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je de Direito da PUCSP nas discipliProfessora de Direitos Humanos da Programa de Doutorado em Direitos de Olavide (Sevilha, Espanha) e do iversidade de Buenos Aires. Mestre e • desenvolvido seu doutoramento na lo Human Rights Program, em 1995, visiting fellow do Centre for Brazilían 19 fellow do Max-Planck-Institute for ~idelberg, em 2007 e 2008, e Hum'v1ax-Planck-lnstitute for Compara tive Procuradora do Estado de São raulo rso de ingresso. Foi coordenadora do )ria-Geral do Estado de 1996 a 2001 .
:aribe para a Defesa dos Direitos da tos da Pessoa Humana (CDDPH), da :ionalistas Democráticos, da SUR ,verning board da International AssoLeveI Task Force on the implementa19 Croup para o monitoramento do mômicos, sociais e culturais.
o da Comissão do Status da Mulher. Holzwarth, conferido pela Comissão 1 científica da FAPESP (Fundação de tora ad hoc do CNPq. Tem prestado , a Fundação Heinrich BolI, a furopeCommissioner for Human Rights e a
~onstitucional internacional; Direitos ltra omissões legislativas: ação direta injunção. Coautora do livro A figurai lizadora dos livros Direito, cidadania Jireitos Humanos e o direito brasileilico-racial; Direito humano à alimen'fOteção e implementação; Direitos )roteção nacional, regional e global; mos, democracia e integração jurídioutrinas essenciais de direitos humaxracia e integração jurídica - emerIS livros Direitos humanos, globalizaeito constitucional internacional; Dilternacional dos Direitos Humanos revistas e livros jurídicos.
ursos sobre temas de direitos humamanha, Áustria, Argentina. Bolívia, los Unidos, Canadá, Índia, Turquia, 'ança, Bélgica, Holanda, Suíça e In-
FLÁVIA PIOVESAN
TEMAS DE DIREITOS HUMANOS
8ª- edição
2015
..~ ÇllSaralva
STJ00100493
\c" -,',,-, '"
(:11 s:::'ava Rua Henrique Schoomonn, 270, (erqueíro (éSllf - Siío Poulo - 5P (EP 05413·909 PABX: (11) 3613 3000 SA(: 0800 011 7875 De 2< o6', dos 8:30 às 19:30 www.edítorosoraívo.(Gm.br/contato
Oireçõo editorial Luiz Roberto (urio Gerência editorial Thaís de (amarga I?odrig~e, Editaria de conteúdo lIenderson Fürsf As5istêndll editarial Debarah (oetona de Freílos V'lOdana
(ooroenaçõo geral (IorÍSSG Boroschi Mario Preparoçõo de originais Maria IzaOOI BIlrreíros Bilenwurt Bressan e
Ana Crislina Gorro (wards.) Luciana Shirakawo
Arte ediagramarõo Cloudirene de Maura Santas Silvo Revisõo de provas Amélio Kossis Wam e
Ano Beo/liz Froga Moreira (coam,.! Wíllions (olozons de Vasconcelos de Melo
Serviros editoriais floine (ristino do Silva Kelli Priscila Pinm Manlio Cordeiro
Imagem de copa Osemeador (segunda Mil/eO - Vincenl Von Gogh Arles, ;unho de /888 61eo sabre leia, 64 x80,5 em Ofleria, I?i;ksmuseum Kriil/er'Müller
Prodllfõo gráfiCO Marli Rampim Impressão .......re...4a Acabamento ......re W"&A:Pa
ISBN 978·85·02·61919·7
Dados Internacionais de Catalogação na Publicaçõo (CIP) «(omora Brasileiro do livro, Sp, Brasil)
índice poro cotálogo sislemático: L Direito\ humanos e direito t:onstituc1onal
internacional H·- l2LI:,+1:H:!
Data de fechamento da edlCão 17·11·2014
Dúvidas) Acesse www.editorasaraiva.com.brldireito
:\enhuma parte destA d.
dflS direitos autorais i: crmte estahelecido m. e pmtHlo pelo artígo l84 do Côdigo Penal.
~
STJ00100493
85-02-61919·7
Internocionois de Catalogação no Publicoção (CIP) (Câmora Bmsileira da livro, sr, Brasil)
índice poro catálogo sistemático: ~itos humanos e dm:itu constitucional ternacional l·r 121.1 141:142
e fechamento da edlçao. 1]·11-2014
Dúvidas? ~cesse www.editorasaraiva.com.br/direito
desta pllblicJç-ào poderá meio ou form<l sem a pri:\ ia
o dos direitos autorais t CTlllH' estabelecido n,l
~,I0!98 e punido pelo artigo 154 do CódIgo Pen"l.
108.00; I
Sumário
Prefácio Fábio Konder Comparato
Nota à 8i! edição
Nota à 7i! edição
Nota à @ edição
Nota à 5i! edição
Nota à 4i! edição
Nota à 3i! edição
Nota à 2i! edição
Nota à 1i! edição
PARTE I A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS
HUMANOS E O DIREITO BRASILEIRO
Capítulo 1
A CONSTITUiÇÃO BRASILEIRA DE 1988 EOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS
I. Tratados internacionais de proteção dos direitos humanos: nese e principiologia ............. .
2. O Estado brasileiro em face do sistema internacional de proteção dos direitos humanos ....
3. A incorporação dos tratados internacionais de proteção de direitos humanos pelo direito brasileiro
4. O impacto dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos na ordem iurídica brasileira.
5. Considerações finais
Capitulo 2
ODIREITO INTERf\IACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E A REDEFINIÇÃO DA CIDADANIA NO BRASIL
I. O movimento de internacionalização dos direitos humanos
5
15
19
21
25
29
33
35
39
45
51
60
62
75 82
83
STJ00100493
2. O Direito Internacional dos Direitos Humanos e o seu impacto no direito brasileiro. . 87
3. A redefinição da cidadania no Brasil.......... 92
Capítulo 3
BRASIL E O SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS
I. Introdução ................. ........................ . 94 2. Sistema interamericano de proteção dos direitos humanos: ori
gem, perfil e objetivos .... 94 3. Impacto do sistema interamericano de proteção dos direitos hu
manos na experiência latino-americana ..... .................. 98 4. Sistema interamericano de proteção dos direitos humanos: de
safios e perspectivas. 116
Capítulo 4
SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS: IMPACTO TRANSFORMADOR, DIÁLOGOS JURISDICIONAIS
EOS DESAFIOS DA REFORMA
I. Introdução ..... 123 2. Impacto transformador do sistema interamericano no contexto
latino-americano... 124 3. O empoderamento do sistema interamericano mediante a
efetividade do diálogo jurisdicional e crescente legitimação social. 126 4. Desafios do sistema interamericano, agenda de reformas e a
pavimentação de um "ius commune latino-americano em direitos
humanos"........"........... ......................... 134
Capítulo 5
DIREITOS HUMANOS EDIÁLOGO JURISDICIONAL NO CONTEXTO LATINO-AMERICANO
I. Introdução 139 2. Emergência de um novo paradigma jurídico: da hermética
pirâmide centrada no State approach à permeabilidade do trapézio centrado no Human Rights approach......... ............... 140
3. Diálogo jurisdicional em matéria de direitos humanos.. 145
6
STJ00100493
" Ias e o seu impacto no
87 92
\MERICANO ; HUMANOS
94 :lireitos humanos: orl
94 ,teção dos direitos hu
98 ::lireitos humanos: de
116
lEITOS HUMANOS: lOS JURISDICIONAIS ORMA
123
mericano no contexto
124 1ericano mediante a nte legitimação social. 126
'nda de reformas e a lmericano em direitos
134
JRISDICIONAL NO RICANO
139 rídico: da hermética
permeabilidade do
140 's humanos. 145
4. Diálogo entre jurisdições e controle de convencional idade: desafios para o íus commul1e latino-americano em matéria de direitos humanos.. ............... . .................... . 148
PARTE 11
A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
Capítulo 6
OVALOR JURíDICO DOS TRATADOS ESEU IMPACTO NA ORDEM INTERNACIONAL
I. Introdução. 157 2. O valor jurídico dos tratados internacionais 157
2. L O conceito de tratados....... .... 157 2.2. O processo de formação dos tratados .. 159 2.3. Os tratados internacionais na Constituição brasileira de
1988: o processo de formação dos tratados, a sistemática de incorporação e a hierarquia 161
3. Impacto jurídico dos tratados na ordem internacional 164
Capítulo 7
PROTEÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS: DESAFIOS DOS SISTEMAS GLOBAL, REGIONAL ESUL-AMERICANO
I. Introdução. 170 2. A afirmação histórica dos direitos humanos e os direitos sociais 171 3. A proteção dos direitos sociais no sistema global 175 4. Aproteção dos direitos sociais no sistema regional interamericano 187 5. A proteção dos direitos sociais no âmbito sul-americano: desafios
do ius commul1e .... 193
Capítulo 8
DIREITO AO DESENVOLVIMENTO: DESAFIOS CONTEMPORÃNEOS
I. Introdução ...... 205
2. A construção dos direitos humanos e o direito ao desenvolvimento 205
7
STJ00100493
3. Direito ao desenvolvimento desafios e perspectivas .... 212
Capítulo 9
PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS EPROPRIEDADE INTELECTUAL
I. Introdução . 223
2. Sistema internacional de proteção dos direitos humanos .... 223
3. Sistema internacional de proteção dos direitos humanos e pro
priedade intelectual..... ............. 228
4. Direitos humanos e propriedade intelectual: desafios e perspec
tivas. 244
Capítulo 10
ODIREITO DE ASILO E A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS REFUGIADOS
1. Introdução... . ............. ...... 247
2. O art. 14 da Declaração Universal de 1948 o direito de asilo. 248
3. O direito de asilo e a Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados 249
4. A Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados e a concepção con
temporânea de direitos humanos. 254
5. A proteção internacional dos direitos humanos dos refugiados. 257
6. A responsabilidade do Estado na concessão de asilo ." 262
7. As diferenças entre o instituto internacional do refúgio e o insti
tuto latino-americano do asilo 265
8. Conel usões 268
Capítulo 11
OTRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E O DIREITO BRASILEIRO
Flávia Piovesan e Daniela Ribeiro Ikawa
I. Introdução ...... 272
2. Precedentes históricos ............. .................... . 273
3. Estrutura e jurisdição do Tribunal Penal Internacional 278
4. A relação entre o Tribunal Penal Internacional e os Estados-par
tes: os princípios da complementaridade e da cooperação 282
8
STJ00100493
~
spectivas .... 212
lOS DIREITOS NTELECTUAL
223 ~itos humanos. 223 'eitos humanos e pro
228 31: desafios e perspec
244
ACIONAL DOS REFUGIADOS
247 J direito de asilo 248 ,tatuto dos Refugiados 249 jos e a concepção con
254 anos dos refugiados . 257 io de asilo. 262
ai do refúgio e o insti
265 268
oDIREITO BRASILEIRO
tibeiro Ikawa
272
273 ternacional ..... 278 onal e os Estados-par
da cooperação ......... . 282
5. A relação entre o Tribunal Penal Internacional e o Conselho de Segurança das Nações Unidas ...
6. O Estatuto de Roma e a Constituição brasileira de 1988 . 6. I. Prisão perpétua ...... 6.2. Imunidades. 6.3. Entrega de nacionais 6.4. Reserva legal ...... .
7. Conclusão ............ .
PARTE III
DIREITOS HUMANOS EIGUALDADE
Capítulo 12
IGUALDADE, PROIBiÇÃO DA DISCRIMINAÇÃO EAÇÕES AFIRMATIVAS
L Introdução ....... ............... .............. . ............ . 2. Igualdade, proibição da discriminação e ações afirmativas no
Direito Internacional dos Direitos Humanos ... 3. Ações afirmativas: desafios contemporâneos ..
Capítulo 13
AÇÕES AFIRMATIVAS NO BRASIL: DESAFIOS EPERSPECTIVAS
I. Introdução 2. Direito à igualdade e direito à diferença sistema especial de pro
teção dos direitos humanos .... 3. Direito brasileiro e ações afirmativas ... 4. Ações afirmativas no Brasil: desafios e perspectivas
Capítulo 14
291 295 296 300 304 305 306
311
311 320
326
326 333 336
DIVERSIDADE ÉTNICO-RACIAL, CONSTITUCIONALISMO TRANSFORMADOR E IMPACTO DO SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS
I. Introdução .......... . ..................... . 2. Direitos humanos, diversidade étnico-racial e constitucionalismo
transformador latino-americano ..
3. Direitos humanos, diversidade étnico-racial e impacto do sistema
interamericano ..................... .
340
341
347
9
STJ00100493
4. Fortalecimento da proteção dos direitos humanos sob a perspec
tiva étnico-racial potencialidades e desafios ................. . 355
Capítulo 15
OS DIREITOS HUMANOS DA MULHER NA ORDEM INTERNACIONAL
Introdução ......... . 363 2. O processo de especificação do sujeito de direito. .. .... .... 363 3. A Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discri
minação contra a Mulher ................................................... . 364 4. A Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violência contra a Mulher ("Convenção de Belém do Pará") ...... . 370
5. Conclusão. 375
Capítulo 16
LITIGÂNCIA INTERNACIONAL EAVANÇOS LOCAIS: VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER E A LEI "MARIA DA PENHA"
I. Introdução... ........... .... .... ..... ................. 376 2. Processo de democratização, movimento de mulheres e a Consti
tuição brasileira de 1988 ...................... ........... ..... ....... .... ................. 377 3. Agenda feminista na consolidação democrática: direitos humanos
das mulheres e reinvenção do marco normativo no pós-I 988 ..... 381 4. Violência contra a mulher e o caso Maria da Penha ...................... 384 5 Litigância internacional e avanços locais a Lei "Maria da Penha" 389
6. Conclusão ......................... ...................... ............... 393
Capitulo 17
INTEGRANDO A PERSPECTIVA DE GÊNERO NA DOUTRINA JURíDICA BRASILEIRA: DESAFIOS EPERSPECTIVAS
I. Introdução ..................... . .............................. ,. 398
2. Integrando a perspectiva de gênero na doutrina jurídica brasileira:
obstáculos e desafios ....... ..... ...... ................... .................. 399
2.1. Os anacronismos da ordem jurídica brasileira e a urgência de
seu saneamento ......... ........... ..... 399 2.2. O perfil conservador dos agentes jurídicos e a urgência de
mudanças no ensino jurídico .. , 401
10
STJ00100493
Imanos sob a perspec)s ......... . 355
ORDEM INTERNACIONAL
363 direito 363 ; as Formas de Discri
364 ir, Punir e Erradicar a
Belém do Pará") . 370 375
)S LOCAIS: VIOLÊNCIA RIA DA PENHA"
376 e mulheres e a Consti
377 tica: direitos humanos ativo no pós-I 988 381 a Penha ................. 384 Lei "Maria da Penha" 389
393
~ERO NA DOUTRINA EPERSPECTIVAS
398 rina jurídica brasileira:
399 Isileira e a urgência de
399 dicos e a urgência de
401
3.
4.
Integrando a perspectiva de gênero na doutrina jurídica brasilei
ra possibilidades e perspectivas
3.1. A necessidade de criar uma doutrina jurídica sob a perspecti
va de gênero ................................. .
3.2. O estudo do impacto dos instrumentos internacionais de
proteção dos direitos da mulher na ordem jurídica nacional.
3.3. Estratégias para a advocacia dos instrumentos internacio
nais de proteção dos direitos da mulher .....
A urgência da mudança de paradigmas .. , ........................ .
403
403
405
407 408
Capítulo 18
A PROTEÇÃO DOS DIREITOS REPRODUTIVOS NO DIREITO INTERNACIONAL ENO DIREITO INTERNO
Flávia Piovesan e Wilson Ricardo Buquetti Pirotta
1. 2.
3.
4.
Introdução.
Delineamentos conceituais dos direitos reprodutivos e sua prote
ção na ordem internacional.
Os direitos reprodutivos e o direito brasileiro ....... . ............. .
3.1. Os direitos reprodutivos e a Constituição brasileira de 1988
3.2. Os direitos reprodutivos e o Código Civil ......
3.3. Os direitos reprodutivos e o Código Penal ..
3.4. Os direitos reprodutivos e o Estatuto da Criança e do Adoles
ren~. . ..................................... . 3.5. Os direitos reprodutivos e a Consolidação das Leis do Traba
lho ... . .................................. .
Conclusões ..
409
409 417 418
424
426
431
433
437
Capítulo 19
PROIBiÇÃO DA DISCRIMINAÇÃO POR ORIENTAÇÃO SEXUAL NOS SISTEMAS REGIONAIS EUROPEU EINTERAMERICANO DE
PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS
I.
2.
3.
Introdução ...................................................................................... .
O direito à diferença à luz da concepção contemporânea de direi
tos humanos .................................................................................... . Proteção dos direitos à diversidade sexual no sistema global de
proteção dos direitos humanos.
440
440
442
I I
STJ00100493
4. Proteção dos direitos à diversidade sexual nos sistemas regionais
europeu e interamericano de proteção dos direitos humanos.. 446
5. Conclusões ...... . ........... . 456
Capítulo 20
OS DIREITOS HUMANOS DAS CRIANÇAS EDOS ADOLESCENTES NO DIREITO INTERNACIONAL ENO DIREITO INTERNO
Flávia Piovesan e Wilson Ricardo Buquetti Pirotta
1. Introdução 459
2. A proteção internacional dos direitos das crianças e dosadolescen
tes ............................... . 460
3. A proteção dos direitos das crianças e dos adolescentes no direi
to brasileiro. 463
3.1. Os principais direitos humanos garantidos às crianças e aos
adolescentes pela legislação brasileira ...... .................... 465
3.1.1. Dos direitos à vida e à saúde. .... ......... 465
3.1.2 Dos direitos à liberdade, ao respeito e à dignidade.... 468
3.1.3. Do direito à convivência familiar e comunitária. . 469
3.14. Dos direitos à educação, à cultura, ao esporte e ao la
zer ... .............. ............. 470
3.1.5. Dos direitos à profissionalização e à proteção no tra
balho.. . 472
4. Considerações finais 474
Capítulo 21
A PROTEÇÃO DOS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA NO BRASIL
Flávia Piovesan, Beatriz Pereira da Silva e
Heloisa Borges Pedrosa Campoli
1. Introdução ................. ............... 476
2. A proteção dos direitos das pessoas com deficiência nas Cons
tituições brasileiras ..... ........... . 476
3. A proteção internacional dos direitos das pessoas com deficiên
cia ............... 479 4. O Poder Legislativo e a proteção dos direitos das pessoas com
deficiência 483
12
STJ00100493
I
lOS sistemas regionais
direitos humanos .. 446
456
; E DOS ADOLESCENTES DIREITO INTERNO
) Buquettl Pirotta
459 anças e dos adolescen
460 adolescentes no direi
463 :idos às crianças e aos
.... 465
465 )eito e à dignidade. 468 r e comunitária ... 469 Ira, ao esporte e ao la
470 J e à proteção no tra
472
474
OM DEFICIÊNCIA NO BRASIL
!ira da Silva e
Campoli
476 deficiência nas Cons
.. ", .. ,,, ...... ,, 476 pessoas com deficiên
479 itos das pessoas com
................ 483
5. O Poder Executivo e a proteção dos direitos das pessoas com deficiência .... 484
6. O Poder ludiciário e a proteção dos direitos das pessoas com deficiência 485
7. O acesso à justiça e as pessoas com deficiência .... 491 8. Conclusão. 494
PARTE IV
DIREITOS HUMANOS, ESTADO ETRANSFORMAÇÃO SOCIAL
Capítulo 22
A RESPONSABILIDADE DO ESTADO NA CONSOLIDAÇÃO DA CIDADANIA
I. Introdução.. 499
2. Delineando o perfil constitucional do Estado brasileiro .. 499 3. Desvendando os contornos jurídicos da cidadania 506
3.1. A concepção contemporânea de cidadania ... ..... 506
3.2. A Constituição brasileira de 1988 e a concepção contemporânea de cidadania .... .. ........ ..... 508
4. A responsabilidade do Estado no processo de consolidação da cidadania .. ..... ......... 511
5. A política nacional de proteção dos direitos humanos ... 514
6. Conclusões. 517
Capítulo 23
A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCíPIOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS: A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Flávia Piovesan e Renato Stanziola Vieira
I. Introdução ... 520 2. O panorama atual do Direito Constitucional brasileiro ... 521 3. Os princípios e sua relação com o Direito ..... 524
4. A evolução da tratativa dos princípios jurídicos ..... 527 5. A atual hermenêutica constitucional: a concretização. 535
6. Os princípios, os valores e as regras... ................... 540 7. O princípio constitucional fundamental da dignidade da pessoa
humana 545
13
STJ00100493
8. Conclusões ............. . 548
Capítulo 24
PODER JUDICIÁRIO EDIREITOS HUMANOS
1. Introdução........... ........... ...................... 553 2. O direito à proteção judicial no marco dos direitos humanos ..... 553 3. Desafios e perspectivas para o fortalecimento do Poder Judiciário
na proteção dos direitos humanos ............................... 556
Capítulo 25
A LITIGÂNCIA DE DIREITOS HUMANOS NO BRASIL: DESAFIOS EPERSPECTIVAS NO USO DOS SISTEMAS
NACIONAL EINTERNACIONAL DE PROTEÇÃO
I. Introdução. 569 2. A crescente incorporação da gramática dos direitos humanos no
contexto da democratização brasileira .. ...... ... .......... 570 3. A litigância de interesse público na defesa dos direitos humanos
perante as Cortes Nacionais .. ... ..... ..... ....... 576 4. A litigância de interesse público na defesa dos direitos humanos
perante as instâncias internacionais ... 589 5. Conclusões 593
Capítulo 26
LEIS DE ANISTIA. DIREITO ÀVERDADE E À JUSTiÇA: IMPACTO DO SISTEMA INTERAMERICANO EPERSPECTIVAS DA
JUSTiÇA DE TRANSiÇÃO NO CONTEXTO SUL-AMERICANO
I. Introdução ....................................................................................... . 597 2. Impacto do sistema interamericano no processo de justiça de
transição no contexto sul-americano ........................ . 597 3. Proteção dos direitos à justiça e à verdade no marco da justiça de
transição no contexto sul-americano ... 604 3.1. Argentina ........ . 605 3.2. Brasil 606
4. Desafios e perspectivas da justiça de transição no contexto sul-americano ... 612
Referências 615
14
STJ00100493
