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AUTORIA E TITULARIDADE DO SOFTWARE E DESENVOLVIMENTO SOFTWARE AUTHORSHIP AND OWNERSHIP AND DEVELOPMENT Patrícia de Oliveira Areas RESUMO O objetivo deste capítulo é analisar a questão da autoria e da titularidade do software no âmbito legal brasileiro, considerando a complexidade e a importância deste bem imaterial. Visa-se demonstrar as lacunas legislativas no que tange à própria natureza do software e do programa de computador, destacando o atraso na harmonização entre a atual Política Industrial, Tecnológica e de Comércio Exterior (PITCE), Política de Desenvolvimento Produtivo (PDP), o governo federal e os diversos instrumentos legislativos que instrumentalizam questões estratégicas desta política, tais como propriedade intelectual, inovação tecnológica e parceria público-privado. Tais lacunas podem ser um obstáculo para o desenvolvimento, devendo a legislação ser alterada para se tornar um instrumento neste processo. PALAVRAS-CHAVES: PROPRIEDADE INTELECTUAL; DIREITO AUTORAL; PROGRAMA DE COMPUTADOR; SOFTWARE; AUTORIA; TITULARIDADE; DESENVOLVIMENTO ABSTRACT The aim of this chapter is to examine the issue of software's authorship and ownership under the Brazilian law, considering the complexity and importance of this immaterial asset. The objective is to demonstrate the legal blank spaces with respect the software nature (herewith the source code), giving emphasis on the delay of the harmonization between the current Industrial, Technological and Foreign Trade Policy (PITCE), Productive Development Policy (PDP) and the various legal instruments that implement this policy strategy issue, such as intellectual property, technological innovation and public-private partnership. These legal blank can be a obstacle to a development process and must be changed. KEYWORDS: INTELLECTUAL PROPERTY; SOFTWARE; SOURCE CODE; AUTHORSHIP; OWNERSHIP; DEVELOPMENT 1. Introdução 6951

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AUTORIA E TITULARIDADE DO SOFTWARE E DESENVOLVIMENTO

SOFTWARE AUTHORSHIP AND OWNERSHIP AND DEVELOPMENT

Patrícia de Oliveira Areas

RESUMO

O objetivo deste capítulo é analisar a questão da autoria e da titularidade do software no âmbito legal brasileiro, considerando a complexidade e a importância deste bem imaterial. Visa-se demonstrar as lacunas legislativas no que tange à própria natureza do software e do programa de computador, destacando o atraso na harmonização entre a atual Política Industrial, Tecnológica e de Comércio Exterior (PITCE), Política de Desenvolvimento Produtivo (PDP), o governo federal e os diversos instrumentos legislativos que instrumentalizam questões estratégicas desta política, tais como propriedade intelectual, inovação tecnológica e parceria público-privado. Tais lacunas podem ser um obstáculo para o desenvolvimento, devendo a legislação ser alterada para se tornar um instrumento neste processo.

PALAVRAS-CHAVES: PROPRIEDADE INTELECTUAL; DIREITO AUTORAL; PROGRAMA DE COMPUTADOR; SOFTWARE; AUTORIA; TITULARIDADE; DESENVOLVIMENTO

ABSTRACT

The aim of this chapter is to examine the issue of software's authorship and ownership under the Brazilian law, considering the complexity and importance of this immaterial asset. The objective is to demonstrate the legal blank spaces with respect the software nature (herewith the source code), giving emphasis on the delay of the harmonization between the current Industrial, Technological and Foreign Trade Policy (PITCE), Productive Development Policy (PDP) and the various legal instruments that implement this policy strategy issue, such as intellectual property, technological innovation and public-private partnership. These legal blank can be a obstacle to a development process and must be changed.

KEYWORDS: INTELLECTUAL PROPERTY; SOFTWARE; SOURCE CODE; AUTHORSHIP; OWNERSHIP; DEVELOPMENT

1. Introdução

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Cada vez mais essencial, o software vem transformando a estrutura econômica, política e jurídica das sociedades atuais, sendo a base dessa mudança a disseminação globalizada de computadores para processar conhecimento, informações e dados.

O uso de softwares que incrementem o funcionamento dos computadores se converteu igualmente em um aspecto fundamental para a conquista e manutenção do poder, principalmente o econômico. Tal importância se revela também no âmbito comercial e cultural, seja enquanto potencial de inovações tecnológicas, seja como recurso rápido para acessar conhecimento e informação.

Paradigmática, a mudança que o computador – e, com ele, o software – desencadeou na sociedade se reflete no próprio software, que tem assumido papel primordial no meio industrial. A legislação nacional que regulamenta a matéria, contudo, não está acompanhando de forma adequada tais transformações; ainda existem lacunas legislativas no que tange à complexidade do software. Um destes casos envolve a autoria e a titularidade do software: a aplicação tão-somente das normas de direitos autorais não é suficiente para abarcar todas as possibilidades de co-autoria e titularidade que o envolvem. É, assim, imprescindível realizar um estudo pormenorizado da própria natureza do software e de sua regulamentação – o que implica uma readequação legislativa conforme à realidade social e econômica desse bem imaterial.

2. Conceito de software e programa de computador: proteção legal no Brasil

Ao conceituar software é importante, antes de tudo, distingui-lo de “programa de computador” – que alguns consideram expressão sinônima. Software abrange o programa de computador, a descrição do programa e o material de apoio. Assim, programa de computador se refere tão-somente ao código-fonte e ao código objeto[1] do software – o qual envolve tanto o programa quanto os demais materiais necessários ou úteis ao funcionamento adequado do software no hardware.[2]

Esta definição foi outorgada em 1977 pela Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI)[3], que determinou ser o software integrado pelos seguintes elementos: a) programa de computador (conjunto de instruções que permitem à máquina processar as informações); b) descrição de programa (a apresentação completa do processo, podendo ser expressa por palavras ou esquemas); e c) material de apoio (qualquer material que ajude na compreensão ou aplicação de um programa de computador)[4].

A mesma diferenciação foi adotada pela legislação nacional, como se vê na Lei n° 7.232, de 29 de outubro de 1984[5], em seus arts. 3° e 43[6], conforme segue:

Art. 3° [...]

III – importação, exportação, produção, operação e comercialização de programas para computadores e máquinas automáticas de tratamento da informação e respectiva documentação técnica associada (“software”); [...]

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Art. 43 – Matérias referentes a programas de computador e documentação técnica associada (“software”) (VETADO) e aos direitos relativos à privacidade, com direitos da personalidade, por sua abrangência, serão objeto de leis especificas, a serem aprovadas pelo Congresso Nacional. (grifos nossos)

Programa de computador, por sua vez, é conceituado no art. 1° da Lei n° 9.609, de 19 de fevereiro de 1998[7], onde resta claro tratar-se de linguagem utilizada na máquina (natural e codificada), configurando assim o código-fonte e código-objeto do software. Segue o teor do artigo:

Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.

A definição legal nada menciona sobre software, contemplando tão-somente o conjunto de instruções que fazem com que o computador cumpra sua função (código-fonte e código-objeto), sem regulamentar material de apoio ou descrição do programa protegidos pelo regime geral de direito autoral.[8]

Software e programa de computador são, portanto, termos diferentes, mas que na prática atuam conjuntamente em uma máquina de tratamento de informações.

A proteção jurídica tanto do software como do programa de computador é garantida pelo instituto do Direito Autoral – um dos principais pontos de negociação no Acordo sobre Aspectos de Direito da Propriedade Intelectual relacionados ao Comércio (ADPIC ou TRIPS)[9], no âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC). Esta regulamentação atendeu em especial aos interesses dos países desenvolvidos que se destacavam no setor, possibilitando a proteção dos softwares independentemente de registro no âmbito internacional, o que não seria possível no regime de propriedade industrial. Assim, para justificar sua vinculação ao Direito Autoral, interpretou-se o software como uma espécie de obra literária – o que gerou polêmica, já que o software se destina a um efeito técnico em uma máquina.

Ascensão e Correa explicam a inclusão do software na proteção autoral como resultado da pressão dos países desenvolvidos, dentre os quais os Estados Unidos. Para Ascensão, a pressão internacional foi “muito grande no sentido de tutelar o programa pelo direito de autor”[10]. Correa coincide com tal posicionamento, destacando a pressão norte-americana para que o software fosse regulamentado no mesmo sentido.[11]

Assim, partindo de sua natureza, várias são as críticas, principalmente doutrinárias, ao enquadramento do software na proteção por direito autoral. Ascensão afirma que o programa de computador não pode ser considerado uma obra literária ou artística, mas um processo (em que pese tratar-se de linguagem destinada à máquina) que não deveria regulamentar-se no âmbito do direito de autor[12]. Correa, por sua vez, acrescenta que boa parte da doutrina jurídica e econômica questiona a aplicabilidade e a adequação do direito de autor para regular uma obra funcional como o programa de computador[13]. Barbosa também discorda da sua inclusão no âmbito do Direito Autoral, afirmando que

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a interpretação dada ao art. 5°, XXIX, da Constituição Federal de 1988 (CF)[14] determina ser o regime adequado o da propriedade industrial.[15]

Não obstante as críticas (cabíveis, por sinal), o programa de computador é um texto – escrito em linguagem natural ou codificada – e em virtude disso, regula-se pelo direito autoral – o que se protege é a notação, a linguagem, o conjunto de instruções que formam o software, e não o resultado, a funcionalidade do mesmo.[16] Ascensão assevera, contudo, que a lei brasileira não igualou programa de computador à obra literária, mas aplicou-lhe, respeitadas suas peculiaridades, o regime de proteção do direito de autor. Assim, nem todas as disposições legais referentes ao direito de autor são aplicáveis a programas de computador.[17]

A base legal está, destarte, na Lei n° 9.610, de 19 de fevereiro de 1998[18], e na Lei de Programa de Computador. Esta se refere especificamente ao código-fonte ou código-objeto do software, enquanto a LDA regulamenta os direitos autorais dos demais elementos e aspectos do software e do programa de computador, desde que conformes às suas especificidades.

Neste sentido, reza o art. 2° da Lei de Programa de Computador: “O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei”. Tal proteção sofre algumas limitações no que tange a programa de computador: a) quanto aos direitos morais, que são reduzidos a dois[19]; e b) quanto ao prazo de proteção, reduzido para 50 anos, contados a partir de 1° de janeiro do ano subseqüente ao de sua publicação ou criação. Cabe destacar aqui, conforme a diferenciação estabelecida no início do capítulo, que a proteção por 50 anos é conferida ao programa de computador em si. O restante do software – descrições, manuais técnicos etc. – enquadra-se no regime geral de direito autoral, cujo prazo de proteção é de 70 anos, contados a partir de 1° de janeiro do ano subseqüente ao da morte de seu criador.[20]

O que será protegido no software, portanto, é a expressão da idéia, da solução para um problema, e não a idéia em si, algoritmos, esquemas, estruturas etc.[21] E é justamente neste ponto que reside a problemática do presente capítulo: ante a complexidade do software e, conseqüentemente, do programa de computador, como fica a questão da autoria e da titularidade regulamentada no direito autoral brasileiro?

3. A autoria e a titularidade do programa de computador e do software

Primeiramente cabe diferenciar autoria de titularidade. Autor é o criador do programa de computador, aquele que exerceu a atividade intelectual para expressar uma obra; titular é o proprietário dos direitos provenientes da obra criada.

A Lei de Programa de Computador não possui um dispositivo específico sobre a autoria, motivo pelo qual se observa o disposto no art. 11 da LDA: “Autor é a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica”. Contudo, como referido no parágrafo único do artigo, “a proteção concedida ao autor poderá aplicar-se às pessoas jurídicas nos casos previstos nesta Lei”. É o caso, por exemplo, das obras coletivas, que

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são oriundas da participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma. Tais obras são criadas por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica que as publicam sob seu nome ou marca (art. 5°, VIII, h, da LDA).[22]

Portanto, com base na conceituação acima, pode-se considerar como obra coletiva o programa de computador desenvolvido por uma empresa de software. A pessoa jurídica não será autora, mas titular originária do programa, podendo exercer os direitos provenientes de tal titularidade[23]. Mesmo sendo o software uma obra coletiva, o mesmo teve como co-autores pessoas físicas, programadores, empregados, que têm o direito moral de reivindicar sua participação individual e de se opor a alterações não-autorizadas que possam denegrir sua imagem. É o que determina o art. 17 da LDA, c/c art. 2°, §1°, da Lei de Programa de Computador.[24]

Apesar de distintos, cabe ressaltar que no decorrer do presente capítulo se utilizará os termos “programa de computador” e “software” de forma indistinta, por admitirem ambos as mesmas observações. Vale lembrar, todavia, que a autoria, no caso de software como um todo, envolverá não só a autoria do programa de computador, mas a dos direitos de autor provenientes da descrição do programa e dos demais materiais de apoio. Portanto, os criadores destes elementos também deverão ser considerados co-autores do software, embora não do programa de computador em si. Esta diferenciação é importante principalmente no que tange ao procedimento de registro de programas de computador junto ao INPI[25], o qual – apesar de permitir a proteção de demais obras intelectuais envolvidas no software – diferencia a autoria e a titularidade do programa de computador.

3.1. Fases do desenvolvimento do software/programa de computador e a autoria

Não obstante o fato de a lei proteger tão-somente a expressão da idéia e não a idéia em si, pessoas que tenham participado das fases do desenvolvimento do programa de computador diversas da codificação em si também participam da autoria. Para melhor entendimento, relaciona-se a seguir algumas fases do desenvolvimento do software segundo Barry Boehm, cujo modelo básico foi proposto em 1976: a) especificação ou determinação do problema; b) projeto, que estabelece a estrutura do software; c) codificação, onde ocorre a efetiva programação e a implementação das soluções; e d) teste, que é a verificação e avaliação do programa. Completando o ciclo, Lupi acrescenta a fase de manutenção.[26]

Barbosa, por sua vez, estipula seis fases da criação do programa de computador: a da idéia em si, que visa solucionar um problema; a da formulação do método, normalmente expressa por fórmulas matemáticas ou algoritmo; a do fluxograma[27], que é o plano de solução proveniente do algoritmo; a da linguagem de programação ou instruções, que configuram o chamado código-fonte; a de uma linguagem intermediária (assembly); e, finalmente, a fase do código-objeto, inteligível à máquina. [28]

Fernandez Masiá menciona as seguintes fases do desenvolvimento do software: a) análise funcional do problema e possíveis soluções; b) criação de um algoritmo, consistindo no método pelo qual o programa resolverá o problema; c) desenvolvimento

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de uma representação visual da estrutura do programa em forma de um fluxograma; e d) a escrita do programa[29].

Das fases acima relacionadas podem-se identificar alguns pontos em comum: a identificação do problema; sua solução, expressa por meio de um algoritmo[30] e de um fluxograma[31] (atualmente sendo utilizados documentos de modelagem para cumprir esta função); a confecção do código-fonte em si; e procedimentos extras para aperfeiçoar o software criado. Como se vê, a expressão da idéia em si – ou seja, a criação fática do programa de computador – é somente uma das fases. Partindo deste pressuposto, aquele que participou de uma fase diversa da redação do programa de computador não poderia ser considerado co-autor. Contudo, não é o que ocorre: quem participa de qualquer das fases de desenvolvimento do programa de computador/software é considerado co-autor.

Esta concepção foi adotada, por exemplo, pelo Tribunal de Alçada de Minas Gerais no ano de 2004. O caso envolvia a discussão de co-autoria de um software. O autor da ação procurou a empresa de desenvolvimento de software (ré) com uma solução para o problema de controle de gado bovino. A empresa fez o código-fonte e ambos comercializaram o software juntos. Contudo, após alguns anos, a empresa dispensou os serviços do autor como se ele fosse um prestador de serviços autônomo. O indivíduo ingressou com uma ação contra a empresa exigindo “co-propriedade” e participação nos lucros. O juiz deferiu o pedido alegando, entre outras coisas, que o indivíduo foi “co-autor” do software (não obstante a impropriedade utilizada na peça exordial). Para tanto, baseou-se nas fases “do ciclo de vida do software”, de Barry Boehm. Segundo decisão, a perícia constatou que o autor participou, no mínimo, das duas primeiras e da última fase. Portanto, conforme os conceitos até aqui explanados, o indivíduo não participou da expressão da idéia, mas da idéia em si – o que não o privou, contudo, da característica de co-autor do programa de computador/software.[32]

3.2. Titularidade do programa de computador/software

Como já analisado, o titular de direitos sobre o software é aquele que detém os direitos patrimoniais sobre o mesmo – ou seja, quem pode usá-lo, comercializá-lo, cedê-lo, reproduzi-lo etc. Existem, assim, dois tipos de titularidade: a originária e a derivada. A primeira nasce com a criação do software, sendo o autor, a princípio, o titular originário do software. Já a titularidade derivada acontece quando o titular originário transfere seus direitos patrimoniais a terceiro.

Nem sempre, contudo, o autor será titular dos direitos advindos da criação do software. É o caso, por exemplo, do programador empregado, contratado ou funcionário público que cria o software na vigência do contrato, dentro de suas funções e nos horários determinados para tanto. Este não será titular originário do software, e sim o empregador, contratante ou órgão público, salvo estipulação em contrário, conforme art. 4°[33], da Lei de Programa de Computador. O referido artigo aproxima-se mais das disposições da Lei n° 9.279, de 14 de maio de 1996[34] (art. 88[35]), do que da LDA.

Na LDA anterior – Lei nº 5.988, de 14 de dezembro de 1973[36] –, o art. 36[37] previa a co-titularidade entre autor e empregador/contratante. Tal dispositivo, contudo, não foi

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reiterado na LDA de 1998. Considerando a interpretação restritiva (art. 4°. LDA) e a autoria de pessoa física (art. 11, LDA), a titularidade originária continuará sendo do autor, salvo nos casos já referidos de obra coletiva organizada por pessoa física ou jurídica que não o autor.

Assim, quando o autor for empregado, funcionário público ou prestador de serviço contratado, a titularidade será do empregador, órgão público ou contratante. É importante ressaltar que esta situação só se configura no caso de o autor criar o programa de computador cumprindo suas funções contratuais ou estatutárias. Se ele foi contratado para outra função e desenvolveu o programa de computador fora da empresa ou órgão público contratante, sem utilizar recursos de tais entidades, a titularidade lhe pertencerá (art. 4°, §2°, Lei de Programa de Computador). Esta disposição legal poderá ser alterada por cláusula contratual.

É importante destacar a problemática existente com os outros elementos do software – descrição do programa e material de apoio –, já que não há previsão na LDA sobre a possibilidade de a titularidade originária ser do contratante/empregador/órgão público. A princípio, uma interpretação possível seria aplicar a máxima do direito “o acessório segue a ordem do principal”, considerando-se estes elementos como acessórios ao principal (programa de computador). Apesar de o Código Civil de 2002[38] não repetir a disposição do art. 59[39] do Código Civil anterior[40], resta ponderar que tal disposição é aplicável aos casos em que o acessório seja necessário para a utilização do principal. Portanto, se alguns dos demais elementos que formam o software forem considerados pertenças[41] – ou seja, bens que não são partes integrantes do principal mas podem se destinar ao uso, serviço ou aformoseamento deste –, eles não poderão ser de titularidade originária do empregador/contratante/órgão público, mas do autor.[42] Contudo, para evitar problemas desta ordem, recomenda-se prever em contrato a cessão das obras intelectuais que façam parte do software mas não sejam necessárias a seu funcionamento, tais como fotos, figuras, adornos etc.

Outro ponto controverso na legislação envolvendo a titularidade do software diz respeito aos contratos administrativos que envolvam direitos autorais. O art. 111[43] da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993[44], estabelece que, quando a administração pública “contratar, pagar, premiar ou receber projeto ou serviço técnico especializado”, somente poderá fazê-lo se o autor ceder os direitos autorais patrimoniais à Administração. E, no caso do software, por envolver caráter tecnológico, o autor deverá incluir na cessão “o fornecimento de todos os dados, documentos e elementos de informação pertinentes à tecnologia de concepção, desenvolvimento, fixação em suporte físico de qualquer natureza e aplicação da obra”. Portanto, nos contratos de desenvolvimento de software envolvendo a administração pública, por exemplo, a titularidade deverá ser transferida a esta.

Várias controvérsias ainda podem surgir no que tange a tal dispositivo, ainda mais considerando o expressivo aumento de parcerias entre órgãos públicos e privados (PPP)[45] e as políticas governamentais de aceleração do crescimento (PAC) – o que vem a fomentar um novo modelo de desenvolvimento, focado na inovação tecnológica e no aumento da exportação. O investimento em pesquisa e desenvolvimento (P&D), bem como no fomento a centros públicos e privados de pesquisa, se tornam peças-chaves nessa política.

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Questões como propriedade intelectual e software são estratégicas neste ambiente institucional[46]. Na medida em que se ampliarem as PPP, principalmente no que se refere a universidades e institutos de pesquisa, maior será a necessidade de adequação legislativa em questões envolvendo propriedade intelectual. Atuando o Estado cada vez mais como ente particular e com ente particular, sua participação na criação também se modifica, justificando uma revisão dos preceitos legais para adequá-los à realidade nacional.

4. Marco legal adequado ao desenvolvimento

Esta adequação legislativa é necessária não só para os interesses privados das empresas de software e autores, mas principalmente como um fator de desenvolvimento. Para justificar esta afirmativa parte-se da premissa que o direito – dentro dele a própria legislação como instituição – deve ser uma ferramenta para o processo de desenvolvimento e não um empecilho. É o que defender Welber Barral, partindo da teoria institucionalista de Douglas North e o conceito do desenvolvimento como liberdade de Amartya Sen.

Assim, entende-se como desenvolvimento o conceito elaborado por Sen, o qual o trata como liberdade. Desta forma, o país só será desenvolvido se possibilitar que seus cidadãos tenham a liberdade de participar da sociedade, fomentando suas capacidades e melhorando, de forma abrangente, os vários aspectos que envolvem o desenvolvimento, quais sejam: econômico, social, humano, institucional e sustentável.[47]

O conceito de desenvolvimento vai além do crescimento econômico, sendo um processo e um fim. Este processo de desenvolvimento deve afetar vários setores da sociedade propiciando a expansão das liberdades humanas. Para se atingir este objetivo, deve-se ter em vista as liberdades instrumentais tratadas por Sen, que devem ser exercidas pelos sujeitos. São elas: liberdades políticas, facilidades econômicas, oportunidades sociais, garantias de transparência e segurança protetora. Partindo dessas premissas, o desenvolvimento só acontecerá se as principais fontes de privação de liberdade forem removidas, quais sejam: “pobreza e tirania, carência de oportunidades econômicas e destituição social sistemática, negligência dos serviços públicos, intolerância ou interferência excessiva de Estados repressivos”. [48]

É importante, ainda, que cada cidadão assuma a sua “condição de agente”, ou seja, é uma “relação de mão dupla”, onde não só se permite que cada qual exerça suas liberdades, mas que o exerçam de forma responsável e consciente de seu papel na sociedade e no processo de desenvolvimento. O desenvolvimento tratado por Sen considera as liberdades dos indivíduos como os elementos constitutivos básicos, sendo que se deve atentar para as “capacidades [...] das pessoas de levar o tipo de vida que elas valorizam – e com razão.” Tais “capacidades podem ser aumentadas pela política pública, mas também, por outro lado, a direção da política pública pode ser influenciada pelo uso efetivo das capacidades participativas do povo”.[49] Tais capacidades, mais precisamente as privações ou não a estas capacidades, vão servir como sistema de avaliação do desenvolvimento. Portanto, esta abordagem múltipla do desenvolvimento está respaldada por esta noção de liberdade e capacidade. [50]

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Portanto, neste âmbito o governo, as instituições e, dentre elas, a lei e as políticas adotadas, assumem papel fundamental. É o que se verifica a partir dos ensinamentos de Douglas North. Instituições, segundo North, são regras aplicadas à sociedade, sejam elas diretas ou indiretas, tais como: leis, normas morais, ideologias, etc. Para ele “as instituições reduzem a incerteza pelo fato que proporcionam uma estrutura à vida diária”. Elas não podem ser confundidas com os organismos, que são os corpos políticos, econômicos, sociais, órgãos educativos, que criam limitações, regras para a sociedade e influenciam o marco institucional, mas não podem ser considerados como instrumentos de desenvolvimento, em si. A função deles, primordialmente, é de agentes do intercâmbio institucional. Assim, o que eles fazem é influenciar as regras do jogo para que a sociedade possa se desenvolver por meio delas.[51]

Barral, por sua vez, faz a junção dos conceitos trabalhados por Sen e North, destacando a importância do direito, como instituição que é, para o desenvolvimento visto como liberdade. Ele defende que o direito deve auxiliar no desenvolvimento e não ser um empecilho, trazendo alguns elementos importantes para tanto: regras claras e previsíveis; tratamento eqüitativo aos cidadãos; necessidade de participação democrática; eficiência do judiciário. Para ele, o que atrapalha a estrutura regulamentar são: custos de transação; insegurança jurídica; comprometimento com o planejamento; falta de transparência e liberdade.[52]

É neste foco que se defende a alteração da lei e a concatenação dos vários instrumentos legislativos com o objetivo de se atingir o desenvolvimento. Neste viés está a necessidade de se transformar a legislação sobre autoria e titularidade mais “clara e privisível”; propiciando um “tratamento eqüitativo” de todos os participantes do desenvolvimento do software; de forma “democrática”; possibilitando, com isto, decisões judiciais mais eficientes e equânimes nos tribunais brasileiros.

Estas modificações na legislação de software, especificamente, estão relacionadas com o papel que este intangível tem no desenvolvimento nacional, como se vê da própria Política de Desenvolvimento Produtivo (PDP) do governo federal. O objetivo central da PDP é dar sustentabilidade ao atual ciclo de expansão, tendo como desafio elevar a capacidade de inovação, aumentando o investimento em Pesquisa e Desenvolvimento (P&D).[53] Para tanto, o governo focalizou sua política em três níveis, onde estão os programas estruturais, contendo o “programa mobilizador em áreas estratégicas”. Dentre as cinco áreas estratégicas do PDP está a Tecnologia da Informação e Comunicação (TIC). Dentro da área de Tecnologia da Informação e Comunicação está o setor do software e serviços, onde a indústria brasileira tem se destacado a cada ano. “De 1995 a 2001, o setor de software cresceu a uma taxa média anual de 11% - cinco vezes mais do que a do Produto Interno Bruto (PIB)”. Em 2007, subiu para a 12ª posição do ranking mundial de softwares e serviços, movimentando US$ 11,12 bilhões (crescimento de 22,3% sobre o ano anterior). [54]

5. Considerações finais

Como se vê, a problemática referente à titularidade e à autoria do software – e, conseqüentemente, do programa de computador – é fruto das próprias mudanças ocorridas em sociedade. Estes bens imateriais assumem papel fundamental na indústria,

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comércio e vida social, e sua influência abrange não só o setor privado, mas principalmente o setor público.

A legislação pátria, contudo, ainda está se readequando a esta nova realidade, possuindo pontos-chaves controversos na regulamentação legislativa. É o que ocorre, por exemplo, com a lei de inovação e de parceria público-privado, que visa maior flexibilidade na contratação entre entes públicos e privados. As parcerias, no entanto, têm esbarrado em dispositivos da própria lei de licitações, no que tange à titularidade dos direitos autorais.

A título de sugestão, portanto, arrolamos três providências: a) maiores estudos acerca das conseqüências fáticas e legais da regulamentação do software, readequando-o, na medida do possível, à dimensão industrial que representa e à sua efetiva natureza; b) readequar as leis à proposta política do novo modelo desenvolvimentista do país, harmonizando as instituições legais referentes ao assunto; e c) definir legalmente a autoria do processo de criação do software.

6. Referências bibliográficas

AMAD, Emir Iscandor. Contratos de software “shrinkwrap licenses” e “clickwrap licenses”. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

AREAS, Patrícia de Oliveira. Contratos internacionais de software: o direito moral do autor como limitante da autonomia da vontade. 2006. Dissertação (Mestrado em Direito) – Curso de Pós-Graduação em Direito, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2006.

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2. ed., rev. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

AURÉLIO. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.11. 3. Curitiba: Positivo, 2004. CD-ROM.

BARBOSA, Denis Borges. A proteção do software, 2001. Disponível em: <http://denisbarbosa. addr. com/77.DOC>. Acesso em: 21 out. 2004. p. 8; BARBOSA, Denis Borges. Propriedade intelectual: direitos autorais, direitos conexos e software. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003.

BARBOSA, Denis Borges. Propriedade intelectual: direitos autorais, direitos conexos e software. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003.

BARRAL, Welber (org.). Direito e desenvolvimento. São Paulo: Singular, 2005.

BELLEFONDS, X. Linant. L’informatique et lê droit. Paris: Presses Universitaires de France, 1982.

BRASIL, Decreto n° 1.355, de dezembro de 1994. Promulga a Ata Final que Incorpora os Resultados da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais do GATT. Disponível em <http://www. senado. gov. br>. Acesso em 30 mai. 2004.

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_____, Decreto n° 2.556, de 20 de abril de 1998. Regulamenta o registro previsto no art. 3º da Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências. Disponível em: <http://www. senado. gov. br>. Acesso em 30 mai. 2004.

_____, Decreto nº 5.563, de 11 de outubro de 2005. Regulamenta a Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, que dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo, e dá outras providências. Disponível em: <http://www. senado. gov. br>. Acesso em 30 jan. 2008.

_____, Diretrizes Política Industrial, Tecnológica e de Comércio Exterior (PITCE), 2003. Disponível em: <http://www.mct.gov.br/upd_blob/0008/8359.pdf>. Acesso em: 18 fev. 2003.

_____, Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Código Civil. Disponível em: <http://www. senado. gov. br>. Acesso em: 17 jan. 2006.

BRASIL, Lei n° 10.973, de 2 de dezembro de 2004. Dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo e dá outras providências. Disponível em <http://www. senado. gov. br>. Acesso em 30 jan. 2008.

_____, Lei n° 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que instituiu “normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da Administração Pública” brasileira com abrangência ao Governo Federal, Estados e Municípios. Disponível em <http://www. senado. gov. br>. Acesso em 30 jan. 2008.

_____, Lei n° 3.071, de 1° de janeiro de 1916. Código Civil. Disponível em: <http://www. senado. gov. br>. Acesso em: 10 jan. 2008.

_____, Lei n° 5.988, de 14 de dezembro de 1973. Regula os direitos autorais e dá outras providências. Disponível em <http://www. senado. gov. br>. Acesso em 20 jan. 2006.

_____, Lei n° 7.232, de 29 de outubro de 1984. Dispõe sobre a Política Nacional de Informática, e dá outras providências. Disponível em: <http://www. senado. gov. br>. Acesso em 10 jan. 2006.

_____, Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www. senado. gov. br>. Acesso em: 19 jan. 2007.

_____, Lei n° 9.279, de 14 de maio de 1996. Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. Disponível em: <http://www. senado. gov. br>. Acesso em 30 mai. 2004.

_____, Lei n° 9.609, de 19 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências. Disponível em: <http://www. senado. gov. br>. Acesso em 30 mai. 2004.

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_____, Lei n° 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. Disponível em: <http://www. senado. gov. br>. Acesso em 30 mai. 2004.

_____, Tribunal de Alçada de Minas Gerais. Direito autoral. Decisão extra petita. Não adstrição do juízo. Comprovação de participação na criação do programa de computador. Co-autoria declarada. Participação na receita reconhecida. Apelação Cível nº 0431374-6. Apelante: Alma Informática Ltda. Apelado: Virgílio Cançado Paculdino Pereira. Rel. Juíza Evangelina Castilho Duarte. Belo Horizonte, 16 de março de 2004.

_____, Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Política de Desenvolvimento Produtivo, 2008. Disponível em: <http://www.desenvolvimento.gov.br/pdp/arquivos/destswf1212175349.pdf>. Acesso em: 12 mar. 2009.

BRAUM, Daniela. Brasil sobe para 12º posição em ranking de software e serviços. IDGNow, 6 maio de 2008. Disponível em: <http://idgnow.uol.com.br/computacao_corporativa/2008/05/06/brasil-sobe-para-12o-posicao-em-ranking-de-software-e-servicos/paginador/pagina_2>. Acesso em 10 set. 2008.

COMPUTERWORLD. Para onde vai a indústria nacional de software?, 10 julho 2003. Disponível em: <http://www.softex.br/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?infoid=2494&sid=125>. Acesso em: 14 jul. 2006.

CORREA, Carlos M. Acuerdo TRIPs: regimen internacional de la propiedad intelectual. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1996.

_____. Intellectual property rights, the WTO and developing countries: the TRIPS agreement and policy options. London: Zed Books, 2000.

INPI. Instituto Nacional da Propriedade Industrial. Disponível em: <http://www. inpi. gov. br>. Acesso em: 31 jan. 2006.

LUPI, André Lipp Basto Pinto. Proteção jurídica do software: eficácia e adequação. Porto Alegre: Síntese, 1998.

MIRANDA, Pontes. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000. v. 7

NORTH, Douglas C. Instituciones, cambio institucional y desempeño económico, México: Fondo de Cultura Econômica, 2001.

PAESANI, Liliana Minardi. Direito de informática: comercialização e desenvolvimento internacional do software. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001.

SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2000.

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Page 13: AUTORIA E TITULARIDADE DO SOFTWARE E …imaterial. Visa-se demonstrar as lacunas legislativas no que tange à própria natureza do software e do programa de computador, destacando

_____. Reforma jurídica e reforma judicial no processo de desenvolvimento. In: BARRAL, Welber (org.). Direito e desenvolvimento. São Paulo: Singular, 2005.

SOARES, José Carlos Tinoco. Patentes de programas de computador. Revista da ABPI. ABPI. São Paulo, nº 20, p. 39-46, jan./fev. 1996.

STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 1998.

TOURNEAU, Philippe de. Contrats informatiques et électroniques. 3. ed. Paris: Dalloz, 2004.

VIEIRA, José Alberto C. A protecção dos programas de computador pelo direito autoral. Lisboa: Lex, 2005.

WACHOWICZ, Marcos. Propriedade intelectual do software & revolução da tecnologia da informação. Curitiba: Juruá, 2004.

[1] É importante frisar que código objeto é a linguagem codificada (linguagem de máquina), que é traduzida para uma linguagem natural, utilizada pelo programador, que é chamado de código-fonte.

[2] O jurista francês Philippe de Tourneau destaca tal diferenciação: “O software é um bem imaterial muito particular, fruto de uma criação intelectual (como uma obra literária, ou... um contrato). A palavra software engloba várias categorias distintas, que não são determinantes; mas todas compreendem mais que um programa. Em outras palavras, as duas palavras não são sinônimas: o programa é um elemento constitutivo de um software, que inclui notadamente outros programas e sub-programas, a documentação e o material de concepção preparatória”. TOURNEAU, Philippe de. Contrats informatiques et électroniques. 3. ed. Paris: Dalloz, 2004. (Le logiciel est un bien immatériel très particulier, fruit d’une création intellectuelle (comme une ouevre littéraire ou... un contrat). Le mor de logiciel englobe plusieurs catégories distinctes, qui ne son pas déterminantes; mais toutes comprennent plus qu’un programme. Autement dit, les deux mots ne sont pas synonymes : Le programme n’est qu’un élément constitutif d’um logiciel, qui incluit notamment, outre des programmes et des sous-programmes, la documentation et le matériel de conception préparatoire).

[3] A OMPI foi criada em 14 de julho de 1977 com a função de administrar a Convenção de Berna (CUB) e a Convenção de Paris (CUP), as quais regulam os temas concernentes à propriedade intelectual. Será referida no decorrer deste capítulo apenas como OMPI.

[4] WACHOWICZ, Marcos. Propriedade intelectual do software & revolução da tecnologia da informação. Curitiba: Juruá, 2004. p. 71-72. Veja-se também: STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 1998. p. 413.

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[5] BRASIL, Lei n° 7.232, de 29 de outubro de 1984. Dispõe sobre a Política Nacional de Informática, e dá outras providências. Disponível em: <http://www. senado. gov. br>. Acesso em 10 jan. 2006. Referida no decorrer deste capítulo como Lei n° 7.232/1984.

[6] Sobre o assunto veja-se: BARBOSA, Denis Borges. A proteção do software, 2001. Disponível em: <http://denisbarbosa. addr. com/77.DOC>. Acesso em: 21 out. 2004. p. 8; BARBOSA, Denis Borges. Propriedade intelectual: direitos autorais, direitos conexos e software. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003. p. 141; AMAD, Emir Iscandor. Contratos de software “shrinkwrap licenses” e “clickwrap licenses”. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 7; PAESANI, Liliana Minardi. Direito de informática: comercialização e desenvolvimento internacional do software. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 26; FERNANDEZ MASIÁ, Enrique. La protección de los programas de ordenador en España. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996. p. 40.

[7] BRASIL, Lei n° 9.609, de 19 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências. Disponível em: <http://www. senado. gov. br>. Acesso em 30 mai. 2004. Referida no decorrer deste capítulo como Lei de Programa de Computador.

[8] Neste sentido, BARBOSA (2001, p. 9): “A intenção do legislador da Lei 9.609/98, assim, era proteger pelo regime especial exclusivamente o programa de computador, deixando de lado a documentação técnica associada – que, em princípio, será objeto do Direito Autoral genérico e do regime fiscal e regulatório próprio aos livros e documentos, conforme sua natureza”.

[9] Arts 14.3. e 11 bis, TRIPS/OMC. BRASIL, Decreto n° 1.355, de dezembro de 1994. Promulga a Ata Final que Incorpora os Resultados da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais do GATT. Disponível em <http://www. senado. gov. br>. Acesso em 30 mai. 2004.

[10] ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2. ed., rev. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 665-666.

[11] Segundo Correa: “Empurrando para o caminho do copyright, o governo e a indústria dos Estados Unidos estrategicamente optaram pela forma de proteção, a qual é mais barata de se obter que os direitos de propriedade industrial, que não requer revelação e, acima de tudo, que permite uma proteção quase que universal e automática sem registro, desde a exata data da criação do programa. [...] A proteção por copyright não requer aplicação e procedimentos em países individuais. Praticamente tem um alcance global como resultado do largo número de membros da Convenção de Berna e da OMC”. CORREA, Carlos M. Intellectual property rights, the WTO and developing countries: the TRIPS agreement and policy options. London: Zed Books, 2000. p. 129. (By pushing the copyright way, the US government and industry strategically opted for a form of protection which is cheaper to obtain than industrial property rights, that does not require disclosure and, above all, that permits almost universal and automatic protection without registration, since the very date of creation of the program. […] Copyright protection does not require applications and procedures in individual countries. It practically has a global reach as a result of the large membership of the Berne convention and the WTO).

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[12] ASCENSÃO, op cit., 665-667.

[13] CORREA, Carlos. Acuerdo TRIPs: regimen internacional de la propiedad intelectual. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1996. p. 58.

[14] Art. 5° da CF: [...] “XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”.

[15] BARBOSA, 2003, p. 130.

[16] Quando se quer proteger a funcionalidade do software aplica-se o instituto da patente. Vale ressaltar que, por força do art. 10, V, da Lei n° 9.279, de 14 de maio de 1996, a patente de “programa de computador em si” não é permitida, só sendo possível quando este está vinculado a um hardware. O próprio INPI, nas informações de seu site, coloca a patente de software nas seguintes condições: “– programas de computador em si (protegidos pelo direito autoral). Note-se, entretanto, que os programas de computador desenvolvidos estritamente para funcionar ‘embarcados’ em máquinas ou equipamentos, normalmente gravados em ‘chips’ integrantes das estruturas destes, podem ser objeto de proteção através de patente. Nestes casos, não se está demandando o programa de computador ‘em si’ e sim a máquina ou equipamento”. INPI. Instituto Nacional da Propriedade Industrial. Disponível em: <http://www. inpi. gov. br>. Acesso em: 31 jan. 2006.

Entretanto, nos últimos anos, em vários lugares do mundo e até no Brasil, tem-se falado na possibilidade de patentear softwares, protegendo com isso sua funcionalidade. Apesar de ser um tema muito interessante, não é o foco da presente dissertação. Sobre o assunto, veja-se: BARBOSA, 2001, p. 23 et seq. BARBOSA, 2003, p. 166 et seq. FERNANDEZ MASIÁ, op. cit., p. 53-71; BELLEFONDS, X. Linant. L’informatique et lê droit. Paris: Presses Universitaires de France, 1982. p. 24 et seq; SOARES, José Carlos Tinoco. Patentes de programas de computador. Revista da ABPI. ABPI. São Paulo, n. 20, p. 39-46, jan./fev. 1996. VIEIRA, José Alberto C. A protecção dos programas de computador pelo direito autoral. Lisboa: Lex, 2005. p. 23 et seq.

[17] ASCENSÃO, 1997, p. 669-670.

[18] BRASIL, Lei n° 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. Disponível em: <http://www. senado. gov. br>. Acesso em 30 mai. 2004. Referida no decorrer deste capítulo como LDA (Lei de Direitos Autorais).

[19] Art. 2° da LDA: “[...] § 1º Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação”.

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[20] Art. 2°, §2° Fica assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de computador pelo prazo de cinqüenta anos, contados a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente ao da sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação.

[21] Wachowicz corrobora esse entendimento, afirmando que “é a expressão de uma solução que merece tutela pelo direito autoral e não a solução encontrada, ou sua idéia primitiva”. Conclui o autor, a seguir, que o idealizador do programa, em si, “não terá qualquer direito de exclusividade sobre sua idéia, mas terá a proteção da expressão desta idéia materializada nas soluções expressas no programa de computador que desenvolveu”. WACHOWICZ, 2004, p. 78.

[22] Art. 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se:

[...]

VIII - obra:

[...]

h) coletiva – a criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma;

[...]

[23] Apesar de os direitos morais não se constituírem num dos pontos a abordar, Pontes de Miranda defende que, apesar de serem direitos específicos do autor – ou seja, pessoa física –, poderá a pessoa jurídica titular de direitos reivindicá-los no que tange a obras coletivas. São estes os termos do autor: “O titular do direito autoral de personalidade é sempre homem, a pessoa física, ainda quando se trate de grupo de homens, em comunhão. A pessoa jurídica tem apenas o exercício do direito autoral da personalidade, cumulativamente com o exercício pelos titulares segundo regras de comunhão, ou individualmente”. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000. v. 7. p. 190. Sobre assunto, veja-se: AREAS, Patrícia de Oliveira. Contratos internacionais de software: o direito moral do autor como limitante da autonomia da vontade. 2006. Dissertação (Mestrado em Direito) – Curso de Pós-Graduação em Direito, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2006.

[24] Art. 17. É assegurada a proteção às participações individuais em obras coletivas.

§ 1º Qualquer dos participantes, no exercício de seus direitos morais, poderá proibir que se indique ou anuncie seu nome na obra coletiva, sem prejuízo do direito de haver a remuneração contratada.

§ 2º Cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva.

§ 3º O contrato com o organizador especificará a contribuição do participante, o prazo para entrega ou realização, a remuneração e demais condições para sua execução.

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[25] BRASIL, Decreto n° 2.556, de 20 de abril de 1998. Regulamenta o registro previsto no art. 3º da Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências. Disponível em: <http://www. senado. gov. br>. Acesso em 30 mai. 2004.

[26] Apud LUPI, André Lipp Basto Pinto. Proteção jurídica do software: eficácia e adequação. Porto Alegre: Síntese, 1998. p. 20-21.

[27] Ressalta-se que Barbosa utiliza-se o termo organograma. Contudo, utiliza-se neste texto o termo “fluxograma” por ser mais específico para o programa de computador. Vide nota 31.

[28] “Todo programa perpassa por seis fases básicas: a concepção da idéia que soluciona o famoso problema técnico de que falam as leis de patentes; a formulação do método a seguir, usualmente expresso em fórmulas matemáticas ou lógico-matemáticas, denominado algoritmo; o organograma ou plano de solução, resultante do algoritmo; um texto em linguagem de programação – BASIC, C, PASCAL – que toma os elementos do organograma, chamado de programa fonte ou código fonte; um texto em linguagem intermediária, assembly ou de compilação; um texto legível diretamente pela máquina, denominado código objeto” (grifos no original). BARBOSA, 2001, p. 15.

[29] FERNANDEZ MASIÁ, 1996, p. 43.

[30] O algoritmo é um dos pontos mais importantes do programa de computador/software, já que muitas vezes é nele que está a solução principal para o problema, da mesma forma que, ao falar-se em efeito técnico novo (invenção), é o algoritmo um dos principais elementos. Portanto, pode-se dizer que ele seria a idéia em si, o que, por si mesmo, não pode ser protegido legalmente. Segundo o Dicionário Aurélio, algoritmo é o “conjunto de regras e operações bem definidas e ordenadas, destinadas à solução de um problema, ou de uma classe de problemas, em um número finito de etapas”. AURÉLIO. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio, versão 5.11. 3. Curitiba: Positivo, 2004. CD-ROM.

[31] Fluxograma (mais específico para o meio informático), é a representação gráfica da solução apresentada pelo algoritmo ou conjunto de algoritmos. É o projeto do programa de computador a ser codificado. Segundo o Dicionário Aurélio, fluxograma é a “representação gráfica, por meio de símbolos geométricos, da solução algorítmica de um problema”. AURÉLIO, op. cit.

[32] BRASIL. Tribunal de Alçada de Minas Gerais. Direito autoral. Decisão extra petita. Não adstrição do juízo. Comprovação de participação na criação do programa de computador. Co-autoria declarada. Participação na receita reconhecida. Apelação Cível nº 0431374-6. Apelante: Alma Informática Ltda. Apelado: Virgílio Cançado Paculdino Pereira. Rel. Juíza Evangelina Castilho Duarte. Belo Horizonte, 16 de março de 2004.

[33] Art. 4º, Lei de Programa de Computador. “Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e

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desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos.

§ 1º Ressalvado ajuste em contrário, a compensação do trabalho ou serviço prestado limitar-se-á à remuneração ou ao salário convencionado.

§ 2º Pertencerão, com exclusividade, ao empregado, contratado de serviço ou servidor os direitos concernentes a programa de computador gerado sem relação com o contrato de trabalho, prestação de serviços ou vínculo estatutário, e sem a utilização de recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade com a qual o empregador mantenha contrato de prestação de serviços ou assemelhados, do contratante de serviços ou órgão público.

§ 3º O tratamento previsto neste artigo será aplicado nos casos em que o programa de computador for desenvolvido por bolsistas, estagiários e assemelhados.”

[34] BRASIL, Lei n° 9.279, de 14 de maio de 1996. Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. Disponível em: <http://www. senado. gov. br>. Acesso em 30 mai. 2004. Referenciada no decorrer do presente capítulo como LPI (Lei de Propriedade Industrial)

[35] Art. 88, LPI. “A invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi o empregado contratado.

§ 1º Salvo expressa disposição contratual em contrário, a retribuição pelo trabalho a que se refere este artigo limita-se ao salário ajustado.

§ 2º Salvo prova em contrário, consideram-se desenvolvidos na vigência do contrato a invenção ou o modelo de utilidade, cuja patente seja requerida pelo empregado até 1 (um) ano após a extinção do vínculo empregatício”.

[36] BRASIL, Lei n° 5.988, de 14 de dezembro de 1973. Regula os direitos autorais e dá outras providências. Disponível em <http://www. senado. gov. br>. Acesso em 20 jan. 2006.

[37] Art. 36, Lei nº 5.988/1973. “Se a obra intelectual for produzida em cumprimento a dever funcional ou a contrato de trabalho ou de prestação de serviços, os direitos do autor, salvo convenção em contrário, pertencerão a ambas as partes, conforme for estabelecido pelo Conselho Nacional de Direito do Autor.

§ 1º O autor terá direito de reunir em livro, ou em suas obras completas, a obra encomendada, após um ano da primeira publicação.

§ 2º O autor recobrará os direitos patrimoniais sobre a obra encomendada, se esta não for publicada dentro de um ano após a entrega dos originais, recebidos sem ressalvas por quem a encomendou”.

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[38] BRASIL, Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Código Civil. Disponível em: <http://www. senado. gov. br>. Acesso em: 17 jan. 2006. Referida no decorrer do capítulo como CC (Código Civil).

[39] Art. 59, CC de 1916. “Salvo disposição especial em contrário, a coisa acessória segue a principal”.

[40] BRASIL, Lei n° 3.071, de 1° de janeiro de 1916. Código Civil. Disponível em: <http://www. senado.gov.br>. Acesso em: 10 jan. 2008.

[41] Art. 93, CC. São pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.

[42] Entendimento do art. 94, CC. “Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso”.

[43] Art. 111, Lei de Licitações – “A Administração só poderá contratar, pagar, premiar ou receber projeto ou serviço técnico especializado desde que o autor ceda os direitos patrimoniais a ele relativos e a Administração possa utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no ajuste para sua elaboração.

Parágrafo único. Quando o projeto referir-se a obra imaterial de caráter tecnológico, insuscetível de privilégio, a cessão dos direitos incluirá o fornecimento de todos os dados, documentos e elementos de informação pertinentes à tecnologia de concepção, desenvolvimento, fixação em suporte físico de qualquer natureza e aplicação da obra”.

[44] BRASIL, Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www. senado. gov. br>. Acesso em: 19 jan. 2007. Referida no decorrer do capítulo como Lei de Licitações.

[45] Sobre assunto veja-se: BANCO CENTRAL DO BRASIL, Relatório de inflação, março de 2007. Disponível em: < http://www.bcb.gov.br/htms/relinf/port/2007/03/ri200703b4p.pdf>. Acesso em 20 fev. 2008. Reflexo desta realidade é a criação da Lei n° 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que instituiu “normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da Administração Pública” brasileira, abrangendo Governo Federal, Estados e Municípios. E também da Lei n° 10.973, de 2 de dezembro de 2004, que dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo, e dá outras providências, regulamentada pelo Decreto nº 5.563, de 11 de outubro de 2005, que “regulamenta a Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, que dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo, e dá outras providências”.

[46] Conforme as diretrizes da PITCE, “o Brasil precisa estruturar um Sistema Nacional de Inovação que permita a articulação de agentes voltados ao processo de inovação do setor produtivo, em especial: empresas, centros de pesquisa públicos e privados, instituições de fomento e financiamento ao desenvolvimento tecnológico, instituições de apoio à metrologia, propriedade intelectual, gestão tecnológica e gestão do

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conhecimento, instituições de apoio à difusão tecnológica”. Sobre o assunto, veja-se: BRASIL, Diretrizes de Política Industrial, Tecnológica e de Comércio Exterior (PITCE), 2003. Disponível em: <http: //www. mct. gov. br/upd_blob/0008/8359.pdf>. Acesso em: 18 fev. 2003.

[47]Aspectos destacados por Welber Barral nos encontros sobre desenvolvimento em Amartya Sen do Seminário de Pesquisa Direito e Desenvolvimento, no Programa de Doutorado CPGD/UFSC, ministrado pelo Prof. Dr. Welber Barral e Viviane Ventura (setembro a dezembro de 2006).

[48] Sen destaca de forma clara seu objetivo ao tratá-lo como liberdade: “Procuramos demonstrar [...] que o desenvolvimento pode ser visto como um processo de expansão das liberdades reais que as pessoas desfrutam. O enfoque nas liberdades humanas contrasta com visões mais restritas de desenvolvimento, como as que identificam desenvolvimento com crescimento do Produto Nacional Bruto (PNB), aumentando rendas pessoais, industrialização, avanço tecnológico ou modernização social. O crescimento do PNB ou das rendas individuais obviamente pode ser muito importante como um meio de expandir as liberdades desfrutadas pelos membros da sociedade. Mas as liberdades dependem também de outros determinantes, como as disposições sociais e econômicas (por exemplo, os serviços de educação e saúde) e os direitos civis, (por exemplo, a liberdade de participar de discussões e averiguações públicas).” SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2000. p. 17 e 18.

[49] Capacidade, na concepção de Sen, é aquilo que o indivíduo possui que o permite fazer algo, como educação, saúde, emprego. SEN, 2000, p. 33, 151.

[50] Veja-se também: SEN, Amartya. Reforma jurídica e reforma judicial no processo de desenvolvimento. In: BARRAL, Welber (org.). Direito e desenvolvimento. São Paulo: Singular, 2005. p. 17.

[51] NORTH, Douglas C. Instituciones, cambio institucional y desempeño económico, México: Fondo de Cultura Econômica, 2001, p. 14-15. (Las instituiciones reducen la incertidumbre por el hecho de que proporcionan una estructura a la vida diária [...].[...] el acento en este análisis recae en las instituiciones que son las normas subyacentes del juego e el acento en las organizaciones (y en sus empresarios) recae primordialmente en su papel como agentes del cambio institucional; [...].

[52] BARRAL, 2005, p. 43; 54.

[53] MINISTÉRIO do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Política de Desenvolvimento Produtivo, 2008. Disponível em: <http://www.desenvolvimento.gov.br/pdp/arquivos/destswf1212175349.pdf>. Acesso em: 12 mar. 2009.

[54] COMPUTERWORLD. Para onde vai a indústria nacional de software?, 10 julho 2003. Disponível em: <http://www.softex.br/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?infoid=2494&sid=125>. Acesso em: 14 jul. 2006. e BRAUM, Daniela. Brasil sobe para 12º posição em ranking de software e serviços. IDGNow, 6 maio de 2008. Disponível em:

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<http://idgnow.uol.com.br/computacao_corporativa/2008/05/06/brasil-sobe-para-12o-posicao-em-ranking-de-software-e-servicos/paginador/pagina_2>. Acesso em 10 set. 2008.

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