JURISPRUDENCIAAÑO DE LA CONSOLIDACIÓN DEL MAR DE GRAU

Año XXV / Nº 1027 7587

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO PREVISIONAL

Martes 8 de noviembre de 2016

Tribunal Administrativo PrevisionalRESOLUCIÓN N° 0000001095-2016-ONP/TAP

EXPEDIENTE : 00900040307PROCEDENCIA : ANCASHADMINISTRADO : WILLIAM VIVANCO SANEZBENEFICIARIA : BETTY DOMINGUEZ TAFURAPELACIÓN : DECRETO LEY N° 19990SUMILLA : Se declara fundado el recurso de

apelación interpuesto contra la Resolución N° 0000045688-2016-ONP/DPR.GD/DL 19990, de fecha 18 de agosto de 2016, otorgando la pensión de viudez a partir del 24 de noviembre de 2012, al haberse acreditado el vínculo de conviviente con la declaración de unión de hecho.

Asimismo, se aprueba un precedente administrativo de observancia obligatoria de conformidad con el numeral 1 del artículo VI de la Ley N° 27444, el artículo 8° del Reglamento del Tribunal Administrativo Previsional aprobado por Decreto Supremo N° 385-2015-EF y el literal f) del artículo 20.b del Reglamento de Organización y Funciones del Tribunal Administrativo Previsional aprobado por Decreto Supremo N° 258-2014-EF, mediante el cual se establece que el artículo 53° del Decreto Ley N° 19990 debe interpretarse en los siguientes términos:

“Tienen derecho a pensión de viudez, en los términos del artículo 53° del Decreto Ley N° 19990, el integrante sobreviviente de la unión de hecho que demuestre el vínculo de conviviente con la sentencia de declaración de unión de hecho emitida por el órgano jurisdiccional o vía notarial, debidamente inscrita en el registro personal”.

Lima, 25 de octubre de 2016

I. ANTECEDENTES

Con fecha 12 de julio de 2016, doña BETTY DOMINGUEZ TAFUR solicitó a la Ofi cina de Normalización Previsional que se le otorgue pensión de viudez, al haber demostrado el vínculo de convivencia mediante sentencia judicial de unión de hecho con su causante don WILLIAM VIVANCO SANEZ, cuyo fallecimiento se produjo el 24 de noviembre de 2012, para lo cual presentó copia certifi cada de acta de defunción, Resolución N° 6 expedida por el Décimo Sétimo Juzgado de Familia de Lima del expediente N° 13671-2014 y la constancia inscripción de personal de reconocimiento de unión de hecho

en el registro personal de la Zona Registral N° IX- Sede Lima, Ofi cina Registral Lima.

La Ofi cina de Normalización Previsional, mediante Resolución N° 0000045688-2016-ONP/DPR.GD/DL 19990 de fecha 18 de agosto de 2016, denegó la pensión de viudez a doña BETTY DOMINGUEZ TAFUR, al no haber acreditado vínculo matrimonial con el causante don WILLIAM VIVANCO SANEZ, no cumpliendo con lo dispuesto por el artículo 53° del Decreto Ley N° 19990.

Con fecha 14 de setiembre de 2016, la recurrente interpuso recurso de apelación, manifestando su disconformidad con lo resuelto en la resolución impugnada, señalando habérsele reconocido judicialmente la unión de hecho con don WILLIAM VIVANCO SANEZ, a través de la declaración judicial de unión de hecho, Sentencia N° 6 de fecha 11 de marzo de 2016, recaída en el expediente N° 13671-2014, emitida por el Décimo Sétimo Juzgado de Familia de Lima, que sustituye o reemplaza la partida de matrimonio y adquiriendo todos los derechos que como cónyuge le corresponde. Ampara su derecho en el artículo 5° de la Constitución Política del Perú y el artículo 326° del Código Civil.

II. ASPECTOS CENTRALES DE LA MATERIA DE IMPUGNACIÓN

Mediante escrito presentado con fecha 14 de setiembre de 2016, doña BETTY DOMINGUEZ TAFUR interpuso el recurso de apelación contra la Resolución N° 0000045688-2016-ONP/DPR.GD/DL 19990, de fecha 18 de agosto de 2016, alegando lo siguiente:

a) Sostiene que mediante la sentencia expedida por el Décimo Sétimo Juzgado de Familia de Lima, ha demostrado la unión de hecho con don WILLIAM VIVANCO SANEZ.

b) Agrega que la sentencia judicial al tener la calidad de documento público sustituye o reemplaza la partida de matrimonio que exige la normativa previsional.

c) Por tal motivo, al haber cumplido con el artículo 53° del Decreto Ley N° 19990 le corresponde el otorgamiento de la pensión de viudez.

III. COMPETENCIA

Mediante el Decreto Ley N° 25967 modifi cado por la Ley N° 26323, se crea la Ofi cina de Normalización Previsional (ONP), reestructurada integralmente a través de la Ley N° 28532, reglamentada a través del Decreto Supremo N° 118-2006-EF, siendo defi nida como un Organismo Técnico Especializado del Sector de Economía y Finanzas, que tiene a su cargo la administración del Sistema Nacional de Pensiones a que se refi ere el Decreto Ley N° 19990, así como del Régimen de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales del Decreto Ley N° 18846, de la Ley que regula el Régimen Especial de Seguridad Social para los Trabajadores y Pensionistas Pesqueros Ley N° 30003; y otros regímenes previsionales a cargo del Estado, que le sean encargados conforme a ley.

A través de la Octogésima Disposición Complementaria Final de la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2014 - Ley N° 30114, se crea el Tribunal Administrativo Previsional en la estructura administrativa de la Ofi cina de Normalización Previsional; y mediante el Decreto Supremo N° 258-2014-EF, se dispone la modifi cación del Reglamento de Organización y Funciones (ROF) de la Ofi cina de Normalización Previsional aprobado con Resolución Ministerial N° 174-2013-

7588 El PeruanoMartes 8 de noviembre de 2016JURISPRUDENCIA

EF/10, incorporándose en el Capítulo III-A del Título II, los artículos 20a, 20b, 20c, 20d y 20e que defi ne las competencias y funciones del Tribunal Administrativo Previsional.

Por medio del Decreto Supremo N° 385-2015-EF se aprueba el Reglamento del Tribunal Administrativo Previsional como órgano resolutivo de funcionamiento permanente, con competencia de alcance nacional, encargado de resolver en última instancia administrativa las controversias que versen sobre los derechos y obligaciones previsionales a cargo del Estado de los Decretos Ley N° 18846, N° 19990, N° 20530 y la Ley N° 30003, así como otros regímenes previsionales a cargo del Estado que sean administrados por la Ofi cina de Normalización Previsional.

Al respecto, en el artículo 9° de dicho reglamento se establece que mediante el recurso de apelación se impugnan los actos administrativos de la entidad que resolvió sobre derechos y obligaciones previsionales, y que hayan puesto fi n a la primera instancia administrativa, siempre que se sustente en diferente interpretación de las pruebas o se trate de cuestiones de puro derecho.

IV. DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO ADMINISTRATIVO

El artículo 209° de la Ley N° 274441 señala que: “El recurso de apelación se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico”.

En el mismo sentido, el artículo 9° del Reglamento del Tribunal Administrativo Previsional, aprobado con Decreto Supremo N° 385-2015-EF indica que: “Mediante el recurso de apelación se impugnan los actos administrativos de la Entidad que resolvió sobre derechos y obligaciones previsionales, y que hayan puesto fi n a la primera instancia administrativa; siempre que se sustente en diferente interpretación de las pruebas o se trate de cuestiones de puro derecho”.

Al respecto, el recurso interpuesto por doña BETTY DOMINGUEZ TAFUR cumple con los requisitos establecidos por ley2, por lo que, el acto emitido por la primera instancia será revisado por esta instancia superior, la cual evaluará las pruebas actuadas o la interpretación jurídica del derecho previsional materia de impugnación.

V. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y DEL DERECHO A LA PENSIÓN

Previamente al planteamiento de las cuestiones controvertidas a resolver, este Tribunal considera importante resaltar que la noción sobre seguridad social abarca el conjunto de normas jurídicas rectoras de las actividades realizadas en la sociedad, en función del otorgamiento de las prestaciones de seguridad social.

La Constitución Política del Perú, en su artículo 10°, ampara este derecho en los términos siguientes: “El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la Ley y para la elevación de la calidad de vida”.

Para efectos previsionales la jubilación es el derecho que le asiste a toda persona de dejar de ejercer una actividad remunerada y retirarse del mercado de trabajo por razones de invalidez, vejez o por su propia voluntad, percibiendo una renta vitalicia sustitutoria de la que percibía durante su vida laboral. Comporta la jubilación un estado personal (edad) y un ingreso especial (pensión)3.

Según el artículo 11° de la Norma Fundamental4, el Estado garantiza el libre acceso a la pensión; asimismo, el principio de integralidad de la seguridad social establece que las prestaciones en dinero o en especie deberían cubrir la totalidad de los infortunios humanos de manera sufi ciente, oportuna y completa, para ser consideradas efi caces.

El derecho previsional público otorga una prestación económica a través del pago de una pensión de manera mensual, que es otorgada a los administrados o sus benefi ciarios luego de cumplir con los requisitos establecidos por Ley, pudiendo ser de derecho propio (jubilación, cesantía e invalidez) o derivado (viudez, orfandad y ascendientes).

Mediante sentencia emitida por el Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 01417-2005-PA/TC, sobre la determinación del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, el fundamento jurídico 36 señala: “El análisis sistemático de la disposición constitucional que reconoce el derecho fundamental a la pensión (artículo 11º) con los principios y valores que lo informan, es el que permite determinar los componentes de su contenido esencial. Dichos principios y valores son el principio-derecho de dignidad y los valores de igualdad material y solidaridad”.

El Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico 37 de la citada sentencia, desarrolló criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia pensionaria, los que han sido declarados como precedentes vinculantes, señalando los siguientes:

“a) En primer término, forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral pública o privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al período de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. (…).

b) En segundo lugar, forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión. (…)”.

El 1 de mayo de 1973, mediante el Decreto Ley N° 19990, se creó el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social, en reemplazo de los sistemas de pensiones de las Cajas de Pensiones de la Caja Nacional de Seguro Social y del Seguro Social del Empleado y del Fondo Especial de Jubilación de Empleados Particulares; es un sistema de reparto, que opera como un fondo de pensiones público, en el que las contribuciones que realizan los trabajadores activos se utilizan para pagar las pensiones de quienes están jubilados en el momento presente, y cuando estos trabajadores en actividad se jubilen, sus pensiones serán pagadas con las cotizaciones de quienes están trabajando en ese momento; este sistema está asociado con la idea de solidaridad colectiva. El derecho a la pensión de jubilación se determina sobre la base de los criterios de la edad del trabajador y sus años de aportaciones realizados durante su periodo laboral.

VI. CUESTIÓN CONTROVERTIDA

La cuestión controvertida a resolver en el presente caso es la siguiente:

Determinar si la recurrente tiene derecho a que se le otorgue pensión de viudez en su condición de conviviente supérstite, dentro de los alcances del artículo 53° del Decreto Ley N° 19990.

VII. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN CONTROVERTIDA

Cuestiones preliminares

Teniendo en cuenta lo alegado por la administrada en su recurso de apelación y la respuesta de la primera instancia

1 Perú. Ley n. 27444: 10-04-2001 : Ley del Procedimiento Administrativo General. Diario Ofi cial El Peruano. Lima, Perú, 10 de abril de 2001, vigente desde el 11 de octubre de 2001.

2 Perú. Decreto Supremo n. 385-2015-EF : 23-12-2015: Reglamento del Tribunal Administrativo Previsional. Diario Ofi cial El Peruano. Lima, Perú, 23 de diciembre de 2015.

“Artículo 10.- Requisitos de admisibilidad del recurso de apelación El recurso de apelación debe ser dirigido al Tribunal Administrativo

Previsional, y deberá cumplir con los siguientes requisitos: (…) 2. Identifi cación del impugnante, sea el titular del derecho y/o

benefi ciario, debiendo consignar su nombre y apellidos completos, domicilio y número de documento nacional de identidad o carné de extranjería. En caso de actuación mediante representante, se acompañará el poder respectivo;

3. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se solicita;

4. Las pruebas instrumentales que el impugnante estime pertinentes, enumeradas correlativamente;

5. La fi rma del impugnante sea titular y/o benefi ciario; o del apoderado. No se requiere que el recurso esté autorizado por abogado;

6. Copia simple del escrito y sus recaudos, salvo que el acto impugnado haya sido emitido por la Ofi cina de Normalización Previsional”.

3 Fajardo Cribillero, Martín. Derecho de la Seguridad Social (doctrina). 2da ed. Lima: 1985. pp. 135.

4 Perú. Constitución: 29-12-1993 : Constitución Política del Perú. Diario Ofi cial El Peruano. Lima, Perú, vigente a partir del 31 de diciembre de 1993.

“Artículo 11°.- El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su efi caz funcionamiento”.

El PeruanoMartes 8 de noviembre de 2016 7589JURISPRUDENCIArespecto de la solicitud de otorgamiento de pensión de viudez, este Colegiado evaluará la cuestión controvertida, vale decir si procede otorgar la pensión de viudez con la sentencia judicial de declaración de unión de hecho, tomando en consideración como marco de análisis los lineamientos jurisprudenciales adoptados por los órganos judiciales en materia previsional y la normatividad legal vigente, que incluye naturalmente la Constitución Política del Perú.

Para estos efectos este Tribunal considera que son tres los pilares fundamentales a partir de los cuales se debe iniciar cualquier estudio sobre los alcances del derecho a una pensión de sobrevivientes y específi camente a una pensión de viudez. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José)5 reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida de que éstas no afecten el principio de no discriminación.

De otro lado, debe tenerse en cuenta que el matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada, a fi n de hacer vida común. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales6.

Por último, en este correlato de conceptos se señala que se entiende por unión de hecho la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho7.

Los institutos antes enunciados tienen reconocimiento en la Constitución Política del Perú la que consagra: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio (…)”. Asimismo, reconoce la existencia del concubinato como una situación de hecho social que merece tutela del Estado al señalar: “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.

De lo expuesto, se aprecia que el Estado garantiza la protección del núcleo familiar promoviendo el matrimonio y reconociendo la unión de hecho, en tanto estas últimas son instituciones que regulan desde perspectivas particulares la unión de un varón y una mujer que en el ejercicio de su libertad, deciden establecer vida en común y el cumplimiento de ciertos fi nes dentro de la sociedad, tanto de contenido patrimonial como de índole personal.

El Sistema Nacional de Pensiones, creado mediante el Decreto Ley N° 19990, y su evolución en el marco constitucional

La Constitución Política del Perú de 1933, en su artículo 51° declaraba: “El matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección de la ley”. En dicho contexto no existía regulación alguna respecto al reconocimiento de las uniones de hecho; es más, el artículo 1°, de la Ley N° 8305, que aprobó el Código Civil de 1936, señaló con énfasis: “Autorízase al Poder Ejecutivo para promulgar el proyecto de Código preparado por la “Comisión Reformadora del Código Civil”, introduciendo las reformas que estime convenientes de acuerdo con la Comisión que designe el Congreso Constituyente, pero manteniendo inalterables en dicho Código las disposiciones que sobre el matrimonio civil obligatorio y divorcio contienen las leyes Nºs. 7893, 7894 y las demás disposiciones legales de carácter civil dictadas por el Congreso Constituyente de 1931”.

Es así que durante la vigencia del antes citado marco constitucional y del derecho civil, se promulgó el Decreto Ley N° 19990, creando el Sistema Nacional de Pensiones con el fi n de asegurar la protección y bienestar de la comunidad para su acceso a la seguridad social, contemplando como un requisito de obligatorio cumplimiento para el acceso a la pensión de viudez, acreditar la condición de cónyuge; situación jurídica que, tal como se ha descrito, nace con el matrimonio.

Con la Constitución de 1979 se consagra el rol de Estado en la protección del matrimonio y la familia como una sociedad natural e institución fundamental de la Nación, señalando que las formas de matrimonio y las causas de separación y disolución son reguladas por la ley; asimismo, innova en su artículo 9° incorporando la fi gura jurídica de unión de hecho en los siguientes términos: “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable”.

Posteriormente, a partir de la vigencia de la Constitución Política del Perú de 1993, se recoge la protección de los Derechos Sociales y Económicos consagrando en el artículo

4° la protección a la familia y la promoción del matrimonio, agregando en su artículo 5°, respecto del concubinato que: “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.

Sin lugar a dudas, la protección del Estado a la familia es transversal y ha sido uniforme en el tiempo; asimismo, el Estado promueve el matrimonio en tanto es, por excelencia, la institución que da punto de partida al surgimiento de la familia, sin embargo, las normas constitucionales no han sido ajenas al reconocimiento progresivo de la existencia en la realidad de otra clase de unión, que por sus características similares a las del matrimonio merecen tutela, es así que el reconocimiento de la unión de hecho tiene una regulación expresa a partir de la Constitución de 1979, manteniéndose esta visión en la Constitución Política de 1993.

A nivel normativo, la protección a las uniones de hecho ha sido progresiva pero consistente en el tiempo. Ello se evidencia al evaluar las normas relativas a la seguridad social en el Perú, no solamente en materia previsional, es decir en el marco del derecho a la pensión, sino también en lo que respecta al derecho fundamental a la salud.

En lo referido a la seguridad previsional privada, es de apreciar que mediante el Decreto Ley N° 258978 se creó el Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP), que permite a los miembros de las familias de sus afi liados con derecho a pensión, percibir una pensión de sobrevivencia acreditando la condición de cónyuge o concubino.

Sobre este punto, el Tribunal Constitucional ha evidenciado que se debe considerar el mismo tratamiento a los benefi ciarios del Sistema Privado de Pensiones con los del Sistema Nacional de Pensiones (Sentencia recaída en el expediente N° 06572-2006-PA/TC). Se basa en que no pueden existir diferencias entre los sistemas de pensiones generales, dentro del sistema pensionario peruano. A una misma situación no puede dársele trato diferenciado en atención al principio-derecho de igualdad.

Cabe señalar que el sistema pensionario peruano debe entenderse como una unidad constituida por dos sistemas previsionales principales como son: el Sistema Nacional de Pensiones y el Sistema Privado de Pensiones. En ese orden de ideas, la coexistencia de dos sistemas pensionarios en el país implica una garantía de protección para el ejercicio de la seguridad social, por ende, se debe procurar establecer prestaciones similares.

Por su parte, la Ley N° 267909, “Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud” señala que: “Son derechohabientes del cónyuge o el concubino a quienes se refi ere el artículo 326 del código civil, así como los hijos menores de edad o mayores incapacitados en forma total y permanente para el trabajo, siempre que no sean afi liados obligatorios(…)”.

En la misma línea, la Ley N° 3000310, “Ley que regula el Régimen Especial de Seguridad Social para los trabajadores y pensionistas pesqueros” garantiza una pensión de sobrevivientes en el Régimen Especial Pesquero al cónyuge o conviviente, cumpliendo los requisitos correspondientes para el acceso a una prestación.

Por último, a partir de la Ley N° 29451, “Ley que modifi ca el Decreto Ley Nº 19990, Sistema Nacional de Pensiones de la seguridad social, y establece el régimen especial de jubilación para la sociedad conyugal y las uniones de hecho”, se garantiza mediante la incorporación del artículo 84-A del Decreto Ley

5 Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), San José, Costa Rica, suscrita el 22 de noviembre de 1969, vigente a partir del 18 de julio de 1978.

6 Perú. Decreto Legislativo n. 295: 24-07-1984 : Código Civil. Diario Ofi cial El Peruano. Lima, Perú, 25 de julio de 1984, vigente a partir del 14 de noviembre de 1984.

7 Perú. Constitución: 29-12-1993 : Constitución Política del Perú. Diario Ofi cial El Peruano. Lima, Perú, 30 de diciembre de 1993, vigente a partir del 31 de diciembre de 1993.

8 Perú, Decreto Ley n. 25897 : 28-11-1992: Crean el Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP), conformado por las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones AFP. Diario Ofi cial El Peruano. Lima, Perú, 6 de diciembre de 1992, vigente a partir del 7 de diciembre de 1992.

9 Perú, Ley n. 26790: 15-05-1997 : Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud. Diario Ofi cial El Peruano. Lima, Perú, 17 de mayo de 1997, vigente a partir del 18 de mayo de 1997.

10 Perú. Ley n. 30003 : 21-03-2013: Ley que regula el Régimen Especial de Seguridad Social para los Trabajadores y Pensionistas Pesqueros. Diario Ofi cial El Peruano. Lima, Perú, 22 de marzo de 2013, vigente a partir del 23 de marzo de 2013.

7590 El PeruanoMartes 8 de noviembre de 2016JURISPRUDENCIA

N° 1999011, el acceso a una pensión de jubilación para la sociedad conyugal y las uniones de hecho, cuando existen aportaciones realizadas por ambos miembros al Sistema Nacional de Pensiones.

De lo expuesto se puede concluir preliminarmente, que si bien en los diversos ámbitos previsionales y de prestaciones de salud la orientación es de incorporar en el ámbito de aplicación subjetivo a los convivientes incluso cuando se regula la pensión de jubilación para la sociedad conyugal y las uniones de hecho, dentro del Sistema Nacional de Pensiones se advierte que la protección respecto a la pensión de viudez en el caso de las uniones de hecho no sigue el mismo tratamiento.

Se puede apreciar en el siguiente diagrama el desarrollo de: a) las normas constitucionales en el tiempo, b) la protección a la familia y la promoción del matrimonio, c) el reconocimiento de la unión de hecho; y d) las normas que regulan el acceso a la Seguridad Social en materia de salud y pensionaria. Es ineludible advertir que el origen del Decreto Ley N° 19990 es anterior al reconocimiento constitucional de la unión de hecho; en contrario, el conjunto de normas surgidas a partir de la vigencia de la Constitución de 1979 sí contemplan la protección de las uniones de hecho; es así que exigir el requisito de matrimonio entre el causante y la derechohabiente se puede califi car como una aplicación anacrónica de las normas que integran el ordenamiento jurídico.

Norma Funda-mental

Constitución de 1933 Constitución de 1979 Constitución de 1993

Protec-ción de

la familia

Artículo 51.- El matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección de la ley.

Artículo 5.-El Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institución fundamental de la Nación.

Artículo 4.- Protección a la familia. Promoción del matrimonio La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.

Regu-lación de la

unión de hecho

No se regula la unión de hecho

Artículo 9.-La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable.

Artículo 5.- ConcubinatoLa unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.

Regula-ción en materia de Se-guridad Social

Decreto Ley N° 19990, Crea el Sistema Nacional de Pensiones

1973 Decreto Ley N° 25897, Crea el Sistema Privado de Pensiones

1992 Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Salud

1997

Ley N° 24951, Ley que establece el régimen especial de jubilación para la sociedad conyugal y las uniones de hecho

2009

Ley N° 30003, Ley que regula el Régimen Especial de S e g u r i d a d Social para los trabajadores y pens ion is tas pesqueros

2014

Respecto a las normas de contenido patrimonial, el artículo 326° del Código Civil señala: “La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar fi nalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales (…) Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo producen,

respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge12”.

El inciso 1) del artículo 25° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos se refi ere a la noción de bienestar cuando reconoce el derecho de la persona “a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”. Estos derechos constituyen algunos de los componentes del amplio concepto de “bienestar”13. (Subrayado agregado)

Por otro lado, respecto de los derechos personales, se considera importante agregar que la Carta Fundamental en su artículo 2° numeral 1) señala que: “Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar (…)”.

El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fi n de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insufi ciente, en particular para los hijos y los familiares a cargo14.

En ese orden de ideas, se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y

11 Perú. Ley n. 29451 : 19-11-2009: Ley que modifi ca el Decreto Ley Nº 19990, Sistema Nacional de Pensiones de la seguridad social, y establece el régimen especial de jubilación para la sociedad conyugal y las uniones de hecho. Diario Ofi cial El Peruano. Lima, Perú, 20 de noviembre de 2009, vigente a partir del 21 de noviembre de 2009.

“Artículo 84-A.- Régimen Especial de Jubilación para la Sociedad Conyugal y las Uniones de Hecho

1. Créase el Régimen Especial de Jubilación para la Sociedad Conyugal y las Uniones de Hecho, para las sociedades conyugales o uniones de hecho, cuyos miembros, mayores de sesenta y cinco (65) años de edad, con más de diez (10) años de relación conyugal o convivencia permanente y estable y que no perciban pensión de jubilación alguna, acrediten aportaciones conjuntas al Sistema Nacional de Pensiones por un período no menor de veinte (20) años y cumplan con los requisitos señalados en la presente Ley.

2. La pensión especial de jubilación conyugal o de uniones de hecho tiene la condición de bien social de la sociedad conyugal, acreditada con la partida de matrimonio civil con una antigüedad no mayor de treinta (30) días o la sentencia fi rme de declaración judicial de unión de hecho.

3. El monto de la pensión especial de jubilación conyugal o de uniones de hecho no es menor al de la pensión mínima establecida en el Sistema Nacional de Pensiones, y la remuneración o ingreso de referencia para el cálculo de la pensión es el promedio de las remuneraciones percibidas por ambos cónyuges o miembros de la unión de hecho.

4. El benefi cio de jubilación especial es percibido por ambos cónyuges o miembros de la unión de hecho.

5. En caso de fallecimiento de uno de los cónyuges o miembros de la unión de hecho, el supérstite percibe el cincuenta por ciento (50%) de la pensión especial de jubilación y, en caso de pensión de orfandad, es calculada sobre la base de la pensión especial de jubilación a que hace referencia esta norma.

6. Esta pensión especial de jubilación caduca por la invalidación del matrimonio, disolución del vínculo matrimonial o disolución de la unión de hecho por sentencia judicial correspondiente”.

12 Perú. Ley n. 30007: 16-04-2013 : Ley que modifi ca los artículos 326, 724, 816 y 2030 del Código Civil, el inciso 4 del artículo 425 y el artículo 831 del código procesal civil y los artículos 35, 38 y el inciso 4 del artículo 39 de la Ley N° 26662, a fi n de reconocer derechos sucesorios entre los miembros de uniones de hecho. Diario Ofi cial El Peruano. Lima, Perú, 17 de abril de 2013, vigente a partir del 18 de abril de 2013.

13 Fernández Sessarego, Carlos [ et al.]. La Constitución Comentada. Perú : Gaceta Jurídica, 2005. 35 p.

14 Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 19, el Derecho a la Seguridad Social. Aprobada en el 39º período de sesiones en Ginebra, del 5 al 23 de noviembre de 2007, aprobada el 23 de noviembre de 2007.

El PeruanoMartes 8 de noviembre de 2016 7591JURISPRUDENCIApsicológica y recreación, según la situación y posibilidades de la familia15.

En cuanto a la regulación de los derechos de índole personal y de contenido patrimonial, la norma civil peruana, en su artículo 414° establece que se deben alimentos recíprocamente: a) los cónyuges, b) los ascendientes y descendientes y c) los hermanos, por su parte el artículo 326° del Código en comento señala: “La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.

Por su parte, respecto al deber recíproco de alimentos en las uniones de hecho, el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 21 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 06572-2006-PA/TC ha señalado “No obstante, es de resaltar que estos efectos patrimoniales surgen de la comunidad de vida que llevan los convivientes. Esta comunidad debe ser comprendida como la coincidencia de fi nes, objetivos, modos de apreciar el mundo y expectativas sobre futuro, substrato sobre el cual se erige el aprecio y afecto que se proveen las parejas, precisamente por lo cual, comparten su vida en un “aparente matrimonio.” De lo que se infi ere que existe también ciertas obligaciones no patrimoniales. Por ejemplo, como ya se observó, la confi guración constitucional de esta unión libre genera un deber de fi delidad entre quienes la conforman.” continúa el fundamento jurídico N° 22: “De igual modo, sería una interpretación bastante constreñida de la Constitución el concebir que en una unión de hecho no exista, por ejemplo, obligaciones de cooperación o de tipo alimentaria. Contémplese sino la situación en que uno de los convivientes requiera los auxilios pertinentes del otro por caer enfermo. Más aun, no debe dejarse de observar que frente a la terminación de la unión, por decisión unilateral, la pareja abandonada puede solicitar indemnización o pensión alimenticia [art. 326 CC]. Es decir, frente a la dependencia económica generada, se deben plantear contextos jurídicos que viabilicen y materialicen el sentido material y concreto de la Constitución”. En ese contexto es posible colegir que existe obligación mutua entre los unidos de hecho de prestar alimentos o lo que es igual, el sustento necesario para el desarrollo normal de las actividades regulares de la vida; sin embargo, cuando cesa dicha obligación recíproca como consecuencia de la muerte de uno de los miembros, la tutela de la seguridad social debe hacerse manifi esta a través de las prestaciones contempladas por ley, en los mismos términos del matrimonio, al tratarse de situaciones que la norma ha establecido como “similares”.

En ese orden de ideas, este Tribunal Administrativo Previsional considera que es incuestionable que la unión de hecho, a partir de su incorporación a las normas constitucionales, civiles y de la seguridad social, admiten un modo de conformar la unidad familiar y por ende el Estado, representado en las Entidades de la Administración Pública, deben procurar su protección en el marco de sus competencias evaluando, aplicando y, de ser el caso, recogiendo la interpretación de las disposiciones que conforman el ordenamiento jurídico peruano, armónicamente. Es así que la protección que brinda la Seguridad Social al trabajador y al pensionista del Sistema Nacional de Pensiones debe comprender tanto a aquellas personas que mantienen un vínculo familiar producto del matrimonio y debe hacerse extensiva a aquellas cuyo vínculo proviene de una unión de hecho y que han cumplido con los requisitos legales para su reconocimiento.

Debe tenerse en consideración que por el principio de igualdad, el Estado se obliga a brindar el mismo trato a los ciudadanos en todas aquellas circunstancias que resulten comunes; asimismo, a establecer un trato diferenciado cuando la naturaleza de las cosas así lo exige. El inciso 2 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú consagra la igualdad ante la ley; que supone la no discriminación por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. Como principio rector del derecho y rector de la Seguridad Social16.

Es evidente entonces que no es posible establecer un trato diferenciado entre aquellas personas que han conformado un vínculo familiar en condiciones similares al matrimonio bajo el argumento de ser una fi gura jurídica no contemplada en la normativa previsional, más aún si esta norma es pre existente al reconocimiento constitucional de la unión de hecho; en ese sentido, resulta insostenible argumentar que existiendo similares situaciones jurídicas, no exista un trato igualitario cuando se examine el derecho a la pensión de viudez.

Convenio N° 102 Organización Internacional del Trabajo (OIT)

El convenio sobre la seguridad social (Norma mínima), 1952 Convenio Relativo a la norma mínima de la Seguridad Social17 en los artículos 25, 53, 59 y 60 sobre las prestaciones de vejez, invalidez, sobrevivientes, señala que:

“25.- Todo Miembro para el cual esté en vigor esta parte del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la concesión de prestaciones de vejez, de conformidad con los artículos siguientes de esta parte.

53 Todo Miembro para el cual está en vigor esta parte del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la concesión de prestaciones de invalidez, de conformidad con los artículos siguientes de esta parte.

(…)59 Todo Miembro para el cual esté en vigor esta parte

del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la concesión de prestaciones de sobrevivientes, de conformidad con los artículos siguientes de esta parte”.

60 1. La contingencia cubierta deberá comprender la pérdida

de medios de existencia sufrida por la viuda o los hijos como consecuencia de la muerte del sostén de la familia; en el caso de la viuda, el derecho a la prestación podrá quedar condicionado a la presunción, según la legislación nacional, de que es incapaz de subvenir a sus propias necesidades”.

(…)

El Perú ha aceptado las partes del Convenio vinculadas a las prestaciones de asistencia médica, prestaciones monetarias de enfermedad, prestaciones de vejez, maternidad e invalidez, no habiendo suscrito la parte que regula las prestaciones de sobrevivientes; no obstante ello, resulta innegable que la citada norma establece mínimos los que sirven como referente para la concreción del derecho fundamental a la pensión en virtud a otorgamiento de las diversas prestaciones en el Sistema Nacional de Pensiones, atendiendo a los principios de progresividad y universalidad de la seguridad social. En dicha línea el reconocimiento en la legislación nacional de la pensión de sobrevivencia, sea de orfandad, viudez o ascendientes denota un nivel de satisfacción superlativo respecto de lo establecido en el instrumento internacional materia de comentario.

En cuanto a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre la unión de hecho como requisito para obtener una pensión de viudez

Respecto del artículo 53° del Decreto Ley N° 19990, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el caso de la pensión de viudez realizando un análisis en los términos de la inconstitucionalidad sobreviniente y legislación preconstitucional, en los fundamentos jurídicos 28 a 32, 35 y 36 de la Sentencia recaída en el expediente N° 06572-2006-PA/TC18, señalando que:

“28. En rigor, corresponde en este extremo apreciar que los alcances de este precepto legislativo resultan ser una inconstitucionalidad sobreviniente, fenómeno presentado cuando una norma primigeniamente constitucional, deviene en inconstitucional porque no compatibiliza con la vigente norma constitucional. En este caso, el Decreto Ley 19990, fue desarrollado bajo el marco de la Constitución de 1933. Actualmente, sin embargo, como ya se tiene explicitado, debe interpretarse bajo los alcances de la confi guración constitucional que le otorga el texto fundamental de 1993.

29. En tal sentido, es de enfatizarse que el hecho de que el Decreto Ley 19990 sea una norma preconstitucional,

15 Cfr. Perú. Decreto Legislativo n. 295: 24-07-1984 : Código Civil, artículo 472°. Diario Ofi cial El Peruano. Lima, Perú, 25 de julio de 1984, vigente a partir del 14 de noviembre de 1984.

16 Cfr. Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el expediente N° 06120-2009-PA/TC, de fecha 7 de setiembre de 2010, publicada el 28 de octubre de 2011.Disponible en:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/06120-2009-AA.html17 Organización Internacional de Trabajo. Convenio N° 102 OIT, C102 -

Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (núm. 102). Perú. Resolución Legislativa n. 13284 : 09-12- 1959. Instrumento de ratifi cación depositado el 23 de agosto de 1961. Fecha de entrada en vigencia para el Perú el 23 de agosto de 1962.

El Perú ha aceptado las partes II, III, V, VIII y IX. En virtud del párrafo 1 del artículo 3 del Convenio, el Estado parte se acoge a las excepciones temporales que fi guran en los artículos 9,d); 12,2; 15,d); 18,2; 27,d); 48,c) y 55,d).

18 Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el expediente N° 06572-2006-PA/TC, de fecha 6 de noviembre de 2007, publicada el 14 de marzo de 2008. Disponible en:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/06572-2006-AA.html

7592 El PeruanoMartes 8 de noviembre de 2016JURISPRUDENCIA

no signifi ca que la Constitución vigente no sea el parámetro bajo el cual se debe aplicar tal decreto ley. Todo lo contrario, tal norma, como cualquier otra, debe ser interpretada y aplicada tomando en cuenta los derechos, principios y valores recogidos en la Carta Fundamental vigente. En consecuencia, es la norma y específi camente su artículo 53, el que tendrá que interpretarse a la luz de los valores y principios materiales del texto constitucional.

30. De esta manera, al haberse consagrado la protección de la familia como mandato constitucional, y siendo que la unión de hecho es un tipo de estructura familiar, queda por precisar las concretizaciones de esta protección y si es que en el presente caso, la norma que regula el reconocimiento de la pensión de viudez se adecua a la Carta Fundamental.

31. La fi nalidad de la pensión de sobrevivientes es preservar y cubrir los gastos de subsistencia compensando el faltante económico generado por la muerte del causante, y puesto que la propia convivencia genera una dinámica de interacción y dependencia entre los convivientes, la muerte de uno de ellos legitima al conviviente supérstite a solicitar pensión de viudez. Más aun cuando uno de ellos ha visto sacrifi cada sus perspectivas profesionales, debido a que tuvo que dedicarse al cuidado de los hijos y del hogar, perjudicando su posterior inserción -o al menos haciéndola más difícil- en el mercado laboral.

32. Pero ¿implica ello que no se estaría materializando el deber del Estado de promover el matrimonio? Tal argumentación parte de la errada premisa de que el otorgar pensión de sobreviviente a las parejas de hecho supérstite supone promover el matrimonio. Ello equivaldría a decir que desde que el Estado está obligado a promover el matrimonio, cierto número de uniones de hecho han tomado la decisión de casarse para poder acceder a la pensión de viudez. Lo cual resulta ilógico, atendiendo a la importancia institucional que el matrimonio tiene en nuestra sociedad. En tal sentido, no es coherente alegar que las personas contraigan matrimonio debido a que los convivientes no perciben pensión de sobrevivientes. Es otra la problemática y por tanto, otras las herramientas con las que el Estado promueve el matrimonio, como las que se derivarían del artículo 2.°, inciso j) de la Ley del Fortalecimiento de la Familia (Ley N.° 28542), que impulsa la unión marital de las uniones de hecho. (Subrayado agregado).

35. (…) a una misma situación se le da trato diferenciado, o puesto de otra forma, se hace una diferenciación entre iguales. La situación para este caso concreto es equivalente; la contingencia que implica la muerte del conviviente. Claramente, se está ante una vulneración del derecho-principio de igualdad. Esta diferenciación normativa no descansa sobre argumento objetivo y razonable que pueda justifi car la diferencia de trato. La calidad y naturaleza, así como los mecanismos del SPP (forma y determinación de los aportes y del monto pensionario), en nada justifi can que este reconocimiento sea legítimo y a nivel del SNP no lo sea. (Subrayado agregado)

36. En defi nitiva, el artículo 53 del Decreto Ley N° 19990, visto a la luz del texto fundamental, debe ser interpretado de forma tal que se considere al conviviente supérstite como benefi ciario de la pensión de viudez. Ello desde luego, siempre que se acrediten los elementos fácticos y normativos que acrediten la existencia de la unión hecho por medio de documentación idónea para ello”.

Asimismo, el Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico 8 de la Sentencia recaída en el expediente N° 02263-2008-PA/TC, señala que:

“(…) al haberse acreditado la unión de hecho, este Colegiado entiende que en virtud del artículo 5º de la Constitución, del artículo 326 del Código Civil, así como del artículo 53º del Decreto Ley 19990, cuya interpretación es efectuada a la luz de la Constitución, corresponde a la demandante que le sea otorgada la pensión de viudez, dentro de los alcances del Sistema Nacional de Pensiones”. (Subrayado agregado).

De acuerdo al desarrollo realizado por el Supremo Intérprete, el artículo 53° del Decreto Ley N° 19990 debe interpretarse a la luz de los valores y principios materiales de la Constitución de 1993. En ese orden de ideas, el conviviente también puede ser considerado como benefi ciario del causante y obtener el derecho a la pensión de viudez.

En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad, razonabilidad y el control difuso de los Órganos Colegiados

Por el control difuso, en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefi eren la primera. Igualmente, prefi eren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior; esta

potestad se encuentra reservada al Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y las leyes; así lo establece el artículo 138° de la Constitución Política del Perú.

Respecto a los alcances del control difuso el Tribunal Constitucional ha expresado: “Este Tribunal tiene dicho que el control judicial de constitucionalidad de las leyes es una competencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales para declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley, con efectos particulares, en todos aquellos casos en los que la ley aplicable para resolver una controversia resulta manifi estamente incompatible con la Constitución (control difuso)”.

Recuérdese que mediante la Sentencia recaída en expediente N° 3741-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional declaró precedente vinculante las reglas contenidas en los fundamentos jurídicos 41 y 50, siendo que el caso de este último en el párrafo segundo señaló: “Regla sustancial: Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifi estamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38.º, 51.º y 138º de la Constitución. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución”. (Subrayado agregado).

Posteriormente, el Tribunal Constitucional resolvió dejar sin efecto el precedente vinculante contenido en la Sentencia recaída en el expediente N° 3741-2004-AA/TC, conforme al cual se autorizaba a todo tribunal u órgano colegiado de la Administración Pública a inaplicar una disposición infraconstitucional cuando considere que ella vulnera manifi estamente la Constitución, sea por la forma o por el fondo. Sin embargo, en el fundamento jurídico 35 señaló: “no obstante ello, los alcances de este pronunciamiento no enervan las obligaciones derivadas de los artículos 38°, 44° y 51° de la Constitución, tanto para los ciudadanos como para la Administración Pública, en lo que sea pertinente en cada caso concreto”; asimismo, el fundamento jurídico 36 agregó: “(…) Aún a riesgo de ser redundantes, debe resaltarse el sometimiento de la Administración Pública a la Constitución; esto es, la obligatoriedad de respetar durante la tramitación de los procedimientos administrativos tanto los derechos fundamentales como las garantías procesales correspondientes (derecho al debido proceso, derecho de defensa, etc.) así como de los principios constitucionales que lo conforman (legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.)”. (Subrayado agregado)

Es oportuno recordar lo señalado en el artículo 51° de la Norma Fundamental: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”. En ese orden de ideas, las disposiciones constitucionales son fuentes del procedimiento administrativo19, por ende, de observancia obligatoria, en especial cuando las autoridades resuelven controversias que versan respecto de derechos fundamentales.

Por el principio de legalidad, las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fi nes para los que les fueron conferidas; asimismo, por el principio de razonabilidad, las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califi quen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido; así lo ha regulado expresamente los incisos 1.1 y 1.4 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444.

Al respecto, el artículo 2° del título preliminar de la norma administrativa en comento declara: “Los principios señalados servirán también de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento, como parámetros para la generación de otras disposiciones administrativas de carácter general, y para suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo”.

Por lo antes expuesto, este Tribunal Administrativo Previsional entiende que el control difuso es una facultad

19 Perú. Ley n. 27444: 10-04-2001 : Ley del Procedimiento Administrativo General, Inciso 2.1 del numeral 2 del artículo V – Título Preliminar. Diario Ofi cial El Peruano. Lima, Perú, 10 de abril de 2001, vigente desde el 11 de octubre de 2001.

El PeruanoMartes 8 de noviembre de 2016 7593JURISPRUDENCIAconferida exclusivamente a los órganos jurisdiccionales, en tanto involucra la inaplicación de una norma jurídica vigente, por contravenir un principio constitucional.

Sin embargo, en sede administrativa las Entidades que conforman la administración pública, deben actuar con respeto al principio de legalidad, aplicando, integrando e interpretando las disposiciones del ordenamiento jurídico de conformidad con el marco constitucional, en base a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; así como, a la luz de los principios de igualdad, universalidad e integralidad, principios rectores de la seguridad social.

Es así entonces que el otorgamiento de pensiones de viudez a quienes conforman una unión de hecho no constituye practicar control difuso de la norma previsional debido a que no se busca su inaplicación por inconstitucional; por el contrario, se procura la aplicación armónica de la norma garantizando el acceso a la pensión en el marco de las disposiciones constitucionales vigentes que reconocen a la unión de hecho como un modo de establecer una unidad familiar, en defensa del derecho de la persona, fi n supremo del Estado y como es evidente, de las Entidades que conforman la administración pública.

Respecto de la posibilidad presupuestal del pago de las pensiones de viudez provenientes de la unión de hecho

Como ha tenido oportunidad de señalar este Órgano Colegiado20: “La exigencia de un periodo mínimo de cotizaciones para acceder a una prestación es propia de los sistemas pensionarios de índole contributiva. Para tener derecho a la pensión el trabajador debe cumplir con este requisito que puede variar de acuerdo a la naturaleza de la prestación según corresponda; por ejemplo, cuando el estado de necesidad se produce a consecuencia de un hecho fortuito, como el accidente o la enfermedad, se exigirá un periodo mínimo de aportaciones o el solo hecho de encontrarse asegurado; de otro lado, cuando se solicita el usufructo anticipado de las prestaciones entonces será necesario un periodo máximo de cotizaciones.

Ello supone la existencia de la denominada solidaridad intergeneracional, inherente a los sistemas de Seguridad Social, que tiene una doble dimensión:

(i) Una obligación, dado que los trabajadores durante su etapa laboral activa sustentan las prestaciones de quienes, por razones justifi cadas a su condición, son actuales pensionistas, pues sus aportaciones permiten cumplir con el pago de las obligaciones pensionarias, sin omitir el rol subsidiario del Estado.

(ii) Un derecho en curso de adquisición, debido a que se obtiene la expectativa de percibir un benefi cio cuando el estado de necesidad alcance al aportante o a los miembros de su familia” (Subrayado y resaltado agregado).

Ahora bien, en cuanto a la posibilidad del pago de las obligaciones contenidas en los actos administrativos expedidos por este Colegiado, el numeral 5 del artículo 18° del Reglamento del Tribunal Administrativo Previsional21 señala lo siguiente:

“5. En cumplimiento del artículo 26 del Texto Único Ordenado de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Decreto Supremo N° 304-2012-EF, las resoluciones que establezcan obligaciones para las Entidades deben motivar explícitamente la Posibilidad jurídica y presupuestal de su cumplimiento.” (Subrayado agregado).

Por su parte, el citado Texto Único Ordenado de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto22, en el artículo 26° Exclusividad de los Créditos Presupuestarios, señala:

“Artículo 26.- Exclusividad de los Créditos Presupuestarios

26.1 El crédito presupuestario se destina, exclusivamente, a la fi nalidad para la que haya sido autorizado en los presupuestos, o la que resulte de las modifi caciones presupuestarias aprobadas conforme a la Ley General. Entiéndase por crédito presupuestario a la dotación consignada en el Presupuesto del Sector Público, así como en sus modifi caciones, con el objeto de que las entidades puedan ejecutar gasto público.

26.2 Las disposiciones legales y reglamentarias, los actos administrativos y de administración, los contratos y/o convenios así como cualquier actuación de las Entidades, que afecten gasto público deben supeditarse, de forma estricta, a los créditos presupuestarios autorizados, quedando prohibido que dichos actos condicionen su aplicación a créditos presupuestarios mayores o adicionales a los establecidos en los Presupuestos, bajo sanción de nulidad y responsabilidad del Titular de la Entidad y de la persona que autoriza el acto.” (Subrayado agregado)

En ese orden de ideas, este Tribunal Administrativo Previsional señala que sus pronunciamientos son expedidos tomando en cuenta lo anotado precedentemente, lo que fi nalmente se plasma en el principio de sostenibilidad fi nanciera del Estado. En materia previsional el artículo 4° del Decreto Supremo Nº 026-2003-EF23, establece las disposiciones para el registro y control de las obligaciones previsionales a cargo del Estado, dentro del cual defi ne el contenido del cálculo actuarial, la cual se señala a continuación:

“Artículo 4.- Defi nicionesPara efectos de lo establecido en el presente Decreto

Supremo, entiéndase por:

Cálculo Actuarial: Estudio efectuado generalmente por un Actuario utilizando una metodología de cálculo actuarial, basada en algoritmos matemáticos de probabilidades, con el objeto de determinar a una fecha específi ca la Reserva Pensionaria que permita afrontar las obligaciones previsionales de los pensionistas hasta su extinción.

(…)

Reserva Pensionaria: Parte de la Reserva Actuarial referida al valor de las prestaciones económicas pensionarias a una fecha determinada de un régimen previsional específi co. Corresponde al fl ujo estimado de pago de pensiones a los pensionistas registrados a esa fecha, incluyendo las pensiones por derecho derivado del titular de la pensión”.

(…) (Subrayado agregado)

La ejecución de las obligaciones contenidas en los actos administrativos que emite este Órgano Colegiado está supeditada al presupuesto de cada Entidad, ahora bien la proyección del pago de cada derecho reconocido en materia previsional, se encuentra en el cálculo actuarial, el cual está constituido por el pago de la pensión durante un tiempo a futuro, es decir desde el momento que el administrado adquiere el derecho a percibir la pensión hasta el fallecimiento del titular, incluyendo a los benefi ciarios del derecho derivado (viudez, orfandad y ascendiente) hasta que se extinga el último de los benefi ciarios.

Nuevas reglas para el otorgamiento de pensión de viudez en el Sistema Nacional de Pensiones

De acuerdo a los criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional y a la interpretación del artículo 53° del Decreto Ley N° 19990 a la luz de la Constitución de 1993, el conviviente también puede ser considerado como benefi ciario del causante y obtener el derecho a la pensión de viudez.

El artículo 53° del Decreto Ley N° 19990 señala:

“Tiene derecho a pensión de viudez la cónyuge del asegurado o pensionista fallecido, y el cónyuge inválido o mayor de sesenta años de la asegurada o pensionista fallecida que haya estado a cargo de ésta, siempre que el matrimonio se hubiera celebrado por lo menos un año antes del fallecimiento del causante y antes de que éste cumpla sesenta años de edad si fuese hombre o cincuenta años si fuese mujer, o más de dos años antes del fallecimiento del causante en caso de haberse celebrado el matrimonio a edad mayor de las indicadas.

Se exceptúan de los requisitos relativos a la fecha de celebración del matrimonio los casos siguientes:

a) Que el fallecimiento del causante se haya producido por accidente;

b) Que tengan o hayan tenido uno o más hijos comunes; yc) Que la viuda se encuentre en estado grávido a la fecha

de fallecimiento del asegurado”.En base a lo señalado en el presente pronunciamiento,

20 Perú. Tribunal Administrativo Previsional. Resolución N°450-2016-TAP de fecha de 10 de agosto de 2016 y otros.

21 Perú. Decreto Supremo n. 385-2015-EF : 23-12-2015: Reglamento del Tribunal Administrativo Previsional. Diario Ofi cial El Peruano. Lima, Perú, 23 de diciembre de 2015.

22 Perú. Decreto Supremo n. 304-2012-EF : 29-12-2012: Aprueban Texto Único Ordenado de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto. Diario Ofi cial El Peruano. Lima, Perú, 30 de diciembre de 2012, vigente a partir del 2 de enero de 2013.

23 Perú. Decreto Supremo n. 026-2003-EF: 27-02-2003: Dictan disposiciones para el registro y control de las obligaciones previsionales a cargo del Estado. Diario Ofi cial El Peruano. Lima, Perú, 28 de febrero de 2003, vigente a partir del 1 de marzo de 2003.

7594 El PeruanoMartes 8 de noviembre de 2016JURISPRUDENCIA

este Tribunal Administrativo Previsional considera que para el reconocimiento del derecho a la pensión de viudez el causante que haya mantenido la condición de concubino, debe contar con derecho a la pensión de jubilación y/o invalidez y el integrante sobreviviente deberá cumplir con los requisitos establecidos del artículo 53° del Decreto Ley N° 19990 en cuanto sean compatibles con el instituto de la unión de hecho.

Para tal efecto es pertinente mencionar el tratamiento legal relativo a la acreditación de la unión de hecho. En ese sentido, el artículo 3° de la Ley N° 30007, señala:

”Para los efectos de la presente Ley, se reconocen derechos sucesorios a favor de los miembros de uniones de hecho inscritas en el Registro Personal, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley N° 26662, Ley de Competencia Nacional en Asuntos No Contenciosos24, o reconocidas en la vía judicial25.

Sin perjuicio de lo antes establecido, el integrante sobreviviente puede solicitar el reconocimiento judicial de la unión de hecho si antes del fallecimiento del causante no se hubiera realizado la inscripción registral indicada en el párrafo anterior”.

Por su parte, el artículo 2030° del Código Civil, modifi cado por el artículo 7° de la Ley N° 30007, respecto de los actos y resoluciones registrables, señala:

“Se inscriben en este registro:(…)10.- Las uniones de hecho inscritas en vía notarial o

reconocidas en vía judicial”

El registro personal, que integra del Sistema Nacional de los Registros Públicos, tiene la delicada misión de publicitar la existencia y extinción de dichas uniones, con una publicidad a nivel nacional a fi n de dotar de la seguridad jurídica a las personas que contraten con los integrantes de dicha institución familiar26.

En atención a lo indicado, los benefi ciarios que hayan contraído matrimonio sustentan el vínculo conyugal con el acta y/o partida de matrimonio. Tal exigencia para el caso del concubino sobreviviente de la unión de hecho se plasmará con la sentencia de declaración de unión de hecho emitida por el órgano jurisdiccional o por vía notarial. Ello en tanto contienen un pronunciamiento expedido por autoridad competente; asimismo, su inscripción en el registro personal exhibe su vigencia y oponibilidad frente a terceros y su exclusividad para el reconocimiento de la prestación de viudez.

Del análisis del caso concreto

El Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 82, de la sentencia recaída en el expediente acumulado N° 050-2004-AI/TC27, respecto al derecho fundamental a la pensión desde la perspectiva de los benefi ciarios, señala que: “La Constitución tutela a la familia y a sus integrantes en los distintos estados de necesidad en los que pudieran encontrarse. Tal es el sentido del artículo 4 de la Constitución que promueve la tutela social de las personas a través de un sistema de seguridad social que les otorgue benefi cios. Teniendo en cuenta ello, y en lo que a la cuestión previsional se refi ere, se ha estatuido que los benefi ciarios deben gozar de, por lo menos una parte, de los derechos pensionarios que el causante titular percibía”.

En la sentencia recaída en el Expediente N° 03003-2007-PA/TC28, el Tribunal Constitucional ha precisado que el derecho a una pensión de sobreviviente no constituye un derecho adquirido ni uno de carácter expectaticio, sino uno latente y cuyo goce se hace efectivo al fallecimiento del causante, donde la muerte más allá de ser un hecho natural, produce “situaciones” de necesidad merecedoras de protección y que reclaman la atribución de prestaciones”. Una de las situaciones que se benefi cia con una medida protectora es la supervivencia, la cual se sustenta en el estado de necesidad en que quedan aquellas personas que dependían económicamente del fallecido al no contar más con medios económicos para atender su subsistencia.

Los requisitos que deben cumplir los administrados para acceder a la pensión de viudez se encuentran establecidos en el artículo 51° del Decreto Ley N° 19990, el cual señala que:

“Se otorgará pensión de sobrevivientes:

a) Al fallecimiento de un asegurado con derecho a pensión de jubilación o que de haberse invalidado hubiere tenido derecho a pensión de invalidez;

b) Al fallecimiento de un asegurado a consecuencia de accidente común estando en periodo de aportación;

c) Al fallecimiento de un asegurado a consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional si los riesgos no se encuentran cubiertos por el Decreto Ley Nº 18846; y

d) Al fallecimiento de un pensionista de invalidez o jubilación.

Si el causante hubiese tenido derecho indistintamente a dos pensiones de sobrevivientes se tomará en cuenta la de mayor monto”. (Subrayado y resaltado agregado).

De conformidad con la Resolución N° 0000004816-2008-ONP/DPR/DL 19990, de fecha 3 de noviembre de 2008, se acredita que don WILLIAM VIVANCO SANEZ mantuvo la condición de pensionista de jubilación a partir del 2 de julio de 2007, por la suma de S/ 415.00.

Asimismo, con la Resolución N° 6 de fecha 11 de marzo de 2016, sobre declaración de unión de hecho expedida por el Décimo Sétimo Juzgado Especializado de Familia de Lima y con su inscripción en el registro personal con partida registral N° 13646984, se acredita la relación de convivencia de la administrada con el causante don WILLIAM VIVANCO SANEZ desde julio de 1983 y del acta de defunción de folios 3, se determina que falleció el 24 de noviembre de 2012, cumpliendo con acreditar el vínculo de convivientes.

En ese orden de ideas, doña BETTY DOMINGUEZ TAFUR cumple los requisitos para acceder al otorgamiento de una pensión de viudez a partir de la fecha de fallecimiento de don WILLIAM VIVANCO SANEZ, es decir, el 24 de noviembre de 2012.

De la fecha de pago de pensiones devengadas

Mediante escrito de fecha 12 de julio de 2016, doña BETTY DOMINGUEZ TAFUR solicitó a la Ofi cina de Normalización Previsional el reconocimiento de la pensión de viudez.

Asimismo, de conformidad con el fundamento jurídico 3 de la Sentencia recaída en el expediente N° 01349-2012-PA/TC29, el cual señala que: “El artículo 81° del Decreto Ley 19990

24 Perú. Ley n. 29560: 15-07-2010: Ley que amplía la Ley Nº 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, y la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades. Diario Ofi cial El Peruano. Lima, Perú, 16 de julio de 2010, vigente a partir del 17 de julio de 2010.

“Artículo 46.- Requisito de la solicitud.- La solicitud debe incluir lo siguiente:

1. Nombres y fi rmas de ambos solicitantes. 2. Reconocimiento expreso que conviven no menos de dos (2) años de

manera continua. 3. Declaración expresa de los solicitantes que se encuentran libres de

impedimento matrimonial y que ninguno tiene vida en común con otro varón o mujer, según sea el caso.

4. Certifi cado domiciliario de los solicitantes. 5. Certifi cado negativo de unión de hecho tanto del varón como de la

mujer, expedido por el registro personal de la ofi cina registral donde domicilian los solicitantes.

6. Declaración de dos (2) testigos indicando que los solicitantes conviven dos (2) años continuos o más.

7. Otros documentos que acrediten que la unión de hecho tiene por lo menos dos (2) años continuos.

Artículo 48.- Protocolización de los actuados.- Transcurridos quince (15) días útiles desde la publicación del último aviso, sin que se hubiera formulado oposición, el notario extiende la escritura pública con la declaración del reconocimiento de la unión de hecho entre los convivientes.

Artículo 49.- Inscripción de la declaración de unión de hecho.- Cumplido el trámite indicado en el artículo 48, el notario remite partes al registro personal del lugar donde domicilian los solicitantes.”

25 Perú. Decreto Legislativo n. 295: 24-07-1984 : Código Civil. Diario Ofi cial El Peruano. Lima, Perú, 25 de julio de 1984, vigente a partir del 14 de noviembre de 1984.

“Unión de hecho Artículo 326.- (…)”26 Superintendencia Nacional de los Registros Públicos : “FUERO

REGISTRAL” [en línea]. Julio de 2014, N°.11. <https://www.sunarp.gob.pe/SCR/DOCS/REVISTA-FUERO-REGISTRAL/FUERO-REGISTRAL-072014.pdf>.

27 Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el expediente acumulado N° 050-2004-AI/TC y otros, de fecha 3 de junio de 2005, publicada el 6 de junio de 2005. Disponible en:

http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00050-2004-AI%2000051-2004-AI%2000004-2005-AI%2000007-2005-AI%2000009-2005-AI.html

28 Cfr. Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el expediente N° 03003-2007-PA/TC, de fecha 13 de agosto de 2007, publicada el 26 de noviembre de 2007. Disponible en:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/03003-2007-AA.html29 Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el expediente N°

01349-2012-PA/TC, de fecha 3 de mayo de 2012, publicada el 14 de octubre de 2012. Disponible en:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/01349-2012-AA.html

El PeruanoMartes 8 de noviembre de 2016 7595JURISPRUDENCIAprecisa que sólo se abonarán las pensiones devengadas correspondientes a un período no mayor de doce meses anteriores a la presentación de la solicitud del benefi ciario. Dicha norma legal ha generado como línea jurisprudencial que este Tribunal precise de modo uniforme que su aplicación responde a la demora en solicitar el reconocimiento del derecho en sede administrativa, al confi gurarse una negligencia del asegurado (STC 05392-2009-PA/TC, STC 00984-2009-PA/TC, STC 00272-2009-PA/TC, STC 02080-2009-PA/TC y STC 03581-2008-PA/TC)” (Subrayado agregado)

En ese sentido del estudio del expediente administrativo, este Órgano Colegiado ha determinado, para este caso en particular, que la administrada en la solicitud presentada con fecha 12 de julio de 2016, reunía los requisitos para acceder a la pensión de viudez, por lo que, el abono de las pensiones devengadas es desde los 12 meses anteriores a la presentación de su solicitud, correspondiendo tomarse en cuenta el pago de devengados a partir del 12 de julio de 2015.

De la necesidad de expedir un precedente administrativo de observancia obligatoria

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 8°30 y la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo N° 385-2015-EF, Reglamento del Tribunal Administrativo Previsional, concordante con el numeral 1 del artículo VI de la Ley N° 27444, mediante acuerdos adoptados en sesión de Sala Plena, el Tribunal Administrativo Previsional tiene la facultad de expedir y publicar precedentes administrativos de observancia obligatoria en materias de su competencia.

En tal sentido, atendiendo a que al resolver la presente controversia este Tribunal Administrativo Previsional ha interpretado de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación relativa al Sistema Nacional de Pensiones, se deberá reconocer el acceso de la pensión de viudez a los benefi ciarios de la unión de hecho que demuestren el vínculo de convivientes con la sentencia de declaración de unión de hecho emitida por el órgano jurisdiccional o vía notarial, debidamente inscrita en el registro personal; por ende, se considera relevante que el criterio interpretativo contenido en la presente resolución sea declarado precedente administrativo de observancia obligatoria, permitiendo que las controversias derivadas de los procedimientos administrativos que se pronuncien sobre derechos a pensión de viudez sean resueltos conforme a aquel y siendo su aplicación obligatoria por parte de la Entidad.

Finalmente, este Tribunal Administrativo Previsional concluye que el recurso administrativo interpuesto por doña BETTY DOMINGUEZ TAFUR, contra la Resolución N° 0000045688-2016-ONP/DPR.GD/DL 19990, de fecha 18 de agosto de 2016, debe ser declarado fundado en todos sus extremos.

Estando a lo dispuesto por el artículo 209° de la Ley N° 27444 “Ley del Procedimiento Administrativo General”, el Decreto Ley N° 19990 “Crea el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social”, el Decreto Ley N° 25967 “Modifi ca el Goce de Pensiones de Jubilación que administra el Instituto Peruano de Seguridad Social – IPSS”, el Decreto Supremo N° 011-74-TR “Reglamento del Decreto Ley Nº 19990”, el Decreto Supremo N° 258-2014-EF “Modifi cación del Reglamento de Organización y Funciones de la Ofi cina de Normalización Previsional aprobado mediante Resolución Ministerial N° 174-2013-EF/10”, Octogésima Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30114 “Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2014”, el artículo 26° del Texto Único Ordenado de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, el Decreto Supremo N° 304-2012-EF y el Decreto Supremo N° 385-2015-EF “Reglamento del Tribunal Administrativo Previsional”.

SE RESUELVE:Artículo 1°.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación

interpuesto por doña BETTY DOMINGUEZ TAFUR, contra la Resolución N° 0000045688-2016-ONP/DPR.GD/DL 19990, de fecha 18 de agosto de 2016, por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución; quedando agotada la vía administrativa.

Artículo 2°.- RECONOCER la pensión de viudez a doña BETTY DOMINGUEZ TAFUR, a partir del 24 de noviembre de 2012, disponiendo el pago de pensiones devengadas desde el 12 de julio de 2015, en aplicación al artículo 81° del Decreto Ley N° 19990, procediendo a efectuar el cálculo respectivo, de conformidad a lo señalado en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3°.- Declarar que de acuerdo con el artículo 8° y la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo N° 385-2015-EF, Reglamento del Tribunal Administrativo Previsional, concordante con el numeral 1 del artículo VI de la Ley N° 27444, la presente resolución constituye precedente administrativo de observancia obligatoria respecto al artículo 53° del Decreto Ley N° 19990, en los siguientes términos:

“Tienen derecho a pensión de viudez, en los términos del artículo 53° del Decreto Ley N° 19990, el integrante sobreviviente de la unión de hecho que demuestre el vínculo de conviviente con la sentencia de declaración de unión de hecho emitida por el órgano jurisdiccional o vía notarial, debidamente inscrita en el registro personal”.

Artículo 4°.- Notifi car la presente resolución a doña BETTY DOMINGUEZ TAFUR y remitir el expediente a la Dirección de Producción de la Ofi cina de Normalización Previsional, para los fi nes pertinentes.

Artículo 5°.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario ofi cial El Peruano y en el portal institucional de la Ofi cina de Normalización Previsional (www.onp.gob.pe).

Regístrese, comuníquese y publíquese.

Jaime Pedro de la Puente ParodiPresidenteTribunal Administrativo Previsional

Roberto Rolando Burneo BermejoVocalTribunal Administrativo Previsional

Hugo Andrés León MancoVocalTribunal Administrativo Previsional

30 Perú. Decreto Supremo n. 385-2015-EF : 23-12-2015: Reglamento del Tribunal Administrativo Previsional. Diario Ofi cial El Peruano. Lima, Perú, 23 de diciembre de 2015.

“Artículo 8.- Precedentes administrativos de observancia obligatoria 8.1 Mediante acuerdos adoptados en sesión de Sala Plena, el Tribunal

Administrativo Previsional interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la normativa previsional de su competencia y aprueba criterios recurrentes de califi cación, los cuales constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para los órganos que administren la materia previsional. Dichos acuerdos son publicados en el Diario Ofi cial El Peruano y en el portal institucional de la Ofi cina de Normalización Previsional (ONP)”.

J-1450670-1

TRIBUNAL FISCALTribunal Fiscal

N° 03820-Q-2016OFICINA DE ATENCIÓN DE QUEJAS

EXPEDIENTES Nº : 125-2016 y 127-2016INTERESADO : CARTONES VILLA MARINA S.A.ASUNTO : QuejaPROCEDENCIA : LimaFECHA : Lima, 25 de octubre de 2016

VISTAS las quejas presentadas por CARTONES VILLA MARINA S.A., contra la Empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima S.A. – SEDAPAL S.A., por actuaciones que infringen el procedimiento legalmente establecido.

CONSIDERANDO:Que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 149º de la

Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, procede la acumulación de los procedimientos tramitados en los Expedientes Nº 125-2016 y 127-2016, por guardar conexión y estar vinculados entre sí.

Que la quejosa sostiene que mediante Resolución de Ejecución Coactiva N° 5110998000115-2015, la Administración le ha iniciado un procedimiento de ejecución coactiva respecto de la Resolución de Determinación N° 628903100013790-2015/ESCE, emitida por la tarifa de uso de agua subterránea, incumpliendo con el mandato establecido en la Resolución N° Cuatro emitida por el Tercer Juzgado Constitucional de Lima, que ordenó a SEDAPAL se abstenga de realizar cualquier acto o medida destinada al cobro del referido concepto, cuando sea a consecuencia de la aplicación del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto

7596 El PeruanoMartes 8 de noviembre de 2016JURISPRUDENCIA

Supremo N° 008-82-VI, tal como sucede en su caso, por lo que sostiene que la referida resolución de ejecución coactiva adolece de nulidad, habiendo incurrido el ejecutor en el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad, por lo que solicita la suspensión del referido procedimiento coactivo de acuerdo con lo establecido en la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, Ley N° 26979.

Que añade que las Resoluciones de Determinación N° 628903100013790-2015/ESCE, 628903100015572-2015/ ESCE, 628903200015581-2015/ESCE, 628903100017356- 2015/ESCE, 628903200017379-2015/ESCE, 628903100019112-2015/ ESCE y 628903200019113-2015/ESCE, emitidas por concepto de tarifa de uso de agua subterránea, tienen una indebida motivación tanto en la determinación y metodología del monto a cobrar, y se sustentan en una norma que no cumple con el Principio de Reserva de Ley, lo que contraviene la Constitución y el Código Tributario, por lo que adolecen de nulidad, siendo además que la Administración no ha tenido en cuenta lo dispuesto por el Tercer Juzgado Constitucional de Lima que declaró fundada la acción de amparo interpuesta contra Sedapal y dispuso inaplicar a ésta el Decreto Legislativo N° 148 en cuanto al tributo por tarifa de agua subterránea y el Decreto Supremo N° 008-82-VI, así como las demás normas relacionadas a este tributo.

Que el artículo 155° del Texto Único Ordenado del Código Tributario aprobado por Decreto Supremo N° 133-2013-EF, señala que la queja se presenta cuando existen actuaciones o procedimientos que afectan directamente o infringen lo establecido en dicho código, en la Ley General de Aduanas, su reglamento y disposiciones administrativas en materia aduanera, así como en las demás normas que atribuyan competencia al Tribunal Fiscal.

Que a fi n de resolver el cuestionamiento de la quejosa se requiere determinar si el Tribunal Fiscal es competente para resolver procedimientos relacionados con el cobro que efectúa SEDAPAL al amparo de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1185, siendo que sobre el particular se han suscitado dos interpretaciones. Según la primera “El Tribunal Fiscal es competente para resolver los procedimientos relacionados con el cobro que efectúa la Empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima S.A. – SEDAPAL S.A., al amparo de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria y la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N° 1185” , mientras que conforme con la segunda “El Tribunal Fiscal no es competente para resolver los procedimientos relacionados con el cobro que efectúa la Empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima S.A. – SEDAPAL S.A., por la tarifa que se devenga a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1185”

Que, sometido el tema a Sala Plena, compuesta por todos los Vocales del Tribunal Fiscal, mediante acuerdo contenido en el Acta de Reunión de Sala Plena N° 2016-20 de 12 de octubre de 2016 se aprobó la segunda interepretación. Este acuerdo se sustenta en los siguientes fundamentos:

“Según lo previsto por el Decreto Legislativo N° 1481, con el objeto de asegurar el suministro de agua para Lima Metropolitana, se reservaron las aguas subterráneas de los acuíferos de las provincias de Lima y Constitucional del Callao en favor de la Empresa de Saneamiento de Lima - ESAL (hoy “Empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima S.A.”- SEDAPAL S.A., en adelante “SEDAPAL”)2, y se le encargó a ésta la distribución, manejo y control de dichas aguas, y para tales efectos se le asignó fi nanciamiento a través de la percepción de la “Tarifa de Agua Subterránea”.

En efecto, el artículo 1° de dicho decreto legislativo señaló que las tarifas de agua subterránea, con fi nes poblacionales e industriales, en la circunscripción comprendida dentro de las provincias, de Lima y Constitucional del Callao, serían aprobadas por decreto supremo y que “el recurso tributario será administrado y laborado por la Empresa de Saneamiento de Lima, constituyendo ingresos propios de ésta”; y el artículo 2° previó que esta empresa quedaba encargada de la distribución, manejo y control de las aguas subterráneas con fi nes poblacionales e industriales ya otorgados y las que se otorguen en el futuro y de imponer las sanciones que prevé la legislación de aguas por transgresiones de la misma.

Por su parte el artículo 3° del citado decreto legislativo indicó que las apelaciones a las resoluciones que expida en primera instancia el Gerente de la Empresa de Saneamiento de Lima, serían resueltas en segunda instancia por el directorio de dicha empresa, y en última instancia, por el Tribunal Fiscal, con arreglo al Código Tributario.

Es conforme con las citadas normas que el Tribunal Fiscal ha venido resolviendo los procedimientos relacionados con la mencionada “Tarifa de Agua Subterránea”.

Por otro lado, el 16 de agosto de 2015 se publicó el Decreto Legislativo N° 1185, cuyo objeto es establecer y regular el “Régimen Especial de Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas Subterráneas” a cargo de las Entidades Prestadoras

de Servicios de Saneamiento (EPS) que se encuentren comprendidas en el ámbito de aplicación de dicha norma.

En el artículo 2° del citado Decreto Legislativo N° 1185 se señala que es de aplicación, entre otras, a las EPS que prestan el servicio de monitoreo y gestión de aguas subterráneas a mérito de reservas de agua subterránea aprobadas con anterioridad a la vigencia de la Ley Nº 293383, Ley de Recursos Hídricos, esto es, reservas de agua subterráneas aprobadas a través de: i) Ley Nº 235214 (Ley por la que se reservan las aguas subterráneas de la cuenca del Río Moche (Trujillo) a favor de SEDAPAT S.A.5), ii) Ley Nº 245166 (Ley por la que se reservan las aguas subterráneas de las cuencas de los ríos de las provincias de Chepén, Ascope, Pacasmayo y Trujillo, a favor de SEDAPAT S.A.7), iii) Ley Nº 290048 (Ley que excluye las aguas subterráneas de las cuencas de los ríos de la provincia de Pacasmayo, de los alcances de la Ley Nº 24516), y iv) Decreto Supremo Nº 021-81-VC9, por el que se reservan las aguas subterráneas de los acuíferos de Lima y Callao en favor de “ESAL”. Cabe precisar que con este decreto legislativo se reconoce como operadores del servicio de monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas tanto a SEDAPAL como a SEDALIB S.A. (en adelante, SEDALIB), quienes tienen la calidad de EPS.

El artículo 3° del anotado Decreto Legislativo N° 1185 indica que el servicio de monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas a cargo de las EPS tiene como fi nalidad cautelar el aprovechamiento efi ciente y sostenible del recurso hídrico subterráneo y asegurar la prestación de los servicios de saneamiento, siendo que en tal virtud, las EPS comprendidas en dicha norma se encuentran facultadas, entre otros, para: 1. Recaudar la “Retribución Económica por el Uso del Agua Subterránea” de las personas naturales y jurídicas comprendidas en la citada norma y transferirla a la Autoridad Nacional del Agua (ANA) y 2. Efectuar el cobro de la “Tarifa de Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas Subterráneas” a las personas naturales y jurídicas comprendidas en la mencionada norma.

Las personas naturales y jurídicas comprendidas en el Decreto Legislativo N° 1185, tal como lo dispone su artículo 2°, son aquéllas que utilizan las aguas subterráneas con fi nes distintos a los agrarios dentro del ámbito de responsabilidad de las EPS, cuenten o no con sistemas propios de monitoreo y gestión de dichas aguas.

En cuanto a la “Retribución Económica por el Uso del Agua Subterránea”, el artículo 91° de la Ley N° 2933810 señala que es el pago que en forma obligatoria deben abonar al Estado los usuarios de agua como contraprestación por el uso del recurso, sea cual fuere su origen, y es establecida por la ANA.

En lo que respecta a la “Tarifa de Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas Subterráneas”, el artículo 4° del citado Decreto Legislativo N° 1185 ha dispuesto que es el pago que deben efectuar a favor de las EPS, las personas naturales y jurídicas comprendidas en la citada norma, por la prestación del servicio de monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas en su ámbito de responsabilidad. Asimismo, mediante dicho artículo 4° se autoriza a la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS) para que establezca y apruebe la metodología, los criterios técnicos - económicos y el procedimiento aplicable para determinar la referida “Tarifa de Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas Subterráneas”, los cuales deberán incluir el costo de oportunidad por el uso del recurso, precisándose que dicha tarifa será aprobada por la SUNASS a propuesta de la EPS y será destinada para fi nanciar la ejecución de las medidas y acciones indicadas en el artículo 3° de la mencionada norma.

1 Publicado el 15 de junio de 1981.2 Reserva que se dio mediante el Decreto Supremo N° 021-81-VC,

publicado el 23 de junio de 1981. Esta norma dispuso que a fi n de asegurar el agua para Lima Metropolitana, se requería la mejor utilización y racional explotación de los recursos de agua subterráneas de los acuíferos de las provincias de Lima y Constitucional del Callao, y que para tal efecto, se reservaban las aguas subterráneas de los referidos acuíferos en favor de la Empresa de Saneamiento de Lima.

3 Publicada el 31 de marzo de 2009.4 Publicada el 22 de diciembre de 1982.5 Hoy “Empresa de Servicio de Agua Potable y Servicio de Alcantarillado

de La Libertad S.A.” – SEDALIB S.A.6 Publicada el 6 de junio de 1986.7 En adelante, “SEDAPAT”.8 Publicada el 20 de abril de 2007.9 Ver Nota 8.10 De conformidad con la Quinta Disposición Complementaria Final del

Decreto Legislativo N° 1185, en los supuestos no previstos por esta norma, serán de aplicación las disposiciones de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos.

El PeruanoMartes 8 de noviembre de 2016 7597JURISPRUDENCIA

En atención a lo dispuesto en el citado artículo 4°, la SUNASS emitió la Resolución de Consejo Directivo N° 007-2016-SUNASS-CD11, y en su artículo 2° señala que la “Retribución Económica por el Uso del Agua Subterránea” es la contraprestación por el uso del recurso hídrico subterráneo y es determinado por la ANA, y la “Tarifa de Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas Subterráneas” es el instrumento económico que permite a la EPS cubrir los costos del servicio y generar los incentivos a los usuarios orientados a cumplir el objetivo del servicio de monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas.

De otro lado, el artículo 5° del aludido Decreto Legislativo N° 1185 señala que las EPS, a través de un recibo único, recaudarán la “Retribución Económica por el Uso del Agua” y la “Tarifa de Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas Subterráneas”, siendo que el primer concepto será transferido por la EPS a la ANA. Agrega este artículo que el recibo único impago genera intereses compensatorios y moratorios, y tiene mérito ejecutivo para su cobranza de acuerdo con el Código Procesal Civil.

Conforme con la Tercera Disposición Complementaria y Final del Decreto Legislativo N° 1185, los reclamos vinculados a la “Retribución Económica por el Uso del Agua Subterránea” serán resueltos por la ANA, y los referidos a la “Tarifa de Monitoreo y Gestión de Uso de Agua Subterránea” serán resueltos en primera instancia por la EPS y en última instancia por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos (TRASS) de la SUNASS.

Finalmente, mediante la Única Disposición Complementaria Derogatoria del referido Decreto Legislativo N° 118512, se derogó, entre otros, el Decreto Legislativo N° 148, y conforme con lo previsto en la Primera Disposición Complementaria Final del citado Decreto Legislativo N° 1185, las reservas de agua subterránea aprobadas con anterioridad a la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, señaladas en su artículo 2°, en adelante se rigen por las disposiciones del Decreto Legislativo N° 1185.

Como se aprecia, con el Decreto Legislativo N° 1185 se derogó el Decreto Legislativo N° 148 que establecía la “Tarifa de Agua Subterránea” a favor de SEDAPAL, y se dispuso que las personas naturales y jurídicas que utilicen aguas subterráneas con fi nes distintos al agrario debían pagar a la EPS que corresponda (que podría ser SEDAPAL) la “Retribución Económica por el Uso del Agua Subterránea” y la “Tarifa de Monitoreo y Gestión de Uso de Agua Subterránea”, debiendo la EPS transferir el primer concepto a la ANA.

Si bien en el Decreto Legislativo N° 148 se señala de manera expresa que la “Tarifa de Agua Subterránea” es un recurso tributario13, no ocurre lo mismo en el Decreto Legislativo N° 1185 al regularse el régimen especial de monitoreo y gestión del uso de las aguas subterráneas a cargo de las EPS. No obstante, y respecto de la “Retribución Económica por el Uso del Agua Subterránea”, la Corte Suprema, en una Acción Popular, ha señalado que no constituye tributo14.

Ahora bien, no obstante que la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N° 1185 derogó el Decreto Legislativo N° 148, el párrafo fi nal de dicha disposición señaló que “La derogatoria a que se refi ere la presente disposición no se contrapone con lo previsto por la citada segunda disposición complementaria transitoria”.

Al respecto, la referida Segunda Disposición Complementaria Transitoria (titulada “Continuidad de pagos a favor de SEDALIB y SEDAPAL”), prevé que hasta que la SUNASS apruebe la “Tarifa de Monitoreo y Gestión de Uso de Agua Subterránea”, las personas comprendidas en el Decreto Legislativo N° 1185 continuarán efectuando el pago de los conceptos que corresponden a favor de SEDALIB y SEDAPAL en virtud de las reservas de agua subterráneas otorgadas a su favor mediante las citadas leyes Nº 23521, Nº 24516, Nº 29004 y el Decreto Supremo Nº 021-81-VC, sin perjuicio de efectuar el pago de la Retribución Económica que corresponde a la ANA.

En este contexto, a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1185 se han suscitado distintas interpretaciones sobre la competencia del Tribunal Fiscal para resolver los casos referidos con los cobros efectuados por SEDAPAL, pues en atención a lo dispuesto por la referida Segunda Disposición Complementaria Transitoria, SEDAPAL continuará cobrando el concepto que le correspondía en virtud de las reservas de agua subterránea otorgadas a su favor mediante Decreto Supremo Nº 021-81-VC, esto es, la “Tarifa de Agua Subterránea” regulada por el Decreto Legislativo N° 14815.

Al respecto, como se indicó, el citado Decreto Legislativo N° 148 estableció que la “Tarifa de Agua Subterránea” es un recurso tributario y que las apelaciones referidas a esta tarifa serían resueltas en última instancia por el Tribunal Fiscal, y si bien este decreto legislativo fue derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N° 1185, esta disposición a su vez estableció que

la derogatoria no se contraponía a lo dispuesto por la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del referido Decreto Legislativo N° 1185.

En ese sentido, es necesario determinar si la citada Segunda Disposición Complementaria Transitoria, al disponer que SEDAPAL puede continuar cobrando la citada tarifa, ha establecido la aplicación ultraactiva del referido Decreto Legislativo N° 148 en todos sus términos hasta que la SUNASS apruebe la “Tarifa de Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas Subterráneas”, o si sólo se encuentra referida a la modalidad de cálculo de dicha tarifa pues de concluirse lo segundo, el ente competente para resolver en última instancia administrativa no sería el Tribunal Fiscal sino el TRASS.

De conformidad con el artículo 103º de la Constitución Política del Perú16 la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo.

Asimismo, según el artículo 109º de la aludida norma constitucional, la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario ofi cial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.

Por su parte, la Norma X del Título Preliminar del Código Tributario prescribe que las leyes tributarias rigen desde el día siguiente de su publicación en el diario ofi cial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.

Al respecto, debe indicarse que de acuerdo con el criterio recogido por este Tribunal en las Resoluciones Nº 14906-9-2011 y N° 14306-4-2008, entre otras, conforme con lo establecido por los artículos 103° y 109° de la Constitución Política de 1993, la Norma X del Título Preliminar del Código Tributario y el artículo III del Título Preliminar del Código Civil17, las normas rigen a partir del momento en que empieza su vigencia y carecen de efectos retroactivos (antes de dicho momento) y ultraactivos (después de su derogación), adoptándose así el criterio de aplicación inmediata de la norma, según el cual, ésta

11 Publicada el 24 de marzo de 2016. Esta resolución aprueba la metodología, criterios técnico-económicos y el procedimiento para determinar la Tarifa de Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas Subterráneas a cargo de las EPS habilitadas como operador del servicio de monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas.

12 A través de esta norma se derogaron las siguientes: a) Los artículos 2, 3 y 4 del Decreto Supremo Nº 021-81-VC, por el

que Reservan aguas subterráneas de los acuíferos de Lima y Callao en favor de “ESAL”, así como el Decreto Legislativo Nº 148, Normas sobre aprobación y cobro de tarifas por la Empresa de Saneamiento de Lima.

b) Los artículos 2, 3 y 4 de la Ley Nº 23521, Ley por la que Reservan las aguas subterráneas de la Cuenca del Río Moche (Trujillo), a favor de SEDAPAT.

c) Los artículos 2, 3, 4 y 5 de la Ley Nº 24516, Ley por la que Reservan las aguas subterráneas de las cuencas de los ríos de las provincias de Chepén, Ascope, Pacasmayo y Trujillo, a favor de SEDAPAT.

d) Los artículos 1 y 3 de la Ley Nº 29004, Ley que excluye las aguas subterráneas de las cuencas de los ríos de la provincia de Pacasmayo, de los alcances de la Ley Nº 24516.

13 De igual manera, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia recaída en el Expediente N° 04899-2007-PA/TC de fecha 17 de agosto de 2010, señaló que es indiscutible que la “Tarifa de Agua Subterránea” es de naturaleza tributaria, y que se trata de una Tasa-Derecho, puesto que el hecho generador se origina en la utilización de bienes públicos.

14 El artículo 176° del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos, Decreto Supremo N° 001-2010-AG, aplicable supletoriamente según lo previsto en la Quinta Disposición Complementaria y Final del Decreto Legislativo N° 1185, señala que la “Retribución Económica por el Uso del Agua Subterránea” no constituye tributo.

Contra dicha norma se planteó una Acción Popular al considerarse que se desconocía el carácter tributario, la cual fue desestimada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República (Sentencia A.P. N° 141-2014 LIMA, publicada el 19 de junio de 2016), quien consideró que el cobro por el uso del agua constituye una retribución económica, sin que alguna norma legal le haya conferido la calidad de tributo.

15 Similar situación se ha previsto respecto de los cobros realizados por SEDALIB (antes SEDAPAT) respecto de los conceptos que le corresponden en virtud de las reservas de agua subterráneas otorgadas a su favor mediante las citadas leyes Nº 23521, Nº 24516, Nº 29004, por lo que la conclusión a la que se arribe respecto del cobro del concepto regulado por el Decreto Legislativo N° 148 es aplicable a los cobros que realice SEDALIB.

16 Modifi cado por la Ley Nº 28389, publicada el 17 de noviembre de 2004.17 Según la cual, la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y

situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú.

7598 El PeruanoMartes 8 de noviembre de 2016JURISPRUDENCIA

es aplicable a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren mientras tiene vigencia.

En cuanto a la aplicación de la norma en el tiempo, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída sobre el Expediente N° 0002-2006-PI/TC ha señalado que si bien como regla general las normas rigen a partir de su entrada en vigencia, es innegable que al momento de su aplicación podrían generarse ciertos confl ictos, como por ejemplo, cuando una nueva norma empieza a regular una relación o situación jurídica, derogando la anterior, siendo que en algunos casos puede ocurrir que durante cierto período se produzca una superposición parcial entre ambas, produciéndose ciertos efectos ultraactivos de la norma derogada. A fi n de resolver este problema, explica el citado tribunal, la doctrina plantea dos posibles soluciones: la teoría de los hechos cumplidos y la teoría de los derechos adquiridos, agregando que nuestro ordenamiento adopta la primera excepto en materia penal cuando favorece al reo, de modo que la norma se aplica a las consecuencias y situaciones jurídicas existentes.

Así, en la Sentencia emitida en el Expediente N° 0008-2008-AI ha indicado que la teoría de los derechos adquiridos tiene una aplicación excepcional y restringida en nuestro ordenamiento jurídico, siendo que “la aplicación ultractiva o retroactiva de una norma sólo es posible si el ordenamiento lo reconoce expresamente –a un grupo determinado de personas– que mantendrán los derechos nacidos al amparo de la ley anterior porque así lo dispuso el Constituyente –permitiendo que la norma bajo la cual nació el derecho surta efectos, aunque en el trayecto la norma sea derogada o sustituida-no signifi cando, en modo alguno, que se desconozca que por mandato constitucional las leyes son obligatorias desde el día siguiente de su publicación en el Diario ofi cial”.

Sobre el particular, en diversas resoluciones del Tribunal Fiscal18, se ha señalado que el artículo 109º de la Constitución, admite excepciones en las que se produce la supervivencia de la ley antigua, siendo que pese a su derogatoria, continúa aplicándose a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su derogación. Asimismo se ha precisado que, de acuerdo al principio de aplicación inmediata de las normas previsto en el artículo 103° de la Constitución Política del Perú y el artículo III del Título Preliminar del Código Civil, la ley debe ser aplicada a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes no aceptándose en general la ultraactividad de las normas, salvo que sea expresamente contemplada como un régimen transitorio.

De lo expuesto se tiene que, según lo dispuesto por nuestro ordenamiento jurídico, en virtud del principio de aplicación inmediata de las normas, éstas se aplican a los hechos, relaciones o situaciones jurídicas que ocurran mientras aquéllas se encuentran vigentes, debiéndose considerar además que también son aplicables a las consecuencias de los hechos, relaciones o situaciones jurídicas nacidas al amparo de la norma anterior pero que aún se encuentran en proceso de desarrollo al momento de la entrada en vigencia la nueva norma y siempre que no se encuentren consumados; siendo que excepcionalmente, puede admitirse la prevalencia de una norma anterior, a situaciones no consumadas o, que se encontraban en proceso antes de su derogación, siempre que la norma que dispone el nuevo régimen, lo señale taxativamente como un régimen transitorio.

En el supuesto materia de análisis, se observa que mediante la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N° 1185, se derogó, entre otras normas, el Decreto Legislativo N° 148, que sustentaba el cobro de la “Tarifa de Agua Subterránea”, con fi nes poblacionales e industriales, en la circunscripción comprendida dentro de las provincias de Lima y Constitucional del Callao por parte de SEDAPAL. No obstante, la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del señalado Decreto Legislativo N° 1185 prevé que hasta que SUNASS apruebe la “Tarifa de Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas Subterráneas”, las personas comprendidas en el ámbito de la última norma citada, continuarán efectuando el pago de los conceptos que corresponden a favor de SEDALIB y SEDAPAL en virtud de las reservas de agua subterráneas otorgadas a su favor, esto es, en el caso de SEDAPAL, la tarifa regulada por el Decreto Legislativo N° 148.

Conforme con lo señalado, cuando se deroga una norma, la regla general adoptada por nuestro ordenamiento es que ésta no siga surtiendo efectos a futuro mientras que lo excepcional es que su efi cacia continúe en el tiempo, esto es, en forma ultraactiva, lo que debe ser previsto de forma expresa. En tal sentido, tomando en cuenta dicho carácter excepcional, se considera que en relación con la ultraactividad de una norma, corresponde realizar una interpretación restrictiva.

Por tanto, el Decreto Legislativo N° 1185 tiene por propósito regular un régimen especial de monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas a cargo de las EPS (como SEDAPAL) y los cobros relacionados con éstas (“Retribución Económica por el

Uso de Agua Subterránea” y “Tarifa de Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas Subterráneas”), esto es, un régimen distinto al previsto por el Decreto Legislativo N° 148, motivo por el cual se dispone su derogación.

Como se indicó anteriormente, si bien en el Decreto Legislativo N° 148 se señala de manera expresa que la “Tarifa de Agua Subterránea” es un recurso tributario, no ocurre lo mismo en el Decreto Legislativo N° 1185 al regularse el régimen especial de monitoreo y gestión del uso de las aguas subterráneas a cargo de las EPS, siendo que respecto de la “Retribución Económica por el Uso del Agua Subterránea” la Corte Suprema, en una Acción Popular, ha señalado que no constituye tributo, y dado que en el Decreto Legislativo N° 1185 no se ha previsto ninguna remisión a las normas del Código Tributario, no corresponde que el Tribunal Fiscal se pronuncie sobre los mencionados cobros.

Al respecto, cabe señalar que si bien el objetivo del Decreto Legislativo N° 1185 es establecer un régimen especial de monitoreo y gestión del uso de las aguas subterráneas e implementar los conceptos a ser cobrados, no obstante, a fi n de no privar a SEDAPAL de recursos, se dispone que durante un tiempo determinado, esto es, mientras la SUNASS no apruebe la “Tarifa de Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas Subterráneas”, se continuarán pagando los conceptos a favor de SEDAPAL que le corresponden en virtud de las reservas de aguas subterráneas previstas por el Decreto Supremo N° 021-81-VC.

En tal sentido, conforme con una interpretación restrictiva de la norma que prevé la ultraactividad referida al cobro que realiza SEDAPAL en virtud del Decreto Legislativo N° 148, esto es, en tanto SUNASS no apruebe la “Tarifa de Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas Subterráneas”, se entiende que dicha transitoriedad únicamente está referida a la forma de cálculo de la tarifa y a su monto mas no a lo previsto por el Decreto Legislativo N° 148 en su integridad, lo que incluye a la competencia del Tribunal Fiscal para emitir pronunciamiento en la vía administrativa.

Es pertinente agregar que si bien la referida Única Disposición Complementaria Derogatoria señala que lo previsto por ésta no se contrapone con lo dispuesto por la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del mismo decreto legislativo, se advierte que dicha disposición derogatoria hace referencia al Decreto Legislativo N° 148 y al Decreto Supremo Nº 021-81-VC, en tanto normas “sobre aprobación y cobro de tarifas por la Empresa de Saneamiento de Lima”, lo que reafi rma que la ultraactividad está referida a las normas relacionadas con dichos conceptos, esto es, a la aprobación y cobro de las tarifas, y no a lo que preveía el Decreto Legislativo N° 148° en cuanto a la competencia de este Tribunal.

Lo anterior se corrobora además con lo dispuesto en la Primera Disposición Complementaria Modifi catoria del Decreto Legislativo N° 1185, que modifi ca el artículo 1° del Decreto Supremo Nº 021-81-VC. Si bien esta modifi catoria mantiene la reserva de aguas subterráneas de los acuíferos de las Provincias de Lima y Constitucional del Callao a favor de SEDAPAL, tal como lo establecía el texto original, no obstante, le asigna a SEDAPAL el rol de operador del servicio de monitoreo y gestión de aguas subterráneas.

En ese sentido, al señalar la citada Segunda Disposición Complementaria Transitoria que SEDAPAL continuará cobrando los conceptos que le corresponden en virtud de las reservas de aguas subterráneas otorgadas en virtud del Decreto Supremo Nº 021-81-VC, debe entenderse que dicho cobro se realiza en virtud de que ahora tiene el rol de operador del servicio de monitoreo y gestión de aguas subterráneas, rol para el cual necesita de recursos, y en tanto la SUNASS no apruebe la “Tarifa de Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas Subterráneas”, es que se le faculta a seguir efectuando tales cobros. Por tal motivo, no puede interpretarse que estos cobros se realizan al amparo del Decreto Legislativo N° 148.

Es necesario añadir que el Decreto Legislativo N° 1185 ha previsto en forma expresa que el ente competente para resolver en última instancia administrativa es el TRASS, no habiéndose previsto que durante la aplicación de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria, el competente para resolver es el Tribunal Fiscal.

En relación con la competencia, MORÓN URBINA explica que a diferencia del derecho privado, en el que la capacidad es la regla general, las competencias públicas mantienen una situación inversa, ya que debiendo su creación y subsistencia a la ley, siempre deben contar con una norma que señale su campo atributivo. Así, agrega el citado autor, mientras los sujetos de derecho privado pueden hacer todo lo que no está

18 Véase, entre otras, a las N° 11368-A-2014,19516-5-2012, 21261-1-2011 y 5905-7-2013.

El PeruanoMartes 8 de noviembre de 2016 7599JURISPRUDENCIAprohibido, los sujetos de derecho público sólo pueden hacer aquello que les sea expresamente facultado19.

Complementando lo anotado, al comentar la competencia como requisito de validez del acto administrativo20, el referido autor indica que una de las notas características que inciden en la validez del acto, es el carácter expreso, por el cual debe derivarse de una norma expresa21.

Siendo ello así, de la norma bajo análisis no debe inferirse que el Tribunal Fiscal seguirá siendo compentente hasta que SUNASS apruebe la “Tarifa de Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas Subterráneas” pues en materia de competencia, en aplicación del citado principio de legalidad, ello debió ser previsto de forma expresa siendo que, como ya se ha señalado, lo regulado por la citada disposición complementaria transitoria está referido exclusivamente a la metodología de aprobación y a la regulación del monto de la indicada tarifa.

En tal sentido, dado que el Decreto Legislativo N° 1185 no confi ere en forma expresa competencia al Tribunal Fiscal para resolver durante dicho período, éste no podrá emitir pronunciamiento sobre los procedimientos que se presenten en relación con los conceptos que cobre SEDAPAL durante la aplicación de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del señalado Decreto Legislativo N° 1185.

Por tal motivo, desde la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1185 el Tribunal Fiscal carece de competencia para emitir pronunciamiento sobre los cobros que efectúa SEDAPAL. No obstante, la competencia del Tribunal Fiscal se mantiene respecto de la “Tarifa de Agua Subterránea” generada durante la vigencia del Decreto Legislativo N° 148.

Teniendo en consideración que la “Tarifa de Agua Subterránea” se determina por metro cúbico de agua consumida y medida cada mes, conforme con lo previsto por el artículo 2° del Decreto Supremo N° 008-82-VI22, y dado que el Decreto Legislativo N° 1185 entró en vigencia el 17 de agosto de 2015, se tiene que la competencia del Tribunal Fiscal se mantiene respecto de la “Tarifa de Agua Subterránea” aplicable al agua consumida y medida hasta el mes anterior a dicha vigencia, esto es, por el agua subterránea consumida en el mes de julio de 2015.

Por consiguiente, se concluye que el Tribunal Fiscal no es competente para resolver los procedimientos relacionados con el cobro que efectúa la Empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – SEDAPAL S.A. por la tarifa que se devenga a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1185.”23

Que el citado acuerdo tiene carácter vinculante, según lo establecido por los acuerdos recogidos en el Acta de Reunión de Sala Plena N° 2002-10 de 17 de setiembre de 2002 y N° 2014-25 de 11 de diciembre de 2014.

Que asimismo, conforme con el acuerdo contenido en el Acta de Reunión de Sala Plena N° 2016-20 de 12 de octubre de 2016, corresponde que la presente resolución se emita con el carácter de observancia obligatoria, y se disponga su publicación en el diario ofi cial “El Peruano”, de conformidad con el artículo 154° del Código Tributario, modifi cado por la Ley N° 3026424.

Que en este sentido, dado que el Decreto Supremo N° 1185, se publicó en el diario ofi cial “El Peruano” el 16 de agosto de 2015 (fojas 28 a 31 del Expediente N° 125-2016), este Tribunal no será competente respecto de los procedimientos relacionados por el cobro que efectúa SEDAPAL S.A. por la tarifa de agua subterránea que se devenga a partir de agosto de 2015.

Que en el presente caso, la quejosa cuestiona que la Empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima S.A. – SEDAPAL S.A. haya iniciado un procedimiento de ejecución coactiva mediante la Resolución de Ejecución Coactiva N° 5110998000115-2015, por la deuda contenida en la Resolución de Determinación N° 628903100013790-2015/ESCE emitida por concepto de tarifa por el uso de agua subterránea, así como cuestiona que se hayan emitido las Resoluciones de Determinación N° 628903100013790-2015/ESCE 628903100015572-2015/ESCE, 628903200015581-2015/ESCE, 628903100017356-2015/ESCE, 628903200017379- 2015/ESCE, 628903100019112-2015/ESCE y 628903200019113-2015/ESCE, emitidas por dicho concepto, ya que considera que las normas que la sustentan son inaplicables al ser inconstitucionales, entre otros argumentos.

Que con relación al procedimiento de cobranza coactiva seguido por la deuda contenida en la Resolución de Determinación N° 628903100013790-2015/ESCE (foja 35 del Expediente N° 125-2016), dado que se aprecia de autos que dicho valor fue emitido por concepto de tarifa de uso de agua subterránea devengada con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Supremo N° 1185, corresponde que este Tribunal emita pronunciamiento sobre el referido procedimiento de cobranza coactiva.

Que de acuerdo con el criterio establecido por este Tribunal en la Resolución N° 00729-5-2004 a efecto del cobro de la deuda por tarifa de uso de agua subterránea debe

seguirse el procedimiento de cobranza coactiva establecido en el Código Tributario.

Que al respecto, cabe señalar que el artículo 117º del Código Tributario dispone que el procedimiento de cobranza coactiva es iniciado por el ejecutor coactivo mediante la notifi cación al deudor tributario de la resolución de ejecución coactiva que contiene un mandato de cancelación de las órdenes de pago o resoluciones en cobranza, dentro de 7 días hábiles, bajo apercibimiento de dictarse medidas cautelares o de iniciarse su ejecución forzada, en caso que éstas ya se hubieran dictado.

Que de acuerdo con el numeral 1 del inciso a) del artículo 119º del indicado código, el ejecutor coactivo suspenderá temporalmente el procedimiento de cobranza coactiva, cuando en un proceso constitucional de amparo se hubiera dictado una medida cautelar que ordene la suspensión de la cobranza conforme lo dispuesto en el Código Procesal Constitucional.

Que en respuesta a lo solicitado con el Proveído N° 1540-Q-2016, la Administración informó a fojas 38 y 39 del Expediente N° 125-2016, que mediante Resolución de Ejecución Coactiva N° 5110998000115-2015 de 23 de noviembre de 2015, inicio a la quejosa el procedimiento de cobranza coactiva de la deuda contenida en la Resolución de Determinación N° 628903100013790-2015/ESCE, que tales documentos fueron notifi cados conforme a ley, que contra la indicada resolución la quejosa no interpuso recurso de reclamación; y que, dicho procedimiento se encuentra activo a la fecha.

Que la quejosa alega que al haberse iniciado un procedimiento de ejecución coactiva en su contra mediante la Resolución de Ejecución Coactiva N°5110998000115-2015, SEDAPAL estaría incumpliendo lo dispuesto en la Resolución Nº CUATRO de 21 de agosto de 2015, emitida por el Tercer Juzgado Constitucional de Lima, y en ese sentido, considera que la referida resolución de ejecución coactiva adolece de nulidad.

Que al respecto, se aprecia de autos que mediante la Resolución Nº CUATRO de 21 de agosto de 2015 emitida por el Tercer Juzgado Constitucional de Lima (fojas 3 a 11 del Expediente N° 125-2016), se declaró fundada la demanda de acción de amparo interpuesta contra SEDAPAL e inaplicables a la quejosa el Decreto Legislativo N° 148, en cuanto se refi ere al recurso tributario creado como tarifa de agua subterránea, así como el Decreto Supremo N° 008-82-VI y demás normas relacionadas a este tributo, y consecuentemente lo siguiente: a) SEDAPAL está impedida de realizar cualquier acto o medida destinada a efectivizar el cumplimiento de la obligación, sin importar la fecha en que se haya generado, siempre y cuando sea consecuencia de la aplicación del Decreto Legislativo N° 148 así como del Decreto Supremo N° 008-82-VI y b) SEDAPAL está impedida y debe abstenerse de realizar cualquier tipo de acto que implique restricción de los servicios de agua potable o agua subterránea a la recurrente y que sean consecuencia de una deuda generada por la aplicación del Decreto Legislativo N° 148, así como del Decreto Supremo N° 008-82-VI.

Que el artículo 22º del Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley Nº 28237, establece que la sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda y que las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad. Asimismo, prevé que la sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación

19 Al respecto, véase: Morón Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurídica, 2001, Lima, p. 26.

20 Véase el artículo 3° de la Ley N° 27444.21 En este sentido, véase: Morón Urbina, Juan Carlos, Op. Cit., p. 69.22 Publicado el 4 de marzo de 1982. Esta norma reglamenta la “Tarifa de

Agua Subterránea” creada por el Decreto Legislativo N° 148.23 Conforme con la propuesta aprobada por la Sala Plena del Tribunal

Fiscal según Acta de Reunión de Sala Plena N° 2016- 20 de fecha 12 de octubre de 2016, forma parte del fundamento de dicha propuesta el marco normativo y jurisprudencial citada en el informe de sala plena, cuyo texto ha sido recogido en la presente resolución.

24 En concordancia con el acuerdo recogido en el Acta de Reunión de Sala Plena N° 2014-25 de 11 de diciembre de 2014, que señala que una vez establecido por acuerdo del Pleno que el tema que se sometió a votación se encuentra dentro de los alcances del artículo 154° del Código Tributario, el Resolutor – Secretario que tenga asignado el expediente que motivó la presentación del tema debe emitir una resolución que recoja el criterio aprobado, constituyendo precedente de observancia obligatoria, la que conforme con la citada norma, será publicada en el diario ofi cial “El Peruano”.

7600 El PeruanoMartes 8 de noviembre de 2016JURISPRUDENCIA

inmediata, y que para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específi co del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podrá hacer uso de multas fi jas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable, debiendo cualquiera de estas medidas coercitivas ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de ofi cio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modifi cadas durante la fase de ejecución.

Que asimismo, el artículo 59º del citado código señala que sin perjuicio de lo establecido por el artículo 22º, la sentencia fi rme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de notifi cada, siendo que en el caso de omisiones, este plazo puede ser duplicado y si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumplió, cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Agrega que transcurridos dos días, el Juez ordenará se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo, pudiendo el Juez sancionar por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario.

Que de acuerdo con lo previsto por el artículo 4º del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobada por Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder califi car su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala, así como ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, y que no se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modifi car su contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso.

Que de acuerdo con las normas expuestas precedentemente y al ser materia de cuestionamiento el cumplimiento de los alcances del mandato establecido en la Resolución Nº CUATRO de 21 de agosto de 2015 emitida por el Poder Judicial, es competencia exclusiva de dicho poder del Estado determinar si se ha dado debido cumplimiento a lo ordenado por éste25.

Que caso contrario, el Tribunal Fiscal se estaría arrogando competencia que no le corresponde, vulnerando el procedimiento antes citado y el artículo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al intervenir en un procedimiento en el que el Poder Judicial es competente, por lo que de acuerdo con el criterio establecido por este Tribunal en las Resoluciones Nº 02415-2-2010 y 15264-8-2013, procede inhibirse del conocimiento de las quejas en este extremo.

Que en cuanto a lo señalado por la quejosa en el sentido que la actuación de la Administración referida a incumplir un mandato del Poder Judicial implicaría irregularidades que lindan con ilícitos penales, tales como los delitos de desobediencia y resistencia a la autoridad, es preciso indicar que el titular de la acción penal, es el Ministerio Público y no este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11° y 12° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, aprobada por Decreto Legislativo N° 52 , por lo que la quejosa tiene expedito su derecho para formular la denuncia penal respectiva, de considerarlo pertinente.

Que asimismo, del escrito presentado por la quejosa se advierte que otra de sus pretensiones es que se suspenda el referido procedimiento de cobranza coactiva en atención a la demanda de acción de amparo presentada y la referida Resolución N° CUATRO de 21 de agosto de 2015; no obstante, de conformidad con el numeral 1 del inciso a) del artículo 119º del Código Tributario, toda vez que la quejosa no ha acreditado que en dicho proceso constitucional de amparo se hubiera dictado una medida cautelar que ordene la suspensión del referido procedimiento coactivo, no procede amparar este extremo de la queja26, y en cuanto a lo señalado en la referida Resolución N° CUATRO, debe tenerse en consideración lo antes expuesto, esto es, que es competencia del Poder Judicial determinar si se ha dado cumplimiento a lo ordenado por él.

Que asimismo, cabe señalar que tratándose del procedimiento de cobranza coactiva por el cobro de la deuda por tarifa de agua subterránea resultan de aplicación las disposiciones contenidas en el Código Tributario conforme con lo expuesto anteriormente, y no así las disposiciones contenidas en la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, Ley N° 26979, por lo que no resulta pertinente lo alegado por la quejosa en ese extremo.

Que además, cabe señalar que en reiteradas resoluciones se ha señalado que la queja no procede contra actuaciones

futuras, por lo que lo alegado por la quejosa respecto a que se suspenda el procedimiento de determinación futura de deuda no resulta pertinente.

Que de otro lado, cabe indicar que la queja es un remedio procesal que ante la afectación o posible vulneración de los derechos o intereses del deudor tributario por actuaciones indebidas de la Administración o por la sola contravención de las normas que inciden en la relación jurídica tributaria, permite corregir las actuaciones y reencauzar el procedimiento bajo el marco de lo establecido en las normas correspondientes, en los casos que no exista otra vía, alejándose del carácter de recurso impugnativo de los actos administrativos, como son los recursos regulados por los artículos 137º y 145º del Código Tributario, por lo que no resulta procedente para cuestionar aspectos de fondo, resoluciones formalmente emitidas o los actos emitidos por aquélla que son susceptibles de serlo a través del procedimiento contencioso tributario regulado por el Código Tributario.

Que la quejosa cuestiona la emisión de las Resoluciones de Determinación N° 628903100013790-2015/ESCE, 628903100015572-2015/ESCE, 628903200015581-2015/ESCE, 628903100017356-2015/ESCE, 628903200017379-2015/ESCE, 628903100019112-2015/ESCE y 628903200019113-2015/ESCE (fojas 1 del expediente N° 125-2016 y fojas 3, 5, 7, 8, 11 y 13 del Expediente N° 127-2016), alegando diversos argumentos de fondo.

Que si bien la Resolución de Determinación N° 628903100013790-2015/ESCE ha sido girada por concepto de tarifa de uso de agua subterránea devengada con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Supremo N° 1185; sin embargo, tal como se ha indicado anteriormente la queja no es la vía pertinente para cuestionar dicha resolución de determinación, ni para emitir pronunciamiento sobre los argumentos de fondo que le dio origen, sino el recurso de reclamación en el cual el órgano encargado de resolverlo se encontrará facultado para realizar un examen completo del asunto controvertido, por lo que las presentes quejas devienen en improcedentes en este extremo.

Que no obstante, en aplicación del artículo 213° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, que dispone que el error en la califi cación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter, procede dar trámite de reclamación contra la Resolución de Determinación N° 628903100013790-2015/ESCE, a los escritos presentados como quejas en este extremo, previa verifi cación de los requisitos de admisibilidad, considerándose como fecha de ingreso la de su presentación en la Mesa de Partes de este Tribunal, es decir, el 6 de enero de 2016, y en caso que exista una reclamación en trámite, que lo actuado le sea anexado.

Que por otro lado, en cuanto a las Resoluciones de Determinación N° 628903100015572-2015/ESCE, 628903200015581-2015/ESCE, 628903100017356-2015/ESCE, 628903200017379-2015/ESCE, 628903100019112-2015/ESCE y 628903200019113-2015/ESCE, al haber sido giradas por concepto de tarifa de uso de agua subterránea devengadas con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1185, de acuerdo al criterio establecido en el Acta de Reunión de Sala Plena N° 2016-20 de 12 de octubre de 2016, este Tribunal no es competente para emitir pronunciamiento sobre las quejas presentadas en este extremo, por lo que corresponde inhibirse de su conocimiento.

Que de acuerdo con el numeral 82.1 del artículo 82º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, según el cual el órgano administrativo que se estime incompetente para la tramitación o resolución de un asunto emitirá directamente las actuaciones al órgano que considere competente, cono conocimiento del administrado, corresponde remitir los actuados a SEDAPAL a fi n de que le otorgue el trámite respectivo.

Con el Resolutor – Secretario Cerdeña Stromsdorfer.

RESUELVE:

1. ACUMULAR los procedimientos seguidos con Expedientes N° 125-2016 y 127-2016.

2. INHIBIRSE del conocimiento de las quejas en el extremo referido al cumplimiento del mandato establecido en la Resolución Nº CUATRO de 21 de agosto de 2015; y en el extremo referido al cuestionamiento de las Resoluciones

25 Sin perjuicio de lo expuesto y sólo a título ilustrativo cabe indicar que SEDAPAL ha interpuesto recurso de apelación contra la mencionada Resolución Nº CUATRO de 21 de agosto de 2015, según se aprecia a fojas 41 a 58, 69 y 70.

26 Criterio establecido por este Tribunal en la Resolución Nº 01433-8-2012, entre otras.

El PeruanoMartes 8 de noviembre de 2016 7601JURISPRUDENCIAde Determinación N° 628903100015572-2015/ESCE, 628903200015581-2015/ESCE, 628903100017356-2015/ESCE, 628903200017379-2015/ESCE, 628903100019112-2015/ESCE y 628903200019113-2015/ESCE, y REMITIR los actuados a SEDAPAL a fi n de que proceda conforme con lo expuesto en la presente resolución.

3. Declarar IMPROCEDENTES las quejas presentadas en el extremo que cuestiona la Resolución de Determinación N° 628903100013790-2015/ESCE y, DAR TRÁMITE de reclamación a dichos escritos de conformidad con lo dispuesto por la presente resolución; e INFUNDADAS en lo demás que contienen.

4. Declarar que de acuerdo con el artículo 154° del Texto Único Ordenado del Código Tributario aprobado por el Decreto Supremo N° 133-2013-EF, modifi cado por Ley N° 30264, la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria, disponiéndose su publicación en el diario ofi cial “El Peruano” en cuanto establece el siguiente criterio:

“El Tribunal Fiscal no es competente para resolver los procedimientos relacionados con el cobro que efectúa la Empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima S.A. – SEDAPAL S.A., por la tarifa que se devenga a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1185”

Regístrese, comuníquese y remítase a la Empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima S.A. – SEDAPAL S.A., para sus efectos.

CERDEÑA STROMSDORFERResolutor – SecretarioOfi cina de Atención de Quejas

J-1449766-1

Tribunal FiscalN° 03869-Q-2016

OFICINA DE ATENCIÓN DE QUEJAS

EXPEDIENTE N° : 12854-2015

INTERESADO : G & S TELECOMUNICACIONES E.I.R.LTDA.

ASUNTO : QuejaPROCEDENCIA : CuscoFECHA : Lima, 28 de octubre de 2016

VISTA la queja presentada por G & S TELECOMUNICACIONES E.I.R.LTDA., con RUC Nº 20317142499, contra la Intendencia Regional Cusco de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria – SUNAT, por actuaciones que vulneran el procedimiento legal establecido.

CONSIDERANDO:

Que la quejosa señala que mediante escrito presentado el 2 de junio de 2015 ingresado con Expediente N° 000-6J9900-2015-378672-9 solicitó la conclusión del procedimiento de cobranza coactiva iniciado con la Resolución de Ejecución Coactiva N° 0930060221956 y opuso al ejecutor coactivo la excepción de prescripción de la acción de la Administración para efectuar el cobro de las deudas materia del citado procedimiento, sin embargo, mediante la Resolución Coactiva N° 0930070489747 dicho funcionario califi có en forma indebida su escrito y lo derivó a dos áreas distintas para su atención, sin haber motivado debidamente tal decisión ni realizado una correcta evaluación material de su petición, lo que vulnera sus derechos de defensa y de petición y los principios del derecho administrativo recogidos en la Ley N° 27444, por lo que solicita se ordene al ejecutor coactivo emita pronunciamiento sobre dicha prescripción, resultando aplicable el criterio establecido por este Tribunal en la Resolución Nº 00865-5-2006.

Que en respuesta a lo solicitado con los Proveídos N° 1568-Q-2015 y 2057-Q-2015 (fojas 82 y 88), la Administración informó que mediante el Expediente Nº 0930060221956 sigue a la quejosa el procedimiento de cobranza coactiva de las deudas contenidas en diversos valores y que mediante escrito ingresado con Expediente Nº 000-6J9900-2015-378672-9 de 2 de junio de 2015 la quejosa opuso la prescripción, por lo que mediante Resolución Coactiva Nº 0930070489747 se resolvió suspender el citado procedimiento coactivo hasta la emisión de pronunciamiento sobre la prescripción deducida; asimismo, indicó que se remitió dicho escrito a la Sección de Control de la Deuda para la atención de la solicitud de prescripción, habiéndose otorgado al mencionado escrito el trámite de solicitud no contenciosa

de prescripción para exigir el pago de las deudas materia de cobro, el que fue atendido mediante Resolución de Intendencia N° 0930200005230; y respecto a las órdenes de pago giradas por las cuotas impagas del fraccionamiento otorgado al amparo del Sistema de Reactivación a través del Sinceramiento de las Deudas Tributarias - RESIT (Tesoro Público), materia de cobro en el citado procedimiento coactivo, adicionalmente se abrió el Expediente de Apelación N° 0960350002968 contra la Resolución de Intendencia N° 0930200003059, declarándose inadmisible la apelación mediante Resolución de Intendencia N° 096-015-0000606/SUNAT de 17 de agosto de 2015, la cual no ha sido impugnada (fojas 81, 87, 155 a 157, 171 y 172).

Que el artículo 155° del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por el Decreto Supremo N° 133-2013-EF, señala que la queja se presenta cuando existen actuaciones o procedimientos que afecten directamente o infrinjan lo establecido en dicho código y en las demás normas que atribuyan competencia al Tribunal Fiscal.

Que a fi n de resolver la queja presentada, corresponde determinar la consecuencia que se deriva cuando se presenta una queja por infracción al procedimiento por califi carse como solicitud no contenciosa o recurso impugnativo al escrito presentado ante el ejecutor coactivo con el fi n de que éste se pronuncie sobre la prescripción de la acción de la administración para determinar la obligación tributaria, así como sobre la acción para exigir su cobro y aplicar sanciones, cuando la deuda tributaria se encuentra en cobranza coactiva y el procedimiento iniciado como resultado de dicha califi cación se encuentra en trámite.

Que sobre el particular, se plantearon dos propuestas, cada una de las cuales comprende a su vez dos sub-propuestas, según se indica a continuación:

1. Procede declarar fundada la queja y ordenar que se remita el expediente al Ejecutor Coactivo para que emita pronunciamiento sobre la prescripción de la acción de la Administración para determinar la obligación tributaria, así como sobre la acción para exigir su cobro y aplicar sanciones, si califi ca como solicitud no contenciosa o recurso de impugnación el escrito presentado ante éste con el fi n de que se pronuncie sobre la prescripción cuando la deuda tributaria se encuentra en cobranza coactiva, siempre que el procedimiento iniciado como resultado de dicha califi cación se encuentra en trámite.

1.1. Asimismo, procede disponer la suspensión temporal del procedimiento coactivo y ordenar al Ejecutor Coactivo que se abstenga de ejecutar las medidas cautelares que hubiere trabado o de trabar o ejecutar alguna otra, en tanto no emita pronunciamiento sobre la prescripción que le ha sido opuesta. En caso no pueda ordenarse al Ejecutor Coactivo que emita pronunciamiento sobre la prescripción, al haberse notifi cado la resolución emitida en el procedimiento iniciado como resultado de indebida califi cación, procede disponer la suspensión temporal del procedimiento coactivo y ordenar al Ejecutor Coactivo que se abstenga de ejecutar las medidas cautelares que hubiere trabado o de trabar o ejecutar alguna otra, mientras no haya un pronunciamiento fi rme en el citado procedimiento.

1.2. Asimismo, no procede disponer la suspensión temporal del procedimiento coactivo ni ordenar al Ejecutor Coactivo que se abstenga de ejecutar las medidas cautelares que hubiere trabado o de trabar o ejecutar alguna otra, en tanto no emita pronunciamiento sobre la prescripción que le ha sido opuesta por cuanto dicha situación no ha sido prevista ni en el Código Tributario ni en la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva como causal de suspensión. Por la misma razón, tampoco procede ordenar la suspensión del procedimiento y que no se traben ni se ejecuten medidas cautelares ya trabadas cuando no pueda ordenarse al Ejecutor Coactivo que emita pronunciamiento sobre la prescripción, al haberse notifi cado la resolución emitida en el procedimiento iniciado como resultado de indebida califi cación, mientras no haya un pronunciamiento fi rme en el citado procedimiento.

2. Procede declarar improcedente la queja si el Ejecutor Coactivo califi ca como solicitud no contenciosa o recurso de impugnación el escrito presentado ante éste con el fi n de que se pronuncie sobre la prescripción cuando la deuda tributaria se encuentra en cobranza coactiva.

2.1. Asimismo, procede disponer la suspensión temporal del procedimiento coactivo y ordenar al Ejecutor Coactivo que se abstenga de ejecutar las medidas cautelares que hubiere trabado o de trabar o ejecutar alguna otra, en tanto no culmine el procedimiento no contencioso o contencioso tributario iniciado como resultado de la referida califi cación.

2.2. Asimismo, no procede disponer la suspensión temporal del procedimiento coactivo ni ordenar al Ejecutor Coactivo que se abstenga de ejecutar las medidas cautelares que hubiere trabado o de trabar o ejecutar alguna otra, en tanto no culmine

7602 El PeruanoMartes 8 de noviembre de 2016JURISPRUDENCIA

el procedimiento no contencioso o contencioso tributario iniciado como resultado de la referida califi cación, por cuanto dicha situación no ha sido prevista ni en el Código Tributario ni en la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva como causal de suspensión.

Que sometido el tema a conocimiento del Pleno de este Tribunal, mediante Acuerdo contenido en el Acta de Sala Plena N° 2016-22 de 25 de octubre de 2016, se adoptó la propuesta 1 y su sub propuesta 1.1 con los fundamentos siguientes:

“Según los artículos 47 y 48° del Texto Único Ordenado del Código Tributario1, la prescripción sólo puede ser declarada a pedido del deudor tributario, pudiendo ser opuesta en cualquier estado del procedimiento administrativo o judicial. Asimismo, el artículo 112º del anotado código, califi ca al procedimiento de cobranza coactiva como uno de los procedimientos administrativos tributarios. En consecuencia, tal como lo establece el mencionado artículo 48° del Código Tributario, procede que el deudor tributario invoque la prescripción dentro de dicho procedimiento de cobranza.

Por otro lado, debe considerarse que conforme con el numeral 3) del inciso b) del artículo 119° del referido código, el Ejecutor Coactivo deberá dar por concluido el procedimiento, levantar los embargos y ordenar el archivo de los actuados, cuando “se declare la prescripción de la deuda puesta en cobranza”2. En igual sentido, el artículo 16° del Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva3, dispone que ninguna autoridad administrativa o política podrá suspender el procedimiento, con excepción del Ejecutor quien deberá hacerlo, bajo responsabilidad, “cuando la deuda u obligación esté prescrita”.

En tal sentido, de verifi carse que ha operado la prescripción, según lo previsto por el artículo 119° del referido código y el artículo 16° de la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva, el procedimiento de cobranza coactiva debe ser concluido o suspendido, según corresponda.

Sobre el particular, en los fundamentos que sustentan el Acuerdo contenido en el Acta de Sala Plena N° 2016-01 de 19 de enero de 20164, se ha señalado que:

“…Si el deudor tributario ejerce el derecho de oponer la prescripción5 ante el Ejecutor Coactivo durante el procedimiento de cobranza, éste debe analizar lo solicitado y emitir pronunciamiento pues si se determina que el plazo de prescripción ha transcurrido, no podrá exigir la obligación en la vía coactiva y deberá concluir el procedimiento6.

Sobre el particular, se considera que la facultad del Ejecutor Coactivo de analizar y emitir pronunciamiento sobre la prescripción deriva de lo previsto por los artículos 48°, 112°, 116° y 119° del Código Tributario y 16° de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva pues de una lectura conjunta de dichas normas, se advierte que es propósito del anotado código y de la mencionada ley que no se proceda a la cobranza coactiva cuando se verifi ca que ha operado la prescripción, otorgándose para tal efecto al deudor tributario el derecho de oponerla en cualquier momento del procedimiento administrativo, lo que incluye al coactivo.

En ese orden de ideas, no resulta arreglado a ley que el Ejecutor Coactivo otorgue a dicha oposición el trámite de solicitud no contenciosa o de recurso de reclamación pues el deudor tributario no tenía como propósito iniciar uno de estos procedimientos sino que dicho funcionario analice si ha operado la prescripción y, de ser el caso, que se concluya la cobranza debido a ello.

Interpretar lo contrario, esto es, que el Ejecutor Coactivo debe derivar la oposición referida a la prescripción a otras áreas de la Administración sin emitir pronunciamiento, implicaría vaciar de contenido al artículo 48° del Código Tributario (en concordancia con el inciso o) del artículo 92° del citado código), pues ello equivaldría a señalar que no puede oponerse la prescripción en el procedimiento coactivo, dado que no se obtendría respuesta alguna en el mismo procedimiento.

En consecuencia, se advierte que la ley otorga el derecho al deudor tributario de oponer la prescripción durante el procedimiento de cobranza coactiva como un medio de defensa ante la ejecución de la deuda tributaria, por lo que lo solicitado debe ser analizado por el mismo Ejecutor Coactivo, quien tiene la facultad de verifi car si puede exigirla coactivamente y si se está obligado a concluir el procedimiento de determinar que ha operado la prescripción que le ha sido opuesta.

Por tanto, si dicho funcionario no emite pronunciamiento sobre lo solicitado, infringirá no solo el artículo 48° del Código Tributario sino también las reglas que rigen al procedimiento coactivo por no verifi car si se está ante una causal que amerita su conclusión”7.

Por otro lado, conforme con el criterio establecido por la RTF N° 08862-2-2004, que constituye precedente de observancia obligatoria8: “Procede discutir en la vía de la

queja la califi cación efectuada por la Administración Tributaria respecto de los escritos presentados por los administrados, en tanto dicha actuación de la Administración puede representar una infracción al procedimiento tributario”.

Sobre el particular, en los fundamentos de dicha resolución se señaló que:

“Que es pertinente indicar que la califi cación de los escritos puede efectuarse dentro de un procedimiento contencioso o no contencioso o fuera de él, motivando más bien el inicio de un procedimiento, por ejemplo este sería el caso de la presentación de algún escrito dentro del procedimiento de cobranza coactiva el cual fuera califi cado por la Administración como recurso impugnativo, apreciándose que de no ser correcta la califi cación efectuada por la Administración, y de no poderse cuestionar dicha califi cación en la vía de la queja, se generaría una situación de indefensión al administrado, motivando el inicio en forma innecesaria de un procedimiento tributario (…)

Que tratándose de una califi cación efectuada dentro de un procedimiento tributario, si no se permite cuestionar dicha actuación en la vía de la queja, la única forma en que el administrado podría hacer uso de su derecho de defensa sería mediante la interposición del recurso impugnativo que corresponda, solución que tampoco resulta efi ciente en tanto los recursos impugnativos cuentan con plazos extensos para ser resueltos;

Que conforme con lo expuesto, negar el derecho de los administrados a plantear un recurso de queja contra la actuación de la Administración referida a la califi cación de un escrito presentado por aquél, basado en el hecho que esa actuación puede ser cuestionada posteriormente dentro del procedimiento tributario iniciado, o iniciando para tal fi n un procedimiento, implica una vulneración al derecho de defensa de los administrados, desconociéndose la fi nalidad del recurso de queja en el ámbito tributario, la cual justamente está referida al encauzamiento de los procedimientos a fi n que éstos se desarrollen conforme a ley y a los intereses de las partes;

Que a mayor abundamiento es pertinente hacer referencia a la implicancia que la califi cación realizada por la Administración puede tener con relación a la suspensión de procedimientos de cobranza coactiva.

Que conforme con el criterio establecido por este Tribunal en la Resolución N° 07367-3-2004, que constituye precedente de observancia obligatoria, no procede la suspensión del procedimiento de cobranza coactiva durante la tramitación de un recurso de apelación formulado dentro de un procedimiento no contencioso, en tal sentido, sólo procede la suspensión del procedimiento de cobranza coactiva cuando se haya interpuesto dentro del plazo establecido recursos impugnativos dentro de un procedimiento contencioso tributario;

1 Aprobado por Decreto Supremo N° 133-2013-EF.2 Cabe precisar que si bien determinadas normas del Código Tributario y

de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva hacen referencia a la prescripción “de la deuda”, se entiende que se alude a la prescripción de las acciones de la Administración (para determinar, cobrar y sancionar).

3 Aprobado por Decreto Supremo N° 018-2008-JUS.4 Acuerdo recogido en la RTF N° 0226-Q-2016, publicada el 27 de enero

de 2016 como precedente de observancia obligatoria.5 Cabe reiterar que como se ha mencionado, la prescripción sólo

puede ser declarada a pedido de parte, por lo que no procede que el mencionado funcionario se pronuncie de ofi cio.

6 Al respecto, se precisa que en el caso de la prescripción de las acciones de determinación y sanción, no procede que el Ejecutor analice temas de fondo ligados a la determinación de la obligación en sí misma o a la comisión de la infracción sino únicamente si ha operado la prescripción. Así por ejemplo, si la deuda puesta en cobranza se encuentra contenida en una resolución de determinación, podría analizarse si al momento de su notifi cación, ya había prescrito la acción para determinar la obligación tributaria.

7 Cabe precisar que no obstante lo indicado, en los fundamentos del citado acuerdo, se analizó también si lo expuesto aplica también en aquellos casos en los que al momento en que el Ejecutor Coactivo se pronuncie, ya existe un procedimiento en trámite, referido al mismo tributo y período, en el que se analizará la prescripción, iniciado por el deudor tributario antes o después de oponerla en el procedimiento coactivo, concluyéndose que de existir un procedimiento (no contencioso o contencioso tributario) en trámite en las mencionadas condiciones, no corresponderá que el Ejecutor Coactivo emita pronunciamiento sobre la prescripción y que en dicho caso, la falta de pronunciamiento no constituye una infracción al procedimiento.

8 Publicada el 27 de noviembre de 2004.

El PeruanoMartes 8 de noviembre de 2016 7603JURISPRUDENCIA

Que al califi carse los recursos impugnativos presentados por los administrados como solicitudes no contenciosas o “escritos varios”, sin que éstos tengan la posibilidad de cuestionar dicha actuación en la vía de la queja, se restringiría el derecho de los administrados para solicitar la suspensión de los procedimientos de cobranza coactiva, puesto que por causa de la califi cación efectuada por la Administración, no se cumpliría el supuesto previsto en la norma como causal de suspensión de la cobranza coactiva;”.

Sin embargo, por otro lado, dada la naturaleza de remedio procesal de la queja, en los fundamentos de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 02632-2-20059, este Tribunal estableció que ésta no resulta procedente cuando existan adicionalmente otros procedimientos o vías idóneas. Es por dicha razón que en diversas resoluciones se ha señalado que no procede cuestionar a través de la queja aspectos de fondo10 ni resoluciones formalmente emitidas11 o los actos emitidos por aquélla que son susceptibles de serlo a través del procedimiento contencioso tributario. Asimismo, cabe mencionar que conforme con el criterio establecido por este Tribunal, en la vía de la queja no procede analizar actos cuya corrección o reencauzamiento ya no puede realizarse12.

En el supuesto planteado se aprecia, por un lado, que conforme con los fundamentos del Acuerdo de Sala Plena N° 2016-01, el Ejecutor Coactivo debe pronunciarse sobre la prescripción que le es opuesta en el marco de un procedimiento coactivo, siendo que derivar dicho escrito a otra área de la Administración para que se inicie un procedimiento contencioso tributario13 o no contencioso14, implica una vulneración al procedimiento, mientras que por otro, conforme con la citada Resolución N° 08862-2-2004, procede discutir en la vía de la queja la califi cación efectuada por la Administración Tributaria respecto de los escritos presentados por los administrados, en tanto dicha actuación de la Administración puede representar una infracción al procedimiento tributario.

Habiéndose señalado que dicha derivación constituye una infracción al procedimiento, corresponde que ello sea analizado en la vía de la queja, no obstante, debe determinarse el alcance de ésta, en tanto remedio procesal, en el supuesto materia de análisis.

Al respecto, conforme con los citados criterios del Tribunal Fiscal, procederá que en la vía de la queja se reencauce el procedimiento en tanto ello sea posible. Esto es, mientras no se haya notifi cado una resolución en el procedimiento no contencioso o contencioso tributario, puesto que en tal caso, corresponderá impugnar la resolución emitida.

Así, de acreditarse que el Ejecutor Coactivo hizo una indebida califi cación y derivó lo opuesto por el administrado para que se inicie otro procedimiento, corresponderá declarar fundada la queja y ordenar a la Administración que los actuados sean remitidos al Ejecutor Coactivo para que éste se pronuncie sobre la prescripción alegada puesto que el deudor tributario nunca tuvo por fi nalidad iniciar un procedimiento distinto sino ejercer un medio de defensa ante la ejecución15.

En efecto, como se ha señalado en los fundamentos del Acuerdo de Sala Plena N° 2016-01: “no resulta arreglado a ley que el Ejecutor Coactivo otorgue a dicha oposición el trámite de solicitud no contenciosa o de recurso de reclamación pues el deudor tributario no tenía como propósito iniciar uno de estos procedimientos sino que dicho funcionario analice si ha operado la prescripción y, de ser el caso, que se concluya la cobranza debido a ello”.

Lo anotado también es concordante con el artículo 150° de la Ley N° 27444, según el cual, solo puede organizarse un expediente para la solución de un mismo caso, para mantener reunidas todas las actuaciones para resolver. En tal sentido, en la medida que los actuados sean remitidos al Ejecutor Coactivo para que sea éste quien emita pronunciamiento sobre la prescripción opuesta en cobranza coactiva, existirá un único expediente en el que se evaluará si ésta ha operado.

Cabe precisar que una vez devueltos los actuados al Ejecutor Coactivo, si no emite pronunciamiento sobre la prescripción que le fue opuesta, el administrado estará habilitado para presentar una queja ante el Tribunal Fiscal para que sea éste quien se pronuncie sobre la prescripción16.

Ahora bien, como se ha indicado, ante la queja por la indebida califi cación, sólo podrá ordenarse la remisión de los actuados al Ejecutor Coactivo para que éste se pronuncie sobre la prescripción siempre y cuando no se haya notifi cado la resolución mediante la que se emitió pronunciamiento al respecto en el procedimiento contencioso o no contencioso tributario que se inició como consecuencia de la referida califi cación, caso en el cual, de considerarse pertinente, deberá cuestionarse dicha resolución mediante los recursos de impugnación previstos por el Código Tributario17.

Por consiguiente, en este último supuesto, si bien la queja será declarada fundada por la indebida califi cación efectuada por el Ejecutor Coactivo, no podrá ordenársele emitir pronunciamiento sobre la prescripción, dejándose a salvo el derecho del

administrado de impugnar la resolución que se hubiere emitido en el procedimiento no contencioso o contencioso tributario.

Asimismo, y dentro de este último supuesto, como se ha señalado en los fundamentos del citado Acuerdo de Sala Plena, considerando que existe una infracción al debido procedimiento al haberse derivado indebidamente el medio de defensa presentado ante el Ejecutor Coactivo, al resolverse la apelación interpuesta contra la resolución que emita la Administración respecto de la prescripción, debe considerarse que conforme con el artículo 217° de la Ley N° 27444, “Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, además de la declaración de nulidad, resolverá sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos sufi cientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo”18.

En tal sentido, de contarse con los elementos sufi cientes al resolver la apelación, procederá que el Tribunal Fiscal se pronuncie sobre la prescripción y de ser el caso que el fallo sea favorable al administrado, ello deberá ser considerado por el Ejecutor Coactivo a fi n de concluir el procedimiento o ajustar la deuda puesta en cobranza así como las medidas cautelares que se hubieren trabado, según corresponda19. En caso contrario, esto es, de no contarse con los elementos sufi cientes para resolver, el Tribunal Fiscal declarará la nulidad de la resolución apelada y se remitirán los actuados al Ejecutor Coactivo para que cumpla con emitir pronunciamiento sobre la prescripción que le

9 Publicada el 8 de junio de 2005 como precedente de observancia obligatoria.

10 Por ejemplo, véase las RTF N° 2750-9-2013, 6499-8-2013, 1820-3-2013, entre otras.

11 En este sentido, véase las RTF N° 10715-3-2013, 9537-5-2013, 21947-1-2012, entre otras.

12 Al respecto, véanse, por ejemplo, las Resoluciones N° 03788-5-2006, 05950-2-2006, 09237-4-2011, 17384-11-2012, 19539-9-2012, entre otras.

13 En algunos casos se considera que el propósito del escrito presentado por el administrado es cuestionar la deuda que es materia de cobranza alegando, entre otros, la prescripción, ante lo cual, el Ejecutor Coactivo otorga a dicho escrito trámite de reclamo o de apelación (según corresponda) o incluso de ampliación de un recurso que ya se encuentra en trámite.

14 Ello sucede cuando al escrito presentado por el administrado se le otorga trámite de solicitud no contenciosa.

15 Como se ha indicado en los fundamentos del Acuerdo de Sala Plena N° 2016-01, oponer la prescripción ante el Ejecutor Coactivo constituye un medio de defensa ante la ejecución de la deuda tributaria, por lo que lo solicitado debe ser analizado por dicho funcionario, quien tiene la facultad de verifi car si puede exigirla coactivamente y si se está obligado a concluir el procedimiento de determinar que ha operado la prescripción que le ha sido opuesta.

16 Según lo previsto en Acuerdo de Sala Plena N° 2016-01, recogido en la RTF N° 0226-Q-2016: “Procede que el Tribunal Fiscal se pronuncie en la vía de la queja sobre la prescripción, cuando la deuda tributaria se encuentre en cobranza coactiva, siempre que se deduzca previamente ante el Ejecutor Coactivo y éste, correspondiéndole emitir pronunciamiento, omita hacerlo o deniegue lo solicitado contraviniendo las normas del Código Tributario. El pronunciamiento del Tribunal Fiscal puede estar referido a la prescripción de la acción de la Administración Tributaria para determinar la obligación tributaria, así como sobre la acción para exigir su pago y aplicar sanciones”.

17 En tal sentido, al emitirse pronunciamiento sobre la queja, deberá constatarse si la resolución emitida ha sido notifi cada al administrado pues sólo así tendrá efi cacia y estará en la posibilidad de impugnarla.

18 En relación con la información necesaria para emitir pronunciamiento respecto de la prescripción, debe considerarse que conforme con el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, el procedimiento administrativo se sustenta, entre otros principios, en el de impulso de ofi cio, según el cual, las autoridades deben dirigir e impulsar de ofi cio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias. Asimismo, debe tomarse en cuenta el principio de celeridad, conforme con el cual, quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que difi culten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fi n de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.

19 En tal sentido, si el fallo no es favorable al administrado, el Ejecutor Coactivo podrá continuar con el trámite de la cobranza.

7604 El PeruanoMartes 8 de noviembre de 2016JURISPRUDENCIA

fue opuesta, tras lo cual, recién podrá continuar con la cobranza, de corresponder20.

Por tanto, se concluye que procede declarar fundada la queja y ordenar que se remita el expediente al Ejecutor Coactivo para que emita pronunciamiento sobre la prescripción de la acción de la Administración para determinar la obligación tributaria, así como sobre la acción para exigir su cobro y aplicar sanciones, si califi ca como solicitud no contenciosa o recurso de impugnación el escrito presentado ante éste con el fi n de que se pronuncie sobre la prescripción cuando la deuda tributaria se encuentra en cobranza coactiva, siempre que el procedimiento iniciado como resultado de dicha califi cación se encuentra en trámite.

Ahora bien, y en el caso bajo análisis, esto es, en el caso que el Ejecutor Coactivo derive indebidamente el escrito del administrado mediante el que se opuso la prescripción a otra área de la Administración, corresponde determinar si además de declararse fundada la queja por la indebida califi cación21, el Tribunal Fiscal debe disponer la suspensión del procedimiento coactivo, siendo que al respecto existen dos posiciones, una de las cuales considera que sí debe disponerse la suspensión a fi n de evitar un perjuicio irreparable al administrado, y la otra considera que no debe disponerse tal suspensión al no haberse previsto como un supuesto legal”.

Sobre estas dos posiciones referidas a la suspensión del procedimiento coactivo, como se indicó anteriormente, mediante Acta de Reunión de Sala Plena N° 2016-22 de 25 de octubre de 2016, se adoptó la primera posición (sub-propuesta 1.1), cuyos fundamentos son los siguientes:

“Sobre el particular, debe tomarse en cuenta que en tanto el expediente es remitido nuevamente al Ejecutor Coactivo y éste cumple con emitir pronunciamiento, el trámite del procedimiento coactivo puede seguir su curso, lo que podría signifi car que se traben medidas cautelares o incluso se ejecuten éstas, lo que podría causar un estado de indefensión y perjuicio irreparable al administrado.

De igual manera, en el caso que se hubiera notifi cado la resolución emitida en el procedimiento iniciado como resultado de la indebida califi cación y se presente un recurso de impugnación contra dicha resolución, se aprecia también que podría causarse un estado de indefensión y perjuicio irreparable al administrado en la medida que se continúe el trámite de la cobranza coactiva mientras se resuelve dicho recurso. En efecto, si el Ejecutor Coactivo hubiera analizado la prescripción alegada, y de corresponder, declarar que ha operado, se vería en la obligación de concluir el procedimiento, sin embargo, como consecuencia de la indebida califi cación que realizó, el administrado se verá en la obligación de impugnar la resolución emitida en un procedimiento que no tuvo intención de iniciar.

Por lo expuesto, se aprecia una afectación al derecho de defensa del administrado causada por una infracción al procedimiento por parte del Ejecutor Coactivo, quien con su actuar dilató el pronunciamiento sobre la prescripción que le fue opuesta, derivándola indebidamente a otra área, lo que obligaría al administrado a impugnar lo que ésta última resuelva, siendo que en ambas situaciones, de continuarse con el procedimiento de cobranza coactiva, el Ejecutor podría no solo trabar medidas cautelares sino proceder con su ejecución y disponer la conclusión del procedimiento coactivo si es que se cubre la deuda materia de cobranza coactiva como resultado de dicha ejecución.

Considerando este contexto y los fundamentos del Acuerdo de Sala Plena N° 2016-01, es propósito del Código Tributario y de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva que se concluya la cobranza coactiva cuando se verifi ca que ha operado la prescripción, y que es el mismo Ejecutor Coactivo quien tiene la facultad de verifi car si está obligado a concluir la cobranza22 de determinar que ha operado la prescripción que le ha sido opuesta como medio de defensa. Por consiguiente, a fi n de evitar un probable perjuicio al administrado, procederá que el Tribunal Fiscal disponga la suspensión temporal del procedimiento coactivo y ordene al Ejecutor que se abstenga de ejecutar las medidas cautelares que hubiere trabado o de trabar o ejecutar alguna otra, en tanto no emita pronunciamiento sobre la prescripción que le fue opuesta y que derivó indebidamente a otra área de la Administración, o en tanto no culmine el procedimiento no contencioso o contencioso tributario que el administrado se vio obligado a seguir.

Al respecto, es necesario considerar que de conformidad con los fundamentos del Acuerdo de Sala Plena N° 2016-10 de 27 de mayo de 2016, la naturaleza de la queja es la de un remedio procesal que ante la afectación o vulneración de los derechos del deudor tributario por actuaciones indebidas de la Administración o por la contravención de las normas que inciden en la relación jurídica tributaria, permite corregir las actuaciones y reencauzar el procedimiento bajo el marco de lo establecido en las normas correspondientes, alejándose del carácter de recurso impugnativo de los actos administrativos. En ese sentido, de no disponerse la suspensión del procedimiento

coactivo, el Ejecutor Coactivo podría trabar medidas cautelares o ejecutarlas o dar por concluido el procedimiento, lo que signifi caría vaciar de contenido a la queja, pues pese a que el Ejecutor Coactivo infringió el procedimiento al derivar indebidamente el escrito mediante el cual el administrado le opuso la prescripción a otra área de la Administración, no se aplicaría ninguna medida correctiva.

Por consiguiente, dado que no se puede causar un perjuicio al administrado por una situación atribuible al propio Ejecutor Coactivo, quien infringe el procedimiento, procede que el Tribunal Fiscal disponga la suspensión temporal del procedimiento coactivo, según lo antes expuesto.

De otro lado, cabe precisar que en el caso de haberse iniciado un procedimiento no contencioso debido a la indebida califi cación, se considera que no es aplicable el criterio recogido en la RTF N° 07367-3-2004, que constituye precedente de observancia obligatoria, según el cual, no procede la suspensión del procedimiento de cobranza coactiva durante la tramitación de un recurso de apelación formulado dentro de un procedimiento no contencioso, dado que en el supuesto analizado, el inicio de dicho procedimiento no se ha producido por una solicitud del administrado sino a causa de una indebida califi cación del Ejecutor Coactivo.

Finalmente, si bien en el inciso a) del artículo 119° del Código Tributario no se establece expresamente que el caso bajo análisis constituya una causal de suspensión temporal del procedimiento de cobranza coactiva, no obstante, el sustento de la suspensión recae en la naturaleza misma de la queja regulada por el artículo 155° del Código Tributario. Además, de conformidad con el artículo 31° (numeral 31.1) y el artículo 38° de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva23, el Tribunal Fiscal en la vía de la queja puede disponer la suspensión temporal del procedimiento coactivo, y ello en atención precisamente a la naturaleza de la queja como remedio procesal24.

En línea con lo señalado en el párrafo anterior, debe tenerse en consideración que de conformidad con el Acuerdo de Sala Plena N° 2016-01, es derecho del administrado el oponer la prescripción ante el Ejecutor Coactivo, es propósito del Código Tributario y de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva que no se proceda a la cobranza coactiva cuando se verifi ca que ha operado la prescripción, otorgándose para tal efecto al deudor tributario el derecho de oponerla en cualquier momento del procedimiento administrativo, lo que incluye al coactivo. En ese sentido, no tendría sentido que se continúe con el procedimiento coactivo y se ejecuten medidas cautelares, en los casos que el Ejecutor Coactivo derivó indebidamente el escrito en el que el administrado opuso la prescripción, si posteriormente se verifi ca que operó la prescripción.

Por consiguiente, resulta procedente que en la vía de la queja se ordene la suspensión del procedimiento coactivo ante dicha situación, lo cual además, tiene sustento legal en los artículos 31° y 38° de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, y atendiendo a la naturaleza de la queja, también en el artículo 155° del Código Tributario. No podría considerarse que solo

20 De lo contrario, tendrá que concluirla. Asimismo, podría ocurrir que deba ajustar el monto materia de cobranza si es que concluye que la prescripción no ha operado sobre la totalidad de la deuda puesta a cobro, caso en el cual, también deberá ajustarse el monto de las medidas cautelares que se hubieren trabado.

21 Y si corresponde, ordenar a la Administración que remita los actuados al Ejecutor Coactivo para que se pronuncie sobre la prescripción.

22 O suspender defi nitivamente, según los términos de la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva.

23 El inciso b) del numeral 31.1 del artículo 31° de la citada Ley señala, entre las causales de suspensión, a la siguiente: “Cuando lo disponga el Tribunal Fiscal, conforme a lo dispuesto en el artículo 38”. Y el artículo 38° de esta ley regula la queja ante el Tribunal Fiscal.

24 Al respecto, en la Resolución del Tribunal Fiscal N° 09531-5-2009, publicada el 30 de setiembre de 2009 como precedente de observancia obligatoria, se señaló lo siguiente: “Así, se tiene que el numeral 31.1 del artículo 31° de la mencionada Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva establece en su inciso b) que el ejecutor deberá suspender el procedimiento cuando lo disponga el Tribunal Fiscal, conforme con lo dispuesto por el artículo 38° de dicha ley, es decir, en vía de queja, al ser ésta un remedio procesal que ante la afectación de los derechos o intereses del deudor tributario por actuaciones indebidas de la Administración o contravención de las normas que inciden en la relación jurídica tributaria, permite corregir las actuaciones y encauzar el procedimiento bajo el marco de lo establecido por las normas correspondientes”.

El PeruanoMartes 8 de noviembre de 2016 7605JURISPRUDENCIAexiste sustento legal para la suspensión en la citada ley y no en el Código Tributario, pues interpretarse ello, implicaría otorgar, sin causa objetiva, un tratamiento diferenciado a las cobranzas coactivas de gobiernos locales de las cobranzas coactivas de otras Administraciones Tributarias”.

Que el citado acuerdo tiene carácter vinculante, según lo establecido por los acuerdos recogidos en el Acta de Reunión de Sala Plena N° 2002-10 de 17 de setiembre de 2002 y el Acta de Reunión de Sala Plena N° 2014-25 de 11 de diciembre de 2014.

Que asimismo, conforme con el acuerdo contenido en el Acta de Reunión de Sala Plena N° 2016-22 de 25 de octubre de 2016, corresponde que la presente resolución se emita con el carácter de observancia obligatoria, y se disponga su publicación en el diario ofi cial “El Peruano”, de conformidad con el artículo 154° del Texto Único Ordenado del Código Tributario25, modifi cado por Ley N° 3026426.

Que atendiendo al criterio de carácter vinculante expuesto, procederá declarar fundada la queja y ordenar que se remita el expediente al Ejecutor Coactivo para que emita pronunciamiento sobre la prescripción de la acción de la Administración para determinar la obligación tributaria, así como sobre la acción para exigir su cobro y aplicar sanciones, si califi ca como solicitud no contenciosa o recurso de impugnación el escrito presentado ante éste con el fi n de que se pronuncie sobre la prescripción cuando la deuda tributaria se encuentra en cobranza coactiva, siempre que el procedimiento iniciado como resultado de dicha califi cación se encuentre en trámite. Asimismo, procederá disponer la suspensión temporal del procedimiento coactivo y ordenar al Ejecutor Coactivo que se abstenga de ejecutar las medidas cautelares que hubiere trabado o de trabar o ejecutar alguna otra, en tanto no emita pronunciamiento sobre la prescripción que le ha sido opuesta. En caso no pueda ordenarse al Ejecutor Coactivo que emita pronunciamiento sobre la prescripción, al haberse notifi cado la resolución emitida en el procedimiento iniciado como resultado de la indebida califi cación, procederá disponer la suspensión temporal del procedimiento coactivo y ordenar al Ejecutor Coactivo que se abstenga de ejecutar las medidas cautelares que hubiere trabado o de trabar o ejecutar alguna otra, mientras no haya un pronunciamiento fi rme en el citado procedimiento.

Que en el caso de autos, mediante escrito presentado el 2 de junio de 2015 ingresado con Expediente N° 000-6J9900-2015-378672-9 (fojas 61 a 69), la quejosa opuso ante el Ejecutor Coactivo la prescripción de la acción para exigir el pago de las deudas contenidas en las Órdenes de Pago N° 093-01-0042415 a 093-01-0042420, 093-01-0032274, 093-001-0102279, 093-001-0102131, 093-001-0100435, 093-001-0097603, 093-001-0097152, 093-001-0095514, 093-001-0092972, 093-001-0090699, 093-001-0087948, 093-001-0086219, 093-001-0084237, 093-001-0081423, 093-001-0079739, 093-001-0078341, 093-001-0076444, 093-001-0075003, 093-001-0073393, 093-001-0071857, 093-001-0067509, 093-001-0067510, 093-001-0067511, 093-001-0066099, 093-001-0064326, 093-001-0064327, 093-001-0060818, 093-001-0058745, 093-001-0057171, 093-001-0055314, 093-001-0053056, 093-001-0051291, 093-001-0048875, 093-001-0045417, 093-001-0042964, 093-001-0040327, 093-001-0035969, 093-001-0027298 y 093-001-0027293 a 093-001-0027299 materia de cobranza en el Expediente Nº 0930060221956, fundándose en que no se habrían confi gurado causales de interrupción y/o suspensión de los plazos de prescripción.

Que en respuesta a dicho escrito, el ejecutor coactivo emitió la Resolución Coactiva N° 0930070489747 de 19 de junio de 2015, notifi cada a la quejosa el 30 de junio de 2015 mediante acuse de recibo de conformidad con el inciso a) del artículo 104° del Código Tributario (fojas 147 y 148), mediante la cual dispuso suspender temporalmente el procedimiento de cobranza coactiva seguido con Expediente N° 0930060221956 hasta que el área competente emita pronunciamiento sobre la solicitud de prescripción formulada, y remitir a la Sección Control de la Deuda el Expediente N° 000-6J9900-2015-378672-9 de 2 de junio de 2015, para su atención.

Que de acuerdo con la documentación que obra en autos y lo informado por la Administración27, el citado escrito fue tramitado como solicitud no contenciosa de prescripción de la acción para exigir el pago de las deudas antes mencionadas, la que fue declarada improcedente mediante la Resolución de Intendencia Nº 0930200005230 de 13 de abril de 2016 (fojas 178 a 182); adicionalmente, dicho escrito fue tramitado como recurso de apelación contra la Resolución de Intendencia N° 0930200003059 de 21 de noviembre de 201428, el que fue ingresado con el Expediente de Apelación N° 0960350002968, declarándose inadmisible tal recurso mediante la Resolución de Intendencia N° 096-015-0000606/SUNAT de 17 de agosto de 2015 (fojas 137 y 138).

Que se aprecia de autos que la Resolución de Intendencia Nº 0930200005230 fue notifi cada a la quejosa mediante constancia administrativa, diligencia que se entendió con su representante legal, quien se presentó en las ofi cinas de la Administración el día 14 de abril de 2016, de conformidad con el inciso c) del artículo 104° del Código Tributario (foja 183)29, y dado que la Administración informó a foja 184 que contra dicha resolución de intendencia no se interpuso recurso impugnatorio alguno, ésta quedó fi rme, al haber transcurrido el plazo de 6 meses establecido en el artículo 146° del Código Tributario30.

Que asimismo, la Resolución de Intendencia N° 096-015-0000606/SUNAT fue notificada el 18 de agosto de 2015 mediante publicación en la página web de la Administración, al encontrarse la quejosa en condición de no hallado31,

25 Según el cual, las resoluciones del Tribunal Fiscal que interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de normas tributarias, las emitidas en virtud del artículo 102° del mismo código, las emitidas en virtud a un criterio recurrente de las Salas Especializadas, así como las emitidas por los Resolutores – Secretarios de Atención de Quejas por asuntos materia de su competencia, constituirán jurisprudencia de observancia obligatoria para los órganos de la Administración Tributaria, mientras dicha interpretación no sea modifi cada por el mismo Tribunal, por vía reglamentaria o por ley, debiéndose señalar en la resolución correspondiente dicho carácter y disponerse la publicación de su texto en el diario ofi cial.

26 En concordancia con el acuerdo recogido en el Acta de Reunión de Sala Plena N° 2014-25 de 11 de diciembre de 2014, que señala que una vez establecido por acuerdo del Pleno que el tema que se sometió a votación se encuentra dentro de los alcances del artículo 154° del Código Tributario, el Resolutor – Secretario que tenga asignado el expediente que motivó la presentación del tema debe emitir una resolución que recoja el criterio aprobado, constituyendo precedente de observancia obligatoria, la que conforme con la citada norma, será publicada en el diario ofi cial “El Peruano”.

27 A través de los Informes N° 042-2016-SUNAT/6J0300 y 0141-2015-SUNAT/6J0300 y los Ofi cios N° 287-2015- SUNAT/6J0400 y 336-2015-SUNAT/6J0400 (fojas 81, 87, 155 a 157, 171 y 172).

28 Dicha resolución de intendencia declaró improcedente la solicitud no contenciosa de prescripción presentada por la quejosa el 2 de diciembre de 2013 respecto de diversos valores que fueron acogidos al fraccionamiento aprobado por Resolución de Intendencia N° 093413452 al amparo de la Ley de Reactivación a través del Sinceramiento de las Deudas Tributarias – RESIT (fojas 139 a 143).

29 Dicho inciso dispone que la notifi cación de los actos administrativos se realizará por constancia administrativa, cuando por cualquier circunstancia el deudor tributario, su representante o apoderado, se haga presente en las ofi cinas de la Administración Tributaria, y agrega que el acuse de la notifi cación por constancia administrativa deberá contener, como mínimo, los datos indicados en el segundo párrafo del inciso a) y señalar que se utilizó esta forma de notifi cación.

30 De conformidad con el criterio expuesto por este Tribunal en diversas resoluciones, como la Resolución N° 01551-3-2011, el plazo de 6 meses a que se refi ere el artículo 146° constituye un plazo de caducidad.

31 De acuerdo con el numeral 2) del inciso e) del artículo 104º del mencionado código, cuando se tenga la condición de no hallado o no habido la SUNAT podrá realizar la notifi cación de los actos administrativos mediante la publicación en su página web. Asimismo, según el numeral 4.1 del artículo 4º del Decreto Supremo Nº 041-2006-EF, el deudor tributario adquirirá automáticamente la condición de no hallado si al momento de notifi car los documentos mediante correo certifi cado o mensajero, o al efectuar la verifi cación del domicilio fi scal, se presenta alguna de las siguientes situaciones: 1) Negativa de recepción de la notifi cación o negativa de recepción de la constancia de la verifi cación del domicilio fi scal por cualquier persona capaz ubicada en el domicilio fi scal; 2) Ausencia de persona capaz en el domicilio fi scal o éste se encuentre cerrado; y, 3) No existe la dirección declarada como domicilio fi scal; siendo que los numerales 4.2 y 4.3 de dicho artículo disponen que para determinar la condición de no hallado las situaciones indicadas en los incisos 1) y 2) del numeral 4.1 deben producirse en 3 oportunidades en días distintos, y que para el cómputo de las 3 oportunidades se considerarán todas las situaciones que se produzcan, aun cuando pertenezcan a un solo numeral o a ambos, independientemente del orden en que se presenten, cómputo que se efectuará a partir de la última notifi cación realizada con acuse de recibo o de la última verifi cación del domicilio fi scal, como lo establece el numeral 4.4; mientras que el numeral 4.6 del mismo artículo indica que las situaciones contempladas en dicho artículo, deberán ser anotadas en el acuse de recibo o en el acuse de la notifi cación a que se refi eren los incisos a) y f) del artículo 104º del Código Tributario, respectivamente, o en la constancia de la verifi cación del domicilio fi scal que para tal efecto emita el notifi cador o mensajero, de acuerdo a lo que señale la SUNAT.

7606 El PeruanoMartes 8 de noviembre de 2016JURISPRUDENCIA

la que adquirió en virtud a que en las diligencias de notificación del documento denominado Confirmación de Domicilio Nº 000517485500939 efectuadas los días 28 de agosto, 1 y 2 de setiembre de 2014 se certificó la negativa a la recepción por persona capaz, lo que se verifica del cargo de notificación del citado documento (foja 83/ vuelta), por lo que tales diligencias se realizaron de conformidad con el inciso a) del artículo 104º del Código Tributario. En tal sentido, al haberse acreditado en autos las situaciones establecidas en el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 041-2016-EF a efectos de que la quejosa adquiera la condición de no hallado, se concluye que la Resolución de Intendencia N° 096-015-0000606/SUNAT fue notificada por publicación con arreglo a ley, y dado que la Administración informó a foja 158 que dicha resolución de intendencia no ha sido impugnada, ésta quejó firme, al haber transcurrido el plazo de 6 meses establecido en el artículo 146° del Código Tributario.

Que de la revisión del referido escrito presentado el 2 de junio de 2015 mediante el cual la quejosa opuso la prescripción ante el ejecutor coactivo, se aprecia que su pretensión era que éste evaluara su pretensión y declarase la prescripción de la acción de la Administración para exigir el pago de las referidas deudas materia de cobranza coactiva. No obstante, como se ha indicado, dicho funcionario califi có en forma indebida el citado escrito y lo remitió indebidamente a otra área de la Administración para su atención.

Que atendiendo al criterio expuesto y a los fundamentos que lo sustentan, se encuentra acreditado en autos que el ejecutor coactivo realizó una indebida califi cación y remisión del escrito mediante el que se opuso la prescripción dentro del procedimiento de cobranza coactiva, ocasionando que se le otorgue a dicho escrito, por un lado, el trámite de una solicitud no contenciosa de prescripción, y por otro lado, el trámite de recurso de apelación contra una resolución de intendencia que declaró improcedente una anterior solicitud de prescripción32, lo que no se encuentra arreglado a ley, por lo que corresponde declarar fundada la queja presentada en este extremo.

Que no obstante, dado que ya existen pronunciamientos respecto del escrito en el que la quejosa opuso la prescripción, los que además, como se ha señalado precedentemente, han quedado fi rmes, no corresponde que el ejecutor coactivo emita pronunciamiento sobre dicho escrito, ni que este Tribunal disponga la suspensión temporal del procedimiento de cobranza coactiva seguido con Expediente N° 0930060221956, por lo que corresponde declarar improcedente la queja presentada en este extremo.

Con el Resolutor – Secretario Flores Pinto.

RESUELVE:

1. Declarar FUNDADA la queja presentada en cuanto a la indebida califi cación del escrito presentado el 2 de junio de 2015 e ingresado con Expediente N° 000-6J9900-2015-378672-9, e IMPROCEDENTE en lo demás que contiene.

2. Declarar que de acuerdo con el artículo 154° del Texto Único Ordenado del Código Tributario aprobado por el Decreto Supremo N° 133-2013-EF, modifi cado por Ley N° 30264, la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria, disponiéndose su publicación en el diario ofi cial “El Peruano” en cuanto establece el siguiente criterio:

“Procede declarar fundada la queja y ordenar que se remita el expediente al Ejecutor Coactivo para que emita pronunciamiento sobre la prescripción de la acción de la Administración para determinar la obligación tributaria, así como sobre la acción para exigir su cobro y aplicar sanciones, si califi ca como solicitud no contenciosa o recurso de impugnación el escrito presentado ante éste con el fi n de que se pronuncie sobre la prescripción cuando la deuda tributaria se encuentra en cobranza coactiva, siempre que el procedimiento iniciado como resultado de dicha califi cación se encuentra en trámite.

Asimismo, procede disponer la suspensión temporal del procedimiento coactivo y ordenar al Ejecutor Coactivo que se abstenga de ejecutar las medidas cautelares que hubiere trabado o de trabar o ejecutar alguna otra, en tanto no emita pronunciamiento sobre la prescripción que le ha sido opuesta. En caso no pueda ordenarse al Ejecutor Coactivo que emita pronunciamiento sobre la prescripción, al haberse notifi cado la resolución emitida en el procedimiento iniciado como resultado de indebida califi cación, procede disponer la suspensión temporal del procedimiento coactivo y ordenar al Ejecutor Coactivo que se abstenga de ejecutar las medidas cautelares que hubiere trabado o de trabar o ejecutar alguna

otra, mientras no haya un pronunciamiento fi rme en el citado procedimiento”.

Regístrese, comuníquese y remítase a la SUNAT, para sus efectos.

FLORES PINTO Resolutor – SecretarioOfi cina de Atención de Quejas

32 Cabe precisar que no se otorgó trámite de reclamación, como sostiene la quejosa.

J-1449767-1

Tribunal FiscalNº 03876-Q-2016

OFICINA DE ATENCIÓN DE QUEJAS

EXPEDIENTE Nº : 5994-2016INTERESADO : AGRO MEDINA S.A.C.ASUNTO : QuejaPROCEDENCIA : San MartinFECHA : Lima, 31 de octubre de 2016

VISTA la queja presentada por AGRO MEDINA S.A.C., con RUC Nº 20494134757, contra la Ofi cina Zonal San Martín de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria – SUNAT, por trabarle una medida cautelar previa en forma indebida.

CONSIDERANDO:

Que la quejosa considera que la medida cautelar previa trabada mediante Resolución Coactiva N° 1810070005535, emitida en el Expediente N° 1810090000013, es indebida pues no ha incurrido en las causales previstas en los incisos b) y e) del artículo 56º del Código Tributario ni existen razones que permitan presumir que la cobranza podría devenir en infructuosa.

Que indica que si bien, dentro del procedimiento de fi scalización parcial que se le practicó, mediante Requerimiento N° 182215000345 se le comunicaron las observaciones por facturas de compras y notas de créditos no anotadas en el Registro de Compras por los montos de S/. 524 122,73 y S/. 242 032,19, factura por adquisiciones de mercaderías y gastos anotados por importes inferiores, no se tomó en cuenta que a fi n de atender lo solicitado en dicho requerimiento, mediante escritos presentados el 16 y 23 de noviembre de 2015, solicitó que se le otorgara un plazo hasta el 31 de diciembre de 2015, en atención a lo señalado en la Resolución de Superintendencia Nacional Adjunta Operativa N° 039-2015/SUNAT, a efecto de realizar una revisión general de la documentación relacionada con costos, gastos, bienes del activo fi jo, y, en base a ello, realizar la conciliación respectiva, con lo cual se evidencia su voluntad de rectifi car la información que habría sido materia de un mal manejo profesional contable.

Que refi ere que la Administración no se ha pronunciado sobre la declaración jurada rectifi catoria del ejercicio 2014 que presentó el 7 de marzo de 2016 mediante PDT 692 N° 750614894-97, a través de la cual comunicó los hechos económicos conciliados con sus registros contables, determinando un mayor impuesto a favor del fi sco y efectuando el pago de la multa por segunda rectifi catoria y por la comisión de la infracción tipifi cada por el numeral 1 del artículo 178° del Código Tributario.

Que señala que si bien se le ha comunicado el inicio de una fi scalización defi nitiva ampliando la fi scalización parcial iniciada, no se le ha notifi cado el requerimiento inicial del proceso de fi scalización defi nitiva hasta la fecha.

Que agrega que en el desarrollo de la fi scalización no se ha evidenciado alguna forma de desactivación o pérdida patrimonial que pudiera hacer peligrar una futura cobranza, además de no existir la “presunción” de cobranza infructuosa que señala la Resolución Coactiva N° 1810070005535 y considera que la sustentación de la medida cautelar previa es meramente declarativa ya que en ninguno de sus considerandos se sustenta objetivamente un comportamiento inadecuado de su parte o que permita presumir que la cobranza podría devenir en infructuosa.

Que en respuesta a lo solicitado con el Proveído Nº 0673-Q-2016, la Administración informó, de fojas 221 a 224 y 253 a 257,

El PeruanoMartes 8 de noviembre de 2016 7607JURISPRUDENCIAque a fi n de asegurar el cobro de la deuda tributaria ascendente a S/. 1 405 037,00, determinada en el procedimiento de fi scalización practicado a la quejosa respecto del Impuesto a la Renta del ejercicio 2014, mediante Resolución Coactiva Nº 1810070005535, emitida en el Expediente Nº 1810090000013, trabó una medida cautelar previa de embargo en forma de retención bancaria, al considerar que se confi guraron los supuestos previstos por los incisos b) y e) del artículo 56º del Código Tributario, y por haberse determinado que dicha deuda superaba el patrimonio neto consignado por la quejosa en la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta del ejercicio 2014, presentada mediante el Formulario Virtual PDT – 692 N° 750570029 de 13 de abril de 2015.

Que refi ere que como consecuencia del procedimiento de fi scalización y luego de haberse trabado la medida cautelar previa dentro del Expediente Nº 1810090000013, ha emitido las Resoluciones de Determinación N° 182-003-0000429 a 182-003-0000431 y las Resoluciones de Multa N° 182-002-0000644 a 182-002-0000648.

Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 155º del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por el Decreto Supremo Nº 133-2013-EF, la queja se presenta cuando existan actuaciones o procedimientos que afecten directamente o infrinjan lo establecido en dicho Código, en la Ley General de Aduanas, su reglamento y disposiciones administrativas en materia aduanera; así como en las demás normas que atribuyan competencia al Tribunal Fiscal.

Que de autos se tiene que las pretensiones de la quejosa son las siguientes: i) Cuestionar la medida cautelar previa trabada en el Expediente N° 1810090000013; y, ii) Cuestionar el procedimiento de fi scalización que se le practicó.

Adopción de la medida cautelar previa dispuesta en el Expediente N° 1810090000013

Que en el presente caso se tiene que mediante Resolución Coactiva Nº 1810070005535, emitida en el Expediente Nº 1810090000013, de fojas 250 a 252, la Administración trabó una medida cautelar previa de embargo en forma de retención bancaria, sustentada en los supuestos contemplados por los incisos b) y e) del artículo 56º del Código Tributario, pues detectó que la quejosa tenía facturas de compras no anotadas en el Registro de Compras por el importe de S/. 534 122,73, así como notas de créditos no anotadas en el referido registro por el importe de S/. 242 032,19, los que fueron comunicados a la quejosa mediante el Requerimiento N° 1822150000345, ante el cual, no presentó ningún sustento ni reconoció el reparo determinado; y, porque la quejosa omitió llevar el Registro Permanente Valorizado, lo que también fue comunicado a la quejosa mediante el Requerimiento N° 1822150000345, y ante el cual, sólo presentó copia de la legalización del mencionado registro, sin embargo, no cumplió con subsanar la infracción cometida.

Que asimismo, también se trabó dicha medida al haberse determinado que la deuda tributaria superaba el patrimonio neto consignado por la quejosa en la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta del ejercicio 2014 presentada mediante el Formulario Virtual PDT – 692 N° 750570029 de 13 de abril de 2015.

Que ahora bien, dado que el sustento de las medidas cautelares previas aludidas tiene origen en un procedimiento de fi scalización, resulta necesario determinar si procede que el Tribunal Fiscal se pronuncie sobre las quejas presentadas contra la adopción de medidas cautelares previas cuando el sustento de dichas medidas tiene origen en el procedimiento de fi scalización o verifi cación1, siendo que sobre el particular se suscitaron dos interpretaciones:

1) “Corresponde que el Tribunal Fiscal se pronuncie sobre las quejas presentadas contra la adopción de medidas cautelares previas aun cuando su cuestionamiento esté referido a infracciones al procedimiento de fi scalización o verifi cación, a fi n de determinar si aquéllas deben ser mantenidas, levantadas o ajustadas, según corresponda, lo que implica la posibilidad de analizar las infracciones al procedimiento de fi scalización o verifi cación que se hubieren producido al adoptarse tales medidas. Dicho análisis no se encuentra dentro de los alcances del Acuerdo de Sala Plena N° 2016-10 de 27 de mayo de 2016 dado que no existe otra vía distinta a la queja en la que pueda analizarse las infracciones que se hubieren producido al adoptarse dichas medidas”.

2) “Corresponde que el Tribunal Fiscal se pronuncie sobre las quejas presentadas contra la adopción de medidas cautelares previas aun cuando su cuestionamiento esté referido a infracciones al procedimiento de fi scalización o verifi cación, a fi n de determinar si dichas medidas deben ser mantenidas, levantadas o ajustadas, según corresponda, lo que no implica la posibilidad de efectuar en la vía de la queja un análisis sobre la legalidad de las actuaciones llevadas a cabo en los procedimientos de fi scalización o verifi cación, dado que ello fue materia del Acuerdo de Sala Plena N° 2016-10 de 27 de mayo de 2016”2.

Que sometido el tema a conocimiento del Pleno del Tribunal Fiscal, mediante Acuerdo contenido en el Acta de Reunión de Sala Plena N° 2016-23 de 28 de octubre de 2016, se adoptó la primera de las citadas interpretaciones, de acuerdo con los siguientes fundamentos:

“De acuerdo con lo previsto por el artículo 56° del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo N° 133-2013-EF, excepcionalmente, cuando por el comportamiento del deudor tributario fuera indispensable o, existieran razones que permitan presumir que la cobranza podría devenir en infructuosa, antes de iniciado el procedimiento de cobranza coactiva, la Administración, a fi n de asegurar el pago de la deuda tributaria, y de acuerdo con las normas del citado código, podrá trabar medidas cautelares por la suma que baste para satisfacer dicha deuda, inclusive cuando ésta no fuese exigible coactivamente, siendo que para tal efecto, se entiende que el deudor tributario tiene un comportamiento que amerita trabar medida cautelar previa cuando incurra en cualquiera de los supuestos recogidos por los incisos del citado artículo.

Por su parte, el artículo 58° del referido código señala que, excepcionalmente, cuando el proceso de fi scalización o verifi cación amerite la adopción de medidas cautelares, la Administración Tributaria, bajo responsabilidad, trabará las necesarias para garantizar la deuda tributaria, aún cuando no haya emitido la resolución de determinación, resolución de multa u orden de pago, siendo que para tal efecto debe presentarse cualquiera de los supuestos establecidos en el primer párrafo del artículo 56°.

Sobre el particular, cabe señalar que, como es criterio de este Tribunal, las medidas cautelares previas tienen carácter excepcional y su objetivo es asegurar al fi sco el cobro de la deuda antes de iniciado el procedimiento de cobranza coactiva, en los casos que el comportamiento del deudor lo amerite o existan indicios para presumir que el cobro podría ser infructuoso.

Por otro lado, el artículo 155° del anotado código señala que la queja se presenta cuando existan actuaciones o procedimientos que afecten directamente o infrinjan lo establecido en el referido código, en la Ley General de Aduanas, su reglamento y disposiciones administrativas en materia aduanera, así como en las demás normas que atribuyan competencia al Tribunal Fiscal.

En relación con la posibilidad de evaluar en la vía de la queja las infracciones que se produzcan durante el procedimiento de fi scalización o verifi cación, mediante Acuerdo de Sala Plena N° 2016-10 de 27 de mayo de 2016, se acordó que:

“No procede que el Tribunal Fiscal se pronuncie, en la vía de la queja, sobre las infracciones al procedimiento que se produzcan durante el procedimiento de fi scalización o de verifi cación, las que deberán ser alegadas en el procedimiento contencioso tributario.

Corresponde inaplicar el artículo 11° del Reglamento del Procedimiento de Fiscalización de la SUNAT, aprobado por Decreto Supremo N° 085-2007-EF, por contravenir el inciso c) de la Norma IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo N° 133-2013-EF”3.

En los fundamentos de dicho Acuerdo se indicó que conforme con el criterio de este Tribunal, dado el carácter de

1 Cabe indicar que conforme con el Acuerdo de Sala Plena N° 2016-10 de 27 de mayo de 2016: “No procede que el Tribunal Fiscal se pronuncie, en la vía de la queja, sobre las infracciones al procedimiento que se produzcan durante el procedimiento de fi scalización o de verifi cación, las que deberán ser alegadas en el procedimiento contencioso tributario.

Corresponde inaplicar el artículo 11° del Reglamento del Procedimiento de Fiscalización de la SUNAT, aprobado por Decreto Supremo N° 085-2007-EF, por contravenir el inciso c) de la Norma IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo N° 133-2013-EF”.

2 Cabe precisar que esta propuesta contaba con los fundamentos A y B.3 Cabe indicar que mediante Acuerdo de Sala Plena N° 2015-08 de 12 de

junio de 2015, se acordó que procedía reconsiderar el Acuerdo contenido en el Acta de Reunión de Sala Plena N° 2004-11 de 3 de junio de 2004, según el cual: “El Tribunal Fiscal es competente para pronunciarse, en la vía de la queja, sobre la legalidad de los requerimientos que emita la Administración Tributaria durante el procedimiento de fi scalización o verifi cación, en tanto, no se hubieran notifi cado las Resoluciones de Determinación o Multa u Órdenes de Pago que, de ser el caso, correspondan”.

7608 El PeruanoMartes 8 de noviembre de 2016JURISPRUDENCIA

la queja como remedio procesal, no procede cuando existan otros procedimientos o vías idóneas para conocer dichos casos ni ante probables o posibles afectaciones a la esfera jurídica del administrado, sino ante afectaciones actuales y concretas .

En ese entendido, se señaló que cualquier actuación llevada a cabo por la Administración en el curso de un procedimiento de fi scalización, no produce efectos jurídicos directos, sino que están subordinados a la emisión de un acto administrativo posterior, como son las resoluciones de determinación o de multa, por lo que los dictámenes, pericias, informes, requerimientos y sus resultados son actos eminentemente preparatorios que no generan ningún perjuicio a los administrados ni están destinados a producir efectos jurídicos. Por tanto, se indicó que siendo que las afectaciones se confi gurarían recién como reales con la notifi cación de los valores que se emitan como consecuencia del procedimiento, su cuestionamiento corresponde ser invocado en la vía del contencioso tributario , por lo que al existir una vía idónea para efectuar tales cuestionamientos, no procede acudir a la de la queja.

En el caso de las medidas cautelares previas, su adopción se formaliza mediante una resolución coactiva, que si bien constituye un acto que produce efectos jurídicos para los administrados, no constituyen actos impugnables en la vía del procedimiento contencioso tributario, pues no califi can como actos reclamables. Por tal motivo, al no existir una vía idónea para que los administrados puedan cuestionar la adopción de medidas cautelares previas, la queja resulta la vía pertinente para tal efecto.

Al respecto, se aprecia que los administrados presentan quejas contra la adopción de dichas medidas cautelares previas, alegando, entre otros, infracciones en el procedimiento que implicarían que no se haya confi gurado la causal invocada por la Administración o la falta de proporción con el monto de la deuda que se pretende resguardar.

Ahora bien, las causales para disponer la adopción de medidas cautelares previas se encuentran previstas en el artículo 56° del Código Tributario, del cual se advierte que en determinados casos se sustentan en el desarrollo de un procedimiento de fi scalización o verifi cación.

En tal sentido, es necesario determinar si el análisis sobre la adopción de las referidas medidas, cuando su sustento tiene origen en un procedimiento de fi scalización o verifi cación y en la queja se alega la infracción a estos procedimientos, se encuentra dentro de los alcances del citado Acuerdo de Sala Plena N° 2016-10 de 27 de mayo de 2016.

Sobre el particular, como se sustentará a continuación, se considera que a diferencia del supuesto a que hace referencia dicho Acuerdo y sus fundamentos, cuando se adopta una medida cautelar previa la afectación a la esfera jurídica del administrado se concreta a través de una resolución coactiva que no es impugnable en la vía del contencioso tributario, esto es, no se trata de una afectación posible o probable sino de una afectación actual y concreta, respecto de la cual, no existe otra vía para ejercer el derecho de defensa distinta a la queja.

Al respecto, debe tomarse en cuenta, en primer lugar, que en caso de infringirse el procedimiento al adoptarse una medida cautelar previa, la afectación a la esfera jurídica y económica del administrado no es probable ni posible sino actual y concreta, produciéndose desde el momento en que ésta es trabada indebidamente mediante una resolución coactiva, ya sea porque no se ha confi gurado la causal o porque es adoptada por un monto que no guarda proporción con la deuda que se intenta resguardar.

Ello diferencia el supuesto analizado de las infracciones al procedimiento de verifi cación o fi scalización, las que conforme con los fundamentos del citado Acuerdo de Sala Plena, afectan a la esfera jurídica y económica del administrado cuando se notifi quen los valores que se emitan como consecuencia del procedimiento, puesto que en el caso de las medidas cautelares previas, la afectación puede producirse efectivamente antes de la emisión de tales actos administrativos. En efecto, de ser el caso, al poderse adoptar las medidas cautelares previas antes de la emisión de los referidos actos administrativos, a fi n de no afectar el derecho de defensa del administrado, no cabría esperar a que el procedimiento de fi scalización o verifi cación termine para cuestionarlas.

Por otro lado, conforme se ha indicado, según los fundamentos del Acuerdo contenido en el Acta de Sala Plena N° 2016-10 de 27 de mayo de 2016, se aprecia que parte de una premisa que consiste en que la actuación de la Administración sólo podría afectar la esfera jurídica y económica del administrado cuando sea plasmada en un acto administrativo, el que puede ser impugnado en la vía del contencioso tributario, esto es, en la existencia de otra vía idónea.

Sin embargo, en el supuesto analizado, debe considerarse que dichas medidas tienen carácter excepcional y se formalizan a través de resoluciones coactivas que, a diferencia de los actos administrativos emitidos como consecuencia de la fi scalización o verifi cación, no pueden ser impugnados en la vía del contencioso tributario, esto es, no existe otra vía distinta a la

queja en la que pueda evaluarse si con ocasión de su adopción se ha infringido el procedimiento o afectado los derechos de los administrados.

En efecto, el procedimiento de fi scalización o verifi cación culmina con la emisión de actos administrativos reclamables, esto es, que pueden ser impugnados en la vía del procedimiento contencioso tributario, mientras que el procedimiento que lleva a cabo la Administración para trabar una medida cautelar previa se plasma en una resolución coactiva emitida por el ejecutor coactivo que no es susceptible de reclamo al amparo del artículo 135° del Código Tributario, dado que dicha resolución no ha sido prevista entre los actos reclamables, ni tampoco es susceptible de apelación.

Al respecto, jurisprudencialmente, el Tribunal Fiscal ha mantenido un criterio uniforme respecto a que corresponde analizar en la vía de queja los cuestionamientos a las medidas cautelares previas adoptadas, aun cuando estas medidas hayan tenido como origen un procedimiento de fi scalización o verifi cación puesto que, como se apreciará, la queja es la única vía en que la validez de tales medidas podría ser analizada.

Asimismo, en diversas resoluciones ha señalado que la confi guración de la medida cautelar previa no puede ser objeto de análisis durante el procedimiento contencioso tributario que se plantee contra los actos administrativos emitidos como consecuencia de la fi scalización o verifi cación, siendo la vía pertinente para ello la queja. Ello es así dado que la adopción de dichas medidas es independiente a la emisión y notifi cación de tales actos administrativos, aun cuando tengan origen en el mismo procedimiento de verifi cación o fi scalización.

Por consiguiente, en el caso de la adopción de las aludidas medidas, el administrado no cuenta con otra vía para evaluar su legalidad y en tal sentido, sostener que dicho análisis no puede efectuarse en la vía de la queja, implicaría afectar su derecho de defensa.

A título ilustrativo, el carácter de la queja en tanto única vía posible y el hecho que el supuesto analizado se encuentra fuera del alcance del referido Acuerdo de Sala Plena, se aprecia, por ejemplo, en los casos de quejas presentadas por la adopción de medidas cautelares previas y por posibles infracciones al procedimiento de fi scalización cuando ya se habían notifi cado los valores emitidos como consecuencia de dicha fi scalización, analizadas cuando era aplicable el Acuerdo de Sala Plena N° 2004-11 de 3 de junio de 2004 , según el cual: “El Tribunal Fiscal es competente para pronunciarse, en la vía de la queja, sobre la legalidad de los requerimientos que emita la Administración Tributaria durante el procedimiento de fi scalización o verifi cación, en tanto, no se hubieran notifi cado las resoluciones de determinación o multa u órdenes de pago que, de ser el caso, correspondan”. En efecto, en dichos casos el Tribunal Fiscal determinaba si la medida cautelar previa había sido adoptada conforme a ley aun cuando ya se habían notifi cado los referidos valores, esto es, cuando ya no era posible analizar las posibles infracciones al procedimiento de fi scalización, extremo que era declarado improcedente. Este supuesto puede apreciarse en las Resoluciones del Tribunal Fiscal N° 17961-4-2011, N° 08076-10-2012 y N° 06902-8-2013.

En tal sentido, se advierte que aun cuando no era posible emitir pronunciamiento en la vía de la queja sobre las posibles infracciones producidas en el procedimiento de fi scalización, situación que fácticamente es similar a la generada por los efectos del Acuerdo de Sala Plena N° 2016-10, ello no impidió al Tribunal Fiscal determinar si la medida cautelar previa había sido adoptada conforme a ley.

Ahora bien, de comprobarse en la vía de la queja una infracción al trabarse una medida cautelar previa, se advertirá la existencia de ésta únicamente en la medida que afecta al fundamento que sirve de sustento a dicha medida, lo que conllevará su levantamiento o ajuste, sin que se emita pronunciamiento sobre la legalidad de los referidos actos administrativos. Al respecto, debe destacarse que conforme con el criterio de este Tribunal, lo que se señale en vía de queja respecto de la adopción de dicha medida no involucra un pronunciamiento sobre la legalidad de los reparos u observaciones que sirvan como sustento a los valores que se emitan como consecuencia de la fi scalización, toda vez que la procedencia de dichos reparos se dilucidará en el procedimiento contencioso tributario correspondiente.

Cabe precisar que en caso de tener que verifi carse si ha ocurrido alguna afectación al procedimiento al adoptarse medidas cautelares previas cuyo sustento tiene origen en el procedimiento de fi scalización o verifi cación, podría ser necesario analizar algún aspecto de dichos procedimientos (como por ejemplo, la notifi cación de los requerimientos y sus resultados) únicamente con el fi n de establecer si se ha acreditado la confi guración de la causal que invoca la Administración para trabar la medida cautelar previa y si ésta es proporcional, a efecto de determinar si dicha medida debe mantenerse, levantarse o ajustarse .

Así por ejemplo, en el caso de la causal prevista en el inciso e) el artículo 56° del Código Tributario consistente en “…No exhibir y/o no presentar los libros, registros y/o

El PeruanoMartes 8 de noviembre de 2016 7609JURISPRUDENCIAdocumentos que sustenten la contabilidad, y/o que se encuentren relacionados con hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias que hayan sido requeridos en forma expresa por la Administración Tributaria, en las ofi cinas fi scales o ante los funcionarios autorizados, dentro del plazo señalado por la Administración en el requerimiento en el cual se hubieran solicitado por primera vez…” puede suceder que el motivo de la queja consista en que el administrado no tomó conocimiento sobre lo que debía presentar y/o exhibir, por lo que en dicho caso será necesario analizar si el administrado tomó conocimiento sobre lo requerido pues la falta de presentación o exhibición de libros, registros y/o documentos podría deberse justamente a que no tomó conocimiento del requerimiento . Así también, será necesario analizar si la Administración requirió los documentos, registros o libros cuya falta de exhibición o presentación sirven de sustento para adoptar la medida.

En el ejemplo planteado, se aprecia que si en la vía de la queja no pudiera analizarse si el administrado tomó conocimiento de lo que le fue requerido, a fi n de determinar si se confi guró la causal para que la Administración pudiera trabar la medida cautelar previa, la queja perdería su esencia, esto es, sería un remedio procesal carente de contenido. En efecto, si el administrado alegara que no fue requerido o notifi cado con el requerimiento, la medida cautelar previa tendría que mantenerse, al no poderse hacer tal análisis en la vía de la queja, y dado que no existe otra vía en la que pueda cuestionar la causal aplicada por la Administración, se afectaría su derecho de defensa.

Es necesario reiterar que, como se ha mencionado, lo expuesto no implica un pronunciamiento sobre las conclusiones y reparos que la Administración efectúe durante la fi scalización o verifi cación ni sobre la validez de los actos que se emitan dado que la evaluación que se hace en la vía de la queja únicamente tiene por fi nalidad analizar si se ha acreditado la confi guración de la causal que habilita a la Administración a adoptar una medida cautelar previa y si su monto se ajusta a la deuda que se pretende resguardar.

Por tanto, se concluye que corresponde que el Tribunal Fiscal se pronuncie sobre las quejas presentadas contra la adopción de medidas cautelares previas aun cuando su cuestionamiento esté referido a infracciones al procedimiento de fi scalización o verifi cación, a fi n de determinar si aquéllas deben ser mantenidas, levantadas o ajustadas, según corresponda, lo que implica la posibilidad de analizar las infracciones al procedimiento de fi scalización o verifi cación que se hubieren producido al adoptarse tales medidas. Dicho análisis no se encuentra dentro de los alcances del Acuerdo de Sala Plena N° 2016-10 de 27 de mayo de 2016 dado que no existe otra vía distinta a la queja en la que pueda analizarse las infracciones que se hubieren producido al adoptarse dichas medidas”.

Que el citado acuerdo tiene carácter vinculante, según lo establecido por los Acuerdos recogidos en las Actas de Reunión de Sala Plena N° 2002-10 de 17 de setiembre de 2002 y 2014-25 de 11 de diciembre de 2014.

Que asimismo, conforme con el acuerdo contenido en el Acta de Reunión de Sala Plena N° 2016-23 de 28 de octubre de 2016, corresponde que la presente resolución se emita con el carácter de observancia obligatoria, y se disponga su publicación en el diario ofi cial “El Peruano”, de conformidad con el artículo 154° del Código Tributario4, modifi cado por Ley N° 302645.

Que atendiendo al criterio de carácter vinculante expuesto, corresponde que el Tribunal Fiscal se pronuncie sobre las quejas presentadas contra la adopción de medidas cautelares previas aun cuando su cuestionamiento esté referido a infracciones al procedimiento de fi scalización o verifi cación, a fi n de determinar si aquéllas deben ser mantenidas, levantadas o ajustadas, según corresponda, lo que implica la posibilidad de analizar las infracciones al procedimiento de fi scalización o verifi cación que se hubieren producido al adoptarse tales medidas.

Que de acuerdo con el artículo 56° del Código Tributario, se entenderá que el deudor tributario tiene un comportamiento que amerita trabar una medida cautelar previa, cuando incurra, entre otros supuestos, en el previsto por el inciso b) consistente en ocultar total o parcialmente activos, bienes, ingresos, rentas, frutos o productos, pasivos, gastos o egresos, o consignar activos, bienes, pasivos, gastos o egresos, total o parcialmente falsos; y en el previsto en el inciso e), referido a no exhibir y/o no presentar los libros, registros y/o documentos que sustenten la contabilidad, y/o que se encuentren relacionados con hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias que hayan sido requeridos en forma expresa por la Administración, en las ofi cinas fi scales o ante los funcionarios autorizados, dentro del plazo señalado por la Administración en el requerimiento en el cual se hubieran solicitado por primera vez, precisándose que no se considerará aquel caso en el que la no exhibición

y/o presentación de los libros, registros y/o documentos antes mencionados, se deba a causas no imputables al deudor tributario.

Que conforme con el criterio establecido por este Tribunal en las Resoluciones Nº 02308-1-2004, 05427-1-2006, 02907-1-2007 y 03561-4-2007, entre otras, el artículo 56º del Código Tributario contempla dos supuestos generales e independientes entre sí, que facultan a la Administración a trabar medidas cautelares previas: (i) cuando por el comportamiento del deudor tributario ello sea indispensable, supuesto que se verifi ca cuando se presenten cualquiera de las situaciones reguladas en los incisos a) a l) del citado artículo; y (ii) cuando existan razones que permitan presumir que la cobranza podría devenir en infructuosa, las cuales no necesariamente provienen del comportamiento del deudor tributario, pudiendo ser ajenas al mismo.

Que asimismo, resulta sufi ciente la acreditación de alguno de los supuestos contemplados en el artículo 56° del Código Tributario, a efecto de considerar que la medida cautelar previa ordenada por la Administración se encuentra arreglada a ley. Criterio recogido en reiteradas resoluciones de este Tribunal, tal como la Resolución N° 05044-Q-2014.

Que de autos se observa que mediante Carta Nº 150181117460-01 SUNAT y Requerimiento N° 18211500002286, de fojas 176 y 177, la Administración inició a la quejosa el procedimiento de fi scalización parcial del Impuesto a la Renta del ejercicio 2014, en el que se consideró como elementos del tributo a fi scalizar al costo de ventas, gastos, y enajenación de valores y bienes del activo fi jo7.

Que dentro de dicho procedimiento se emitió el Requerimiento N° 18221500003458, de fojas 149 a 173, siendo que mediante el punto 6 del anotado documento, la Administración comunicó a la quejosa que como resultado de la revisión de los libros y registros contables y comprobantes de pago de compras, detectó la omisión en el Registro de Compras de los comprobantes de pago de compra – facturas por la suma de S/. 534 122,73, los mismos que se detallaron en el Anexo N° 01, por lo que se le solicitó que explicara por escrito los motivos por los cuales se originaron tales diferencias, citando la base legal y adjuntando la documentación original correspondiente, agregándose que, en caso de no presentar lo solicitado, incurriría en el supuesto para aplicar la determinación sobre base presunta estipulada en los numerales 2 y 4 del artículo 64° del Código Tributario, quedando facultada la Administración a determinar la obligación tributaria sobre base presunta.

Que asimismo, mediante el punto 7 del mismo requerimiento, se comunicó a la quejosa que como resultado de la revisión de los libros y registros contables y comprobantes de pago de compras, detectó la omisión en el Registro de Compras de notas de crédito por la suma de S/. 242 032,19, los mismos que se detallaron en el Anexo N° 03 adjunto, por lo que se le solicitó que explicara por escrito los motivos por

4 Según el cual, las resoluciones del Tribunal Fiscal que interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de normas tributarias, las emitidas en virtud del artículo 102° del mismo código, las emitidas en virtud a un criterio recurrente de las Salas Especializadas, así como las emitidas por los Resolutores – Secretarios de Atención de Quejas por asuntos materia de su competencia, constituirán jurisprudencia de observancia obligatoria para los órganos de la Administración Tributaria, mientras dicha interpretación no sea modifi cada por el mismo Tribunal, por vía reglamentaria o por ley, debiéndose señalar en la resolución correspondiente dicho carácter y disponerse la publicación de su texto en el diario ofi cial.

5 En concordancia con el acuerdo recogido en el Acta de Reunión de Sala Plena N° 2014-25 de 11 de diciembre de 2014, que señala que una vez establecido por acuerdo del Pleno que el tema que se sometió a votación se encuentra dentro de los alcances del artículo 154° del Código Tributario, el Resolutor – Secretario que tenga asignado el expediente que motivó la presentación del tema debe emitir una resolución que recoja el criterio aprobado, constituyendo precedente de observancia obligatoria, la que conforme con la citada norma, será publicada en el diario ofi cial “El Peruano”.

6 Notifi cados el 10 de setiembre de 2015, en el domicilio fi scal de la quejosa, mediante acuse de recibo, encontrándose arreglado a ley, según se observa a fojas 194 y 196.

7 Cabe indicar que según la Carta N° 1183-2015-SUNAT/6M0920, a foja 9, la Administración dispuso ampliar el procedimiento de fi scalización parcial iniciado con Carta N° 150181117460-01 SUNAT a uno de fi scalización defi nitiva.

8 Notifi cado el 24 de octubre de 2015, en el domicilio fi scal de la quejosa, mediante acuse de recibo, encontrándose arreglado a ley, según se observa a foja 195.

7610 El PeruanoMartes 8 de noviembre de 2016JURISPRUDENCIA

los cuales no se efectuó tal registro, citando la base legal y adjuntando la documentación original correspondiente.

Que cabe indicar que la documentación sustentatoria de las observaciones efectuadas debía ser presentada ante el agente fi scalizador el 9 de noviembre de 2015, a las 9.30 am., según se aprecia a foja 168.

Que como se aprecia a foja 115, el 6 de noviembre de 2015, la quejosa presentó un escrito, ingresado con Expediente N° 000-RI-0076-2015-779065-0, mediante el cual solicitó a la Administración la ampliación de la fecha de presentación de la documentación solicitada en el Requerimiento N° 1822150000345; sin embargo, mediante Carta N° 1953-2015/SUNAT-6M09209, a foja 114, la Administración la consideró como no presentada, según lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 7° del Reglamento de Fiscalización de la SUNAT, esto es, por haber sido presentada fuera del plazo señalado en dicha norma, con lo cual, debía cumplir con presentar la documentación solicitada dentro del plazo otorgado.

Que asimismo, mediante escritos presentados el 16 y 23 de noviembre de 2015, ingresados con Registro N° RI-75 y Expediente N° 000-TI0076-2015-819080-5, de fojas 4 a 7, la quejosa solicitó la prórroga del plazo otorgado para atender el Requerimiento N° 1822150000345, en mérito a la facultad discrecional establecida en la Resolución Nacional Adjunta Operativa N° 039-2015-SUNAT/60000; sin embargo, mediante Carta N° 2083-2015-SUNAT/6M092010, a foja 113, se le indicó que de conformidad con el anexo adjunto a dicha resolución, se cumplió con otorgarle un plazo de 10 días hábiles para la subsanación de la infracción tipifi cada por el numeral 2 del artículo 175° del Código Tributario, el cual venció el 9 de noviembre de 2015, esto es, en fecha anterior a la presentación de tales solicitudes, por lo que éstas eran improcedentes.

Que ahora bien, en el punto 6 del Resultado del Requerimiento N° 182215000034511, a foja 146, la Administración dejó constancia de lo siguiente: “Mediante expediente N° 000-TI0076-2015-783916-9 de fecha 9/11/2015, el contribuyente señaló que, el motivo por el cual las facturas que no fueron registradas en el registro de compras es porque no llegan a tiempo las facturas de dichos proveedores y procederá a rectifi car, asimismo, adjuntó copia SUNAT de los proveedores de la DAOT 2014, comprobantes que fueron revisados y evaluados con el requerimiento inicial, no cumpliendo en tal sentido con presentar un análisis detallado de las operaciones de cada proveedor con el que se determinó diferencias”.

Que asimismo, la Administración concluyó que se confi guraron los supuestos para aplicar la determinación sobre base presunta previstos en los numerales 2 y 4 el artículo 64° del Código Tributario, procediendo a aplicar el procedimiento descrito en el artículo 67° del mismo código.

Que por otro lado, en el punto 7 del mencionado resultado de requerimiento, a foja 145, la Administración dejó constancia de lo siguiente: “Mediante expediente N° 000-TI0076-2015-783916-9 de fecha 9 de noviembre de 2015, el contribuyente señaló que, los comprobantes no fueron presentados por descuido y procederá a rectifi car”. En ese sentido, la Administración concluyó que la quejosa omitió registrar las referidas notas de crédito, por lo que procedió a adicionar a la renta neta imponible las notas de crédito no anotadas en el Registro de Compras, al ser consideradas como ingresos.

Que como consecuencia de la fi scalización practicada, se emitieron las Resoluciones de Determinación Nº 182-003-0000429 a 182-003-0000431 y las Resoluciones de Multa Nº 182-002-0000644 a 182-002-0000648, de fojas 200 a 220, giradas por Impuesto a la Renta del ejercicio 2014, por distribución indirecta de renta por el período diciembre de 2014 y por distribución de dividendos en el periodo diciembre de 2014, al determinarse reparos a la base imponible por presunción de ingresos por compras omitidas y por notas de crédito no registradas, entre otros, y, por las infracciones tipifi cada en los numerales 1 y 2 del artículo 175º, numeral 1 de los artículos 176° y 178° del Código Tributario.

Que como se observa de lo expuesto, con ocasión de la fi scalización efectuada a la quejosa, la Administración verifi có, entre otros, la existencia de comprobantes de pago de compras omitidas y de notas de crédito no registradas, lo que fue reconocido por la quejosa en sus escritos de respuesta, siendo que ello no se ve enervado por el hecho de no habérsele otorgado las prórrogas solicitadas, lo que permite establecer que existe un comportamiento que amerita la adopción de medidas cautelares previas a fi n de asegurar el pago de la deuda tributaria, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso b) del artículo 56º del Código Tributario; en ese sentido, siendo que la Administración se encontraba facultada a trabar medidas cautelares previas, tal como lo hizo mediante la Resolución Coactiva Nº 1810070005535, la queja resulta infundada en este extremo12.

Que al haberse establecido la procedencia de la citada medida cautelar previa por las razones antes expuestas,

carece de relevancia emitir pronunciamiento respecto del supuesto contemplado en el inciso e) del artículo 56º del Código Tributario, así como por las razones que permitan presumir que la cobranza podría devenir en infructuosa.

Que respecto a lo alegado por la quejosa con relación a que se debe tomar en cuenta la segunda rectifi cación de su declaración jurada del ejercicio 2014, cabe indicar que tal hecho, no enerva las observaciones efectuados por la Administración.

Que sin perjuicio de lo expuesto, es preciso anotar que lo señalado en los considerandos precedentes no implica un pronunciamiento sobre la legalidad del reparo u observaciones que han servido de sustento a los valores emitidos como consecuencia del procedimiento de fi scalización practicado a la quejosa, toda vez que su procedencia será dilucidada con ocasión del procedimiento contencioso tributario y no en la presente vía.

Procedimiento de Fiscalización

Que mediante Resolución del Tribunal Fiscal Nº 01918-Q-2016, publicada en el diario ofi cial “El Peruano” el 16 de junio de 2016, se ha establecido como precedente de observancia obligatoria que: “No procede que el Tribunal Fiscal se pronuncie, en la vía de la queja, sobre las infracciones al procedimiento que se produzcan durante el procedimiento de fi scalización o de verifi cación, las que deberán ser alegadas en el procedimiento contencioso tributario”.

Que atendiendo al criterio de carácter vinculante expuesto, los argumentos esgrimidos por la quejosa dirigidos a cuestionar la legalidad del procedimiento de fi scalización efectuado no procede ser analizado en la vía de la queja, sino en el mismo procedimiento contencioso que se iniciara contra los valores provenientes de dicha fi scalización y, en la cual, podrá discutir los aspectos que alega, por lo que corresponde declarar improcedente la queja en este extremo.

Con el Resolutor - Secretario Bazán Infante.

RESUELVE:

1.- Declarar INFUNDADA la queja presentada en el extremo referido a la adopción de la medida cautelar previa; e, IMPROCEDENTE en lo demás que contiene.

2.- Declarar que de acuerdo con el artículo 154° del Texto Único Ordenado del Código Tributario aprobado por el Decreto Supremo N° 133-2013-EF, modifi cado por Ley N° 30264, la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria, disponiéndose su publicación en el diario ofi cial “El Peruano” en cuanto establece el siguiente criterio:

“Corresponde que el Tribunal Fiscal se pronuncie sobre las quejas presentadas contra la adopción de medidas cautelares previas aun cuando su cuestionamiento esté referido a infracciones al procedimiento de fi scalización o verifi cación, a fi n de determinar si aquéllas deben ser mantenidas, levantadas o ajustadas, según corresponda, lo que implica la posibilidad de analizar las infracciones al procedimiento de fi scalización o verifi cación que se hubieren producido al adoptarse tales medidas. Dicho análisis no se encuentra dentro de los alcances del Acuerdo de Sala Plena N° 2016-10 de 27 de mayo de 2016 dado que no existe otra vía distinta a la queja en la que pueda analizarse las infracciones que se hubieren producido al adoptarse dichas medidas”.

Regístrese, comuníquese y remítase a la SUNAT, para sus efectos.

BAZÁN INFANTEResolutor - SecretarioOfi cina de Atención de Quejas

9 Notifi cada el 10 de noviembre de 2015, en el domicilio fi scal de la quejosa, mediante acuse de recibo, encontrándose arreglado a ley, según se observa a foja 114/vuelta.

10 Notifi cada el 15 de diciembre de 2015, en el domicilio fi scal de la quejosa, mediante acuse de recibo, encontrándose arreglado a ley, según se observa a foja 113/vuelta.

11 Notifi cado el 15 de diciembre de 2015, en el domicilio fi scal de la quejosa, mediante acuse de recibo, encontrándose arreglado a ley, según se observa a foja 198.

12 Criterio similar ha sido expuesto en la Resolución N° 06969-2-2004.

J-1449768-1