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Documento del Presidente del GAFI
Antilavado de activos y contra el financiamiento del terrorismo para jueces y fiscales
Junio de 2018
2
FATF President’s Paper:
Anti-money laundering and counter terrorist financing
for judges and prosecutors
Prólogo
“El trabajo de jueces, fiscales y otras autoridades investigativas es crucial para instituciones estables, transparencia y el imperio de la Ley, que son todos pilares de un sistema ALA/CFT efectivo” ”
3
Es un placer introducir el documento del
Presidente del GAFI: “Experiencias, Desafíos y
Mejores Prácticas” en antilavado de activos y
contra el financiamiento del terrorismo
(ALA/CFT) para jueces y fiscales.
Bajo la presidencia Argentina, el GAFI inició
un programa de acercamiento global a los
sistemas de justicia penal dado el rol crucial
que juega en la implementación efectiva de
los estándares del GAFI. La labor de los
jueces, fiscales y otras autoridades
investigativas es crucial para instituciones
estables, transparencia y el imperio de la ley,
que son todos pilares de un sistema ALA/CFT
efectivo. El objetivo de este programa de
acercamiento fue reforzar la efectividad en la
investigación y procesamiento de delitos de
LA y FT y en el recupero del producto del
delito.
Esta iniciativa nos permitió aprender acerca
de las experiencias, desafíos y mejores
practicas en la investigación de la
criminalidad financiera por parte de jueces y
fiscales a lo largo del mundo. La iniciativa se
dirigió a mejorar la cooperación
internacional y mantener una comprensión
actualizada sobre los métodos que son
utilizados para lavar activos del crimen
organizado o para financiar al terrorismo.
El GAFI, en un esfuerzo conjunto con los
Organismos Regionales al Estilo GAFI (OREG)
y otras organizaciones internacionales,
reunió conocimiento a través de seis talleres
regionales que juntaron casi 450 jueces y
fiscales de más de 150 jurisdicciones y
organizaciones observadoras.
Invitamos instituciones relevantes tales como
la Organización para la Seguridad y
Cooperación en Europa (OSCE), la Asociación
Internacional de Fiscales, la Asociación
Internacional de Magistrados y Redes de
Recuperación de Activos para unirse a las
conversaciones y agregar valor al proyecto,
considerando su perspectiva única.
Quisiera expresar mi gratitud a los jueces y
fiscales que participaron en el proyecto; a
Argentina, Ecuador, China, Túnez y Guyana
por alojar los talleres; al Grupo de Acción
Financiera de Latinoamérica (GAFILAT), el
Grupo de Acción Financiera del Caribe (GAFIC),
al Grupo Asia/Pacífico sobre Lavado de Activos
(APG), al Grupo de Eurasia (EAG), al Grupo
Antilavado de Activos de África del Este y del
Sur (ESAAMLG), el Grupo de Acción
Intergubernamental contra el Lavado de
Activos en África del Oeste (GIABA), el Grupo
de Acción sobre Lavado de Activos en África
Central (GABAC), el Grupo de Acción Financiera
del Medio Este y África del Norte (MENAFATF),
el Comité de Expertos del Consejo Europeo
sobre la Evaluación de Medidas Antilavado de
Activos y el Financiamiento del Terrorismo, la
OSCE y el Instituto de Entrenamiento e
Investigación del GAFI (GAFI TREIN), por co-
organizar y apoyar los eventos; a las
Delegaciones del GAFI por sus aportes sobre
este documento y a la Secretaría del GAFI por
su asistencia.
En el Plenario en junio de 2018, presenté las conclusiones de este ejercicio, que se
encuentran descriptas en este documento. Los
miembros del GAFI las apoyaron y acordaron
divulgarlas y publicarlas ampliamente a través
de la Red Global del GAFI y entre instituciones y
organizaciones relevantes.
Este documento identificó desafíos y destacó
elementos útiles y mejores prácticas en la
realización de investigaciones, procesamientos
y condenas por lavado de activos, FT y en el
decomiso del producto del delito. También
resalta la necesidad de cooperación
internacional, un elemento clave cuando se
investigan redes criminales y en el recupero de
activos que a menudo se encuentran esparcidos
en múltiples países.
Con base en estos hallazgos, la Presidencia del GAFI continuará con este esfuerzo conjunto
para reforzar la efectividad del sistema de
justicia penal.
Estoy complacido de entregar este importante
resultado que espero que contribuya a producir
resultados en esta lucha global contra el lavado
de activos y el financiamiento del terrorismo.
Santiago Otamendi
4
Resumen Ejecutivo
Los esfuerzos globales anti-lavado de activos y contra el financiamiento del terrorismo del GAFI están enfocados en la
prevención y el desbaratamiento efectivos y en lograr condenas y la recuperación de activos en beneficio del Estado y
de las víctimas. Aunque el GAFI tuvo cierta interacción en los últimos años con los fiscales y expertos similares sobre
varios asuntos, la relación entre el GAFI y el sector de la justicia penal necesitaba fortalecerse. Por estos motivos, la
presidencia argentina del GAFI inició un programa de acercamiento global hacia los Sistemas de Justicia Penal.
2. Los objetivos principales del proyecto fueron:
a) redactar un informe que identifique las experiencias y los desafíos en relación con las
investigaciones y los procesamientos por lavado de activos (LA) y financiamiento del
terrorismo (FT) y el decomiso de los activos de origen delictivo, y las buenas prácticas
para abordar estos asuntos;
b) mejorar el acercamiento del GAFI hacia los jueces, fiscales e investigadores de las
diferentes regiones, promoviendo las redes de colaboración actuales y futuras y
poniendo a los profesionales y actores relevantes en contacto cercano para debatir sobre
desafíos comunes y posibles soluciones, generando un marco para mejorar las relaciones
de trabajo internacionales;
c) conseguir que los países del GAFI y de los OREG trabajen en conjunto en estos elementos clave de efectividad para un sistema ALA/CFT exitoso.
3. A través de varios talleres regionales1, el GAFI, en un esfuerzo conjunto con los organismos
regionales estilo GAFI (OREG) y otros organismos internacionales, reunió a casi 450 jueces y fiscales
de más de 150 jurisdicciones para compartir experiencias y mejores prácticas. Este documento del
presidente del GAFI presenta las
1 1. América (GAFILAT y GAFIC); 2. Asia/Pacífico (APG y EAG); 3. África/Medio Oriente (ESAAMLG, GIABA, GABAC y MENAFATFT); 4. Europa (MONEYVAL y la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa); 5. Taller de cierre del GAFI (Corea). Hubo otros dos talleres realizados por GAFIC y GAFILAT como seguimiento de desafíos específicos que se debatieron en los talleres del GAFI anteriores.
5 5
Elementos subyacentes y de soporte
Las investigaciones y los procesamientos por LA
y FT, y el decomiso de activos de origen delictivo
están respaldados por una variedad de
elementos subyacentes importantes en el
régimen ALA/CFT general:
• Una comprensión integral de los
riesgos de LA y FT de la jurisdicción
establece las bases de un régimen
ALA/CFT efectivo.
• La cooperación y coordinación nacional
efectivas y oportunas son fundamentales.
Algunas buenas prácticas en esta área
incluyen la creación de un comité de
coordinación inter-institucional
permanente sobre LA/FT y el
establecimiento de relaciones de trabajo
inter-institucionales sólidas basadas en la
confianza mutua.
• La creación de organismos/unidades
multidisciplinarios que se focalicen en el
LA/FT y/o en el decomiso de activos, o
como mínimo, tener personal especializado
dedicado a esta función dentro de
organismos más grandes o servicios de
fiscalía pública.
• Colaborar con el sector privado para
brindar y obtener información relacionada
con el LA/FT.
• Brindar capacitación especializada a
investigadores y fiscales, con el enfoque
puesto particularmente en desarrollar
capacidades para recabar información y
pruebas, técnicas de investigación
financiera y presentar casos complejos a
jueces o jurados.
Lavado de activos: investigación, procesamiento y condenas
Investigar y procesar los delitos de lavado de
activos (LA) presenta un conjunto de desafíos
concreto para las jurisdicciones. Los resultados
generales de las evaluaciones realizadas a la
fecha demuestran los desafíos significativos que
los países enfrentan en términos de obtener
condenas. Entre las buenas prácticas
mencionadas en el informe, se podrían subrayar
las siguientes:
• Tipificar de manera adecuada el delito:
expandir el alcance de los delitos
determinantes a la lista más amplia de
delitos graves o adoptar un abordaje que
incluya todos los delitos, que podría
brindar claridad y más flexibilidad a los
fiscales, especialmente cuando se combina
con un sistema que también incorpora el
principio de oportunidad.
• Establecer, a través de legislación o de
jurisprudencia, que el delito determinante
no necesita ser demostrado para condenar
por LA, como lo establecen las
Recomendaciones del GAFI.
• Establecer los acuerdos de culpabilidad y
de procesamiento diferido como una
posibilidad legal, sujeto al control y a la
fiscalización judicial.
• Tener pautas internas, manuales o
capacitaciones presenciales para enseñar
a los investigadores a comenzar y
proseguir con una investigación financiera
básica. Además, contar con políticas o
directrices que establezcan el requisito
obligatorio de iniciar una investigación
financiera paralela en cada investigación
de un delito determinante de LA.
6 6
FT: investigaciones, procesamientos y condenas
Investigar y procesar los delitos de
financiamiento del terrorismo (FT) presenta
un conjunto de desafíos concreto para las
jurisdicciones. La mayoría de las
jurisdicciones analizadas no habían
procesado delitos de FT ni obtenido condenas
por FT al momento de sus evaluaciones
mutuas. Entre las buenas prácticas
mencionadas en el informe, se podrían
subrayar las siguientes:
• La tipificación integral del FT está
directamente relacionada con la capacidad
del país de investigar y procesar el FT en
forma efectiva. Redactar el delito de
manera que sea lo más amplio posible: por
ejemplo, estructurar el delito para que no
haga falta demostrar la intención del
sospechoso de financiar actos terroristas
específicos.
• Garantizar que se pueda iniciar una
investigación por FT sin un caso de
terrorismo subyacente, y que la
investigación de FT pueda continuar
incluso cuando la investigación de
terrorismo vinculada ya haya concluido.
• Contar con legislación o
procedimientos judiciales que aborden
específicamente el uso o la introducción
de material clasificado o inteligencia (por
ej. las leyes o reglamentaciones pueden
permitir que los jueces y/o los abogados
defensores revisen la información, se
pueden realizar redacciones, el estado
puede «desclasificar» la información,
etc.).
• Involucrar al fiscal en una etapa temprana para determinar qué piezas de
inteligencia pueden ser admitidas como
prueba, o qué pasos deberían tomarse
para que sean admitidas.
• Contar con un tribunal especial
designado para abordar los casos de
terrorismo y financiamiento del
terrorismo que generalmente incluyen
información clasificada.
7 7
6
7
Decomiso: congelar, embargar y recuperar activos
Rastrear, congelar y decomisar los productos e
instrumentos del delito es fundamental para la
efectividad de las medidas para combatir el
lavado de activos y el financiamiento del
terrorismo. Los delitos graves generan una vasta
cantidad de ganancias todos los años. Sin
embargo, el nivel de implementación de un
régimen de decomiso efectivo entre los países
evaluados es, en el mejor de los casos, modesto.
Algunas prácticas particularmente útiles para el
decomiso de activos son:
• Garantizar que el decomiso de activos de
origen delictivo sea una prioridad política,
con una estrategia vinculada que establezca
la manera en que las autoridades relevantes
pueden trabajar para alcanzar los
objetivos/metas que se determinen.
• Contar con un amplio espectro de
facultades para rastrear, congelar y
decomisar los productos e instrumentos del
delito, incluyendo la capacidad de embargar
rápidamente los activos del acusado y
terceros asociados, facultades de decomiso
que se basan en el estándar probatorio civil,
que no dependen de una condena o donde
existan disposiciones adecuadas para
revertir la carga de la prueba.
• Un marco para administrar o fiscalizar la
administración de bienes congelados,
embargados y decomisados, incluso por
parte de las autoridades competentes
independientes o parte de una AOP y, según
sea necesario, la capacidad de contratar
proveedores o contratistas externos para
activos complejos
• Trabajar en cooperación con socios
internacionales fue considerado un
ingrediente de éxito clave, especialmente la
comunicación temprana en busca de la
imposición de medidas provisionales
contra activos sujetos a decomiso
8 8
Cooperación internacional: asistencia legal mutua, extradición y otros tipos de cooperación
La cooperación internacional puede ser
fundamental para el éxito de las investigaciones y
procesamientos por LA/FT y también para la
recuperación de activos. Las redes de LA y FT
generalmente se esparcen a lo largo de múltiples
países y las jurisdicciones extranjeras pueden
contar con las piezas faltantes de información o
pruebas que facilitan un procesamiento exitoso
• Designar recursos suficientes para
procesar y responder a las solicitudes,
inclusive contar con mecanismos y
tecnología que permitan a las autoridades
iniciar un diálogo con los países
solicitantes para facilitar la consulta de
casos.
• Considerar métodos informales de
cooperación internacional, tal como la
cooperación UIF-UIF, policía-policía o
fiscal-fiscal antes de presentar una
solicitud de ALM formal
• Utilizar redes como EUROJUST o CARIN y
otras redes de recuperación de activos
antes de realizar una solicitud formal para
facilitar la cooperación internacional y
refinar la asistencia solicitada.
• Entrar en contacto con las autoridades
extranjeras y coordinar el envío de una
copia borrador de una solicitud de ALM
propuesta, para que puedan brindar
asesoramiento sobre el contenido y la
redacción de la solicitud.
• Utilizar la Herramienta de Redacción de
Solicitud de Asistencia Legal Mutua
(Herramienta de ALM) que desarrolló la
ONUDD para asistir a los estados en la
redacción de solicitudes con vistas a
facilitar y fortalecer la cooperación
internacional.
8
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FATF President’s Paper:
Anti-money laundering and counter terrorist financing
for judges and prosecutors
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Taller FATF/GAFILAT/CFATF para jueces y fiscales
Septiembre 2017, Quito, Ecuador
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FATF President’s Paper:
Anti-money laundering and counter terrorist financing
for judges and prosecutors
10
Introducción
Presidente del GAFI Santiago Otamendi
FATF/GAFILAT/CFATF Taller para jueces y fiscales, Septiembre
2017, Quito, Ecuador
11
El GAFI está comprometido con mantener una
comprensión integral de cómo los delincuentes
lavan dinero y cómo los terroristas recaudan,
mueven y usan fondos con el objetivo clave de
garantizar estándares mundiales actualizados y
efectivos, y su implementación efectiva.
Si bien los organismos de supervisión y
regulación y el sector privado representan un
papel fundamental en la prevención del lavado de
activos y del financiamiento del terrorismo y de
la proliferación, existe un consenso de que si los
esfuerzos ALA/CFT globales pretenden ser
efectivos, los países deben tener autoridades
operativas fuertes que realicen procesamientos y
obtengan condenas, como así también
embarguen y decomisen los productos e
instrumentos del delito para el beneficio de los
estados y las víctimas.
Como se muestra a través de los Informes de
Evaluación Mutua realizados sobre la base de los
estándares del GAFI de 2012 y la Metodología de
2013, muchos países promulgaron las medidas
legislativas necesarias para tipificar el lavado de
activos (LA) y el financiamiento del terrorismo
(FT), sin embargo, los resultados obtenidos en
términos de condenas y decomisos son, en
general, modestos. Alcanzar resultados en esta
área del régimen ALA/CFT es principalmente un
problema para fiscales, jueces e investigadores,
como parte del sistema de justicia penal. Desde la
iniciación de una investigación hasta la sentencia
de un acusado, el sistema de justicia penal puede
involucrar a muchos actores gubernamentales
con diferentes roles que deben coordinarse con
las autoridades nacionales y socios
internacionales para luchar contra las amenazas
de LA y FT que son de una naturaleza cada vez
más global
Además, las instituciones financieras y las APNFD
cubiertas por los Estándares del GAFI están
sujetas a leyes y regulaciones a nivel nacional.
Generalmente, los supervisores garantizan el
cumplimiento de las medidas ALA/CFT, pero en
casos excepcionales, las fallas en el cumplimiento
también pueden ser abordadas en el sistema de
justicia penal.
El funcionamiento correcto del sistema de
justicia penal debe ser avalado por elementos
fundacionales como instituciones estables,
rendición de cuentas, integridad, transparencia y
estado del derecho. Estos son los pilares de un
sistema ALA/CFT efectivo.
Aunque el GAFI tuvo cierta interacción en los
últimos años con los fiscales y expertos similares
sobre varios asuntos, la relación entre el GAFI y
el sector de la justicia penal necesitaba
fortalecerse. Una participación y colaboración
mejoradas y una comunicación efectiva con los
servicios fiscales, los jueces de instrucción y
algunos otros elementos del sistema de justicia
penal son vitales dado el papel crucial que
representan en la implementación efectiva de los
Estándares del GAFI.
Por estos motivos, la presidencia argentina del
GAFI decidió presentar una iniciativa que apunta
a compartir experiencias y a identificar los
desafíos y buenas prácticas que pueden ser
fundamentales para mejorar la efectividad de las
jurisdicciones en términos de procesamientos
por LA/FT y de decomiso de productos del delito
12 12
Objetivos
T16. El objetivo principal del proyecto es
producir un informe que identifique las
experiencias y los desafíos, y las buenas
prácticas para abordarlos. El documento se
concentra en los factores que pueden resultar
en un sistema efectivo para el procesamiento y
el decomiso, y menos en los requerimientos
técnicos legales, aunque también busca
identificar las facultades legales que parecen
conducir a resultados efectivos.
Participante en el FATF/MONEYVAL/OSCE Taller para jueces y fiscales,
Marzo de 2018, Estrasburgo, Francia
Además, la iniciativa está diseñada para
mejorar el acercamiento del GAFI a jueces,
fiscales e investigadores de las diferentes
regiones. El objetivo era establecer redes de
colaboración y facilitar el debate entre los
profesionales sobre los desafíos comunes y las
posibles soluciones, propiciando la
oportunidad de construir relaciones laborales
valiosas. Así, las jurisdicciones podrían
aprender la una de la otra no solo en un
sentido teórico, como así también entrar en
contacto con sus homólogas regionales e inter-
regionales, que podría resultar de utilidad en
cuestiones operativas.
El proyecto también tuvo el beneficio de reunir a
los países del GAFI y de los OREG para trabajar de
manera más efectiva en la investigación y el
procesamiento del LA y FT y la recuperación de
activos. Este es un elemento importante
considerando que, a lo largo del proceso de
evaluación mutua, se observó que la mayoría de
los países que son parte de la Red Global del GAFI
habían tenido desafíos en estas áreas en
particular. 2
Finalmente, esta iniciativa constituyó una
oportunidad para que el GAFI extienda el
acercamiento y el alcance de la colaboración
hacia otros organismos internacionales o inter-
gubernamentales relevantes.
13
2 Véase el análisis de los resultados del RI.7, RI.8 y RI.9 en cada una de las secciones específicas.
13
Metodología
La principal fuente de información para el
ejercicio fue la serie de talleres para jueces de
instrucción y fiscales, organizados por el GAFI
en forma regional, en conjunto y con el apoyo
de los OREG y los países/organismos
anfitriones. Estos talleres fueron una sede para
reunir experiencias y opiniones desde una
amplia perspectiva de diferentes profesionales
sobre los desafíos y las dificultades que
enfrentan en la lucha contra el LA y el FT, y
sobre los mecanismos efectivos y las buenas
prácticas para abordarlos.
La información sobre las experiencias obtenida de
los talleres fue complementada por una revisión
administrativa de informes relevantes y material
sobre estos temas y una revisión horizontal de
todos los Informes de Evaluación Mutua,
concentrándose en los resultados del país en
relación con los resultados inmediatos relevantes,
como se describe a continuación.
Sobre la base de la información y las opiniones
expresadas durante los talleres, junto con los
resultados de la revisión administrativa y del
estudio horizontal, la Secretaría del GAFI, con el
apoyo de TREIN de GAFI, llevó adelante un
análisis e identificó los desafíos y las buenas
prácticas, incluyendo problemas específicos de
regiones particulares o de tipos de sistemas
legales, y áreas de futuro trabajo potencial. Esa
información y su análisis es la base de este
informe
Presidente del GAFI Santiago Otamendi
FATF/MONEYVAL/OSCE Taller para jueces y fiscales, Marzo 2018,
Estrasburgo, Francia
14 14
Los talleres
Para garantizar que los expertos de todas las
regiones tuvieran la oportunidad de aportar al
proyecto, y para reunir el espectro total de
experiencias y opiniones que incluye una
perspectiva regional, el GAFI realizó un proceso
evolutivo de talleres regionales en coordinación
con cada OREG3:
Américas - GAFILAT y GAFIC
Septiembre 2017
Presidente del GAFI Santiago Otamendi FATF/GAFILAT/CFATF Taller para jueces y fiscales,
Septiembre 2017, Quito, Ecuador
Asia/Pacífico - APG y EAG
Enero 2018
África/Medio Oriente - ESAAMLG, GIABA,
GABAC y MENAFATF Febrero 2018
Europa - MONEYVAL y la Organización
para la Seguridad y Cooperación en
Europa (OSCE)
Marzo 2018
Taller de cierre del GAFI
Mayo 20184
A través de los talleres en las diferentes
regiones, el GAFI reunió a casi 450 jueces y
fiscales de más de 150 jurisdicciones para
compartir experiencias y mejores prácticas.
Además de las Secretarías del GAFI y de los
OREG y de TREIN de GAFI, se invitó a participar
y a contribuir en los debates a organismos
relevantes tal como la OSCE, la Asociación
Internacional de Fiscales, la Asociación
Internacional de Magistrados y las diferentes
Redes de Recuperación de Activos.
3 Hubo otros dos talleres realizados por GAFIC (mayo 2018) y por GAFILAT (abril 2018). Ambos OREG enviaron un informe con los temas debatidos, la participación y las conclusiones, que se consideraron en este informe. 4 Con el apoyo de TREIN de GAFI.
15 15
Alcance
Los temas de discusión durante los talleres
fueron los desafíos y las buenas prácticas en
relación con:
investigar y procesar casos de lavado
de activos,
investigar y procesar casos de financiamiento
del terrorismo,
embargar y decomisar los productos e instrumentos del delito
brindar cooperación internacional y
asistencia legal mutua.
Los participantes de cada uno de los talleres
incluyeron jueces de instrucción y magistrados,
fiscales e investigadores con experiencia y
especialización en investigar y procesar LA y FT, o
embargar y decomisar activos. Los participantes de
los miembros del GAFI asistieron a varios talleres,
mientras que aquellos de los OREG participaron de
los talleres de su región.
Participante en el FATF/ GAFILAT/CFATF Taller para
jueces y fiscales, Septiembre de
2017, Quito, Ecuador
16
FATF President’s Paper:
Anti-money laundering and counter terrorist financing
for judges and prosecutors
16
Elementos subyacentes y de apoyo
17
Identificar riesgos, políticas estratégicas y prioridades
Una comprensión integral de los riesgos de LA y FT de
la jurisdicción establece las bases de un régimen
ALA/CFT efectivo. La identificación adecuada de los
riesgos y de los métodos comunes de LA/FT también
ayuda a los investigadores y a los fiscales a detectar y,
eventualmente, demostrar actividades ilegales. Los
talleres para jueces y fiscales destacaron la buena
práctica de involucrar a los investigadores y fiscales en
el proceso de evaluación del riesgo. Al participar en el
proceso, estos actores pueden brindar información que
aporte a la comprensión general del riesgo por parte de
los países.
Las investigaciones y
procesamientos por LA y FT y el
decomiso de activos criminales son
apoyados por un rango de
elementos subyacentes en el
régimen ALA/CFT más amplio.
Esta sección explora las
experiencias de las jurisdicciones
del GAFI y OREG relacionadas con
ciertos aspectos del régimen más
amplio que rodea el trabajo de
investigadores, fiscales y jueces.
También resalta desafíos
específicos y buenas prácticas.
Además de ayudar a las autoridades a identificar las
amenazas delictivas, una buena comprensión de los
riesgos de LA y FT contribuye a establecer las
estrategias y prioridades nacionales para combatir el
LA y el FT. Conocer el nivel y el tipo de riesgos en el
país ayuda a asignar recursos a los organismos
encargados de la investigación y el procesamiento,
incluyendo recursos que pueden usarse para contratar
personal, capacitarlo y desarrollar capacidades
especializadas. En el caso del FT, la jurisdicción debe
integrar, en la medida de lo posible, las estrategias de
lucha contra el terrorismo y contra el financiamiento
del terrorismo.
Las estrategias deberían articular claramente por
qué los procesamientos penales y el decomiso de
activos son resultados deseables. También deben
usarse para incentivar las investigaciones,
procesamientos y el decomiso de activos. Por
ejemplo, muchas jurisdicciones han establecido
fondos de extinción de dominio, que se pueden usar
para luchar contra el delito, beneficiar a la sociedad o
compensar a las víctimas del delito. Si se utilizan en
forma adecuada, estos mecanismos pueden constituir
incentivos útiles para la acción. Las estrategias
también pueden informar al proceso presupuestario
y garantizar recursos adecuados para las autoridades
de orden público (AOP), incluyendo los ministerios
públicos y las unidades de decomiso de activos.
Finalmente, la participación del sector de justicia
penal en la evaluación de riesgo, o incluso en el
proceso de generación de estrategias, puede
promover el cambio legislativo, ya que aquellos que
trabajan con la ley más de cerca están en una buena
posición para identificar lagunas o áreas de cambios
y actualizaciones potenciales.
18
Marco institucional
La investigación y el procesamiento de casos de
LA/FT generalmente involucra a una amplia
gama de organismos con diferentes
capacidades. Por lo tanto, es importante
garantizar que el marco institucional para
investigar y procesar estos delitos incorpore el
rango apropiado de organismos y facilite el uso
de conocimientos especializados cuando sea
necesario.
Una de las buenas prácticas clave discutida en los
talleres es el modelo de investigación «grupo de
trabajo». Esto puede incluir establecer equipos
multidisciplinarios para realizar investigaciones
de LA o FT y colaborar con el desarrollo de los
casos. Los grupos de trabajo efectivos pueden
consistir en una combinación de investigadores,
AOP especializadas (como organismos anti-
drogas, fiscales, anti-corrupción o aduaneros),
oficinas del ministerio público, autoridades de
inteligencia y analistas financieros, incluyendo a
la UIF. La composición exacta del grupo de
trabajo depende de la práctica nacional, pero la
intención de este modelo es aprovechar la
especialidad, los recursos, las herramientas y las
autoridades en un contexto inter-institucional
para alcanzar mejores resultados. Dichos
modelos también ayudan a evitar conflictos
operativos y reunir a todas las autoridades
relevantes, potencialmente con el efecto de
acelerar la finalización de casos y simplificar las
tareas.
Otra buena práctica es constituir unidades
especializadas de investigación de LA/FT y
designar fiscales especializados que se
concentren en los casos de LA/FT y de decomiso
de activos. Los grupos de trabajo y las unidades
especiales deberían contar con recursos
suficientes, incluyendo personal con los
conjuntos de habilidades necesarias. Una buena
práctica es que en las investigaciones participen
especialistas, tales como contadores forenses,
analistas financieros y expertos en informática
forense. Si fuera necesario, estos especialistas
pueden ser empleados de fuentes externas a la
unidad o grupo de trabajo.
5 En términos de FT, el IEM de Estados Unidos observa que el entorno del grupo de trabajo en ese país es particularmente útil para mejorar el intercambio de información y de experiencia, y para ayudar a las autoridades a realizar investigaciones financieras en forma efectiva. El abordaje de EE. UU. consiste en 104
Cooperación nacional e intercambio de información
Los talleres resaltaron la importancia de una
cooperación y coordinación nacionales efectivas y
oportunas. Esto es particularmente importante en
los casos de FT. Algunas buenas prácticas en esta
área incluyen la creación de un comité de
coordinación inter-institucional permanente
sobre LA/FT y el desarrollo de la confianza entre
los organismos nacionales. 5
Involucrar a múltiples organismos en el proceso
investigativo también aumenta la necesidad de
compartir información entre fronteras
institucionales. Esto puede exacerbarse cuando
las autoridades de investigación y del ministerio
público están separadas, como en las
jurisdicciones con derecho anglosajón. Cuando
las autoridades están separadas, darle
participación al fiscal en la investigación en una
etapa temprana demostró ser una práctica útil.
Los profesionales mencionaron que la
participación temprana puede guiar a los
investigadores para desarrollar pruebas útiles y
admisibles que puedan demostrar los elementos
del delito y que los fiscales pueden ser
necesarios al procurar la autoridad para usar
ciertas técnicas de investigación. Además, en
jurisdicciones donde las autoridades tienen
discreción fiscal, trabajar mano a mano con los
investigadores puede aumentar las posibilidades
de que una «derivación» policial resulte en la
aplicación de cargos.
En 2017, el GAFI finalizó una guía para mejorar la cooperación y el intercambio de información dentro de las jurisdicciones: Intercambio de información CT/CFT inter-institucional: buenas prácticas y herramientas prácticas. Aunque no está disponible al público, los organismos involucrados en el combate del terrorismo y su financiamiento, como así también los organismos que no están involucrados tradicionalmente en las actividades CFT, pueden acceder a ella.
Grupos de Trabajo Conjuntos Anti-Terrorismo multi-jurisdiccionales (JTTF, por sus siglas en inglés) (es decir, federal, estatal y local) liderados por la Oficina Federal de Investigaciones.
19 19
Participación del sector privado
Muchas jurisdicciones que participaron en los
talleres subrayaron la importancia de la
colaboración con el sector privado, para brindar
y obtener información relacionada con LA/FT.
Algunas buenas prácticas incluyen:
• Establecer sociedades público-
privadas para facilitar el intercambio
de información y producir tipologías
junto con el sector privado6.
• Compartir información sanitizada sobre
casos reales y otros datos contextuales.
• Apoyar al sector privado en la
identificación de casos de LA/FT
proporcionando alertas, indicadores de
riesgo y observaciones a reportes de
operaciones sospechosas.
• Particularmente para el FT, involucrarse
con una amplia variedad de entidades
del sector privado más allá del sector
financiero, como aerolíneas y empresas
de alquiler de automóviles y tiendas
minoristas.
6 Se observó como un ejemplo útil el trabajo de tipologías conjunto completado por las autoridades de los Países Bajos con el sector privado.
Capacidad y experiencia
Muchos de los profesionales observaron la falta
de capacidad y experiencia para investigar y
procesar casos de LA/FT y decomisar activos en
sus jurisdicciones. Las jurisdicciones hallaron
beneficioso brindar capacitación especializada a
investigadores y fiscales, con el enfoque puesto
particularmente en desarrollar capacidades para
recabar información y pruebas, técnicas de
investigación financiera y presentar casos
complejos a jueces o jurados. El desarrollo de las
capacidades generalmente fue disparado como
consecuencia de una evaluación de riesgo, o
cuando los problemas de LA y FT fueron
considerados una prioridad a nivel nacional.
Durante el taller se observó que muchas
jurisdicciones con unas pocas investigaciones por
FT y, generalmente, sin condenas por FT,
enfrentan desafíos particulares para
especializares y desarrollar capacidades en el
campo del FT. Esto puede ser problemático
porque cuando se requieren los conocimientos
especializados en FT, generalmente es con muy
poco aviso. Las investigaciones conjuntas, si los
hechos permiten asociarse con una AOP
extranjera, podrían parcialmente aliviar este
problema a través de la «tutoría de casos». Los
talleres también destacaron la importancia de
tener capacidad no solo para responder a los
casos de FT, sino de buscar e identificar de
manera proactiva actividad potencial de FT,
especialmente en jurisdicciones donde hay un
bajo riesgo de ataques terroristas.
20 20
Lavado de activos investigación, procesamiento y condenas
21 21
Resultados de las evaluaciones mutuas de GAFI/OREG
Resultado Inmediato 7
El Resultado Inmediato 7 de la Metodología del
GAFI mide en qué medida se investigan,
procesan y se someten a sanciones efectivas,
proporcionadas y disuasivas los delitos y las
actividades de LA. En concordancia con la
Metodología del GAFI, la efectividad de las
jurisdicciones se determina mediante la
consideración de cinco cuestiones
fundamentales7:
• Cuán bien y en qué circunstancias se
identifican e investigan los casos
potenciales de LA;
• Si los tipos de actividad de LA investigados y
judicializados son coherentes con las amenazas
y el perfil de riesgos del país y las políticas
ALA/CFT nacionales;
• Si se procesan diferentes tipos de casos de LA
(por ej. delitos determinantes extranjeros,
lavado de terceros, delito autónomo) y si se
condena a los culpables;
Esta sección pretende brindar un
análisis específico con respecto a la
implementación de una respuesta
efectiva del sistema penal a los
delitos de lavado de activos. Se basa
en los hallazgos de los debates
desarrollados durante los talleres y
sobre las revisiones horizontales y
de la literatura realizadas por la
Secretaría del GAFI con el apoyo de
TREIN de GAFI. También aborda los
fundamentos legislativos y de otros
elementos clave de la efectividad, tal
como el uso adecuado de las
investigaciones financieras paralelas,
la producción y el uso de las pruebas,
y las facultades y técnicas de
investigación específicas que podrían
ser útiles para obtener resultados
exitosos en esta área.
• Si las sanciones aplicadas contra personas
físicas o jurídicas condenadas por delitos de
LA son efectivas, proporcionadas y
disuasivas;
• Si los países aplican otro tipo de justicia
penal en casos donde se condujo una
investigación por LA pero donde no fue
posible, por razones justificables, garantizar
una condena por LA.
De las 50 evaluaciones de países finalizadas
en la ronda actual de evaluaciones mutuas,
solamente 7 países alcanzaron un nivel
sustancial de efectividad, mientras que
ninguno pudo demostrar un nivel alto de
efectividad.
7 El texto completo de las cuestiones fundamentales se encuentra en la Metodología del GAFI, como así también ejemplos de información y de factores específicos que puede usar un país para demostrar la efectividad. Véase
http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/methodology/FATF%20Methodology%2022%20Feb%202013.pdf
22 22
22
Tabla 1. Resultados de efectividad bajo el Resultado Inmediato 7
Alto Sustancial Moderado Bajo
Número
Número
% Número
% Número
% Número
%
Evaluaciones del GAFI
17 0 0% 6 35% 9 53% 2 12%
Evaluaciones de OREG
33 0 0% 1 3% 11 33% 21 64%
Todas las evaluaciones
50 0 0% 7 14% 20 40% 23 40%
Figura 1. Comparación entre países miembros del GAFI y de OREG en relación con la efectividad del Resultado Inmediato 7
Baj
Moderdo
Sustancial
Alto
Evaluación del GAFI
Evaluación OREG
0 5 10 15 20 25
Nota de la Tabla 1: Resultados de la Cuarta Ronda de Evaluaciones Mutuas al 15 de mayo de 2018 Fuente: Informes de evaluación publicados y calificaciones de evaluación consolidadas, disponibles en www.fatf-gafi.org/publications/mutualevaluations/documents/assessment-ratings.html
Si bien los países del GAFI obtuvieron mejores
resultados en la implementación efectiva, los
resultados generales demuestran los desafíos
significativos que enfrentan los países. Además,
en los casos de jurisdicciones que obtuvieron
condenas, las sanciones generalmente no fueron
consideradas efectivas, proporcionadas o
disuasivas. Esta es otra indicación de los desafíos
que enfrentan los países al investigar y procesar
los delitos de LA.
En general, estos resultados muy modestos a lo largo
de toda la Red Global demuestran los desafíos
significativos que han experimentado los países
alrededor de la red global para combatir de manera
efectiva la actividad del LA a través de la investigación
y el procesamiento. Estos resultados sugieren que los
países podrían mejorar la manera de investigar y
procesar los delitos de LA. Los resultados también
pueden significar una variedad de otras realidades y
circunstancias de los países, tal como falta de datos y
estadísticas, una prioridad insuficiente asignada al LA,
recursos inadecuados o una institución débil,
corrupción que impacta en el sistema de justicia penal,
o incluso una preparación o presentación deficientes
en relación con el proceso de evaluación mutua.
23 23
FATF President’s Paper:
Anti-money laundering and counter terrorist financing
for judges and prosecutors
41% 59% 15% 64% 18% 24% 62% 12%
88% 12% 58% 27% 15% 68% 22% 10%
41% 59% 21% 52% 27% 28% 54% 18%
Cumplimiento Técnico Desde el punto de vista del cumplimiento técnico,
las evaluaciones de las Recomendaciones 3, 30 y
31 demuestran que los países generalmente
habían establecido los marcos legales e
institucionales necesarios para investigar y
procesar el LA en su sistema nacional.
46. La Recomendación 3 exige a los países
tipificar el lavado de activos sobre la base de la
Convención de las Naciones Unidas contra el
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Sicotrópicas, 1988 (Convención de Viena) y la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, 2000
(Convención de Palermo). También establece que los
países deberían aplicar el delito de LA a todos los
delitos graves, con vistas a incluir el rango más amplio
posible de delitos determinantes.
47. El nivel de cumplimiento con la
Recomendación 3 a lo largo de la Red Global es
sustancial.
Figura 2. Cumplimiento Técnico con Rec.3 (delito de lavado de activos)
Evaluación GAFI
Evaluación OREG
Todas las eval.
0% C
MC 3%
PC
2% NC
Figura 3. Cumplimiento Técnico con la Rec. 30 (responsabilidades de autoridades investigativas y de
orden público)
Evaluación GAFI
Evaluación OREG
Todas las eval
0% C
MC 0%
PC
0% NC
Figura 4. Cumplimiento Técnico con la Rec. 31 (facultades de autoridades investigativas y de orden público)
Evaluación GAFI
Evaluación OREG
Todas las eval
0% C
MC 0%
PC
0% NC
Nota: Resultados de la Cuarta Ronda de Evaluaciones Mutuas al 15 de mayo de 2018
Fuente: www.fatf-gafi.org/publications/mutualevaluations/documents/assessment-ratings.html.
24 24
El nivel de cumplimiento con la
Recomendación 3 a lo largo de la Red Global
es sustancial. Alrededor de 86% de los países
evaluados no tiene deficiencias o tiene
deficiencias menores. Esto demuestra que hay
una buena implementación técnica de este
estándar.
La Recomendación 30 establece las
responsabilidades de las autoridades de orden
público e investigativas, requiriendo a los países
garantizar que las autoridades de orden público
designadas sean responsables de las investigaciones
de LA y FT dentro del marco nacional de las políticas
ALA/CFT.
El nivel de cumplimiento con la Recomendación
30 a lo largo de la Red Global es muy positivo.
Alrededor de 90% de las evaluaciones reveló que
los países no tienen deficiencias o tienen
deficiencias menores. Esto demuestra que la
mayoría de los países ha designado claramente a
las autoridades responsables de investigar los
delitos de LA/FT.
Finalmente, la Recomendación 31 establece la
base de las facultades que deben tener las
autoridades de orden público e investigativas
para poder llevar adelante sus misiones. Esto
incluye la posibilidad de: acceder a todos los
documentos e información necesarios durante
una investigación; requerir la exhibición de
registros mantenidos por las instituciones
financieras, APNFD, y otras personas físicas o
jurídicas; realizar cateos de personas y lugares;
tomar declaración a testigos y embargar y
obtener evidencias. También establece que las
autoridades competentes deben poder usar una
amplia gama de técnicas de investigación,
incluyendo técnicas especiales que sean aptas
para la investigación del LA, delitos
determinantes asociados y el FT.
El nivel de cumplimiento con la Recomendación
31 a lo largo de la Red Global es mayormente
bueno. Alrededor de 82% de las evaluaciones
reveló que los países no tienen deficiencias o
tienen deficiencias menores. Esto demuestra que,
generalmente, la mayoría de los países tiene las
facultades y herramientas de investigación
necesarias para perseguir los delitos de LA/FT.
24 25
Base legislativa Para investigar y procesar en forma efectiva el
lavado de activos, los países deben comenzar por
tipificar el delito en forma adecuada. La
Recomendación 3 del GAFI (R.3) establece los
elementos específicos necesarios para cumplir
con la obligación de tipificar el lavado de activos
en base a las convenciones de Viena y Palermo.
Además, la R.3 contiene otros elementos que van
más allá de las diferentes obligaciones de las
convenciones internacionales
• Los expertos de varias jurisdicciones
señalaron los desafíos que enfrentan al
utilizar sus delitos de LA nacionales.
• Algunos participantes informaron que su
legislación nacional aún contiene el
requerimiento de demostrar el delito
determinante más allá de toda duda
razonable para poder condenar por LA.
• Otros participantes de países sin un
abordaje de «todos los delitos» a los delitos
determinantes expresaron el deseo de una
legislación más simple que defina
claramente los delitos que pueden ser la
base de los cargos por lavado de activos.
• Además, los participantes señalaron que
podría ser problemático cuando la
legislación no define adecuadamente la
medida del conocimiento subjetivo
suficiente para demostrar el delito,
considerando que un estándar probatorio
confuso puede causar dificultades en
relación con el principio de presunción de
la inocencia y cómo el acusado puede
usarlo para su provecho. • Finalmente, se mencionó que, en
varios países, la tipificación del auto-
lavado no es posible debido a
cuestiones constitucionales y que eso
limita la capacidad de investigar y
procesar estos tipos de casos. Debe
observarse, sin embargo, que en
todas las evaluaciones del GAFI en
las que las jurisdicciones
argumentaron que tipificar el auto-
lavado va en contra de los principios
fundamentales de derecho interno,
esto fue rechazado por el Plenario.
Es práctica común en muchas jurisdicciones
focalizarse en la persecución del delito
determinante e ignorar o restarle prioridad a la
persecución del LA relacionado. Supuestamente,
esto se hace por varios motivos: los umbrales
probatorios bajo otra legislación pueden ser más
fáciles de alcanzar, o los fiscales pueden estar
más familiarizados con el procesamiento de los
delitos determinantes y no haber sido bien
capacitados en relación con el beneficio o la
importancia de perseguir los cargos por LA. En
algunos casos, podría ser más fácil condenar por
el delito determinante, dado que el fiscal ya
acumuló pruebas suficientes para proceder con
los cargos del delito determinante pero no
desarrolló cabalmente las pruebas financieras
necesarias para presentar cargos por LA. Muchas
justificaciones para perseguir los delitos
determinantes y excluir el LA estaban
relacionadas con la conveniencia. Procesar el LA
además de un delito determinante generalmente
requiere recursos y tiempo. En algunos países,
las leyes no incentivaron los cargos por LA de
manera adecuada porque la sentencia sería
esencialmente la misma si el acusado fuera
procesado únicamente por el delito
determinante.
Si bien hay diferencias en las tradiciones legales
y en la manera en que se redacta la legislación en
las jurisdicciones, se pudieron identificar algunas
buenas prácticas relacionadas con la tipificación
del LA:
• Durante los talleres, se recomendó
expandir el alcance de los delitos
determinantes a la lista más amplia de
delitos graves o adoptar un abordaje que
incluya todos los delitos, que podría brindar
claridad y más flexibilidad a los fiscales,
especialmente cuando se combina con un
sistema que también incorpora el principio
de oportunidad. Debe observarse que la
Recomendación 3 requiere la cobertura de
todos los delitos graves como delitos
determinantes, incluyendo, como mínimo,
aquellos enumerados en el Glosario de las
Recomendaciones del GAFI (es decir, una
variedad de delitos dentro de 21 categorías
diferentes).
• También se mencionó como buena
práctica elaborar la definición de
conocimiento subjetivo, ya sea en la ley
que establece el delito de LA o a través
de jurisprudencia.
26
Los profesionales sintieron que era mejor
trabajar con un umbral más bajo sobre el
elemento mens rea, de manera que solo
necesiten demostrar que el acusado tenía
un conocimiento o sospecha del posible
origen ilícito de los fondos. La capacidad de
demostrar «ceguera intencional», o que el
acusado debió haber sabido que los fondos
o activos tenían un origen ilícito también se
consideró útil.
• Varios profesionales acordaron que
era útil establecer, a través de
legislación o de jurisprudencia, que el
delito determinante no necesita ser
demostrado para condenar por LA,
como lo establecen las
Recomendaciones del GAFI. Algunos
profesionales observaron que sus leyes
nacionales eliminaron de raíz la
obligación de demostrar que el dinero
lavado proviene de un acto delictivo
• Algunos participantes mencionaron
que es suficiente que el fiscal demuestre
que el acusado tiene patrimonio
injustificado, que luego coloca la carga de la
prueba sobre el acusado, quien deberá
brindar una explicación objetivamente
razonable sobre por qué tiene o manipuló
los fondos bajo investigación. Esto fue
presentado por la delegación holandesa
como el abordaje que adoptan en casos de
LA, llamado por ellos el «abordaje en 6
etapas»8. Esto significa que, a partir de un
patrimonio injustificado o inconsistencia
tributaria, los investigadores pueden
comenzar una investigación por LA, incluso
cuando no tengan pruebas de un delito
determinante específico. Después de una
demostración inicial del estado, el sistema
holandés reserva la carga de la prueba al
acusado, requiriéndole una explicación
acerca del origen ilícito de los fondos. Otras
delegaciones observaron que, si bien los
fiscales deben demostrar que los productos
derivaron de algún delito penal, no
necesitan demostrar qué acto específico los
generó o, en otras palabras, un delito
cometido un cierto día, por cierta persona.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos 9 en una decisión reciente halló que revertir la carga de la prueba después de una demostración prima facie está en línea con el derecho convencional. El Tribunal acordó que la práctica respeta los principios de inocencia y juicio justo, en tanto el acusado tiene la posibilidad de defenderse contra los cargos por LA.
Una buena práctica que demostró ser de utilidad
en algunas jurisdicciones es el acuerdo de
culpabilidad, o el proceso de resolver un caso
penal con un acusado a cambio de que se declare
culpable de algún delito, además de brindar
cooperación. Generalmente, esto puede resultar
en que el acusado admita la culpa de un delito
menos grave o de menos delitos que aquellos
alegados en la acusación. Así, el acusado puede
recibir una sentencia menor a la que hubiese
podido acceder.
El «acuerdo» beneficia al acusado porque, si
hubiese ido a juicio, hubiera sido hallado culpable
de todos los cargos en su contra (particularmente
en un país con una tasa alta de condenas) y/o
hubiera enfrentado una sentencia mucho más
estricta. El gobierno se beneficia en términos
económicos por no llevar a cabo un juicio
completo y, lo que es más importante, podría
obtener cooperación valiosa del acusado, que
puede brindar pruebas o testimonios que pueden
usarse contra otros objetivos de mayor nivel en la
organización delictiva o conspiración.
Otra facultad legal similar es el acuerdo de
procesamiento diferido, un acuerdo alcanzado
entre el fiscal y una organización que podría ser
procesada, permitiendo suspender dicho
procesamiento por un período definido siempre
y cuando la organización cumpla ciertas
condiciones especificadas. Ambas facultades
legales deben estar sujetas a control y
supervisión judicial.
8 Las 6 etapas son: 1) no hay prueba directa de un delito determinante específico; 2) sospecha de LA; 3) obtención de la declaración del sospechoso; 4) atenerse a los requerimientos para la declaración de un sospechoso; 5) investigación por parte del Servicio de Fiscalía Pública; 5) extracción de una conclusión. Para una descripción más detallada, consulte la presentación
holandesa realizada sobre este tema en el taller del GAFI/OSCE/MONEYVAL en el sitio seguro del RTMG.
9 Zschüschen contra Bélgica (solicitud Nº 23572/07)
27 27
Sin embargo, también se mencionó que la
práctica del acuerdo de culpabilidad o el acuerdo
de procesamiento diferido serían un desafío o
imposibles en aquellos sistemas penales que se
basan en el principio de legalidad y no le otorgan
al fiscal la facultad de negociar.
Además, también se mencionó que el principio de oportunidad es una herramienta muy importante
considerando la importancia principal de elegir
para investigar y procesar los mejores casos o con
más impacto y no tener que procesar todos los
delitos, que puede requerir muchos recursos. La
discreción fiscal fue ampliamente considerada
como una buena característica a la luz del riesgo
de establecer malos precedentes judiciales o de
procesar aquellos que no son verdaderamente
dignos de castigo.
28
Carga de la prueba y estándar probatorio La cuestión de la carga de la prueba fue debatida
durante los talleres como un área de desafío
potencial para el procesamiento del delito de LA.
Mientras que el derecho de varios países permite
revertir o virar la carga de la prueba, las
legislaciones o constituciones de otros países
contienen el principio o presunción de inocencia.
Esto significa que la fiscalía tiene la
responsabilidad de demostrar que el acusado
cometió el delito más allá de toda duda razonable.
En el contexto del LA, también significa que debe
demostrarse el elemento del «producto del
delito»: se debe demostrar que los fondos
involucrados derivan de una fuente ilícita. Los
países que permiten un giro o una carga de
prueba dinámica expresaron que esto demostró
ser de mucha utilidad.
Prueba Uno de los desafíos más grandes en los casos de
LA es la recopilación de pruebas que vinculen los
activos a las actividades o demostrar que los
activos/fondos que fueron lavados derivaban de
un delito (ya sea cometido por el acusado o por
un tercero). No es raro que se requiera
demostrar este elemento en un juicio, y, además,
comúnmente, es el elemento que requiere de la
mayor investigación.
Para establecer este vínculo, los profesionales
deben identificar y rastrear los activos o «seguir
el dinero» hasta poder determinar la conexión
entre el delito determinante y los activos
Establecer este nexo entre una operación
financiera y el delito determinante puede ser
esencial para ciertas medidas investigativas en
algunos países (por ejemplo, órdenes de
exhibición, órdenes de allanamiento, órdenes de
escuchas telefónicas y órdenes de vigilancia).
Otros sistemas legales pueden requerir una
menor demostración (por ej., causa probable o
relevancia), pero los investigadores y/o fiscales
en muchos países deben solicitar autorización
judicial cuando obtienen pruebas a través de
métodos más invasivos.
Además, las autoridades competentes
expresaron que pueden tener dificultades para
demostrar que el acusado
sabía que estaba manipulando productos ilícitos
o que pretendía ocultar o disimularlos,
dependiendo de los requerimientos nacionales.
Durante los talleres, los participantes acordaron
que, en concordancia con los Estándares del
GAFI, es imperativo poder usar las pruebas
circunstanciales, especialmente con respecto al
conocimiento o la intención del acusado y la
demostración de que el dinero lavado, de hecho,
era dinero sucio. Además, se observó como
buena práctica tener una legislación que admita
la prueba de fundamentos razonables para
demostrar que los productos tienen un origen
delictivo.
Las investigaciones por LA generalmente están
impulsadas o basadas en inteligencia financiera
provista por la UIF. Los asistentes a los talleres
debatieron cómo los fiscales podrían verse
tentados a usar esa información directamente
en el proceso, en vez de obtener las pruebas
subyacentes sobre las cuales se basó el informe
de inteligencia. Esta tentación podría ser
especialmente fuerte cuando el caso tiene
elementos transfronterizos (por ej., en
situaciones donde la información se intercambia
a través de los canales del Grupo Egmont). En
este sentido, se observó como buena práctica
capacitar a los profesionales acerca de las
características del sistema de intercambio de
información, las facultades y las capacidades de
las UIF y las pautas y limitaciones sobre el uso
de la información obtenida a través del Grupo
Egmont.10 Además, una conexión cercana entre
los investigadores y la UIF puede ayudar a tener
una comprensión clara de las posibilidades y de
los límites de la inteligencia financiera que
puede brindar la UIF.
Se mencionó que la inteligencia financiera es
una excelente fuente de información básica,
pero en muchos países, no debe usarse como
prueba. En algunos países, la UIF puede
participar como parte de un procesamiento, y en
casos excepcionales, el acusado puede tener
acceso a la información financiera si contiene
pruebas que puedan exculparlo.
10 Véase: https://www.egmontgroup.org/en/document-library
29
Core elements of effectiveness
Parallel financial investigations
In June 2012, the FATF issued operational
guidance on financial investigations 11. Many of
the strategies and tools noted in the guidance
are still timely and applicable. Recommendation
30 states that, for all investigations into money
laundering, associated predicate offences, and
errorist financing, law enforcement authorities
should proactively develop a parallel, financial
investigation. A parallel investigation brings
together experts having both traditional and
financial investigative backgrounds which is
complementary and ensures offences are fully
investigated.
In the FATF guidance, it was mentioned as a good
practice o conduct systematic parallel financial
investigations in every ML related case in order
to ensure that, among other things, all of the
relevant actors in the network are discovered and
o identify assets or confiscation. This was clear y
reaffirmed by practitioners during the workshops.
Workshop participants did state, however, that
pursue parallel investigations in all or most cases
could be challenging when the investigative units
are not properly resourced and when it is not
clearly stated as a policy priority. In that regard, it
was mentioned as a good practice to have internal
guidelines, handbooks, or in-person trainings
to teach investigators how to begin and pursue a
basic financial inquiry Also, it was mentioned
during the global workshops as a good practice
to have policies or directives which establish the
mandatory requirement of opening a parallel
financial investigation in every investigation of an
offense that may have resulted in financial gain.
11. www.fatf-gafi.org/publications/ methodsandtrends/documents/operationalissues- financialinvestigationsguidance.html
FATF President’s Paper:
Anti-money laundering and counter terrorist financing
for judges and prosecutors
29
t
t
t f l
.
30
Facultades y técnicas
La Recomendación 31 brinda un marco para las
facultades que deberían tener las autoridades de
orden público e investigativas. Los expertos
subrayaron la importancia de que las autoridades
competentes que conducen investigaciones de LA,
delitos determinantes asociados o FT puedan acceder
a todos los documentos y a toda la información
necesaria para ser utilizados en aquellas
investigaciones y procesamientos. Esto debería incluir
medidas obligatorias disponibles para: obtener
registros de las instituciones financieras, APNFD y
otras personas físicas o jurídicas; realizar cateos a
personas o instalaciones; tomar declaración a testigos,
y embargar y obtener pruebas.
Los Estándares del GAFI requieren además que las
jurisdicciones puedan usar una amplia variedad de
otras técnicas de investigación, algunas de las cuales
implican un conocimiento más especializado, como
las operaciones encubiertas, interceptar
comunicaciones, acceder a sistemas informáticos y
realizar entregas vigiladas. Los participantes de
ciertas regiones declararon que el uso de técnicas
investigativas especiales era más o menos común,
pero su uso, generalmente, parecía estar en
aumento. Se mencionaron algunos desafíos con
respecto a la falta de capacidad de realizar
investigaciones forenses (por ej., de discos duros de
computadoras), acceder a pruebas mantenidas por
los proveedores de servicios extranjeros, o
herramientas técnicas limitadas para interceptar
comunicaciones. Algunos profesionales
mencionaron experiencias exitosas en la
coordinación de entregas vigiladas con socios
internacionales.
En los debates de los talleres emergieron otras
herramientas y técnicas consideradas efectivas para
combatir el LA, tales como: la capacidad de realizar
vigilancia electrónica o rastreo de ubicación,
geolocalización telefónica y análisis de tendencias
en las comunicaciones, y tener la capacidad de
realizar grabaciones de audio o de vídeo en espacios
públicos. También se mencionaron varias
herramientas relacionadas con nuevas tecnologías,
tal como el control del uso de Internet y la obtención
de información forense de la red profunda (por ej.,
tecnologías de análisis de cadenas de bloques).
Finalmente, se señaló que poder tener acceso e
interceptar comunicaciones en redes sociales y
monitorear otras conversaciones y salones de chat
en la web podría brindar potencialmente aportes
importantes a las investigaciones. Los participantes
consideraron que los canales de comunicación
encriptados son problemáticos.
Se observó durante los talleres que los
investigadores deberían garantizar que las
herramientas y técnicas no sean un sustituto de la
realización del análisis financiero, que
generalmente puede pensarse como difícil de
realizar, pero que puede ser asistido por la
tecnología, tal como los sistemas de escaneo de
registros bancarios automatizados o el software de
vínculos inteligente.
Se mencionó que algunas técnicas requieren
muchos recursos y, en ese sentido, que es
importante utilizarlas con un propósito
definido, sabiendo exactamente qué pruebas
se pueden producir y cómo esas pruebas
pueden servir a demostrar el caso.
Finalmente, se destacó la importancia de la
buena coordinación entre las autoridades de
orden público y los fiscales para evitar
posibles estrategias de defensa, la obtención
o retención ilegal de pruebas y la recopilación
de información que pertenece a no
sospechosos.
Finalmente, como se observó en la guía de
investigaciones financieras del GAFI de 2012, la
colaboración continua y el intercambio de
información entre las autoridades de orden público y
la UIF deberían representar un papel importante en
las investigaciones. Esto puede resultar en que la UIF
brinde inteligencia financiera adicional al equipo de
investigación, contribuyendo a armar un panorama
más completo del modus operandi financiero de un
grupo de delincuencia organizada. Al hacerlo, debe
prestarse atención a asegurar que cualquier acción
de la UIF no ponga en peligro indebido o dificulte
una investigación penal.
31 31
32
Financiamiento del Terrorismo:
Investigaciones, procesamientos y condenas
33
Investigar y procesar los delitos de financiamiento del terrorismo (FT)
presenta un conjunto de desafíos
concreto para las jurisdicciones.
Los casos de FT generalmente
involucran inteligencia clasificada,
pueden abarcar múltiples
jurisdicciones y requerir
respuestas rápidas de las
autoridades de investigación y del
ministerio público. Las autoridades
también pueden necesitar hallar un
equilibrio entre recabar pruebas
suficientes para obtener condenas
por FT y desbaratar la actividad
para prevenir que ocurra un acto
terrorista. Como tema inicial, los
participantes de los talleres
observaron que las investigaciones
de FT se pueden iniciar de
diferentes maneras y que las
investigaciones por FT no son
simplemente previas o posteriores
a un acto terrorista ni requieren un
vínculo a un ataque.
Las redes de donantes operan
constantemente y cambian los
métodos; los estados patrocinan y
financian organizaciones
terroristas; las organizaciones
terroristas generan ingresos del
territorio que controlan; y las
personas pueden ser estimuladas
a brindar material, recursos u
otro tipo de apoyo, incluyendo a sí
mismas.
Esta sección se alimenta de las
experiencias de los miembros del
GAFI y de los OREG en la
realización de investigaciones y
procesamientos de FT. Identifica
los desafíos comunes como así
también las buenas prácticas de
las jurisdicciones que han
abordado los casos de FT con
éxito.
FATF President’s Paper:
Anti-money laundering and counter terrorist financing
for judges and prosecutors
34
Resultados de las Evaluaciones Mutuas del GAFI/OREG – RI.9
Resultado Inmediato 9
El Resultado Inmediato 9 de la Metodología del GAFI mide en qué medida se investigan, procesan
y se someten a sanciones efectivas,
proporcionadas y disuasivas los delitos y las
actividades de FT y las personas que financian el
terrorismo. En concordancia con la Metodología
del GAFI, la efectividad de las jurisdicciones se
determina mediante la consideración de cinco
cuestiones fundamentales11:
La medida en que los diferentes tipos de
actividades de FT son procesados y los
delincuentes condenados, y si esto
coincide con el perfil de riesgo del país.
Cuán bien se identifican e investigan los casos de FT.
La integración de la investigación de FT
con las estrategias nacionales contra el
terrorismo y las investigaciones.
La efectividad de las sanciones o medidas
aplicadas contra personas físicas o
jurídicas condenadas por delitos de FT.
Si existen otras medidas de la justicia penal, regulatorias o de otra índole, para
desbaratar las actividades de FT cuando
no es posible garantizar una condena por
FT.
La revisión de los IEM subrayó la correlación
casi directa entre la comprensión de la
jurisdicción del riesgo de FT y su nivel de
efectividad bajo el RI.9. Esto demuestra la
importancia de comprender los riesgos de FT:
por ejemplo, si el país experimenta actividades
tal como recaudación, transferencia o uso de
fondos con fines terroristas.
Tabla 2. Resultados de efectividad bajo el Resultado Inmediato 9
N° Alto Sustancial Moderado Bajo
N° % N° % N° % N° %
Evaluaciones GAFI 17 1 6% 11 65% 4 23% 1 6%
Evaluaciones OREG 33 0 0% 7 21% 14 43% 12 36%
Todas las evaluaciones 50 1 2% 18 36% 18 40% 13 26%
Nota: Resultados de la Cuarta Ronda de Evaluaciones Mutuas al 15 de mayo de 2018 Fuente: Informes de evaluación publicados y calificaciones de evaluación consolidadas, disponibles en www.fatf-gafi.org/publications/mutualevaluations/documents/assessment-ratings.html
11 El texto completo de las cuestiones fundamentales se encuentra en la Metodología del GAFI (http://www.fatf-
gafi.org/media/fatf/documents/methodology/FATF%20Methodology%2022%20Feb%202013.pdf)
35
FATF President’s Paper:
Anti-money laundering and counter terrorist financing
for judges and prosecutors
24% 76% 0 15% 49% 27% 18% 58% 18%
Datos relevantes de las evaluaciones mutuas
La mayoría de las jurisdicciones analizadas no
había procesado delitos de FT ni obtenido
condenas por FT al momento de sus
evaluaciones mutuas. Solamente 14 (29%) de
las jurisdicciones analizadas había procesado
delitos de FT y solamente 10 (20%) había
obtenido condenas. Para la vasta mayoría de
países que informó cargos o condenas por FT,
las cantidades son cifras simples y las sanciones
generalmente no se consideraron efectivas,
proporcionadas o disuasivas.
En cierta medida, estos números subrayan los
desafíos que enfrentan los países al investigar y
procesar los delitos de FT. Sin embargo, no
necesariamente reflejan cabalmente la tasa de
procesamientos y condenas por FT porque
• Muchas jurisdicciones habían procesado la conducta de FT usando delitos
alternativos además o en vez de los cargos
por FT. Estos incluyeron asociación con
una organización terrorista o asistir o
inducir la comisión de un acto terrorista.
• En algunos casos, los cargos por FT
formaron parte de un caso de terrorismo
más amplio, pero estos casos no
contribuyeron al número total de
procesamientos por FT en el país.
• En algunos casos, los números bajos
fueron simplemente una indicación del
perfil de riesgo más bajo de FT de ciertas
jurisdicciones.
Cumplimiento Técnico Un aspecto fundacional de la investigación y el
procesamiento efectivos de la actividad de FT
es la tipificación del FT como un delito
independiente.
La Recomendación 5 del GAFI (R.5) brinda
medidas para ayudar a los países a cumplir los
requerimientos legales del Convenio
Internacional para la Represión del
Financiamiento del Terrorismo (1999) (Convenio
contra el Financiamiento del Terrorismo), y, de
hecho, contiene elementos que van
deliberadamente más allá de las obligaciones
legales existentes.
El nivel de cumplimiento con la R.5 fue
razonablemente alto entre las jurisdicciones
evaluadas, particularmente después de la revisión
global del GAFI del cumplimiento con las
Recomendaciones 5 y 6 (relacionadas con las
sanciones financieras dirigidas) después de los
ataques terroristas en París en noviembre de
2015. A nivel global, 76% de las jurisdicciones
evaluadas cumplía o cumplía mayoritariamente
con la R.5, incluyendo a todos los miembros del
GAFI y a 64% de los miembros de los OREG. Las
deficiencias comunes incluyeron la falta de
tipificación del financiamiento de un terrorista
individual sin un vínculo a un acto terrorista y el
bajo nivel de sanciones disponibles. Otras
deficiencias varían entre excepciones a la
definición de terrorismo o una lista de actos
terroristas que es demasiado acotada y que, a su
vez, acota el alcance del delito del FT.
La siguiente tabla muestra las calificaciones de
cumplimiento técnico de la R.5 de los 50 IEM
realizados a la fecha.
Figure 5. Cumplimiento Técnico Recomendación 5 (Delito de FT)
Evaluaciones GAFI
Evaluaciones OREG
Todas Evaluaciones
% C
MC 9%
PC
6% NC
Nota: Resultados de la Cuarta Ronda de Evaluaciones Mutuas al 15 de mayo de 2018 Fuente: http://www.fatf-gafi.org/publications/mutualevaluations/documents/assessment-ratings.htm
36
Base legislativa para investigar y procesar el FT La tipificación integral del FT está directamente
relacionada con la capacidad del país de investigar y
procesar el FT en forma efectiva. Por ejemplo, la falta
de tipificación del financiamiento de un terrorista
individual sin un vínculo a un acto terrorista puede
impedir que una jurisdicción procese el financiamiento
del viaje de un combatiente terrorista extranjero.
El GAFI se concentró en mejorar el nivel global de la
tipificación del FT en los últimos años. Por ejemplo,
en 2015, el GAFI lanzó una iniciativa de investigación
para determinar si las 194 jurisdicciones alrededor
del mundo habían implementado medidas para
interrumpir los flujos financieros relacionados con el
terrorismo, incluyendo la adecuada tipificación del
FT12. Los resultados de la iniciativa impulsaron al
GAFI a diseñar un proceso de seguimiento para
garantizar que los países realizaran los cambios
necesarios. En 2016, el GAFI también publicó la Guía
sobre la tipificación del financiamiento del
terrorismo, una guía que apunta a ayudar a los
países en la implementación de los requerimientos
de la R.5. 13
En los diferentes talleres, los profesionales observaron
que los desafíos clave estaban relacionados con la
tipificación del FT y del auto-financiamiento y las
dificultades para definir términos como «terrorismo»,
«terrorista» u «organización terrorista» en la
legislación. En muchas jurisdicciones, los delitos de FT
también son relativamente nuevos en comparación con
los delitos de lavado de activos, algunos de los cuales
han estado establecidos en la ley desde hace décadas.
Las buenas prácticas debatidas e identificadas en los
talleres incluyeron:
• Redactar el delito de manera que sea lo más
amplio posible: por ejemplo, estructurar el
delito para que no haga falta demostrar la
intención del sospechoso de financiar actos
terroristas específicos14.
• Participar a los fiscales en la redacción del
delito para garantizar que las disposiciones
sean viables en la práctica
12 El informe del GAFI a los líderes del G20 con los resultados de la revisión está disponible en http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/Terrorist-financing-actions-taken-by-FATF.pdf 13http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/Guidance-Criminalising-Terrorist-Financing.pdf
14 Por ejemplo, el IEM de Estados Unidos observa que el delito de brindar apoyo material o recursos en forma deliberada a una Organización Terrorista Extranjera es el delito de FT que se imputa con más frecuencia. Los fiscales especializados confirmaron que esto sucede porque este delito permite el procesamiento y la condena efectivos del FT sin necesitar demostrar una intención específica en nombre del acusado para financiar actividades/actos terroristas.
37 37
36
37
Elementos clave de efectividad
Investigaciones financieras paralelas
En términos prácticos, las investigaciones contra el
terrorismo y el FT generalmente están vinculadas (sin
embargo, es importante observar que no necesitan
estarlo). Para garantizar que todos los actores
relevantes en la red sean descubiertos, es importante
realizar investigaciones financieras paralelas
sistemáticas en cada caso relacionado con el terrorismo.
La investigación puede ser una investigación de FT
independiente, o cuando corresponda, formar parte de
una investigación de terrorismo más amplia.
Muchas jurisdicciones enfrentan desafíos con la
capacidad de investigación y la capacidad de realizar
investigaciones financieras paralelas. Los expertos en
los talleres informaron que generalmente, las
investigaciones financieras no se realizan si la
actividad terrorista subyacente parece estar
principalmente auto-financiada o si las sumas
involucradas son muy pequeñas.
El taller identificó buenas prácticas, que incluyen
garantizar que se pueda iniciar una investigación por FT
sin un caso de terrorismo subyacente, y que la
investigación de FT pueda continuar incluso cuando la
investigación de terrorismo vinculada ya haya
concluido. Otra práctica útil es emitir manuales y
procedimientos para identificar e investigar el FT.
Además, la Guía sobre la tipificación del financiamiento
del terrorismo del GAFI tiene una sección específica
sobre investigaciones de financiamiento del terrorismo,
brindando más información sobre las buenas prácticas.
Por ejemplo, observa que las investigaciones financieras
deberían ser consideradas no solamente desde una
perspectiva orientada al procesamiento, sino también
desde el punto de vista de la inteligencia.
Prueba
Muchos de los desafíos en los casos de FT se relacionan
con la disponibilidad y la admisibilidad de las pruebas.
Algunos desafíos particulares se relacionaron con
demostrar que los elementos del delito del FT incluyen:
Demostrar mens rea, es decir, que el acusado
tuvo intención o sabía que los fondos iban a
ser usados por un terrorista, un grupo
terrorista o para realizar un acto terrorista,
especialmente cuando la defensa afirma que
los fondos estaban destinados a gastos
personales, como alquiler o fines caritativos.
Demostrar que el beneficiario de los fondos o
activos es un terrorista o una organización
terrorista, especialmente cuando no fueron
designados como tales por el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas o las
autoridades nacionales, o antes de que se
planee o cometa un ataque terrorista.
Demostrar el FT cuando los fondos se envían al
extranjero o tal vez nunca se utilicen para
financiar un ataque.
Casos de FT iniciados o basados en información de
inteligencia clasificada. El acusado también puede
conocer de la experiencia personal información
clasificada y, por ende, constituir un riesgo de
divulgación para las autoridades nacionales. Existen
desafíos particulares relacionados con «convertir»
inteligencia clasificada en pruebas admisibles:
La fiscalía puede tener que encontrar la manera
de recrear o corroborar información que de otra
manera se encontraría solamente en material
clasificado.
38
El fiscal puede encontrarse en una posición
donde tendría que revelar información secreta
si pretendiera procesar, y, por lo tanto, podría
negarse a presentar los cargos o desestimar el
caso.
Las sentencias pueden ser más bajas si no se
pueden tener en cuenta todos los elementos de
la actividad de FT debido a la inadmisibilidad de
las pruebas.
Además, puede ser necesario adoptar medidas
onerosas para mantener la confidencialidad de
los recursos y los métodos de recopilación de
inteligencia.
Diferentes personas pueden tener acceso a
diferentes niveles de inteligencia, tal como
el servicio de inteligencia, la policía o los
fiscales, lo cual puede complicar la
cooperación entre los organismos.
Aunque recabar y utilizar pruebas es una de las áreas
más difíciles en los procesamientos de FT, también
hay algunas buenas prácticas en esta área:
Contar con legislación o procedimientos
judiciales que aborden específicamente el uso
o la introducción de material clasificado o
inteligencia (por ej. las leyes o
reglamentaciones pueden permitir que los
jueces y/o los abogados defensores revisen la
información, se pueden realizar redacciones,
el estado puede «desclasificar» la
información, etc.).
Involucrar al fiscal en una etapa temprana
para determinar qué piezas de inteligencia
pueden ser admitidas como prueba, o qué
pasos deberían tomarse para que sean
admitidas.
Dirigir la investigación de manera que la
inteligencia confidencial sea complementada o
suplantada por pruebas admisibles, como
registros financieros o registros de
comunicaciones obtenidos por autorización
judicial.
15 En particular, muchos participantes de los talleres observaron que seguían de cerca la Lista de Nacionales Especialmente Designados y Personas Bloqueadas de la Oficina para el Control de Activos Extranjeros de EE. UU. (OFAC). 16 El Artículo 35 de la Convención de Budapest sobre el Ciberdelito (Red 24/7) declara que cada Parte designará un punto de contacto disponible las veinticuatro horas, los siete días de la
• Dirigir la investigación de manera que la
inteligencia confidencial sea complementada o
suplantada por pruebas admisibles, como
registros financieros o registros de
comunicaciones obtenidos por autorización
judicial.
• Desarrollar jurisprudencia para permitir el uso
de pruebas circunstanciales e indirectas para
demostrar el conocimiento y la intención.
• Usar las propias palabras y actividades del
acusado, por ejemplo, en las redes sociales, para
ayudar a demostrar la intención o a hallar
testigos que puedan testificar en relación con el
comportamiento del acusado o sus creencias y
cambios en las mismas.
• Implementar las designaciones de terrorismo
requeridas por la ONU y las designaciones
relacionadas y establecer un sistema de
designaciones nacionales para ayudar a
demostrar que una persona es un terrorista o
que una organización es una organización
terrorista, o desarrollar jurisprudencia que le
de peso a las designaciones extranjeras. 15
• Utilizar el sistema de pruebas electrónicas 24/7
bajo el Artículo 35 de la Convención de
Budapest para obtener y ofrecer asistencia
inmediata en relación con la recopilación de
pruebas electrónicas16
. • Contar con un tribunal especial designado para
abordar los casos de terrorismo y
financiamiento del terrorismo que
generalmente incluyen información clasificada.
• Usar facultades administrativas para congelar o
embargar activos sobre la base de inteligencia
confidencial que no podría usarse para apoyar el
procesamiento
semana, para garantizar la provisión de asistencia inmediata para los fines de investigaciones o procedimientos vinculados con delitos penales relacionados con sistemas y datos informáticos, o para la recopilación de pruebas en forma electrónica de un delito penal.
39
Facultades y técnicas
Técnicas de investigación especiales, tal como el
uso de escuchas telefónicas, control del uso de
Internet, interceptar comunicaciones en redes
sociales o usar las fuentes humanas
confidenciales (informantes) o agentes
encubiertos, generalmente son fuentes
importantes de prueba en los casos de FT. Es
imperativo que las autoridades competentes
tengan una amplia variedad de técnicas a su
disposición.
En términos de informantes confidenciales, las
jurisdicciones experimentaron desafíos al
intentar proteger la identidad del informante.
Además, generalmente es necesario cambiar las
fuentes y encontrar nuevos informantes.
Las redes sociales generalmente pueden ser una
fuente importante de prueba en los casos de FT.
Sin embargo, puede haber desafíos para obtener
pruebas de las plataformas de las redes sociales:
interceptar comunicaciones puede requerir una
autorización previa del tribunal o puede ser un
desafío obtener contenido de redes sociales
extranjeras. El contenido de redes sociales
también puede no ser admisible como prueba.
Algunas buenas prácticas relacionadas con el uso
del contenido de las redes sociales como prueba
incluyen:
• Las AOP podrían crear perfiles en las
plataformas de las redes sociales, ingresar
a grupos cerrados y comunicarse con
sospechosos para producir pruebas
directas (por ej., impresiones de pantalla).
• Utilizar al agente de orden público que
participó en las comunicaciones con
sospechosos como testigo.
• Comunicarse con las plataformas de las
redes sociales y sus secciones de orden
público directamente. La comunicación
temprana, incluso antes de iniciar una
investigación por FT, puede ser útil para
descubrir qué tipo de información o
prueba está disponible y cómo se puede
obtener. Un ejemplo es usar órdenes de
preservación para garantizar que el
contenido de las redes sociales no se
elimine automáticamente durante el curso
de la investigación.
40 40
Abordaje preventivo versus represivo
Los casos de FT generalmente son urgentes y hay un equilibrio difícil entre permitir que la actividad de FT continúe para obtener más pruebas y desbaratar la actividad para prevenir un posible ataque terrorista. Muchas jurisdicciones optaron por desbaratar las actividades en forma temprana en vez de perseguir un procesamiento del FT. En general, esto se hace por seguridad pública, o cuando fue claro que las pruebas disponibles no podrían avalar un procesamiento del FT.
La necesidad de desbaratar las actividades de FT también se refleja en la Metodología del GAFI. Además de procesar los delitos de FT, el RI.9 tiene en cuenta el uso de las jurisdicciones de otras medidas de la justicia penal, regulatorias o de otra índole para desbaratar las actividades de FT cuando no es posible garantizar una condena por FT.
Debe observarse que desbaratar totalmente al terrorista o a la red que lo apoya puede ser un gran desafío. Esto es particularmente cierto en casos donde la identidad del destinatario es desconocida y los fondos fueron enviados a una zona de conflicto inestable. Las autoridades pueden tener la capacidad de interrumpir una parte de la red, pero los otros financiadores
poder continuar con su actividad y seguir transfiriendo fondos al mismo destinatario.
Los métodos comunes para desbaratar la actividad17 de FT identificados en los talleres incluyen:
• Sanciones financieras dirigidas para congelar los fondos de terroristas y organizaciones terroristas designados, la carga de la prueba para designar generalmente es más baja que para procesar, aun así, el impacto de desbaratamiento deseado generalmente se puede alcanzar18.
• Embargo y decomiso de activos sin condena.
• Retiro de pasaportes, extradición y deportación; aunque dichas medidas deberían ser coordinadas o pareadas con la notificación por adelantado al país donde se envía al sospechoso.
• Adoptando una visión más amplia, los participantes del taller también subrayaron la importancia de los esfuerzos de desradicalización en las jurisdicciones para evitar la actividad de FT y prevenir la reincidencia.
17 A la fecha de este informe, el GAFI está llevando a cabo un proyecto sobre estrategias de desbaratamiento de FT que tiene el objetivo de producir un informe integral que cubra una amplia variedad de herramientas, tácticas y contra medidas para desbaratar la actividad financiera relacionada con terroristas individuales y grupos terroristas. El informe que no es de dominio público estará diseñado para asistir a las autoridades operativas en sus tareas
diarias para identificar de manera más efectiva y desbaratar los esquemas de FT (FATF/RTMG(2017)39). 18 Véase Mejores Prácticas Internacionales sobre Sanciones Financieras Dirigidas relacionadas con el Terrorismo y el Financiamiento del Terrorismo (Recomendación 6) del GAFI, 2013 que detalla la importancia de un régimen de congelamiento efectivo.
41 41
Investigar y procesar los delitos de terrorismo versus los delitos de FT
Es una práctica común en muchas jurisdicciones procesar delitos alternativos, como la asociación con una organización terrorista, lavado de activos o fraude en vez de procesar los delitos de FT. Las justificaciones comunes de esta práctica incluyen: los umbrales probatorios bajo otra legislación pueden ser más fáciles de cumplir o los fiscales pueden estar más familiarizados con otra legislación. En algunos casos, puede haber una necesidad urgente de desbaratar la actividad y el fiscal tiene pruebas suficientes para imputar otro delito en vez del FT. Los debates durante los talleres subrayaron que el procesamiento de los casos de FT generalmente puede ser muy laborioso y prolongado y sumar a la carga de trabajo de los fiscales sin necesariamente aumentar la sentencia. En algunos casos, los procesamientos por FT no se persiguen porque el sospechoso ha auto-financiado sus actividades terroristas y, a cambio, se persigue un procesamiento por terrorismo. Aun así, procesar delitos no relacionados con el terrorismo puede conducir a sentencias más bajas porque estos otros delitos no reflejan totalmente la gravedad de los cargos relacionados con el terrorismo. Algunos expertos informaron que, de hecho, la inclusión de un cargo por FT como parte de un procesamiento más grande podría ser el único cargo de condena si no se demuestra la participación directa del acusado en los actos terroristas. Sin embargo, a pesar de los desafíos, es importante perseguir procesamientos por FT, especialmente cuando hay sospechas de actividad de FT, por ejemplo, en base a un reporte de operación sospechosa o información brindada por otro país. Investigar y eventualmente procesar los delitos de FT puede conducir a descubrir y desbaratar una red más amplia que financia a la misma organización terrorista. También puede descubrir actividad ilegal que genera fondos usados para el FT o el lavado de activos derivado del FT. Finalmente, aunque el FT puede ocurrir en el sistema financiero formal y a través de canales informales, y puede conseguirse en montos comparativamente pequeños, el impacto final del financiamiento puede ser enormemente perjudicial. Mientras que la voluntad política de procesar personas que cometen actos de terrorismo es fuerte, aquellos que facilitan y apoyan el terrorismo financieramente son tan importantes en el ecosistema terrorista como aquellos que llevan a cabo los actos atroces.
Judicializar el FT también fue reconocido por su valor disuasorio, ya que los sistemas financieros nacionales pueden ser puntos de origen o tránsito vulnerables para el FT, incluso si el terrorismo no ocurre dentro de fronteras de países particulares.
42
Decomiso:
congelar, embargar y recuperar activos
43 43
Rastrear, congelar y decomisar los
productos e instrumentos del delito
es fundamental para la efectividad
de las medidas para combatir el
lavado de activos y el
financiamiento del terrorismo. Los
delitos graves generan una vasta
cantidad de ganancias todos los
años. Algunas de las razones
principales por las que los
delincuentes lavan sus ganancias
son evitar que las autoridades
competentes detecten su conducta
ilegal, evitar que los priven de sus
ganancias mal habidas y usar esas
ganancias mal habidas para
promover la actividad ilegal
continua. El decomiso estrangula los
presupuestos operativos de las
organizaciones delictivas, garantiza
que el delito no pague y recupera el
valor que se puede usar para
compensar a las víctimas del delito.
Esta sección se alimenta de las
experiencias de los miembros del GAFI
y de los OREG en la identificación y
rastreo, embargo y congelamiento y,
finalmente, el decomiso y recuperación
de los activos criminales. Identifica los
desafíos y las buenas prácticas
comunes de las jurisdicciones del GAFI
y de los OREG.
44 44
FATF President’s Paper:
Anti-money laundering and counter terrorist financing
for judges and prosecutors
Resultados de las Evaluaciones Mutuas del GAFI/OREG – RI.8 y R.4/R. 38
El Resultado Inmediato 8 de la Metodología
del GAFI mide la efectividad del régimen de
decomiso, la medida en la cual se decomisan
los productos e instrumentos del delito. Esto
se puede contrastar con las medidas
legislativas y de otro tipo que son necesarias
de conformidad con la Recomendación 4
(decomiso nacional y medidas provisionales)
y Recomendación 38 (asistencia legal mutua
para congelar y decomisar), que establece
varios elementos que respaldan un régimen
de decomiso (o extinción de dominio)
efectivo.
Estas calificaciones demuestran que, a la fecha, el nivel de implementación de un régimen de decomiso efectivo entre los países evaluados es, en el mejor de los casos, modesto. De acuerdo con todas las evaluaciones, casi tres cuartos de las jurisdicciones no tienen éxito en esta área. Aunque la Metodología para la ronda actual de evaluaciones data del 2013, el concepto de que los delincuentes deben ser privados de sus ganancias es un elemento central de las Recomendaciones del GAFI desde las Recomendaciones originales de 1990.
En concordancia con la Metodología del GAFI, la
efectividad de las jurisdicciones en privar a los
delincuentes de los productos e instrumentos
del LA, FT y delitos determinantes (o su valor
equivalente) es determinado a través de la
consideración de cinco cuestiones
fundamentales: • Si el decomiso es un objetivo político en el país.
• Si el país decomisa los
productos/instrumentos/bienes de
valor equivalente relacionados con
delitos determinantes nacionales y
extranjeros y si los activos están
ubicados en el exterior.
• Si se decomisan divisas o instrumentos
negociables al portador movidos entre
fronteras falsamente o no declarados.
• Cuán bien se alinean los resultados del
decomiso con los riesgos de LA/FT y
con las prioridades ALA/CFT
nacionales.
Muchas de las evaluaciones revisadas
citaron las deficiencias en la manera en que
la jurisdicción abordó los siguientes temas:
• El decomiso solamente se establecía
ocasionalmente como prioridad política y esto se
hallaba mayormente en jurisdicciones con
organismos especializados o unidades dedicadas
al decomiso.
• Las acciones abordadas en relación con la
declaración falsa o la no declaración del
transporte transfronterizo de efectivo e
instrumentos negociables al portador fueron
limitadas e inconsistentes. No muchos casos
estaban relacionados con el LA/FT y muchos
países aplicaron una pequeña multa a estos
casos. También parece que en muchos casos las
declaraciones o divulgaciones de efectivo no se
usan plenamente como parte del sistema
ALA/CFT, generalmente debido a limitaciones
técnicas.
Tabla a. Resultados de efectividad bajo el Resultado Inmediato 8
N° Alto Sustancial Moderado Bajo
N° % N° % N° % N° %
Evaluaciones GAFI 17 1 6% 4 23% 11 65% 1 6%
Evaluaciones OREG 33 1 3% 5 15% 9 27% 18 55%
Todas las evaluaciones 50 2 4% 9 18% 20 40% 19 38%
Nota: Resultados de la Cuarta Ronda de Evaluaciones Mutuas al 25 de mayo de 2018 Fuente: Informes de evaluación publicados y calificaciones de evaluación consolidadas, disponibles en www.fatf-gafi.org/publications/mutualevaluations/documents/assessment-ratings.htm
45 45
• Con respecto al vínculo entre el decomiso y los
riesgos que enfrentan las jurisdicciones, los
IEM frecuentemente observaron que los
resultados obtenidos no estaban en línea con
los riesgos enfrentados, ya sea en relación con
el monto decomisado o la naturaleza de los
resultados (por ejemplo, decomiso limitado en
relación con los delitos determinantes que
generan la mayor parte de los productos de
delitos determinantes extranjeros).
• Un desajuste entre los montos sujetos a las
medidas provisionales (congelar, embargar) y
los montos decomisados, o entre los montos
que se ordena decomisar y los que realmente se
recuperan.
En general, un monto de dinero demasiado
pequeño decomisado considerando los riesgos y
los contextos del país o una falta de foco en las
investigaciones financieras paralelas, tal como la
falta de identificación o rastreo de los activos que
podrían decomisarse.
Aunque la información cualitativa y cuantitativa
es importante para determinar la efectividad
bajo el RI.8, el monto de los productos e
instrumentos del delito que el gobierno
finalmente decomisa y recupera (o cuando hay
restitución a las víctimas), es un elemento
general importante. En un mundo ideal, las
autoridades competentes pueden identificar y
rastrear una proporción significativa de los
productos del delito ubicados o generados
dentro de la jurisdicción, congelar o embargar
esos activos, luego decomisarlos y recuperarlos.
Este es un desafío significativo. Los expertos
hicieron referencia a una cantidad de
complicaciones, generalmente la incapacidad de
seguir la huella del dinero; el uso de redes de
compañías, cuentas y personas designadas para
guardar activos por parte de los delincuentes; o
el movimiento de activos en el exterior,
potencialmente a países no cooperativos
Los datos y las estadísticas sobre decomiso
confiables e integrales, tal como el número de
casos y el valor de los activos congelados,
decomisados y recuperados, es variable o
inexistente en los informes de IEM. Además, los
datos no siempre son consistentes entre los
organismos de un país, y, por lo tanto, son
difíciles de interpretar. De manera similar, hay
pocas estimaciones del tamaño de la economía
delictiva de las jurisdicciones, y dichas
estimaciones que sí existen deben ser tratadas
cuidadosamente, haciendo que sea más difícil
determinar la efectividad de un país en términos
de los montos que decomisa. La falta de datos
generalmente también dificulta la identificación
de la naturaleza de las deficiencias o las
debilidades que derivan en resultados que
desafían las expectativas. La información
cualitativa, como los ejemplos de caso, también
se presenta en los IEM
En términos de los montos que se ordena
decomisar, hay dos miembros del GAFI que
decomisan notablemente mayores montos (es
decir, alcanzan casi los miles de millones de
USD/EUR anualmente). Los montos decomisados
por otros países varían de montos mínimos
(menos de un millón) a 100-200 millones. Con
respecto a la cantidad de casos, esto también varía
de 0-20 casos al año (promedio anual) a varios
miles. Con respecto a la cantidad de casos y el
valor de los montos decomisados, generalmente
puede haber variaciones significativas entre las
jurisdicciones (incluso de un tamaño similar en
términos de población o economía, sistemas
legales, etc.), siendo los motivos de ello menos
aparentes.
46 46
FATF President’s Paper:
Anti-money laundering and counter terrorist financing
for judges and prosecutors
30% 58% 12% 50% 50% 0
21% 62% 18%
10% 70% 16% 19% 81% 0
6% 64% 24%
Cumplimiento Técnico Parece haber un alto grado de cumplimiento
técnico. A la fecha, todos los miembros del GAFI
tienen la calificación Cumplida (C) o
Mayoritariamente Cumplida (MC) tanto en
relación con la Recomendación 4 como con la
Recomendación 38. Para los miembros de los
OREG, los resultados muestran que más del 80%
tiene calificación C o MC en la R.4 y 70% C o MC
en la Recomendación 38
Las deficiencias más frecuentemente citadas son: (a) Recomendación 4 – mecanismos inadecuados
para gestionar bienes, falta de decomiso de bienes
de valor equivalente, brechas en relación con los
instrumentos y limitaciones en el rango de delitos
donde se puede perseguir el decomiso.
(b) Recomendación 38 – deficiencias similares que
en la R.4, incapacidad de aplicar las órdenes sin
condena, falta de mecanismos para compartir
activos decomisados o para coordinar acciones con
otros países.
En general, parece que, aunque hay una combinación de deficiencias bajo la R.4 y la 38, estas son relativamente menores, teniendo en cuenta los requerimientos establecidos en los Estándares del GAFI.
Figura 6. Cumplimiento técnico con la Recomendación 4 (Decomiso y medidas provisionales)
Evaluaciones GAFI
Evaluaciones OREG
Todas las eval
0%
% 0%
0%
C
LC
PC
NC
Figure 7. Technical Compliance Recommendation 38 (MLA: freezing and confiscation)
Evaluaciones GAFI
Evaluaciones OREG
Todas las eval
4%
% 0%
6%
C
LC
PC
NC
Nota: Resultados de la Cuarta Ronda de Evaluaciones Mutuas al 15 de mayo de 2018 Fuente: http://www.fatf-gafi.org/publications/mutualevaluations/documents/assessment-ratings.htm
47 47
Elementos clave de efectividad La efectividad de cualquier régimen de decomiso
(todos los aspectos de este) se basa en una cantidad
de factores, que incluyen las leyes y regulaciones
subyacentes que brindan una amplia gama de
facultades, el marco institucional y las autoridades
competentes que tienen responsabilidad de actuar, y
los mecanismos y procesos y herramientas que se
utilizan. Algunas prácticas particularmente útiles para
el decomiso de activos son:
• Garantizar que el decomiso de activos de
origen delictivo sea una prioridad política, con una
estrategia vinculada que establezca la manera en
que las autoridades relevantes pueden trabajar
para alcanzar los objetivos/metas que se
determinen.
• La creación de organismos/unidades
multidisciplinarios que se focalicen en el LA/FT y/o
en el decomiso de activos, o cómo mínimo, tener
personal especializado dedicado a esta función
dentro de organismos más grandes o servicios de
fiscalía pública. Hay necesidad de contar con
abogados especializados, investigadores,
contadores forenses, analistas financieros y, en
forma creciente, expertos en informática.
• Un marco para administrar o fiscalizar la
administración de bienes congelados, embargados
y decomisados19, incluso por parte de las
autoridades competentes independientes o parte
de una AOP y, según sea necesario, la capacidad de
contratar proveedores o contratistas externos para
activos complejos. Los participantes de los talleres
no consideraron que los jueces puedan administrar
los activos embargados o disponer de ellos en
forma efectiva además de sus otros deberes.
• A diferencia de otros aspectos del sistema de
justicia penal, el decomiso puede resultar en
ingresos para los gobiernos; esto brinda la
oportunidad de que las oficinas encargadas del
decomiso se sustenten a sí mismas .• Trabajar en cooperación con socios
internacionales fue considerado un
ingrediente de éxito clave, especialmente la
comunicación temprana en busca de la
imposición de medidas provisionales contra
activos sujetos a decomiso. Además, los
profesionales consideraron la capacidad legal
de domesticar o aplicar órdenes de decomiso
extranjeras en forma positiva.
.
19 Documento de Mejores Prácticas sobre Decomiso del GAFI (Recomendaciones 4 y 38) y un Marco para el Trabajo Continuo en Recuperación de Activos.
Investigación financiera y rastreo de activos Como se observó anteriormente, las
investigaciones financieras paralelas deberían
ser una rutina en cualquier investigación de los
delitos que generan ganancias o donde el dinero
o los activos se usan con fines delictivos o
terroristas. Si deben adoptarse medidas
efectivas contra los productos del delito, es
fundamental que los investigadores puedan, en
forma oportuna, identificar a todas las partes
(personas físicas o jurídicas) involucradas o
vinculadas con la actividad ilegal y/o el
delincuente, como así también identificar todos
los activos (y las personas que tienen o controlan
esos activos), que podrían estar sujetos a
decomiso o ser activos que podrían usarse para
cumplir una sentencia de decomiso basada en
valores. Como enfatizaron los profesionales en
los talleres, cuando sea posible, debería llevarse
a cabo una investigación financiera del
delincuente antes del arresto o antes del
momento en que el delincuente se entera que
está siendo investigado, incluyendo el rastreo de
activos y pasivos, un análisis del patrimonio neto
y la comprensión del ingreso y los gastos, según
sea adecuado. Esto permitirá resultados más
efectivos en términos de
congelamiento/embargo. Si hay más de una
agencia u organismo involucrados en la
investigación penal y el decomiso, entonces será
necesario contar con un abordaje bien
coordinado. También podría ser efectivo
emplear un abordaje de grupo de trabajo para
ciertos tipos de investigaciones
Facultades de investigación - Es esencial que las
autoridades tengan un conjunto completo de
facultades de investigación disponibles para
investigar la actividad financiera de los delincuentes
Al nivel más básico, los participantes en los
talleres mencionaron que esto significa que las
autoridades de orden público/los fiscales
deberían tener la facultad de emitir órdenes de
exhibición o citaciones (comúnmente usadas
para requerir a las instituciones financieras
que exhiban registros financieros) o para
realizar allanamientos que permitan embargar
47 48
documentos, activos u otros artículos como
prueba o incluso en vistas a decomisar. Dichas
facultades deben tener un propósito que vaya
más allá de la recolección tradicional de
pruebas para un delito penal al rastreo y/o
análisis de los productos del delito.
• Es importante que estas facultades, si se
utilizan en una etapa previa al arresto,
también estén vinculadas a disposiciones que
eviten que los terceros alerten a los
delincuentes o a los dueños de los activos. Los
expertos observaron que dichas
autorizaciones normalmente podrían
obtenerse en demostraciones de hechos
relativamente menores o «fundamentos
razonables para sospechar».
• Algunas de las otras técnicas y facultades
establecidas en la R.31, como las operaciones
encubiertas, la interceptación de
comunicación y acceder a los sistemas
informáticos, también podrían ser útiles para
el rastreo de activos.
• Una facultad que existe en algunas
jurisdicciones con derecho anglosajón y que se
mencionó como útil en ciertos casos, es una
facultad de orden de monitoreo, donde una
orden judicial requiere que una persona
(generalmente, instituciones financieras)
informe acerca de operaciones con los
sospechosos durante un período futuro. De
hecho, esto brinda inteligencia financiera en
tiempo real.
• Con respecto al acceso a los registros, las
autoridades de investigación pueden usar los
procesos judiciales para solicitar una orden
para requerir un allanamiento o embargo, o
una citación para requerir brindar testimonio
o exhibir registros.
• La comparecencia de testigos y la exhibición
de registros puede requerirse desde cualquier
lugar o en cualquier territorio u otro lugar
sujeto a la jurisdicción donde se está
realizando la investigación. En algunos casos,
el fiscal también puede solicitar a un tribunal
la emisión de una orden de allanamiento a una
persona jurídica. Por ejemplo, un agente del
tribunal puede «entregar» la citación al
destinatario (por ej., banco, compañía, agente
registrado, fiduciario, etc.).
• Las técnicas estándar de investigación
también pueden usare para superar
dificultades o impedimentos en la
investigación para entender los fideicomisos,
que puede usarse para guardar u ocultar los
activos de origen delictivo. Una vez localizado
al fiduciario, las autoridades de orden público
pueden usar medidas obligatorias para
obtener registros e identificar a aquellos que
ejercen el control del fideicomiso, tal como un
protector o una persona con un poder general
de nombramiento. Las autoridades
competentes pueden «seguir el dinero» hacia
la persona no fiduciaria (de existir), quien se
beneficia en última instancia del fideicomiso o
estructura similar.
• En los talleres se citaron varias herramientas
como útiles para «seguir el dinero», tal como
usar registros para rastrear fondos a través de
numerosas cuentas o instituciones, desarrollar
informantes o testigos clave; ejecutar órdenes
de allanamiento para obtener documentos
relevantes incluyendo registros financieros y
registros comerciales; hacer referencia
cruzada a registros comerciales o de viaje; el
poder de solicitar a las instituciones
financieras que confirmen si tienen una cuenta
a nombre de alguien en particular; y utilizar
técnicas de investigación especiales, como la
fiscalización electrónica o las operaciones
encubiertas monitoreadas para perforar el
velo de las entidades legales y conocer a sus
verdaderos dueños.
47 49
49
El acceso oportuno a bases de datos y otras fuentes
de información sobre activos – Generalmente, puede
ser esencial obtener información sobre los activos de
un delincuente muy rápidamente y un problema muy
importante en este sentido es la capacidad de buscar
en una base de datos los diferentes tipos de activos
para saber si los activos que pueden ser decomisados
los tiene el delincuente, un asociado o un tercero. Por
ejemplo, las fuerzas policiales tendrían acceso a
registros de vehículos motorizados. Actualmente,
también hay un debate considerable acerca del acceso
a los registros del beneficiario final de las personas y
estructuras jurídicas, con una creciente cantidad de
información mantenida dentro de los registros de las
compañías.
• Muchos países tienen uno o más registros
gubernamentales de bienes inmuebles, y algunos
países tienen una base de datos central de todas las
cuentas bancarias en el país, o tienen cierta capacidad
para consultar a todos los sujetos obligados en
relación con las relaciones u operaciones con personas
o entidades especificadas20. Dichas bases de datos o
cualquier sistema de mantenimiento de registros de
acceso rápido que muestre activos y titulares para los
activos importantes parece ser una herramienta muy
útil para que las autoridades rastreen los activos en
forma oportuna. Sin embargo, este tipo de sistemas
debería tener medidas para verificar la precisión y la
autenticidad de la información que contiene.
• El acceso directo o indirecto a los registros
impositivos también es muy importante como manera
de verificar lo que declara un acusado o asociado
como ingresos legítimos, activos, etc. Es importante
que todas las bases de datos puedan consultarse en
forma efectiva.
20 En la Unión Europea la Quinta Directiva Anti-Lavado de Activos requiere que los miembros de la UE creen una base de datos de todas las cuentas bancarias en el país.
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FATF President’s Paper:
Anti-money laundering and counter terrorist financing
for judges and prosecutors
FATF President’s Paper:
Anti-money laundering and counter terrorist financing
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Incautación/congelamiento
Los asistentes a los talleres observaron que
era esencial que las autoridades competentes
puedan congelar o embargar activos que
puedan ser sujetos, finalmente, al decomiso.
Dependiendo del derecho o procedimiento
nacional, o de los hechos del caso, esto puede
implicar medidas que afecten a todos los
activos de un acusado (por ej., una prohibición
global para manipular activos del acusado, o
que éste controla, incluso si los conserva un
tercero) o solamente activos específicamente
enumerados (generalmente aquellos
directamente trazables al delito). Además,
dependiendo del sistema legal, la facultad de
ordenar la restricción o el embargo solamente
puede tenerla un tribunal o juez, o el fiscal o
juez de instrucción puede tener ciertas
facultades. Los elementos importantes de un
régimen efectivo incluyen:
La capacidad de actuar en forma oportuna -
Como se observó, es importante que exista la
posibilidad legal y los mecanismos prácticos
para congelar/embargar la mayoría o todos
los activos relevantes antes o al mismo
momento que el arresto. En jurisdicciones
donde las investigaciones se pueden realizar
en forma encubierta, los embargos podrían
programarse para el momento cuando la
investigación se vuelve pública.
Preferentemente, el congelamiento y el
embargo pueden ocurrir después de que se
hayan rastreado los activos y se haya realizado
cierta cantidad de análisis financiero, pero
esto no siempre puede ser posible. Los
participantes de los talleres acordaron que la
capacidad de actuar en forma ex parte, sin
notificación al sospechoso, incluso durante un
período corto, era útil para garantizar la
eficacia de las medidas provisionales, para
que el sospechoso no tuviera la
oportunidad de mover o disipar los
activos. Los profesionales acordaron que
un requisito probatorio sobre el gobierno
para demostrar un riesgo de disipación
antes de que sea posible obtener una
orden era oneroso. Dicho requerimiento
generalmente es difícil de demostrar en la
práctica e impactaría negativamente en la
capacidad de congelar los activos. Con
respecto a los mecanismos prácticos, se
pueden adoptar acciones más
rápidamente si los fiscales participan del
caso desde el inicio y cuentan ellos
mismos con las facultades o pueden
solicitar rápidamente una orden judicial.
También es útil que los tribunales tengan
procedimientos que permitan solicitudes
de emergencia o urgentes.
Pruebas y carga de la prueba – Los
expertos expresaron la opinión de que los
requerimientos probatorios y la carga de
la prueba no deben ser indebidamente
onerosos en la etapa de
congelamiento/embargo del
procedimiento. Las autoridades estaban
cómodas con los estándares tales como
fundamentos razonables para sospechar
que el acusado tiene activos derivados del
delito o la causa probable para creer que
hay bienes que, en el caso de una
condena, estarían sujetos al decomiso.
Propiedad de terceros –Frecuentemente, los delincuentes que cometen los delitos determinantes buscarán lavar los productos y colocarlos en las manos de terceros (familia, asociados o personas o estructuras jurídicas) que no estuvieron directamente
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FATF President’s Paper:
Anti-money laundering and counter terrorist financing
for judges and prosecutors
FATF President’s Paper:
Anti-money laundering and counter terrorist financing
for judges and prosecutors
involucrados en los delitos. Los fiscales deben poder rastrear y tener la facultad de congelar dichos bienes, incluyendo en casos donde se perseguirá el decomiso de bienes por valor equivalente porque los productos no están disponibles o fueron gastados. Los países utilizan diferentes facultades legales en este sentido, y los tres mecanismos mencionados fueron: (a) rastrear directamente los productos del delito a través de transacciones/transferencias de los bienes que se restringirán; (b) producir pruebas para demostrar que el tercero recibió un bien de regalo del acusado o no fue un comprador bona fide del activo; y (c) demostrar que el acusado tiene el control efectivo de la propiedad incluso si se encuentra a nombre de una persona designada. Por supuesto, los derechos de terceros de buena fe deberían ser protegidos en forma adecuada. Alcance y naturaleza de la orden provisional – Independientemente de cuál es la autoridad competente para emitir las órdenes preliminares, debería garantizar que los bienes serán preservados y estarán disponibles para satisfacer toda orden de decomiso que se realice con posterioridad. Los profesionales acordaron que el alcance de la orden debe ser amplio y, si es posible, incluir los ingresos derivados de los bienes que se pueden decomisar, y los activos de valor equivalente o sustitutos. La naturaleza de los procedimientos que dan lugar a la orden variará. Dependiendo del sistema legal, podrían ser in rem o in personam, las órdenes podrían emitirse en relación con activos específicos o todos los activos del acusado, y pueden tener alcance extra-territorial. De acuerdo con los Estándares del GAFI, los tribunales u otras autoridades deberían poder emitir medidas provisionales que abarquen a los activos ubicados en el exterior, pero por supuesto, sería necesaria la asistencia legal mutua para darle efecto a la orden en un país extranjero. En términos prácticos, los bienes podrían ser: (a) restringidos en el lugar (por ej., una institución financiera puede recibir la orden de congelar simplemente las cuentas); (b) sujetos a condiciones (por ej., una prohibición de venta de un bien inmueble que no desaloje a los ocupantes antes de la condena); o (c) embargados y bajo el control de una autoridad de orden público, el tribunal u otro organismo autorizado, si existe la preocupación de que la naturaleza del bien pudiera conducir a su disipación u ocultamiento
independientemente de la orden judicial, tal como el dinero, los bienes personales, las embarcaciones, los vehículos u otros activos muebles. Facultades/órdenes auxiliares – Luego de los desarrollos legales que ocurrieron en relación con las medidas cautelares de Mareva en un contexto de derecho civil, muchos países también brindaron facultades adicionales a los fiscales que puedan asistir en garantizar la localización de los activos, que sean congelados en forma efectiva y luego estén disponibles para cumplir con cualquier orden de decomiso. Una facultad tal es la posibilidad de que un tribunal ordene que un acusado realice una declaración jurada sobre todos sus activos. Si se obtiene en una etapa temprana de los procedimientos, esto puede brindar información adicional útil sobre los activos y colocar sobre el acusado la responsabilidad de ser sincero acerca de todos los activos que posee o controla, o correr el riesgo de que más adelante se demuestre que ha cometido perjurio. Otra opción disponible en algunas jurisdicciones es que el gobierno tiene la facultad de hacer preguntas al acusado acerca de cuestiones tales como las finanzas que el acusado está obligado a responder. Dicha facultad debe usarse cuidadosamente y no debería impactar negativamente en el derecho básico del acusado de no ser obligado a incriminarse, es decir, las respuestas no podrían ser forzadas y utilizadas como prueba de un delito penal. Un tercer mecanismo utilizado es que el acusado acuerde, o que el tribunal ordene, que el acusado repatrie los activos ubicados en otra jurisdicción.
52
52
Facultad de la UIF para congelar –Una
cantidad de UIF tienen la facultad de poner
temporariamente en pausa (congelar) los
activos involucrados en operaciones
sospechosas. Otro mecanismo similar es
una orden de «no consentimiento»
mediante la cual la UIF deniega el
consentimiento de procesamiento de una
operación sospechosa a un sujeto obligado.
Dichas medidas administrativas pueden
ser útiles para evitar de manera expeditiva
que el dinero sea transferido al exterior,
por ejemplo, en casos de fraude, donde
puede ser difícil recuperarlo. Los
congelamientos solamente pueden estar
disponibles para ciertos tipos de
operaciones/activos y son temporarios
(algunos duran cuestión de horas o días)
pero le otorgan a la fiscalía el tiempo
suficiente de reunir pruebas para pedir
órdenes judiciales más fuertes
53 53
Decomiso/extinción de dominio En concordancia con la Recomendación 4, y
varios Convenios internacionales, los países
deberían tener una amplia gama de facultades
para decomisar (a) bienes lavados; (b)
productos o instrumentos utilizados o que se
pretende utilizar en LA o delitos
determinantes; (c) productos o instrumentos
relacionados con el FT; y (d) bienes de valor
equivalente. Estas son normas de larga data y,
como se observó anteriormente, la mayoría de
los países tienen implementadas las
autoridades básicas en sus legislaciones. De
manera sorprendente, una cantidad
considerable de países no tiene las facultades
adecuadas para garantizar el decomiso de
bienes de valor equivalente. Los expertos
observaron que es importante que el acusado
no sea incentivado a beneficiarse de su
delincuencia gastando los productos primero,
mientras mantiene otros bienes adquiridos
legalmente
Prueba y estándar probatorio - La
naturaleza de los requerimientos probatorios
y la carga de la prueba varía de acuerdo con el
tipo de decomiso (penal, civil, administrativo)
y la jurisdicción y su sistema legal. El tema no
se discute en muchos IEM, pero es importante
en términos de la efectividad final del
régimen.
• En todas las jurisdicciones, hay leyes que
permiten el decomiso de los productos e
instrumentos después de la condena, en
particular de los delitos de condena. Esto
generalmente se considera como parte de la
sentencia penal, y las reglas procesales que se
aplican para ese fin también se aplicarán al
decomiso; sin embargo, algunas
jurisdicciones aplican un estándar de prueba
menor que el estándar penal normal (más
allá de duda razonable) para el decomiso.
• Los expertos supusieron que podría ser
efectivo si la carga fuera la norma civil
normal de equilibrio de probabilidades o algo
similar.
• Un tema donde las consideraciones de
sentencias más amplias son relevantes tiene
que ver con el decomiso de los instrumentos
y la necesidad de garantizar que la naturaleza
y el valor de los bienes decomisados sean de
alguna manera proporcionales a la escala de
la delincuencia involucrada.
• Los asistentes a los talleres también
consideraron el tema de cómo tendrá en
cuenta el tribunal los productos obtenidos en
circunstancias en las que la fiscalía no incluye
todos los cargos posibles, sino un conjunto
representativo, como cuando se cree que se
cometieron delitos adicionales, pero no sería
rentable proceder con los cargos. Los
beneficios de esta conducta no imputada
podrían también ser tenidos en cuenta con
fines de decomiso.
Decomiso sin condena (DSC) – Una creciente
cantidad de países adoptaron regímenes de
decomiso sin condena además de las leyes
basadas en la condena. En dichos
procedimientos, que a veces también se
denomina decomiso civil, extinción de dominio
civil o extinción de dominio, los activos se
pueden declarar extinguidos al estado sin la
condición precedente de que el acusado haya
sido condenado por un delito. La naturaleza de
los procedimientos es in rem (contra el activo en
sí y no contra una persona).
• Algunos participantes describieron situaciones
donde el DSC está disponible en circunstancias
limitadas, tal como cuando el acusado falleció o
huyó, mientras que otros participantes de los
talleres debatieron regímenes de DSC más
completos en los que el estado procede sobre la
ficción legal de que el bien está «representando»
al acusado y es extinguible debido a su
participación en el delito. Es diferente al
procedimiento penal y el estándar probatorio
generalmente es el mismo o similar al de la
norma civil (es decir, el estado debe demostrar
mediante preponderancia de pruebas o sobre el
equilibrio de probabilidades que el bien
constituye los productos o un instrumento del
delito).
• En algunas jurisdicciones, Irlanda por ejemplo,
el DSC es el principal mecanismo utilizado para
decomisar productos e instrumentos del delito y
54 54
está integralmente vinculado a los esfuerzos
para combatir la delincuencia organizada grave.
Los expertos observaron que el decomiso civil
puede respaldar un procesamiento penal, o
incluso prosperar en caso de sobreseimiento.
• Una variante del DSC que se utiliza en
algunas jurisdicciones es el decomiso/extinción
de dominio administrativo o abandono. Esto
generalmente es llevado a cabo por las AOP y se
autoriza solamente para ciertos tipos de activos,
por ej., los activos por debajo de un cierto valor o
monto o efectivo que se embarga en las
fronteras. Los activos pueden ser extinguidos
mediante notificación administrativa si no son
apelados o, de serlo, pueden ser sometidos a
audiencia en procedimientos civiles. El estándar
probatorio en dichos casos también es menor.
Órdenes de patrimonio injustificado, delitos de
enriquecimiento sin causa y disposiciones de
cambio de la carga
– Muchos países introdujeron facultades
adicionales, en procedimientos penales y civiles,
que requieren que el gobierno produzca pruebas
suficientes de que una persona tiene activos que
no pueden explicarse con sus ingresos legítimos
conocidos o activos adquiridos legítimamente, y
luego coloca la carga de la prueba en el acusado
para que demuestre lo contrario.
Por lo tanto, para delitos graves como el tráfico de
drogas, cuando la persona condenada no tiene
ingresos legítimos conocidos para explicar su
patrimonio, la fiscalía presenta pruebas del
patrimonio o pruebas contables similares.
• También hay ciertas presunciones que pueden dispararse a raíz del «estilo de vida delictivo» del acusado o la falta de ingresos legítimos durante el período de tiempo en el que cometió delitos múltiples. De manera similar, las órdenes de patrimonio injustificado, originalmente concebidas útiles para combatir la corrupción, se utilizan más ampliamente para atacar a los activos de origen delictivo en procedimientos civiles. Los profesionales en los talleres expresaron un deseo de conocer más acerca de estas herramientas.
Otros recursos, incluyendo devolución fiscal y civil – Los países también están adaptando sus respuestas a los delitos que generan ganancias buscando usar el rango más amplio posible de
facultades. El uso de recaudación de impuestos, penalidades y evaluaciones para recuperar activos se considera cada vez más como una medida de último recurso. La recuperación de impuestos puede ser una opción cuando los fiscales carecen de pruebas para demostrar que el bien es un producto del delito que cumpliría con una carga de prueba civil o penal, pero no tiene las pruebas de que el acusado cometió evasión o fraude fiscal. Si bien es preferible poder obtener una condena penal y también privar a la persona de sus productos, tener la opción de imponer una evaluación fiscal, junto con las penalidades e intereses, puede tener un impacto punitivo similar sobre el acusado en términos del monto que debe devolver. Demostrar que los activos tienen un origen legítimo puede ser una tarea mucho más difícil para el acusado.
135. Además, muchos expertos citaron que la devolución es un objetivo valioso que, dependiendo del sistema legal, puede ser una facultad complementaria y funcionar en tándem con el decomiso. Muchos delitos financieros tienen víctimas y las personas que fueron defraudadas deberían recibir una devolución total, en caso de ser posible. Los expertos debatieron acerca de cómo sus tradiciones legales abarcan la devolución y el decomiso; dependiendo de las circunstancias, incluso puede ser posible retener provisionalmente los activos y decomisarlos, en cuyo momento el estado puede usar los fondos resultantes para cumplir con una orden de devolución. Algunos expertos dijeron que una combinación de procedimientos de decomiso con un reclamo civil de la víctima puede cumplir el objetivo doble de privar a los delincuentes de los productos y garantizar que las víctimas reciban una compensación. Sin embargo, otras jurisdicciones observaron que la comunicación con las víctimas potenciales es clave, ya que las denuncias legales presentadas por las víctimas pueden demorar o complicar el decomiso cuando la fiscalía pretende distribuir el dinero a las víctimas que puedan demostrar sus pérdidas pecuniarias.
55
Gestión y recuperación de activos
Las evaluaciones realizadas a la fecha demuestran que muchos países tienen facultades legales inadecuadas y carecen de los marcos institucionales y conjuntos de capacidades necesarias para administrar en forma efectiva y/o conseguir activos congelados, embargados o decomisados.
El objetivo y la intención en las Recomendaciones 4 y 38 es que los países tengan mecanismos para administrar y enajenar los activos a nivel nacional y cuando el decomiso se coordina con otra jurisdicción. Los activos, dependiendo del tipo, requieren de preservación y salvaguarda; algunos requieren la administración activa; otros, deberían venderse en forma interlocutoria para maximizar el valor que se puede obtener (o asegurarse de que el valor del acusado se mantenga si prevalece y el bien no es decomisado). En esta área, se identificó como mejores prácticas tener organismos especialmente dedicados a la administración de activos o, de lo contrario, personas que puedan estar a cargo de tales tareas como parte de sus obligaciones oficiales. Algunos expertos mencionaron que tercerizar este trabajo a contratistas o proveedores a través de mecanismos de contratación del gobierno les resultó efectivo, especialmente cuando se necesitan conocimientos específicos (por ej., operar un negocio o administrar inquilinos, etc.).
Además, en muchos países, el valor del bien
conseguido para cumplir con las órdenes de
decomiso generalmente es considerablemente
menor que el valor del bien que se ordenó
decomisar, o el bien depreció considerablemente
su valor desde que fue embargado debido a la
falta de mantenimiento. La cuestión de la
administración y recuperación de activos fue
estudiada anteriormente por el GAFI y otros
organismos y las buenas prácticas se detallan en
las Mejores Prácticas sobre Decomiso del GAFI
(Recomendaciones 4 y 38) y un Marco para el
Trabajo Continuo en Recuperación de Activos
(2012), o el estudio del Grupo de Trabajo
Intergubernamental Abierto sobre Recuperación
de Activos (2017) ONUDD21.
21 https://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/WorkingGroups/workinggroup2/2017-August-24-25/V1705952e.pdf
56
Mecanismos Institucionales – Es importante
que haya un mecanismo efectivo y rentable para
gestionar activos y que haya profesionales que
puedan valuar y vender activos de manera de
maximizar el retorno al estado. Al considerar qué
mecanismo podría ser más adecuado, hay
consideraciones numerosas como el valor
probable y tipo de activos en cuestión, si hay
organismos existentes que realizan funciones
similares, la rentabilidad de un modelo y la
necesidad de transparencia y rendición de
cuentas adecuadas. Existen muchos abordajes
diferentes, por ejemplo:
En algunos países no hay un organismo
especializado que lleve a cabo esta función y se
delega la administración de activos embargados
en autoridades de orden público generales o en
jueces particulares, siendo los servicios judiciales
responsables de la recuperación de los activos.
Ninguna de las entidades generalmente está bien
equipada con las facultades y capacidades
necesarias para realizar esta función, más allá de
los casos más simples.
Otra opción que se usa es que la Oficina de Recuperación de Activos en una jurisdicción no
sea solamente responsable de rastrear activos
sino también de su administración, a veces con el
apoyo de otros organismos del estado, como en
Bélgica y en los Países Bajos. También hay
organismos de orden público especializados
responsables de la administración y la venta de
activos embargados, como el Servicio de
Alguaciles de EE. UU., que también administra los
activos embargados por otras AOP.
Hay organismos gubernamentales
independientes que o administran únicamente
activos embargados/decomisados o lo hacen
junto con otras funciones de administración de
activos.
Los receptores, fiduciarios o administradores de
activos pueden ser designados por el tribunal,
como contadores del sector privado o
especialistas en quiebra o liquidación; algunos
expertos advirtieron que a veces los honorarios y
cargos pueden generar problemas.
Además, las empresas especializadas del sector
privado ingresaron al mercado que puede
ofrecer servicios de administración de activos y
subastas. Algunas tienen un enfoque particular
en la recuperación de activos y muchas trabajan
por comisión.
Finalmente, el modelo o mecanismo elegido
debería ser rentable, con el monto máximo
posible pagado a los fondos de ingresos
centrales o de extinción de dominio
especializados, después de que se haya
cumplido con los costos de administración y
consecución. Ya sea que los fondos
decomisados ingresen al tesoro general, al
proceso presupuestario o a un fondo especial,
los profesionales observaron en el taller que es
aconsejable usar los activos decomisados en
forma responsable y transparente, para
financiar los esfuerzos y las iniciativas de lucha
contra el delito o en proyectos que beneficien
al público en general. Los participantes
repasaron los usos únicos y legales para activos
decomisados en sus jurisdicciones y algunos
explicaron los beneficios de tener un fondo
sujeto a auditoría y otros controles. También
debería considerarse, de corresponder, la
distribución de activos con países cuya
asistencia hizo posible el decomiso o el retorno
de activos, y así lo recomiendan los Estándares
del GAFI.
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FATF President’s Paper:
Anti-money laundering and counter terrorist financing
for judges and prosecutors
57
58
Cooperación Internacional: asistencia legal mutua, extradición y otras cooperaciones
FATF/MENAFATF/GIABA/GABAC/ESAAMLG Taller para jueces y fiscales
Febrero 2018, Tunis, Túnez
59
La cooperación internacional puede ser
fundamental para el éxito de las
investigaciones y procesamientos por
LA/FT y también para la recuperación de
activos. Las redes de LA y FT generalmente
se esparcen a lo largo de múltiples países y
las jurisdicciones extranjeras pueden contar
con las piezas faltantes de información o
pruebas que facilitan un procesamiento
exitoso. Cuando hay registros financieros o
de otro tipo ubicados en el extranjero,
testigos extranjeros cuyo testimonio es
fundamental, o sospechosos ubicados en
otra jurisdicción, la cooperación oportuna
puede determinar el resultado.
Los Estándares del GAFI abordan la
cooperación internacional de manera
holística. Como base para la cooperación,
los países deben ser parte e implementar
cuatro instrumentos multilaterales
importantes (22).
Los países también deben poder ejecutar solicitudes de
extradición en relación el LA y el FT (23), tener
implementado un mecanismo para la provisión rápida
de una amplia variedad de asistencia legal mutua para
las investigaciones de LA/FT y los delitos
determinantes asociados, procesamientos y
procedimientos relacionados; y poder adoptar medidas
rápidas en respuesta a las solicitudes de congelamiento
y decomiso (24). Finalmente, la Recomendación 40
establece que los países deben garantizar que sus
autoridades competentes (incluyendo las UIF y los
supervisores financieros, y las AOP) pueden de manera
rápida, constructiva y efectiva brindar el rango más
amplio de cooperación internacional e intercambiar
información en relación con los delitos determinantes
asociados al LA y el financiamiento del terrorismo.
(22) Véase la Recomendación 36. Desde una perspectiva del ALA/CFT, los
acuerdos internacionales más importantes son la Convención de Viena
(1988), la Convención de Palermo (2000), la Convención de Mérida (2003) y
el Convenio contra el FT (1999).
(23) Véase la Recomendación 39
(24) Véanse las Recomendaciones 37 y 38
.
60
Otras formas de cooperación e intercambio de información
Durante los talleres, los profesionales enfatizaron la
necesidad de una cooperación internacional que sea
menos formalista. Esto se puede llevar a cabo a nivel
investigador a investigador, entre organismos
homólogos, o incluso entre organismos que no son
homólogos directos (es decir, en diagonal). Dicha
cooperación informal, fuera de la ALM o de los canales
diplomáticos, fue ampliamente promovida como un
primer paso beneficioso para conseguir la cooperación
internacional. Considerando que la asistencia legal
mutua formal se considera un mecanismo lento y que
consume muchos recursos, se acordó que esto podría
hacerse de manera más efectiva con contactos directos
preliminares entre los organismos de orden público
homólogos y las unidades de inteligencia financiera o
de magistrados de enlace o agregados de orden
público/judiciales ubicados local o regionalmente
(asistencia de organismo a organismo).
Como se mencionó en la guía operativa del GAFI para
las investigaciones financieras, dicha asistencia
podría conducir a los investigadores a una
identificación rápida de las pruebas y los activos,
confirmar la asistencia necesaria y, aún más
importante, brindar las bases adecuadas para una
solicitud de ALM formal (asistencia de gobierno a
gobierno). Dichos contactos también ofrecen una
oportunidad para aprender acerca de los
procedimientos y sistemas de la jurisdicción
extranjera y para evaluar varias opciones para
realizar investigaciones, procesamientos y
decomisos.
Los asistentes a los talleres también subrayaron la importancia
de establecer conexiones personales con los colegas extranjeros
y tener un contacto cercano a través de diferentes redes, como
aquellas provistas por Interpol o Europol, o utilizar los puntos de
contacto de la Red Inter-Agencias de Recuperación de Activos
Camden (CARIN) y otras redes de recuperación de activos
regionales.
151. Finalmente, la guía de investigaciones
financieras del GAFI subrayó que es esencial que los
investigadores financieros debatan temas y
estrategias con las homólogas extranjeras y que esto
debe incluir la consideración de realizar un equipo de
investigación conjunto o brindar información a las
autoridades extranjeras para que puedan realizar
investigaciones paralelas.
Asistencia legal mutua
La asistencia legal mutua es una de las armas más
decisivas que tienen los estados para luchar contra el
delito internacional grave. La necesidad de una
solicitud de asistencia legal mutua puede surgir
rápidamente, pero deben ser redactadas de tal
manera que cumplan con los requerimientos de los
tratados y de facilitar al estado requerido el
cumplimiento de la solicitud. Cuando los
profesionales de la justicia penal de diferentes
sistemas legales intentan trabajar en conjunto,
pueden surgir desafíos en la ejecución de solicitudes.
Los profesionales observaron que las autoridades
centrales deberían ser proactivas, comunicativas y
acordar consultas directas entre las autoridades
operativas, de ser necesario. Los países observaron
que tuvieron mejores resultados solicitando
cooperación cuando compartieron primero un
borrador de la solicitud antes de enviar la versión
final, realizando seguimientos activos de las
solicitudes, respondiendo preguntas de los países a
quienes se les envía la solicitud, e involucrándose en
un diálogo, en vez de enviar documentos ciegamente,
de ida y de vuelta. Los participantes observaron que
el sistema de asistencia basada en tratados puede ser
acelerado usando herramientas tecnológicas, como
las vídeo-teleconferencias y el envío por correo
electrónico de copias avanzadas de solicitudes de
ALM.
Sin embargo, existen ciertos desafíos particulares
relacionados con la cooperación internacional. Una
jurisdicción puede elegir no solicitar cooperación
formal, tal como la asistencia legal mutua (ALM),
cuando considera que es poco probable que reciba
una respuesta. Algunos obstáculos a la cooperación
incluyeron la falta de tratados bilaterales o
multilaterales, carecer del conocimiento u orientación
para redactar una solicitud de calidad y viable, o tener
estándares muy rígidos para solicitar cooperación
internacional. Finalmente, durante los talleres, un
desafío principal para la cooperación internacional
efectiva fue la falta de un compromiso político claro
para cooperar, especialmente cuando se
investigan a los ciudadanos de un país en otro
país.
La cooperación internacional en un caso de FT
también puede ser difícil cuando una de las
jurisdicciones cooperantes puede buscar una pena
capital para el caso. También hubo problemas con la
doble criminalidad, especialmente en situaciones
donde el financiamiento de un terrorista individual no
está bien tipificado.
Como se detalló, las buenas prácticas en esta área
incluyen:
61
FATF President’s Paper:
Anti-money laundering and counter terrorist financing
for judges and prosecutors
• Considerar métodos informales de
cooperación internacional, tal como la
cooperación UIF-UIF, policía-policía o
fiscal-fiscal antes de presentar una
solicitud de ALM formal.
• Priorizar las solicitudes de ALM que tengan
un elemento de LA o FT o que busquen
acción urgente para embargar activos.
• Brindar garantías acerca de las
penalidades que la fiscalía pretende aplicar
en ciertos casos para facilitar la extradición
(por ej., garantías de que no se perseguirá
la pena de muerte en un procesamiento
relacionado con el terrorismo).
• Utilizar redes como EUROJUST o CARIN y
otras redes de recuperación de activos
antes de realizar una solicitud formal para
facilitar la cooperación internacional y
refinar la asistencia solicitada.
• Entrar en contacto con las
autoridades extranjeras y coordinar el
envío de una copia borrador de una
solicitud de ALM propuesta, para que
puedan brindar asesoramiento sobre el
contenido y la redacción de la solicitud.
• Requerir que los hechos o los contenidos
de una solicitud de ALM sean
confidenciales.
• Si los países utilizan autoridades centrales,
se consideró ventajoso el traslado de
especialistas en decomiso, LA y/o FT a la
autoridad central.
• Utilizar herramientas regionales como las
Órdenes de Investigación Europeas y el
Convenio del Consejo de Europa Nº 198
(«Convenio de Varsovia»).
• Desarrollar la confianza y las conexiones
informales entre las jurisdicciones para
facilitar la ALM y canales más informales
de cooperación internacional e
intercambio de información.
• Utilizar la Herramienta de Redacción de
Solicitud de Asistencia Legal Mutua
(Herramienta de ALM) que desarrolló la
ONUDD para asistir a los estados en la
redacción de solicitudes con vistas a
facilitar y fortalecer la cooperación
internacional
FATF/APG/EAG Taller para jueces y fiscales
Enero de 2018, Shenzhen, China
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Potenciales próximos pasos
El sistema de justicia penal es un componente
crucial de sistemas antilavado de dinero y de
financiamiento del terrorismo (ALA / CFT)
efectivos, y el GAFI otorga considerable
importancia a los países para garantizar que los
delincuentes y terroristas sean condenados y
condenados de forma disuasoria, y privados de
sus ganancias.
Los hallazgos del proceso iniciado por el
Presidente del GAFI Santiago Otamendi para
examinar exhaustivamente las experiencias,
desafíos y mejores prácticas en la investigación
y enjuiciamiento de lavado de activos (LA) y
financiamiento del terrorismo (FT), y en el
decomiso de activos vinculados a actividades
delictivas, se encuentran descriptas en este
documento del Presidente. Los hallazgos se
detallan más arriba, con los puntos clave
mencionados en el Resumen Ejecutivo, y
proyectados con base tanto en las experiencias
de expertos nacionales, como en la revisión de
informes de evaluación mutua y otras
investigaciones.
El ejercicio ha reforzado el enfoque del GAFI
para lograr resultados efectivos en lo que
respecta a la investigación y el enjuiciamiento de
los delitos de LA y FT y en la recuperación del
producto del delito.
El programa GAFI de varios talleres
regionales, llevado a cabo conjuntamente con
los OREG y otras organizaciones
internacionales, ha reunido a casi 450 jueces
y fiscales de más de 150 jurisdicciones para
compartir sus experiencias y mejores
prácticas. Esto por sí solo ya ha
proporcionado beneficios reales con
contactos fortalecidos y redes informales por
parte de los jueces y fiscales que asistieron.
El GAFI puede realizar un seguimiento de
varias maneras los fuertes progresos
realizados en el marco de esta iniciativa de la
Presidencia:
Divulgación: El documento se difundirá ampliamente, no
solo a través de las delegaciones del GAFI y
OREG, sino también a otras organizaciones
internacionales pertinentes, como la
Organización para la Seguridad y la
Cooperación en Europa, el Banco Mundial, el
Fondo Monetario Internacional, la Asociación
Internacional de Fiscales, la Asociación
Internacional de Magistrados y varias Redes de
Recuperación de Activos, entre otros.
Necesidades de entrenamiento El GAFI puede considerar cómo podría
proveerse más capacitación adicional y
desarrollo de capacidades para investigadores,
fiscales y jueces sobre la investigación y el
procesamiento de LA / FT y decomiso de activos.
Esto también podría implicar una mayor acción
para coordinar de manera efectiva los esfuerzos
de los países y otros donantes y unir la asistencia
técnica con necesidades específicas observadas.
Redes para jueces, fiscales e investigadores: Durante los talleres regionales, se subrayó el
valor de la cooperación internacional y de las
redes. Los participantes del taller consideraron
que una red para jueces y fiscales centrada en
casos de LA / FT y decomiso de activos sería muy
útil, y el GAFI podría considerar cómo garantizar
que se establezcan canales adecuados para
promover el intercambio informal de
información.
Participación y Colaboración mejoradas El aporte de expertos de jueces, fiscales,
y los investigadores son vitales para asegurar
una buena comprensión de los riesgos y
amenazas de LA / FT, y para el desarrollo de
estándares, políticas y nuevas herramientas
para investigar y enjuiciar efectivamente el LA y
el FT. El fortalecimiento de esta información
también brindará la oportunidad informar
mejor la toma de decisiones de políticas. El GAFI
ya colabora estrechamente con muchos socios
internacionales y trabajará para fortalecer aún
más su compromiso con los órganos y redes
pertinentes, como CARIN y ARIN, EUROJUST, la
Asociación Internacional de Fiscales y la
Asociación Internacional de Magistrados.
Más productos El GAFI también puede considerar cómo puede
trabajar con organizaciones asociadas para
crear más productos que también sean útiles
para los profesionales. Los participantes del
taller ya identificaron el valor potencial de
productos tales como manuales, listas de
verificación, guías de investigación y un
modelo de base de datos de solicitud de MLA.
El trabajo realizado durante el año ha
revitalizado y reenfocado la atención del GAFI
en el sistema de justicia penal, que es un
sustento fundamental para todos los
esfuerzos internacionales para combatir el
lavado de activos y el financiamiento del
terrorismo. Con base en estos hallazgos, la
Presidencia de los Estados Unidos de GAFI
continua
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ACRÓNIMOS
ALA Anti-Lavado de Activos ARIN Redes Informales de Recupero de Activos CARIN Camden Asset Recovery Inter-Agency Network CFT Contra el Financiamiento del Terrorismo APNFD Actividades y Profesiones no financiera designadas RI Resultado Inmediato AOP Autoridad de Orden Público IEM Informe de Evaluacion Mutua LA Lavado de Activos ALM Asistencia Legal Mutua DSC Decomiso Sin Condena OSCE Organización para la Cooperación y Seguridad en Europa R. Recomendación (40 Recomendaciones del GAFI) FT Financiamiento del terrorismo UNODC United Nations Office on Drugs and Crime
FATF President’s Paper: Anti-money laundering and counter terrorist financing for judges & prosecutors
This report presents the findings from the process initiated by FATF President Santiago Otamendi (2017-2018) to thoroughly examine the experiences, challenges and best practices in investigating and prosecuting money laundering (ML) and terrorist financing (TF), and in confiscating assets linked to criminal activity.
www.fatf-gafi.org
June 2018
![Nuevas 40 recomendaciones-gafi[1]](https://img.pdfslide.us/doc/110x75/5572027b4979599169a3977f/nuevas-40-recomendaciones-gafi1.jpg)
