ACP Procon-AL x Sul Am.rica Bradesco e Golden Cross · valores das mensalidades dos contratos denominados “antigos”, ou seja, os anteriores à Lei n. 9.656/98, sob a alegação

GOVERNO DE ALAGOAS SECRETARIA COORDENADORA DE JUSTIÇA E DEFESA SOCIAL

EXMo SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ______ VARA CÍVEL DE FEITOS NÃO PRIVATIVOS DA COMARCA DE MACEIÓ-ALAGOAS.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

A SUPERINTENDÊNCIA DE PROTEÇÃO E DEFESA DO

CONSUMIDOR DO ESTADO DE ALAGOAS – PROCON/AL., criada pela Lei Estadual

nº 5963/97, por intermédio da Superintendência que abaixo subscreve, dando cumprimento à

sua função legal de zelar pela defesa dos interesses individuais homogêneos, diante do quanto

previsto nos arts. 5o, inciso XXXII, 127, inciso III, e 170, V, da nossa Carta Magna, assim

como legitimado com fulcro nos artigos 82 do CDC e embasado no quanto previsto nos arts.

6o, V e 39, V, 51, IV, X, XI e XV do Código de Defesa do Consumidor Pátrio, e, por fim

com esteio na Lei 7347 de 24/07/85, vem, perante Vossa Excelência, propor

AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE LIMINAR em face das empresas

PROCESSO URGENTE


SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE,

inscrita no CNPJ/MF sob o número 77.355.743/3574-34, com

endereço na Avenida Júlio Marques Luz, n. 381, no bairro da Jatiúca

nesta capital do Estado de Alagoas,

BRADESCO SAÚDE, inscrita no CNPJ/MF sob o número

92.693.118/000160, com endereço à Rua do Imperador nº 272, no

bairro do Centro nesta cidade de Maceió-Alagoas, e

GOLDEN CROSS, inscrita no CNPJ/MF sob o número

01.518.211/0002-94, com endereço à Rua Morais e Silva nº 40, 11º

andar – Maracanã, Rio de Janeiro, com CEP nº 20271-904.

pelos argumentos fáticos e jurídicos expostos a seguir:

I – Dos Pressupostos Fáticos

1.1 – DAS RECLAMÇÕES

E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS

Asseveram os consumidores relacionados que, de forma

repentina e bem próximo ao vencimento das mensalidades atinentes ao mês de julho de 2004,

receberam correspondência daquelas Companhias, informando que os prêmios mensais dos

seus contratos estavam sendo reajustados, sem qualquer vinculação com a problemática

concernente à faixa etária, assim como com a opção facultativa de migração. A mensalidade

do primeiro consumidor, processo administrativo nº 2929/04 veio a ser acrescida de R$

1.134,71 ( um mil, cento e trinta e quatro reais e setenta e um centavos) para R$ 1.669,16

(um mil, seiscentos e sessenta e nove reais, dezesseis centavos ) do segundo consumidor,

processo administrativo 2937/04 de R$ 365,79 (trezentos e sessenta e cinco reais, setenta e

nove centavos), para o montante de R$ 454,54 ( quatrocentos e cinqüenta e quatro reais

e cinqüenta e quatro centavos), e do terceiro consumidor, processo administrativo 2961/04

de R$ 515,98 ( quinhentos e quinze reais, noventa e oito centavos) para o montante de

R$ 992,24 ( novecentos e noventa e dois reais, vinte e quatro centavos, todos apresentando

um percentual superior a 11,75%, índice estabelecido pela ANS para a correção de planos e

seguros de saúde. (anexos)


No caso da SulAmérica (processo administrativo 2929/04), já

contemplando o reajuste foi remetido aos consumidores simultaneamente em correspondência

onde está dito:

“Neste ano, de acordo com as cláusulas contratuais

identificamos a necessidade de reajustar o prêmio mensal do

seu seguro saúde para R$ 1.669,16 a partir do próximo boleto

de pagamento, a ser enviado nos próximos dias, com o objetivo

de restabelecer o equilíbrio econômico das carteira de clientes

e o alto padrão de nossos produtos e serviços. Esclarecemos

que esse percentual não depende da prévia autorização da

Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, um vez que

seu seguro foi firmado antes de 2 de janeiro de 1999 e, por

decisão do Supremo Tribunal Federal, é regido exclusivamente

pelas disposições contratuais.”

Desde então, diversos consumidores procuraram orientação

neste órgão de defesa do consumidor objetivando suspender a cobrança do surpreendente

reajuste. As reclamações e as instaurações de procedimento administrativos oferecida ao

PROCON, per se, que as empresas acionadas, sem a devida transparência quanto ao índice

empregado para perpetrar o malfadado reajuste, vem, em caráter abusivo, aumentando os

valores das mensalidades dos contratos denominados “antigos”, ou seja, os anteriores à Lei n.

9.656/98, sob a alegação de que estaria amparada no contrato firmado em recente decisão do

Supremo Tribunal Federal, nos autos de ação direta de inconstitucionalidade.

Importa trazer à baila, recente parecer da data de (07 de julho de

2004) elaborado pela Advocacia-Geral da União, através dos Doutores DALTON

COUTINHO CALLADO e HÉLIO VERDUSSEN DE ANDRADE FILHO, Procuradores

Federais lotados na Agência Nacional de Saúde Suplementar, em face do surpreendente fato

perpetrado pela acionada (íntegra em anexo):

“Entretanto, algumas operadoras, após enviar aos seus consumidores a proposta de migração nos termos da legislação acima mencionada, estão comunicando aos seus usuários – que não procederam à migração disposta na Lei nº 10.850/04 – a aplicação de um reajuste na contraprestação


pecuniária dos contratos firmados antes da vigência da Lei nº 9.656/98, o que foi detectado pela ANS, por meio da Diretoria de Fiscalização.

Nas comunicações, as operadoras informam que os reajustes anuais – autorizados pelos órgãos governamentais competentes – aplicados nos últimos anos nos contratos antigos não se mostraram suficientes para fazer face aos custos crescentes com o atendimento médico-hospitalar. Neste diapasão, sustentam a legitimidade do aludido aumento no valor da contraprestação pecuniária com base nas cláusulas de reajuste de prêmio definidas nos contratos e na decisão proferida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1931-8/DF.

Entretanto, nada mais absurdo. A atitude unilateral e arbitrária destas operadoras mostra-se em total dissonância com o nosso ordenamento jurídico, violando princípios constitucionais, bem como diversos preceitos do Código de Defesa do Consumidor (CDC), do Código Civil Brasileiro (CCB), da Lei dos Planos Privados de Assistência à Saúde e da Lei nº 9.961/00.” (Negrito nosso.)

1.2 – DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL NA ADIN 1927-1

O Supremo Tribunal Federal, no bojo da Ação Direta de

Inconstitucionalidade no 1.931-8, proposta pela Confederação Nacional de Saúde-

Hospitais, Estabelecimentos e Serviços – CNS contra a União e o Congresso Nacional, em

21 de agosto de 2003, concedeu parte da medida cautelar pugnada, determinando, dentre

outros aspectos, que a Lei Federal no 9.656, de 3 de junho de 1999, não seria aplicada aos

contratos de seguro saúde formalizados em data anterior à entrada em vigência deste Diploma

Legislativo.

A despeito de ser, ainda, uma decisão de caráter prévio, sem que

o meritum causae, tenha sido discutido e decidido, deve ser acatada, por ora, deixando, assim,

de incidir os dispositivos da dita lex no que diz respeito aos “contratos antigos”.

Contudo, o fato de deixarmos de aplicar a multicitada Lei aos

contratos em epígrafe não significa que estes possam ser majorados de forma desregrada e em

desrespeito ao quanto previsto na Constituição Federal, no Código de Defesa e Proteção ao

Consumidor e até mesmo no antigo Código Civil.


Permitir-se que as Seguradoras, por seu mero alvedrio e

interesse, majorem os prêmios inerentes aos contratos de seguro saúde, seria instalar, em

nosso País, uma verdadeira balbúrdia no mercado de saúde suplementar, permitindo que os

cidadãos, que se predisponham ou se esforcem para arcar com o pagamento de planos de

saúde, sejam penalizados diante de interesses meramente pecuniários daquelas pessoas

jurídicas.

1.3 – DOS CRITÉRIOS DE REAJUSTE DAS

MENSALIDADES SEGUNDO OS CONTRATOS E NA

FORMA DA LEGISLAÇÃO ENTÃO VIGENTE

Alegam as acionadas que o absurdo reajuste proposto para os

seus segurados decorre das “disposições contratuais”. Entretanto, mister se faz salientar que

as empresas rés – ou as suas sucedidas no mercado de saúde suplementar - firmaram diversos

tipos de contratos com os consumidores ao longo dos anos, sempre segundo o “produto” que

era comercializado.

Consigne-se que o único índice setorial oficial – ou, ao

menos, o único parâmetro para o segmento de saúde suplementar - hoje existente no

mercado é o fixado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Vejamos a evolução do controle de preços no segmento.

Segundo afirma Horácio Cata Preta1, antes de 1999, diversos

eram os critérios de reajuste fixados por lei ou contratualmente, valendo consignar que havia

previsão até mesmo de aumentos mensais – lembremo-nos que os reajustes anuais foram

instituídos pelo Plano Real, entre 1994 e 1995.

1 Análise da Política de Reajuste para Planos Individuais e Coletivos Implementada pela ANS, Disponível em: <http://www.ans.gov.br/portal/upload/forum_saude/forum_bibliografias/documentostecnicos/EAfinanciamentodosetor/01_HCataPreta_AnalisePol%C3%ADticaDeReajuste.pdf>. Acesso em 06 abr. 2004.


O retrospecto da política de controle dos reajustes das

mensalidades dos planos privados de assistência à saúde tem o seu marco em de março de

1991, inicialmente pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento - MEFP e,

posteriormente, pelos Ministérios da Fazenda e da Saúde, através da Secretaria de Política

Econômica, pela SUSEP – Superintendência de Seguros Privados e, finalmente, da ANS –

Agência Nacional de Saúde Suplementar (a partir do ano 2000).

É importante ressaltar que até março de 1991, os reajustes eram

realizados conforme previsto nos contratos individuais e coletivos e não há registro de

situações de intervenção do Estado nessa área.

A prática de controle de preços no setor de planos e seguros de

saúde iniciou-se com a Lei nº 8.178, de 1º de março de 1991, quando as normas instituidoras

do Plano Collor foram paulatinamente flexibilizadas.

Verifica-se que a preocupação do Governo Federal era realizar

uma transição controlada do regime de preços congelados, imposta através do Plano Collor

em fevereiro de 1990, para um regime de preços que evoluiria de controlados para

monitorados e destes para liberados.

A Portaria nº 474 do (“Super”) Ministério da Economia,

Fazenda e Planejamento, de 11 de junho de 1991, após um longo período de negociações,

estabeleceu os primeiros reajustes para preços dos prestadores de serviços médicos e

hospitalares e também para as mensalidades dos planos e seguros de saúde.

A fórmula adotada para as operadoras de planos de saúde era a

seguinte (art. 3º da Portaria 110 da SECEX - Secretaria Executiva do Ministério da Economia,

Fazenda e Planejamento):

Is = (Ref. Méd. x 0,501) + (S x 0,149) + (DT x 0,122) + (MM x 0,080) + (DG x 0,148)


Para as seguradoras a fórmula era a seguinte (art. 4º da Portaria

110 da SECEX - Secretaria Executiva do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento):

Is = (Ref. Méd. x 0,38) + (DT x 0,15) + (MM x 0,17) + (S x 0,10) + (DGA x 0,20) onde: Is - índice de reajuste da mensalidade em função do índice setorial de custo; Ref. Méd. - variações de preços incorridas na lista de referência de procedimentos médicos; S - variações observadas nos salários pagos pela empresa, comprovadas através de acordos, convenções ou dissídios coletivos entre os sindicatos de classe ou resultantes de política salarial oficial; DT - variações de preços de diárias e taxas hospitalares pagos pela empresa, comprovadas por amostragem de preços; MM - variações de preços de materiais, medicamentos e gases medicinais vinculados à variação do IGP-DI da FGV; DG - variações de preços das despesas gerais de administração vinculados ao IGP-DI da FGV.

Tal fórmula foi cognominada pelo mercado de Fórmula DAP –

Departamento de Abastecimento e Preços.

As operadoras e seguradoras trabalhavam com um sistema de

projeção da inflação sobre os custos, ajustando-a no mês seguinte. Esse sistema funcionou até

junho de 1994.

A Portaria SECEX-MEFP nº 221, de 25 de setembro de 1991,

liberou os preços dos seguros de saúde a partir de 1º de outubro de 1991 e os dos planos de

saúde a partir de 1º de novembro de 1991. Apesar da liberação, continuaram a utilizar a

chamada “fórmula DAP”.

A “fórmula DAP” foi aperfeiçoada por algumas seguradoras e

operadoras, que passaram a considerar no cálculo do reajuste os novos impostos, taxas e

contribuições sociais incidentes sobre suas operações e o excesso de sinistralidade do plano.

Com base nessa metodologia, diversas operadoras conduziram

os reajustes no período de 1/01/1992 até 1/06/1994, último mês da série de reajustes

mensais do período de altos índices de inflação, sendo que a partir de julho de 1994, com a

instituição do Plano Real, os reajustes passaram a ser anuais.


Por seu turno, a Lei nº 8.880, de 27/05/1994, que instituiu a

URV, determinou vários ajustes nos contratos públicos e privados.O então criado CNSP –

Conselho Nacional de Seguros Privados editou a Resolução CNSP nº 006, em 22/06/1994,

dispondo sobre os ajustes nos contratos de seguros. Verbis:

“A SUSEP, ouvida a SPE do Ministério da Fazenda, fica

autorizada a adotar, com base na análise das planilhas de custos

referentes aos planos de seguro-saúde, referentes ao período de 01

de novembro de 1993 a 30 de junho de 1994 e da estrutura técnica

dos planos de seguros-saúde, providências que adeqüem os valores

relativos a esses contratos, no sentido da preservação do seu

equilíbrio técnico-atuarial e econômico-financeiro”.

No período de 01/07/1995 a 01/09/1999, em que a

responsabilidade pela autorização dos reajustes - que hoje compete à Agência Nacional de

Saúde Suplementar – ANS - esteve cometida à Superintendência de Seguros Privados -

SUSEP, os seguintes aumentos foram autorizados:

Período

Plano de Saúde Seguro de Saúde IGP-DI

JUL/1994 a JUN/1995

Conversão dos preços em

30/06/94 por CR$ 2.750

Conversão dos preços em

30/06/94 por CR$ 2.750

52,17

JUL/1995 a JUN/1996

35,97 31,83 11,14

JUL/1996 a JUN/1997

31,26 24,91 7,59

JUL/1997 a JUN/1998

10,13 12,28 4,08

JUL/1998 a JUN/1999

5,37 6,08 8,71

JUL/1999 a JUN/2000

9,09 9,50 14,09

Fonte: Seguradoras e Operadoras, apud Horácio Cata Preta, Disponível em:

http://www.ans.gov.br/portal/upload/forum_saude/forum_bibliografias/documentostecnicos/EAfinanciamentodosetor/01_HCataPreta_AnalisePol%C3%ADticaDeReajuste.pdf.Acesso em

06/07/2004.


Com a edição da Lei dos Planos de Saúde e a posterior criação

da ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar foi, por fim, adotada a sistemática que

persiste até os dias atuais – com variações metodológicas traçadas em normas administrativas

ulteriores. A reportada agência reguladora fixou, desde de 1º de julho de 2000, os seguintes

reajustes para a empresa acionada:

Reajuste Autorizado pela RN36 Início da Aplicação 01/07/2003 Autorizado em 13/06/2003 Percentual Autorizado 9,27 % Ofício Autorizativo DIPRO/ANS-1325/2003 Protocolo 33902.173292/2003-45 Período de Referência p/ Aplicação(*) 07/2003 Até 06/2004

Reajuste Autorizado pela RN nº 08 Início da Aplicação 01/07/2002 Autorizado em 13/06/2002 Percentual Autorizado 7,69 % Ofício Autorizativo DIPRO/ANS-349/2002 Protocolo 33902.114040/2002-01 Período de Referência p/ Aplicação(*) 07/2002 Até 06/2003

Reajuste Autorizado pela RDC nº 66 Início da Aplicação 01/07/2001 Autorizado em 19/06/2001 Percentual Autorizado 8,71 % Ofício Autorizativo ANS/DIPRO-380/2001 Protocolo 33902.019016/2001-71 Período de Referência p/ Aplicação(*) 07/2001 Até 06/2002

Reajuste Autorizado pela RDC nº 29 Início da Aplicação 01/07/2000 Autorizado em 29/06/2000 Percentual Autorizado 5,42 % Ofício Autorizativo ANS/DIPRO-535/2000 Protocolo 33902.004852/2000-70 Período de Referência p/ Aplicação(*) 07/2000 Até 06/2001

Fonte: ANS

Reajuste Autorizado pela RN74 Início da Aplicação 01/07/2004 Autorizado em 08/06/2004 Percentual Autorizado 11,75 % Ofício Autorizativo GGEFP/ANS-449/2004 Protocolo 33902.061959/2004-49 Período de Referência p/ Aplicação(*) 07/2004 Até 06/2005


Agora, invocando supostas “disposições contratuais”

(sic), as acionadas impõem aos titulares e beneficiários de contratos firmados

anteriormente à edição da Lei n. 9.656/98 majorações superiores a 47% (quarenta

e sete por cento), dissociada de qualquer realidade que se nos apresente.

Nem mesmo os índices inflacionários do período dão

suporte a tal pretensão indexatória:

Índices (%) IGP-M IPC FIPE IGP-DI INPC IPCA

Acumulado de 12 meses 9,60 5,58 10,13 4,99 5,15

Acumulado do Ano 6,78 2,77 6,90 2,63 2,75

Junho/2004 1,38 0,92 1,29 - -

Maio/2004 1,31 0,57 1,46 0,40 0,51

Abril/2004 1,21 0,29 1,15 0,41 0,37

Março/2004 1,13 0,12 0,93 0,57 0,47

Fevereiro/2004 0,69 0,19 1,08 0,39 0,61

Janeiro/2004 0,88 0,65 0,80 0,83 0,76

Dezembro/2003 0,61 0,42 0,60 0,54 0,52

Novembro/2003 0,49 0,27 0,48 0,37 0,34

Outubro/2003 0,38 0,63 0,44 0,39 0,29

Setembro/2003 1,18 0,84 1,05 0,82 0,78

Agosto/2003 0,38 0,63 0,62 0,18 0,34

Julho/2003 -0,42 -0,08 -0,20 0,04 0,20 Fonte: Agência Estado/Broadcast

Vê-se, às escâncaras, que o reajuste perpetrado pela

acionada avilta todo e qualquer paradigma que se queira buscar, sejam

percentuais de reajuste já deferidos ao longo da última década, sejam os diversos

índices inflacionários do período, não sendo, pois, admissível a aplicação de

majoração de tal aporte, unilateralmente.

De plano, exsurge que:

a) o ordenamento jurídico atual (aliás, desde a edição do

Plano Real) e a realidade sócio-econômica do ano 2004 não

mais permitem reajustes mensais;


b) diversos dos órgãos citados não mais existem (como o

DAP2) ou simplesmente não mais possuem atribuições legais

para atuarem no segmento de saúde suplementar, cabendo

hoje à Agência Nacional de Saúde Suplementar as

incumbências então cometidas à Superintendência de

Seguros Privados (SUSEP);

c) todos os índices adotados ao longo da última década não

justificam, de forma alguma, o aumento abusivo imposto

pela Seguradora. Inexistem argumentos plausíveis,

considerando-se os fatores emergentes da nossa realidade

econômica, que sirvam de sustentáculo para a aceitação da

postura da Acionada quanto à busca despropositada de

lucros mediante a adoção do aumento em discussão.

II - Dos Pressupostos Jurídicos

2.1 – DA PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR ERIGIDA

EM SEDE CONSTITUCIONAL

Dispõe o artigo 5o da nossa Carta Magna que o direito

à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade são garantidos aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, e, por meio de vários incisos,

prevê os termos pelos quais tal regra poderá, de fato, ser implementada. A defesa

do consumidor, prevista no inciso XXXII daquele dispositivo, constitui uma das

formas de materializar os direitos fundamentais elencados supra, resultando, daí, a

importância da promoção e proteção dos interesses de todos aqueles enquadrados,

em determinada situação, naquela categoria.

A atividade econômica, no Brasil, encontra-se regida

por princípios que visam assegurar a existência digna de todos, conforme os

ditames da justiça social, e uma destas regras norteadoras corresponde, 2 Em 24 de setembro de 1979 era criada, no âmbito da Presidência da República, a Secretaria Especial de Abastecimento e Preços - Seap, sendo sucedida, em 10 de maio de 1990, pelo Departamento de Abastecimento e


exatamente, a defesa do consumidor, como podemos averiguar pela leitura do

artigo 170, inciso V, da Constituição Federal de 1988.

O princípio da dignidade da pessoa, hodiernamente,

tem sido considerado como esteio, nos diversos campos da vida social, para

restringir os atos estarrecedores praticados sem considerar e respeitar a nossa

condição de seres humanos. Na área da defesa do consumidor, tal postulado deverá

ser observado com especial rigor, visto que, caso assim não se faça, em muitas

situações, como ocorre no caso sub judice, os interesses dos fornecedores, inclusive,

muito mais preparados economicamente, terminam por sobrepujar os dos

consumidores, hipossuficientes em vários aspectos.

RIZATTO NUNES3, ao tratar deste princípio, aduz que

a dignidade constitui algo inerente à própria natureza humana, visto que somente

pelo fato de estarmos vivos, devemos respeitar os demais e sermos respeitados no

que concerne aos aspectos mínimos necessários que nos permitam a sobrevivência.

Ora, na situação sub oculis, entendemos que o

desrespeito a este princípio é flagrante, já que em busca de aumento injustificado

que produza maiores lucros, a Requerida termina prejudicando os usuários, uma

vez que, para arcarem com os altos valores exigidos, sofrerão desequilíbrios em

seus orçamentos domésticos.

2.2 - DAS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO DE DEFESA

DO CONSUMIDOR APLICÁVEIS À CONTENDA

A não aplicabilidade da Lei 9.656/98 ao caso concreto

diante do posicionamento do Supremo Tribunal Federal não elide o quanto

disposto pelo Código de Defesa do Consumidor e, antes, no antigo Código Civil,

sobre a problemática.

Preços - DAP, subordinado à Secretaria Nacional de Economia do extinto Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, da então “Superministra” Zélia Cardoso de Melo. 3 O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 49.


Parece-nos nítido que as cláusulas nos contratos das

acionadas que permitem o aumento do preço do serviço, abstendo-se de explicitar

o quantum da majoração, o qual fica a depender do arbítrio do fornecedor, incide

nos vetos do artigo 51, IV, X, XI, XV do CDC, restando maculada de nulidade

absoluta, eis que tal estipulação faculta, verdadeiramente, a variação unilateral de

preço, além de colocar o consumidor em desvantagem exagerada, infringindo toda

a sistemática de proteção ao consumidor. Transcreve-se o dispositivo legal

mencionado:

“Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

...

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

...

X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação de preço de forma unilateral; (...)”.

XI - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

...

XV - Esteja em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor

Aliás, mesmo antes da edição do Código de Defesa do

Consumidor, cláusulas de tal jaez, potestativas, eram inadmitidas pelo direito

brasileiro, vez que colidem com o artigo 115 do Código Civil. Discorrendo acerca

do sentido de potestatividade, o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira sintetiza o

assunto informando que “configura-se a potestatividade de cláusula quando se

relega ao exclusivo arbítrio de uma das partes todo o efeito da manifestação da

vontade, não possibilitando a outra parte a interferência volitiva nessa formação.”4

4 REsp 54989/RS, j. em 13.05.1997, publicado no DJ de 23.06.1997, p. 29134, conforme site do STJ na Internet. O ementa do acórdão, na sua inteireza, está vazado nos seguintes termos: “Direitos comercial e econômico. Arrendamento mercantil (leasing). Prestações. Reajuste. Cláusula potestativa. recurso desacolhido. I - É vedada a estipulação arbitraria, pelo credor, de índice não pactuado pelos contratantes. II - Configura-se a


Neste diapasão, ainda em 1971, muito antes da edição

do CDC, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, lastreado unicamente no

Código Civil, decidia:

“É nula a condição potestativa e, por isso, tida como não estipulada.”5

Em oportunidades mais recentes, o TJDF tem

decidido, iterativamente, ainda com fundamento no Código de 1916, ser vetado ao

fornecedor fixar unilateralmente o índice de reajuste das contraprestações a serem

suportadas pelo consumidor:

“Compromisso de compra e venda - Utilização do INCC como índice de correção das prestações - Rescisão - Perdas e danos: 1 - O monopólio, por parte da promitente-vendedora, da faculdade de ditar indireta e unilateralmente o percentual a ser usado no cálculo do reajuste, traz como conseqüência a indeterminação da prestação. 2 - Essa indeterminação equivale a condição potestativa pura, a teor do art. 115 do Cód. civil, tornando ilícita sua estipulação. 3 - O não cumprimento da obrigação in totum, ou no modo e tempo devidos só acarreta perdas e danos se se comprovar um prejuízo efetivo dele decorrente. 4 - recursos desprovidos.”6

Cogita-se aqui, a bem dizer, de prática que é, de muito,

repudiada pelo direito brasileiro.

Deste entendimento não discrepam nossos Tribunais,

em ações propostas contra uma das acionadas, a própria SUL AMÉRICA:

SEGURO SAÚDE. CLÁUSULA CONTRATUAL. CLÁUSULA LEONINA. IMPOSSIBILIDADE. INEFICÁCIA DA CLÁUSULA. C. DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ADMISSIBILIDADE. Civil. Contrato de seguro-saúde. Código de Defesa do Consumidor. Cláusulas abusivas. Nulidade. Cautelar. Liminar confirmada. Não resta a mínima duvida, à luz do Código de Defesa do Consumidor, a abusividade das cláusulas 14.4 e 23.1 do contrato de seguro em questão, que permitem a elevação do prêmio mensal, unilateralmente, pela seguradora, bem assim o cancelamento da

potestatividade de cláusula quando se relega ao exclusivo arbítrio de uma das partes todo o efeito da manifestação da vontade, não possibilitando a outra parte a interferência volitiva nessa formação.” 5 Apelação Cível n.º 1.565, Relator Desembargador Cândido Colombo, julgado em 14.04.1971, in repertório informatizado de jurisprudência Informa Jurídico. 6 Apelação Cível n.º 33.432, Relator Desembargador João Mariosa, julgado em 17.10.1994, in repertório nformatizado de jurisprudência Informa Jurídico

GOVERNO DE ALAGOAS SECRETARIA COORDENADORA DE JUSTIÇA E DEFESA SOCIAL avença por iniciativa desta, embora com prazo de vigência em curso. Artigos 51, X, XIII e XV, do CDC. Requisitos presentes. Sentença confirmando a liminar, que se mantém. Improvimento do apelo. Fonte: TJ RJ; Partes: SUL AMÉRICA COMPANHIA NACIONAL DE SEGUROS e SONFER PART. E EMPREENDIMENTOS COMERCIAIS LTDA.; APELAÇÃO CÍVEL; n° do proc.: 1998.001.16612; Folhas: 33674/33683; Comarca de Origem: CAPITAL; OITAVA CÂMARA CÍVEL; Votação: unânime; DES. PAULO LARA; Julgado em 16.03.1999.

Dispõem, ainda, os artigos 6o, inciso V, e 39, inciso V,

daquele Codex, o seguinte:

“Art. 6o. São direitos básicos do consumidor: (...) IV – a proteção contra (...) métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços”; V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;” “Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos e serviços, dentre outras práticas abusivas: (...) V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

Os aumentos em exame fere três outros princípios que

vicejam no campo da defesa do consumidor, quais sejam o da harmonia ou

equilíbrio o da boa-fé objetiva e o da confiança.

Pelo princípio da harmonia ou equilíbrio, busca-se tutelar

os interesses dos contratantes de tal forma que não ocorra uma vantagem

desmedida para um em detrimento completo dos interesses do outro. As partes

devem, a nível contratual, tratar dos seus objetivos sem que haja a predominância

abusiva de uma sobre a outra.


Sobre tal princípio, RIZZATO NUNES7 afirma que:

“6.5. Harmonia Outro princípio do caput do art. 4o aparece também no inciso III deste mesmo artigo. A harmonia das relações de consumo nasce dos princípios constitucionais da isonomia, da solidariedade e dos princípios gerais da atividade econômica.

In casu, o desequilíbrio entre as situações dos

consumidores e das empresas é patente, já que os exagerados aumentos

beneficiarão, apenas, uma das partes, ficando a outra em situação de prejuízo

diante da situação imposta. O equilíbrio não fora resguardado.

Outro princípio, claramente, desrespeitado constitui o

da boa-fé objetiva. O mesmo Doutrinador mencionado preleciona que:

“6.9.1. Boa-fé objetiva (...) Já a boa-fé objetiva, que é a que está presente no CDC, pode ser definida, grosso modo, como sendo uma regra de conduta, isto é, o dever das partes de agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de se estabelecer o equilíbrio das relações de consumo. Não o equilíbrio econômico, como pretendem alguns, mas o equilíbrio das posições contratuais, uma vez que, dentro do complexo de direitos e deveres das partes, em matéria de consumo, como regra, há um desequilíbrio de forças. (...)”

As Requeridas, ao estabelecer o malfadado aumento,

não agiram de forma esperada pelos consumidores, principalmente, em virtude do

fato de que estes mantêm relações contratuais iniciadas antes de 1999, e, portanto,

ao longo período da existência destes laços jurídicos, já vinham vivenciando

aumentos contínuos e freqüentes, não esperando que, de forma repentina e sub-

reptícia, fosse imposta uma majoração daqueles termos.

O princípio da confiança fora tratado por CLÁUDIA

LIMA MARQUES8 com maestria, asseverando:

7 Curso de Direito do Consumidor. 4a ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 125 E 126.


“A teoria da confiança, como já mencionamos anteriormente, pretende proteger prioritariamente as expectativas legítimas que nasceram no outro contratante, o qual confiou na postura, nas obrigações assumidas e no vínculo criado através da declaração do parceiro. (...) O CDC instituiu no Brasil o princípio da proteção da confiança do consumidor. Este princípio abrange dois aspectos: 1) a proteção da confiança no vínculo contratual, que dará origem às normas cogentes do CDC, que procuram assegurar o equilíbrio do contrato de consumo, isto é, o equilíbrio das obrigações e deveres de cada parte, através da proibição do uso de cláusulas abusivas e de uma interpretação sempre pró-consumidor; 2) a proteção da confiança na prestação contratual, que dará origem às normas cogentes do CDC, que procuram garantir ao consumidor a adequação do produto ou serviço adquirido, assim como evitar riscos e prejuízos oriundos destes produtos e serviços.”

Desta sorte, ao estipularem os aumentos questionados,

as Requeridas quebraram com uma expectativa do consumidor no sentido de que

os contratos não seriam aumentados, já que não optaram em participar do

Programa de Adaptação, justamente para não sofrerem reajustes de tal jaez.

Aquela renomada Autora nos traz, ainda, outra

importante observação sobre a “nova concepção social do contrato”, qual seja a de

que a proteção deste não mais se limita, apenas, ao momento inicial da sua

formalização. Hodiernamente, os efeitos dos contratos, principalmente, os de

execução continuada (a que denomina contratos cativos de longa duração), têm

sido um dos objetivos da moderna teoria que se instala, com o fito de “harmonizar

os vários interesses e valores envolvidos e assegurar a justiça contratual”. A

interpretação dos contratos, também, não é mais concretizada levando-se em pauta

os interesses individuais, mas, sim os de caráter geral e a solidariedade, razão pela

qual o Poder Público, antes mais ausente, hoje, vem, cada vez mais, sendo

convocado a participar da regulamentação e fiscalização dos contratos9.

8 Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 3a ed., 1999, p. 126 e 127. 9 Op. cit., p. 127.


O desrespeito a tais princípios pelas Requeridas

acarreta a obtenção da denominada vantagem excessiva, prevista no artigo 39,

inciso V, do CDC. A definição do que constitui esta espécie de vantagem vem sendo

dissecada pelos doutrinadores com base no quanto previsto pelo art. 51.

Para ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELOS E

BENJAMIN10:

“A EXIGÊNCIA DE VANTAGEM EXCESSIVA - Note-se que, neste ponto, o Código mostra a sua aversão não apenas à vantagem excessiva concretizada, mas também em relação a mera exigência. Ou seja, basta que o fornecedor, nos atos preparatórios ao contrato, solicite vantagem dessa natureza para que o dispositivo legal tenha aplicação integral. Mas o que vem a ser a vantagem excessiva? O critério para o seu julgamento é o mesmo da vantagem exagerada (art. 51, parágrafo 1o.). Aliás, os dois termos não são apenas próximos. São sinônimos.”

CARLOS ALBERTO BITTAR11 define bem o

procedimento teleológico através do qual obtemos o conceito de vantagem

excessiva:

“Ademais, o Código adverte a proibição de exigência de vantagem manifestamente excessiva (art. 39, V). Antes de tudo, deve-se determinar o significado do que seja uma exigência manifestamente excessiva, no que se deve ter presente o que preleciona a respeito da vantagem exagerada o art. 51, em seu parágrafo 1o., nos seguintes termos: aquela que ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence (inc. I); aquela que restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual (inc. II); aquela que se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se outras circunstâncias peculiares ao caso (inc.III). Então, o excessivo deve ser considerado o que é exagerado, desmedido, despropositado, abusivo, aviltante, capaz de pasmar pela dissonância que produz, o que causa prejuízos para um e vantagem para o outro... Gerando distorções contratuais notórias, onde a lucratividade aumenta em detrimento de direitos do consumidor, está-se diante de uma situação de onerosidade excessiva”.

10 Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 4a ed.1995. Rio de Janeiro- São Paulo: Forense Universitária, p. 243. 11 Direitos do Consumidor. Código de Defesa do Consunidor. 6a ed. Rio de Janeiro -São Paulo: Forense, 2003, p.57.


Não podemos assistir atônitos a obtenção de vantagem

excessiva por parte dessas empresas sem que questionemos os seus frágeis

fundamentos.

III - Da Lide e Seus Fundamentos

A presente ação tem como ação principal a Ação Civil

Pública que será deflagrada com vistas a anular as cláusulas contratuais abusivas

que eventualmente autorizem a Sul América, a Bradesco Saúde e a Golden Cross a

deflagrarem aumentos em periodicidades inferiores a um ano e cujos critérios não

estejam objetivamente definidos, constituindo verdadeira potestatividade vedada,

de há muito, no Direito Pátrio.

Tal demanda será ajuizada no prazo legal e terá

fundamento nos artigos 51, incisos IV, V, X, XI e X do Código de Defesa do

Consumidor, assim como no art. 115 do antigo Código Civil, naquelas hipóteses em

que os contratos foram firmados anteriormente à edição do Código de Defesa do

Consumidor. Cogita-se, outrossim, a possibilidade de revisão de outras tantas

cláusulas contratuais conforme faculta o art. 6o., V, do diploma de tutela

consumerista.

IV - O Fumus Boni Juris e o Periculum In Mora

É patente, diante dos preceitos legais suso invocados, o

vício que macula o reajuste perpetrado pelas acionadas. A prática adotada pelas

rés, com base em tais disposições, ou mesmo diante da ausência de qualquer

disposição a respeito – vez que alguns contratos sequer prevêem tal espécie de

majoração – compromete a harmonia, a transparência e o equilíbrio das relações

de consumo travadas pelas demandadas, sempre em prejuízo dos seus

participantes vulneráveis, aos quais as rés continuam a impor preços, elevados

posteriormente ao ato de contratação, sem conhecimento ou discussão prévios.


A elevação de preços a níveis insuportáveis pelas

condições econômicas dos contratantes-consumidores, surpreendidos pela

cobrança de valores não registrados nos instrumentos das avenças, leva-os

implacavelmente à inadimplência, à rescisão contratual e, por conseguinte, à

exclusão do serviço privado de saúde, pelo qual já pagaram por longos anos. Pode-

se dizer que se trata de verdadeira armadilha, engendrada exatamente para

excluir os consumidores titulares e beneficiários de contratos mais antigos, os quais

não mais interessam às demandadas, que passa a considerá-los onerosos em

demasia. Privados dos serviços prestados pela demandadas, os quais objetivam

exatamente a proteção da saúde contra o risco de doenças, cuidados dos quais não

se pode prescindir, expõem-se tais consumidores a conseqüências irreversíveis e,

até, letais.

Consigne-se, ademais, ser não apenas possível, como

provável, a existência de um número significativo de consumidores submetidos a

tratamentos que não podem ser suspensos e, até mesmo, internados em unidades

de tratamento intensivo UTI’s, cujo risco em face da negativa da concessão da

liminar é severamente agravado, em face das conseqüências decorrentes de

eventual inadimplência.

A relevância do fundamento das demandas – fumus

boni juris - e o justificado receio de ineficácia do provimento final – periculum in

mora – autorizam a concessão da tutela liminar. Destarte, presentes os

componentes daquele binômio, conforme acima exposto, faz-se necessária

providência de cunho emergencial que obste, durante o curso do processo, os

efeitos maléficos das práticas cometidas pelas rés.

V - Dos Pedidos Face ao exposto, requer o PROCON-AL:

GOVERNO DE ALAGOAS SECRETARIA COORDENADORA DE JUSTIÇA E DEFESA SOCIAL a) a concessão de liminar, inaudita altera pars, ordenando às Rés que se abstenham de cobrar dos consumidores com os quais tenham celebrado contratos de planos de saúde ou de seguro saúde antes da vigência da Lei n. 9656/98, assim como naqueles contratos cujas carteiras tenham sido adquiridas pelas acionadas ou estejam sob sua gestão, qualquer valor a título de majoração de preço em percentual superior a 11,75% – único parâmetro oficial existente no segmento de saúde suplementar para se mensurar a justeza do reajuste –, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor que deverá ser revertido para o Fundo Estadual de Defesa do Consumidor; b) seja ainda determinado, in limine litis, às rés que se abstenham de adotar qualquer sanção, retaliação ou medida que impeça, dificulte ou reduza a cobertura dos contratos assinados, notadamente o cancelamento contratual, suspensão de atendimento ou da expedição de autorizações para realização de procedimentos médicos que assim exijam, ou qualquer outra medida restritiva do direito do titular do contrato, também sob pena de sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sem prejuízo de eventual responsabilidade penal; c) seja, outrossim, determinado às rés, também liminarmente, a expedição de novos boletos de cobrança com os valores praticados no mês de junho de 2004, salvo na hipótese de aniversário do contrato, quando poderá ser permitido o reajuste no mesmo percentual fixado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar para os contratos firmados depois da edição da Lei n. 9656/98, igualmente sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sem prejuízo de eventual responsabilidade penal; d) que seja determinado às rés que se abstenham de cobrar multas, juros e demais encargos pelo atraso no pagamento das mensalidades majoradas indevidamente, vedando-se o cômputo dos dias de atraso para fins de cancelamento unilateral do contrato, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais); e) a citação das Rés para, querendo, contestarem a presente ação, sob pena de revelia e confissão; f) a inversão do ônus da prova (art. 6.o, VIII, do CDC); g) a condenação das Rés ao pagamento de custas processuais e demais ônus de sucumbência; h) sejam as intimações ao autor feitas na sede do Procon/Al., situada na Rua Cincinato Pinto 503, no bairro do Centro, Maceió-Alagoas;

i) o julgamento, a final, da procedência da presente ação para tornar definitiva a cautela deferida liminarmente, determinando-se:

GOVERNO DE ALAGOAS SECRETARIA COORDENADORA DE JUSTIÇA E DEFESA SOCIAL I. que as Rés se abstenham de cobrarem dos consumidores com os quais tenha celebrado contratos de planos de saúde ou de seguro saúde antes da vigência da Lei n. 9656/98, assim como naqueles contratos cujas carteiras tenham sido adquiridas pelas acionadas ou estejam sob sua gestão, qualquer valor a título de majoração de preço em percentual superior a 11,75% – único parâmetro oficial existente no segmento de saúde suplementar para se mensurar a justeza do reajuste -, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor que deverá ser revertido para o fundo de que trata o artigo 13 da Lei n.º 7.347/85; II. que as rés se abstenham de adotarem qualquer sanção, retaliação ou medida que impeça, dificulte ou reduza a cobertura dos contratos assinados, notadamente o cancelamento contratual, suspensão de atendimento ou da expedição de autorizações para realização de procedimentos médicos que assim exijam, ou qualquer outra medida restritiva do direito do titular do contrato, também sob pena de sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sem prejuízo de eventual responsabilidade penal;

III. que as rés expeçam novos boletos de cobrança com os valores praticados no mês de junho de 2004, salvo na hipótese de aniversário do contrato, quando poderá ser permitido o reajuste no mesmo percentual fixado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar para os contratos firmados depois da edição da Lei n. 9656/98, igualmente sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sem prejuízo de eventual responsabilidade penal;

IV. que as rés que se abstenham de cobrarem multas, juros e

demais encargos pelo atraso no pagamento das mensalidades majoradas indevidamente, vedando-se o cômputo dos dias de atraso para fins de cancelamento unilateral do contrato, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

j) que seja a parte autora isentada de custas com base no art. 18

da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85) Protesta provar o alegado pelos meios admitidos em lei. A presente causa tem valor inestimável, haja vista beneficiar um número ainda incerto de consumidores, mas para efeitos meramente fiscais, atribui-se o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Nestes Termos Pede deferimento.

Maceió, 20 de julho de 2004


Rosane Maria da Silva Gomes Diretora Adjunta OAB/AL n°4482

José César Silva Caldas Assessor Jurídico OAB/AL n.° 4932

José Carlos Rodrigues de Barros Assessor Jurídico OAB/AL n.° 3490

Ubirajara Alves Reis Assessor Jurídico

Ronaldo Farias de Oliveira Júnior Gerente de Atendimento do PROCON/AL

Documents

ACP Procon-AL x Sul Am.rica Bradesco e Golden Cross · valores das mensalidades dos contratos denominados “antigos”, ou seja, os anteriores à Lei n. 9.656/98, sob a alegação