derhalve niet dient te worden meegenomen bij de berekening van de

boetegrondslag. In het onderhavige geval zou dan een basisboete van ongeveer €

45.000 resteren, terwijl de aan verzoekster bij het boetebesluit opgelegde boete €

50.000 bedraagt.

34.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat er geen sprake is van een wanverhouding

tussen de thans opgelegde boete en de boete die eventueel na de bezwaarfase zou

worden opgelegd, zodat er ook in die zin geen aanleiding is om de openbaarmaking van

het het boetebesluit dan wel de boetebedragen te voorkomen.

Conclusie

35.

Gelet op het voorgaande wordt het verzoek strekkende tot het verhinderen van de

openbaarmaking van de naam van verzoekster afgewezen.

36.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid

van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar

uitgesproken op

1 augustus 2013.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

39

ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0403

Instantie

Rechtbank Oost-Nederland

Datum uitspraak

16-01-2013

Datum publicatie

04-02-2013

Zaaknummer

208812

Formele relaties

Hoger beroep: ECLI:NL:GHARL:2013:6653, Overig

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Eerste aanleg - meervoudig

Inhoudsindicatie

Europees recht:

- De Europese Commissie (EC) veroordeelt een rechtspersoon voor kartelafspraken in de

tijd dat zij nog niet bestond. De nationale rechter moet de EC hierin volgen en die

rechtspersoon veroordelen tot schadevergoeding ogv een onrechtmatige daad die zij niet

zelf kan hebben gepleegd.

- Als de EC een kartel voor de hele EER aanneemt zonder een specifiek nationaal project

onderzocht te hebben, kan behoudens aanwijzingen voor het tegendeel ervan worden

uitgegaan dat ook dat lokale project is beheerst door het kartel. Verzwaarde stelplicht

rust op de inbreukmaker.

- In het Europees recht wordt betekenis toegekend aan economische eenheden. In het

nationaal schadevergoedingsrecht kan dat niet. Hier moet de verschillende

rechtspersonen een eigen onrechtmatige daad kunnen worden aangerekend en een

zelfstandig verwijt kunnen worden gemaakt.

- Passing-on verweer. In Europees recht is dat een gangbaar verweer. In het Nederlands

schadevergoedingsrecht wordt uitgegaan van de schade die is geleden ten tijde van de

onrechtmatige daad. Dit betekent dat het doorberekeningsverweer in de sleutel moet

worden gezet van voordeelverrekening van art. 6:100 BW. Hetgeen leidt tot een

redelijkheidstoets.

Verder:

- Wetenschap van de enige aandeelhouder wordt toegerekend aan de vennootschap.

- Van een gedaagde wordt gevergd dat hij zich stellig uitlaat over zijn eigen wetenschap

of onwetendheid. De rechtbank verbindt gevolgen aan een niet persoonlijk verschijnen

van gedaagde op de comparitie.

- Hoofdelijke aansprakelijkheid rechtspersonen ex 6:166 BW (groepsverband), criteria.

- Rechtsovergang bij fusie/inbreng: vordering uit nog niet bekende onrechtmatige daad

hoeft niet geconcretiseerd in beschrijving ex 2:334f BW.

- Verjaring: bekendheid/lichte onderzoeksplicht.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-NEDERLAND

Team kanton en handelsrecht

zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: 208812 / HA ZA 10-2411

Vonnis van 16 januari 2013

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TENNET TSO B.V.,

gevestigd te Arnhem,

40

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SARANNE B.V.,

gevestigd te Arnhem,

eiseressen,

advocaat mr. J.K. de Pree te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ABB B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ABB HOLDINGS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. de rechtspersoon naar buitenlands recht

ABB LTD.,

gevestigd te Zürich, Zwitserland,

gedaagden,

advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.

Partijen zullen hierna TenneT c.s. en ABB c.s. genoemd worden. Afzonderlijk worden de

procespartijen aangeduid met TenneT, Saranne, ABB B.V., ABB Holdings en ABB Ltd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 1 augustus 2012

- het proces-verbaal van comparitie van 4 december 2012, in welk proces-verbaal is

verzuimd om ook op het voorblad te vermelden dat tevens aanwezig was mevrouw

D.A.C. Speekenbrink namens ABB Ltd., hoofd anti-trust afdeling, niet zelfstandig

vertegenwoordigingsbevoegd.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Op 30 maart 1993 is tussen N.V. Samenwerkende elektriciteitsbedrijven (Sep)

enerzijds en ABB Transport en Distributie B.V. (ABB T&D) anderzijds een overeenkomst

(verder: de Overeenkomst) gesloten, op grond waarvan ABB T&D aan Sep een 380

kilovolt en een 220 kilovolt GGS-installatie heeft verkocht en geleverd ten behoeve van

het schakelstation Eemshaven. De in de Overeenkomst vermelde prijs van het werk was

NLG 87.100.000,00 exclusief btw. Het tijdstip voor bedrijfsvaardige oplevering werd

vastgesteld op 15 maart 1995. De prijs is overeenkomstig het bestek in termijnen

betaald.

2.2. GGS staat voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal (in het Engels: GIS, Gas Insulated

Switchgear). De gepubliceerde samenvatting van na te melden beschikking van de

Europese Commissie van 24 januari 2007 (verder: de Beschikking, productie 2 van

TenneT c.s.) vermeldt dat GGS wordt gebruikt om de energiestroom in

elektriciteitsnetwerken te controleren. Het is zwaar elektrisch materieel, dat als

belangrijk onderdeel voor kant en klaar opgeleverde elektriciteitsonderstations wordt

gebruikt. Het product is gespecialiseerd en wordt op maat gemaakt. Voorts volgt uit de

Beschikking (§ 78) dat wereldwijd GGS slechts door een beperkt aantal conglomeraten

van ondernemingen wordt aangeboden en door een beperkte kring van afnemers wordt

afgenomen, hoofdzakelijk overheden c.q. publieke nutsbedrijven.

2.3. ABB B.V. is sinds een fusie in 1996 de rechtsopvolger van ABB T&D.

ABB Ltd. is volgens het door ABB c.s. overgelegde uittreksel uit het handelsregister van

het kanton Zürich (productie 4 van ABB c.s.) in dat register ingeschreven op 5 maart

1999. Haar doelomschrijving is (beknopt samengevat) deelneming in ondernemingen.

Daarnaast bestaat, volgens een ander door ABB c.s. overgelegd uittreksel (productie 5),

de vennootschap ABB Asea Brown Boveri Ltd. die op hetzelfde adres is gevestigd en in

hetzelfde handelsregister is ingeschreven op 4 januari 1988. De doelomschrijving van

deze rechtspersoon is (beknopt samengevat) aandelen houden in ondernemingen,

waarnaast de vennootschap onroerende zaken en intellectuele eigendomsrechten kan

verkrijgen, houden en vervreemden en commerciële activiteiten kan ontplooien.

41

ABB Ltd. houdt via een financiële houdstermaatschappij alle aandelen in ABB B.V.

Tegenwoordig is ABB Holdings die tussenliggende houdstermaatschappij. ABB Holdings is

volgens het door ABB c.s. overgelegde uittreksel (productie 3) opgericht op 21 augustus

1995 en zij houdt sinds 10 december 1998 alle aandelen in ABB B.V.

Welke rechtspersonen in 1992/1993 de houdster en de tussenliggende

houdstermaatschappij waren van de aandelen in ABB T&D is in dit geding niet bekend

gemaakt.

2.4. De gekochte en geleverde GGS-installatie maakt onderdeel uit van het

hoogspanningsnet, waarvan Sep tot 1998 zowel eigenaar als beheerder was.

Op grond van de Elektriciteitswet 1998 werd Sep verplicht gesteld om voor het beheer

van het landelijk hoogspanningsnet een netbeheerder aan te wijzen. Sep heeft op 21

oktober 1998 TenneT (aanvankelijk genaamd Delcos B.V.) als netbeheerder aangewezen.

Op diezelfde dag heeft Sep bij akte van inbreng de economische eigendom van een

aantal activa overgedragen aan TenneT. In de akte is bepaald dat de activa geheel of

gedeeltelijk juridisch zullen worden geleverd op een nader te bepalen datum. Dit is niet

gebeurd.

Bij akte van splitsing van 2 februari 2001 heeft Sep (thans genaamd B.V. Nederlands

Elektriciteit Administratiekantoor, NEA) Saranne opgericht en de juridische eigendom van

een aantal vermogensbestanddelen onder algemene titel laten overgaan naar Saranne.

Sinds 19 december 2006 houdt TenneT alle aandelen in Saranne. De Nederlandse Staat

houdt alle aandelen in TenneT.

2.5. De akte van inbreng Sep/TenneT d.d. 21 oktober 1998 luidt, voor zover in dit geding

van belang:

Artikel 1

Definities

…

Activa: alle activa behorende tot de Onderneming voor zover deze voor rekening en risico

van Sep komen en zoals in artikel 3.1 omschreven

…

Onderneming: alle activiteiten van Sep die betrekking hebben op de exploitatie en het

beheer van het Landelijk Hoogspanningsnet en de daartoe behorende Activa en Passiva,

hieronder expliciet niet begrepen:

(hier volgen 7 items waarover het niet gaat in dit geding, zoals de overeenkomsten van

Sep voor aankoop en verkoop van gas, de import van elektriciteit en de levering aan

grootverbruikers en de aandelen in dochtermaatschappijen, opmerking rechtbank)

…

Landelijk Hoogspanningsnet: (i) de netten die bestemd zijn voor transport van

elektriciteit op een spanningsniveau van 220 kV of hoger…

Artikel 3

Inbreng Activa en Overname Passiva

Ter uitvoering van hetgeen is bepaald in de considerans onder e worden hierbij de Activa

door Sep in economische zin overgedragen aan TenneT…

3.1. Activa

De Activa bestaan uit:

…

B. Het Landelijk Hoogspanningsnet…

…

H. Overige Activa:

…

10. De rechten van de Onderneming uit leasecontracten en andere contracten.

…

15. Alle overige rechten, van zowel privaat- als publiekrechtelijke aard, behorende tot de

onderneming

Artikel 9

Overdracht

9.1. Economische overdracht

…

42

c. TenneT is, met uitsluiting van ieder ander, bevoegd vanaf 1 oktober 1998 alle

beheers- en beschikkingshandelingen of andere handelingen, van welke aard ook, met

betrekking tot de Activa te verrichten.

Sep zal zich van iedere daad of handeling, als hiervoor bedoeld, onthouden.

d. Sep verleent bij deze aan TenneT onherroepelijke volmacht met kracht van substitutie,

die TenneT bij deze aanvaardt, teneinde TenneT in staat te stellen alle beheers- en

beschikkingshandelingen of andere handelingen, van welke aard ook, te verrichten, die

TenneT zou kunnen verrichten indien zij de juridisch goederenrechtelijke gerechtigheid

tot de Activa zou hebben…

In de considerans is onder e sub (iii) in aanmerking genomen dat de inbreng geschiedt

onder de bepaling dat Sep in de boeken van TenneT wordt gecrediteerd voor bepaalde

bedragen, ten dele met achterstelling van de vordering.

2.6. Bij de akte van splitsing Sep/Saranne d.d. 2 februari 2001 behoort een beschrijving

in de zin van artikel 2:334f lid 2 sub d van het Burgerlijk Wetboek (BW), die luidt, voor

zover in dit geding van belang:

Definities

Artikel I

Onderneming:

alle activiteiten van TenneT die betrekking hebben op de exploitatie en het beheer van

het Landelijk Hoogspanningsnet en de daartoe behorende activa en passiva, hieronder

expliciet niet begrepen:

(hier volgen dezelfde zeven items als die van de akte Sep/TenneT, opmerking rechtbank)

…

Verkrijging door de Verkrijgende Vennootschap

Artikel II

II.1. De hierna in dit artikel te melden vermogensbestanddelen van de Splitsende

Vennootschap zullen in het kader van de Splitsing in juridische zin overgaan op de

Verkrijgende Vennootschap. Het economisch belang bij deze vermogensbestanddelen

wordt voorbehouden. Het economisch belang is na 1 oktober 1998, te weten op 21

oktober 1998, overgedragen aan TenneT.

II.2. De vermogensbestanddelen die zullen overgaan op de verkrijgende Vennootschap

omvatten de volgende activa:

…

b. De rechtsverhouding met TenneT die voortvloeit uit een overeenkomst vastgelegd in

een onderhandse akte houdende inbreng in economische zin op aandelen gesloten tussen

de Splitsende Vennootschap en TenneT en gedateerd eenentwintig oktober

negentienhonderd achtennegentig.

…

j. Overige Activa:

…

10. De rechten van de Onderneming uit leasecontracten en andere contracten.

...

15. Alle overige rechten, van zowel privaat- als publiekrechtelijke aard,

behorende tot de Onderneming.

In artikel II.3. is de waarde van de activa van II.2 vermeld.

2.7. Bij de Beschikking van de Europese Commissie van 24 januari 2007 is beslist dat

een aantal ondernemingen, waaronder ABB Ltd., inbreuk heeft gemaakt op artikel 81 van

het EG Verdrag (thans artikel 101 VwEU) en artikel 53 van de EER-Overeenkomst door

gedurende de in de Beschikking aangeduide periodes deel te nemen in een complex van

overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de gasgeïsoleerd

schakelmateriaal sector in de EER. In het dictum is de periode van de deelname in het

kartel ten aanzien van ABB Ltd. vastgesteld op: van 15 april 1988 tot 2 maart 2004.

De Commissie heeft overwogen dat ABB Ltd. in aanmerking kwam voor een boete van €

215.156.250,00, maar deze is kwijtgescholden op grond van de aan ABB Ltd. als

zelfmelder gegunde immuniteit.

ABB Ltd. heeft geen beroep ingesteld tegen de Beschikking.

43

2.8. TenneT c.s. hebben ABB c.s. bij schrijven van 24 juni 2010 aansprakelijk gesteld

voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van de mededingingsbeperkende

kartelafspraken, vooralsnog begroot op € 29.725.227,00. ABB c.s. zijn niet ingegaan op

de uitnodiging van TenneT c.s. om ter zake een minnelijke regeling te treffen. ABB c.s.

betwisten op verschillende gronden dat zij gehouden zijn tot schadevergoeding.

3. Het geschil

3.1. TenneT c.s. vorderen samengevat - na vermeerdering en vervolgens weer

vermindering van eis dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij

voorraad, ABB c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan TenneT c.s. van een

schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met hoofdelijke

veroordeling van ABB c.s. in de kosten van het geding, te vermeerderen met de

wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.

3.2. TenneT c.s. baseren de hoofdvordering op inbreuk op het mededingingsrecht,

waarbij aan Sep schade is berokkend. De juridische grondslagen van de vordering zijn:

(i) een verbintenis tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad;

(ii) gehele of gedeeltelijke nietigheid van rechtswege van de Overeenkomst, met daaruit

voortvloeiend een verbintenis tot (partiële) ongedaanmaking;

(iii) een verbintenis tot schadevergoeding uit hoofde van een tekortkoming in de

verplichtingen uit de Overeenkomst;

(iv) een verbintenis tot schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking.

3.3. ABB c.s. voeren verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

De inbreuk op het mededingingsrecht

4.1. Uit het door TenneT c.s. overgelegde bestek van 17 juli 1992 (productie 17-I/II van

TenneT c.s.), de brief van Sep aan ABB T&D van 9 november 1992 (productie 17-III, 2de

tabblad) en het op dit onderdeel niet weersproken rapport van Lexonomics (productie 19

van TenneT c.s.) volgt dat de tussen ABB T&D en Sep gesloten overeenkomst resulteerde

uit een aanbesteding. In deze aanbesteding heeft Sep na een preselectie in de tweede

helft van 1992 aanbiedingen aangevraagd bij vier bedrijven, te weten ABB, Alstom,

Siemens en Nei Reyrolle. Deze bedrijven, althans de daarvoor in aanmerking komende

entiteiten, waren alle vier adressaat van de Beschikking (Nei Reyrolle onder haar nieuwe

naam c.q. rechtsopvolger VA TECH, zie § 74). Zij waren volgens de Beschikking ten tijde

van de aanbesteding alle vier deelnemer in de individuele Europese quotering op grond

van de zogenoemde GQ-Agreement en EQ-Agreement van 15 april 1988 (zie § 144).

Bij die aanbiedingen aan Sep offreerde ABB T&D voor het schakelstation Eemshaven de

economisch meest voordelige prijs. Alstom offreerde de beste prijs voor een ander

schakelstation, Meeden, waarvoor Sep tegelijkertijd aanbiedingen had aangevraagd.

4.2. Ten aanzien van ABB Ltd. staat met de voor haar onherroepelijk geworden

Beschikking onweerlegbaar vast dat zij ten tijde van de aanbesteding deel nam in een

wereldwijd kartel, waarin tussen de deelnemers mededingsbeperkende afspraken werden

gemaakt en uitgevoerd inzake de onderlinge verdeling van opdrachten en vaststelling

van prijzen op de GGS-markt. Op grond van het Europees recht kan de nationale rechter

hier niet meer aan tornen. De rechtbank moet daarom voorbij gaan aan de (met een

uittreksel uit het handelsregister onderbouwde) stelling van ABB c.s. dat ABB Ltd. pas is

opgericht op 5 maart 1999, dat haar doelomschrijving is beperkt tot deelneming in

ondernemingen en dat haar doelomschrijving, anders dan bij ABB Asea Brown Boveri Ltd.

(die wel reeds bestond in de jaren 1992/1995), niet toestaat dat zij daarnaast ook zelf

commerciële activiteiten ontplooit. De Europese Commissie heeft voor de inbreuk op het

mededingingsrecht in de periode van 15 april 1988 tot 5 maart 1999 in haar Beschikking

ABB Ltd., naar moet worden aangenomen, vereenzelvigd met ABB Asea Brown Boveri

Ltd. dan wel de anders genaamde vennootschap die in die periode aan het hoofd stond

van de groep, die (indirect) alle aandelen hield in de (klein)dochtervennootschappen en

die de gewraakte kartelafspraken, al dan niet middels die

(klein)dochtervennootschappen, maakte en uitvoerde. De rechtbank dient de Commissie

hierin te volgen.

44

4.3. In de Beschikking is beschreven dat het kartel bestond uit een akkoord tussen de

deelnemers, waarbij contingenten en quota onderling werden verdeeld en dat daarna de

partijen geregeld bijeen kwamen om (i) GGS-projecten overeenkomstig de vastgestelde

quota toe te wijzen, (ii) afspraken te maken over de prijzen die de aangewezen

onderneming kon aanrekenen, (iii) de prijzen overeen te komen die de leden van het

kartel waaraan de aanbesteding niet zou worden gegund, zouden bieden om de indruk te

wekken dat er werkelijk van concurrentie sprake was en (iv) afspraken te maken over de

parameters voor de prijsvaststelling die in acht moesten worden genomen wanneer de

partijen het er niet over eens konden worden aan welke onderneming het project zou

worden toegewezen.

4.4. Uit het gepubliceerde deel van de Beschikking blijkt niet dat specifiek ook de

onderhavige Nederlandse GGS-projecten van 1992/1995 zijn betrokken in het onderzoek

van de Commissie. De Beschikking expliciteert echter wel dat de wereldwijde

kartelafspraken en marktverdeling in het bijzonder gelding hadden (en onderling

afgedwongen werden) voor de landen van de EER. Dit betrof dan dus ook de landen die

destijds deel uitmaakten van de EEG en de EU, waaronder Nederland. Daarmee kan

ervan worden uitgegaan dat in het bijzonder ook de onderhavige financieel

belangwekkende aanbesteding van Sep in Nederland, waarin uitsluitend werd

geparticipeerd door multinationale deelnemers in het kartel of aan die deelnemers

verbonden ondernemingen, werd bestreken door de mededingingsbeperkende afspraken

die de kartelleden onderling hadden gemaakt inzake de quotering en de prijsstelling,

alsmede dat de vier uit die deelnemers geselecteerde aanbieders onderling hebben

afgesproken aan wie dit project zou worden toegewezen, welke prijs deze aanbieder kon

aanrekenen en welke (hogere) prijzen de drie andere aanbieders zouden offreren, zodat

het werk bij het gehanteerde gunningcriterium naar alle waarschijnlijkheid aan die eerste

aanbieder zou worden gegund. In dit verband is van belang dat ABB T&D, die de

aanbieding heeft gedaan en de Overeenkomst heeft gesloten, weliswaar zelf geen

adressaat was van de Beschikking (evenmin als ABB B.V.), maar dat ter comparitie is

komen vast te staan dat de prijs voor de GGS in Zwitserland (dus door ABB Ltd.) werd

vastgesteld en dat ABB B.V. (c.q. ABB T&D) zich voegde naar die prijs. Daarmee kan als

vaststaand worden aangenomen dat de aanbieding van ABB T&D op essentialia werd

gedicteerd door ABB Ltd. en dat ABB Ltd., dan wel de hierboven onder 4.2. bedoelde,

met haar te vereenzelvigen rechtspersoon, de door haar beheerste kleindochter als

instrument heeft gebruikt om de door haar gemaakte mededingingsbeperkende

afspraken uit te voeren, minst genomen ten aanzien van de prijsbepaling.

4.5. De aanname dat dit project werd bestreken door de kartelafspraken motiveert de

rechtbank nader met de overweging dat in de omstandigheden van dit geval, na de

onherroepelijke veroordeling door de Europese Commissie, van ABB Ltd. en ABB B.V. kan

worden gevergd dat zij, als respectievelijk deelnemer in het kartel en partij die de

aanbieding heeft gedaan en de offerteprijs heeft bepaald, begrijpelijke en realistische

indicaties aanleveren en feiten en omstandigheden stellen (en bij betwisting bewijzen),

waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat de alomvattende en voor de gehele EEG

geldende kartelafspraken bij uitzondering niet golden voor dit specifieke project in

Nederland.

ABB c.s. hebben evenwel geen enkele indicatie of uitleg gegeven waarom dit Nederlandse

project niet zou vallen onder de bestaande en voor de gehele EEG geldende

kartelafspraken. Zij hebben volstaan met een betwisting van de stellingen van TenneT

c.s. en zelf slechts gesteld (hetgeen hierboven is weerlegd) dat ABB Ltd. niet in verband

kan worden gebracht met het Eemshaven 1993 contract. Hiermee hebben ABB c.s. niet

voldaan aan de verzwaarde stelplicht, die in de omstandigheden van dit geval op hen

rust.

4.6. De stelling van TenneT c.s. dat de prijsbepaling voor het Eemshaven project is

beïnvloed door de verboden kartelafspraken is daarmee onvoldoende gemotiveerd

betwist en dit moet daarom als vaststaand worden aangenomen op grond van artikel

149, lid 1, tweede zin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Nadere

bewijslevering op dit onderdeel is niet meer aan de orde.

Aansprakelijke entiteiten

45

4.7. Partijen zijn het erover eens dat de door TenneT c.s. ingestelde vorderingen

beoordeeld moeten worden naar Nederlands recht. Het samenstel van de verboden

kartelafspraken van ABB Ltd. en de implementatie daarvan op de Nederlandse markt via

de aanbieding van ABB T&D kwalificeert als een onrechtmatige daad in de zin van het

Nederlandse artikel 6:162 BW. De vraag is dan wie van ABB c.s. aansprakelijk kan

worden gehouden voor de schade die daardoor is veroorzaakt. Daarvoor is beslissend

aan wie die onrechtmatige daad kan worden toegerekend.

4.8. Dat is in elk geval ABB Ltd. zelf, die heeft deelgenomen in de verboden

kartelafspraken en die afspraken middels ABB T&D heeft geïmplementeerd.

4.9. Daarnaast oordeelt de rechtbank dat ook ABB B.V. aansprakelijk is voor die schade

in haar hoedanigheid van rechtsopvolger van ABB T&D. ABB T&D heeft zich als

instrument laten gebruiken en de verboden kartelafspraken feitelijk uitgevoerd bij het

Eemshaven project. Ter zake treft haar voldoende verwijt om de schade ook aan ABB

B.V. te kunnen toerekenen. De rechtbank motiveert dit als volgt.

4.10. Het feit dat een moedervennootschap aansprakelijk is gesteld en een geldboete is

opgelegd voor verboden gedragingen, die mogelijk geheel of ten dele zijn uitgevoerd

door een dochtervennootschap, omdat zij alle aandelen houdt in die

dochtervennootschap en die dochtervennootschap niet zelf haar marktgedrag bepaalt,

impliceert niet zonder meer dat die dochtervennootschap ook zelf civielrechtelijk

aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van die verboden gedragingen. In het

bijzonder dwingt daartoe niet het Europeesrechtelijk beginsel dat de nationale wetgever

en rechter bij schending van artikel 101 lid 1 VwEU ten behoeve van de gelaedeerden de

volle werking van het in die bepaling gegeven recht op schadevergoeding dienen te

verzekeren. De gelaedeerden kunnen immers voor die schadevergoeding de veroordeelde

moeder aanspreken en zich vervolgens, zo nodig, via beslag op aandelen verhalen op de

vermogensbestanddelen van de dochter.

Voor een eigen civielrechtelijke aansprakelijkheid is in beginsel vereist dat de

dochtervennootschap ook zelfstandig een verwijt kan worden gemaakt. Dit is het geval

indien kan worden aangenomen dat die dochter bekend was of geacht kan worden

(globaal) bekend te zijn geweest met het bestaan van het kartel en de daar gemaakte

afspraken, alsmede met het feit dat zij werd ingezet om die afspraken te implementeren.

In de stellingname van TenneT c.s. ligt besloten dat zij menen dat dit in deze zaak het

geval was en de rechtbank oordeelt dat dit ook kan worden aangenomen.

4.11. Immers, dat ABB T&D zelf niet bekend was met het kartel hebben ABB c.s. in hun

uitgebreide conclusie van antwoord (en de daaraan voorafgaande incidenten) niet

aangevoerd. ABB c.s. hebben daar volstaan met de tegenwerping dat ABB B.V. geen

adressaat is van de Beschikking en dat het in het Europees recht gehanteerde concept

‘economische eenheid’ geen opgeld doet in het Nederlandse civiele

aansprakelijkheidsrecht.

Maar hier gaat het niet om dat concept. Het gaat hier ook niet om de zogenaamde

doorbraak van aansprakelijkheid, waarbij een (rechts)persoon aansprakelijk kan worden

gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatige daad van een andere, bijvoorbeeld

door hem bestuurde, (rechts)persoon. Het gaat hier om de vraag of ABB T&D als feitelijk

handelende entiteit in een samenstel van handelingen, die tezamen een concrete

onrechtmatige daad opleveren, ter zake een voldoende ernstig zelfstandig verwijt kan

worden gemaakt. Dat is het geval indien ABB T&D geacht moet worden zich bewust te

zijn geweest of bewust te hebben moeten zijn van de onrechtmatigheid van het

gezamenlijk handelen.

4.12. De omstandigheid dat ondergeschikten, die hebben meegewerkt aan de aanbieding

en de totstandkoming van Overeenkomst, mogelijk niet bekend zijn geweest met het

bestaan van het kartel, doet daarbij niet ter zake. In dit verband memoreert de

Beschikking (§ 170 e.v.) dat de kartelleden vergaande maatregelen troffen om hun

kartelactiviteiten te verbergen, onder meer door gebruik van codenamen en

(privé)communicatiemiddelen met versleutelde boodschappen. Nodig, maar ook

voldoende, is dat die bekendheid aanwezig was bij hogere personen of organen wier

wetenschap aan ABB T&D kan worden toegerekend.

46

En bij ABB T&D was die wetenschap in elk geval aanwezig bij haar hoogste orgaan, haar

(indirect) enig aandeelhouder ABB Ltd., die immers zelf de kartelafspraken maakte.

4.13. Daarnaast beschouwt de rechtbank als onvoldoende gemotiveerd betwist, dat die

wetenschap ook aanwezig was of aanwezig geacht kon worden bij het formele statutair

bestuur van ABB T&D. De rechtbank motiveert dit als volgt.

4.14. Na de twee incidenten en hun conclusie van antwoord hebben de advocaten van

ABB c.s. voor het eerst op de comparitie van partijen betwist dat ABB B.V. bekend was

met het bestaan van het kartel en de daarbij gemaakte afspraken. Op die comparitie

heeft ABB B.V. zich laten vertegenwoordigen door haar advocaten. Ondanks de opdracht

in het comparitievonnis is voor ABB B.V. niemand verschenen die persoonlijk van de zaak

op de hoogte is en uit eigen wetenschap kan verklaren over de feitelijke gang van zaken

en de interne organisatie (mevrouw Speekenbrink was daar namens ABB Ltd.).

Op de, na die betwisting van haar bekendheid, voor de hand liggende vraag van de

rechter wie dan eigenlijk destijds de bestuurder was van ABB T&D, hebben de advocaten

geen uitsluitsel kunnen geven. Een organogram is niet gepresenteerd en een uittreksel

uit het Handelsregister is met betrekking tot ABB T&D niet overgelegd. De advocaten

(veronder)stellen dat de heer Van den Hoek de bestuurder was, omdat deze persoon de

Overeenkomst heeft getekend als ‘directeur’ van ABB T&D. De rechtbank echter

overweegt dat het gebruik van deze titel niet zonder meer impliceert dat Van den Hoek

ook (lid van) het statutaire bestuursorgaan was, terwijl de rechtbank constateert dat de

Overeenkomst voor gezien is medeondertekend door de heer Kok als hoofddirecteur van

Asea Brown Boveri B.V. Dit medeondertekenen kan erop duiden dat Van den Hoek niet

zelfstandig tekeningsbevoegd was (voor deze transactie) en dat naast hem of in zijn

plaats Asea Brown Boveri B.V. formeel de bestuurder was van ABB T&D (zijnde niet

duidelijk geworden of Asea Brown Boveri B.V. dezelfde rechtspersoon is als ABB B.V.).

Op de voor de hand liggende vervolgvraag of Van den Hoek omtrent de wetenschap een

getuigenverklaring kan afleggen, hebben de advocaten van ABB c.s. verklaard dat Van

den Hoek niet meer bij ABB werkt en dat zij niet weten of hij beschikbaar is voor een

getuigenverhoor.

Hieruit moet worden afgeleid dat ABB c.s. in de (aan)loop van dit geding niet bij Van den

Hoek hebben geverifieerd of hij bekend was met het kartel of niet.

4.15. Op zichzelf is het juist dat de bewijslast omtrent de wetenschap rust op de eisende

partij, die haar vorderingen baseert op een onrechtmatige daad, maar dit neemt niet weg

dat van een procespartij, ook indien deze de gedaagde is, in redelijkheid kan worden

gevergd dat zij zich met stelligheid kan uitlaten over de vraag of zij iets wel of niet weet.

De betwisting bij gebrek aan wetenschap van de niet aanstonds in twijfel getrokken

eigen wetenschap van ABB B.V., voor het eerst gedaan op de inlichtingencomparitie ex

artikel 88 Rv, waarbij ABB B.V. ondanks het bevel tot persoonlijke verschijning zich niet

heeft laten vertegenwoordigen door iemand die op de hoogte is van de zaak, beschouwt

de rechtbank als tardief en onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank gaat aan deze

betwisting voorbij en gaat ervan uit dat het bestuur van ABB B.V. weldegelijk bekend

was of bekend had moeten zijn met het kartel waarin het bedrijf participeerde.

4.16. Op grond van het vorenstaande is naast ABB Ltd. ook ABB B.V. aansprakelijk voor

de schade van Sep die het gevolg is van hun gezamenlijk gepleegde onrechtmatige daad.

Het betreft op grond van de artikelen 6:166 lid 1 en/of 6:102 lid 1 BW een hoofdelijke

aansprakelijkheid. De rechtbank verwijst onder meer Rechtbank Rotterdam, 30 juni

2010, LJN BN4213. Aan de vereisten voor hoofdelijkheid is voldaan: (i) er was een

bewust gezamenlijk optreden van de verschillende deelnemers die ieder een bijdrage

hebben geleverd aan gedragingen die een gevaar voor schade hebben doen ontstaan, (ii)

beide deelnemers hadden de kans op het toebrengen van de schade behoren te voorzien

en dit had hen van het deelnemen moeten weerhouden, (iii) het deelnemen kan beide

deelnemers worden toegerekend en (iv) er was sprake van onrechtmatig handelen

jegens de gelaedeerde en daardoor is de schade ontstaan.

4.17. Anders ligt dit voor ABB Holdings. ABB Holdings is geen adressaat van de

Beschikking en ABB Holdings bestond nog niet ten tijde van het onrechtmatig handelen

jegens Sep. ABB Holdings kan daarbij dus niet rechtstreeks betrokken zijn geweest en

47

het enkele feit dat zij later de aandelen in ABB B.V. heeft verkregen biedt naar

Nederlands schadevergoedingsrecht geen grond voor een eigen mede-aansprakelijkheid.

Rechthebbenden

4.18. Een volgend onderwerp is de vraag aan wie het recht toekomt om ter zake

schadevergoeding te vorderen. ABB c.s. betwisten dat dit recht toekomt aan TenneT

en/of Saranne. Gevraagd naar hun belang bij dit verweer, hebben zij verklaard dat,

hoewel dit tot nu toe niet is gebeurd, niet valt uit te sluiten dat ABB c.s. nog zullen

worden aangesproken door Sep. Deze vrees is ongegrond, gezien de bij de feiten

geciteerde bepalingen 9 lid 1 sub c en sub d van de akte van inbreng, maar dit laat

onverlet dat wel vast moet komen te staan aan wie juridisch het vorderingsrecht

toekomt.

4.19. Deze rechtbank overweegt dat uit de bij de feiten geciteerde akte van inbreng en

omschrijving ex artikel 2:334f lid 2 sub d BW volgt dat het recht om ter zake van deze

onrechtmatige daad schadevergoeding te vorderen in economische zin is overgegaan op

TenneT en in juridische zin op Saranne.

Het gaat in deze zaak om een vordering uit onrechtmatige daad die gerelateerd is aan de

in die akten omschreven Onderneming en ook aan de, in die akten niet specifiek

genoemde, Overeenkomst. De Onderneming is omschreven onder de Definities en het

onderhavige, tot die Onderneming behorende, recht op een schadevergoedingsactie kan

geacht worden te vallen onder respectievelijk artikel 3.1.onder H sub 15 en artikel II.2

onder j sub 15. De Overeenkomst valt onder de restcategorie van de artikelen 3.1.H.10

en II.2.j.10.

4.20. Omtrent de verweren van ABB c.s. overweegt de rechtbank nader dat het gaat om

een vorderingsrecht uit onrechtmatige daad en niet om een vordering tot nakoming van

de Overeenkomst, ook al hangt de vordering daar wel mee samen. Artikel 6:159 BW is

niet van toepassing en de medewerking van ABB c.s. aan de rechtsovergang is niet

vereist.

Voorts faalt de tegenwerping dat de beschrijving van artikel 2:334f BW onvoldoende

nauwkeurig is bepaald en dat de onderhavige vordering niet concreet is genoemd. Het

kartel was nog niet bekend ten tijde van de fusie en splitsing en de op dat kartel

gebaseerde vordering uit onrechtmatige daad kon en behoefde daarom niet concreet

beschreven te worden. Voldoende was de beschrijving ‘rechten behorende tot de

Onderneming’. De wens van ABB c.s. om alle bijlagen van de beschrijving in te zien hoeft

dan ook niet ingewilligd te worden. Hierbij hebben zij geen processueel belang,

aangezien kan worden uitgesloten dat de onderhavige vordering in die bijlagen wordt

vermeld.

4.21. Hoe het ook verder zit met hun onderlinge verhouding, tezamen zijn TenneT en

Saranne de volledig gerechtigde als bedoeld in artikel 3:296 BW. Nu zij ook gezamenlijk

als eisers optreden en (zoals wordt bepaald) betaling aan de een kwijting zal opleveren

ten opzichte van de ander, kunnen TenneT c.s. in hun vordering tot schadevergoeding

worden ontvangen. Het desbetreffende verweer van ABB c.s. wordt verworpen.

Beroep op verjaring

4.22. Het volgende onderwerp is het beroep van ABB c.s. op verjaring. ABB c.s. stellen

dat de voor de vordering tot schadevergoeding geldende verjaringstermijn van vijf jaren

van artikel 3:310 BW is aangevangen op de dag na de publicatie van het persbericht van

de Europese Commissie van 13 mei 2004 over het door haar ingestelde onderzoek naar

het GGS-kartel en van een eigen bericht van het ABB-concern van diezelfde datum op

haar website. In dit persbericht heeft ABB gemeld dat bij een intern compliance audit

was ontdekt dat bepaalde ABB medewerkers waren betrokken in

mededingingsbeperkende activiteiten op de GGS-markt. Van dit intern onderzoek is ook

melding gemaakt in een krantenartikel over een koersval bij ABB in het Financieel

Dagblad van 15 juni 2004. Voorts wijzen ABB c.s. op de uitvaardiging van de punten van

bezwaar in de inbreukprocedure door de Commissie in april 2006 en op de publicatie

daaromtrent in de Financial Times op 4 mei 2006.

ABB c.s. stellen dat het een en ander TenneT en Saranne niet kan zijn ontgaan. ABB c.s.

stellen dat de daarmee aangevangen verjaringstermijn was verstreken, toen TenneT c.s.

hen aansprakelijk stelde in de brief van 24 juni 2010.

48

4.23. Dit verweer faalt. De berichtgeving in 2006 kan in elk geval buiten beschouwing

worden gelaten, omdat tussen die berichtgeving en 24 juni 2010 geen vijf jaren zijn

verstreken. Dit geldt wel voor de publicaties op 13 mei 2004 en 15 juni 2004, maar deze

publicaties hebben, nog daargelaten dat niet vast staat dat TenneT c.s. van die

publicaties daadwerkelijk hebben kennis genomen, de verjaringstermijn niet laten

aanvangen.

4.24. Dit betrof immers nog slechts de aankondiging van een onderzoek en het enkele

feit dat wereldkundig werd gemaakt dat een onderzoek is of werd ingesteld naar

mededingingsbeperkende activiteiten brengt nog niet mee dat TenneT c.s. hebben

moeten onderkennen dat hun rechtsvoorganger daarvan slachtoffer is geweest en ter

zake schade is berokkend door ABB Ltd. en ABB T&D, noch dat van TenneT c.s. rechtens

werd gevergd dat zij daarnaar op dat moment grondig onderzoek zouden doen.

Inzake de voor verjaring vereiste bekendheid met de schade en de daarvoor

aansprakelijke entiteiten wreekt zich hier het door ABB c.s. in ander verband ingenomen

standpunt dat de GGS-projecten van Sep bij de Commissie geen voorwerp van onderzoek

zijn geweest, dat ABB Ltd. nog niet bestond in 1993 en niet in verband kon worden

gebracht met het Eemshavencontract (hetgeen anders werd na de Beschikking) en dat

ABB T&D geen adressaat is van de Beschikking.

Wat betreft de volgens ABB c.s. verzaakte onderzoeksplicht van TenneT c.s. geldt dat

deze plicht niet te snel mag worden aangenomen en dat ABB c.s. niet hebben gesteld wat

TenneT c.s. dan hadden moeten onderzoeken en hoe zij daarbij, op betrekkelijk

eenvoudige wijze, hadden kunnen en moeten ontdekken dat Sep door de kartelafspraken

daadwerkelijk was benadeeld en in welke omvang dat was gebeurd. De rechtbank

verwijst wederom naar de bevindingen van de Commissie dat de kartelleden vergaande

maatregelen hadden getroffen om hun kartelactiviteiten te verbergen.

ABB c.s. beroepen zich inzake de verjaring nog op een uitspraak van de rechtbank

Rotterdam van 7 maart 2007, LJN BA0926, de zogenaamde CEF-zaak, maar die zaak is

niet vergelijkbaar met de onderhavige. In die zaak had CEF zelf de klacht ingediend bij

de Commissie.

4.25. De rechtbank zou misschien anders oordelen over het beroep op verjaring, indien

ABB B.V. bij haar nader te noemen offerte van 8 juni 2005 voor de uitbreiding van de

installatie had gemeld dat deze offerte aanzienlijk lager kon zijn dan de eerdere offerte

van ABB Energie B.V. van 21 mei 1999, omdat ABB inmiddels het kartel had verlaten.

Maar dat ABB B.V. dit in 2004/2005 heeft gemeld is niet gesteld of gebleken.

Tussenconclusie / toelating tot de schadestaat

4.26. De tussenconclusie is dat ABB Ltd. en ABB B.V. aansprakelijk zijn en nog steeds

aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de schade van Sep en dat zij die schade aan

TenneT c.s. moeten vergoeden.

Om ter zake te kunnen worden toegelaten tot een schadestaatprocedure zullen TenneT

c.s. aannemelijk moeten maken dat daadwerkelijk schade is geleden. De rechtbank acht

dit zeer aannemelijk. Dit motiveert de rechtbank als volgt.

4.27. De aard en de strekking van de gewraakte kartelafspraken is nu juist, bijkans per

definitie, afnemers zoals Sep meer te kunnen laten betalen voor het product dan het

geval zou zijn geweest bij vrije mededinging op de desbetreffende markt. ABB c.s.

betwisten wel dat de prijs die Sep heeft betaald is beïnvloed door de kartelafspraken,

maar deze betwisting hebben zij niet met feiten onderbouwd en zij hebben in het

bijzonder geen enkel inzicht gegeven in de samenstelling van die prijs, hetgeen in de

omstandigheden van dit geval wel van hen gevergd kan worden. Hierbij kan niet worden

volstaan met een vergelijking van de prijs voor dit GGS-project met andere GGS-

projecten uit diezelfde tijd (1993/1995), omdat ervan uit kan worden gegaan dat alle of

nagenoeg alle vergelijkbare GGS-projecten door de kartelafspraken werden beheerst.

ABB c.s. zullen moeten verduidelijken welke componenten van de totale prijs wel werden

bestreken door de kartelafspraken en welke niet, zoals bijvoorbeeld ontwerp- en

engineeringkosten op uurbasis. Dat hebben zij tot op heden (nog) niet of onvoldoende

gedaan.

4.28. Het spreekt voor zich dat de invloed van de kartelafspraken op de bij de

Overeenkomst overeengekomen prijs niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De

49

omvang van de schade van Sep zal dan ook op grond van artikel 6:97 BW op passende

wijze moeten worden geschat. In deze zaak is bij uitstek een passend meetinstrument de

vergelijking van de offerte van een aan ABB B.V. gelieerde entiteit voor de uitbreiding

van de installatie in 1999 ten tijde van het kartel en een latere offerte van ABB B.V. zelf

in 2005, na afloop van het kartel. In de optiek van TenneT, de opdrachtgever, betrof het

hetzelfde werk, waarvoor in 1999 geen opdracht is gegeven, maar later in 2005 wel. ABB

c.s. betwisten weliswaar dat het exact dezelfde uitbreiding betrof, maar dit zullen zij

moeten uitleggen, hetgeen zij in de schadestaatprocedure kunnen doen.

4.29. Een door TenneT c.s. ingeschakeld expertisebureau heeft voor een bepaald

onderdeel van deze uitbreiding (een 380 kV GGS-tak) middels vergelijking van de

geoffreerde prijzen in 1999 en in 2005 een price overcharge berekend van 54%.

Geëxtrapoleerd zou Sep dan in 1993/1995 € 24.900.000,00 te veel hebben betaald voor

de oorspronkelijke installatie. Vooralsnog komt dit over als een deugdelijke en passende

berekening van de schade van Sep. ABB c.s. zullen deze berekening gemotiveerd en met

feiten onderbouwd moeten kunnen weerleggen. Hiervoor krijgen zij de gelegenheid in de

schadestaatprocedure.

4.30. ABB c.s. hebben nog betoogd dat Sep en TenneT c.s. in het geheel geen schade

hebben geleden, omdat zij de kosten van de GGS-installatie hebben doorberekend in de

door hen aan hun afnemers berekende elektriciteitsprijs (het zogenaamde passing-on

verweer). Dit laatste is slechts gedeeltelijk juist, omdat de bij die doorberekening door

Sep en TenneT gehanteerde afschrijvingstermijn van 30 jaar nog niet is verstreken,

terwijl bovendien intussen de vergoeding van de transportkosten van TenneT op basis

van NMA-besluiten wordt genormeerd middels een efficiencyparameter en het hanteren

van andere factoren. Maar wat daarvan zij, dit verweer faalt in elk geval reeds in zoverre

dat voor de begroting van de schade van Sep maatgevend is hoeveel zij destijds in

1993/1995 te veel heeft betaald aan ABB T&D. Dat is het uitgangspunt bij de vaststelling

van de schade. De omstandigheid dat Sep en TenneT daarna, zoals vrijwel iedere

onderneming zal doen, hebben geprobeerd om hun investeringskosten terug te verdienen

door die kosten te verdisconteren in de prijzen die zij aan hun afnemers in rekening

brengen, laat onverlet dat Sep destijds, naar moet worden aangenomen, te veel heeft

betaald voor de installatie en in zoverre schade heeft geleden.

4.31. Voor zover ABB c.s. met dit verweer hebben beoogd een beroep te doen op de

voordeelverrekening van artikel 6:100 BW overweegt de rechtbank dat daarvoor

ingevolge dit artikel is vereist dat het voordeel, wil het voor verrekening in aanmerking

kunnen komen, in voldoende causaal verband het gevolg moet zijn van dezelfde

gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt en dat bovendien redelijk moet zijn dat dit

voordeel wordt afgetrokken van de door ABB Ltd. en ABB B.V. te betalen

schadevergoeding.

4.32. Over dat causaal verband valt nog het een en ander te zeggen, hetgeen in de

schadestaatprocedure kan worden gedaan.

Over die redelijkheid van de aftrek overweegt de rechtbank op voorhand dat het voordeel

van Sep en TenneT niet ten koste van ABB c.s. is behaald, maar ten koste van hun

afnemers van de elektriciteit. Die afnemers hebben in zoverre schade geleden en deze

schade is indirect veroorzaakt door ABB Ltd. en AAB T&D.

In het door ABB c.s. aangehaalde Witboek van de Europese Commissie van 2 april 2008

wordt gememoreerd dat ook die (indirecte) afnemers hun schade moeten kunnen

verhalen op de inbreukmakers, zodat uiteindelijk, indien de schade van de afnemers zou

worden afgetrokken van de schade van Sep en TenneT, ABB Ltd. en ABB T&D wegens

ongerechtvaardigde verrijking voor hetzelfde bedrag weer aansprakelijk zouden kunnen

worden gesteld door die indirecte afnemers. Dit zal en kan, naar moet worden

aangenomen, niet gebeuren indien de volledige schade nu door ABB Ltd. en/of ABB B.V.

wordt vergoed aan TenneT c.s. (dan zijn ABB c.s. niet verrijkt) en TenneT deze

vergoeding in de resterende afschrijvingsperiode aan die afnemers ten goede laat komen

door afboeking van deze vergoeding op de desbetreffende balanspost en navenante

vermindering van de toekomstige energieprijzen (dan zijn die afnemers niet verarmd).

50

Zo bezien brengt de redelijkheid niet met zich dat nu ten gunste van ABB Ltd. en ABB

B.V. een aftrek moet plaats hebben voor de tot op heden in de elektriciteitsprijzen

doorberekende overcharge.

Slotsom

4.33. De slotsom is dat voldoende aannemelijk is dat schade is geleden, zodat de

gevorderde veroordeling tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat, kan

worden toegewezen jegens ABB Ltd. en ABB B.V.

4.34. ABB Ltd. en ABB B.V. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de

proceskosten worden veroordeeld. Het betreft de kosten van de hoofdzaak en de kosten

van het bevoegdheidsincident. In het exhibitie-incident is reeds beslist over de kosten.

De thans nog voor vergoeding in aanmerking komende kosten aan de zijde van TenneT

c.s. worden begroot op:

- dagvaarding € 147,78

- griffierecht 3.490,00

- salaris advocaat 16.055,00 (5,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 19.692,78

4.35. TenneT c.s. worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de

proceskosten van ABB Holdings in de hoofdzaak en in het bevoegdheidsincident. Deze

kosten worden begroot op 1/3de van het door ABB c.s. betaalde griffierecht en 1/3de van

het voor vergoeding in aanmerking komende advocatensalaris. Deze kosten worden aan

de zijde van ABB Holdings aldus begroot op € 1.163,33 voor griffierecht en € 5.351,66

voor salaris advocaat, zijnde € 6.515,00 in totaal.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. veroordeelt ABB Ltd. en ABB B.V. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één

betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan TenneT c.s., des dat de betaling

van een bedrag aan de één voor dat bedrag ook kwijting oplevert ten opzichte van de

ander, van een schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de

wet,

5.2. veroordeelt ABB Ltd. en ABB B.V. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één

betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van TenneT c.s. tot

op heden begroot op € 19.692,78, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld

in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit

vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3. veroordeelt TenneT c.s. in de proceskosten aan de zijde van ABB Holdings tot op

heden begroot op € 6.515,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in

art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit

vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. S.H. Bokx-Boom en mr. G.J. Meijer en

in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2013.

51

ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0403

Instantie

Rechtbank Oost-Nederland

Datum uitspraak

16-01-2013

Datum publicatie

04-02-2013

Zaaknummer

208812

Formele relaties

Hoger beroep: ECLI:NL:GHARL:2013:6653, Overig

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Eerste aanleg - meervoudig

Inhoudsindicatie

Europees recht:

- De Europese Commissie (EC) veroordeelt een rechtspersoon voor kartelafspraken in de

tijd dat zij nog niet bestond. De nationale rechter moet de EC hierin volgen en die

rechtspersoon veroordelen tot schadevergoeding ogv een onrechtmatige daad die zij niet

zelf kan hebben gepleegd.

- Als de EC een kartel voor de hele EER aanneemt zonder een specifiek nationaal project

onderzocht te hebben, kan behoudens aanwijzingen voor het tegendeel ervan worden

uitgegaan dat ook dat lokale project is beheerst door het kartel. Verzwaarde stelplicht

rust op de inbreukmaker.

- In het Europees recht wordt betekenis toegekend aan economische eenheden. In het

nationaal schadevergoedingsrecht kan dat niet. Hier moet de verschillende

rechtspersonen een eigen onrechtmatige daad kunnen worden aangerekend en een

zelfstandig verwijt kunnen worden gemaakt.

- Passing-on verweer. In Europees recht is dat een gangbaar verweer. In het Nederlands

schadevergoedingsrecht wordt uitgegaan van de schade die is geleden ten tijde van de

onrechtmatige daad. Dit betekent dat het doorberekeningsverweer in de sleutel moet

worden gezet van voordeelverrekening van art. 6:100 BW. Hetgeen leidt tot een

redelijkheidstoets.

Verder:

- Wetenschap van de enige aandeelhouder wordt toegerekend aan de vennootschap.

- Van een gedaagde wordt gevergd dat hij zich stellig uitlaat over zijn eigen wetenschap

of onwetendheid. De rechtbank verbindt gevolgen aan een niet persoonlijk verschijnen

van gedaagde op de comparitie.

- Hoofdelijke aansprakelijkheid rechtspersonen ex 6:166 BW (groepsverband), criteria.

- Rechtsovergang bij fusie/inbreng: vordering uit nog niet bekende onrechtmatige daad

hoeft niet geconcretiseerd in beschrijving ex 2:334f BW.

- Verjaring: bekendheid/lichte onderzoeksplicht.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-NEDERLAND

Team kanton en handelsrecht

zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: 208812 / HA ZA 10-2411

Vonnis van 16 januari 2013

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TENNET TSO B.V.,

gevestigd te Arnhem,

52

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SARANNE B.V.,

gevestigd te Arnhem,

eiseressen,

advocaat mr. J.K. de Pree te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ABB B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ABB HOLDINGS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. de rechtspersoon naar buitenlands recht

ABB LTD.,

gevestigd te Zürich, Zwitserland,

gedaagden,

advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.

Partijen zullen hierna TenneT c.s. en ABB c.s. genoemd worden. Afzonderlijk worden de

procespartijen aangeduid met TenneT, Saranne, ABB B.V., ABB Holdings en ABB Ltd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 1 augustus 2012

- het proces-verbaal van comparitie van 4 december 2012, in welk proces-verbaal is

verzuimd om ook op het voorblad te vermelden dat tevens aanwezig was mevrouw

D.A.C. Speekenbrink namens ABB Ltd., hoofd anti-trust afdeling, niet zelfstandig

vertegenwoordigingsbevoegd.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Op 30 maart 1993 is tussen N.V. Samenwerkende elektriciteitsbedrijven (Sep)

enerzijds en ABB Transport en Distributie B.V. (ABB T&D) anderzijds een overeenkomst

(verder: de Overeenkomst) gesloten, op grond waarvan ABB T&D aan Sep een 380

kilovolt en een 220 kilovolt GGS-installatie heeft verkocht en geleverd ten behoeve van

het schakelstation Eemshaven. De in de Overeenkomst vermelde prijs van het werk was

NLG 87.100.000,00 exclusief btw. Het tijdstip voor bedrijfsvaardige oplevering werd

vastgesteld op 15 maart 1995. De prijs is overeenkomstig het bestek in termijnen

betaald.

2.2. GGS staat voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal (in het Engels: GIS, Gas Insulated

Switchgear). De gepubliceerde samenvatting van na te melden beschikking van de

Europese Commissie van 24 januari 2007 (verder: de Beschikking, productie 2 van

TenneT c.s.) vermeldt dat GGS wordt gebruikt om de energiestroom in

elektriciteitsnetwerken te controleren. Het is zwaar elektrisch materieel, dat als

belangrijk onderdeel voor kant en klaar opgeleverde elektriciteitsonderstations wordt

gebruikt. Het product is gespecialiseerd en wordt op maat gemaakt. Voorts volgt uit de

Beschikking (§ 78) dat wereldwijd GGS slechts door een beperkt aantal conglomeraten

van ondernemingen wordt aangeboden en door een beperkte kring van afnemers wordt

afgenomen, hoofdzakelijk overheden c.q. publieke nutsbedrijven.

2.3. ABB B.V. is sinds een fusie in 1996 de rechtsopvolger van ABB T&D.

ABB Ltd. is volgens het door ABB c.s. overgelegde uittreksel uit het handelsregister van

het kanton Zürich (productie 4 van ABB c.s.) in dat register ingeschreven op 5 maart

1999. Haar doelomschrijving is (beknopt samengevat) deelneming in ondernemingen.

Daarnaast bestaat, volgens een ander door ABB c.s. overgelegd uittreksel (productie 5),

de vennootschap ABB Asea Brown Boveri Ltd. die op hetzelfde adres is gevestigd en in

hetzelfde handelsregister is ingeschreven op 4 januari 1988. De doelomschrijving van

deze rechtspersoon is (beknopt samengevat) aandelen houden in ondernemingen,

waarnaast de vennootschap onroerende zaken en intellectuele eigendomsrechten kan

verkrijgen, houden en vervreemden en commerciële activiteiten kan ontplooien.

53

ABB Ltd. houdt via een financiële houdstermaatschappij alle aandelen in ABB B.V.

Tegenwoordig is ABB Holdings die tussenliggende houdstermaatschappij. ABB Holdings is

volgens het door ABB c.s. overgelegde uittreksel (productie 3) opgericht op 21 augustus

1995 en zij houdt sinds 10 december 1998 alle aandelen in ABB B.V.

Welke rechtspersonen in 1992/1993 de houdster en de tussenliggende

houdstermaatschappij waren van de aandelen in ABB T&D is in dit geding niet bekend

gemaakt.

2.4. De gekochte en geleverde GGS-installatie maakt onderdeel uit van het

hoogspanningsnet, waarvan Sep tot 1998 zowel eigenaar als beheerder was.

Op grond van de Elektriciteitswet 1998 werd Sep verplicht gesteld om voor het beheer

van het landelijk hoogspanningsnet een netbeheerder aan te wijzen. Sep heeft op 21

oktober 1998 TenneT (aanvankelijk genaamd Delcos B.V.) als netbeheerder aangewezen.

Op diezelfde dag heeft Sep bij akte van inbreng de economische eigendom van een

aantal activa overgedragen aan TenneT. In de akte is bepaald dat de activa geheel of

gedeeltelijk juridisch zullen worden geleverd op een nader te bepalen datum. Dit is niet

gebeurd.

Bij akte van splitsing van 2 februari 2001 heeft Sep (thans genaamd B.V. Nederlands

Elektriciteit Administratiekantoor, NEA) Saranne opgericht en de juridische eigendom van

een aantal vermogensbestanddelen onder algemene titel laten overgaan naar Saranne.

Sinds 19 december 2006 houdt TenneT alle aandelen in Saranne. De Nederlandse Staat

houdt alle aandelen in TenneT.

2.5. De akte van inbreng Sep/TenneT d.d. 21 oktober 1998 luidt, voor zover in dit geding

van belang:

Artikel 1

Definities

…

Activa: alle activa behorende tot de Onderneming voor zover deze voor rekening en risico

van Sep komen en zoals in artikel 3.1 omschreven

…

Onderneming: alle activiteiten van Sep die betrekking hebben op de exploitatie en het

beheer van het Landelijk Hoogspanningsnet en de daartoe behorende Activa en Passiva,

hieronder expliciet niet begrepen:

(hier volgen 7 items waarover het niet gaat in dit geding, zoals de overeenkomsten van

Sep voor aankoop en verkoop van gas, de import van elektriciteit en de levering aan

grootverbruikers en de aandelen in dochtermaatschappijen, opmerking rechtbank)

…

Landelijk Hoogspanningsnet: (i) de netten die bestemd zijn voor transport van

elektriciteit op een spanningsniveau van 220 kV of hoger…

Artikel 3

Inbreng Activa en Overname Passiva

Ter uitvoering van hetgeen is bepaald in de considerans onder e worden hierbij de Activa

door Sep in economische zin overgedragen aan TenneT…

3.1. Activa

De Activa bestaan uit:

…

B. Het Landelijk Hoogspanningsnet…

…

H. Overige Activa:

…

10. De rechten van de Onderneming uit leasecontracten en andere contracten.

…

15. Alle overige rechten, van zowel privaat- als publiekrechtelijke aard, behorende tot de

onderneming

Artikel 9

Overdracht

9.1. Economische overdracht

…

54

c. TenneT is, met uitsluiting van ieder ander, bevoegd vanaf 1 oktober 1998 alle

beheers- en beschikkingshandelingen of andere handelingen, van welke aard ook, met

betrekking tot de Activa te verrichten.

Sep zal zich van iedere daad of handeling, als hiervoor bedoeld, onthouden.

d. Sep verleent bij deze aan TenneT onherroepelijke volmacht met kracht van substitutie,

die TenneT bij deze aanvaardt, teneinde TenneT in staat te stellen alle beheers- en

beschikkingshandelingen of andere handelingen, van welke aard ook, te verrichten, die

TenneT zou kunnen verrichten indien zij de juridisch goederenrechtelijke gerechtigheid

tot de Activa zou hebben…

In de considerans is onder e sub (iii) in aanmerking genomen dat de inbreng geschiedt

onder de bepaling dat Sep in de boeken van TenneT wordt gecrediteerd voor bepaalde

bedragen, ten dele met achterstelling van de vordering.

2.6. Bij de akte van splitsing Sep/Saranne d.d. 2 februari 2001 behoort een beschrijving

in de zin van artikel 2:334f lid 2 sub d van het Burgerlijk Wetboek (BW), die luidt, voor

zover in dit geding van belang:

Definities

Artikel I

Onderneming:

alle activiteiten van TenneT die betrekking hebben op de exploitatie en het beheer van

het Landelijk Hoogspanningsnet en de daartoe behorende activa en passiva, hieronder

expliciet niet begrepen:

(hier volgen dezelfde zeven items als die van de akte Sep/TenneT, opmerking rechtbank)

…

Verkrijging door de Verkrijgende Vennootschap

Artikel II

II.1. De hierna in dit artikel te melden vermogensbestanddelen van de Splitsende

Vennootschap zullen in het kader van de Splitsing in juridische zin overgaan op de

Verkrijgende Vennootschap. Het economisch belang bij deze vermogensbestanddelen

wordt voorbehouden. Het economisch belang is na 1 oktober 1998, te weten op 21

oktober 1998, overgedragen aan TenneT.

II.2. De vermogensbestanddelen die zullen overgaan op de verkrijgende Vennootschap

omvatten de volgende activa:

…

b. De rechtsverhouding met TenneT die voortvloeit uit een overeenkomst vastgelegd in

een onderhandse akte houdende inbreng in economische zin op aandelen gesloten tussen

de Splitsende Vennootschap en TenneT en gedateerd eenentwintig oktober

negentienhonderd achtennegentig.

…

j. Overige Activa:

…

10. De rechten van de Onderneming uit leasecontracten en andere contracten.

...

15. Alle overige rechten, van zowel privaat- als publiekrechtelijke aard,

behorende tot de Onderneming.

In artikel II.3. is de waarde van de activa van II.2 vermeld.

2.7. Bij de Beschikking van de Europese Commissie van 24 januari 2007 is beslist dat

een aantal ondernemingen, waaronder ABB Ltd., inbreuk heeft gemaakt op artikel 81 van

het EG Verdrag (thans artikel 101 VwEU) en artikel 53 van de EER-Overeenkomst door

gedurende de in de Beschikking aangeduide periodes deel te nemen in een complex van

overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de gasgeïsoleerd

schakelmateriaal sector in de EER. In het dictum is de periode van de deelname in het

kartel ten aanzien van ABB Ltd. vastgesteld op: van 15 april 1988 tot 2 maart 2004.

De Commissie heeft overwogen dat ABB Ltd. in aanmerking kwam voor een boete van €

215.156.250,00, maar deze is kwijtgescholden op grond van de aan ABB Ltd. als

zelfmelder gegunde immuniteit.

ABB Ltd. heeft geen beroep ingesteld tegen de Beschikking.

55

2.8. TenneT c.s. hebben ABB c.s. bij schrijven van 24 juni 2010 aansprakelijk gesteld

voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van de mededingingsbeperkende

kartelafspraken, vooralsnog begroot op € 29.725.227,00. ABB c.s. zijn niet ingegaan op

de uitnodiging van TenneT c.s. om ter zake een minnelijke regeling te treffen. ABB c.s.

betwisten op verschillende gronden dat zij gehouden zijn tot schadevergoeding.

3. Het geschil

3.1. TenneT c.s. vorderen samengevat - na vermeerdering en vervolgens weer

vermindering van eis dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij

voorraad, ABB c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan TenneT c.s. van een

schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met hoofdelijke

veroordeling van ABB c.s. in de kosten van het geding, te vermeerderen met de

wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.

3.2. TenneT c.s. baseren de hoofdvordering op inbreuk op het mededingingsrecht,

waarbij aan Sep schade is berokkend. De juridische grondslagen van de vordering zijn:

(i) een verbintenis tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad;

(ii) gehele of gedeeltelijke nietigheid van rechtswege van de Overeenkomst, met daaruit

voortvloeiend een verbintenis tot (partiële) ongedaanmaking;

(iii) een verbintenis tot schadevergoeding uit hoofde van een tekortkoming in de

verplichtingen uit de Overeenkomst;

(iv) een verbintenis tot schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking.

3.3. ABB c.s. voeren verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

De inbreuk op het mededingingsrecht

4.1. Uit het door TenneT c.s. overgelegde bestek van 17 juli 1992 (productie 17-I/II van

TenneT c.s.), de brief van Sep aan ABB T&D van 9 november 1992 (productie 17-III, 2de

tabblad) en het op dit onderdeel niet weersproken rapport van Lexonomics (productie 19

van TenneT c.s.) volgt dat de tussen ABB T&D en Sep gesloten overeenkomst resulteerde

uit een aanbesteding. In deze aanbesteding heeft Sep na een preselectie in de tweede

helft van 1992 aanbiedingen aangevraagd bij vier bedrijven, te weten ABB, Alstom,

Siemens en Nei Reyrolle. Deze bedrijven, althans de daarvoor in aanmerking komende

entiteiten, waren alle vier adressaat van de Beschikking (Nei Reyrolle onder haar nieuwe

naam c.q. rechtsopvolger VA TECH, zie § 74). Zij waren volgens de Beschikking ten tijde

van de aanbesteding alle vier deelnemer in de individuele Europese quotering op grond

van de zogenoemde GQ-Agreement en EQ-Agreement van 15 april 1988 (zie § 144).

Bij die aanbiedingen aan Sep offreerde ABB T&D voor het schakelstation Eemshaven de

economisch meest voordelige prijs. Alstom offreerde de beste prijs voor een ander

schakelstation, Meeden, waarvoor Sep tegelijkertijd aanbiedingen had aangevraagd.

4.2. Ten aanzien van ABB Ltd. staat met de voor haar onherroepelijk geworden

Beschikking onweerlegbaar vast dat zij ten tijde van de aanbesteding deel nam in een

wereldwijd kartel, waarin tussen de deelnemers mededingsbeperkende afspraken werden

gemaakt en uitgevoerd inzake de onderlinge verdeling van opdrachten en vaststelling

van prijzen op de GGS-markt. Op grond van het Europees recht kan de nationale rechter

hier niet meer aan tornen. De rechtbank moet daarom voorbij gaan aan de (met een

uittreksel uit het handelsregister onderbouwde) stelling van ABB c.s. dat ABB Ltd. pas is

opgericht op 5 maart 1999, dat haar doelomschrijving is beperkt tot deelneming in

ondernemingen en dat haar doelomschrijving, anders dan bij ABB Asea Brown Boveri Ltd.

(die wel reeds bestond in de jaren 1992/1995), niet toestaat dat zij daarnaast ook zelf

commerciële activiteiten ontplooit. De Europese Commissie heeft voor de inbreuk op het

mededingingsrecht in de periode van 15 april 1988 tot 5 maart 1999 in haar Beschikking

ABB Ltd., naar moet worden aangenomen, vereenzelvigd met ABB Asea Brown Boveri

Ltd. dan wel de anders genaamde vennootschap die in die periode aan het hoofd stond

van de groep, die (indirect) alle aandelen hield in de (klein)dochtervennootschappen en

die de gewraakte kartelafspraken, al dan niet middels die

(klein)dochtervennootschappen, maakte en uitvoerde. De rechtbank dient de Commissie

hierin te volgen.

56

4.3. In de Beschikking is beschreven dat het kartel bestond uit een akkoord tussen de

deelnemers, waarbij contingenten en quota onderling werden verdeeld en dat daarna de

partijen geregeld bijeen kwamen om (i) GGS-projecten overeenkomstig de vastgestelde

quota toe te wijzen, (ii) afspraken te maken over de prijzen die de aangewezen

onderneming kon aanrekenen, (iii) de prijzen overeen te komen die de leden van het

kartel waaraan de aanbesteding niet zou worden gegund, zouden bieden om de indruk te

wekken dat er werkelijk van concurrentie sprake was en (iv) afspraken te maken over de

parameters voor de prijsvaststelling die in acht moesten worden genomen wanneer de

partijen het er niet over eens konden worden aan welke onderneming het project zou

worden toegewezen.

4.4. Uit het gepubliceerde deel van de Beschikking blijkt niet dat specifiek ook de

onderhavige Nederlandse GGS-projecten van 1992/1995 zijn betrokken in het onderzoek

van de Commissie. De Beschikking expliciteert echter wel dat de wereldwijde

kartelafspraken en marktverdeling in het bijzonder gelding hadden (en onderling

afgedwongen werden) voor de landen van de EER. Dit betrof dan dus ook de landen die

destijds deel uitmaakten van de EEG en de EU, waaronder Nederland. Daarmee kan

ervan worden uitgegaan dat in het bijzonder ook de onderhavige financieel

belangwekkende aanbesteding van Sep in Nederland, waarin uitsluitend werd

geparticipeerd door multinationale deelnemers in het kartel of aan die deelnemers

verbonden ondernemingen, werd bestreken door de mededingingsbeperkende afspraken

die de kartelleden onderling hadden gemaakt inzake de quotering en de prijsstelling,

alsmede dat de vier uit die deelnemers geselecteerde aanbieders onderling hebben

afgesproken aan wie dit project zou worden toegewezen, welke prijs deze aanbieder kon

aanrekenen en welke (hogere) prijzen de drie andere aanbieders zouden offreren, zodat

het werk bij het gehanteerde gunningcriterium naar alle waarschijnlijkheid aan die eerste

aanbieder zou worden gegund. In dit verband is van belang dat ABB T&D, die de

aanbieding heeft gedaan en de Overeenkomst heeft gesloten, weliswaar zelf geen

adressaat was van de Beschikking (evenmin als ABB B.V.), maar dat ter comparitie is

komen vast te staan dat de prijs voor de GGS in Zwitserland (dus door ABB Ltd.) werd

vastgesteld en dat ABB B.V. (c.q. ABB T&D) zich voegde naar die prijs. Daarmee kan als

vaststaand worden aangenomen dat de aanbieding van ABB T&D op essentialia werd

gedicteerd door ABB Ltd. en dat ABB Ltd., dan wel de hierboven onder 4.2. bedoelde,

met haar te vereenzelvigen rechtspersoon, de door haar beheerste kleindochter als

instrument heeft gebruikt om de door haar gemaakte mededingingsbeperkende

afspraken uit te voeren, minst genomen ten aanzien van de prijsbepaling.

4.5. De aanname dat dit project werd bestreken door de kartelafspraken motiveert de

rechtbank nader met de overweging dat in de omstandigheden van dit geval, na de

onherroepelijke veroordeling door de Europese Commissie, van ABB Ltd. en ABB B.V. kan

worden gevergd dat zij, als respectievelijk deelnemer in het kartel en partij die de

aanbieding heeft gedaan en de offerteprijs heeft bepaald, begrijpelijke en realistische

indicaties aanleveren en feiten en omstandigheden stellen (en bij betwisting bewijzen),

waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat de alomvattende en voor de gehele EEG

geldende kartelafspraken bij uitzondering niet golden voor dit specifieke project in

Nederland.

ABB c.s. hebben evenwel geen enkele indicatie of uitleg gegeven waarom dit Nederlandse

project niet zou vallen onder de bestaande en voor de gehele EEG geldende

kartelafspraken. Zij hebben volstaan met een betwisting van de stellingen van TenneT

c.s. en zelf slechts gesteld (hetgeen hierboven is weerlegd) dat ABB Ltd. niet in verband

kan worden gebracht met het Eemshaven 1993 contract. Hiermee hebben ABB c.s. niet

voldaan aan de verzwaarde stelplicht, die in de omstandigheden van dit geval op hen

rust.

4.6. De stelling van TenneT c.s. dat de prijsbepaling voor het Eemshaven project is

beïnvloed door de verboden kartelafspraken is daarmee onvoldoende gemotiveerd

betwist en dit moet daarom als vaststaand worden aangenomen op grond van artikel

149, lid 1, tweede zin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Nadere

bewijslevering op dit onderdeel is niet meer aan de orde.

Aansprakelijke entiteiten

57

4.7. Partijen zijn het erover eens dat de door TenneT c.s. ingestelde vorderingen

beoordeeld moeten worden naar Nederlands recht. Het samenstel van de verboden

kartelafspraken van ABB Ltd. en de implementatie daarvan op de Nederlandse markt via

de aanbieding van ABB T&D kwalificeert als een onrechtmatige daad in de zin van het

Nederlandse artikel 6:162 BW. De vraag is dan wie van ABB c.s. aansprakelijk kan

worden gehouden voor de schade die daardoor is veroorzaakt. Daarvoor is beslissend

aan wie die onrechtmatige daad kan worden toegerekend.

4.8. Dat is in elk geval ABB Ltd. zelf, die heeft deelgenomen in de verboden

kartelafspraken en die afspraken middels ABB T&D heeft geïmplementeerd.

4.9. Daarnaast oordeelt de rechtbank dat ook ABB B.V. aansprakelijk is voor die schade

in haar hoedanigheid van rechtsopvolger van ABB T&D. ABB T&D heeft zich als

instrument laten gebruiken en de verboden kartelafspraken feitelijk uitgevoerd bij het

Eemshaven project. Ter zake treft haar voldoende verwijt om de schade ook aan ABB

B.V. te kunnen toerekenen. De rechtbank motiveert dit als volgt.

4.10. Het feit dat een moedervennootschap aansprakelijk is gesteld en een geldboete is

opgelegd voor verboden gedragingen, die mogelijk geheel of ten dele zijn uitgevoerd

door een dochtervennootschap, omdat zij alle aandelen houdt in die

dochtervennootschap en die dochtervennootschap niet zelf haar marktgedrag bepaalt,

impliceert niet zonder meer dat die dochtervennootschap ook zelf civielrechtelijk

aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van die verboden gedragingen. In het

bijzonder dwingt daartoe niet het Europeesrechtelijk beginsel dat de nationale wetgever

en rechter bij schending van artikel 101 lid 1 VwEU ten behoeve van de gelaedeerden de

volle werking van het in die bepaling gegeven recht op schadevergoeding dienen te

verzekeren. De gelaedeerden kunnen immers voor die schadevergoeding de veroordeelde

moeder aanspreken en zich vervolgens, zo nodig, via beslag op aandelen verhalen op de

vermogensbestanddelen van de dochter.

Voor een eigen civielrechtelijke aansprakelijkheid is in beginsel vereist dat de

dochtervennootschap ook zelfstandig een verwijt kan worden gemaakt. Dit is het geval

indien kan worden aangenomen dat die dochter bekend was of geacht kan worden

(globaal) bekend te zijn geweest met het bestaan van het kartel en de daar gemaakte

afspraken, alsmede met het feit dat zij werd ingezet om die afspraken te implementeren.

In de stellingname van TenneT c.s. ligt besloten dat zij menen dat dit in deze zaak het

geval was en de rechtbank oordeelt dat dit ook kan worden aangenomen.

4.11. Immers, dat ABB T&D zelf niet bekend was met het kartel hebben ABB c.s. in hun

uitgebreide conclusie van antwoord (en de daaraan voorafgaande incidenten) niet

aangevoerd. ABB c.s. hebben daar volstaan met de tegenwerping dat ABB B.V. geen

adressaat is van de Beschikking en dat het in het Europees recht gehanteerde concept

‘economische eenheid’ geen opgeld doet in het Nederlandse civiele

aansprakelijkheidsrecht.

Maar hier gaat het niet om dat concept. Het gaat hier ook niet om de zogenaamde

doorbraak van aansprakelijkheid, waarbij een (rechts)persoon aansprakelijk kan worden

gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatige daad van een andere, bijvoorbeeld

door hem bestuurde, (rechts)persoon. Het gaat hier om de vraag of ABB T&D als feitelijk

handelende entiteit in een samenstel van handelingen, die tezamen een concrete

onrechtmatige daad opleveren, ter zake een voldoende ernstig zelfstandig verwijt kan

worden gemaakt. Dat is het geval indien ABB T&D geacht moet worden zich bewust te

zijn geweest of bewust te hebben moeten zijn van de onrechtmatigheid van het

gezamenlijk handelen.

4.12. De omstandigheid dat ondergeschikten, die hebben meegewerkt aan de aanbieding

en de totstandkoming van Overeenkomst, mogelijk niet bekend zijn geweest met het

bestaan van het kartel, doet daarbij niet ter zake. In dit verband memoreert de

Beschikking (§ 170 e.v.) dat de kartelleden vergaande maatregelen troffen om hun

kartelactiviteiten te verbergen, onder meer door gebruik van codenamen en

(privé)communicatiemiddelen met versleutelde boodschappen. Nodig, maar ook

voldoende, is dat die bekendheid aanwezig was bij hogere personen of organen wier

wetenschap aan ABB T&D kan worden toegerekend.

58

En bij ABB T&D was die wetenschap in elk geval aanwezig bij haar hoogste orgaan, haar

(indirect) enig aandeelhouder ABB Ltd., die immers zelf de kartelafspraken maakte.

4.13. Daarnaast beschouwt de rechtbank als onvoldoende gemotiveerd betwist, dat die

wetenschap ook aanwezig was of aanwezig geacht kon worden bij het formele statutair

bestuur van ABB T&D. De rechtbank motiveert dit als volgt.

4.14. Na de twee incidenten en hun conclusie van antwoord hebben de advocaten van

ABB c.s. voor het eerst op de comparitie van partijen betwist dat ABB B.V. bekend was

met het bestaan van het kartel en de daarbij gemaakte afspraken. Op die comparitie

heeft ABB B.V. zich laten vertegenwoordigen door haar advocaten. Ondanks de opdracht

in het comparitievonnis is voor ABB B.V. niemand verschenen die persoonlijk van de zaak

op de hoogte is en uit eigen wetenschap kan verklaren over de feitelijke gang van zaken

en de interne organisatie (mevrouw Speekenbrink was daar namens ABB Ltd.).

Op de, na die betwisting van haar bekendheid, voor de hand liggende vraag van de

rechter wie dan eigenlijk destijds de bestuurder was van ABB T&D, hebben de advocaten

geen uitsluitsel kunnen geven. Een organogram is niet gepresenteerd en een uittreksel

uit het Handelsregister is met betrekking tot ABB T&D niet overgelegd. De advocaten

(veronder)stellen dat de heer Van den Hoek de bestuurder was, omdat deze persoon de

Overeenkomst heeft getekend als ‘directeur’ van ABB T&D. De rechtbank echter

overweegt dat het gebruik van deze titel niet zonder meer impliceert dat Van den Hoek

ook (lid van) het statutaire bestuursorgaan was, terwijl de rechtbank constateert dat de

Overeenkomst voor gezien is medeondertekend door de heer Kok als hoofddirecteur van

Asea Brown Boveri B.V. Dit medeondertekenen kan erop duiden dat Van den Hoek niet

zelfstandig tekeningsbevoegd was (voor deze transactie) en dat naast hem of in zijn

plaats Asea Brown Boveri B.V. formeel de bestuurder was van ABB T&D (zijnde niet

duidelijk geworden of Asea Brown Boveri B.V. dezelfde rechtspersoon is als ABB B.V.).

Op de voor de hand liggende vervolgvraag of Van den Hoek omtrent de wetenschap een

getuigenverklaring kan afleggen, hebben de advocaten van ABB c.s. verklaard dat Van

den Hoek niet meer bij ABB werkt en dat zij niet weten of hij beschikbaar is voor een

getuigenverhoor.

Hieruit moet worden afgeleid dat ABB c.s. in de (aan)loop van dit geding niet bij Van den

Hoek hebben geverifieerd of hij bekend was met het kartel of niet.

4.15. Op zichzelf is het juist dat de bewijslast omtrent de wetenschap rust op de eisende

partij, die haar vorderingen baseert op een onrechtmatige daad, maar dit neemt niet weg

dat van een procespartij, ook indien deze de gedaagde is, in redelijkheid kan worden

gevergd dat zij zich met stelligheid kan uitlaten over de vraag of zij iets wel of niet weet.

De betwisting bij gebrek aan wetenschap van de niet aanstonds in twijfel getrokken

eigen wetenschap van ABB B.V., voor het eerst gedaan op de inlichtingencomparitie ex

artikel 88 Rv, waarbij ABB B.V. ondanks het bevel tot persoonlijke verschijning zich niet

heeft laten vertegenwoordigen door iemand die op de hoogte is van de zaak, beschouwt

de rechtbank als tardief en onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank gaat aan deze

betwisting voorbij en gaat ervan uit dat het bestuur van ABB B.V. weldegelijk bekend

was of bekend had moeten zijn met het kartel waarin het bedrijf participeerde.

4.16. Op grond van het vorenstaande is naast ABB Ltd. ook ABB B.V. aansprakelijk voor

de schade van Sep die het gevolg is van hun gezamenlijk gepleegde onrechtmatige daad.

Het betreft op grond van de artikelen 6:166 lid 1 en/of 6:102 lid 1 BW een hoofdelijke

aansprakelijkheid. De rechtbank verwijst onder meer Rechtbank Rotterdam, 30 juni

2010, LJN BN4213. Aan de vereisten voor hoofdelijkheid is voldaan: (i) er was een

bewust gezamenlijk optreden van de verschillende deelnemers die ieder een bijdrage

hebben geleverd aan gedragingen die een gevaar voor schade hebben doen ontstaan, (ii)

beide deelnemers hadden de kans op het toebrengen van de schade behoren te voorzien

en dit had hen van het deelnemen moeten weerhouden, (iii) het deelnemen kan beide

deelnemers worden toegerekend en (iv) er was sprake van onrechtmatig handelen

jegens de gelaedeerde en daardoor is de schade ontstaan.

4.17. Anders ligt dit voor ABB Holdings. ABB Holdings is geen adressaat van de

Beschikking en ABB Holdings bestond nog niet ten tijde van het onrechtmatig handelen

jegens Sep. ABB Holdings kan daarbij dus niet rechtstreeks betrokken zijn geweest en

59

het enkele feit dat zij later de aandelen in ABB B.V. heeft verkregen biedt naar

Nederlands schadevergoedingsrecht geen grond voor een eigen mede-aansprakelijkheid.

Rechthebbenden

4.18. Een volgend onderwerp is de vraag aan wie het recht toekomt om ter zake

schadevergoeding te vorderen. ABB c.s. betwisten dat dit recht toekomt aan TenneT

en/of Saranne. Gevraagd naar hun belang bij dit verweer, hebben zij verklaard dat,

hoewel dit tot nu toe niet is gebeurd, niet valt uit te sluiten dat ABB c.s. nog zullen

worden aangesproken door Sep. Deze vrees is ongegrond, gezien de bij de feiten

geciteerde bepalingen 9 lid 1 sub c en sub d van de akte van inbreng, maar dit laat

onverlet dat wel vast moet komen te staan aan wie juridisch het vorderingsrecht

toekomt.

4.19. Deze rechtbank overweegt dat uit de bij de feiten geciteerde akte van inbreng en

omschrijving ex artikel 2:334f lid 2 sub d BW volgt dat het recht om ter zake van deze

onrechtmatige daad schadevergoeding te vorderen in economische zin is overgegaan op

TenneT en in juridische zin op Saranne.

Het gaat in deze zaak om een vordering uit onrechtmatige daad die gerelateerd is aan de

in die akten omschreven Onderneming en ook aan de, in die akten niet specifiek

genoemde, Overeenkomst. De Onderneming is omschreven onder de Definities en het

onderhavige, tot die Onderneming behorende, recht op een schadevergoedingsactie kan

geacht worden te vallen onder respectievelijk artikel 3.1.onder H sub 15 en artikel II.2

onder j sub 15. De Overeenkomst valt onder de restcategorie van de artikelen 3.1.H.10

en II.2.j.10.

4.20. Omtrent de verweren van ABB c.s. overweegt de rechtbank nader dat het gaat om

een vorderingsrecht uit onrechtmatige daad en niet om een vordering tot nakoming van

de Overeenkomst, ook al hangt de vordering daar wel mee samen. Artikel 6:159 BW is

niet van toepassing en de medewerking van ABB c.s. aan de rechtsovergang is niet

vereist.

Voorts faalt de tegenwerping dat de beschrijving van artikel 2:334f BW onvoldoende

nauwkeurig is bepaald en dat de onderhavige vordering niet concreet is genoemd. Het

kartel was nog niet bekend ten tijde van de fusie en splitsing en de op dat kartel

gebaseerde vordering uit onrechtmatige daad kon en behoefde daarom niet concreet

beschreven te worden. Voldoende was de beschrijving ‘rechten behorende tot de

Onderneming’. De wens van ABB c.s. om alle bijlagen van de beschrijving in te zien hoeft

dan ook niet ingewilligd te worden. Hierbij hebben zij geen processueel belang,

aangezien kan worden uitgesloten dat de onderhavige vordering in die bijlagen wordt

vermeld.

4.21. Hoe het ook verder zit met hun onderlinge verhouding, tezamen zijn TenneT en

Saranne de volledig gerechtigde als bedoeld in artikel 3:296 BW. Nu zij ook gezamenlijk

als eisers optreden en (zoals wordt bepaald) betaling aan de een kwijting zal opleveren

ten opzichte van de ander, kunnen TenneT c.s. in hun vordering tot schadevergoeding

worden ontvangen. Het desbetreffende verweer van ABB c.s. wordt verworpen.

Beroep op verjaring

4.22. Het volgende onderwerp is het beroep van ABB c.s. op verjaring. ABB c.s. stellen

dat de voor de vordering tot schadevergoeding geldende verjaringstermijn van vijf jaren

van artikel 3:310 BW is aangevangen op de dag na de publicatie van het persbericht van

de Europese Commissie van 13 mei 2004 over het door haar ingestelde onderzoek naar

het GGS-kartel en van een eigen bericht van het ABB-concern van diezelfde datum op

haar website. In dit persbericht heeft ABB gemeld dat bij een intern compliance audit

was ontdekt dat bepaalde ABB medewerkers waren betrokken in

mededingingsbeperkende activiteiten op de GGS-markt. Van dit intern onderzoek is ook

melding gemaakt in een krantenartikel over een koersval bij ABB in het Financieel

Dagblad van 15 juni 2004. Voorts wijzen ABB c.s. op de uitvaardiging van de punten van

bezwaar in de inbreukprocedure door de Commissie in april 2006 en op de publicatie

daaromtrent in de Financial Times op 4 mei 2006.

ABB c.s. stellen dat het een en ander TenneT en Saranne niet kan zijn ontgaan. ABB c.s.

stellen dat de daarmee aangevangen verjaringstermijn was verstreken, toen TenneT c.s.

hen aansprakelijk stelde in de brief van 24 juni 2010.

60

4.23. Dit verweer faalt. De berichtgeving in 2006 kan in elk geval buiten beschouwing

worden gelaten, omdat tussen die berichtgeving en 24 juni 2010 geen vijf jaren zijn

verstreken. Dit geldt wel voor de publicaties op 13 mei 2004 en 15 juni 2004, maar deze

publicaties hebben, nog daargelaten dat niet vast staat dat TenneT c.s. van die

publicaties daadwerkelijk hebben kennis genomen, de verjaringstermijn niet laten

aanvangen.

4.24. Dit betrof immers nog slechts de aankondiging van een onderzoek en het enkele

feit dat wereldkundig werd gemaakt dat een onderzoek is of werd ingesteld naar

mededingingsbeperkende activiteiten brengt nog niet mee dat TenneT c.s. hebben

moeten onderkennen dat hun rechtsvoorganger daarvan slachtoffer is geweest en ter

zake schade is berokkend door ABB Ltd. en ABB T&D, noch dat van TenneT c.s. rechtens

werd gevergd dat zij daarnaar op dat moment grondig onderzoek zouden doen.

Inzake de voor verjaring vereiste bekendheid met de schade en de daarvoor

aansprakelijke entiteiten wreekt zich hier het door ABB c.s. in ander verband ingenomen

standpunt dat de GGS-projecten van Sep bij de Commissie geen voorwerp van onderzoek

zijn geweest, dat ABB Ltd. nog niet bestond in 1993 en niet in verband kon worden

gebracht met het Eemshavencontract (hetgeen anders werd na de Beschikking) en dat

ABB T&D geen adressaat is van de Beschikking.

Wat betreft de volgens ABB c.s. verzaakte onderzoeksplicht van TenneT c.s. geldt dat

deze plicht niet te snel mag worden aangenomen en dat ABB c.s. niet hebben gesteld wat

TenneT c.s. dan hadden moeten onderzoeken en hoe zij daarbij, op betrekkelijk

eenvoudige wijze, hadden kunnen en moeten ontdekken dat Sep door de kartelafspraken

daadwerkelijk was benadeeld en in welke omvang dat was gebeurd. De rechtbank

verwijst wederom naar de bevindingen van de Commissie dat de kartelleden vergaande

maatregelen hadden getroffen om hun kartelactiviteiten te verbergen.

ABB c.s. beroepen zich inzake de verjaring nog op een uitspraak van de rechtbank

Rotterdam van 7 maart 2007, LJN BA0926, de zogenaamde CEF-zaak, maar die zaak is

niet vergelijkbaar met de onderhavige. In die zaak had CEF zelf de klacht ingediend bij

de Commissie.

4.25. De rechtbank zou misschien anders oordelen over het beroep op verjaring, indien

ABB B.V. bij haar nader te noemen offerte van 8 juni 2005 voor de uitbreiding van de

installatie had gemeld dat deze offerte aanzienlijk lager kon zijn dan de eerdere offerte

van ABB Energie B.V. van 21 mei 1999, omdat ABB inmiddels het kartel had verlaten.

Maar dat ABB B.V. dit in 2004/2005 heeft gemeld is niet gesteld of gebleken.

Tussenconclusie / toelating tot de schadestaat

4.26. De tussenconclusie is dat ABB Ltd. en ABB B.V. aansprakelijk zijn en nog steeds

aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de schade van Sep en dat zij die schade aan

TenneT c.s. moeten vergoeden.

Om ter zake te kunnen worden toegelaten tot een schadestaatprocedure zullen TenneT

c.s. aannemelijk moeten maken dat daadwerkelijk schade is geleden. De rechtbank acht

dit zeer aannemelijk. Dit motiveert de rechtbank als volgt.

4.27. De aard en de strekking van de gewraakte kartelafspraken is nu juist, bijkans per

definitie, afnemers zoals Sep meer te kunnen laten betalen voor het product dan het

geval zou zijn geweest bij vrije mededinging op de desbetreffende markt. ABB c.s.

betwisten wel dat de prijs die Sep heeft betaald is beïnvloed door de kartelafspraken,

maar deze betwisting hebben zij niet met feiten onderbouwd en zij hebben in het

bijzonder geen enkel inzicht gegeven in de samenstelling van die prijs, hetgeen in de

omstandigheden van dit geval wel van hen gevergd kan worden. Hierbij kan niet worden

volstaan met een vergelijking van de prijs voor dit GGS-project met andere GGS-

projecten uit diezelfde tijd (1993/1995), omdat ervan uit kan worden gegaan dat alle of

nagenoeg alle vergelijkbare GGS-projecten door de kartelafspraken werden beheerst.

ABB c.s. zullen moeten verduidelijken welke componenten van de totale prijs wel werden

bestreken door de kartelafspraken en welke niet, zoals bijvoorbeeld ontwerp- en

engineeringkosten op uurbasis. Dat hebben zij tot op heden (nog) niet of onvoldoende

gedaan.

4.28. Het spreekt voor zich dat de invloed van de kartelafspraken op de bij de

Overeenkomst overeengekomen prijs niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De

61

omvang van de schade van Sep zal dan ook op grond van artikel 6:97 BW op passende

wijze moeten worden geschat. In deze zaak is bij uitstek een passend meetinstrument de

vergelijking van de offerte van een aan ABB B.V. gelieerde entiteit voor de uitbreiding

van de installatie in 1999 ten tijde van het kartel en een latere offerte van ABB B.V. zelf

in 2005, na afloop van het kartel. In de optiek van TenneT, de opdrachtgever, betrof het

hetzelfde werk, waarvoor in 1999 geen opdracht is gegeven, maar later in 2005 wel. ABB

c.s. betwisten weliswaar dat het exact dezelfde uitbreiding betrof, maar dit zullen zij

moeten uitleggen, hetgeen zij in de schadestaatprocedure kunnen doen.

4.29. Een door TenneT c.s. ingeschakeld expertisebureau heeft voor een bepaald

onderdeel van deze uitbreiding (een 380 kV GGS-tak) middels vergelijking van de

geoffreerde prijzen in 1999 en in 2005 een price overcharge berekend van 54%.

Geëxtrapoleerd zou Sep dan in 1993/1995 € 24.900.000,00 te veel hebben betaald voor

de oorspronkelijke installatie. Vooralsnog komt dit over als een deugdelijke en passende

berekening van de schade van Sep. ABB c.s. zullen deze berekening gemotiveerd en met

feiten onderbouwd moeten kunnen weerleggen. Hiervoor krijgen zij de gelegenheid in de

schadestaatprocedure.

4.30. ABB c.s. hebben nog betoogd dat Sep en TenneT c.s. in het geheel geen schade

hebben geleden, omdat zij de kosten van de GGS-installatie hebben doorberekend in de

door hen aan hun afnemers berekende elektriciteitsprijs (het zogenaamde passing-on

verweer). Dit laatste is slechts gedeeltelijk juist, omdat de bij die doorberekening door

Sep en TenneT gehanteerde afschrijvingstermijn van 30 jaar nog niet is verstreken,

terwijl bovendien intussen de vergoeding van de transportkosten van TenneT op basis

van NMA-besluiten wordt genormeerd middels een efficiencyparameter en het hanteren

van andere factoren. Maar wat daarvan zij, dit verweer faalt in elk geval reeds in zoverre

dat voor de begroting van de schade van Sep maatgevend is hoeveel zij destijds in

1993/1995 te veel heeft betaald aan ABB T&D. Dat is het uitgangspunt bij de vaststelling

van de schade. De omstandigheid dat Sep en TenneT daarna, zoals vrijwel iedere

onderneming zal doen, hebben geprobeerd om hun investeringskosten terug te verdienen

door die kosten te verdisconteren in de prijzen die zij aan hun afnemers in rekening

brengen, laat onverlet dat Sep destijds, naar moet worden aangenomen, te veel heeft

betaald voor de installatie en in zoverre schade heeft geleden.

4.31. Voor zover ABB c.s. met dit verweer hebben beoogd een beroep te doen op de

voordeelverrekening van artikel 6:100 BW overweegt de rechtbank dat daarvoor

ingevolge dit artikel is vereist dat het voordeel, wil het voor verrekening in aanmerking

kunnen komen, in voldoende causaal verband het gevolg moet zijn van dezelfde

gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt en dat bovendien redelijk moet zijn dat dit

voordeel wordt afgetrokken van de door ABB Ltd. en ABB B.V. te betalen

schadevergoeding.

4.32. Over dat causaal verband valt nog het een en ander te zeggen, hetgeen in de

schadestaatprocedure kan worden gedaan.

Over die redelijkheid van de aftrek overweegt de rechtbank op voorhand dat het voordeel

van Sep en TenneT niet ten koste van ABB c.s. is behaald, maar ten koste van hun

afnemers van de elektriciteit. Die afnemers hebben in zoverre schade geleden en deze

schade is indirect veroorzaakt door ABB Ltd. en AAB T&D.

In het door ABB c.s. aangehaalde Witboek van de Europese Commissie van 2 april 2008

wordt gememoreerd dat ook die (indirecte) afnemers hun schade moeten kunnen

verhalen op de inbreukmakers, zodat uiteindelijk, indien de schade van de afnemers zou

worden afgetrokken van de schade van Sep en TenneT, ABB Ltd. en ABB T&D wegens

ongerechtvaardigde verrijking voor hetzelfde bedrag weer aansprakelijk zouden kunnen

worden gesteld door die indirecte afnemers. Dit zal en kan, naar moet worden

aangenomen, niet gebeuren indien de volledige schade nu door ABB Ltd. en/of ABB B.V.

wordt vergoed aan TenneT c.s. (dan zijn ABB c.s. niet verrijkt) en TenneT deze

vergoeding in de resterende afschrijvingsperiode aan die afnemers ten goede laat komen

door afboeking van deze vergoeding op de desbetreffende balanspost en navenante

vermindering van de toekomstige energieprijzen (dan zijn die afnemers niet verarmd).

62

Zo bezien brengt de redelijkheid niet met zich dat nu ten gunste van ABB Ltd. en ABB

B.V. een aftrek moet plaats hebben voor de tot op heden in de elektriciteitsprijzen

doorberekende overcharge.

Slotsom

4.33. De slotsom is dat voldoende aannemelijk is dat schade is geleden, zodat de

gevorderde veroordeling tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat, kan

worden toegewezen jegens ABB Ltd. en ABB B.V.

4.34. ABB Ltd. en ABB B.V. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de

proceskosten worden veroordeeld. Het betreft de kosten van de hoofdzaak en de kosten

van het bevoegdheidsincident. In het exhibitie-incident is reeds beslist over de kosten.

De thans nog voor vergoeding in aanmerking komende kosten aan de zijde van TenneT

c.s. worden begroot op:

- dagvaarding € 147,78

- griffierecht 3.490,00

- salaris advocaat 16.055,00 (5,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 19.692,78

4.35. TenneT c.s. worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de

proceskosten van ABB Holdings in de hoofdzaak en in het bevoegdheidsincident. Deze

kosten worden begroot op 1/3de van het door ABB c.s. betaalde griffierecht en 1/3de van

het voor vergoeding in aanmerking komende advocatensalaris. Deze kosten worden aan

de zijde van ABB Holdings aldus begroot op € 1.163,33 voor griffierecht en € 5.351,66

voor salaris advocaat, zijnde € 6.515,00 in totaal.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. veroordeelt ABB Ltd. en ABB B.V. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één

betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan TenneT c.s., des dat de betaling

van een bedrag aan de één voor dat bedrag ook kwijting oplevert ten opzichte van de

ander, van een schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de

wet,

5.2. veroordeelt ABB Ltd. en ABB B.V. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één

betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van TenneT c.s. tot

op heden begroot op € 19.692,78, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld

in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit

vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3. veroordeelt TenneT c.s. in de proceskosten aan de zijde van ABB Holdings tot op

heden begroot op € 6.515,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in

art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit

vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. S.H. Bokx-Boom en mr. G.J. Meijer en

in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2013.

63

ECLI:NL:RBDHA:2013:CA1870

Instantie

Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak

01-05-2013

Datum publicatie

07-06-2013

Zaaknummer

C/09/414499 / HA ZA 12-293

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Eerste aanleg - meervoudig

Inhoudsindicatie

Beslissing in een aantal incidenten in zaak over civielrechtelijke gevolgen van een

kartelbeschikking van de Europese Commissie. Onder meer:

- geen onbevoegdheid op grond van gestelde forumkeuze in koopovereenkomsten

dochterondernemingen van enkele gedaagden;

- rechtbank op grond van artikel 6 EEX-Vo bevoegd ten aanzien van niet in Nederland

gevestigde gedaagden;

- geen aanhouding van de zaak totdat de kartelbeschikking onherroepelijk is

(Masterfoods arrest, goede procesorde);

- geen aanhouding van de zaak op grond van artikel 28 EEX-Vo;

- afwijzing vordering in exhibitie-incident.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

Zittingsplaats Den Haag

zaaknummer / rolnummer: C/09/414499 / HA ZA 12-293

Vonnis in incidenten van 1 mei 2013

in de zaak van

de rechtspersoon naar vreemd recht

CDC PROJECT 14 SA,

gevestigd te Brussel, België

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in de incidenten,

advocaat mr. M.H.J. van Maanen te Den Haag,

tegen

1. de naamloze vennootschap

SHELL PETROLEUM N.V.,

gevestigd te Den Haag,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht

SHELL PETROLEUM OIL GMBH,

gevestigd te Hamburg, Duitsland,

3. de rechtspersoon naar vreemd recht

SHELL DEUTSCHLAND SCHMIERSTOFF GMBH,

gevestigd te Hamburg, Duitsland,

gedaagden,

eiseressen in de incidenten,

advocaat mr. Chr.F. Kroes te Amsterdam,

4. de rechtspersoon naar vreemd recht

SASOL WAX GMBH,

gevestigd te Hamburg, Duitsland,

64

5. de rechtspersoon naar vreemd recht

SASOL WAX INTERNATIONAL AG,

gevestigd te Hamburg, Duitsland,

gedaagden,

eiseressen in de incidenten,

advocaat mr. D.J. Beenders te Amsterdam,

6. de rechtspersoon naar vreemd recht

ESSO SOCIÉTÉ ANONYME FRANÇAISE,

gevestigd te Courbevoie, Frankrijk,

gedaagde,

eiseres in de incidenten,

advocaat mr. R. van de Klashorst te Den Haag,

7. de rechtspersoon naar vreemd recht

TOTAL RAFFINAGE MARKETING S.A.,

gevestigd te Puteaux, Frankrijk,

8. de rechtspersoon naar vreemd recht

TOTAL S.A.,

gevestigd te Courbevoie, Frankrijk,

gedaagden,

eiseressen in de incidenten,

advocaat mr. S. Beeston te Amsterdam.

Eiseres in de hoofdzaak wordt aangeduid als CDC. Gedaagden in de hoofdzaak worden

hierna tezamen aangeduid als “gedaagden in de hoofdzaak”. Gedaagden in de hoofdzaak

1 tot en met 3 worden tezamen aangeduid als “Shell cs” en apart als “Shell Petroleum”,

“Shell Oil” en “Shell Deutschland”. Gedaagden in de hoofdzaak 4 en 5 worden tezamen

aangeduid als “Sasol cs” en apart als “Sasol Wax” en “Sasol International”. Gedaagde in

de hoofdzaak 6 wordt aangeduid als “Esso”. Gedaagden in de hoofdzaak 7 en 8 worden

tezamen aangeduid als “Total cs” en apart als “Total Raffinage” en “Total”.

1. De procedure

1.1 Het procesverloop blijkt uit de volgende stukken:

- de dagvaarding van 17 september 2011 met producties;

- de akte overlegging producties van CDC;

- de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid tevens (voorwaardelijk)

verzoek tot oproeping in vrijwaring van Total cs;

- de incidentele conclusie tot onbevoegdheid van de rechter, tevens voorwaardelijke

incidentele conclusie tot voeging ex 222 Rv en aanhouding van de procedure van Sasol

cs;

- de incidentele conclusie tot voeging wegens verknochtheid ex artikel 222 Rv tevens

incidentele conclusie tot aanhouding op grond van artikel 28 EEX-Vo tevens incidentele

conclusie tot aanhouding totdat de beschikking van de Europese Commissie van 1

oktober 2008 in kracht van gewijsde is gegaan van Shell cs;

-de incidentele conclusie houdende vordering tot voeging ex art. 222 Rv, tot aanhouding

en tot overlegging van bescheiden ex art. 843a Rv van Esso;

- de conclusie van antwoord in de incidenten.e

1.2 Op 28 maart 2013 hebben partijen in de incidenten hun standpunten bepleit en zijn

de volgende aktes genomen:

- de akte overlegging producties van Total cs;

- de akte overlegging producties van CDC;

- de akte overlegging producties van Shell cs.

1.3 Tot slot is een datum voor vonnis bepaald in de incidenten.

2. De feiten

in alle incidenten

2.1 Gedaagden in de hoofdzaak zijn geadresseerden van de beschikking van de Europese

Commissie van 1 oktober 2008 (hierna: de beschikking), waarin de Commissie boetes

heeft opgelegd van in totaal € 676.011.400,- op grond van inbreuk op artikel 81 EEG-

Verdrag en artikel 53 EER-Overeenkomst vanwege een kartel waarin in de periode van 2

september 1992 tot 28 april 2005 prijzen op elkaar werden afgestemd, commercieel

65

gevoelige informatie werd uitgewisseld, de markt en/of klanten onderling werd(en)

verdeeld en werd toegezien op de naleving van deze afspraken op de markt van

paraffinewas binnen de Europese Economische Ruimte (EER).

2.2 Sasol cs, Esso en Total cs hebben beroep ingesteld tegen de beschikking bij het

Gerecht van de EU. De naar aanleiding daarvan lopende procedure wordt hier aangeduid

als “de beroepsprocedure”.

in het door Total cs opgeworpen op artikel 23 EEX-Vo gebaseerde

onbevoegdheidsincident

2.3 In de periode waar de beschikking op ziet kochten de Duitse afnemers Eika, Fuldatal

en Vollmar (hierna: “de Duitse afnemers”) paraffinewas van dochterondernemingen van

Total Raffinage. De door deze partijen afgesloten koopovereenkomsten worden hierna

aangeduid als “de koopovereenkomsten”.

in het door Shell cs en Esso opgeworpen op artikel 28 EEX-Vo gebaseerde

aanhoudingsincident

2.4 Op 29 juli 2009 en op 30 september 2011 hebben andere afnemers van paraffinewas

zaken aanhangig gemaakt tegen geadresseerden van de beschikking voor de Chancery

Division of the High Court of Justice in Londen in het Verenigd Koninkrijk. Deze zaken

worden hierna aangeduid als “de Engelse zaken”.

3. Het geschil

in de hoofdzaak

3.1 CDC stelt dat zij op grond van cessieovereenkomsten met zeven, in Italië, Zweden,

Finland, Duitsland en Noorwegen gevestigde afnemers van paraffinewas (hierna: de

afnemers) in eigen naam gerechtigd is de vordering in te stellen. CDC vordert dat voor

recht wordt verklaard dat de gedaagden in de hoofdzaak door deelname aan het kartel

naar het recht van de op de vorderingen toepasselijke nationale rechtsstelsels

onrechtmatig hebben gehandeld jegens de afnemers en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor

de schade die de afnemers als gevolg van het kartel hebben geleden. CDC vordert voorts

dat gedaagden in de hoofdzaak hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van

schadevergoeding op te maken bij staat en in de kosten.

in de incidenten

3.2 Shell cs vorderen dat:

i) de procedures met zaaknummers C/09/414499 / HA ZA 12-293 en C/09/416545 / HA

ZA 12-461 worden gevoegd op de voet van art. 222 Rv;

ii) de hiervoor bedoelde procedures worden aangehouden op grond van artikel 28 EEX-

Vo;

iii) de hiervoor bedoelde procedures worden aangehouden totdat de beschikking in kracht

van gewijsde is gegaan.

3.3 Total cs vorderen dat:

i) de rechtbank zich onbevoegd verklaart om kennis te nemen van de vordering tegen

Total cs in de hoofdzaak;

indien en voor zover de rechtbank zich bevoegd acht kennis te nemen van de vordering

tegen Total cs in de hoofdzaak vorderen Total cs dat:

ii) hen wordt toegestaan Shell Petroleum, Shell Oil, Shell Deutschland, Sasol Wax, Sasol

International, Esso, ENI, Esso Deutschland, EMPC, ExxonMobil, H&R ChemPharm, H&R

Wax Company, Hansen & Rosenthal, Tudapetrol, MOL, Rylesa, Repsol Petroleo, Repsol

YPF, Sasol Holding, Sasol Limited, Deutsche Shell, SIPC, SPCO, STTC, RWE-Dea en RWE

in vrijwaring op te roepen;

iii) de procedure in de hoofdzaak wordt aangehouden totdat de beschikking in kracht van

gewijsde is gegaan.

3.4 Sasol cs vorderen dat:

i) de rechtbank zich onbevoegd verklaart om kennis te nemen van de vordering tegen

Sasol cs in de hoofdzaak, althans de beslissing in het bevoegdheidsincident en daarmee

de hoofdzaak wordt aangehouden in afwachting van (het antwoord op) de door het

gerecht in Dortmund te stellen prejudiciële vragen in een soortgelijke

bevoegdheidskwestie;

indien en voor zover de rechtbank zich bevoegd acht kennis te nemen van de vordering

tegen Sasol cs in de hoofdzaak vorderen Sasol cs dat:

66

ii) de hoofdzaak wordt gevoegd met de zaak met zaak-/rolnummer C/09/414619 / HA ZA

12-313;

iii) de procedure in de hoofdzaak wordt aangehouden totdat de beschikking in kracht van

gewijsde is gegaan.

3.5 Esso vordert dat:

i) de zaak wordt gevoegd met de zaak met zaak-/rolnummer C/09/414501 / HA ZA 12-

294;

iia) de behandeling van de hoofdzaak wordt aangehouden totdat de beschikking in kracht

van gewijsde is gegaan;

en/of

iib) de behandeling van de hoofdzaak wordt aangehouden tot in de Engelse zaken

onherroepelijk uitspraak is gedaan;

iii) CDC op de voet van artikel 843a Rv wordt veroordeeld aan Esso te verstrekken:

1a. schone afschriften van de acht cessieovereenkomsten die CDC als Annex II bij de

dagvaarding heeft overgelegd;

1b. een verklaring van de bevoegde bestuurders van CDC dat de onder 1a bedoelde

afschriften niet verschillen van de orginelen en dat (derhalve) in de kopieën geen

schrappingen, doorstrepingen, weglakkingen, weglatingen van pagina’s, toevoegingen of

andere wijzigingen ten opzichte van het origineel zijn doorgevoerd;

1c. alle andere overeenkomsten (waaronder raam- of mantelovereenkomsten) of anders

aangeduide stukken (zoals (deelnemers)regelingen, reglementen, aansluitvoorwaarden,

inschrijfvoorwaarden et cetera) die de rechtsverhouding tussen de cedenten en CDC

beheersen of daar betrekking op hebben;

1d. een verklaring van (bevoegde) bestuurders van CDC dat er op het onder 1c bedoelde

punt geen stukken zijn achtergebleven;

2. alle aankoopnota’s van Cartiera Lucchese S.p.A (Italie), Delsbo Candle AB (Zweden),

Duni AB (Zweden) en Duni Holding Oy (Finland), Ebersbacher Wachswaren GmbH

(Duitsland), Elka Wachswerkse Fulda GmbH (Duitsland), Kerzenmanufactur Fuldatal

GmbH (Duitsland), Tyri AS (Noorwegen) en Vollmar GmbH (Duitsland) van

paraffinewasproducten over de jaren 1992-2011;

3. alle verkoopnota’s van Cartiera Lucchese S.p.A, Delsbo Candle AB, Duni AB en Duni

Holding Oy, Ebersbacher Wachswaren GmbH, Elka Wachswerkse Fulda GmbH,

Kerzenmanufactur Fuldatal GmbH, Tyri AS, Vollmar GmbH van gereed product (kaarsen

en/of waspapier) over de jaren 1992-2011;

4. bescheiden die inzicht geven in de hoeveelheid volledig geraffineerde paraffine die

Cartiera Lucchese S.p.A, Delsbo Candle AB, Duni AB en Duni Holding Oy, Ebersbacher

Wachswaren GmbH, Elka Wachswerkse Fulda GmbH, Kerzenmanufactur Fuldatal GmbH,

Tyri AS, Vollmar GmbH gebruiken om één kilo kaarsen en/of waspapier te produceren en

het gemiddelde gewicht van die kaarsen en/of waspapier;

5. ‘audited financial statements’ en ‘management accounts’ over de periode van 1992-

2011, inclusief informatie over de variabele productiekosten;

6. de winst- en verliesrekeningen van Cartiera Lucchese S.p.A, Delsbo Candle AB, Duni

AB en Duni Holding Oy, Ebersbacher Wachswaren GmbH, Elka Wachswerkse Fulda

GmbH, Kerzenmanufactur Fuldatal GmbH, Tyri AS, Vollmar GmbH over de jaren 1992-

2011.

3.6 CDC voert gemotiveerd verweer in alle incidenten, behalve in het door Total cs

opgeworpen vrijwaringsincident en de door Shell cs, Esso en Sasol opgeworpen

voegingsincidenten, waarin zij zich refereert aan het oordeel van de rechtbank.

3.7 Voor zover van belang worden de standpunten van partijen hierna besproken.

4. De beoordeling

in alle bevoegdheidsincidenten

4.1 De internationale bevoegdheid om kennis te nemen van de hoofdzaak dient aan de

hand van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000

betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van

beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: de EEX-Vo) te worden beoordeeld,

nu de hoofdzaak valt binnen het materiële en formele toepassingsbereik van deze

verordening.

67

4.2 Als uitgangspunt voor de in de EEX-Vo neergelegde bevoegdheidsregels geldt dat de

bevoegdheid in het algemeen wordt gegrond op de woonplaats van verweerder en dat de

bevoegdheid altijd op die grond moet kunnen worden gevestigd, behalve in een gering

aantal, duidelijk omschreven gevallen waarin het voorwerp van het geschil of de

autonomie van partijen een ander aanknopingspunt wettigt.

4.3 De Nederlandse rechter is op grond van artikel 2 EEX-Vo bevoegd kennis te nemen

van de vordering van CDC tegen het in Nederland gevestigde Shell Petroleum.

4.4 CDC heeft de andere gedaagden in de hoofdzaak voor deze rechtbank gedagvaard

met toepassing van de bijzondere bevoegdheidsregel van artikel 6 EEX-Vo, op grond

waarvan in zaken met meer dan één verweerder, een persoon kan worden opgeroepen

voor het gerecht van de woonplaats van een van hen, op voorwaarde dat er tussen de

vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun

gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke

berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden genomen.

in het door Total cs opgeworpen op artikel 23 EEX-Vo gebaseerde bevoegdheidsincident

4.5 Total cs stellen dat de rechtbank onbevoegd is omdat op de koopovereenkomsten

algemene voorwaarden van toepassing zijn met daarin een forumkeuze als bedoeld in

artikel 23 EEX-Vo voor de Duitse rechter (te Berlijn).

4.6 Een op de voet van artikel 23 EEX-Vo door partijen exclusief aangewezen rechter is

bij uitsluiting bevoegd. Artikel 6 EEX-Vo kan dus niet worden ingeroepen tegen een

verweerder die zich met succes heeft beroepen op een exclusieve

forumkeuzeovereenkomst als bedoeld in artikel 23 EEX-Vo, waarin een andere rechter als

bevoegd is aangewezen dan uit artikel 6 EEX-Vo zou volgen (verg. HR 24 september

1999, NJ 2000/552).

4.7 Forumkeuzeovereenkomsten als bedoeld in artikel 23 EEX-Vo werken in beginsel

slechts tussen de partijen bij deze overeenkomsten, doch kunnen onder omstandigheden

ook rechtsgevolgen in het leven roepen voor derden.

4.8 Total cs zijn geen partij bij de koopovereenkomsten. Zij wijzen erop dat Total

Raffinage de moedermaatschappij is van de Duitse dochtermaatschappijen die de door

Total cs gestelde forumkeuzeovereenkomsten zouden hebben gesloten. Deze (enkele)

vennootschapsrechtelijke band is echter geen omstandigheid die rechtsgevolgen van een

forumkeuze in het leven roept voor een derde die geen partij is bij een

forumkeuzeovereenkomst. Voor zover Total cs met hun stelling dat Total Raffinage met

de Duitse afnemers een forumkeuze voor de Duitse rechter heeft gemaakt, (ook) hebben

willen betogen dat zij moet worden vereenzelvigd met haar dochtermaatschappijen en/of

dat de forumkeuze mede ten behoeve van Total cs is gemaakt, faalt deze stelling bij

gebreke van een feitelijke of juridische grondslag waar deze gevolgtrekking op kan

worden gebaseerd.

4.9 Total cs stellen verder dat Total Raffinage een beroep toekomt op de gestelde

forumkeuzeovereenkomsten, omdat de door de afnemers ingestelde vorderingen in de

hoofdzaak feitelijk contractueel van aard zijn, dan wel zeer nauw samenhangen met de

koopovereenkomsten in verband waarmee de forumkeuze zou zijn gemaakt; “het kan

niet zo zijn dat de Duitse Afnemers wel hun beweerde schade voor te hoog betaalde

koopprijzen van TRM (Total Raffinage, toevoeging rechtbank) mogen vorderen, maar

TRM anderzijds geen beroep mag doen op contractuele afspraken.”, aldus Total cs.

Wat daar ook van moge zijn, ook dit is geen omstandigheid die ertoe kan leiden dat Total

cs zich als derden kunnen beroepen op forumkeuzeovereenkomsten waar zij geen partij

bij zijn.

4.10 Ook overigens zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan

Total cs een beroep toekomt op de door hen gestelde forumkeuzeovereenkomsten. Reeds

hierom strandt hun op artikel 23 EEX-Vo gegronde vordering tot onbevoegdverklaring en

wordt niet toegekomen aan beoordeling van de overige geschilpunten, bijvoorbeeld de

vraag of sprake is van een geldige forumkeuze overeenkomst als bedoeld in artikel 23

EEX-Vo en de vraag of de gestelde forumkeuze zich uitstrekt tot vorderingen uit hoofde

van onrechtmatige daad.

4.11 Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vordering in dit bevoegdheidsincident.

68

in het door Sasol cs en Total cs op grond van artikel 6 EEX-Vo opgeworpen

bevoegdheidsincident

4.12 Voor de door Sasol cs gevraagde aanhouding van de beslissing in dit incident in

afwachting van het antwoord op de door de rechtbank in Dortmund reeds enige tijd

geleden aangekondigde en nog niet gestelde prejudiciële vragen bestaat geen aanleiding,

net zo min als het voor Sasol cs bepleite stellen van prejudiciële vragen over de

toepassing van artikel 6 EEX-Vo in deze zaak.

4.13 Het onder 4.2 weergegeven uitgangspunt betekent dat de in artikel 6 EEX-Vo

neergelegde bijzondere bevoegdheidsregel, waarmee wordt afgeweken van de in artikel

2 EEX-Vo neergelegde beginselbevoegdheid van de rechter van de woonplaats van

verweerder, eng moet worden uitgelegd en dat deze uitlegging zich enkel mag

uitstrekken over de in de EEX-Vo uitdrukkelijk bedoelde gevallen. Verg. HvJ EG 11

oktober 2007, zaak C-98/06 (Freeport/Arnoldsson) en HvJ EU 1 december 2011, zaak C-

145/10 (Painer/Standard Verlags GmbH).

4.14 Artikel 6 EEX-Vo stelt als voorwaarde dat de daar omschreven nauwe band bestaat

tussen de tegen de verschillende verweerders ingestelde vorderingen. Een nauwe band

met Nederland van bijvoorbeeld eisers of de vorderingen als zodanig - bijvoorbeeld

omdat de daaraan ten grondslag gelegde feiten zich (deels) in Nederland hebben

afgespeeld en/of omdat sprake is van naar Nederlands recht te beoordelen geschilpunten

- valt buiten het eng te hanteren beoordelingskader van artikel 6 EEX-Vo. Wat partijen

daarover naar voren hebben gebracht, kan dus onbesproken blijven.

4.15 Bepalend voor de vraag of artikel 6 EEX-Vo bevoegdheid schept is of een goede

rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling en berechting van de vorderingen,

teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare

beslissingen worden gegeven. Dit dient te worden beoordeeld op grond van de feiten en

omstandigheden van het voorliggende geval. Daarbij kan van belang zijn of de

gedaagden onafhankelijk van elkaar hebben gehandeld. Ook de rechtsgrondslag van de

vorderingen is van belang, waarbij geldt dat een identieke rechtsgrondslag geen

onmisbare voorwaarde is voor toepassing van artikel 6 EEX-Vo. Het gegeven dat de

vorderingen verschillende rechtsgrondslagen hebben, staat op zichzelf dus niet in de weg

aan toepassing van artikel 6 EEX-Vo, mits voor de verweerders voorzienbaar was dat zij

konden worden opgeroepen in de lidstaat waar tenminste een van hen zijn woonplaats

had. Verder geldt dat beslissingen niet reeds tegenstrijdig kunnen worden geacht in de

zin van artikel 6 EEX-Vo op grond van enkele divergentie in de beslechting van het

geschil; vereist is dat deze divergentie zich in het kader van eenzelfde situatie voordoet,

feitelijk en rechtens. Verg. HvJ EG 13 juli 2006, zaak C-539/02 (Roche

Nederland/Primus, Goldenberg), HvJ EG 11 oktober 2007, zaak C-98/06

(Freeport/Arnoldsson) en HvJ EU 1 december 2011, zaak C-145/10 (Painer/Standard

Verlags GmbH).

4.16 In de dagvaarding stelt CDC dat gedaagden in de hoofdzaak civielrechtelijk

hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van de afnemers als gevolg van het in de

beschikking aangeduide kartel, waar gedaagden in de hoofdzaak door de Commissie op

grond van communautaire mededingingsregels hoofdelijk aansprakelijk voor zijn

gehouden. In de beschikking zijn de door de Commissie omschreven overtredingen

toegerekend aan rechtspersonen die zijn gekwalificeerd als rechtstreekse deelnemers aan

het door de Commissie aangeduide - en door een aantal van de

geadresseerden/gedaagden in de hoofdzaak als zodanig niet betwiste - kartel en

daarnaast aan een aantal moedervennootschappen, ten aanzien van wie in de

beschikking staat dat zij feitelijk beleidsbepalend waren ten opzichte van hun door de

Commissie als rechtstreekse deelnemers aan het kartel gekwalificeerde

dochterondernemingen.

Shell Petroleum is net als Total S.A. en Sasol International aansprakelijk gehouden als

feitelijk beleidsbepalende moedermaatschappij, ten opzichte van de in de beschikking als

feitelijke deelnemers gekwalificeerde dochtermaatschappijen Shell Oil en Shell

Deutschland, Total Raffinage respectievelijk Sasol Wax. In de beschikking is ieder van de

geadresseerden op grond van communautaire mededingingsregels, die betrekking

69

hebben op de EER, aansprakelijk gehouden voor de inbreukmakende gedragingen, die in

de beschikking zijn aangeduid als een “single and continuous infringement”.

4.17 De vorderingen tegen alle gedaagden in de hoofdzaak betreffen dus de vraag naar

de civielrechtelijke consequenties van de in de beschikking door de Commissie

vastgestelde communautaire mededingingsrechtelijke aansprakelijkheid voor het in de

beschikking aangeduide kartel. Voor gedragingen in kartelverband geldt in zijn

algemeenheid dat deze naar hun aard tezamen worden begaan door de rechtstreekse

deelnemers. Verder kan de in de beschikking, op grond van de communautaire

mededingingsrechtelijke bepalingen aangenomen feitelijk beleidsbepalende rol van de

moedervennootschappen niet goed los worden gezien van de in de beschikking

aangenomen aansprakelijkheid van de in de beschikking als rechtstreekse deelnemers

gekwalificeerde dochtervennootschappen. Dit een en ander betekent dat sprake is van

een voldoende nauwe band als bedoeld in artikel 6 EEX-Vo tussen de tegen alle

gedaagden in de hoofdzaak ingestelde vorderingen, dus ook die tegen Shell Petroleum

enerzijds en die tegen Sasol cs en Total cs anderzijds.

4.18 Mede gelet op hetgeen onder 4.15 is overwogen over de toepassing van artikel 6

EEX-Vo, staat het gegeven dat Shell Petroleum in de beschikking voor een relatief korte

periode (van 1 juli 2002 tot 17 maart 2005) aansprakelijk is gehouden niet in de weg aan

het aannemen van een nauwe band als bedoeld in artikel 6 EEX-Vo. Dat geldt ook voor

het gegeven dat de in de beschikking genoemde overtredingen op een andere feitelijke

en juridische grondslag zijn toegerekend aan de moedervennootschappen die als

feitelijke beleidsbepalers zijn aangemerkt enerzijds dan aan de rechtspersonen die zijn

gekwalificeerd als rechtstreekse deelnemers anderzijds. Wat dat betekent voor de

beoordeling van de vorderingen tegen en de ene of de andere (soort) gedaagde in de

hoofdzaak, dient te zijner tijd in de hoofdzaak te worden beoordeeld. De stelling van

Sasol cs dat het debat in de hoofdzaak tussen CDC en Shell Petroleum zal gaan over een

wezenlijk andere vraag dan die dient te worden beantwoord bij de andere gedaagden in

de hoofdzaak, is tot slot niet goed te rijmen met het gegeven dat - naar partijen tijdens

het pleidooi ook hebben beaamd - de positie van Sasol International op grond van de

beschikking vergelijkbaar is met die van Shell Petroleum.

4.19 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat voldoende sprake is van eenzelfde

situatie, feitelijk en rechtens, om te spreken van een nauwe band als bedoeld in artikel 6

EEX-Vo. Wel vergen de onder 4.18 aangeduide verschillen dat het voor Total cs en Sasol

cs voorzienbaar moest zijn dat zij voor deze vorderingen voor een gerecht konden

worden opgeroepen in de lidstaat waar een van de geadresseerden van de beschikking

zijn woonplaats heeft. Met CDC wordt geoordeeld dat alle geadresseerden van de

beschikking in redelijkheid konden voorzien dat zij in een civielrechtelijke procedure

zouden kunnen worden opgeroepen voor een rechter in de woonplaats van een (of meer)

andere geadresseerde(n) van die beschikking. Wat Sasol cs en Total cs daarover naar

voren hebben gebracht, bijvoorbeeld over de vestigingsplaats van de afnemers, doet niet

af aan deze voorzienbaarheid.

4.20 Tot slot kan artikel 6 EEX-Vo niet zodanig worden toegepast dat de verzoeker een

vordering tegen meerdere verweerders kan instellen met het enkele doel om een van hen

te ontrekken aan de bevoegdheid van de rechter van de staat waar hij zijn woonplaats

heeft Verg. HvJ EG 27 september 1988, zaak C-189/87 (Kalfelis/Schröder).

4.21 Sasol cs stellen dat de vordering tegen Shell Petroleum, waarvan volgens Sasol cs

op voorhand vaststaat dat deze ongegrond is, geen bevoegdheid jegens de andere

gedaagden in de hoofdzaak kan vestigen. Nu zij in verband hiermee stellen dat een

andere benadering ertoe zou kunnen leiden dat elke rechtspersoon bij een procedure

betrokken zou kunnen worden zonder dat daar aanleiding toe is, enkel en alleen om

bevoegdheid te creëren, beogen Sasol cs en Total cs hier kennelijk mee te stellen dat

CDC in strijd met het onder 4.20 bedoelde uitgangspunt handelt door hen voor deze

rechtbank te dagvaarden in de hoofdzaak. Deze stelling faalt, omdat er geen

aanknopingspunten zijn om te oordelen dat CDC een vordering tegen Shell Petroleum

heeft gefabriceerd, enkel en alleen met de bedoeling Sasol cs en Total cs af te houden

van de op grond van artikel 2 EEX-Vo bevoegde Duitse respectievelijk Franse rechters.

4.22 Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vordering in deze bevoegdheidsincidenten.

70

in het door Total cs opgeworpen bevoegdheidsincident voorts

4.23 Total cs stellen volledigheidshalve dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht

heeft op grond van artikel 5 EEX-Vo. Deze stelling behoeft geen bespreking, omdat niet

in geschil is dat deze bepaling geen internationale bevoegdheid schept voor de

Nederlandse rechter om van de vorderingen tegen Total cs kennis te nemen.

in de door alle gedaagden in de hoofdzaak opgeworpen op de communautaire

verplichting tot loyale samenwerking gebaseerde aanhoudingsincidenten

4.24 Alle gedaagden in de hoofdzaak vragen om aanhouding van de zaak totdat de

beschikking onherroepelijk is. Zij baseren deze vordering op de communautaire

verplichting tot loyale samenwerking die is neergelegd in het arrest HvJ EG 14 december

2000, zaak C-344/98 (Masterfoods/HB Ice Cream), artikel 16 lid 1 van de Verordening

1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van

mededelingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag en de Mededeling van de

Commissie betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de rechterlijke

instanties van de EU-lidstaten bij de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het EG-

Verdrag (inmiddels: de artikelen 101 en 102 van de VWEU). Subsidiair baseren

gedaagden in de hoofdzaak deze vordering op de eisen van goede procesorde.

4.25 De beschikking is een bindende communautaire rechtshandeling. De nationale

rechter mag, wanneer hij zich uitspreekt over overeenkomsten of gedragingen waar de

Commissie een beschikking over heeft gegeven, geen beslissing nemen die indruist tegen

die beschikking. Ongeldigverklaring van beschikkingen van de Commissie is

voorbehouden aan de communautaire rechter.

Het Masterfoods-arrest, artikel 16 lid 1 van de Verordening en de Mededeling van de

Commissie strekken ertoe te voorkomen dat een nationale rechter een beslissing neemt

die in strijd is met een nog niet onherroepelijke beschikking van de Commissie. De

communautaire verplichting tot loyale samenwerking waarop gedaagden zich in de

hoofdzaak beroepen brengt dan ook mee dat wanneer de beslechting van het geschil

voor de nationale rechter afhangt van de geldigheid van de beschikking van de

Commissie, de nationale rechter die wegens twijfel aan genoemde geldigheid overweegt

een beslissing te nemen die indruist tegen deze beschikking, zijn beslissing aanhoudt tot

een definitieve beslissing van de communautaire rechterlijke instanties op het beroep op

nietigverklaring van de beschikking is gegeven, tenzij hij van oordeel is dat het in de

gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is het Hof van Justitie van de EU een

prejudiciële vraag over de geldigheid van de beschikking te stellen.

4.26 De rechtbank is met CDC van oordeel dat in deze stand van de procedure - waarin

nog niet is geantwoord door gedaagden in de hoofdzaak en de rechtbank geen kennis

heeft kunnen nemen van de (integrale) inhoud van de beschikking - nog niet de onder

4.25 omschreven twijfel heeft kunnen ontstaan. Er is dan ook (nog) geen sprake van dat

de rechtbank overweegt een beslissing te nemen die tegen de beschikking indruist, nog

daargelaten dat de hoofdzaak niet in staat van wijzen verkeert. Daarbij komt dat de

precieze inhoud van het geschil in de hoofdzaak nog niet geheel duidelijk is, omdat -

zoals reeds overwogen - nog niet voor antwoord is geconcludeerd. Gelet op de inhoud

van de dagvaarding en de tot nu toe ingenomen standpunten in de incidenten ligt het

echter in de redelijke lijn der verwachting dat in de hoofdzaak ook beslissingen zullen

moeten worden genomen over geschilpunten en/of juridische vraagstukken die niets van

doen hebben met de geldigheid van de beschikking en waar geen gevaar te duchten is

voor tegenstrijdigheid met de niet voor alle gedaagden in de hoofdzaak onherroepelijke

beschikking. Gedacht kan worden aan de geldigheid van de cessies, het op de vordering

uit onrechtmatige daad toepasselijk recht en de inhoud daarvan - waar partijen zich ook

in voldoende mate over moeten kunnen uitlaten - en de door CDC gestelde hoofdelijke

aansprakelijkheid. De beslechting van het geschil in de hoofdzaak hangt dus bovendien

niet geheel af van de geldigheid van de beschikking. Nu Shell cs geen beroep hebben

ingesteld tegen de beschikking, zal onderzoek naar en beoordeling van de voorgaande

punten, die losstaan van de geldigheid van de beschikking, en het daarop toepasselijk

recht hoe dan ook dienen plaats te vinden.

4.27 Gelet op het voorgaande noopt de communautaire verplichting tot loyale

samenwerking thans niet tot aanhouding van de hoofdzaak. De beginselen van goede

71

procesorde, die een aanvulling vormen op het toepasselijke geschreven Nederlandse

procesrecht en dus ook naar Nederlands recht moeten worden beoordeeld, nopen daar

evenmin toe. Deze beginselen strekken er ook toe te voorkomen dat procedures onnodig

lang voortslepen. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen het door het Hof van

Justitie van de EG onder meer in het arrest van 20 september 2001 (Courage/Crehan C-

453/99) benadrukte beginsel van doeltreffendheid. Met CDC - die stelt vorderingen

gecedeerd te hebben gekregen van justitiabelen die rechten aan de rechtstreekse

werking van het gemeenschapsrecht ontlenen - wordt geoordeeld dat deze beginselen op

onaanvaardbare wijze worden doorkruist als de enkele omstandigheid dat beroep is

ingesteld tegen de beschikking ertoe zou leiden dat pas voor antwoord dient te worden

geconcludeerd zodra de beschikking onherroepelijk is geworden. In dit verband is van

belang dat - mede gezien de mogelijkheid om van een oordeel van het Gerecht van de

EU in beroep te komen bij het Hof van Justitie van de EU - het in de redelijke lijn der

verwachting ligt dat het nog een aanzienlijk aantal jaren zal duren voordat de (beslissing

van de Europese rechter over de) beschikking onherroepelijk zal zijn geworden, alsmede

dat het daarna nogmaals een aanzienlijk aantal jaren zal kunnen duren voordat de

beslissing in de onderhavige hoofdzaak onherroepelijk zal zijn. Deze redelijke

verwachting raakt het genoemde doeltreffendheidsbeginsel, dat immers inhoudt dat

voorkomen moet worden dat het uitoefenen van de door de communautaire rechtsorde

verleende rechten in de praktijk uiterst moeilijk wordt gemaakt. Voorts zou toewijzing

van de gevorderde aanhouding CDC in een ongunstiger positie plaatsen dan justitiabelen

die hun civielrechtelijke vorderingen gronden op bijvoorbeeld niet onherroepelijke straf-

of bestuursrechtelijke beslissingen van nationaalrechtelijke aard.

De procedures waarin laatstgenoemde vorderingen worden behandeld, worden immers

niet zonder meer aangehouden op basis van niet-onherroepelijkheid van deze

beslissingen, laat staan direct na dagvaarding. Het door de gedaagden in de hoofdzaak

aangevoerde belang bij aanhouding in dit stadium van de procedure - dat er kort gezegd

op neer komt dat van hen niet kan worden gevergd een (kostbaar) debat te voeren,

terwijl de beschikking mogelijk zal worden vernietigd of de aard en omvang van het

kartel mogelijk zal worden bijgesteld - weegt thans niet op tegen de zojuist beschreven

doorkruising van genoemde beginselen. Daarbij weegt mee dat, zoals eerder is

overwogen, twijfel aan de geldigheid van de beschikking nog niet heeft kunnen ontstaan.

4.28 Het voorgaande neemt niet weg dat aanhouding van de behandeling en/of de

beslissing in de hoofdzaak op grond van de communautaire verplichting tot loyale

samenwerking of een goede procesorde in een later stadium van de behandeling wel aan

de orde kan zijn.

4.29 Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vordering in de aanhoudingsincidenten.

in de door Shell cs en Esso cs op grond van artikel 28 EEX-Vo opgeworpen

aanhoudingsincidenten voorts

4.30 Shell cs en Esso cs vorderen dat de zaak op de voet van artikel 28 lid 1 EEX-Vo

wordt aangehouden in verband met de Engelse zaken.

4.31 Artikel 28 EEX-Vo geeft geen grondslag voor aanhouding in verband met de tweede,

op 30 september 2011 - en dus na het uitbrengen van de dagvaarding in de hoofdzaak -

aangebrachte zaak. Dit geldt ook als, zoals Shell cs en Esso stellen, deze zaak is gevoegd

met de eerder aangebrachte Engelse zaak (die verder zal worden aangeduid als: de

Engelse zaak).

4.32 Niet in geschil is dat de hoofdzaak en de Engelse zaak samenhangen als bedoeld in

artikel 28 EEX-Vo, dat een discretionaire bevoegdheid geeft om de uitspraak aan te

houden, teneinde onverenigbare beslissingen in samenhangende zaken te voorkomen.

Deze bevoegdheid wordt mede geacht de bevoegdheid te omvatten om de behandeling

van de zaak te schorsen, zoals Shell cs en Esso vorderen.

4.33 Of de uitspraak in de hoofdzaak mogelijk onverenigbaar zou kunnen zijn met die in

de Engelse zaak, is in dit vroege stadium van de behandeling van beide zaken, waarin

nog geen inhoudelijk verweer is gevoerd, onduidelijk. Reeds hierom wordt geen

aanleiding gezien om gebruik te maken van de in artikel 28 EEX-Vo neergelegde

bevoegdheid. Wat Shell cs en Esso verder hebben gesteld, bijvoorbeeld over de grote

72

financiële belangen die voor hen met deze zaken gemoeid zijn, leidt niet tot een ander

oordeel.

4.34 Ook hier geldt dat het voorgaande niet wegneemt dat aanhouding van de

behandeling en/of de beslissing in de hoofdzaak op grond van artikel 28 EEX-Vo in een

later stadium van de behandeling in de hoofdzaak aan de orde kan zijn.

4.35 Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vordering in deze aanhoudingsincidenten.

in het door Esso cs opgeworpen exhibitieincident

4.36 Esso stelt dat zij recht en belang heeft op/bij kennisname van de in haar vordering

genoemde bescheiden, die een antwoord zouden kunnen geven op i) de vraag of CDC

een vorderingsrecht heeft in de hoofdzaak en zo ja, wat het bereik daarvan is, ii) de

vraag of de mogelijkheid van schade aannemelijk is, iii) de vraag op welke wijze die

schade, als zij aannemelijk is, berekend zou moeten/kunnen worden, iv) de vraag of aan

de overige vereisten van - internationale equivalenten - van artikel 6:162 BW is voldaan

en v) de vraag of en zo ja, op welke wijze deze schade (ook) aan Esso kan worden

toegerekend, waarbij hoofdelijke aansprakelijkheid (voor Esso) niet (op voorhand) een

gegeven is.

4.37 Over de in de vordering onder 2 genoemde inkoopgegevens bestaat geen geschil

meer, gezien de door CDC tijdens het pleidooi geuite bereidheid om deze bescheiden in

afschrift aan Esso te verstrekken.

4.38 Voor de beoordeling van het geschil over de rest van de vordering geldt als

uitgangspunt dat artikel 843a Rv ziet op een bijzondere exhibitieplicht in en buiten

rechte. Deze exhibitieplicht dient ertoe om bepaalde bewijsstukken in de procedure als

bewijsmiddel ter beschikking te doen komen. In Nederland bestaat géén algemene

exhibitieplicht voor procespartijen in die zin dat zij als hoofdregel verplicht kunnen

worden tot het elkaar verschaffen van alle denkbare informatie en documenten. Met het

oog daarop en ter voorkoming van zogenaamde “fishing expeditions” is de

toewijsbaarheid van een op artikel 843a Rv gebaseerde vordering in dat wetsartikel aan

meerdere beperkende voorwaarden gebonden. Ten eerste dient de eiser tot exhibitie een

rechtmatig belang te stellen en te hebben, waarbij rechtmatig belang moet worden

uitgelegd als bewijsbelang. Bewijsbelang bestaat indien een bewijsstuk kan bijdragen aan

het onderbouwen en/of aantonen van een voor de te beoordelen vorderingen relevante,

mogelijk doorslaggevende stelling, die voldoende concreet is onderbouwd en voldoende

concreet is betwist. Ten tweede moeten de vorderingen “bepaalde bescheiden” betreffen

waarover ten derde de gedaagde daadwerkelijk de beschikking heeft of kan krijgen. Ten

vierde dient de eiser tot exhibitie partij te zijn bij de rechtsbetrekking waarop de

gevorderde specifieke bescheiden zien. Hieronder valt ook de rechtsbetrekking uit

onrechtmatige daad ontstaan. Indien aan al deze voorwaarden is voldaan, bestaat

desondanks géén gehoudenheid tot overlegging indien ten vijfde daarvoor gewichtige

redenen zijn of indien ten zesde redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een

behoorlijke rechtsbedeling ook zonder die gegevensverschaffing is gewaarborgd.

4.39 Artikel 843a Rv geeft een grondslag voor het opleggen van een verplichting tot het

verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden, niet tot het

(laten) opstellen daarvan. Dit staat reeds in de weg aan toewijzing van de vordering ten

aanzien van de daarin onder 1b en 1d bedoelde bescheiden.

4.40 Ten aanzien van de in de vordering onder 1a bedoelde bescheiden is niet in geschil

dat Esso rechtmatig belang heeft bij kennisname van de cessieovereenkomsten teneinde

de geldigheid van de cessies op grond van het daarop toepasselijke recht te beoordelen.

CDC stelt dat dit aan de hand van de door haar verstrekte delen kan worden beoordeeld

en betwist dat Esso rechtmatig belang heeft bij kennisname van de niet verstrekte delen

van deze overeenkomsten, bijvoorbeeld de prijs waartegen de cessie heeft plaatsgehad.

4.41 Met CDC wordt geoordeeld dat Esso geen rechtmatig belang heeft bij onbeperkte

kennisname van de cessieovereenkomsten. Van Esso kan worden gevergd dat zij mede

op grond van de stellingen in de dagvaarding en de door CDC verstrekte delen van de

cessieovereenkomsten nagaat welke gegevens ontbreken om de geldigheid van de

cessies te kunnen beoordelen en een meer concrete vordering indient. Dat betekent dat

Esso nu onvoldoende heeft gesteld dat rechtmatig belang bestaat bij de door haar

73

gevorderde kennisname van de gehele cessieovereenkomsten. Het voorgaande geldt ook

voor de in de vordering onder 1c genoemde bescheiden.

4.42 De overige in de vordering genoemde bescheiden waar het geschil in dit incident op

ziet hebben betrekking op de door CDC gestelde schade als gevolg van het in de

beschikking omschreven kartel. Daar in de hoofdzaak schadevergoeding op te maken bij

staat wordt gevorderd, behoeft de schade in deze zaak (nog) niet te worden begroot. Dat

betekent dat Esso (nog) geen rechtmatig belang heeft bij kennisname van bescheiden

met het oog op beantwoording van de onder 4.36 onder iii) bedoelde vraag op welke

wijze de schade als zij aannemelijk is, bewezen zou kunnen worden.

4.43 De in de vordering onder 3 tot en met 6 genoemde bescheiden zijn ontleend aan

het door Esso in het geding gebracht rapport van Compass Lexecon, “Estimation of

damages: methodology and data” van 25 mei 2012 (hierna: het rapport). Esso stelt

onder verwijzing naar het rapport dat om te kunnen beoordelen of schade is geleden,

informatie over de price overcharge, het pass-on effect en het output effect onontbeerlijk

is en dat de in de vordering genoemde bescheiden nodig zijn voor bepaling/benadering

van deze effecten.

4.44 In het rapport wordt beschreven wat de meest adequate benadering is bij de

vaststelling van schade als gevolg van het in de beschikking omschreven kartel, welke

vragen daartoe moeten worden beantwoord en welke gegevens daarvoor nodig zijn.

Daarmee ziet het rapport op de onder 4.36 onder iii) bedoelde vraag. Dat betekent dat

Esso (nog) geen rechtmatig belang heeft bij kennisname van de in de vordering onder 3

tot en met 6 bedoelde bescheiden. Aan de hand van de in de vordering onder 2 bedoelde

inkoopgegevens - die CDC zal verstrekken aan Esso - kan Esso, met het oog op

beoordeling van de vraag of aannemelijk is dat de afnemers schade hebben geleden als

gevolg van handelen of nalaten van Esso, zien of de afnemers ook paraffinewas van haar

hebben betrokken en in welke hoeveelheid.

4.45 Nu CDC reeds te kennen heeft gegeven de in de vordering onder 2 bedoelde

inkoopgegevens te zullen verstrekken, wordt het ervoor gehouden dat partijen zelf

afspraken maken over de wijze waarop dat gebeurt en binnen welke termijn en dat die

afspraken niet leiden tot vertraging van de voortgang van de behandeling van deze zaak.

4.46 Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vordering in het exhibitie-incident.

in het door Total cs opgeworpen vrijwaringsincident

4.47 Total cs hebben voldoende gesteld dat met de door hen genoemde rechtspersonen

een rechtsverhouding bestaat die voor deze rechtspersonen een verplichting meebrengt

om de eventuele ongunstige gevolgen van de hoofdzaak geheel of gedeeltelijk op hen te

verhalen. De vordering tot oproeping in vrijwaring van deze rechtspersonen wordt dan

ook toegewezen.

in de door Shell cs, Esso en Sasol cs opgeworpen voegingsincidenten

4.48 De zaken waar voeging mee wordt gevorderd gaan alle over de vraag of, en in

hoeverre, een eventuele veroordeling in de hoofdzaak kan worden afgewenteld op andere

geadresseerden van de beschikking en zijn dus verknocht met de hoofdzaak. De

vorderingen tot voeging op de voet van artikel 222 Rv kunnen dan ook worden

toegewezen.

in de door Shell cs opgeworpen incidenten voorts

4.49 Voeging van zaken laat onverlet dat de gevoegde zaken op zichzelf staande zaken

zijn. Dat betekent dat de vorderingen van Shell cs tot aanhouding van de zaak die met

de hoofdzaak zal worden gevoegd niet in deze zaak kan worden beoordeeld en beslist.

in alle incidenten voorts

4.50 De beslissing over de proceskosten in de incidenten wordt aangehouden tot het

eindvonnis in de hoofdzaak.

het door Sasol cs gedane verzoek om verlof voor tussentijds hoger beroep

4.51 Het door Sasol cs gevraagde verlof om tussentijds hoger beroep toe te staan strekt

ertoe een uitzondering te maken op de in artikel 337 Rv neergelegde hoofdregel dat

hoger beroep van tussenvonnissen slechts tegelijk kan worden ingesteld met dat van het

eindvonnis. De rechtbank ziet in het door Sasol cs ter zake gestelde onvoldoende

aanleiding om van haar discretionaire bevoegdheid tot afwijking van genoemde

hoofdregel gebruik te maken. Het gevraagde verlof zal dan ook niet worden verleend.

74

5. De beslissing

De rechtbank

in de incidenten

in de door Total cs en Sasol cs opgeworpen bevoegdheidsincidenten

5.1 wijst de vorderingen af;

in de door alle gedaagden in de hoofdzaak opgeworpen aanhoudingsincidenten

5.2 wijst de vorderingen af;

in het door Esso opgeworpen exhibitieincident

5.3 wijst de vordering af;

in het door Total cs opgeworpen vrijwaringsincident

5.4 staat Total cs toe om

- Shell Petroleum,

- Shell Oil,

- Shell Deutschland,

- Sasol Wax,

- Sasol International,

- Esso,

- ENI,

- Esso Deutschland,

- EMPC,

- ExxonMobil,

- H&R ChemPharm,

- H&R Wax Company,

- Hansen & Rosenthal,

- Tudapetrol,

- MOL,

- Rylesa,

- Repsol Petroleo,

- Repsol YPF,

- Sasol Holding,

- Sasol Limited,

- Deutsche Shell,

- SIPC,

- SPCO,

- STTC,

- RWE-Dea

en RWE,

in vrijwaring te doen dagvaarden tegen de rolzitting van de rechtbank van woensdag 11

september 2013;

in de door Shell cs, Esso en Sasol cs opgeworpen voegingsincidenten

5.5 voegt de hoofdzaak met de bij deze rechtbank aanhangige zaken met zaak-

/rolnummers C/09/416545 / HA ZA 12-461, C/09/414619 / HA ZA 12-313 en

C/09/414501 / HA ZA 12-294;

op het door Sasol cs gedane verzoek om verlof voor tussentijds appel

5.6 wijst het verzoek af;

in alle incidenten

5.7 houdt de beslissing over de proceskosten in de incidenten aan tot het eindvonnis in

de hoofdzaak;

5.8 wijst af het meer of andere gevorderde in de incidenten;

in de hoofdzaak

5.9. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 23 oktober 2013 voor het nemen

van conclusie van antwoord aan de zijde van alle gedaagden in de hoofdzaak.

Dit vonnis is gewezen door mrs. L. Alwin, D.R. Glass en M.J. van Cleef-Metsaars en in het

openbaar uitgesproken op 1 mei 2013.?

75

ECLI:NL:GHAMS:2013:3013

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak

24-09-2013

Datum publicatie

24-09-2013

Zaaknummer

200.109.253/01

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep

Inhoudsindicatie

Mededinging. Europees luchtvaartkartel. Hoger beroep van vonnis rechtbank Amsterdam

van 7 maart 2012 (ECLI:NL:RBAMS:2012:BV8444). Incident tot aanhouding.

Taakverdeling Unierechter en nationale rechter. Aanhouding van nationale procedure

alleen voorgeschreven voor zover vragen van feiten of recht aan de orde zijn waarvan de

beantwoording afhangt van de geldigheid van het besluit van de Europese Commissie.

Daarvoor is nodig dat in redelijkheid twijfel kan bestaan aan de geldigheid van dat

besluit. Aanwijzingen voor vervolg van de procedure bij de rechtbank.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I (handelsrecht)

zaaknummer : 200.109.253/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 486440/HA ZA 11-944

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 september 2013

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EQUILIB NETHERLANDS B.V.

(voorheen: Equilib S.A.R.L.) ,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

tevens (voorwaardelijk) incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. M.H.J. van Maanen te Den Haag,

tegen:

1. de naamloze vennootschap

KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V. ,

gevestigd te Amstelveen,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.S. Kortmann te Amsterdam,

2. de naamloze vennootschap

MARTINAIR HOLLAND N.V. ,

gevestigd te Haarlemmermeer,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.S. Kortmann te Amsterdam,

3. de vennootschap naar buitenlands recht

SOCIÉTÉ AIR FRANCE S.A. ,

gevestigd te Tremblay en France (Frankrijk),

geïntimeerde,

advocaat: mr. drs. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam,

4. de vennootschap naar buitenlands recht

SINGAPORE AIRLINES CARGO PTE LTD. ,

gevestigd te Singapore,

76

geïntimeerde,

advocaat: mr. I.W. VerLoren van Themaat te Amsterdam,

5. de vennootschap naar buitenlands recht

SINGAPORE AIRLINES LIMITED ,

gevestigd te Singapore,

advocaat: I.W. VerLoren van Themaat te Amsterdam,

6. de rechtspersoon naar buitenlands recht

LUFTHANSA CARGO A.G. ,

gevestigd te Kelsterbach (Duitsland),

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.B. Gerretsen te Rotterdam,

7. de rechtspersoon naar buitenlands recht

DEUTSCHE LUFTHANSA A.G. ,

gevestigd te Keulen (Duitsland),

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.B. Gerretsen te Rotterdam,

8. de rechtspersoon naar buitenlands recht

SWISS INTERNATIONAL AIR LINES A.G. ,

gevestigd te Basel (Zwitserland),

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.B. Gerretsen te Rotterdam,

9. de rechtspersoon naar buitenlands recht

BRITISH AIRWAYS PLC ,

gevestigd te Harmondsworth (Engeland),

geïntimeerde,

tevens voorwaardelijk incidenteel appellante,

advocaat: mr. D.J. Beenders te Amsterdam,

10. de rechtspersoon naar buitenlands recht

AIR CANADA ,

gevestigd te Saint Laurent (Canada),

geïntimeerde,

advocaat: mr. K.A.J. Bisschop te Amsterdam,

11. de rechtspersoon naar buitenlands recht

CATHAY PACIFIC AIRWAYS LIMITED ,

gevestigd te Hong Kong (China),

geïntimeerde,

tevens (voorwaardelijk) incidenteel appellante,

advocaat: mr. L.E.J. Korsten te Amsterdam.

1Het geding in hoger beroep

Appellante wordt hierna Equilib genoemd.

Geïntimeerden worden hierna gezamenlijk aangeduid als KLM c.s.

Geïntimeerden worden afzonderlijk genoemd:

- geïntimeerde 1: KLM,

- geïntimeerde 2: Martinair

- geïntimeerde 3: Air France

- geïntimeerde 4 en 5: SIA

- geïntimeerde 6, 7 en 8: Lufthansa

- geïntimeerde 9: BA

- geïntimeerde 10: Air Canada

- geïntimeerde 11: Cathay.

Equilib is bij dagvaardingen van 5 juni 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis

van de rechtbank Amsterdam van 7 maart 2012, gewezen tussen Equilib als eiseres,

tevens verweerster in incidenten en KLM c.s. als gedaagden en/of gevoegde partijen,

tevens eiseressen in incidenten.

Equilib heeft een memorie van grieven, met producties, ingediend.

KLM, Martinair en Air France hebben gezamenlijk een memorie van antwoord, met een

productie, ingediend.

77

SIA heeft een memorie van antwoord ingediend.

Lufthansa heeft een memorie van antwoord ingediend.

BA heeft een memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk

incidenteel beroep, met producties, ingediend.

Air Canada heeft een memorie van antwoord ingediend.

Cathay heeft een memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk

en onvoorwaardelijk incidenteel appel ingediend.

Equilib heeft een memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel ingediend.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 8 juli 2013 door hun advocaten doen bepleiten,

met dien verstande dat het standpunt van SIA is toegelicht door mr. Bisschop voornoemd

en dat van Cathay door mr. T.D. de Groot, advocaat te Amsterdam.

De advocaten van Equilib, KLM, Martinair, Air France, BA en Cathay hebben gepleit aan

de hand van pleitnotities, die zijn overgelegd.

Equilib heeft nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten

vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet

in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.

3Beoordeling

Het geding in eerste aanleg

3.1.

Equilib heeft bij exploot van 30 september 2010 KLM, Martinair en Air France gedagvaard

voor de rechtbank en gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren, kort gezegd,

dat zij op grond van het toepasselijke recht onrechtmatig hebben gehandeld jegens in

een annex genoemde benadeelden door deelname aan een in de dagvaarding

omschreven kartel en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van die

benadeelden, met hun hoofdelijke veroordeling tot vergoeding van die schade en de

proceskosten. Equilib heeft daartoe onder meer aangevoerd dat de benadeelden hun

vorderingen aan haar hebben overgedragen.

3.2.

Op 9 november 2010 heeft de Europese Commissie in een persbericht (IP/10/1487)

bekend gemaakt dat zij elf luchtvaartbedrijven, waaronder KLM c.s. behoudens

Lufthansa, voor in totaal € 799.445.000 geldboeten heeft opgelegd wegens

betrokkenheid bij een internationaal kartel in het luchtvrachtvervoer in de periode van

december 1999 tot februari 2006 en dat Lufthansa in het kader van de clementieregeling

volledige boete-immuniteit heeft verkregen. De inbreuk op het mededingingsrecht is

daarbij als volgt omschreven:

‘Aanvankelijk hadden de betrokken luchtvaartmaatschappijen het in hun tariefoverleg

over brandstoftoeslagen. Ze hadden onderlinge contacten om ervoor te zorgen dat

internationale luchtvrachtbedrijven voor alle zendingen een vaste toeslag per kilo

berekenden. De kartelleden breidden hun samenwerking nadien uit door een

veiligheidstoeslag in te voeren en door te weigeren hun klanten (expediteurs) een

commissie over de toeslagen te betalen.

Met deze contacten wilden zij ervoor zorgen dat alle betrokken maatschappijen deze

toeslagen zouden invoeren en dat verhogingen (of verlagingen) van de toeslagen

onverkort werden toegepast. Door hun weigering commissies te betalen, zorgden de

maatschappijen ervoor dat toeslagen geen punt van concurrentie konden worden (omdat

klanten geen kortingen konden krijgen).

Dit soort praktijken is in strijd met de EU-concurrentieregels.’

KLM c.s. hebben tijdig tegen het besluit van de Europese Commissie beroep ingesteld bij

het Gerecht van de Europese Unie (EU) en daarbij (onder meer) gevorderd dat het

besluit nietig zal worden verklaard. Van het besluit is tot heden nog geen openbare

versie gepubliceerd.

3.3.

78

KLM c.s. hebben bij exploot van 24 december 2010 zeventien andere

luchtvaartondernemingen in vrijwaring opgeroepen. De vrijwaringsprocedure is bij de

rechtbank bekend onder nummer 486442/HA ZA 11-945).

3.4.

Equilib heeft haar eis in de onderhavige zaak gewijzigd in die zin dat zij het besluit van

de Europese Commissie tot grondslag van haar vorderingen heeft gemaakt en ook de

inmiddels aan haar overgedragen vorderingen van andere benadeelden in het geding

heeft betrokken.

3.5.

Vervolgens hebben KLM c.s. incidentele vorderingen ingediend, te weten en voor zover

thans van belang:

-

tot aanhouding van de onderhavige zaak totdat het besluit van de Europese Commissie

onherroepelijk is geworden,

-

tot aanhouding van de onderhavige zaak op de voet van artikel 28 van de Verordening

(EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke

bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en

handelszaken (de Brussel I Verordening) totdat in een vergelijkbare procedure tussen

meerdere eisers tegen BA, die aanhangig is in Groot-Brittannië, onherroepelijk zal zijn

beslist,

-

tot aanhouding van de onderhavige zaak totdat in een procedure tussen KLM, Martinair

en Air France enerzijds en Equilib anderzijds, die aanhangig is in Frankrijk, over de

rechtsgeldigheid van Equilib in hoogste instantie zal zijn beslist.

3.6.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de behandeling van de zaak

aangehouden totdat het besluit van de Europese Commissie of de uitspraak van de

Unierechter daarover in kracht van gewijsde zal zijn gegaan. De rechtbank heeft daartoe

onder meer overwogen (4.10):

‘Het Masterfoods-arrest, artikel 16 lid 1 van de Verordening en de Mededeling van de

Commissie strekken ertoe te voorkomen dat een nationale rechter een beslissing neemt

die in strijd is met een nog niet onherroepelijke beschikking van de Commissie. Het is

aan de nationale rechter om te beoordelen of de procedure, gelet op alle bij een goede

procesorde betrokken belangen, al in een eerder stadium moet worden aangehouden dan

dat de zaak in staat van wijzen is. De rechtbank is van oordeel dat deze weging van

belangen bij de huidige stand van zaken meebrengt dat de behandeling van de zaak

reeds thans wordt geschorst totdat de rechterlijke instanties van de Europese Unie

definitief op het tegen de beschikking ingestelde beroep hebben beslist. Hierbij is van

belang dat een debat ten gronde over de door Equilib aangevoerde verwijten, met

inachtneming van de eisen van een goede procesorde, in dit stadium niet mogelijk is.

Immers, Equilib heeft in wezen aan die verwijten geen andere concrete feitelijke

stellingen ten grondslag gelegd dan dat KLM c.s. blijkens de beschikking van de

Commissie aan een kartel heeft deelgenomen. Daarbij beroept Equilib zich op de

bindende bewijskracht van een dergelijke beschikking. De beschikking van de Commissie

is evenwel bij de Europese rechter integraal aangevochten en is aldus nog niet in kracht

van gewijsde gegaan. Een debat ten gronde in dit stadium zou dan ook in feite

neerkomen op een uitwisseling van vermoedens en verwachtingen van partijen over de

uitkomst van de procedure bij de Europese rechter. Gelet op de eisen van een goede

procesorde kan van KLM c.s. niet worden verlangd dat zij het debat op deze wijze voert.

Daarom zal de zaak worden aangehouden.’

De rechtbank heeft verder aangenomen dat de beoordeling van de onrechtmatigheid van

de handelwijze van KLM c.s. van belang is wat het oordeel van de EU-rechter zal zijn

over (onder meer) de specifieke aard, duur en omvang van de deelname aan het kartel

(4.10 slot). Volgens de rechtbank

‘is niet alleen van belang of in algemene zin KLM c.s. heeft deelgenomen aan een kartel,

maar ook en vooral wat KLM c.s. concreet in welke periodes op welke plaatsen op welke

79

wijze met betrekking tot welke diensten en zendingen heeft gedaan en welke mogelijke

gevolgen dit voor de verschillende benadeelden kan hebben gehad. Equilib heeft

tegenover de stellingen van KLM c.s. onvoldoende toegelicht dat het oordeel van de

Europese rechter gelet op de rechtsstrijd in het door KLM c.s. ingestelde beroep niet van

belang is voor de beoordeling van deze punten.’

De rechtbank heeft geen reden aanwezig geacht de behandeling van de zaak aan te

houden in verband met de procedure in Groot-Brittannië, omdat vooralsnog niet

aannemelijk is dat een beslissing in die procedure later kracht van gewijsde zal krijgen

dan de beslissing in de EU-procedure. De rechtbank heeft evenmin reden voor

aanhouding gezien in in de procedure in Frankrijk omdat het Tribunal de Commerce te

Parijs op 31 januari 2012 in eerste aanleg de vorderingen van KLM, Martinair en Air

France heeft afgewezen.

Het geschil in hoger beroep

3.7.

Equilib komt in het principaal beroep op tegen de beslissing tot aanhouding van de

behandeling van de zaak. BA en Cathay hebben (voorwaardelijk) incidenteel beroep

ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank om de behandeling niet aan te houden in

afwachting van de uitkomst van de Engelse procedure.

Ontvankelijkheid

3.8.

KLM, Martinair en Air France hebben de vraag aan de orde gesteld of Equilib ontvankelijk

is in het beroep, omdat het beroep is gericht tegen een beslissing tot aanhouding van de

behandeling. Indien de rechtbank de behandeling van de zaak heeft aangehouden op

basis van de goede procesorde, is volgens KLM, Martinair en Air France sprake van een

rolbeschikking, waartegen geen rechtsmiddel openstaat.

3.9.

De beslissing van de rechtbank, waartegen het beroep is gericht, is voorzien van een

uitvoerige motivering en heeft als waarschijnlijk gevolg dat Equilib gedurende vele jaren

de mogelijkheid wordt ontnomen voort te proceduren. Het gaat dan ook om een

beslissing die ingrijpt in de rechten en belangen van partijen en niet om een maatregel

ter rolle, louter genomen ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter

verzekering van een geregeld verloop van de procesgang, die gezien het geringe belang

en oordeelsgehalte niet als vonnis wordt beschouwd. Equilib kan daarom worden

ontvangen in het beroep.

Aanhouding totdat onherroepelijk is beslist over het besluit van de Europese Commissie

3.10.

Equilib heeft twaalf grieven aangevoerd tegen de beslissing van de rechtbank tot

aanhouding van de behandeling van de zaak. De grieven lenen zich voor gezamenlijke

bespreking.

3.11.

Partijen zijn het oneens over het antwoord op de vraag of uit het arrest van het Hof van

Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 14 december 2000 (zaak

C-344/98, Masterfoods ) en de daarop voortbouwende rechtspraak en regelingen volgt

dat de zaak in deze fase van het geding moet of mag worden aangehouden, nu de

geldigheid van het besluit van de Europese Commissie van 9 november 2010 onderwerp

is van een beroep tot nietigverklaring van dat besluit bij de Unierechter. Volgens Equilib

mag de behandeling niet worden aangehouden. Volgens KLM c.s. moet de behandeling

worden aangehouden.

3.12.

Het hof stelt in dit verband voorop dat het arrest Masterfoods en de daarop

voortbouwende rechtspraak en regelingen moeten worden begrepen in het licht van de

taakverdeling die op grond van het EU-recht bestaat tussen de Unierechter en de

Commissie enerzijds en de nationale rechter anderzijds en het doel van de regels die uit

de taakverdeling en de goede werking van het EU-recht voorvloeien. Met betrekking tot

de taakverdeling in mededingsrechtelijke zaken geldt dat uitsluitend de Unierechter

beslist over de geldigheid van handelingen van de instellingen van de EU, terwijl de

nationale rechter geen beslissing kan nemen die in strijd is met een besluit van de

80

Commissie (zie onder meer het arrest van de HvJ EU van 6 november 2012, zaak C-

911/11, Otis , onder 53 en 54). Het doel van de regels die uit de taakverdeling en de

goede werking van het EU-recht voortvloeien, is te verzekeren dat de nationale rechter

alle algemene of bijzondere maatregelen treft die geschikt zijn om de nakoming van de

uit het gemeenschapsrechtvoortvloeiende verplichtingen te verzekeren en zich onthoudt

van maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag in gevaar

kunnen brengen en in het bijzonder om te waarborgen dat de nationale rechter, wanneer

hij zich uitspreekt over overeenkomsten of gedragingen waarover de Commissie reeds

een besluit heeft genomen, geen beslissingen neemt die tegen dat besluit indruisen

(arrest Masterfoods onder 49 en 52).

3.13.

In het arrest Masterfoods heeft het HvJ EU onder meer het volgende bepaald:

’55 Wanneer de geadresseerde van de beschikking van de Commissie (..) binnen de in

artikel 173, vijfde alinea, van het Verdrag gestelde termijn krachtens dat artikel beroep

tot nietigverklaring tegen deze beschikking heeft ingesteld, moet de nationale rechter

beoordelen, of hij de behandeling van de zaak zal schorsen om een definitieve beslissing

op dat beroep tot nietigverklaring af te wachten of om het Hof een prejudiciële vraag te

stellen.

(..)

57 Wanneer de beslechting van het geschil voor de nationale rechter afhangt van de

geldigheid van de beschikking van de Commissie, brengt de verplichting tot loyale

samenwerking mee, dat de nationale rechter, om geen beslissing te nemen die tegen de

beschikking van de Commissie indruist, de behandeling van de zaak schorst tot een

definitieve beslissing van de communautaire rechterlijke instanties op het beroep tot

nietigverklaring, tenzij hij van oordeel is, dat het in de gegeven omstandigheden

gerechtvaardigd is het Hof een prejudiciële vraag over de geldigheid van de beschikking

van de Commissie te stellen.’

Uit deze tekst en de verschillende taalversies daarvan, blijkt niet dat aanhouding

dwingend aan de nationale rechter wordt voorgeschreven in alle gevallen waarin een van

de partijen in een nationale procedure beroep tot nietigverklaring tegen een onderliggend

besluit van de Commissie heeft ingesteld. Dat volgt evenmin uit de regels die de Raad en

de Commissie nadien hebben opgesteld, te weten Verordening (EG) nr. 1/2003 van de

Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van

de artikelen 81 en 82 van het Verdrag respectievelijk Mededeling van de Commissie

betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de rechterlijke instanties van de

EU-lidstaten bij de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Publicatieblad

C 101 van 27 april 2004). Blijkens rechtsoverweging 55 van het arrestMasterfoods heeft

de nationale rechter ruimte te beoordelen of hij de behandeling van de zaak zal schorsen

om een definitieve beslissing op het beroep tot nietigverklaring af te wachten of om het

HvJ EU een prejudiciële vraag te stellen.

Ook artikel 16 lid 1 van de Verordening nr. 1/2003 lijkt daarvan uit te gaan. Dat artikel

bepaalt immers dat de nationale rechter moet vermijden beslissingen te nemen die in

strijd zouden zijn met een besluit van de Commissie of een besluit dat de Commissie

overweegt te nemen en te dien einde de afweging kan maken of het nodig is zijn

procedure op te schorten. Die ruimte heeft een grens, zoals is vermeld in

rechtsoverweging 57 van het arrest Masterfoods , namelijk daar waar de beslechting van

het geschil afhangt van de geldigheid van het besluit van de Commissie, omdat de

nationale rechter geen beslissing kan nemen die indruist tegen het besluit van de

Commissie.

3.14.

Naar het oordeel van het hof is aanhouding van de nationale procedure daarom alleen

voorgeschreven voor zover in de nationale procedure vragen van feiten of recht aan de

orde zijn waarvan de beantwoording afhangt van de geldigheid van het besluit van de

Commissie. Daarbij is het hof tevens van oordeel dat alleen kan worden gezegd dat de

beantwoording van dergelijke vragen afhangt van de geldigheid van het besluit van de

Commissie, wanneer in redelijkheid twijfel kan bestaan aan de geldigheid van dat besluit.

81

In die zin is voor aanhouding van de zaak dus redelijke twijfel aan de geldigheid van het

besluit van de Commissie vereist.

Dat strookt met de opvatting van de advocaat-generaal P. Cruz Villalón, zoals neergelegd

in zijn conclusie van 26 juni 2012 bij het arrest Otis , onder 52:

‘Wanneer de Rechtbank dus twijfelt aan de geldigheid van de beschikking en bovendien

vaststelt dat deze beschikking voorwerp van een procedure voor de Unierechter is, kan

door de schorsing van de behandeling van de nationale zaak worden voorkomen dat de

Unierechter en de (nationale) rechter tegenstrijdige uitspraken doen’.

Het strookt eveneens met het bepaalde in artikel 16 lid 1 van de Verordening nr. 1/2003

dat aan de nationale rechter overlaat de afweging te maken of aanhouding nodig is.

In aanmerking genomen dat de Unierechter de bevoegdheid en de middelen heeft om de

geldigheid van het besluit van de Commissie ten volle te beoordelen, zal het bij de

beoordeling door de nationale rechter of in redelijkheid twijfel aan de geldigheid kan

bestaan, gaan om een beperkte toetsing van de argumenten van de partij die het beroep

tot nietigverklaring heeft ingesteld. Die toetsing betreft de vraag of uit de door die partij

te geven toelichting kan worden opgemaakt dat zij zich in de procedure ten overstaan

van de Unierechter in redelijkheid verzet tegen dat besluit.

3.15.

Uit het voorgaande volgt dat wanneer de ene partij zich ter ondersteuning van haar

vorderingen beroept op een besluit van de Commissie, het aan andere partij die de

geldigheid van dat besluit betwist en wenst dat de zaak wordt aangehouden, is om:

a. aan te tonen dat zij tijdig beroep tot nietigverklaring heeft ingesteld;

b. toe te lichten dat zij zich in de procedure ten overstaan van de Unierechter in

redelijkheid verzet tegen het besluit van de Commissie;

c. de verweren aan de orde te stellen die zij in het geding wil voeren, zodat de nationale

rechter kan beoordelen of en in hoeverre de beoordeling van die verweren afhangt van

de geldigheid van het besluit van de Commissie.

Op basis van de stukken en de daarbij gegeven toelichting kan de nationale rechter

vervolgens beslissen of en in hoeverre de behandeling van de zaak moet worden

aangehouden. Daarmee wordt recht gedaan aan enerzijds het belang van de eisende

partij bij het voorkomen van onnodige vertraging in het verwezenlijken van haar

aanspraken op vergoeding van door mededingingsinbreuk geleden nadeel en anderzijds

het belang van de verwerende partij bij het beperken van kosten voor het voeren van

verweer tegen die aanspraken zolang de geldigheid van het besluit van de Commissie

niet onherroepelijk vast staat.

3.16.

Voor de onderhavige procedure brengt dit alles het volgende mee.

KLM c.s. hebben genoegzaam aangetoond dat zij tijdig beroep tot nietigverklaring tegen

het besluit van de Commissie hebben ingesteld. Zij zullen nu echter eerst een conclusie

van antwoord moeten nemen om te voldoen aan het hiervoor bepaalde onder 3.15 onder

b en c, alvorens kan worden beoordeeld of en in hoeverre de behandeling van de zaak

moet worden aangehouden. In zoverre kan het vonnis van de rechtbank niet in stand

blijven.

3.17.

Hetgeen Equilib voor het overige in het principaal beroep heeft aangevoerd, behoeft geen

bespreking meer.

Aanhouding totdat onherroepelijk is beslist in de procedure in Groot-Brittannië

3.18.

SIA, BA en Cathay hebben in eerste aanleg aan hun incidentele vordering tot aanhouding

ook ten grondslag gelegd, hetgeen is bepaald in artikel 28 van de Brussel I Verordening.

De rechtbank heeft die grondslag afgewezen. Deze grondslag is onderwerp van het

(voorwaardelijk) incidenteel beroep van BA en Cathay.

3.19.

Artikel 28 van de Brussel I Verordening heeft de strekking te voorkomen dat ten aanzien

van samenhangende vorderingen in verschillende lidstaten tegenstrijdige uitspraken

worden gedaan. Samenhangend in de zin van dit artikel zijn vorderingen waartussen een

zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige

82

behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de

zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. Indien sprake is van samenhangende

vorderingen kan de rechter bij wie de zaak het laatst is aangebracht, de uitspraak

aanhouden. Naar het oordeel van het hof is er onvoldoende reden om aan te nemen dat

de onderhavige zaak zodanig samenhangt met de procedure in Groot-Brittannië dat

aanhouding gerechtvaardigd is. Ten aanzien van de geldigheid van het besluit van de

Commissie geldt dat beide nationale rechters zich hebben te voegen naar het oordeel van

de Unierechter. Ten aanzien van andere rechtsvragen valt niet in te zien dat er een

relevant risico is op onverenigbare beslissingen, reeds omdat op de zaken niet hetzelfde

nationale recht van toepassing zal zijn.

3.20.

Uit het voorgaande volgt dat artikel 28 van de Brussel I Verordening onvoldoende

grondslag biedt voor aanhouding van de behandeling van de zaak en het

(voorwaardelijk) incidenteel beroep geen doel treft.

Aanhouding totdat onherroepelijk is beslist in de procedure in Frankrijk

3.21.

In eerste aanleg hebben KLM, Martinair en Air France aan hun incidentele vordering tot

aanhouding ook een samenhang met de procedure in Frankrijk ten grondslag gelegd. De

rechtbank heeft die grondslag niet gehonoreerd. Op grond van de devolutieve werking

van het beroep zal het hof de grondslag bespreken.

3.22.

Nu het Tribunal de Commerce van Parijs de vorderingen van KLM, Martinair en Air France

heeft afgewezen en gesteld noch gebleken is dat in die zaak hoger beroep is ingesteld, is

er geen reden tot aanhouding in verband met de procedure in Frankrijk.

Conclusie

3.23.

Het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover dat aan het hof is voorgelegd,

dat wil zeggen voor zover daarbij in het incident tot aanhouding en in de hoofdzaak de

behandeling van de zaak is aangehouden en voor zover dientengevolge Equilib is

veroordeeld in de proceskosten in de incidenten.

Tussentijds cassatieberoep

3.24.

KLM c.s. hebben verzocht tussentijds cassatieberoep open te stellen bij een voor hen

ongunstige beslissing. Het hof zal dat verzoek afwijzen. De voortgang van het geding

heeft al aanmerkelijke vertraging opgelopen nog voordat een conclusie van antwoord is

genomen, en een tussentijds cassatieberoep zal de vertraging in voor Equilib

onaanvaardbare mate nog verder doen toenemen. Daarbij komt dat met hetgeen

hiervoor is bepaald ten aanzien van de procedurele verplichtingen van KLM c.s. (zie met

name onder 3.15) al in voldoende mate rekening is gehouden met de belangen van KLM

c.s. om onnodige kosten te voorkomen. Bovendien heeft de rechtbank de nodige

mogelijkheden om in overleg met partijen regie te voeren over de inrichting van de

verdere procedure, mede ter voorkoming van onnodige vertraging enerzijds en onnodige

kosten anderzijds.

Proceskosten

3.25.

In het principaal beroep zijn partijen over en weer op onderdelen van hun standpunten in

het ongelijk gesteld. De proceskosten zullen daarom worden gecompenseerd.

3.26.

De proceskosten van het incident in eerste aanleg tot aanhouding zijn ten onrechte ten

laste van Equilib gebracht omdat zij ten onrechte in het ongelijk is gesteld. Die kosten

behoren voor rekening van KLM c.s. te komen omdat zij in een te vroeg stadium van de

zaak aanhouding van de behandeling hebben gevorderd.

Met betrekking tot de kosten van het incident tot voeging ex artikel 222 Rv heeft de

rechtbank geen afzonderlijke beslissing genomen. Het hof verstaat dat de rechtbank

geen reden heeft gezien afzonderlijke kosten aan dat incident toe te rekenen.

3.27.

83

Voor een proceskostenveroordeling in het (voorwaardelijk) incidenteel beroep is geen

plaats omdat hetgeen daar is aangevoerd, ingevolge de devolutieve werking van het

beroep bij het slagen van het principaal beroep aan de orde moest komen.

4Beslissing

Het hof:

in principaal beroep

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij:

- de vordering in het incident tot aanhouding is toegewezen,

- Equilib is veroordeeld in de proceskosten in de incidenten,

- de hoofdzaak is aangehouden onder verwijzing naar de parkeerrol;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst alsnog af de incidentele vordering tot aanhouding van de behandeling van de zaak;

veroordeelt, uitvoerbaarbaar bij voorraad, KLM c.s. hoofdelijk in de kosten:

- van de eerste aanleg in het incident tot aanhouding, tot op heden aan de zijde van

Equilib bepaald op € 904,- voor salaris;

- van het principaal beroep, tot op heden aan de zijde van Equilib bepaald op

€ 1.300,48 aan griffierecht en op € 2.682,- voor salaris;

in (voorwaardelijk) incidenteel beroep

verwerpt het beroep;

voorts in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel beroep

wijst de zaak terug naar de rechtbank om voort te procederen.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, C.A. Joustra en E.E. van Tuyll van

Serooskerken-Röell en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op

24 september 2013.

84

ECLI:NL:RBOBR:2013:4356

Instantie

Rechtbank Oost-Brabant

Datum uitspraak

07-08-2013

Datum publicatie

07-08-2013

Zaaknummer

232816 / HA ZA 11-1168

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Bodemzaak

Eerste aanleg - meervoudig

Op tegenspraak

Inhoudsindicatie

Categoriemanagement overeenkomst is in onderhavige geval (vanwege het grote belang

van schapruimte voor de impulsaankopen waar het in casu om gaat) een

mededingingsbeperkende afspraak. Een even efficiënte concurrent kan vanwege kleiner

marktaandeel geen gelijkwaardig categoriemanagement programma in de markt zetten

zonder structureel verlies te leiden. Deskundigenonderzoek naar de vraag of hierdoor de

mededinging merkbaar wordt beperkt.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Handelsrecht

Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: 232816 / HA ZA 11-1168

Vonnis van 7 augustus 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NESTLÉ NEDERLAND B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. W.H. van Baren te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MARS NEDERLAND B.V. ,

gevestigd te Veghel,

gedaagde,

advocaat mr. R. Wesseling te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Nestlé en Mars genoemd worden.

1De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-

de dagvaarding;

-

de conclusie van antwoord;

-

de conclusie van repliek;

-

de conclusie van dupliek;

-

85

de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.

Mr. J.H.W. Rullmann, ten overstaan van wie het pleidooi is gehouden, heeft dit vonnis om

organisatorische redenen niet kunnen wijzen.

2De feiten

2.1.

Nestlé en Mars zijn Nederlandse onderdelen van grote, wereldwijd actieve producenten

van voedingsmiddelen.

2.2.

Mars verkoopt en distribueert in Nederland onder meer chocoladeproducten,

voornamelijk ‘ candy bars’(individueel verpakte repen met een bepaalde vulling en

volledig afgedekt met chocolade) en ‘bite-sizes’(kleine porties chocolade stukken, verpakt

in een zak of box). Zij brengt haar chocoladeproducten op de markt onder de merken

Mars, Snickers, M&M’s, Twix, Bounty, Balisto, Milky Way, Celebrations en Maltesers. Mars

verkoopt en distribueert ook kauwgom, onder de merken Freedent, Wrigley en Five.

2.3.

Nestlé brengt in Nederland chocoladeproducten op de markt onder de merken KitKat,

Smarties, Lion, Nuts, Bros, Rolo, Caramac en Crunch.

2.4.

De chocoladeproducten van Mars en Nestlé worden via verschillende verkoopkanalen,

ondermeer via de shops van tankstations voor motorbrandstoffen, verkocht aan de

consument.

2.5.

In Nederland zijn ongeveer 2.629 tankstations. 670 van deze tankstations zijn eigendom

van de oliemaatschappij waarvan de motorbrandstoffen in het tankstation worden

verkocht en worden door de oliemaatschappij in eigen beheer geëxploiteerd (‘company

owned, company operated’ , hierna te noemen: “CoCo”). Bij de CoCo-tankstations

worden het assortiment, de schapindeling en de promotionele acties van

chocoladeproducten bepaald door de oliemaatschappij. De andere 1.959 tankstations

worden geëxploiteerd door onafhankelijk opererende tankstationhouders, die zelf bepalen

welk verkoopbeleid zij binnen hun onderneming voeren (hierna te noemen: “Non-CoCo”).

2.6.

Mars heeft in oktober 2010 het Mars Ondernemersprogramma 2011 (hierna te noemen:

“het MOP”) geïntroduceerd voor de verkoop van chocoladeproducten en kauwgom van

Mars in Non-CoCo-tankstations in Nederland.

2.7.

Het MOP voorziet in vergoedingen en bonussen voor tankstations die hun beschikbare

(bestaande) schapruimte inrichten volgens de voorwaarden van Mars en daarbij een

prominente plaats inruimen voor de producten van Mars. Naast de gebruikelijke

schapruimte voor chocoladeproducten dienen de tankstationhouders die deelnemen aan

het MOP ook extra displays te plaatsen. Daarin mogen uitsluitend producten van Mars

worden geplaatst.

2.8.

Het MOP kent drie varianten: ‘brons’, ‘zilver’, en ‘goud’, met oplopende vergoedingen en

bonussen. De hoofdpunten van het MOP zijn als volgt:

Brons : de vergoeding bedraagt 5% over de jaaromzet Mars producten, plus een

eenmalige bonus van € 100,00 in waardecheques als een tankstation aan de volgende

voorwaarden voldoet:

“ Brons basispresentatie

Volgen van 100% Mars advies, met daarin:

1. . Basisassortiment Mars chocolade in combinatie met een minimaal aantal

multifacings in waterval, volgens afgesproken indeling

2. . Basisassortiment kauwgom (minimaal 7) en 100% Mars varianten middels Mars

meubel boven waterval, volgens afgesproken indeling

86

3. . Basisassortiment Mars chocolade in kassaschap, volgens de afgesproken

indeling

4. . Permanent kassameubel chocolade en kauwgom met 100% Mars

basisassortiment, volgens de afgesproken indeling.”

Zilver : als een tankstation ook nog aan twee aanvullende voorwaarden voldoet,

bedraagt de vergoeding 6% over de jaaromzet Mars producten en de eenmalige bonus €

125,00. Deze aanvullende voorwaarden zijn:

“ Zilver: Display-activiteiten (+brons)

Deelname aan het Mars Displayprogramma 2011:

1. . Vloerdisplayprogramma voor chocolade en kauwgom in palletdisplays Mars

2. . Toonbankdisplayprogramma voor kauwgom”.

Goud : de vergoeding bedraagt 7% over de jaaromzet Mars producten en de eenmalige

bonus € 150,00 als een tankstation daarenboven ook nog aan de volgende voorwaarden

voldoet:

“ Goud: Meerdere verkoopplaatsen (+zilver)

Permanent combinatie meubel met 100% Mars basisassortiment bij Bakery of Coffee

corner”.

2.9.

Op 1 juni 2011 voerden 308 (van de 1.959) Nederlandse Non-CoCo tankstations één van

de varianten van het MOP uit.

2.10.

Nestlé heeft bij de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch gevorderd –

zakelijk weergegeven – dat Mars wordt veroordeeld het MOP te staken en gestaakt te

houden. Bij vonnis in kort geding van 29 juli 2011 (met zaaknummer / rolnummer:

232032 / KG ZA 11-414) heeft de voorzieningenrechter de situatie bevroren door Mars te

verbieden haar MOP 2011 verder uit te rollen. De voorzieningenrechter heeft Mars in

voornoemd vonnis, op straffe van een dwangsom, verboden verdere uitvoering aan het

MOP te geven, met dien verstande dat het verbod niet geldt ten aanzien van

tankstationhouders waarmee Mars reeds was overeengekomen het MOP 2011 uit te

voeren.

2.11.

Mars is vervolgens met een aantal tankstations die in 2011 deelnamen aan het MOP

overeengekomen dat zij ook in 2012 zouden deelnemen aan het MOP van Mars. Nestlé

heeft zich op het standpunt gesteld dat Mars daarmee heeft gehandeld in strijd met

voornoemd vonnis van de voorzieningenrechter en aanspraak gemaakt op verbeurde

dwangsommen. Tijdens het door Mars aanhangig gemaakte executiegeschil zijn partijen

overeengekomen dat Mars tot aan de uitspraak in de onderhavige bodemprocedure geen

met het MOP vergelijkbaar programma zal toepassen.

3Het geschil

3.1.

Nestlé vordert, na vermindering van haar eis, – zakelijk weergegeven – dat de rechtbank

voor recht verklaart dat Mars door invoering van het MOP inbreuk heeft gemaakt en

maakt op artikel 102 van het Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie (hierna te

noemen: “VWEU”) en/of artikel 24 van de – Nederlandse – Mededingingswet (hierna te

noemen: “Mw”) en/of artikel 101 VWEU en/of artikel 6 Mw. Nestlé vordert verder een

verklaring voor recht dat de afspraken tussen Mars en de tankstationhouders met

betrekking tot het MOP van rechtswege nietig zijn. Voorts vordert Nestlé dat Mars wordt

veroordeeld in de proceskosten.

3.2.

Nestlé heeft – zakelijk weergegeven – aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Mars

met het MOP misbruik maakt van haar (economische) machtspositie, en dus in strijd

handelt met het verbod van artikel 102 VWEU en/of artikel 24 Mw, en/of dat het MOP

een verboden mededingingsbeperkende afspraak is in de zin van de artikelen 101 VWEU

en 6 Mw (het kartelverbod).

Nestlé stelt daartoe dat het MOP – in aanmerking genomen de machtspositie van Mars op

de relevante markt – ingrijpende marktafschermende effecten heeft, omdat het resultaat

ervan is dat concurrerende producten, zoals de hare, worden verdrongen van (de meest

87

gunstige en daardoor cruciale plaatsen in) het schap. Nestlé betoogt dat Mars haar hoge

marktaandeel misbruikt door de tankstationhouders kortingen te bieden waarvan het

variabele deel is uitgedrukt in een percentage van hun totale jaaromzet in Mars-

producten. Deze ‘hefboomwerking’ maakt, aldus Nestlé, dat een even efficiënte

concurrent de door Mars aan de tankstationhouder verleende kortingen niet kan

evenaren zonder structureel verlies te lijden. Dit wordt nog verder versterkt doordat Mars

een groot aandeel ‘ must-stock’ -producten heeft, die iedere tankstationhouder in zijn

assortiment moet hebben omdat de consument dat verwacht. Het MOP leidt ertoe dat

concurrenten, waaronder Nestlé, op een onrechtmatige wijze worden gedwongen om zich

uit het verkoopkanaal van de tankstations terug te trekken. Nestlé stelt verder nog dat

het MOP niet valt onder de groepsvrijstelling en evenmin voor een individuele vrijstelling

in aanmerking komt.

3.3.

Mars voert verweer. Mars betwist dat zij een machtspositie heeft en dat zij met het MOP

misbruik maakt van deze machtspositie. Het MOP heeft volgens Mars geen

marktafschermende werking, nu Nestlé en de andere concurrenten van Mars zonder

structureel verlies te lijden Mars met een eigen Ondernemingsprogramma kunnen

beconcurreren. Mars betwist dat zij haar hoge marktaandeel inzet als een hefboom en

betwist dat sprake is van must stock producten.

Het MOP is ook geen verboden kartelafspraak. Als het MOP al mededingingsbeperkende

gevolgen zou hebben, dan is die beperking niet merkbaar, omdat de verkoop van

chocoladeproducten via de Non-CoCo-tankstations slechts betrekking heeft op een zeer

beperkt deel van de markt. Meer subsidiair heeft Mars betoogd dat het MOP voldoet aan

de voorwaarden voor een groepsvrijstelling en/of een individuele vrijstelling.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4De beoordeling

Beoordelingskader

4.1.

Nestlé heeft haar vorderingen zowel gebaseerd op overtreding van de artikelen 6 en 24

Mw als op overtreding van de artikelen 101 en 102 VWEU. Artikel 3 van Verordening

(EG) Nr. 1/2003 verplicht de rechter, wanneer deze de artikelen 6 en 24 Mw toepast, ook

de artikelen 101 lid 1 en 102 VWEU toe te passen in het geval de betreffende verstoring

van de mededinging (ook) de handel tussen de lidstaten onderling beïnvloedt. Nestlé

heeft echter niet gemotiveerd gesteld dat het MOP de handel tussen lidstaten van de EU

ongunstig kan beïnvloeden. De rechtbank zal het MOP dan ook alleen toetsen aan de

artikelen 6 en 24 Mw. en niet aan de artikelen 101 en 102 VWEU.

Dit laat onverlet dat de beslissingen van het Hof van Justitie van de Europese

Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) en het Gerecht van Eerste aanleg (hierna: GEA) over

de artikelen 101 en 102 VWEU en de betekenis van de daarin gebruikte begrippen ook

voor de onderhavige zaak richtinggevend zijn. Hetzelfde geldt voor de

beoordelingskaders die de Europese Commissie in verband met de artikelen 101 en 102

VWEU heeft gegeven1 .

Relevante productmarkt

4.2.

Bij de beantwoording van de vraag of het MOP inbreuk maakt op artikel 6 en/of artikel 24

Mw, is van betekenis de vraag hoe de relevante markt moet worden afgebakend. Partijen

zijn het erover eens dat de relevante geografische markt bestaat uit Nederland, maar

twisten over de vraag welk gedeelte van die (Nederlandse) markt heeft te gelden als de

relevante productmarkt.

4.3.

Uitgangspunt bij het bepalen van de relevante productmarkt is dat de relevante

productmarkt alle producten omvat die op grond van hun kenmerken, prijzen en het

gebruik waarvoor zij zijn bestemd door de consument als onderling verwisselbaar of

substitueerbaar worden beschouwd.

a. onderscheid naar verkoopkanaal

4.4.

88

De rechtbank stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat de markt voor

chocoladeproducten twee belangrijke verkoopkanalen kent: het out-of-home kanaal –

gericht op consumptie buitenshuis en/of onderweg – en het at-home kanaal – gericht op

consumptie thuis.

4.5.

Nestlé heeft betoogd dat de voor de onderhavige zaak relevante productmarkt zich

beperkt tot een gedeelte van het out-of-home verkoopkanaal, namelijk de verkoop via

tankstations. Zij stelt in dat verband dat de afzet via tankstations verschilt van de andere

( at-home en out-of-home ) verkoopkanalen voor wat betreft het productassortiment, de

prijzen en de consumptie-eigenschappen. Mars daarentegen, betoogt dat de relevante

productmarkt zowel het at-home als het (volledige) out-of-home kanaal omvat.

4.6.

De rechtbank is van oordeel dat de markt voor chocoladeproducten via het out-of-

home verkoopkanaal moet worden onderscheiden van de markt voor deze producten via

het at-home verkoopkanaal. Zij acht daarbij de volgende omstandigheden, in onderlinge

samenhang bezien, van belang:

-

Beide delen van de markt voorzien in een verschillende consumentenbehoefte: terwijl

de out-of-homemarkt is gericht op de verkoop van producten die zijn bestemd voor

onmiddellijke consumptie buitenshuis of onderweg, is de at-home markt gericht op de

verkoop bestemd voor uitgestelde consumptie. Ook het door Mars ingeschakelde

onderzoeksbureau Oxera geeft aan dat er een belangrijk onderscheid in

consumptiegedrag is tussen de (markt voor) aankoop voor consumptie thuis en de

(markt voor) aankoop voor consumptie buitenshuis. De enkele omstandigheid dat dit

onderscheid naar de plaats van consumptie niet geheel parallel loopt met de twee

verschillende verkoopkanalen, maakt nog niet dat de aankopen via deze kanalen

onderling verwisselbaar of substitueerbaar zijn. Ook de door Mars genoemde

omstandigheid dat aan de kassa van supermarkten ook losse candy bars en bite-

sizes worden verkocht, wijst naar het oordeel van de rechtbank eerder op het bestaan

van twee aparte productmarkten dan op één grote productmarkt: het kassaschap bij de

supermarkt is – net als de chocoladeschappen bij een tankstation, een bouwmarkt of een

sportkantine – bedoeld om consumenten te verleiden tot een aankoop voor onmiddellijke

consumptie. Dit schap voorziet aldus in een andere consumentenbehoefte dan de

chocoladeproducten in het reguliere supermarktschap.

-

De out-of-home producten worden in andere – kleinere – verpakkingseenheden

aangeboden dan de producten die via de at-home markt worden aangeboden (bv. losse

(single) candy bars en kleine portiesbite-sizes voor de out-of-home markt en multi-

verpakkingen candy bars en grotere (gezins)verpakkingenbite-sizes voor de at-

home markt). Het productassortiment op de at-home markt is derhalve anders dan dat

op de out-of-home markt.

-

Er bestaan significante prijsverschillen (prijs per eenheid) tussen de beide afzetkanalen,

zowel opwholesale niveau (groothandelsprijs) als op retail niveau (consumentenprijs).

Mars heeft de met onderzoeksresultaten van [A] onderbouwde stellingen van Nestlé

dienaangaande onvoldoende betwist. De steekproef die Mars bij enkele verkooppunten

heeft uitgevoerd wordt door haar eigen partijdeskundige Oxera – terecht – als zeer

beperkt aangemerkt en is daarom onvoldoende representatief.

-

Mars heeft zelf gesteld dat alle grote chocoladeproducenten hun producten zowel via

het at-home als het out-of-home kanaal afzetten en dat voor elk van deze kanalen met

andere partijen moet worden onderhandeld (oliemaatschappijen, [B] versus grote

supermarkten en inkoopcombinaties daarvan).

-

De omstandigheid dat alle grote spelers op beide markten actief zijn, doet vermoeden

dat het van belang is om beide verkoopkanalen naast elkaar te bedienen en dat die

kanalen (dus) niet onderling uitwisselbaar zijn.

89

4.7.

Nestlé heeft ter onderbouwing van haar stelling dat onderscheid moet worden gemaakt

tussen de out-of-home en de at-home markt ook nog gewezen op diverse beschikkingen

die Europese Commissie heeft gegeven in het kader van het concentratietoezicht 2 . De

rechtbank stelt vast dat de Europese Commissie in haar beschikkingen een onderscheid

maakt tussen de productmarkt voor voedingsmiddelen voor out-of-homeconsumptie en

die voor at-home consumptie, omdat deze markten verschillen ten aanzien van de

behoefte van klanten, verpakking, prijs, kwaliteit en kwantiteit van de producten. Hoewel

aan Mars moet worden toegegeven dat het houden van (preventief) toezicht op

concentraties een andere taak is dan het onderzoeken van een mogelijke inbreuk op

artikel 101 en/of 102 VWEU, is de feitelijke constatering van de Europese Commissie dat

het hier om verschillende markten gaat, ook relevant voor de vraag of sprake is van

misbruik van machtspositie en/of overtreding van het kartelverbod. De

concentratiebeschikkingen van de Europese Commissie zijn namelijk telkens gebaseerd

op uitgebreid marktonderzoek en vormen aldus een relevante bron van informatie bij het

afbakenen van de relevante productmarkt in een zaak als de onderhavige. De inhoud van

genoemde concentratiebeschikkingen biedt steun aan hetgeen hierboven onder 4.6 reeds

is overwogen.

4.8.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het at-home en het out-of

homeverkoopkanaal separate productmarkten zijn en dat het at-home verkoopkanaal

voor de onderhavige zaak niet relevant is.

b. Verdere afbakening van de relevante productmarkt?

4.9.

De stelling van Nestlé dat de relevante markt nog verder moet worden beperkt naar

productsegment (niet alle chocoladeproducten, maar alleen de candy bars en bite-sizes )

en naar verkoopkanaal (alleen de tankstations) behoeft naar het oordeel van de

rechtbank – vooralsnog – geen bespreking. Zij overweegt daartoe als volgt.

4.10.

Nestlé heeft onbetwist gesteld dat de tankstations binnen de out-of-home markt het

belangrijkste verkoopkanaal zijn. Partijen zijn het er over eens dat Mars en Nestlé op de

markt voor de verkoop van chocoladeartikelen via tankstations marktaandelen 3 hebben

van respectievelijk 50,6% (Mars) en 18,0% (Nestlé) en dat zij op de (nauwer

afgebakende) markt voor candy bars en bite-sizes via tankstations beschikken over

marktaandelen van 67,3% (Mars) en 24,9% (Nestlé) 4 . Verder staat tussen partijen

vast dat Nestlé op de totale out-of-home markt voor chocoladeartikelen de grootste

concurrent is van Mars.

4.11.

Nestlé heeft onder verwijzing naar informatie van het Studiecentrum voor [C] (hierna te

noemen: “[C]”) gemotiveerd gesteld 5 , hetgeen door Mars niet is betwist, dat haar

eigen marktaandeel op de totale out-of-home markt voor candy bars en bite-sizes 15,2%

bedraagt en aldus aanzienlijk lager ligt dan haar marktaandeel voor candy bars en bite-

sizes via tankstations (dat 24,9% bedraagt). Nestlé leidt hieruit af dat het marktaandeel

van (haar grootste concurrent) Mars op de markt voor chocoladeproducten via alle out-

of-home kanalen nog hoger is dan het marktaandeel van Mars op de markt voor

chocoladeproducten via tankstations (50,6%). Nestlé heeft in dit verband ook nog

aangevoerd dat, nu het [C] de deelnemers alleen informeert over hun eigen

marktaandeel, enkel Mars uitsluitsel kan geven over haar marktaandeel op de

volledige out-of-home markt voor chocoladeartikelen. Dit laatste is door Mars niet

betwist. Dit alles brengt de rechtbank tot het oordeel dat Mars de gemotiveerde

stellingen van Nestlé aangaande haar marktaandeel op de volledige out-of-home markt

voor chocoladeartikelen onvoldoende heeft weersproken, zodat het er in rechte voor

moet worden gehouden dat Mars’ marktaandeel op

die markt inderdaad boven de 50,6% ligt.

4.12.

Partijen zijn het erover eens dat de invloed van het MOP op het mededingingsklimaat

groter is naarmate de relevante productmarkt verder wordt afgebakend (voor wat betreft

90

het verkoopkanaal en/of het productsegment). Dat betekent dat, als zou komen vast te

staan dat het MOP reeds merkbare (marktafschermende) invloed heeft op de

mededinging op de volledige out-of-home markt voor chocoladeproducten, daarmee

tevens zou komen vast te staan dat dit programma een dergelijke invloed heeft op de

nauwere (deel)markten ‘verkoop via tankstations’ en/of ‘ candy bars en bite-sizes’ .

Verbod van mededingingsbeperkende afspraken (artikel 6 Mw)

Inleiding

4.13.

Op grond van artikel 6 Mw. zijn – voor zover in de onderhavige zaak van belang –

overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of die ten gevolge hebben dat

de mededinging op de Nederlandse markt of deel daarvan merkbaar wordt beperkt

verboden en van rechtswege nietig.

Indien een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, behoeven de

gevolgen daarvan niet te worden vastgesteld. In het geval een overeenkomst er niet toe

strekt de mededinging te beperken, maar wel dat gevolg heeft, dient aan de hand van

een onderzoek naar de marktstructuur te worden vastgesteld of de mededinging als

gevolg van de overeenkomst merkbaar kan worden beperkt.

Een overkomst die er toe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging merkbaar wordt

beperkt is desondanks niet verboden als zij valt onder een groepsvrijstelling of onder de

uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw. (de zogenaamde individuele vrijstelling).

Op grond van HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54 en artikel 2 van Verordening (EG) Nr.

1/2003 draagt de partij die stelt dat er een inbreuk op artikel 6 Mw is daarvan de

stelplicht en bewijslast. De stelplicht en bewijslast van voornoemde inbreuk rusten

derhalve op Nestlé. De vraag of de overeenkomsten die zijn gesloten in het kader van

het MOP de mededinging (merkbaar) beperken, moet worden beantwoord aan de hand

van de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van 19 mei 2010 6 (hierna: de

Richtsnoeren), waarin de Europese Commissie de beginselen voor de toetsing van

verticale overeenkomsten heeft uiteengezet.

Kwalificatie van het MOP

4.14.

Nestlé heeft zich op het standpunt gesteld dat het MOP qua mededingingseffecten het

meest gemeen heeft met een merkexclusiviteitsverplichtingen. Door schapruimte te

reserveren voor haar producten claimt Mars een bevoorrechte positie voor haar

producten ten koste van de producten van haar concurrenten. Dit heeft een effect dat

vergelijkbaar is met de situatie waarin een leverancier een bepaald marktaandeel aan

zich bindt.

Ten aanzien van de stelling van Mars dat het MOP een vorm van categorie management

is, heeft Nestlé opgemerkt dat een categorie management overeenkomst op grond van

de Richtsnoeren op dezelfde wijze wordt getoetst als merkexclusiviteitsverplichtingen.

Blijkens de Richtsnoeren kan category management leiden tot concurrentiebeperkende

uitsluiting van andere leveranciers indien de category captain door zijn invloed op de

marketingbeslissingen van de distributeur in staat is de distributie van producten van

concurrerende leveranciers te beperken. Volgens Nestlé is dat bij het MOP het geval en is

het MOP aldus in strijd met artikel 6 Mw.

4.15.

Mars heeft zich op het standpunt gesteld dat het MOP niet als een

merkexclusiviteitsovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Een

merkexclusiviteitsovereenkomst is blijkens de Richtsnoeren verticale beperkingen

namelijk een overeenkomst waarvan het belangrijkste kenmerk erin bestaat dat de

afnemer ertoe wordt gedwongen of aangezet zijn bestellingen van een bepaald type

product bij één leverancier te plaatsen. Het MOP is niet exclusief, nu in het MOP

uitdrukkelijk ruimte wordt gereserveerd voor de producten van concurrenten en de

tankstationhouder ook verkoopmeubels en displays van Nestlé en de andere

concurrenten van Mars mag plaatsen. Het MOP is een

categoriemanagementovereenkomst die, aldus Mars, tot doel heeft de verkoop van candy

bars en bite-sizes te stimuleren en de markt als geheel te laten groeien.

4.16.

91

De rechtbank oordeelt als volgt.

4.17.

In de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Europese Commissie van 19 mei

2010 7 (hierna: de Richtsnoeren) wordt een categoriemanagementovereenkomst

omschreven als een overeenkomst waarmee de distributeur, in het kader van een

distributieovereenkomst, de leverancier (de “category captain” ) met de marketing van

een categorie producten belast, waartoe over het algemeen niet alleen de producten van

de leverancier behoren, maar ook die van zijn concurrenten. De category captain kan

daarmee invloed krijgen op de productplaatsing en productpromotie in de winkel en de

productselectie voor de winkel (punt 209 van de Richtsnoeren).

In het onderhavige geval wordt niet de leverancier door de distributeur met de marketing

van een bepaalde categorie producten belast, maar belast de detaillist (de

tankstationhouder) de fabrikant (Mars) met de marketing van alle chocoladeartikelen,

waaronder candy bars en bite-sizes . Door middel van het MOP oefent Mars invloed uit op

de plaatsing van (alle) chocoladeproducten in het bestaande schap van het tankstation.

Daarnaast creëert zij voor haar eigen producten extra verkoopplekken door middel van

extra verkoopmeubels en displays. Door middel van het MOP oefent Mars derhalve direct

invloed uit op de productplaatsing en de productpromotie van chocoladeartikelen. De

rechtbank is van oordeel dat het MOP daarom sterke gelijkenis vertoont met een

category management overeenkomst.

4.18.

Een categoriemanagementovereenkomst heeft niet de strekking om de mededinging te

beperken, maar kan onder bepaalde omstandigheden wel bepaalde

mededingingsbeperkende gevolgen hebben. In de Richtsnoeren overweegt de Europese

Commissie in dit verband dat categoriemanagement overeenkomsten in de meeste

gevallen niet problematisch zijn. Echter, indien de category captain door zijn invloed op

de marketingbeslissingen van de distributeur in staat is de distributie van producten van

concurrerende distributeurs te beperken of te benadelen, wordt de mededinging tussen

leveranciers vervalst. Dit kan dan uiteindelijk leiden tot concurrentiebeperkende

uitsluiting van andere leveranciers. De Europese Commissie toetst de

concurrentiebeperkende

uitsluiting van categoriemanagement overeenkomsten op dezelfde wijze als

merkexclusiviteitsverplichtingen (punt 210 van de Richtsnoeren).

4.19.

Ten aanzien van merkexclusiviteitsverplichtingen overweegt de Europese Commissie dat,

in het geval concurrenten onder gelijke voorwaarden kunnen concurreren om de

volledige vraag van elke afzonderlijke afnemer, het over het algemeen onwaarschijnlijk is

dat merkexclusiviteitsverplichtingen van een specifieke leverancier de daadwerkelijke

mededinging beperken, tenzij afnemers door de duur en de marktdekking van de

merkexclusiviteitsverplichtingen moeilijk van leverancier kunnen veranderen. Hoe hoger

het gebonden marktaandeel, dat wil zeggen het gedeelte van het marktaandeel dat hij

met een merkexclusiviteitsverplichting verkoopt, des te significanter zal de

marktafscherming waarschijnlijk zijn. Evenzo zal de marktafscherming waarschijnlijk

significanter zijn naarmate de merkexclusiviteitsverplichtingen van langere duur zijn.

Merkexclusiviteitsverplichtingen die voor minder dan 1 jaar worden aangegaan door

ondernemingen die geen machtspositie innemen, worden over het algemeen geacht geen

merkbare concurrentiebeperkende effecten en per saldo geen negatieve effecten te

hebben. Bij merkexclusiviteitsverplichtingen die door ondernemingen met een

machtspositie worden aangegaan is concurrentiebeperkende afscherming

waarschijnlijker, aldus punt 133 van de Richtsnoeren.

In punt 140 van de Richtsnoeren overweegt de Europese Commissie dat voor

eindproducten de markafscherming over het algemeen waarschijnlijker is op

detailhandelsniveau. Op detailhandelsniveau kunnen overeenkomsten met

merkexclusiviteitsverplichtingen leiden tot een vermindering van de in-store concurrentie

tussen merken. Bij eindproducten op detailhandelsniveau kunnen belangrijke

concurrentiebeperkende effecten optreden zodra een leverancier zonder een

machtspositie 30% of meer van de relevante markt aan zich bindt. In het geval van een

92

onderneming mét een machtspositie kunnen reeds bij een vrij klein gebonden

marktaandeel belangrijke concurrentiebeperkende effecten optreden.

4.20.

De rechtbank stelt vast dat het MOP telkens voor de duur van een jaar wordt aangegaan.

De rechtbank heeft hiervoor onder rechtsoverweging 4.10 en 4.11 reeds overwogen dat

zij ervan uitgaat dat Mars op deout-of-home markt voor chocoladeartikelen een

marktaandeel heeft van meer dan 50,6% terwijl eveneens vast staat dat zij op de

(nauwer afgebakende) markt voor candy bars en bite-sizes via tankstations beschikt over

een marktaandeel van 67,3%. De omstandigheid dat sprake is van een zo omvangrijk

marktaandeel vormt een aanwijzing dat sprake zou kunnen zijn van een economische

machtspositie. Van een economische machtspositie is echter pas sprake indien de

betreffende onderneming zich daadwerkelijk en in belangrijke mate onafhankelijk van

haar concurrenten, afnemers en consumenten (de andere spelers op de markt) kan

gedragen.

4.21.

Mars kan zich onafhankelijk van haar concurrenten gedragen als zij in staat is een

marketinginstrument (het MOP) in te zetten dat haar in staat stelt haar marktaandeel uit

te breiden ten koste van concurrenten en dat voor andere aanbieders niet beschikbaar is.

Te onderzoeken is of dit het geval is.

Door middel van het MOP oefent Mars invloed uit op de plaatsing van (alle)

chocoladeproducten in het bestaande schap van het tankstation. Daarnaast creëert zij

voor haar eigen producten extra verkoopplekken – door middel van extra

verkoopmeubels en displays – en oefent zij invloed uit op de productpromotie. De

rechtbank is van oordeel dat Mars daarbij haar eigen producten boven de producten van

haar concurrenten bevoordeelt. De verplichtingen die Mars in het kader van het MOP

oplegt, gaan namelijk (veel) verder dan het – in het algemeen – stimuleren van de

verkoop van candy bars en bite-sizes . Het MOP verplicht de tankstationhouder het

bestaande chocoladeschap in te richten volgens de voorschriften van Mars en daarbij een

prominente plaats in te ruimen voor de producten van Mars. Nestlé heeft onbetwist

gesteld dat in het MOP de beste plekken in het bestaande schap (op ooghoogte en dicht

bij de kassa) volledig zijn gereserveerd voor Mars producten en dat (dus) alleen de

minder goede plekken (onderin het schap en minder dicht bij de kassa) beschikbaar zijn

voor de producten van Nestlé en de andere concurrenten van Mars. Dit blijkt ook uit de

door Nestlé als productie 9 in het geding gebrachte foto’s, waarvan onbetwist is gesteld

dat deze exemplarisch zijn voor de door Mars voorgeschreven inrichting van het

bestaande schap. Mars erkent onder punt 7 van haar conclusie van dupliek ook dat haar

producten meer ‘facings’ krijgen en dus prominenter in het schap liggen dan zonder het

MOP het geval zou zijn geweest.

Bovendien dient de tankstationhouder extra displays en verkoopmeubels (ten minste één

verkoopmeubel boven het bestaande schap en één permanent kassameubel) te plaatsen

en mogen in deze extra displays en verkoopmeubels uitsluitend Mars-producten liggen.

Door het MOP krijgen de producten van Mars derhalve een betere positie in de in het

tankstation beschikbare schappen dan dat zij anders op basis van hun eigen

marktaandeel binnen het totaal aan verkopen van candy bars en bite-sizes en de

populariteit en aantrekkingskracht van haar producten bij de consument zouden krijgen.

4.22.

Tussen partijen is niet in geschil dat bij het merendeel van de verkopen van bite-

sizes , candy bars en andere chocoladeproducten in de shops van een tankstation sprake

is van een impulsaankoop. De impuls om een product te kopen moet worden gecreëerd:

de consument moet door reclame voor het product of door het zien van het product

worden verleid om het product te kopen. Dat betekent dat een goede positie in het schap

en één of meerdere displays of andere meubels waarmee de consument met het product

wordt geconfronteerd, van wezenlijk belang is voor het realiseren van een aankoop.

Doordat het aantal ‘A-locaties’ in het schap naar zijn aard beperkt is, kan het MOP, in dit

specifieke geval, tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt.

4.23.

93

Mars heeft aangevoerd dat het Ondernemersprogramma de mededinging niet beperkt,

omdat Nestlé (ook) bij de deelnemende tankstations nog voldoende ruimte heeft voor

tegenacties. Zij wijst erop dat het MOP de tankstationhouder niet verbiedt om naast de

displays en verkoopmeubels van Mars ook nog displays of verkoopmeubels van andere

fabrikanten van chocoladeproducten te plaatsen. De rechtbank verwerpt dit verweer.

Voor zover in de winkel al ruimte aanwezig is voor andere displays en verkoopmeubels

dan de displays en verkoopmeubels die de tankstationhouder op grond van het MOP

moet plaatsen, ligt, zoals door Nestlé is betoogd, niet voor de hand dat de

tankstationhouder (ook) deze ruimte zal gebruiken voor displays en verkoopmeubels van

chocoladefabrikanten, maar zal hij veel eerder kiezen voor een display of een

verkoopmeubel van een andere productcategorie (zoals suikerwaren of dranken),

teneinde ook voor deze artikelen het aantal impulsaankopen te vergroten. Het ligt

bovendien in de rede dat de beste plaatsen voor een extra verkoopmeubel of display

reeds in het kader van het MOP door Mars zijn bezet.

4.24.

Mars heeft betoogd dat zij gratis producten verstrekt en dat voor de berekening van de

waarde daarvan niet de verkoopwaarde voor de tankstations in aanmerking moet worden

genomen, maar de (veel lagere) kostprijs van die producten. Dit betoog is onjuist.

Aannemelijk is immers dat de tankstations de ontvangen gratis producten aan

consumenten zullen verkopen en dat dit er toe leidt dat zij naar rato minder bij de

groothandel zullen bestellen, zodat de gratis verstrekte producten leiden tot een lagere

omzet, uiteindelijk ook voor Mars. Het gratis verstrekken van producten door Mars is

daarom vergelijkbaar met een (via de groothandel) door Mars verstrekte korting.

4.25.

De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat het MOP in dit specifieke

geval tot gevolg kan hebben dat de mededinging wordt beperkt. Vraag is of een

concurrent van Mars die even efficiënt is als Mars het MOP kan beconcurreren met een

eigen ondernemingsprogramma.

Dat is het geval indien de even efficiënte concurrent in staat is haar eigen

ondernemingsprogramma in de markt zetten waarbij zij de tankstationhouder hetzelfde

voordeel/korting kan bieden als de tankstationhouder zou krijgen bij deelname aan het

MOP. Onderzocht zal moeten worden of, en zo ja onder welke omstandigheden, Nestlé

een concurrerend ondernemingsprogramma in de markt kan zetten zonder daarop

structureel verlies te lijden.

De rechtbank verwerpt de stelling van Mars dat moet worden gekeken of Nestlé de

absolute kosten van een concurrerend ondernemingsprogramma kan opbrengen. Nestlé

heeft immers onbetwist gesteld dat zij weliswaar deel uitmaakt van een multinational

met de bijbehorende (miljarden)omzet, maar dat iedere activiteit zichzelf moet

terugverdienen en zij zich derhalve geen structurele verliezen op haar activiteiten kan

veroorloven.

Kan een even efficiënte concurrent de vergoedingen van het MOP evenaren?

4.26.

Nestlé heeft zich, onder verwijzing naar het rapport van [D], op het standpunt gesteld

dat zij de kortingen die Mars in het kader van het MOP verstrekt niet kan evenaren,

omdat de kortingen die zij met een eigen ondernemersprogramma zou moeten

verstrekken hoger liggen dan 23,8% van haar groothandelsprijs en zij bij deze kortingen

haar Long Run Average Incremental Costs (hierna: LRAIC), de gemiddelde totale (vaste

plus variabele) kosten niet meer terugverdient.

Nestlé heeft daartoe betoogd dat Mars haar hoge marktaandeel en de must

stock artikelen uit haar assortiment inzet als hefboom.

4.27.

Mars heeft zich, onder verwijzing naar het rapport van [E], op het standpunt gesteld dat

de kortingen die Nestlé moet verstrekken om de kortingen uit het MOP te evenaren

minder dan 23,8% van de LRAIC bedragen. Volgens Mars heeft Nestlé de korting

verkeerd berekend. De korting moet volgens Mars niet berekend worden aan de hand

van de groothandelsprijs, maar aan de hand van de variabele kosten van de producten

die in het kader van het MOP als vergoeding worden verstrekt. Ook moet rekening

94

worden gehouden met de incrementele omzet en incrementele winst die wordt

gegenereerd doordat de verkopen als gevolg van het MOP toenemen.

4.28.

De rechtbank is van oordeel dat het ondernemersprogramma een verticale overeenkomst

is waarvan zal moeten worden onderzocht of deze het feitelijke of waarschijnlijke gevolg

heeft dat merkbare concurrentiebeperkende effecten zullen optreden (vgl. Richtsnoeren

nr. 97). Voorop moet worden gesteld dat Nestlé niet kan volstaan met een korting die

procentueel gelijk is aan de korting die Mars biedt. Zij zal een voordeel moeten bieden

dat in euro’s (minstens) gelijkwaardig is, want tankstations kunnen slechts aan één

programma meedoen. De rechtbank verwerpt de stelling van Mars dat de kosten van het

MOP moeten worden berekend aan de hand van de variabele productiekosten van de

producten die in het kader van het MOP gratis aan de tankstations worden verstrekt. Het

ligt in de rede dat de tankstations de gratis producten gewoon in de shop zullen verkopen

en daarom minder producten zullen inkopen. Dat betekent dat deze gratis producten

rechtstreeks in mindering komen op de omzet die Mars in de jaren dat zij de bonus

uitkeert kan boeken via het gewone verkoopkanaal (levering via de groothandel). De

bonus werkt daarom de facto als gewone korting.

4.29.

Mars heeft gesteld dat haar programma zichzelf terugverdient, met andere woorden: zij

maakt geen verlies met het doel de concurrent te verdrijven. Nestlé heeft zich erop

beroepen dat zij alleen een concurrerend ondernemingsprogramma in de markt kan

aanbieden als dit niet verliesgevend is. De rechtbank acht dit uitgangspunt juist.

Nestlé heeft zich erop beroepen dat Mars haar marktaandeel als hefboom gebruikt. Mars

heeft dit betwist. Zonder marktonderzoek naar consumentenvoorkeuren en merkentrouw

kan niet worden bepaald op welke wijze de vraag van de consumenten precies zou

reageren op een prominente plaats van Mars-producten in het schap dan wel een

prominente plaats van Nestlé-producten in het schap. Veronderstellenderwijs kan er in

ieder geval vanuit worden gegaan dat beide producenten een zekere omzetstijging

zouden kunnen realiseren als hun producten op de meest voordelige plaats zouden liggen

en die van hun concurrent juist op de meest onvoordelige plaats. Een deel van de

consumenten zal wellicht te allen tijde trouw zijn aan een bepaald voorkeursmerk, maar

een ander deel van de consumenten zal een minder duidelijke voorkeur hebben en dus

gevoelig(er) zijn voor de prominente plaatsing van een product. De rechtbank neemt

daarbij in overweging dat tussen partijen niet in geschil is dat het in tankstations veelal

om impulsaankopen gaat en dat Nestlé en Mars een uitgebreid (en op sommige punten

vergelijkbaar) productportfolio hebben met verschillende smaken en samenstellingen.

4.30.

Stel een tankstation koopt jaarlijks via zijn groothandel voor een bedrag van € 10.000,00

candybars en bite-sizes. Uitgaande van de tussen partijen vaststaande marktaandelen

koopt het tankstation in dat geval voor € 2.500,00 Nestlé-producten en voor € 6.730,00

Mars-producten. Mars verwacht dat door het MOP de gemiddelde omzet van Mars-

producten met 15% zal stijgen. Een berekening op deze basis leidt tot het volgende:

-

De omzet van Mars zonder MOP (hierna te noemen: “ZM”) bedraagt € 6.730,00. In het

geval dat het tankstation deelneemt aan het MOP (en de omzet dus met 15% toeneemt)

bedraagt de omzet € 7.739,50 (1,15 x € 6.730,00). De omzet bij deelname aan het MOP

zal hierna worden aangeduid als “MM”.

-

Wil het MOP Brons rendabel zijn, moet de winst procentueel (ten minste) gelijk blijven,

dus: Winstmarge ZM = Winstmarge MM

-

Winstmarge ZM = Y/100 x 6.730

-

Winst MM = (Y - 5/100 x 1,15 x 6730) - 100 (het bedrag van de waardecheque)

-

Y/100 x 6730 = (Y - 5/100 x 1,15 x 6730) - 100

-

95

Y x 6730 = (Y - 5 x 1,15 x 6730) - 10.000

-

Y = 1,15 x Y - 5,75 - 10.000/6730

-

Y = 5,75 + 1,4858

-

Y = 48,2392

Met andere woorden: alleen als Mars een winstmarge heeft van (ten minste) 48,24%, is

de opbrengst van de te verwachten omzetstijging groter dan de kosten die zijn

verbonden aan de 5% korting die Mars moet verlenen om deze omzetstijging te kunnen

realiseren.

Daar komt bij dat de andere kosten van het programma dan de gratis producten (zoals

displays en verkoopmeubels en de kosten van bezorging van de gratis producten) hier

nog buiten beschouwing zijn gelaten. Nu Nestlé een winst zegt te hebben van 2,7% is

moeilijk voorstelbaar dat de winst van Mars (ten minste) 48,24% is en dus het ruim

zeventienvoudige zou bedragen. Als er vanuit wordt gegaan dat de winst van Mars lager

is dan 48,24% en in de orde van grootte ligt van die van Nestlé, dat wil zeggen: enige

procenten, maar geen tientallen, kan de conclusie geen andere zijn dan dat Mars winst

opoffert om haar concurrenten van de markt te verdrijven.

4.31.

Wat betreft het door Nestlé gestelde hefboomeffect bouwt de rechtbank voort op het

eerder gegeven voorbeeld van een tankstation dat jaarlijks voor € 10.000,00 aan

candybars en bite-sizes inkoopt. Indien dit tankstation zou deelnemen aan de bronzen

variant van het MOP zou hij een voordeel krijgen van in totaal € 436,50. Dit tankstation

ontvangt bij deelname immers voor € 336,50 aan gratis producten (5% van € 6.730,00)

plus een waardecheque van € 100,00. Dit betekent dat de korting voor Mars netto 6,49%

(€ 436,50/€ 6.730,00) bedraagt. Om een gelijkwaardig alternatief te bieden, zal Nestlé

de tankstationhouder bij haar eigen categoriemanagementprogramma een korting van

17,46% (€ 436,50/€ 2.500,00) moeten aanbieden.

In het geval dat de winstmarge van Mars 30% zou bedragen, zou de omzet van Mars met

((30/(30-6,49)) - 100) 27,6 % moeten stijgen om de kosten van het MOP te

compenseren met de winst uit de extra omzet die door het MOP wordt gerealiseerd. Voor

Nestlé geldt echter dat bij een winstmarge van 30% de omzet met maar liefst 139%

((30/(30-17,46)) - 100) zou moeten stijgen om de kosten van het

categoriemanagementprogramma te compenseren. Bij een winstmarge van 20% zou dit

zelfs 687% moeten zijn, terwijl een programma bij een winstmarge van minder dan

17,46% per definitie verliesgevend is.

Zelfs als de winstmarge van Nestlé 40% respectievelijk 50% zou bedragen zou de omzet

nog altijd met 77,5% respectievelijk 54% moeten toenemen om de kosten van de

korting te compenseren.

Mars heeft echter gesteld dat zij verwacht dat de omzet bij het MOP met 15% stijgt. Als

Mars zoals hiervoor berekend een winstpercentage van 48,24% heeft, zou de omzet

inderdaad met ruim 15% ((48,24/(48,24 - 6,72)) - 100 = 15,54%) moeten stijgen om

de kosten van het MOP terug te verdienen met de extra omzet. In het geval de omzet

‘slechts’ met 15% zou toenemen, zou Nestlé een winstmarge van 132% ((132/132 -

17,46) – 100 = 15%) moeten hebben om de kosten van een vergelijkbare korting als de

korting die Mars in de bronzen variant aanbiedt te kunnen compenseren met de winst op

de extra omzet die door het categoriemanagement programma wordt gegenereerd. Een

winstpercentage van 132% is niet realistisch. De rechtbank merkt daarbij op dat in de

zilveren en gouden variant van het MOP hogere kortingspercentages worden gegeven en

dat de omzetstijgingen en/of winstmarges derhalve nóg hoger moeten zijn om voor

Nestlé de kosten van haar eigen categoriemanagementprogramma te compenseren.

4.32.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het voor Nestlé

economisch niet mogelijk is een alternatief categoriemanagement programma aan te

bieden dat gelijkwaardig is aan het MOP. Uitgaande van realistische winstmarges en de

door Mars verwachte omzetstijging van het MOP, is de korting die Nestlé moet aanbieden

96

immers dusdanig hoog dat zij haar variabele kosten niet zal kunnen terugverdienen. Op

de langere termijn is dat geen reële mogelijkheid. Nestlé zal er immers rekening mee

moeten houden dat de korting gedurende vele jaren zal moeten worden gegeven, want

zolang Mars haar MOP in stand houdt zal ook Nestlé een concurrerend programma in

stand moeten houden. Een programma dat ook in het meest gunstige scenario

verliesgevend zal zijn, is geen reële mogelijkheid. Dit betekent dat Nestlé niet in staat is

een met het MOP vergelijkbaar ondernemersprogramma aan te bieden.

Mars is dus in staat een marketinginstrument, het MOP, in te zetten dat haar in staat

stelt haar marktaandeel uit te breiden ten koste van haar concurrenten, terwijl dit

marketinginstrument door de verschillen in marktaandeel en het hefboomeffect dat

daarmee gepaard gaat door andere aanbieders niet gebruikt kan worden.

Merkbaarheid

4.33.

De rechtbank heeft in het voorgaande geoordeeld dat een even efficiënte concurrent van

Mars niet in staat is om het MOP van Mars met een eigen ondernemersprogramma te

beconcurreren. De rechtbank heeft hiervoor in rechtsoverweging 4.18 reeds overwogen

dat een categoriemanagement overeenkomst niet destrekking heeft de mededinging te

beperken, maar onder bepaalde omstandigheden wel bepaalde

mededingingsbeperkende gevolgen kan hebben. Nestlé heeft ook niet gesteld dat het

MOP een mededingingsbeperkende strekking heeft, maar betoogd dat het MOP

marktafschermende werking heeft.

Het MOP heeft dus tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt. Volgens vaste

jurisprudentie moet bij overeenkomsten die tot gevolg hebben dat de mededinging wordt

beperkt vervolgens aan de hand van de economische en juridische context van de

overeenkomst worden vastgesteld of de concurrentie door de betreffende overeenkomst

op merkbare wijze wordt vervalst (HR 3 december 2004, NJ 2005/118).

4.34.

Nestlé heeft zich op het standpunt gesteld dat uit het Oxera rapport dat door Mars in het

geding is gebracht blijkt dat Mars verwachtte dat haar omzet in chocoladeproducten door

invoering van het MOP met 15% zou stijgen. Het marktaandeel van Mars voor de

verkoop van candy bars en bite-sizes in tankstations bedraagt 67,3%. Als het

marktaandeel in chocoladeproducten van Mars met 15% stijgt, zal het marktaandeel van

Mars voor de verkoop van candy bars en bite-sizes in tankstations stijgen met 10%. Na

de invoering van het MOP, bij een beperkt aantal tankstations, is – zo blijkt uit cijfers van

[A] – het marktaandeel van Mars gestegen met 2,1 % en is het marktaandeel van Nestlé

met 2,2% gedaald. Het MOP is weliswaar gericht op de Non-CoCo tankstations, maar als

Mars haar marktaandeel bij de Non-CoCo tankstations vergroot, zal ook in de schappen

van de CoCo tankstations waarschijnlijk meer ruimte worden ingeruimd voor producten

van Mars, aldus Nestlé.

4.35.

Mars heeft aangevoerd dat het MOP slechts zal leiden tot een fractioneel hoger

marktaandeel en dat de concurrentiepositie van Nestlé daarom slechts in

verwaarloosbare mate wordt geraakt. Het MOP is namelijk enkel gericht op de Non-CoCo

tankstations. De Non-CoCo tankstations vertegenwoordigen niet meer dan 42% van de

verkoop van candy bars en bite-sizes via tankstations. Bovendien zal niet elk Non-CoCo

tankstation aan het MOP willen deelnemen. De stelling van Nestlé dat haar omzet sinds

de invoering van het MOP is gedaald is op zichzelf juist, maar deze omzetdaling heeft

zich al vóór de invoering van het MOP ingezet. Bovendien is de omzetdaling van Nestlé

hoger in de CoCo tankstations dan in de niet-CoCo tankstations. Mars verwijst ter

onderbouwing van deze stelling naar de door haar als productie 17 en 18 bij dupliek in

het geding gebrachte grafieken. Het MOP leidt dus ófwel tot extra verkopen (zelfs in de

termen van marktaandeel) voor producten van Nestlé of er bestaat geen direct causaal

verband tussen de invoering van het MOP en de ontwikkeling van het marktaandeel van

Nestlé, aldus Mars.

4.36.

De rechtbank verwerpt de stelling van Nestlé dat een stijging van de omzet van Mars-

producten als gevolg van het MOP met 15% zal leiden tot een verhoging van het

97

marktaandeel van Mars op de markt voor de verkoop via tankstations met een

percentage van 10%. Het ondernemingsprogramma is immers enkel gericht op de Non-

CoCo tankstations. Niet in geschil is dat deze Non-CoCo tankstations 42% van de omzet

van de verkoop van candy bars en bite-sizes in tankstations vertegenwoordigen. Voorts

is in geschil of de te verwachten stijging in de omzet wordt gerealiseerd doordat door het

MOP het totaal aantal verkochte candy bars en bite-sizes toeneemt of dat de te

verwachten omzetstijging (geheel of ten dele) ten koste gaat van de omzet van Nestlé en

de andere concurrenten van Mars.

4.37.

Nestlé heeft haar stelling dat de invoering van het MOP bij een beperkt aantal

tankstations heeft geleid tot een verlies van 2,1% marktaandeel en dat het MOP dus

merkbare gevolgen voor de mededinging heeft voldoende gemotiveerd onderbouwd.

Mars heeft deze stelling op haar beurt voldoende gemotiveerd betwist.

De rechtbank zal Nestlé, conform de hoofdregel van artikel 150 Rv., in de gelegenheid

stellen bewijs te leveren van voornoemde stelling. De rechtbank acht het opportuun dat

het bewijs van deze stelling wordt geleverd door middel van een deskundigenbericht.

4.38.

De deskundige zal een vergelijking moeten maken tussen de verkoop van candybars en

bite-sizes en de ontwikkeling van de marktaandelen van Nestlé en Mars bij (een

representatief deel van de) tankstations die deelnemen c.q. deelgenomen hebben aan

het MOP tijdens de periode dat zij deelnamen aan het MOP en de periode voordat zij

deelnamen aan het MOP en nadat zij deelnamen aan het MOP. Deze verkoop- en

marktaandeelontwikkelingen zullen moeten worden vergeleken met de verkoop- en

marktaandeelontwikkelingen van een representatieve groep niet-deelnemende

tankstations over dezelfde periode. De rechtbank gelast Mars en Nestlé op grond van

artikel 22 Rv. om de daarvoor benodigde gegevens aan de deskundige te verschaffen.

4.39.

Voordat de rechtbank overgaat tot het inwinnen van een deskundigenbericht, zal zij

partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een

deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen

deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen

zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij

daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij

gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.

4.40.

De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van

één deskundige op het gebied van economisch marktonderzoek en dat de navolgende

vragen dienen te worden voorgelegd:

1. wat is de ontwikkeling van de verkoop van candybars en bite-sizes bij (een

representatief deel van) de tankstations die deelnemen c.q. deelgenomen hebben

aan het MOP tijdens de periode dat zij deelnamen aan het MOP en de periode

vóórdat zij deelnamen aan het MOP en nádat zij deelnamen aan het MOP?

2. wat is de ontwikkeling van de marktaandelen van Mars en Nestlé bij (een

representatief deel van) de tankstations die deelnemen c.q. deelgenomen hebben

aan het MOP tijdens de periode dat zij deelnamen aan het MOP en de periode

vóórdat zij deelnamen aan het MOP en nádat zij deelnamen aan het MOP?

3. wat is de ontwikkeling van de verkoop van candybars en bite-sizes in voornoemde

periode bij een representatief deel van de niet aan het MOP deelnemende

tankstations?

4. wat is de ontwikkeling van de marktaandelen van Mars en Nestlé in voornoemde

periode bij een representatief deel van de niet aan het MOP deelnemende

tankstations?

5. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter

volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

4.41.

De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat

het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel moet worden gedeponeerd

98

door de partij op wie de stelplicht en de bewijslast rust. Dit voorschot zal daarom door

Nestlé moeten worden betaald.

Groepsvrijstelling en individuele vrijstelling

4.42.

Voor het geval dat in rechte komt vast te staan dat de mededinging merkbaar door het

MOP wordt beperkt, overweegt de rechtbank reeds nu het navolgende over het verweer

van Mars dat het MOP onder een groepsvrijstelling en/of onder een individuele vrijstelling

valt.

Groepsvrijstelling

4.43.

Op grond van de EU Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten (Verordening (EU) nr.

330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel

101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen

verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen) kan een

categoriemanagement overeenkomst voor een groepsvrijstelling in aanmerking komen

indien het marktaandeel van de leverancier op de relevante productmarkt waarop hij zijn

goederen verkoopt niet groter is dan 30%. Op grond van hetgeen de rechtbank hiervoor

onder rechtsoverweging 4.10 en 4.11 heeft overwogen, moet het er in rechte voor

worden gehouden dat Mars op de markt voor de verkoop van chocoladeartikelen via out-

of-home verkoopkanalen een marktaandeel van meer dan 50,6% heeft. Het MOP komt

dan ook niet voor een groepsvrijstelling in aanmerking.

Individuele vrijstelling ex artikel 6 lid 3 Mw.

4.44.

Naast een groepsvrijstelling bestaat er op grond van artikel 6 lid 3 Mw. ook een

individuele vrijstelling voor overeenkomsten die vallen onder het kartelverbod. Naar het

oordeel van de rechtbank komt het MOP niet voor een individuele vrijstelling in

aanmerking nu niet aan de daarvoor geldende criteria is voldaan.

Een categoriemanagement overeenkomst kan bepaalde economische voordelen hebben.

Distributeurs of detaillisten kunnen op deze wijze toegang krijgen tot de

marketingervaring van de leverancier of de fabrikant. Zij kunnen voorts schaalvoordelen

behalen doordat de optimale hoeveelheid op het juiste moment in de schappen ligt.

Voorts kan de klanttevredenheid worden verhoogd doordat beter aan de

vraagverwachting van de klanten kan worden voldaan (vgl. punt 213 van de

Richtsnoeren). Nu Mars met de voorschriften uit het MOP (plaatsing van extra displays

waarin uitsluitend Mars-producten mogen worden geplaatst en herinrichting van het

bestaande schap waarbij de producten van Mars een prominente plaats krijgen) haar

eigen producten bevoordeeld boven de producten van andere fabrikanten en niet enkel

voorwaarden stelt om de distributie en de verkoop van candy bars en bite-sizes te

verbeteren, worden meer beperkingen opgelegd dan de beperkingen die onmisbaar zijn

voor het bereiken van de doelstelling van het MOP.

4.45.

Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van

dit vonnis toestaan.

5De beslissing

De rechtbank

5.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 21 augustus 2013 voor het nemen

van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde

deskundigenrapportage,

5.2.

bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is

gewezen,

5.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr I.L.P. Crombeen en

mr. J.J.A. Donkersloot en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2013.

99

1Dit betreft de Richtsnoer betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij

de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag – thans 101 VWEU – op onrechtmatig

uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie (2009/C 45/02) en de

Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (2010/C 130/01).

2Dit betreft de zaken: 8 maart 2000, No. COMP/M. 1802 (Unilever/Amora-Maille) 28

september 2000, No. COMP/M.1990 (Unilver/Bestfoods) 23 februari 2001, No.

COMP./M.2302 (Heinz/CSM) 3 maart 2005, No. COMP. 3685 (Orkla/Chips) en 6

januari 2010, No. COMP/M. 5644 (Kraft Foods/Cadbury).

3Mars wijst er hierbij overigens terecht op (CvA, pag. 22) dat het hier eigenlijk gaat om

‘merkaandeel’: het aandeel van ieders producten in de verkopen van chocoladeproducten

aan eindgebruikers.

4Mars: rapport Oxera, pg. 20, tabel 4.1 en bijlage H. Nestlé: rapport Lexonomics, pg. 12,

tabel 5, par. 41. Beide onderzoeksbureaus verwijzen in dit verband naar dezelfde cijfers

van Nielsen, NL Petrol, week 52-2010.

5Met verwijzing naar informatie van het Studiecentrum voor [C].

6Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, Publicatieblad van de Europese Unie, C 130

van 2010.

7Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (2010/C 130/01).

100

ECLI:NL:GHARN:2012:BY6508

Instantie

Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak

11-12-2012

Datum publicatie

18-12-2012

Zaaknummer

200.100.677

Formele relaties

Eerste aanleg: ECLI:NL:RBALM:2011:BU1933, Bekrachtiging/bevestiging

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep

Inhoudsindicatie

Stelplicht bij artikel 6 lid 1 Mw. en artikel 101, lid 1 VWEU

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.100.677

(zaaknummer rechtbank 117385)

arrest van de zesde civiele kamer van 11 december 2012

inzake

1. de vennootschap onder firma

[A],

gevestigd te [plaats],

2. [B],

wonende te [plaats],

3. [C],

wonende te [plaats],

4. [D],

wonende te [plaats],

5. [E],

wonende te [plaats],

appelanten,

advocaat: L.R.G.M. Spronken,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Grolsche Bierbrouwerij Nederland B.V.,

gevestigd te Enschede,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A. Prascevic.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 12

oktober 2011 dat de rechtbank Almelo tussen appellanten (hierna gezamenlijk te

noemen: [appellanten]) als eiser en geïntimeerde (hierna te noemen: Grolsch) als

gedaagde heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 november 2011;

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord;

- de pleitnotities van de op 6 november 2012 gehouden pleidooien.

101

2.2 [appellanten] heeft de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverweging

2.1 van het (bestreden) vonnis van 12 oktober 2011.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 In deze procedure gaat het - zakelijk en kort samengevat - over de vraag of

[appellanten] bij de afname van bier ten behoeve van een door [appellanten]

geëxploiteerde Ierse pub in [plaats] in de periode 1996 – 2008 te weinig

hectoliterbonuskorting van Grolsch heeft ontvangen. Naar de mening van [appellanten]

heeft zij over de periode 1996 - 2006 een bedrag van € 188.494, - en over de periode

2007 - 2008 een bedrag van € 59.536, - te weinig aan hectoliterbonuskorting ontvangen.

[appellanten] baseert haar vordering over de periode 1996 -2006 op onverschuldigde

betaling wegens nietigheid van de afnameovereenkomst. Daarvan zou naar de mening

van [appellanten] sprake zijn omdat de afnameovereenkomst tussen Grolsch en haar niet

voldeed aan de eisen die Verordening 1984/83 (van 22 juni 1983, PbEG L 173/5)

daaraan stelde. De door Grolsch bedongen exclusieve afname van bier door [appellanten]

zou, aldus [appellanten], alleen zijn toegestaan op grond van genoemde Verordening

wanneer tegenover die exclusiviteit een bijzonder financieel en economisch voordeel voor

[appellanten] als afnemer stond. Daarvan was volgens [appellanten] geen sprake nu zij

aan de afnameovereenkomst van februari 1996 zulke voordelen niet ontleende omdat

daarin niet voorzien was in een (marktconforme) hectoliterbonuskorting.

[appellanten] baseert haar vordering jegens Grolsch over de periode 2007 - 2008 op de

stelling dat Grolsch onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar ten onrechte

aan een exclusief afnamebeding te houden, waardoor [appellanten] zich niet bij een

andere bierproducent, tegen lagere prijzen, althans met een hogere

hectoliterbonuskorting, heeft kunnen bevoorraden. [appellanten] stelt dat Grolsch haar in

de periode 2007 - 2008 niet meer aan het genoemde exclusieve afnamebeding mocht

houden omdat dit afnamebeding haar de facto reeds sinds 1996 aan Grolsch bond en dat

beding derhalve op grond van Verordening 1999/2790 (van 22 december 1999, PbEG

1999 L 336/21, laatstelijk gewijzigd op 16 april 2003, PbEG 2003 L 263/344) voor een

dergelijk exclusief afnamebeding toegestane duur van 5 jaar overschreed.

De rechtbank heeft - samengevat - de vorderingen van [appellanten] afgewezen omdat

zij met Grolsch van oordeel is dat de vordering uit onverschuldigde betaling is verjaard

en de vordering uit onrechtmatige daad faalt nu anders dan [appellanten] betoogde zij in

2003 vrij was om van het sluiten van een bierafnameovereenkomst met Grolsch af te

zien en er daarom geen sprake is van een exclusieve binding van [appellanten] aan

Grolsch van meer dan de op grond van Verordening 1999/2790 toegestane duur van 5

jaar. De rechtbank is niet toegekomen aan het verweer van Grolsch in eerste aanleg (in

de conclusie van antwoord en van dupliek) en herhaald in (randnr. 41 en 42 van) de

memorie van antwoord dat indien de overeenkomsten tussen Grolsch en [appellanten]

niet zouden voldoen aan de eisen die Verordening 1984/83 en Verordening 1999/2790

daaraan stelden, dat niet betekent dat daarmee de nietigheid van deze

afnameovereenkomsten is gegeven. Daarvoor is, aldus Grolsch, nodig dat [appellanten]

stelt en bij betwisting bewijst dat de afnameovereenkomst over de periode 1996-2006 en

de afnameovereenkomst over de periode 2007-2008 (hierna: de overeenkomsten) in

strijd komen met het kartelverbod en een daadwerkelijk mededingingsbeperkend effect

hebben gehad doordat zij (bijvoorbeeld) de toegang tot de markt hebben belemmerd.

4.2 Om redenen van proceseconomie zal het hof eerst dit verweer van Grolsch

beoordelen. Immers als dat verweer slaagt, moeten de vorderingen van [appellanten] op

die grond worden afgewezen, ongeacht of de door haar aangevoerde grieven slagen.

4.3 Bij de beoordeling van het verweer van Grolsch stelt het hof het volgende voorop.

Het verbod van artikel 101 lid 1 VWEU (voorheen artikel 81 EG) geldt niet voor

overeenkomsten, besluiten of gedragingen waarvoor krachtens een verordening van de

Raad of van de Commissie dat verbod buiten werking is gesteld. Artikel 13

Mededingingswet (hierna: Mw.) bepaalt - kort samengevat- dat het verbod van artikel 6

lid 1 Mw. niet geldt voor overeenkomsten, besluiten of gedragingen die de handel tussen

102

de lid-staten van de EG niet ongunstig kunnen beïnvloeden, doch die als dat wel het

geval zou zijn geweest, zouden zijn vrijgesteld op grond van een verordening van de

Raad of van de Commissie waarbij het verbod van artikel 101, lid 1 buiten werking is

gesteld. Met andere woorden: zowel voor het Europese als het nationale kartelverbod zijn

generieke vrijstellingen van kracht. Verordening 1984/83 en haar opvolger Verordening

1999/2790 zijn voorbeelden van bedoelde generieke vrijstellingsverordeningen (ook wel

Groepsvrijstelling genoemd). Verordening 1984/83 bevatte de Groepsvrijstelling voor

(onder andere) bierleveringscontracten. Op grond van artikel 6 van deze Verordening is

een exclusieve bierafnameovereenkomst onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van het

verbod van artikel 101, lid 1 VWEU dan wel (jo. artikel 13 Mw.) van het verbod van

artikel 6 lid 1 Mw. Een van deze voorwaarden is, kort samengevat, dat de bierleverancier

in ruil voor de exclusieve afname de wederverkoper bijzondere economische of financiële

voordelen biedt.

Verordening 1999/2790 bevatte vanaf 1 januari 2000 de Groepsvrijstelling voor verticale

overeenkomsten. Een exclusief afnamebeding als hier aan de orde is een non-

concurrentiebeding in de zin van artikel 1 sub b van de Groepsvrijstelling. Een non-

concurrentiebeding is op grond van artikel 2 van de Groepsvrijstelling onder bepaalde

voorwaarden vrijgesteld van het verbod van artikel 101, lid 1 VWEU dan wel (jo. artikel

13 Mw.) van het verbod van artikel 6 lid 1 Mw.

Op grond van artikel 5 van de Groepsvrijstelling is de in artikel 2 van de

Groepsvrijstelling opgenomen vrijstelling echter niet van toepassing als, kort gezegd, de

duur van het non-concurrentiebeding vijf jaar overschrijdt.

De vraag naar een mogelijke vrijstelling van het Europese of nationale kartelverbod op

grond van genoemde Groepsvrijsstellingen komt echter eerst aan de orde als de

schending van artikel 101, lid 1 VWEU of artikel 6, lid 1 Mw. is komen vast te staan.

Daarbij is van belang dat, zoals Grolsch terecht heeft betoogd, indien de overeenkomsten

tussen Grolsch en [appellanten] niet zouden kunnen profiteren van deze

Groepsvrijstellingen, zoals [appellanten] heeft aangevoerd, dat niet direct betekent dat

deze overeenkomsten in strijd komen met de verboden van artikel 101, lid 1 VWEU en

artikel 6 lid 1 Mw. en op grond daarvan nietig zijn. Daarvoor is een (individuele) toetsing

van de voorliggende overeenkomsten tussen [appellanten] en Grolsch aan het Europese

of nationale kartelverbod noodzakelijk.

Voor die beoordeling geldt het volgende, waarbij het hof vaststelt dat [appellanten] niet

heeft stelt of het Europese kartelverbod van artikel 101, lid 1VWEU dan wel het nationale

kartelverbod van artikel 6 lid 1 Mw. is geschonden. Volledigheidshalve zal het hof

derhalve beide mogelijke grondslagen behandelen.

Artikel 6, lid 1 Mw. verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van

ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van

ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de

Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. De partij

die een beroep doet op schending van artikel 6, lid 1 Mw. dient mede te stellen, en bij

voldoende gemotiveerde tegenspraak te bewijzen, dat sprake is van een merkbare

verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt (Hoge Raad 16 januari 2009,

LJN BG3582).

Artikel 101 lid 1 VWEU verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van

ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van

ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de

interne markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. De partij die

een beroep doet op schending van artikel 101, lid 1 VWEU draagt op grond van het

bepaalde van artikel 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003 (van 16 december 2002, PbEG

2003, L 1) de bewijslast van die inbreuk.

4.4 In het licht van het voorgaande is het hof van oordeel dat nu [appellanten] niet heeft

gesteld dat de overeenkomsten tussen haar en Grolsch de mededinging op hetzij de

Europese interne markt of een deel daarvan, hetzij de Nederlandse markt of een deel

daarvan (merkbaar) verhinder(d)en, beperk(t)en of vervals(t)en, het verweer van

Grolsch slaagt. Daarbij moet worden opgemerkt dat hoewel [appellanten] aan haar

vordering ter grootte van € 188.494, - onverschuldigde betaling en aan haar vordering

103

ter grootte van € 59.536, - onrechtmatig handelen door Grolsch ten grondslag heeft

gelegd, die vorderingen niet kunnen slagen zonder dat daarbij schending van artikel 101,

lid 1 VWEU dan wel artikel 6 lid 1 Mw. komt vast te staan, zulks op grond van het

hierboven onder rov. 4.3 is overwogen. Aan behandeling van de grieven van

[appellanten] tegen het bestreden vonnis komt het hof derhalve niet meer toe, nu dat

vonnis als gevolg van het slagen van genoemd verweer van Grolsch moet worden

bekrachtigd.

4.5 De onder iv in de conclusie van de memorie van antwoord door Grolsch gevorderde

opheffing van het door [appellanten] ten laste van Grolsch onder zichzelf gelegde

conservatoir beslag moet worden afgewezen op grond van het bepaalde in artikel 353, lid

1 Rv welk artikel bepaalt dat niet voor het eerst in hoger beroep een vordering in

reconventie kan worden ingesteld.

5. Slotsom

5.1 Het hoger beroep kan niet slagen zodat het bestreden vonnis moet worden

bekrachtigd. De eis in reconventie van Grolsch moet worden afgewezen.

5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van het

hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Grolsch zullen worden

vastgesteld op:

- griffierecht € 4.713, -

- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

3 punten x tarief € 3.263, - € 9.789, -

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 12 oktober 2011;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan

de zijde van Grolsch vastgesteld op € 4.713, - voor verschotten en op € 9.789, - voor

salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft)

uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, A.A. van Rossum en Ch.E. Bethlem en is in

tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 december 2012.

104

ECLI:NL:HR:2012:BX0345

Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

21-12-2012

Datum publicatie

21-12-2012

Zaaknummer

11/02606

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BX0345

In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BP5323, Bekrachtiging/bevestiging

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Cassatie

Inhoudsindicatie

Onrechtmatige daad. Mededingingsrecht; art. 101 en 102 VWEU. Beroep van reisagenten

(ANVR) op schending kartelverbod en misbruik economische machtspositie door

luchtvaartmaatschappijen (IATA). Aan mededingingsrechtelijke inbreukvordering te

stellen eisen. Stelplicht.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

NJ 2013, 155 met annotatie door M.R. Mok

NJB 2013, 143

RvdW 2013, 83

Uitspraak

21 december 2012

Eerste Kamer

11/02606

EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid ALGEMENE NEDERLANDSE

VERENIGING VAN REISONDERNEMINGEN (ANVR),

gevestigd te Amsterdam,

2. ATP LEISURE TRAVEL B.V.,

gevestigd te Rijssen, gemeente Rijssen-Holten,

3. D-REIZEN B.V. ,

gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,

4. E-BOOKERS.NL B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

5. N.V. MADURO INTERMAVEN,

gevestigd te Curaçao,

6. de rechtspersoon naar vreemd recht AMERICAN EXPRESS INTERNATIONAL INC.,

gevestigd te Dover, Delaware, Verenigde Staten van Amerika,

EISERESSEN tot cassatie,

advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. Y.A. Wehrmeijer,

t e g e n

INTERNATIONAL AIR TRANSPORT ASSOCIATION (NETHERLANDS) B.V.,

gevestigd te Haarlemmermeer,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. R.F. Thunnissen, thans mr. W.A. Hoyng.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ANVR c.s. en IATA-NL.

1. Het geding in feitelijke instanties

105

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 124691/HA ZA 06-714 van de rechtbank Haarlem van 19 maart

2008;

b. het arrest in de zaak 200.010.472/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 22

februari 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben ANVR c.s. beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

IATA-NL heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor IATA-NL mede door mr.

Thunnissen voornoemd.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het

cassatieberoep.

De advocaten van ANVR c.s. hebben bij brief van 13 juli 2012 op die conclusie

gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) IATA-NL is een dochtermaatschappij van de vereniging naar Canadees recht

International Air Transport Association, hierna: IATA, die is gevestigd te Montreal

(Canada). Het lidmaatschap van IATA staat open voor luchtvaartmaatschappijen die

internationale en/of binnenlandse vluchten verzorgen en aan bepaalde toelatingscriteria

voldoen. Wereldwijd zijn ongeveer 230 luchtvaartmaatschappijen lid van IATA. IATA-NL

is een zogeheten 'Agency Service Office' van IATA. Zij heeft als taak, kort gezegd, het op

aanwijzing van IATA in Nederland uitvoeren en handhaven van alle door en voor de leden

van de vereniging opgesteld regels.

(ii) Onderdeel van IATA is de 'Passenger Agency Conference' (PAC). Dit College bestaat

uit senior managers van de aangesloten luchtvaartmaatschappijen en kan bij unanimiteit

van stemmen besluiten tot wijziging van het hierna te noemen 'Travel Agent's Handbook'

van IATA. Bij IATA aangesloten reisagenten hebben via vertegenwoordigers een

raadgevende rol voor de PAC.

(iii) ANVR is een vereniging waarvan ongeveer 1.940 in Nederland werkzame reisagenten

lid zijn die bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten van personenvervoer

tussen luchtvaartmaatschappijen en andere partijen, in het bijzonder personen die door

die maatschappijen vervoerd willen worden. Eiseressen tot cassatie sub 2-6, hierna: ATP

c.s., zijn reisagenten die zijn aangesloten bij ANVR. Zij bemiddelen, kort gezegd, bij de

verkoop van lijndiensttickets tussen reizigers en luchtvaartmaatschappijen.

(iv) IATA is, als vertegenwoordiger van de bij haar aangesloten

luchtvaartmaatschappijen, overeenkomsten met reisagenten aangegaan, waaronder met

ATP c.s. Deze overeenkomsten - telkens genaamd 'Passenger Sales Agency Agreement'

(PSAA) - geven reisagenten het recht als 'IATA-agent' op te treden en te bemiddelen bij

de totstandkoming van overeenkomsten van personenvervoer tussen bij IATA

aangesloten luchtvaartmaatschappijen en andere partijen. In de PSAA's wordt verwezen

naar regelingen die zijn opgenomen in het Travel Agent's Handbook, waaronder het

'Billing and Settlement Plan' (BSP), dat een regeling inhoudt voor de inning en

verwerking van betalingen voor door reisagenten verkochte vliegtickets die recht geven

op vervoer door een bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappij. Iedere PSAA bepaalt

dat op de overeenkomst van toepassing is 'the law of the principal place of business' van

de betrokken reisagent.

(v) Het BSP wordt in Nederland aan de zijde van IATA - respectievelijk de bij haar

aangesloten luchtvaartmaatschappijen - uitgevoerd door IATA-NL. Het BSP voorziet erin

dat reisagenten (de prijzen van) door hen verkochte vliegtickets aan IATA-NL moeten

betalen voordat het personenvervoer waarop het betrokken ticket recht geeft, is

uitgevoerd. IATA-NL wikkelt vervolgens de betaling aan de betrokken

luchtvaartmaatschappij af. Ingevolge de in het BSP opgenomen 'defaultregeling' kan een

reisagent die niet tijdig betaalt 'in default' worden verklaard en van het betalingssysteem

106

worden uitgesloten. Dit heeft tot gevolg dat de reisagent geen tickets meer kan boeken

via het IATA-systeem en niet langer de hiervoor onder (iv) bedoelde overeenkomsten

van personenvervoer tot stand kan brengen. Als een reisagent binnen een bepaald

tijdvak vier maal 'in default' is verklaard, wordt de licentie van de reisagent door IATA

ingetrokken.

(vi) Begin 2004 is een van de bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen, Dutch

Caribbean Airlines (DCA), in financiële problemen geraakt. Bij persbericht van 12 februari

2004 heeft DCA bekend gemaakt geen zekerheid te kunnen geven over de uitvoering van

vluchten waarvoor reeds tickets waren verkocht. Zij heeft haar werkzaamheden in het

najaar van 2004 beëindigd en is uiteindelijk gefailleerd.

(vii) ANVR c.s. heeft IATA-NL benaderd om, in afwijking van het BSP, een regeling te

treffen die zou waarborgen dat reisagenten uitsluitend (vooruit)betalingen zouden

hoeven doen voor door hen verkochte tickets die recht gaven op vervoer door DCA als

zekerheid bestond dat de betreffende vluchten zouden worden uitgevoerd. IATA-NL heeft

hiermee niet ingestemd en aangekondigd reisagenten in default te zullen verklaren indien

zij niet aan hun betalingsverplichtingen uit hoofde van het BSP voldoen.

(viii) ATP c.s. hebben op grond van het BSP gelden vooruitbetaald aan IATA-NL in

verband met door hen geboekte tickets voor vluchten van DCA die niet zijn uitgevoerd.

De betrokken bedragen zijn niet aan hen vergoed door uitkeringen uit het faillissement

van DCA of anderszins. ANVR c.s. hebben IATA-NL aangesproken tot vergoeding van de

schade die zij als gevolg hiervan hebben geleden. IATA-NL heeft aansprakelijkheid van

de hand gewezen en geen vergoeding betaald.

3.2 De vorderingen van ANVR c.s. strekken ertoe dat voor recht wordt verklaard dat

IATA-NL in strijd met de overeengekomen contractuele regelingen, althans de

redelijkheid en billijkheid, heeft gehandeld door aan te kondigen reisagenten in default te

verklaren bij opschorting van hun betalingsverplichtingen op grond van art. 6:263 BW,

zonder dat zekerheid van nakoming of terugbetaling was gegeven, althans dat IATA-NL

jegens ANVR c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. Voorts vorderen ANVR c.s. dat IATA-NL

wordt geboden om een speciale betalingsregeling te introduceren voor die gevallen

waarin onzekerheid bestaat dat een luchtvaartmaatschappij haar verplichtingen nakomt,

alsmede dat IATA-NL wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die ATP c.s. door

vooruitbetalingen van niet door DCA uitgevoerde vluchten hebben geleden. ANVR c.s.

hebben onder meer betoogd dat IATA-NL met de (wijze van oplegging en uitvoering van

de) defaultregeling misbruik van haar economische machtspositie heeft gemaakt.

3.3.1 De rechtbank oordeelde in haar tussenvonnis dat van een tekortkoming van IATA-

NL geen sprake kan zijn, reeds niet omdat tussen IATA-NL en de reisagenten geen

contractuele verhouding bestaat (rov. 4.3). Wel achtte de rechtbank het handelen van

IATA-NL onrechtmatig.

Ten aanzien van zowel IATA als IATA-NL nam de rechtbank aan dat sprake is van een

economische machtspositie (rov. 4.5-4.6). De rechtbank onderschreef de stellingen van

ANVR c.s. dat juist de wijze van uitvoering van de defaultregeling moet worden

aangemerkt als misbruik door IATA-NL van haar economische machtspositie nu de

uitvoering de facto leidt tot een uitsluiting van de opschortingsbevoegdheid van de

reisagenten (rov. 4.11 en 4.12). De rechtbank heeft de in eerste aanleg gevorderde

verklaringen voor recht niettemin afgewezen op de grond, kort gezegd, dat zij te ruim

waren geformuleerd en heeft ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding haar

beslissing aangehouden. De rechtbank heeft tussentijds hoger beroep van haar

tussenvonnis toegestaan.

3.3.2 IATA-NL heeft hoger beroep ingesteld. ANVR c.s. hebben incidenteel appel

ingesteld en hebben daarbij hun eis vermeerderd, onder meer met vorderingen tot

verklaring voor recht dat, samengevat, de van het BSP deel uitmakende defaultregeling

in strijd is met het kartelverbod van art. 81 EG, en dat IATA-NL door de wijze waarop

uitvoering wordt gegeven aan de defaultregeling misbruik maakt van haar economische

machtspositie in de zin van art. 82 EG. Het hof heeft bij tussenarrest deze vorderingen

buiten beschouwing gelaten, omdat zij een te ingrijpende koerswijziging behelsden. Het

hof heeft bij eindarrest het vonnis van de rechtbank vernietigd, en, opnieuw

rechtdoende, de vorderingen van ANVR c.s. afgewezen.

107

3.3.3 Het hof heeft vooropgesteld dat op de onderhavige PSAA's Nederlands recht van

toepassing is (rov. 4.3). Het oordeelde de vorderingen niet toewijsbaar voor zover zij op

de PSAA's zijn gestoeld, nu IATA-NL bij deze overeenkomsten geen partij is. Een

mogelijke bevoegdheid tot opschorting van betalingsverplichtingen jegens een

luchtvaartmaatschappij, ook als deze feitelijk tegenover IATA-NL zou kunnen worden

uitgeoefend, laat de toepasselijkheid van de bepalingen van het BSP - waaraan het

bepaalde in art. 6:263 BW niet afdoet - bovendien onverlet. (rov. 4.14-4.16)

Het hof volgde ANVR c.s. evenmin in hun betoog dat IATA-NL, in het bijzonder door

misbruik te maken van haar economische machtspositie tegenover de reisagenten,

onrechtmatig heeft gehandeld. De betrokkenheid van IATA-NL is beperkt tot de

uitvoering aan de zijde van IATA van de PSAA's en nadere regelingen die daarvan deel

uitmaken, zoals het BSP, en zij bepaalt haar marktgedrag niet in belangrijke mate

onafhankelijk. Van misbruik van een economische machtspositie is geen sprake. Door

nakoming te verlangen van de (vooruit)betalingsverplichtingen volgens het BSP en door

aan te kondigen gebruik te maken van de aan IATA toekomende bevoegdheid om

reisagenten die hieraan niet zouden voldoen 'in default' te verklaren, heeft IATA-NL niet

onrechtmatig gehandeld tegenover ANVR c.s. Deze gedragingen hebben uitsluitend

gestrekt tot uitvoering van hetgeen IATA, als vertegenwoordiger van de bij haar

aangesloten luchtvaartmaatschappijen, en de reisagenten bij de PSAA's en het daarvan

deel uitmakende BSP zijn overeengekomen. Evenmin valt in te zien dat IATA-NL buiten

het kader van de PSAA's en het BSP onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de

reisagenten: de aan IATA-NL verweten gedragingen hebben immers geheel binnen dat

kader plaatsgevonden. (rov. 4.18-4.21).

3.4 Het middel is gericht tegen het oordeel dat IATA-NL niet onrechtmatig heeft

gehandeld jegens de reisagenten. De klachten houden met name in dat het hof heeft

miskend - althans onvoldoende heeft gerespondeerd op - de stellingen van ANVR c.s. dat

IATA-NL onrechtmatig heeft gehandeld door uitvoering te geven aan de met het

kartelverbod strijdige (en daarmee nietige) defaultregeling (onderdelen 1.1 en 2.6-2.7)

en/of door misbruik te maken van de economische machtspositie van de onderneming

waartoe IATA-NL behoort (onderdelen 1.1 en 3.1-3.5).

3.5 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

Algemene vooropstellingen mededingingsrecht

3.6.1 In het mededingingsrecht staan vraagstukken van (niet zelden complexe)

economische aard centraal. Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd

met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante

(economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd

(economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt.

Tegen deze achtergrond bepaalt art. 2 van de Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad

van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de

artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PbEG 2003 L 1/1-25) dat in alle nationale of

communautaire procedures tot toepassing van art. 81 en 82 EG (art. 101 en 102 VWEU)

de partij die beweert dat een inbreuk op een van deze artikelen is gepleegd, de

bewijslast van die inbreuk dient te dragen. De rechter dient immers in staat te worden

gesteld, zo nodig nader voorgelicht door partijen, deskundigen en in voorkomende

gevallen de Nederlandse Mededingingsautoriteit of de Europese Commissie (art. 89h

Mw), de werking van de desbetreffende markt in voldoende mate te doorgronden

teneinde te kunnen bepalen of, en zo ja in welke mate, de vrije mededinging op die

markt is of zou kunnen worden verstoord. Een partij die een mededingingsrechtelijke

inbreukvordering instelt, kan derhalve in beginsel niet volstaan met een algemene

aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze

verboden in het desbetreffende geval zijn geschonden. Dit is niet anders wanneer daarbij

summiere aanduidingen van relevante geografische en productmarkten worden gegeven

en niet nader toegespitste stellingen worden betrokken omtrent percentages van

respectieve marktaandelen op de desbetreffende markten. Daardoor wordt immers niet

zonder meer voldoende inzicht gegeven in de voor de beoordeling essentiële feiten en

omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en

108

marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en)

en van het effect daarop van de gestelde inbreuken.

3.6.2 Het vorenstaande geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de

mededingingsrechtelijke verwijten geen zelfstandige rol spelen, maar (na het buiten

beschouwing laten door het hof van een aantal onderdelen van de vermeerderde eis van

ANVR c.s.) enkel ten grondslag zijn gelegd aan een vordering uit onrechtmatige daad, die

in belangrijke mate bestaat in de gestelde strijd met mededingingsrechtelijke regels.

3.6.3 De vraag naar de mate waarin (economische) feiten en omstandigheden in een

concrete zaak dienen te worden gesteld en, bij betwisting, dienen te worden

onderbouwd, kan niet in algemene zin worden beantwoord, omdat zulks afhangt van de

omstandigheden van het geval, waaronder de aard en ernst van de gestelde inbreuk en

de complexiteit van de betrokken markten. In deze zaak gaat het niet om relatief

eenvoudige markten met relatief overzichtelijke (potentiële) verstoringen van de vrije

mededinging, doch om een (mede in organisatorische zin) complex wereldwijd

gehanteerd systeem waarbij, zo stellen ANVR c.s., 93% van alle

luchtvaartmaatschappijen ter wereld betrokken zijn, waarmee zeer aanzienlijke aantallen

reisagenten werken en waarmee dagelijks zeer grote aantallen vliegreizen voor

consumenten en zakelijke reizigers worden geboekt.

3.6.4 Voor het onderhavige geval is voorts van belang dat aan IATA, onder de vigeur van

art. 85 lid 3 EG, bij beschikking van de Europese Commissie van 30 juli 1991 (PbEG

1991, L 258/18-28) voor een periode van tien jaar (ingaande op 21 maart 1988)

ontheffing is verleend met betrekking tot het (destijds geldende) IATA-systeem. Zoals in

de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.7 wordt opgemerkt, is deze aan IATA

verleende ontheffing (mede in het licht van de "self assessment" die geldt sinds de

inwerkingtreding van de in 3.6.1 genoemde verordening) niet zonder betekenis voor de

beoordeling van de door ANVR c.s. in deze procedure gestelde schending van het

kartelverbod door IATA-NL, en dus ook voor de beantwoording van de vraag of ANVR c.s.

aan hun stelplicht hebben voldaan. Daarbij dient voorts te worden bedacht dat naar

vaste rechtspraak van het HvJEU, inmiddels gecodificeerd in art. 16 van de genoemde

verordening, nationale rechterlijke instanties bij de toepassing van met name art. 101

VWEU op overeenkomsten, besluiten of gedragingen die het voorwerp uitmaken van een

beschikking van de Commissie, geen beslissingen kunnen nemen die in strijd zijn met de

door de Commissie gegeven beschikking.

3.6.5 Opmerking verdient ten slotte dat de partij die een beroep doet op nietigheid van

samenhangende overeenkomsten of rechtshandelingen, voldoende gedetailleerd uiteen

dient te zetten waarop die nietigheid betrekking heeft.

Schending kartelverbod; onrechtmatig handelen door uitvoering nietige overeenkomst?

3.7.1 ANVR c.s. hebben zich in hoger beroep voor het eerst beroepen op een schending

van het kartelverbod van art. 81 EG/art. 101 VWEU. In het licht van hetgeen hiervoor in

3.6.1-3.6.5 is overwogen, wordt naar aanleiding van de door de onderdelen 1.1 en 2.6-

2.7 aangehaalde passages in de gedingstukken als volgt geoordeeld.

3.7.2 De door ANVR c.s. gestelde schending van het kartelverbod staat overwegend in de

sleutel van het beroep op misbruik van economische machtspositie door IATA, althans

IATA-NL.

Zo wordt in de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in

incidenteel appel (onder 6) gesteld dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat als een

reisagent op goede gronden gebruik maakt van zijn opschortingsrecht jegens een

luchtvaartmaatschappij conform het bepaalde in art. 6:263 BW en IATA-NL hem

desalniettemin "in default" verklaart, IATA-NL daarmee door misbruik van haar

economische machtspositie in strijd handelt met de mededingingsrechtelijke regels,

hetgeen onrechtmatig is jegens de reisagent. Ter toelichting wordt verwezen naar

paragraaf 8, waar (onder 17) wordt betoogd dat buiten kijf staat dat "het BSP (waar de

defaultregeling onderdeel van uitmaakt) voordelen biedt voor zowel de bij IATA

aangesloten luchtvaartmaatschappijen als de reisagenten met IATA-erkenning op het

gebied van besparing van tijd en kosten", doch dat dit onverlet laat dat de

defaultregeling (of de toepassing daarvan) niet alleen in strijd is met de Nederlandse wet

(art. 6:263 BW in het bijzonder) en Europees recht waarmee (de toepassing van) de

109

defaultregeling "onder bepaalde omstandigheden" op grond van art. 3:40 BW nietig is,

"doch eveneens onrechtmatig c.q. in strijd met de redelijkheid en billijkheid is jegens de

reisagenten nu door de defaultregeling en de toepassing daarvan door IATA

(Netherlands) misbruik wordt gemaakt van haar machtspositie". In het kader van hun

grief I in incidenteel appel (onder 47) stellen ANVR c.s. dat (het hanteren van) de

defaultregeling, anders dan de rechtbank had geoordeeld, wel op zichzelf reeds misbruik

van de machtspositie van IATA oplevert, omdat de sanctie van volledige uitsluiting van

de reisagent van het systeem strijdig is met art. 81 EG, en voorts onredelijk en

disproportioneel is. Met betrekking tot grief V van IATA-NL in principaal appel - gericht

tegen rov. 4.11-4.12, samengevat weergegeven hiervoor in 3.3.1 - wordt door ANVR c.s.

opgemerkt dat de bestreden overwegingen "zien op de kern van het geschil", nu daarin

door de rechtbank wordt overwogen "dat als een reisagent op goede gronden gebruik

maakt van zijn opschortingsrecht jegens een luchtvaartmaatschappij conform het

bepaalde in artikel 6:263 BW en IATA Netherlands hem desalniettemin in default

verklaart, IATA Netherlands daarmee door misbruik van haar economische machtspositie

in strijd handelt met de mededingingsrechtelijke regels, hetgeen onrechtmatig is jegens

de reisagent" (memorie van antwoord onder 93).

3.7.3 ANVR c.s. hebben in de onderhavige procedure voornamelijk bezwaar gemaakt

tegen de in hun ogen rigide uitvoering van de defaultregeling in een situatie dat een

reisagent op wettelijke gronden betaling aan een luchtvaartmaatschappij wil opschorten

(memorie van antwoord onder 40 en 109 en pleitnota in hoger beroep onder 1.2). Ook in

het kader van hun beroep op schending van het kartelverbod hebben ANVR c.s.

vooropgesteld dat centraal staat de vraag of IATA-NL onrechtmatig handelt door een

reisagent in default te verklaren wanneer deze agent een beroep toekomt op de

onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW, en hebben zij in de kern aangevoerd dat de

wijze waarop de defaultregeling door IATA-NL wordt toegepast geen recht doet aan de

gerechtvaardigde belangen van de reisagenten en mitsdien een ongerechtvaardigde

inbreuk vormt op het kartelverbod van art. 81 EG/art. 101 VWEU (pleitnota onder 4.1 en

4.3, alsmede onder 1.3 en 5.11).

3.7.4 IATA-NL heeft in hoger beroep betoogd dat het in de onderhavige zaak enkel gaat

om de vraag of art. 6:263 BW van toepassing is en dat het mededingingsrecht dus geen

rol speelt (memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende verzet tegen

wijziging van eis onder 153, en pleitnota in hoger beroep onder 4, 9 en 16). IATA-NL

heeft zich uitvoerig verweerd tegen de door ANVR c.s. gestelde schending van het

kartelverbod (memorie van antwoord in incidenteel appel onder 182-229). Zij heeft in

dat verband onder meer gesteld dat de conclusies van de Europese Commissie met

betrekking tot art. 81 lid 3 EG in haar beschikking van 1991 nog steeds opgeld doen en

dat het aan ANVR c.s. is om een materiële wijziging aan te tonen in de omstandigheden

zoals die zich voordeden in 1991 (memorie van antwoord onder 193). Door ANVR c.s. is,

aldus IATA-NL, niets gesteld over de specifieke conclusies op het punt van art. 81 lid 3

EG in de beschikking uit 1991.

3.7.5 Gelet op dit verweer en het (evidente) belang dat ook ANVR c.s. stellen te hebben

bij het bestaan van het BSP (vgl. de hiervoor in 3.7.2 weergegeven stellingen) hadden

ANVR c.s. in het licht van hetgeen in 3.6.5 bij de beoordeling is vooropgesteld, meer

specifiek moeten toelichten welke precieze bepalingen of onderdelen van de van het BSP

deel uitmakende defaultregeling naar hun oordeel voor nietig moeten worden gehouden.

In het bijzonder hebben ANVR c.s. nagelaten te stellen en aannemelijk te maken door

welke wijzigingen in de defaultregeling of in de (markt)omstandigheden de

veronderstelde inbreuk die deze regeling op het kartelverbod maakt, niet langer

gerechtvaardigd is en niet voldoet aan de voorwaarden van thans art. 101 lid 3 VWEU. In

het licht van de in 3.6.4 vermelde ontheffing lag het - zoals door IATA-NL is betoogd - op

de weg van ANVR c.s. om uiteen te zetten welke nieuwe feiten en omstandigheden

meebrengen dat de bepalingen van art. 101 lid 1 VWEU niet (langer) buiten toepassing

kunnen worden verklaard ten aanzien van de defaultregeling.

ANVR c.s. hebben zich beperkt tot een in (zeer) algemene bewoordingen gestelde en niet

met nadere (met name economische) gegevens onderbouwde motivering van de gestelde

inbreuk op het kartelverbod. In de aangehaalde passages wordt de schending van het

110

kartelverbod overwegend betrokken op "de IATA-resoluties" dan wel op "de afspraken

van de luchtvaartmaatschappijen, de onderling afgestemde feitelijke gedragingen van de

luchtvaartmaatschappijen, de besluiten van de luchtvaartmaatschappijen binnen IATA,

de door IATA vastgestelde regels en de voorwaarden voor accreditatie van reisagenten",

en wordt betoogd dat IATA althans

IATA-NL in strijd handelt met het kartelverbod door aan deze afspraken, besluiten of

gedragingen uitvoering te geven (memorie van antwoord onder 49 en pleitnota in hoger

beroep onder 5.2, 5.4, 5.6). In aanmerking nemende dat de door ANVR c.s. ingestelde

vorderingen in de kern verband houden met de wijze van uitvoering van de

defaultregeling, gaat een mededingingsrechtelijke beoordeling van alle regels en

resoluties het bestek van de onderhavige zaak te buiten en had het op de weg van ANVR

c.s. gelegen hun stellingen nader te preciseren.

De enkele stelling dat bedoelde afspraken en gedragingen de handel tussen de Lid-Staten

ongunstig beïnvloeden en tot gevolg hebben dat de mededinging wordt verhinderd,

beperkt of vervalst, stelt, bij gebreke van een onderbouwing, de rechter onvoldoende in

staat om te beoordelen of het kartelverbod is geschonden. Het eerst bij pleidooi in appel

ontwikkelde, meer uitvoerige betoog dat ook regelingen mogelijk zijn die minder ver

gaan dan de defaultregeling, vormt, nu ANVR c.s. daarbij niet zijn ingegaan op de

betekenis die de Europese Commissie destijds aan de voordelen van de toen geldende

defaultregeling heeft toegekend, evenmin voldoende onderbouwing van het beroep op

schending van art. 101 VWEU.

3.7.6 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de door ANVR c.s. in de procedure

aangevoerde stellingen ontoereikend zijn om de defaultregeling na verwijzing alsnog op

strijdigheid met het kartelverbod van art. 101 VWEU te kunnen beoordelen. Dit brengt

mee dat de onderdelen 1.1 en 2.6-2.7 falen bij gebrek aan belang.

Economische machtspositie?

3.8.1 ANVR c.s. hebben zich voorts beroepen op schending van art. 82 EG/art. 102

VWEU. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.6.1-3.6.3 bij de beoordeling is

vooropgesteld, wordt ten aanzien van de weergegeven stellingen van ANVR c.s. als volgt

geoordeeld.

3.8.2 ANVR c.s. hebben, na uiterst summiere stellingname in eerste aanleg, hun betoog

in hoger beroep toegelicht en aangevuld. Ook deze nader aangevoerde stellingen zijn

echter overwegend toegespitst op de internationale vereniging IATA, en niet op IATA-NL.

Zo worden herhaaldelijk stellingen ingenomen over "IATA c.q. IATA-NL", zonder dat de

respectieve (markt)posities duidelijk worden onderscheiden. Bovendien hebben ANVR c.s.

volstaan met slechts algemene aanduidingen van de relevante geografische markt en de

relevante productmarkt, zonder onderbouwing met economische gegevens. Daarbij komt

dat ANVR c.s. weliswaar (in een zeer laat stadium van de procedure) nadere

onderscheidingen binnen de relevante markt hebben gesteld, maar deze

onderscheidingen niet hebben toegespitst op de Nederlandse situatie, en deze evenmin

hebben gestaafd met gegevens. ANVR c.s. hebben enkel stellingen ingenomen met

betrekking tot het internationale marktaandeel van IATA (te weten 93% van de omzet

van het totale vliegverkeer). Zij hebben niets gesteld dat is toegespitst op IATA-NL.

3.8.3 Uit het voorgaande volgt dat ook ten aanzien van het beroep op misbruik van

economische machtspositie door ANVR c.s. te weinig (economische) feiten en

omstandigheden zijn gesteld en onvoldoende onderbouwing is gegeven om deze gestelde

schending van het mededingingsrecht na eventuele verwijzing te kunnen beoordelen. Dit

brengt mee dat de onderdelen 1.1 en 3.1-3.5 bij gebrek aan belang evenmin tot cassatie

kunnen leiden.

3.9 In onderdeel 3.8 onder b keert het middel zich tegen het in rov. 4.16 besloten

liggende oordeel dat de defaultregeling in het BSP derogeert aan art. 6:263 BW.

Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is nu onweersproken door ANVR c.s. is

gesteld dat de tekst van de defaultregeling niet expliciet aan art. 6:263 BW derogeert, en

dus uitgangspunt moet zijn dat de reisagenten wel degelijk een beroep op die

wetsbepaling kan toekomen en dat alsdan geen plaats is voor een naar haar aard en

gevolgen daarmee onverenigbare defaultverklaring. De klacht faalt. Voor het antwoord

op de vraag of een bepaalde contractuele regeling een bepaling van regelend recht

111

geheel of gedeeltelijk opzij zet, is niet slechts van belang of zulks in de tekst van die

regeling met zoveel woorden is bepaald. Het betreft een uitlegkwestie waarbij alle

omstandigheden van het geval van belang zijn, zoals het doel en de strekking van de

desbetreffende contractuele regeling, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van

redelijkheid en billijkheid meebrengen (vgl. HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ

2005/493). Het hof heeft in zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de bepalingen van

het BSP op grond waarvan de reisagenten in default kunnen worden verklaard, tezamen

aan toepassing van art. 6:263 BW in de weg staan. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en

ook niet onvoldoende gemotiveerd. Daarom falen ook de klachten van onderdeel 3.8

onder a, nu zij de toepasselijkheid van art. 6:263 BW tot uitgangspunt nemen.

3.10 Onderdeel 3.9 bestrijdt rov. 4.18-4.21 en klaagt dat het oordeel dat geen sprake is

van onrechtmatig handelen van IATA-NL jegens de reisagenten onjuist is, althans

onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van verschillende essentiële

stellingen van ANVR c.s. Ten aanzien van de aangehaalde stellingen geldt, evenals

hiervoor ten aanzien van het beroep op misbruik van economische machtspositie is

geoordeeld, dat zij onvoldoende zijn toegesneden op (de onrechtmatigheid van) het

handelen van IATA-NL. Het onderdeel faalt.

3.11 De overige klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81

lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van

rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt ANVR c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van IATA-NL begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren

J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21 december 2012.

112

ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer)

13 december 2012 (*)

„Mededinging – Artikel 101, lid 1, VWEU – Mededingingsregeling – Merkbaarheid van

beperking – Verordening (EG) nr. 1/2003 – Artikel 3, lid 2 – Nationale

mededingingsautoriteit – Gedraging die de handel tussen lidstaten ongunstig kan

beïnvloeden – Vervolging en bestraffing – Marktaandelen onder drempels van ‚de

minimis’-bekendmaking – Beperkingen naar strekking”

In zaak C-226/11,

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU,

ingediend door de Cour de cassation (Frankrijk) bij beslissing van 10 mei 2011,

ingekomen bij het Hof op 16 mei 2011, in de procedure

Expedia Inc.

tegen

Autorité de la concurrence e.a.,

wijst

HET HOF (Tweede kamer),

samengesteld als volgt: A. Rosas, waarnemend president van de Tweede kamer,

U. Lõhmus (rapporteur), A. Ó Caoimh, A. Arabadjiev en C. G. Fernlund, rechters,

advocaat-generaal: J. Kokott,

griffier: R. Şereş, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 27 juni 2012,

gelet op de opmerkingen van:

– Expedia Inc., vertegenwoordigd door F. Molinié en F. Ninane, avocats,

– de Autorité de la concurrence, vertegenwoordigd door F. Zivy en L. Gauthier-

Lescop als gemachtigden, bijgestaan door É. Baraduc, avocate,

– de Franse regering, vertegenwoordigd door G. de Bergues en J. Gstalter als

gemachtigden,

– Ierland, vertegenwoordigd door D. O’Hagan als gemachtigde,

– de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde,

bijgestaan door P. Gentili, avvocato dello Stato,

– de Poolse regering, vertegenwoordigd door M. Szpunar als gemachtigde,

– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door N. von Lingen en B. Mongin als

gemachtigden,

– de Autorité de surveillance AELE, vertegenwoordigd door X. Lewis, M. Schneider

en M. Moustakali als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 6 september 2012,

het navolgende

Arrest

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 101,

lid 1, VWEU en artikel 3, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van

16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de

artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de onderneming

Expedia Inc. (hierna: „Expedia”) en, onder meer, de Autorité de la concurrence

(Mededingingsautoriteit; voorheen Conseil de la concurrence; hierna: „Autorité”) over de

vervolging die de Autorité heeft ingesteld en de geldboetes die zij heeft opgelegd wegens

de tussen Expedia en de Société nationale des chemins de fer français (SNCF) (hierna:

„SNCF”) gesloten overeenkomsten betreffende de oprichting van een

gemeenschappelijke dochteronderneming.

Toepasselijke bepalingen

Wettelijke regeling van de Unie

3 Artikel 3, leden 1 en 2, van verordening nr. 1/2003 bepaalt:

„1. Wanneer de mededingingsautoriteiten van de lidstaten of de nationale rechterlijke

instanties nationaal mededingingsrecht toepassen op overeenkomsten, besluiten van

113

ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van

artikel 81, lid 1, [EG] welke de handel tussen de lidstaten in de zin van die bepaling

kunnen beïnvloeden, passen zij tevens artikel 81, [EG] toe op deze overeenkomsten,

besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen. [...]

2. De toepassing van nationaal mededingingsrecht mag niet leiden tot het verbieden

van overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde

feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten kunnen beïnvloeden maar de

mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, [EG] niet beperken, of aan de voorwaarden

van artikel 81, lid 3, [EG] voldoen of onder een verordening ter uitvoering van artikel 81,

lid 3, [EG] vallen. [...]”

4 De punten 1, 2, 4, 6 en 7 van de Bekendmaking van de Commissie inzake

overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in

de zin van artikel 81, lid 1, [EG] (de minimis) (PB 2001, C 368, blz. 13, hierna: „de

minimis-bekendmaking”) luiden als volgt:

„1. [...] Het Hof van Justitie [...] heeft verduidelijkt dat [artikel 81, lid 1, EG] niet van

toepassing is indien het effect van de overeenkomst op de intracommunautaire handel of

op de mededinging niet merkbaar is.

2. In deze bekendmaking kwantificeert de Commissie met behulp van

marktaandeeldrempels wat geen merkbare beperking van de mededinging in de zin van

artikel 81 [EG] is. Deze negatieve definitie van het begrip merkbaarheid impliceert niet

dat overeenkomsten tussen ondernemingen die de in deze bekendmaking vermelde

drempels overschrijden, de mededinging merkbaar beïnvloeden. Dergelijke

overeenkomsten kunnen nog steeds een slechts te verwaarlozen effect op de

mededinging hebben en zullen daarom niet altijd verboden zijn ingevolge artikel 81,

lid 1, [EG]. [...].

[...]

4. In gevallen die onder deze bekendmaking vallen zal de Commissie noch op

verzoek, noch op eigen initiatief een procedure inleiden. Indien ondernemingen te goeder

trouw aannemen dat een overeenkomst onder deze bekendmaking valt, zal de

Commissie geen boetes opleggen. Hoewel de rechtbanken en autoriteiten van lidstaten

niet aan deze bekendmaking gehouden zijn, is zij mede bedoeld als leidraad voor deze

instanties bij de toepassing van artikel 81 [EG].

[...]

6. Deze bekendmaking doet geen afbreuk aan de uitlegging van artikel 81 [EG] die

door het Hof van Justitie of het Gerecht [...] kan worden gegeven.

7. De Commissie is van mening dat overeenkomsten tussen ondernemingen welke de

handel tussen lidstaten ongunstig beïnvloeden, de mededinging niet merkbaar beperken

in de zin van artikel 81, lid 1, [EG]:

a) indien het gezamenlijke marktaandeel van de partijen bij de overeenkomst op

geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is, groter is dan

10 %, voor zover de overeenkomst is gesloten tussen ondernemingen die daadwerkelijke

of potentiële concurrenten zijn op één of meer van deze markten (overeenkomsten

tussen concurrenten) [...]

[...]”

Franse regeling

5 Artikel L. 420-1 van de Franse code de commerce (Frans handelswetboek) is als

volgt geformuleerd:

„Verboden zijn, zelfs door de directe of indirecte tussenkomst van een

groepsmaatschappij die buiten Frankrijk is gevestigd, onderling afgestemde feitelijke

gedragingen, overeenkomsten, uitdrukkelijke of stilzwijgende afspraken of

kartelvorming, wanneer zij ertoe strekken of tot gevolg kunnen hebben dat de

mededinging op een markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, voor zover zij erop zijn

gericht:

1) de toegang tot de markt of de vrije mededinging door andere ondernemingen te

beperken;

2) te beletten dat de prijzen door het vrije spel van de markt tot stand komen, door

het stijgen of dalen daarvan kunstmatig te bevorderen;

114

3) de productie, afzetmarkten, investeringen of de technische vooruitgang te

beperken of te controleren;

4) de markten of de bevoorradingsbronnen te verdelen.”

6 Artikel L. 464-6-1 van dit wetboek bepaalt dat de Autorité kan beslissen dat er

geen gronden zijn om de procedure voort te zetten, wanneer de in artikel L. 420-1 van

genoemd wetboek bedoelde gedragingen geen betrekking hebben op uit hoofde van de

Code des marchés publics (Frans Wetboek Overheidsopdrachten) geplaatste opdrachten

en het gezamenlijke marktaandeel van de ondernemingen of lichamen bij de betrokken

overeenkomst of praktijk bepaalde drempels, die in punt 7 van de de minimis-

bekendmaking worden gepreciseerd, niet overschrijdt.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

7 Met het oog op de ontwikkeling van de verkoop van treintickets en reizen via

internet, heeft de SNCF in september 2001 een aantal overeenkomsten gesloten met de

in de verkoop van reizen via internet gespecialiseerde vennootschap naar Amerikaans

recht Expedia, en heeft zij samen met haar een gemeenschappelijke dochteronderneming

met de naam GL Expedia opgericht. De website voyages-SNCF.com, die tot dan toe was

gericht op informatieverstrekking, het maken van reserveringen en de verkoop van

treintickets via internet, is de activiteiten van GL Expedia gaan hosten en is omgebouwd

om, behalve haar oorspronkelijke diensten, ook diensten van een online reisagentschap

aan te bieden. In de loop van het jaar 2004 is de naam van deze gemeenschappelijke

dochteronderneming gewijzigd in Agence de voyages SNCF.com (hierna: „Agence VSC”).

8 Bij beslissing van 5 februari 2009 heeft de Autorité vastgesteld dat de

samenwerking tussen de SNCF en Expedia waaruit het Agentschap VSC is voortgekomen,

een met artikel 81 EG en L. 420-1 van de code de commerce strijdige

mededingingsregeling vormde, die ertoe strekt of ten gevolge heeft dat deze

gemeenschappelijke dochteronderneming wordt bevoordeeld op de markt voor diensten

van reisagentschappen voor ontspanningsreizen ten nadele van de concurrenten. Zij

heeft zowel Expedia als de SNCF geldboetes opgelegd.

9 De Autorité was met name van oordeel dat Expedia en de SNCF op de markt voor

online diensten van vakantiereisbureaus concurrenten waren, dat zij over meer dan 10 %

van de marktaandelen beschikten en dat de zogenaamde de minimis-regel, zoals vermeld

in punt 7 van de de minimis-bekendmaking alsook in artikel 464-2-1 van de code de

commerce, bijgevolg geen toepassing vond.

10 Voor de cour d’appel de Paris (Hof van beroep te Parijs) heeft Expedia de Autorité

verweten dat zij de marktaandelen van Agence VSC heeft overgewaardeerd. De cour

d’appel heeft zich niet rechtstreeks over dit middel uitgesproken. In zijn arrest van

23 februari 2010 heeft hij met name geoordeeld dat, gelet op de bewoordingen van

artikel L. 464-6-1 van de code du commerce en, in het bijzonder, het gebruik van het

werkwoord „kan”, de Autorité hoe dan ook de mogelijkheid heeft om de gedragingen te

vervolgen van ondernemingen wier marktaandelen onder de door deze tekst en de de

minimis-bekendmaking vastgelegde drempels liggen.

11 De Cour de cassation, waar de hogere voorziening van Expedia tegen dat arrest

aanhangig werd gemaakt, wijst erop dat niet is betwist dat, zoals de Autorité heeft

beslist, de in de hoofdzaak aan de orde zijnde mededingingsregeling een

mededingingsbeperkende strekking heeft. De Cour de cassation is van oordeel dat, gelet

op de rechtspraak van het Hof ter zake, het niet vaststaat dat de Commissie tegen een

dergelijke mededingingsregeling zou optreden, indien de betrokken marktaandelen de in

de de minimis-bekendmaking vastgestelde drempels niet overschrijden.

12 De verwijzende rechter is bovendien van oordeel dat de stellingen in de punten 4

en 6 van de de minimis-bekendmaking, volgens welke zij de gerechten en autoriteiten

van de lidstaten niet bindt en geen afbreuk doet aan de uitlegging van artikel 101 VWEU

die door de rechterlijke instanties van de Europese Unie kan worden gegeven, tot

onzekerheid leiden met betrekking tot de vraag of de bij deze bekendmaking ingevoerde

drempels inzake marktaandelen al dan niet een onweerlegbaar vermoeden opleveren dat

er geen sprake is van een merkbare invloed op de mededinging in de zin van genoemd

artikel.

115

13 In die omstandigheden heeft de Cour de cassation de behandeling van de zaak

geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

Moeten artikel 101, lid 1, VWEU en artikel 3, lid 2, van verordening nr. 1/2003 aldus

worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een nationale mededingingsautoriteit

op de dubbele grondslag van artikel 101, lid 1, VWEU en het nationale

mededingingsrecht optreedt tegen overeenkomsten, besluiten van

ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de handel

tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden maar waarbij niet de drempels worden

bereikt die de Europese Commissie heeft vastgesteld in haar [de minimis]-

bekendmaking, en daarbij sancties oplegt?

Beantwoording van de prejudiciële vraag

14 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 101,

lid 1, VWEU en artikel 3, lid 2, van verordening nr. 1/2003 aldus moeten worden

uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een nationale mededingingsautoriteit

artikel 101, lid 1, VWEU toepast op een overeenkomst tussen ondernemingen die de

handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden maar die de door de Commissie in

haar de minimis-bekendmaking vastgestelde drempels niet bereikt.

15 Er zij aan herinnerd dat volgens artikel 101, lid 1, VWEU onverenigbaar met de

interne markt en verboden zijn, alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle

besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke

gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe

strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt

verhinderd, beperkt of vervalst.

16 Het is vaste rechtspraak dat een overeenkomst tussen ondernemingen evenwel

aan het verbod van deze bepaling ontkomt wanneer zij de markt slechts in zeer geringe

mate beïnvloedt (arresten van 9 juli 1969, Völk, 5/69, Jurispr. blz. 295, punt 7; 28 mei

1998, Deere/Commissie, C-7/95 P, Jurispr. blz. I-3111, punt 77; 21 januari 1999,

Bagnasco e.a., C-215/96 en C-216/96, Jurispr. blz. I-135, punt 34, en 23 november

2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado, C-238/05, Jurispr. blz. I-11125,

punt 50).

17 Om onder het in artikel 101, lid 1, VWEU bepaalde verbod te vallen moet een

overeenkomst tussen ondernemingen dus tot doel of tot gevolg hebben om de

mededinging binnen de interne markt merkbaar te beperken en van dien aard zijn dat zij

de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden (arresten van 24 oktober 1995,

Bayerische Motorenwerke, C-70/93, Jurispr. blz. I-3439, punt 18; 28 april 1998, Javico,

C-306/96, Jurispr. blz. I-1983, punt 12, alsook van 2 april 2009, Pedro IV Servicios,

C-260/07, Jurispr. blz. I-2437, punt 68).

18 Wat betreft de rol van de autoriteiten van de lidstaten in de naleving van de recht

van de Unie op het gebied van de mededinging legt artikel 3, lid 1, eerste volzin, van

verordening nr. 1/2003 een nauw verband tussen het kartelverbod van artikel 101 VWEU

en de overeenkomstige bepalingen van het nationale mededingingsrecht. Wanneer de

nationale mededingingsautoriteit nationaalrechtelijke bepalingen die

mededingingsregelingen verbieden, toepast op een overeenkomst tussen ondernemingen

die de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden in de zin van artikel 101 VWEU,

moet zij volgens artikel 3, lid 1, eerste volzin, tevens – gelijktijdig – artikel 101 VWEU op

deze overeenkomst toepassen (arrest van 14 februari 2012, Toshiba Corporation e.a.,

C-17/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 77).

19 Overeenkomstig artikel 3, lid 2, van verordening nr. 1/2003 mag de toepassing

van het nationale mededingingsrecht niet leiden tot het verbieden van dergelijke

mededingingsregelingen wanneer zij de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1,

VWEU niet beperken.

20 Hieruit volgt dat de mededingingsautoriteiten van de lidstaten nationale

bepalingen die mededingingsregelingen verbieden slechts mogen toepassen op een

overeenkomst tussen ondernemingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kan

beïnvloeden in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, indien deze overeenkomst een

merkbare beperking van de mededinging op de interne markt inhoudt.

116

21 Het Hof heeft geoordeeld dat het bestaan van een dergelijke beperking moet

worden beoordeeld in het feitelijke kader van een dergelijke overeenkomst (zie arrest

van 6 mei 1971, Cadillon, 1/71, Jurispr. blz. 351, punt 8). Er moet met name worden

gelet op de bewoordingen en oogmerken ervan, alsmede op de economische en

juridische context van de overeenkomst (zie arrest van 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline

Services e.a./Commissie, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 P, Jurispr.

blz. I-9291, punt 58). Bovendien moet rekening worden gehouden met de aard van de

betrokken goederen of diensten, en de daadwerkelijke voorwaarden voor het

functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (zie in die zin arrest

Asnef-Equifax en Administración del Estado, reeds aangehaald, punt 49).

22 In het kader van zijn onderzoek heeft het Hof onder meer geoordeeld dat een

exclusiviteitsovereenkomst, zelfs indien daaraan een absolute gebiedbescherming

verbonden is, de betrokken markt slechts in zeer geringe mate beïnvloedt wegens de

zwakke positie van de belanghebbenden op deze markt (zie reeds aangehaalde arresten,

Völk, punt 7, en Cadillon, punt 9). In andere gevallen daarentegen heeft het Hof zich niet

gebaseerd op de positie van de belanghebbenden op de betrokken markt. Zo heeft het in

punt 35 van het reeds aangehaalde arrest Bagnasco e.a. geoordeeld dat een

mededingingsregeling tussen de leden van een vereniging van banken die, in verband

met de opening van een rekening-courantkrediet, de mogelijkheid van een vaste rente

uitsluit, geen merkbare beperkende invloed op de mededinging kan hebben nu het

variëren van het rentetarief afhangt van objectieve elementen, zoals wijzigingen op de

geldmarkt.

23 Uit punten 1 en 2 van de de minimis-bekendmaking blijkt dat de Commissie hierin

met behulp van marktaandeeldrempels wil kwantificeren wat geen merkbare beperking

van de mededinging in de zin van artikel 101 VWEU en de in punten 16 en 17 van dit

arrest aangehaalde rechtspraak is.

24 Wat betreft de inhoud van de de minimis-bekendmaking, wordt het feit dat de

mededingingsautoriteiten en gerechten van de lidstaten daardoor niet zijn gebonden,

benadrukt in de derde volzin van punt 4 daarvan.

25 Bovendien preciseert de Commissie in punt 2, tweede en derde volzin, van

genoemde bekendmaking dat de gebruikte marktaandeeldrempels kwantificeren wat

geen merkbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 101 VWEU is, maar

dat deze negatieve definitie van de merkbaarheid van een dergelijke beperking niet

impliceert dat overeenkomsten tussen ondernemingen die deze drempels overschrijden,

de mededinging merkbaar beïnvloeden.

26 Afgezien daarvan bevat de de minimis-bekendmaking, anders dan de mededeling

van de Commissie betreffende de samenwerking binnen het netwerk van

mededingingsautoriteiten (PB 2004, C 101, blz. 43), geen vermelding die gewag maakt

van verklaringen van de mededingingsautoriteiten van de lidstaten volgens welke zij akte

hebben genomen van de daarin geformuleerde beginselen en aanvaarden om deze

beginselen na te leven.

27 Uit de door de de minimis-bekendmaking nagestreefde doelstellingen, zoals

vermeld in punt 4 ervan, blijkt tevens dat zij niet bedoeld is om de

mededingingsautoriteiten en de gerechten van de lidstaten te binden.

28 Uit dit punt vloeit immers enerzijds voort dat genoemde bekendmaking er op

gericht is om de manier waarop de Commissie zelf, in haar hoedanigheid van

mededingingsautoriteit van de Unie, artikel 101 VWEU zal toepassen. Door de de

minimis-bekendmaking beperkt de Commissie bijgevolg de uitoefening van haar

beoordelingsbevoegdheid en kan zij niet van de inhoud van deze bekendmaking afwijken

zonder de algemene rechtsbeginselen, met name het gelijkheids- en het

vertrouwensbeginsel, te schenden (zie in die zin arrest van 28 juni 2005, Dansk

Rørindustri e.a./Commissie, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P–C-208/02 P en

C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425, punt 211). Anderzijds wil de Commissie de gerechten en

mededingingsautoriteiten van de lidstaten voorzien van een leidraad bij de toepassing

van genoemd artikel.

29 Zoals het Hof reeds heeft kunnen vaststellen, volgt hieruit dat een mededeling van

de Commissie, zoals de de minimis-bekendmaking, niet bindend is voor de lidstaten (zie

117

in die zin arrest van 14 juni 2011, Pfleiderer, C-360/09, nog niet gepubliceerd in de

Jurisprudentie, punt 21).

30 Zo werd genoemde bekendmaking in het jaar 2001 in de C-serie van

het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakt. Anders dan de L-serie ervan,

beoogt de C-serie niet de bekendmaking van juridisch bindende handelingen, maar enkel

van mededelingen, aanbevelingen en adviezen betreffende de Unie (zie naar analogie

arrest van 12 mei 2011, Polska Telefonia Cyfrowa, C-410/09, nog niet gepubliceerd in de

Jurisprudentie, punt 35).

31 Daaruit volgt dat, om te bepalen of een beperking van de mededinging al dan niet

merkbaar is, de mededingingsautoriteit van een lidstaat rekening mag houden met de in

punt 7 van de de minimis-bekendmaking vastgestelde drempels, zonder evenwel

verplicht te zijn om zich daaraan te houden. Dergelijke drempels vormen immers slechts

enkele van de vele aanwijzingen die deze autoriteit in staat kunnen stellen om te bepalen

of een beperking in het feitelijk kader van de overeenkomst al dan niet merkbaar is.

32 Anders dan Expedia ter terechtzitting heeft aangevoerd, mogen de door de

mededingingsautoriteit van een lidstaat ingestelde vervolging en de sancties die door

haar worden opgelegd aan de ondernemingen die partij zijn bij een overeenkomst die de

in de bekendmaking vastgestelde drempels niet bereikt, rekening houdend met punt 4

van deze bekendmaking, als zodanig niet het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel

schenden.

33 Zoals de advocaat-generaal in punt 33 van haar conclusie heeft opgemerkt,

vereist het beginsel van de legaliteit van straffen bovendien niet dat de de minimis-

bekendmaking moet worden beschouwd als bindende rechtsregel voor de nationale

autoriteiten. Mededingingsregelingen zijn immers al verboden door het primaire recht, te

weten door artikel 101, lid 1, VWEU.

34 Aangezien Expedia, de Franse regering en de Commissie in hun schriftelijke

opmerkingen of ter terechtzitting twijfels hebben geuit over de vaststelling van de

verwijzende rechter dat niet betwist is dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde

mededingingsregeling een mededingingsbeperkende strekking had, dient in herinnering

te worden gebracht dat in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU, dat op een

duidelijke afbakening van de taken van de nationale rechterlijke instanties en van het Hof

berust, elke waardering van de feiten van het hoofdgeding tot de bevoegdheid van de

nationale rechter behoort (zie arrest van 8 september 2010, Winner Wetten, C-409/06,

Jurispr. blz. I-8015, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

35 Vervolgens dient eraan te worden herinnerd dat het volgens vaste rechtspraak

voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU overbodig is om met de concrete

gevolgen van een overeenkomst rekening te houden wanneer blijkt dat deze

overeenkomst tot doel heeft de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen

(zie in die zin arrest van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64,

Jurispr. blz. 429, en arresten van 8 december 2011, KME Germany e.a./Commissie,

C-272/09 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 65, en KME Germany

e.a./Commissie, C-389/10 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 75).

36 In dit opzicht heeft het Hof benadrukt dat het onderscheid tussen „inbreuken naar

strekking” en „inbreuken naar gevolg” verband houdt met de omstandigheid dat

bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden

geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (arresten

van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers,

C-209/07, Jurispr. blz. I-8637, punt 17 en van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a.,

C-8/08, Jurispr. blz. I-4529, punt 29).

37 Bijgevolg moet worden vastgesteld dat een overeenkomst die de handel tussen

lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en een mededingingsbeperkende strekking heeft,

naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de

mededinging vormt.

38 Gelet op het voorgaande dient op de vraag te worden geantwoord dat artikel 101,

lid 1, VWEU en artikel 3, lid 2, van verordening nr. 1/2003 aldus moeten worden

uitgelegd dat zij zich er niet tegen verzetten dat een nationale mededingingsautoriteit

artikel 101, lid 1, VWEU toepast op een overeenkomst tussen ondernemingen die de

118

handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden maar die niet de drempels bereikt die

door de Commissie zijn vastgesteld in haar de minimis-bekendmaking, mits deze

overeenkomst een merkbare beperking van de mededinging in de zin van deze bepaling

vormt.

Kosten

39 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar

gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te

beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte

kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht:

Artikel 101, lid 1, VWEU en artikel 3, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003 van

de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de

mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] moeten aldus worden

uitgelegd dat zij zich er niet tegen verzetten dat een nationale

mededingingsautoriteit artikel 101, lid 1, VWEU toepast op een overeenkomst

tussen ondernemingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kan

beïnvloeden maar die niet de drempels bereikt die door de Europese Commissie

zijn vastgesteld in haar Bekendmaking inzake overeenkomsten van geringe

betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81,

lid 1, [EG] (de minimis), mits deze overeenkomst een merkbare beperking van

de mededinging in de zin van deze bepaling vormt.