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A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 12.234/2010 QUE RESTRINGIU A

PRESCRIÇÃO RETROATIVA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO Backward prescription in Criminal Law Brazilian

Waldir Gomes da Silva Aluno do Curso de Direito das Faculdades Integradas Icesp-Promove de Brasília.

Resumo: Como tema central, o presente trabalho tem o condão de demonstrar a

inconstitucionalidade da Lei nº 12.234/2010, que restringiu o alcance da prescrição retroativa

no Direito Penal brasileiro. Para tanto, foi feito uma análise sobre o direito de punir do Estado

e a perda desse direito. Inicialmente, foi analisado o conceito de prescrição penal, seus

fundamentos, efeitos, natureza jurídica, bem como suas espécies (prescrição da pretensão

punitiva e executória) e de que forma os princípios constitucionais foram violados. Como

meios metodológicos, foram realizadas pesquisas em obras bibliográficas, artigos na internet

e legislações variadas com o intuito de bem desenvolver o raciocínio à cerca do tema em

questão. Ao final, conclui-se que a extinção da punibilidade pela prescrição penal é um direito

subjetivo do acusado, não podendo ter sua eficácia mitigada ou restringida a pretexto de

combater a impunidade, pois isso afronta as garantias tuteladas pela Constituição Federal e

compromete o Estado Democrático de Direito.

Palavras-chave: Extinção da Punibilidade; Prescrição Retroativa; Inconstitucionalidade;

Individualização da Pena; Proporcionalidade; Razoável Duração do Processo.

Abstract: As a central theme, this work has the power to demonstrate the unconstitutionality

of Law 12,234 / 2010, which restricted the scope of the retroactive prescription in the

Brazilian criminal law. Thus, it was made an analysis of the right to punish the state and the

loss of that right. Initially, we analyzed the concept of criminal prescription, its fundamentals,

effects, legal nature and its species (prescription punitive and enforceable claim) and how the

constitutional principles were violated. As methodological means, surveys were conducted in

bibliographic works, articles on the Internet and various laws in order to well develop

reasoning about the theme in question. Finally, it is concluded that the extinction of criminal

liability for criminal prescription is a subjective right of the accused may not have its

mitigated effectiveness or restricted under the pretext of combating impunity, as this affront

the tutelage guarantees by the Federal Constitution and undermines the democratic state right.

Keywords: Punishment of extinction; Retroactive Prescription; unconstitutionality;

Individualization Pena; Proportionality; Average duration of the Process.

Sumário: Introdução. 1. Prescrição. 1.1. Conceito. 1.2. Evolução Histórica. 1.3. Natureza

Jurídica. 1.4. Fundamentos. 1.5. Espécies. 1.6. Efeitos. 2. Prescrição da Pretensão Executória.

3. Prescrição da Pretensão Punitiva; 3.1. Prescrição propriamente dita. 3.2. Prescrição

superveniente. 3.3. Prescrição retroativa. 4. Modificações Introduzidas pela Lei 12.234/10. 5.

Princípios Constitucionais Penais. 5.1. Princípio da Proporcionalidade. 5.2. Princípio da

Individualização da Pena. 5.3. Princípio da Razoável Duração do Processo. Conclusão.

Referências bibliográficas

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Introdução

A pretexto de inibir práticas criminosas e de extirpar da sociedade a sensação de

impunidade, esta alimentada pela morosidade da prestação jurisdicional estatal, o Congresso

Nacional, por meio do Projeto de Lei nº. 1.383/2003, de autoria do Deputado Federal Antônio

Carlos Biscaia, do PT/RJ, propôs alterações nos arts. 109 e 110 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7

de dezembro de 1940 – Código Penal –, com a finalidade de restringir a aplicação da

famigerada prescrição retroativa no direito penal brasileiro.

O referido projeto foi aprovado e se transformou na Lei nº. 12.234 de 05 de maio de

2010, a qual está em vigor desde a data de sua publicação (06 de maio de 2010).

Com esta lei, nova redação foi dada ao artigo 110 do Código Penal, verificando-se que

hoje não existe mais a possibilidade de se contar a prescrição retroativa a partir da data do

fato (dia em que o crime se consumou), mas somente a partir do recebimento da denúncia ou

queixa. Ou seja, mesmo que já tenha transcorrido tempo suficiente entre a data do fato e o

recebimento da denúncia (tendo como base a pena fixada na sentença condenatória com

trânsito em julgado para a acusação) que justificasse o benefício da prescrição, este já não

poderá mais ser suscitado em favor do acusado.

Ocorre que, na formulação da Lei nº 12.234/2010, várias garantias constitucionais

foram violadas, em especial, os princípios da proporcionalidade, da individualização da pena

e da razoável duração do processo.

Ao invés do Estado ter investido em aparelhamentos que possibilitem a eficiência na

persecução do crime, preferiu se esconder de sua responsabilidade, restringindo direitos

consolidados do cidadão, demonstrando sua nítida incompetência.

É incontestável que a prescrição penal é, principalmente, um direito constitucional e

legal do próprio acusado, já que ele é o principal beneficiário deste instituto. Em outras

palavras, a prescrição é um instrumento a favor do cidadão contra a inércia, o excesso e a

arbitrariedade do Estado.

Sendo assim, qualquer legislação que restrinja o alcance dessa garantia, sem

razoabilidade jurídica, social ou política, não pode prosperar no ordenamento jurídico.

Por este motivo, o objetivo deste trabalho é demonstrar a necessidade de se buscar a

inconstitucionalidade da Lei nº 12.234/2010, a fim de salvaguardar os direitos fundamentais

dos cidadãos e, com isso, preservar o Estado Democrático de Direito.

3

1. Prescrição

1.1. Conceito

É cediço que o Estado é detentor exclusivo do jus puniend, ou seja, é o único titular do

“direito de punir”. Na verdade, o Estado detém o que se chamam de “poder-dever” de agir

contra qualquer que tenha praticado uma conduta tipificada como crime pela norma penal. No

entanto, esse direito não pode eternizar-se como uma espada de Dâmocles1 pairando sobre a

cabeça do indivíduo. Sendo assim, entende-se por prescrição penal a perda do direito de punir

por parte do Estado em virtude de sua inércia no tempo.

No mesmo sentido, porém com mais riqueza de detalhes, é o conceito ensinado pelo

professor DAMÁSIO DE JESUS, o qual ensina que:

“Prescrição penal é a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não exercício da

pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo. Ela se diferencia

da decadência e da perempção, que também constituem causas extintivas da

punibilidade. A prescrição atinge em primeiro o direito de punir do Estado e, em

consequência, extingue o direito de ação; a perempção e a decadência, ao contrário,

alcançam primeiro o direito de ação e, por efeito, o Estado perde a pretensão

punitiva.”2

Na visão de CÉSAR ROBERTO BITENCOURT, “pode-se definir prescrição como a

perda do direito de punir do Estado, pelo decurso de tempo, em razão do seu não exercício,

dentro do prazo previamente fixado”3.

1 Dâmocles é protagonista de uma anedota moral que figurou originalmente na história perdida da Sicília por

Timeu de Tauromênio (a. 356-260 a. C.). Dâmocles era um cortesão bastante bajulador na corte do tirano

Dionísio, de Siracusa. Ele dizia que, como um grande homem de poder e autoridade, Dionísio era

verdadeiramente afortunado. Dionísio ofereceu-se para trocar de lugar com ele por um dia, para que ele também

pudesse sentir o gosto de toda essa sorte, sendo servido em ouro e prata, atendido por garotas de extraordinária

beleza, e servido com as melhores comidas. No meio de todo o luxo, Dionísio ordenou que uma espada fosse

pendurada sobre o pescoço de Dâmocles, presa apenas por um fio de rabo de cavalo. Ao ver a espada afiada

suspensa diretamente sobre sua cabeça, perdeu o interesse pela excelente comida e pelas belas garotas e abdicou

de seu posto, dizendo que não queria mais ser tão afortunado. A espada de Dâmocles é uma alusão

frequentemente usada para remeter a este conto, representando a insegurança daqueles com grande poder (devido

à possibilidade deste poder lhes ser tomado de repente) ou, mais genericamente, a qualquer sentimento de

danação iminente. (Fonte:< http://www.dec.ufcg.edu.br/biografias/Damocles.html >. Acesso em: 30/06/2016). 2 JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal, 13ª ed. – São Paulo: Saraiva, 1999, pág. 17.

3 BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal – parte geral 1, 21ª ed., rev., ampl. e atual. – São

Paulo: Saraiva, 2015, pág. 888.

4

De acordo com ROGÉRIO GRECO, “poderíamos conceituar a prescrição como

instituto jurídico mediante o qual o Estado, por não ter tido a capacidade de fazer valer o seu

direito de punir em determinado espaço de tempo previsto pela lei, faz com que ocorra a

extinção da punibilidade”4.

Para BASILEU GARCIA, a prescrição é a “renúncia do Estado a punir a infração, em

face do decurso do tempo”.5

Em que pese a inegável sabedoria deste festejado autor, sua definição não parece estar

correta, já que a “renúncia” é outra causa extintiva da punibilidade diversa da “prescrição”.

Juridicamente, o termo “renúncia” não foge à sua definição literal. Trata-se de ato

unilateral do titular de um direito que dele abre mão. Ou seja, o direito deixa de ser exercido,

voluntariamente, por seu titular que o abdica.

Diferentemente da renúncia, na “prescrição” o titular perde o direito de exercer sua

pretensão em virtude de sua inércia no tempo. Aqui não se trata de desistência voluntária.

Muito pelo contrário. É como se o titular de um direito fosse punido pela própria lei por não

ter exercido esse direito em tempo hábil.

Resume-se, então, que a prescrição nada mais é do que a perda do direito de punir por

parte do Estado em virtude do decurso de um determinado lapso temporal, ante sua

ineficiência na persecução penal (investigação criminal + processo penal).

Observada por outro ângulo, é incontestável que a prescrição penal é, principalmente,

um direito subjetivo do próprio acusado, já que ele é o principal beneficiário desse

instituto. Em outras palavras, a prescrição é um instrumento a favor do cidadão contra a

inércia, o excesso e a arbitrariedade do Estado.

1.2. Evolução histórica

De acordo com a literatura de EDUARDO REALE FERRARI6, o instituto da prescrição

tem como marco inicial as injunções romanas que, apegadas a crenças religiosas, dizia-se que

o lapso temporal promoveria a purificação e o perdão do homem.

4 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – parte geral, v. 1, 14ª ed., rev., ampl. e atual. – Rio de Janeiro:

Impetus, 2012, pág. 711. 5 GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. 7ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2008, v. 1, tomo II, pág. 368.

6 FERRARI, Eduardo Reale. Prescrição da ação penal. São Paulo: Saraiva, 1998.

5

Conforme CARLA RAHAL BENEDETTI, considera-se a “Lex Iulia adulteriis” a

primeira lei a prever o instituto da prescrição da ação penal pública. Segundo esta lei, a ação

de acusação pelos delitos de estupro, lenocínio e adultério, prescrevia em cinco anos.7

O citado prazo de cinco anos referia-se ao lustrum romano (são banhos religiosos,

sucessivos e tradicionais, nos quais, de forma simbólica, lavava-se a culpa religiosa dos

indivíduos e da cidade). Assim, por conta desses festejos da purgação e do perdão do

indivíduo que ocorriam a cada quinquênio, este prazo foi tido como referência.8

Posteriormente, os juristas da época canalizaram as razões da prescrição para a inércia

Estatal, fixando-se, após diversas mudanças no ordenamento jurídico romano, o prazo de

cinco anos para as ações penais privativas do Estado e de um ano para as ações de interesse

particular. Porém, à época de Deocleciano e Maximiliano (284-305 a.C.) o prazo prescricional

chegou ao patamar de vinte anos, mantendo a imprescritibilidade para determinadas infrações

penais.9

No período da Era Medieval (compreendido entre os Séc. V e XV) o instituto da

prescrição foi alvo de profundas mudanças.

Primeiramente, os prazos prescricionais sofreram reduções consideráveis, o que

desencadeou severas críticas daqueles que militavam contra o instituto, a ponto de pleitearem

a extinção da prescrição do ordenamento jurídico.

Diante deste cenário, os italianos voltaram a modificar os prazos prescricionais,

elevando seus patamares, independentemente da gravidade do delito e, ao mesmo tempo,

ampliaram o rol de ilícitos imprescritíveis.

Em meio a discussões favoráveis e contras, o instituto da prescrição disseminou-se em

várias culturas jurídicas, sendo hoje concebida em diversos países.

No Brasil, a primeira legislação a cuidar do instituto da prescrição foi o Código de

Processo Criminal de 1832 (este previa apenas a prescrição da ação), sendo o prazo da

prescrição maior para os crimes inafiançáveis e menor para os afiançáveis.10

Posteriormente, a Lei nº. 261 de 03/12/1841 e o Regulamento nº 120 de 31/01/1842,

passaram a disciplinar a matéria com mais severidade. Isso porque essas normas

7 BENEDETTI, Carla Rahal. Prescrição penal antecipada – São Paulo: Quartier Latin, 2009.

8 Idem.

9 FERRARI, pág. 2.

10 TRIPPO, Maria Regina. Imprescritibilidade Penal. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, pág. 39.

6

estabeleceram o prazo único de vinte anos para a prescrição de qualquer delito, permanecendo

a previsão de imprescritibilidade para alguns deles.

Somente com a edição do Decreto nº 774 de 1890 apareceu a figura da prescrição da

execução, além de estabelecer os prazos da prescrição com base no tempo da pena.

A partir do Código Penal de 1890, consagraram-se as duas modalidades de prescrição

que ainda hoje existem na legislação pátria: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição

da pretensão executória.

1.3. Natureza jurídica

A definição da natureza jurídica da prescrição penal não é pacífica na doutrina. A

corrente majoritária defende que se trata de direito material (DAMÁSIO DE JESUS, 2009;

ROGÉRIO GRECO, 2012; CÉSAR BITENCOURT, 2015; LUIS REGIS PRADO, 2008;

FERNANDO CAPEZ, 2003, entre outros). Porém, há uma segunda corrente sustentando que

a prescrição é de natureza processual (MACHADO, 2000). Ainda há uma terceira corrente

que declara que a prescrição penal tem natureza mista (LOZANO, 2002).

Filiado à primeira corrente, DAMÁSIO DE JESUS sustenta que a prescrição tem clara

natureza de direito material, pois:

“Esse é o sistema de nossa legislação, que a inclui entre as causas extintivas da

punibilidade, disciplinando-a em várias disposições do CP (arts. 107, IV, 1ª figura, e

108 a 118). Os efeitos processuais que gera, como explica Oscar Vera Barros, ‘não são

mais que uma consequência da extinção do poder punitivo do Estado no caso

concreto’. E se a pretensão punitiva, entendida em sentido amplo, constitui matéria de

direito penal, arremata o autor, ‘o cancelamento dessa pretensão deve participar da

mesma natureza” 11

.

Já os adeptos da segunda corrente (natureza processual) declaram que os efeitos da

prescrição são restritos ao processo, sejam impedindo o seu início, sejam obstando o seu

andamento. Assim, de acordo com FÁBIO GUEDES DE PAULA MACHADO, os

doutrinadores:

11 JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal Anotado . 19ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pág. 18.

7

“Shönke, Rosenberg, Lourié, entre outros, afirmam que possui a prescrição caráter

processual, conduzindo à extinção do processo, sendo então um obstáculo para este,

ou que, considerar a prescrição como sendo de caráter de Direito material é uma

contradição com a Justiça e a Lógica. (...). Noutro sentido, mas com idêntico final, é o

posicionamento de Oppenhoff, Dorendorff e Binding, que consideram a prescrição da

ação como instituto de Direito processual, cujos efeitos materiais são somente

secundários e ou reflexos” 12

.

Há também quem diga que a prescrição é de natureza mista (material e processual).

Material porque extingue o direito de punir do Estado (jus puniendi), e processual porque seus

efeitos suspendem ou impedem o desenrolar do processo. Nesse sentido, JOSÉ JÚLIO

LOZANO JR. sustenta que:

“É certo que a extinção da punibilidade também gera efeitos processuais, por exemplo,

a rejeição da denúncia (CPP, art. 43 inciso II)13

ou a concessão de habeas corpus para

trancamento da ação penal em razão da ocorrência de constrangimento ilegal (CPP,

artigo 648, inciso VII), a devolução da fiança em determinadas hipóteses de

prescrição...” 14

.

Essa discussão é muito relevante porque, de acordo com sua natureza jurídica (se

material ou processual), os efeitos da prescrição serão diferentes.

Se for considerada que a prescrição tem natureza material (penal), no cômputo do seu

prazo levar-se-á em consideração o dia do início, e excluir-se-á o dia do final (art. 10 do

Código Penal). Além disso, qualquer mudança legislativa que porventura vier a prejudicar o

réu, não poderá ser-lhe aplicada, já que a Constituição Federal veda a retroatividade da lei

penal mais severa (art. 5º, inciso XL).

Nesse sentido, LUIZ REGIS PRADO afirma que:

“Trata-se de instituto de direito material, embora algumas de suas consequências

influam sobre a ação penal e a condenação. De conseguinte, a contagem do prazo

12

MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição Penal: Prescrição funcionalista – São Paulo: RT, 2000,

pág. 136. 13

A remissão corresponde ao atual artigo 395 do Código de Processo Penal, já que o artigo 43 foi revogado pela

lei 11.719/08. 14

LOZANO JR., José Júlio. Prescrição Penal. São Paulo: Saraiva, 2002, pág. 24.

8

prescricional obedece à regra insculpida no artigo 10 do Código Penal, computando-se

naquele o dia do começo” 15

.

Por outro lado, se a prescrição penal for considerada de natureza processual, na

contagem do seu prazo não se computará o dia do começo, mas entrará no cômputo o dia do

vencimento (art. 798, § 1º, Código de Processo Penal). Diferentemente da primeira situação,

caso entrasse em vigor uma nova lei ampliando o prazo prescricional (que indubitavelmente é

prejudicial o réu), esta poderia ser aplicada ao acusado desde logo, mesmo tendo ele praticado

o crime na vigência de uma lei mais benéfica. Isso aconteceria porque o artigo 2º do Código

de Processo Penal declara que “a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo

da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”.

A doutrina majoritária tem razão ao considerar que a prescrição tem natureza material,

já que, com ela, o Estado perde o seu direito de punir. Considerando que o direito de punir é

de natureza material, a prescrição penal não poderia comportar outra natureza, senão material.

Não bastasse esta explicação, o atual Código Penal declara que a prescrição é causa extintiva

da punibilidade (art. 107, inciso IV, Código Penal), o que corrobora com o entendimento de

que ela pertence mesmo ao direito material e não processual.

1.4. Fundamentos da prescrição

É cediço que várias teorias surgiram ao longo da história para justificar a necessidade da

prescrição. À guisa de exemplos, seguem algumas teorias citadas na obra coordenada por

NEY FAYET JÚNIOR16

:

a) Teoria do esquecimento: “o fato é esquecido, a relevância social desaparece”17

;

b) Teoria da expiação: “a prescrição se justifica pelo sofrimento imposto ao indivíduo,

ao longo da tramitação do processo”18

;

c) Teoria da piedade: “o tempo levaria a sociedade a ter compaixão com o autor do

delito, não exigindo mais sua punição”19

;

15

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal – parte geral, v.1, 8ª ed. – São Paulo: RT, 2008, pág. 657. 16

JÚNIOR, Ney Fayet - (Coord.). Prescrição Penal: temas atuais e controvertidos, v. 4 – Porto Alegre: Livraria

do Advogado, 2013, pág. 18. 17

De GIULIO BATTAGLINI, citado por Ney Fayet Júnior, pág. 18. 18

De ANTONIO RODRIGUES PORTO, citado por idem.

9

d) Teoria da dispersão das provas: “o tempo prejudica a obtenção de provas, e o

resultado das apurações na persecução penal torna-se duvidoso e incerto, justificando-se a

prescrição”20

;

e) Teoria da emenda: “com o passar do tempo, o comportamento do agente se

modifica, podendo ser alcançada a ressocialização. Assim, não haveria mais necessidade da

pena”21

;

f) Teoria político-criminal: “sustenta que são critérios de oportunidade política que

fundamentam a não punição do agente após certo lapso temporal”22

;

g) Teoria da presunção de negligência: “sustenta que o crime não é punido devido à

inércia e negligência do Estado”23

;

Para DAMÁSIO DE JESUS, “a prescrição, em face de nossa legislação penal, tem

tríplice fundamento: 1º) o decurso do tempo (teoria do esquecimento do fato); 2º) a correção

do condenado; e 3º) a negligência da autoridade.”24

Vislumbra-se, sem desprezar os demais argumentos apresentados, que predominam

duas teorias que mais justificam a sobrevivência da prescrição penal no ordenamento jurídico

brasileiro:

A primeira é a teoria político-criminal. Isso porque a lei atribui prazos distintos para

cada espécie de crimes, sem falar daqueles que são alcançados pela imprescritibilidade

imposta pela Constituição Federal (art. 5º, incisos XLII e XLIV). Sendo a lei o fruto de uma

idealização política, e sendo dela a prerrogativa de disciplinar as questões de matéria penal,

somados ao fato de que ela dá tratamento diferenciado de acordo com a gravidade do delito, a

teoria político-criminal explica bem a subsistência do instituto da prescrição.

A segunda é a teoria da presunção de negligência do Estado. Essa se justifica, por sua

vez, pelo fato de ser o Estado o responsável pela persecução penal (investigação + ação penal)

e o detentor exclusivo do jus puniendi. A prescrição, ao contrário do que muitos pensam, não

tem a finalidade de fomentar a impunidade. Muito pelo contrário, tal instituto existe

justamente para evitar que o Estado se acomode no tempo. Ou seja, uma de suas finalidades é

apressar as autoridades para que elas elucidem os fatos ocorridos e deem uma resposta à

19

De EDUARDO REALE FERRARI, citado por idem. 20

De ANTÔNIO RODRIGUES PORTO, citado por idem. 21

De ANTÔNIO RODRIGUES PORTO, citado por idem Ney Fayet Júnior, pág. 18. 22

De EDUARDO REALE FERRARI, citado por Ney Fayet Júnior. 23

Idem. 24

JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal, 13ª ed. – São Paulo: Saraiva, 1999, pág. 22.

10

sociedade dentro do menor tempo possível, evitando-se, com isso, que o infrator da norma

permaneça impune.

1.5. Espécies

Existem duas espécies de prescrição penal no ordenamento jurídico pátrio, quais sejam:

prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória.

A prescrição da pretensão punitiva ocorre antes do trânsito em julgado em definitivo e

subdivide-se em: prescrição propriamente dita, prescrição retroativa e prescrição

superveniente ou intercorrente.

Já a prescrição da pretensão executória, por sua vez, ocorre depois do trânsito em

julgado em definitivo, vale dizer, após o trânsito em julgado para ambas as partes.

Cada espécie de prescrição será abordada logo adiante, com suas principais

peculiaridades. Porém, para facilitar a compreensão do objetivo deste trabalho, a prescrição da

pretensão punitiva na modalidade retroativa será estudada mais para o final, quando será

interligada estruturalmente com o tema “Modificações introduzidas pela Lei nº 12.234/2010”,

que é o cerne deste trabalho.

1.6. Efeitos

É de suma importância a distinção entre a prescrição da pretensão punitiva e a

prescrição da pretensão executória, ante as repercussões que cada espécie poderá produzir no

mundo jurídico.

Se ocorrer a prescrição da pretensão punitiva, o acusado não sofrerá prejuízos no campo

penal nem no campo civil. Ou seja, durante o processo, ou mesmo antes dele iniciar, se for

reconhecida a prescrição da pretensão punitiva em favor do acusado, este continuará gozando

do status de primário e de bons antecedentes. É como se ele não tivesse praticado crime

algum. A mesma sorte lhe alcançará na esfera civil, ou seja, o acusado acobertado pelo manto

da prescrição da pretensão punitiva não poderá ser compelido a indenizar a eventual vítima do

crime, já que nesta modalidade de prescrição o processo sequer chegou a produzir o título

executivo judicial, que é o instrumento necessário para produzir efeitos no mundo jurídico.

11

Nesta esteira, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que:

“A incidência da prescrição da pretensão punitiva importa na rescisão da sentença

condenatória, que não faz coisa julgada material, e na supressão de seus efeitos

principais e acessórios, (...). Equivale, na verdade, à exata proclamação de inocência,

pois são apagados os efeitos da sentença condenatória, como se jamais tivesse existido

ou sido praticado o crime”25

Por outro lado, ocorrendo a prescrição da pretensão executória os efeitos serão

justamente o oposto da espécie anterior. Ou seja, se o acusado for condenado, e mesmo que se

veja livre de cumprir a pena, ele poderá amargar os efeitos da reincidência, contra si refletirão

os maus antecedentes e, ainda, poderá ser eventualmente obrigado a indenizar a vítima pelos

prejuízos causados a ela. Isso acontece porque, ao contrário da espécie anterior, na prescrição

da pretensão executória o Estado-juiz conseguiu chegar ao final do processo e produziu o

título executivo judicial; porém, em virtude do decurso de determinado tempo, não obteve

êxito em executar a sanção penal; porém, esta circunstância não impede que o condenado

responda pelas consequências do seu ato perante o juízo civil.

Para fechar o raciocínio, convém transcrever a riqueza dos detalhes da explicação de

ROGÉRIO GRECO, in verbis:

“Contudo, se a prescrição disser respeito à pretensão executória, o Estado, em razão

do decurso do tempo, somente terá perdido o direito de executar sua decisão. O título

executório foi formado com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, mas

não poderá ser executado. O condenado, se vier a praticar novo crime, poderá ser

considerado reincidente, como na hipótese do art. 64, I, do Código Penal, ainda assim

impostando em maus antecedentes. A vítima do delito terá à sua disposição o título

executivo judicial criado pela sentença penal condenatória transitada em julgado, nos

termos do art. 475-N do Código de Processo Civil”. 26

25

MS 6877/DF. Rel. Min. Fernando Gonçalves, julg. 25/04/2001, Dj. 21/05/2001, p. 55. 26

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – parte geral, 14ª ed., v. 1 – Rio de Janeiro: Impetus, 2012, pág.

712/713.

12

2. Prescrição da pretensão executória

Pode-se dizer que a prescrição da pretensão executória nada mais é do que a perda, pelo

Estado, do direito de executar a pena imposta em sentença penal condenatória transitada em

julgado definitivamente, vale dizer, para as duas partes (acusação e defesa), em virtude do

decurso de um determinado período de tempo previsto em lei.

Esta modalidade de prescrição é regulada pela pena em concreto, conforme dispõe o art.

110, caput, do Código Penal, seguindo os parâmetros previstos no art. 109 do mesmo diploma

legal.

Diferentemente da prescrição da pretensão punitiva, que afasta todos os efeitos da

condenação, principais e secundários, de natureza penal e extrapenal, a ocorrência da

prescrição da pretensão executória afasta apenas o efeito principal da condenação, qual seja, o

cumprimento da sanção criminal. Porém, todos os demais efeitos secundários da condenação,

tais como a reincidência e os maus antecedentes permanecem incólumes. Além disso, nada

impede que o condenado seja compelido a cumprir eventual sanção no juízo civil. Isso

porque, na prescrição da pretensão executória, o Estado conseguiu formar o título executivo

judicial com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória; porém, por conta do

decurso do tempo, não pode mais executar a pena criminal.

3. Prescrição da pretensão punitiva

Como já foi mencionada, a prescrição da pretensão punitiva nada mais é do que a perda

do direito de punir do Estado, já que este, por incompetência na persecução penal, não pôde

produzir o título condenatório contra o infrator da norma penal.

Esta modalidade de prescrição é regulada por uma pena que ainda não transitou em

julgado definitivamente, ou seja, é regulada por uma pena abstratamente cominada no tipo

penal o ou por uma pena concretamente aplicada na sentença ou acórdão, porém ainda

passíveis de recurso.

Não é demasiado lembrar que, na prescrição da pretensão punitiva o Estado sequer

conseguiu formar o título executivo judicial. Sendo assim, os efeitos da sentença não

produzem resultados negativos para o acusado, nem na esfera criminal tão pouco na esfera

civil.

13

Esta espécie de prescrição subdivide-se em: prescrição propriamente dita (regulada

pela pena em abstrato), prescrição superveniente ou intercorrente (regulada pela pena

aplicada) e prescrição retroativa (regulada pela pena aplicada).

3.1. Prescrição propriamente dita

Também chamada de prescrição em abstrato, é assim denominada pela doutrina porque

é regulada tendo por base os prazos estabelecidos abstratamente em cada tipo penal. Ou seja,

como ainda não se tem uma pena instituída por meio de uma sentença condenatória, a

prescrição é regulada levando-se em consideração o máximo da pena cominada para o crime

praticado.

Sem prejuízo do disposto em leis especiais, o Código Penal regula os prazos

prescricionais de acordo com a pena máxima de cada crime. In verbis:

“Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto

no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de

liberdade cominada ao crime, verificando-se:

I – em 20 (vinte) anos, se o máximo da pena é superior a 12 (doze);

II – em 16 (dezesseis) anos, se o máximo da pena é superior a 8 (oito) anos e não

exceda a 12 (doze);

III – em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não

exceda a 8 (oito);

IV – em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não exceda a 4

(quatro);

V – em 4 (quatro) anos, se o máximo da pena é igual a 1 (um) ano ou, sendo superior,

não exceda a 2 (dois);

VI – em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano”.

Assim, para saber qual é o prazo da prescrição da pretensão punitiva em abstrato deve-

se verificar o limite máximo da pena cominada no tipo penal e enquadrá-lo em um dos incisos

do retrocitado artigo do Código Penal.

14

3.2. Prescrição superveniente

O parágrafo 1º do art. 110 do Código Penal declara que “a prescrição, depois da

sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu

recurso, regula-se pela pena aplicada (...)”.

Destarte, considera-se como superveniente (também chamada de intercorrente ou

subsequente) a prescrição que ocorre após a sentença, ou seja, após a aplicação de uma pena

concreta com trânsito em julgado para a acusação, ou improvido o seu recurso.

O marco inicial da prescrição superveniente é a publicação da sentença condenatória, já

o marco final é o trânsito em julgado para ambas as partes (acusação e defesa).

É importante recordar que, da mesma forma que a prescrição retroativa, a prescrição

superveniente atinge a pretensão punitiva do Estado, uma vez que não permite a confecção do

título executivo judicial, o qual somente nascerá com o trânsito em julgado definitivo.

Nesse sentido, ELDER LISBOA FERREIRA DA COSTA, citado por Rogério Greco, é

preciso ao afirmar que a prescrição superveniente:

“Efetivamente, trata-se de espécie de prescrição da pretensão punitiva, haja vista que

ocorre antes de transitar em julgado a sentença. Aqui, apesar de não ter havido recurso

por parte da acusação, pois esta alcançou a punição, como desejava, a sentença ainda

não transitou em julgado para o acusado, devendo ser orientada a prescrição pelo

tempo da condenação objeto do recurso. É, portanto, chamada de prescrição

superveniente porque conta-se a partir da sentença condenatória” 27

.

3.3. Prescrição retroativa

Finalmente, tem-se que a prescrição retroativa também representa uma subespécie da

prescrição da pretensão punitiva.

Da mesma forma que a prescrição superveniente, a retroativa é regulada pela pena

imposta pelo magistrado, vale dizer, é regulada pela pena em concreto.

Malgrado seja regulada pela pena aplicada pelo juiz, não restam dúvidas de que

natureza jurídica da prescrição retroativa diz respeito à pretensão punitiva do Estado. Isso

27

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – parte geral, 14ª ed., v. 1 – Rio de Janeiro: Impetus, 2012, pág.

719.

15

porque, embora exista uma pena em concreto, a defesa e/ou a acusação poderão recorrer da

pena imposta na sentença ou acórdão, o que impede a produção do título executivo judicial.

A respeito disso, convém reportar ao precioso ensinamento de ROGÉRIO GREGO:

“Entendemos que como o Estado, mesmo depois de chegar a um decreto condenatório,

não conseguiu formar o seu título executivo judicial, a prescrição retroativa deverá ser

considerada como hipótese de pretensão punitiva, com todas as consequências

inerentes a esse reconhecimento, a exemplo de não servir para efeitos de reincidência,

maus antecedentes, formação de título judicial para a vítima etc”. 28

É retroativa porque a prescrição ocorre entre a data da publicação da sentença

condenatória para trás, e não para frente como ocorre com a prescrição superveniente.

Antes da reforma introduzida pela Lei nº 12.234/10, tinha-se que o primeiro marco de

contagem da prescrição retroativa era a data o fato (art. 111, inciso I, Código Penal). O

segundo marco, caso não tivesse ocorrido a prescrição no primeiro intervalo, era o do

recebimento da denúncia ou da queixa (art. 117, inciso I). Já o marco final era (e continua

sendo) a publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis (art. 117, inciso IV).

Hodiernamente, com o avento da supracitada lei, o primeiro marco passou a ser apenas

o recebimento da denúncia ou da queixa (art. 110, § 1º, Código Penal). Ou seja, não é mais

levado em consideração a data do fato.

É justamente neste terreno que o objetivo deste trabalho prende adentrar, qual seja, a

inconstitucionalidade do deslocamento do marco inicial da prescrição retroativa, que outrora

era a data do fato, e agora passou a ser a data do recebimento da peça acusatória.

4. Modificações introduzidas pela Lei nº 12.234/2010

Em 5 de maio de 2010, entrou em vigor a Lei nº 12.234, que trouxe mudanças

significativas no Código Penal brasileiro, inovando o instituto da prescrição penal.

28

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – parte geral, 14ª ed., v. 1 – Rio de Janeiro: Impetus, 2012, pág.

718.

16

Com efeito, a citada lei ocasionou as seguintes modificações: I - O prazo mínimo de

prescrição passou de dois para três anos; II – Foi revogada a possibilidade da contagem da

prescrição retroativa antes do recebimento da denúncia ou queixa (art. 110, §§ 1º e 2º).

Para uma melhor visualização dessas alterações, segue abaixo quadro comparativo de

como era antes e de como ficou depois da reforma introduzida pela Lei 12.234/2010:

Código Penal – ANTES DA LEI 12.234/10 Código Penal – DEPOIS DA LEI 12.234/10

Prescrição antes de transitar em julgado a

sentença

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em

julgado a sentença final, salvo o disposto nos

parágrafos 1º e 2º do artigo 110 deste Código,

regula-se pelo máximo da pena privativa de

liberdade cominada ao crime, verificando-se:

(...)

VI – em 2 (dois) anos, se o máximo da pena é

inferior a 1 (um) ano.

Prescrição antes de transitar em julgado a

sentença

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em

julgado a sentença final, salvo o disposto no

parágrafo 1º do artigo 110 deste Código, regula-

se pelo máximo da pena privativa de liberdade

cominada ao crime, verificando-se:

(...)

VI – em 3 (três) anos, se o máximo da pena é

inferior a 1 (um) ano.

Prescrição depois de transitar em julgado

sentença final condenatória

Art. 110. (...)

§ 1º. A prescrição, depois da sentença

condenatória com transito em julgado para

acusação, ou depois de improvido seu recurso,

regula-se pela pena aplicada.

§ 2º. A prescrição, de que trata o parágrafo

anterior, pode ter por termo inicial data anterior à

do recebimento da denúncia ou da queixa.

Prescrição depois de transitar em julgado

sentença final condenatória

Art. 110. (...)

§ 1º. A prescrição, depois da sentença

condenatória com transito em julgado para

acusação ou depois de improvido seu recurso,

regula-se pela pena aplicada, não podendo, em

nenhuma hipótese, ter por termo inicial data

anterior à da denúncia ou queixa.

§ 2º. (Revogado pela Lei n. 12.234, de 5-5-2010).

Quanto à mudança do prazo mínimo de prescrição, que passou de dois para três anos,

esta não será objeto de debate deste trabalho, uma vez que, mesmo em sede de análise

perfunctória, esta alteração não parece ser desproporcional e/ou desarrazoada.

17

Convém destacar que a prescrição retroativa não foi extinta do ordenamento jurídico

brasileiro. Ela apenas não poderá ser reconhecida anteriormente ao recebimento da denúncia

ou da queixa, por expressa determinação da parte final do parágrafo 1º do artigo 110 do

Código Penal, não havendo qualquer óbice para que seja reconhecida a partir do recebimento

da denúncia ou queixa, eis que a partir deste ato não houve qualquer vedação legal.

Nasceu, portanto, apenas uma restrição quanto ao momento do reconhecimento da

prescrição retroativa, o que não existia antes da reforma introduzida pela Lei nº 12.234/2010.

Destarte, a partir da entrada em vigor dessa lei, a prescrição da pretensão punitiva

retroativa somente poderá ser reconhecida posteriormente ao recebimento da denúncia ou

queixa, ficando vedado o seu reconhecimento, como já dito, apenas em relação ao período

anterior a esse ato processual.

Dessa forma, não importa mais o tempo que passou antes do recebimento da denúncia.

Mesmo que já tenha transcorrido tempo suficiente entre a data do fato e o recebimento da

denúncia (tendo como base a pena fixada na sentença condenatória com trânsito em julgado

para a acusação), que justifique o benefício da prescrição retroativa, este não poderá mais ser

suscitado em favor do acusado.

O legislador ordinário, ao inovar o instituto da prescrição penal, se apegou na

justificativa de que se estaria evitando que ocorresse a impunidade que tanto incomodava a

sociedade e, em consequência, se estaria inibindo a prática de novos crimes.

A propósito, segue parte da Justificativa do Projeto de Lei nº. 1.383/2003, de autoria do

Deputado Federal Antônio Carlos Biscaia, do PT/RJ, que deu origem à Lei Ordinária nº.

12.234/2010:

“O projeto de lei em tela propõe a revogação do disposto no artigo 110, § 2º, do

Código Penal, dispositivo legal que consagrou o instituto da ‘prescrição retroativa’. A

prática tem demonstrado, de forma inequívoca, que o instituto da prescrição retroativa,

consigne-se, uma iniciativa brasileira que não encontra paralelo em nenhum outro

lugar do mundo, tem se revelado um competentíssimo instrumento de impunidade, em

especial naqueles crimes perpetrados por mentes preparadas, e que, justamente por

isso, provocam grandes prejuízos seja à economia do particular, seja ao erário, ainda

dificultando sobremaneira a respectiva apuração. É sabido que essa casta de crimes (p.

ex. o estelionato e o peculato) reclama uma difícil apuração, em regra exigindo que as

autoridades se debrucem sobre uma infinidade de documentos, reclamando, ainda,

complexos exames periciais, o que acaba redundando, quase sempre, em extinção da

18

punibilidade, mercê da prescrição retroativa, que geralmente atinge justamente o

período de investigação extraprocessual. (...) Ademais, o instituto da prescrição

retroativa, além de estar protagonizando uma odiosa impunidade, cada vez mais tem

fomentado homens mal intencionados a enveredarem pelo ataque ao patrimônio

público, cônscios de que se eventualmente a trama for descoberta a justiça tardará e,

portanto, não terá qualquer efeito prático”29

.

Observada de forma superficial, parece boa e acertada a intenção do legislador. Ocorre

que os argumentos invocados pelo parlamento, infelizmente, não encontram guarita nos

princípios consagrados pela Carta Maior.

É necessário analisar com cautela o efetivo papel do Estado no enfrentamento da

criminalidade, mormente por ser ele o exclusivo detentor do jus puniendi, sem deixar de lado

a prevalência das garantias de um Estado Democrático de Direito. Assim, restará claro que a

citada mudança legislativa, na verdade, significa um retrocesso frente aos direitos

fundamentais dos cidadãos.

Como se verá mais adiante, a restrição da prescrição retroativa afrontou os princípios

constitucionais da proporcionalidade, da individualização da pena e da razoável duração do

processo.

Além disso, a impressão que subsiste é a de o Estado não consegue realizar a sua

missão. Ou seja, ao invés de investir nos órgãos responsáveis pela investigação e julgamento,

para que eles consigam combater com efetividade o avanço da criminalidade e punir de forma

exemplar os infratores, o Estado simplesmente modifica dispositivos legais que estão em

harmonia com a Constituição Federal para adequar-se à sua costumeira lentidão.

Antes de se discutir a inconstitucionalidade das referidas alterações, não se pode olvidar

que a nova lei não pode alcançar fatos ocorridos anteriormente à sua vigência. Ou seja, a lei

que inovou o instituto da prescrição retroativa no Código Penal só poderá ser aplicada aos

fatos ocorridos a partir de 05/05/2010 em diante. Isso porque a alteração ocorrida se trata de

novatio legis in pejus, uma vez que aumenta o limite mínimo do prazo prescricional e

restringe o alcance da prescrição retroativa, o que, indubitavelmente, prejudica o acusado que

busca o benefício da extinção da punibilidade. Como no Brasil a lei penal não poderá

29

Justificativa do Projeto de Lei nº. 1.383/2003, transformado na Lei Ordinária nº. 12.234/2010:

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=144916&filename=PL+1383/2003.

Acesso em 30/03/2016.

19

retroagir para prejudicar o réu (art. 5º, inciso XL, CF/88), a Lei nº 12.234/2010 só poderá ser

aplicada aos fatos ocorridos a partir de sua publicação.

5. Princípios constitucionais penais

Nos dias modernos não vigora mais a figura cruel do Direito Penal que tanto

predominou durante o Estado Absolutista. Ao contrário, as ideias de igualdade e de liberdade

concebidas pelo Iluminismo impuseram limites à intervenção estatal nas liberdades

individuais dos cidadãos.

Conforme ensina CEZAR ROBERTO BITENCOURT:

“Hoje poderíamos chamar de princípios reguladores do controle penal, princípios

constitucionais fundamentais de garantia do cidadão, ou simplesmente de Princípios

Fundamentais de Direito Penal de um Estado Social e Democrático de Direito. Todos

esses princípios são garantias do cidadão perante o poder punitivo estatal e estão

amparados pelo novo texto constitucional de 1988. Eles estão localizados já no

preâmbulo da nossa Carta Magna, onde encontramos a proclamação de princípios

como a liberdade, igualdade e justiça, que inspiram todo o sistema normativo, como

fonte interpretativa e de integração das normas constitucionais, orientador das

diretrizes políticas, filosóficas e, inclusive, ideológicas da Constituição, que, como

consequência, também são orientativas para a interpretação das normas

infraconstitucionais em matéria penal”30

.

Como se pode inferir, os princípios constitucionais penais protegem os direitos

fundamentais dos cidadãos contra o autoritarismo e a arbitrariedade estatal.

Sem a pretensão de esgotar o assunto quanto aos referidos princípios, até porque são

vários e demandariam um espaço mais apropriado para tanto, na sequência serão

demonstrados alguns deles, os quais deixaram de ser observados pelo legislador que

reformulou a prescrição retroativa no Direito Penal brasileiro por meio da Lei nº 12.234/2010.

30

BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de direito penal – parte geral 1, 21ª ed. – SP: Saraiva, 2015, p. 900.

20

5.1. Princípio da proporcionalidade

O primeiro princípio não observado pelo legislador quando da formulação da Lei nº

12.234/2010 é o princípio da proporcionalidade.

É bem verdade que este princípio não está previsto expressamente na nossa

Constituição Federal. Porém, esta circunstância não impede o seu reconhecimento, pois o

parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 dispõe que: "Os direitos e garantias

expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por

ela adotados (...)”.

Além disso, é evidente a manifestação do princípio da proporcionalidade em várias

passagens do texto constitucional como, por exemplo, a exigência da individualização da pena

(art. 5º, XLVI); a proibição de pena de morte, de caráter perpétuo e de penas cruéis (art. 5º,

XLVII); entre outras redações.

Portanto, é incontroverso que o princípio da proporcionalidade está implicitamente

inserido na Carta Magna, vinculando, assim, todos os atos da Administração Pública.

Para se falar da origem do princípio da proporcionalidade não há como deixar de

recorrer à preciosa lição de CANOTILHO, o qual, com muita propriedade, ensina que:

“O princípio da proporcionalidade dizia primitivamente respeito ao problema da

limitação do poder executivo, sendo considerado como medida para as restrições

administrativas da liberdade individual. É com esse sentido que a teoria do estado o

considera, já no século XVIII, como máxima suprapositiva, e que ele foi introduzido,

no século XIX, no direito administrativo como princípio do direito de polícia.

Posteriormente, o princípio da proporcionalidade em sentido amplo, também

conhecido por princípio da proibição de excesso (Übermassverbot), foi erigido à

dignidade de princípio constitucional”.31

Como se pode perceber, trata-se de um importante princípio a ser observado em todas as

esferas de Poder que emitem atos públicos, mormente quando estes atos se prestam a regular

condutas e liberdades individuais do cidadão.

No Direito Penal, o princípio da proporcionalidade está implicitamente inserido nas

espécies e extensões das sanções impostas ao condenado que infringiu a norma legal.

31

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição – 2ª edição – Coimbra:

Almedina , 1998, pág. 259.

21

A propósito, GULHERME DE SOUZA NUCCI, ao classificar a proporcionalidade

como sendo um “princípio de direito penal constitucional implícito”, ensina que: “A

Constituição, ao estabelecer as modalidades de penas que a lei ordinária deve adotar, consagra

implicitamente a proporcionalidade, corolário natural da aplicação da justiça, que é dar a cada

um o que é seu, por merecimento”.32

Em relação ao instituto da prescrição penal, o princípio da proporcionalidade atua de

acordo com a gravidade do crime. Assim, tem-se que para os crimes cujas penas sejam

maiores, a lei prevê um tempo maior para que a prescrição seja atingida, ao passo que para os

crimes de menor gravidade, seus prazos prescricionais também serão menores.

Enfrentando a problemática criada pela Lei nº 12.234/2010, verifica-se que ela alterou o

parágrafo 1º do art. 110 do Código Penal, o qual passou a dispor da seguinte forma: “a

prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para acusação ou depois

de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma

hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa” (grifo).

A rigor, observa-se que esta norma excluiu da contagem da prescrição retroativa o lapso

temporal compreendido entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa. Ou seja,

desde então, o único lapso temporal que restou dentro da prescrição retroativa é aquele que

vai do recebimento da denúncia ou queixa até a publicação da sentença.

Tentando justificar a reforma, o legislador infraconstitucional argumentou que a

supressão temporal do primeiro intervalo (entre a data do fato e o recebimento da denúncia)

fazia-se necessária, já que neste período existia um índice muito grande de crimes prescritos,

o que corroborava para o crescimento da impunidade e fomentava a prática de mais crimes.

No entanto, mesmo que se tente afirmar que esta alteração legislativa está de acordo

com a Constituição Federal, é flagrante a desarmonia dessa reforma, pois não guarda

proporcionalidade entre o direito fundamental prejudicado (razoável duração do processo) e

os fins almejados pelo legislador.

O princípio da proporcionalidade, conforme ensina BITENCOURT, tem uma tríade

definição: “adequação (o ato surtirá o fim pretendido, com eficiência e eficácia?);

necessidade (há outro meio menos lesivo de se atingir esse fim além do proposto, com a

32

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – parte geral / parte especial – 6ª ed., rev., atual. e

ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pág. 84.

22

mesma eficácia, ainda que com menos eficiência?); e proporcionalidade em sentido estrito (é

compatível o benefício colhido com a lesão causada?)”.33

Como já foi dito, desde o Iluminismo têm-se evitado a intervenção desnecessária do

Estado na vida privada dos cidadãos. Vale dizer que, com as ideias iluministas, o

autoritarismo estatal vem, cada vez mais, perdendo espaço depois que exigiu-se que os meios

utilizados pelo Estado devam ser vinculados aos fins pretendidos e entre eles há de se guardar

a devida proporcionalidade. Neste contexto, o princípio da proporcionalidade serve como um

sistema de freios e contrapesos para a atuação do Estado.

Para entender melhor como funciona esse sistema, urge observar a conjugação proposta

por PAULO BONAVIDES, para quem o ato será proporcional quando atingidos os seguintes

requisitos: “a) adequação teleológica (todo ato estatal passa a ter uma finalidade política

ditada não por princípios do próprio administrador, legislador ou juiz, mas, sim, por valores

éticos deduzidos da própria Constituição Federal – vedação do arbítrio (Übermassverbot); b)

necessidade (Erforderlichkeit): o meio não pode exceder os limites indispensáveis e menos

lesivos possíveis à conservação do fim legítimo que se pretende; c) proporcionalidade stricto

sensu: todo representante do Estado está obrigado, ao mesmo tempo, a fazer uso de meios

adequados e de abster-se de utilizar recursos (ou meios) desproporcionais”.34

Depois de observada esta conjugação, conclui-se que restringindo o alcance da

prescrição retroativa não pareceu ser um meio adequado para diminuir a criminalidade e a

sensação de impunidade do meio social. Isso porque existem outros caminhos que levariam

aos fins pretendidos pelo legislador, sem que fosse necessário restringir direitos fundamentais

do cidadão.

Quanto à adequação, a experiência tem demonstrado que a providência legislativa

adotada não foi apta a atingir os objetivos pretendidos, quais sejam, o de reduzir a

criminalidade e a sensação de impunidade. Muito pelo contrário, o que se vê são tribunais

cada vez mais abalroados de processos para serem resolvidos. Percebe-se que a ampliação dos

prazos prescricionais fomenta ainda mais a morosidade na investigação criminal, o que faz

com que os casos levados à apreciação do Poder Judiciário passem a ser solucionados mais

tardiamente.

33

BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal – parte geral 1 – 21ª ed., rev., ampl. e atual. – São

Paulo: Saraiva, 2015, pág. 901. 34

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional – 6ª ed. – São Paulo: Malheiros, 1994, pág. 365-397.

23

Quanto à necessidade do meio eleito, conclui-se que restringir direitos fundamentais do

cidadão não é o caminho correto, pois é incompatível com a Constituição Federal qualquer

ato que tende a retroceder os direitos fundamentais. O legislador poderia ter se utilizado de

outras formas que não agredissem tanto os direitos consagrados pela Carta Maior e pelos

Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Vale dizer, para atingir a finalidade pretendida,

o Estado deveria, por exemplo, investir em políticas públicas de educação básica, de

reinserção social, além de melhorar o aparelhamento dos órgãos responsáveis pela persecução

penal, para que eles consigam dar a resposta necessária aos fatos criminosos.

Quanto à proporcionalidade em sentido estrito, não restam dúvidas de que houve um

desequilíbrio na ponderação entre o direito à razoável duração do processo e o fim pretendido

pelo legislador. Não é que o combate à impunidade não seja necessário. Muito pelo contrário.

A sociedade sofre há muito tempo com o avanço da criminalidade e se desespera com o

aumento da impunidade. No entanto, os direitos fundamentais consagrados pela Constituição

Federal não podem ser restringidos a pretexto de combater a impunidade, pois esta é reflexo

de uma falha do Estado. Ou seja, o Estado não pode obrigar os cidadãos a pagarem a fatura de

sua incompetência, pois compete a ele promover a rápida apuração dos fatos e fazer com o

infrator responda pelo erro que cometeu. A celeridade processual não é apenas um interesse

da coletividade, mas do próprio acusado que, enquanto espera o fim do processo, sofre vários

constrangimentos por conta do cerceamento de suas liberdades individuais, o que constituem

verdadeiras penas antecipadas. Portanto, os interesses perseguidos pela reforma legislativa

estão em patamares inferiores quando comparados com os direitos fundamentais prejudicados

como foi o caso, por exemplo, do direito à razoável duração do processo.

5.2. Princípio da individualização da pena

O segundo princípio não observado quando da formulação da Lei nº 12.234/2010 é o

princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição de 1988.

Quanto ao tema, o jurista CLEBER MASSON, parafraseando Nelson Hungria, diz que

“individualizar a pena é aplicar a medida concreta da pena, levando em conta o mal concreto

do crime e a personalidade concreta do criminoso”35

.

35

http://www.livroaula.com.br/direito-penal/. Trecho extraído do Livro-Aula Direito Penal Esquematizado -

Parte Geral, o Prof. Cleber Masson. Acessado em 11/06/2016.

24

No mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme conclui-

se do seguinte julgado:

“Ao individualizar a pena, o juiz sentenciante deverá obedecer e sopesar os critérios

do art. 59, as circunstâncias agravantes e atenuantes e, por fim, as causas de aumento e

diminuição da pena, para ao final impor ao condenado, de forma justa e

fundamentada, a quantidade de pena que o fato está a merecer”. (STJ, HC 48122/SP;

HC 2005/0156373-8, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., Dj 12/6/2006, p. 511).

Em linhas gerais, de acordo com tal princípio, a aplicação da pena não pode se dar de

forma genérica, ou seja, de forma igual para todas as pessoas. As circunstâncias legais e as

características pessoais do indivíduo devem ser levadas em conta quando a pena é comimada,

quando a pena é aplicada e quando a pena é executada.

Isso significa dizer que, em um primeiro momento, o legislador valora as condutas,

cominando-lhes penas que variam de acordo com a importância do bem a ser tutelado.

Destarte, a lei definirá penas mais graves àqueles que praticarem crimes qualificadamente

mais graves, e penas mais brandas àqueles que cometerem crimes de menor gravidade. Em

um segundo momento, o julgador aplicará uma pena dosada segundo as circunstâncias legais

e qualidades pessoais do agente infrator. E por último, o juiz fará com que a pena seja

executada de acordo com as peculiaridades pessoais do condenado.

Quando a lei determina que, enquanto não houver uma pena concreta, o magistrado

deve regular a prescrição penal levando-se em consideração o máximo da pena cominada ao

tipo penal (art. 109, Código Penal), isso significa dizer que o legislador está tratando todos os

acusados de forma genérica, ou seja, de forma igual. Porém essa isonomia temporária é

plenamente justificável e compreensível, pois seria impossível ao juiz concluir qual seria a

pena justa para determinado criminoso que sequer foi julgado e condenado.

Ocorre que, após o regular processo, quando são avaliadas todas as circunstâncias legais

e as qualidades pessoais do acusado, o juiz aplica uma pena que é considerada justa para

aquele condenado. Uma vez individualizada a pena, o magistrado deve regular a prescrição

levando-se em consideração esta pena, e não mais aquela pena hipotética utilizada

temporariamente.

É importante que se perceba que a pena individualizada é justa desde a prática do crime,

e não somente após o recebimento da denúncia ou queixa.

25

Antes da individualização da pena, a prescrição era regulada por uma pena injusta;

porém, essa injustiça é corrigida quando se passa a regular a prescrição pela pena apropriada.

Assim, quando o legislador, por meio da Lei nº 12.234/2010, modificou a redação do

art. 110, § 1º, do Código Penal, para declarar que a prescrição, depois da sentença

condenatória, seria regulada pela pena aplicada, “não podendo, em nenhuma hipótese, ter

por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”, criou-se uma injustiça, já que,

com a prolação da sentença, a pena justa passou a ser conhecida, e seus efeitos devem

retroceder à data da consumação do crime.

O que a Lei nº 12.234/2010 fez foi dar tratamento diferenciado à mesma situação fática.

Ou seja, a reforma legislativa permitiu o alcance da prescrição retroativa a partir do

recebimento da denúncia ou queixa; não permitindo, assim, a nenhum outro momento que

antecede a este ato (data do fato).

Em outras palavras, o legislador passou a regular a prescrição retroativa, no período

compreendido entre a data do fato e o recebimento da peça acusatória, pela pena em abstrato;

enquanto que, no segundo período, que vai do recebimento da denúncia até a publicação da

sentença, a prescrição é regulada pela pena em concreto. Ou seja, no primeiro período utiliza-

se uma pena hipotética, já no segundo período utiliza-se uma pena individualizada.

Levando-se em consideração que as circunstâncias legais e as condições pessoais do

acusado são as mesmas desde a data do fato, esse tratamento diferenciado jamais poderia

acontecer, pois, como já foi dito, a pena em abstrato só pode ser utilizada enquanto a pena em

concreto não for conhecida. Sendo esta conhecida, deve-se utilizá-la na contagem de qualquer

período prescricional.

Em outras palavras, na medida em que a pena justa é descoberta, não há nenhuma razão

para continuar-se a utilizar uma pena hipotética, sob pena de infringir o princípio

constitucional da individualização da pena.

5.3. Princípio da razoável duração do processo

O terceiro princípio constitucional não observado quando da formulação da Lei nº

12.234/2010 é o da razoável duração do processo.

26

De acordo com o art. 5°, inciso LXXVIII, da Constituição Federal de 1988, “a todos, no

âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração processo e os meios que

garantam a celeridade de sua tramitação”.

Trata-se de uma garantia recentemente introduzida no ordenamento jurídico brasileiro

pela Emenda Constitucional nº 45 de 30/12/2004, a qual tornou explícito no texto da Carta

Política o princípio da razoável duração do processo.

A preocupação pela celeridade processual não é uma inovação do legislativo brasileiro.

Na verdade, trata-se de um ideal buscado há muito tempo por outras comunidades

internacionais.

A Convenção Europeia de Direitos Humanos de 1950, disciplinando sobre o tema,

prescreve que: “Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e

publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido

pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter

civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela.”36

(art. 6º, nº. 1). (grifo)

Na mesma linha, a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 estabelece que:

“Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz

ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada

em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo.

Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em

juízo...”37

(art. 7º, nº. 5). (grifo)

Não é preciso fazer muito esforço para perceber que o deslocamento do marco inicial da

prescrição retroativa, que antes da reforma introduzida pela Lei 12.234/2010 era a data da

consumação do crime e depois passou a ser a data do recebimento da denúncia, contrariou o

princípio constitucional da celeridade processual.

Perceba que, na prática, quanto mais tarde a prescrição começar a correr, mais tarde o

processo terminará. Ou seja, trata-se de uma equação diretamente proporcional, que só

contribui para o retardamento do fim do processo.

36

http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/tidhregionais/conv-tratados-04-11-950-ets-

5.html. GDDC: Gabinete de Documentação e Direito Comparado. Acesso em 30/06/2016. 37

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/anexo/and678-92.pdf. Acesso em 30/06/2016.

27

De acordo com as sábias palavras de NUCCI, “é incumbência do Estado procurar

desenvolver todos os atos processuais no menor tempo possível, dando resposta imediata à

ação criminosa e poupando tempo e recursos das partes”.38

É importante destacar que o instituto da prescrição é um mecanismo eficiente para que

se preserve a razoável duração do processo. Isso porque a ameaça da ocorrência da prescrição

faz com que as autoridades responsáveis pela persecutio criminis trabalhem contra o tempo

para chegarem à elucidação do caso em apuração. Consigne-se que essa corrida tem como

principal objetivo evitar que o Estado perca o seu jus puniendi.

No entanto, a finalidade da celeridade processual não é só garantir o direito de punir do

Estado. Na verdade, a celeridade protege o próprio acusado dos constrangimentos advindos

do processo.

Neste sentido, com muita propriedade, BITENCOURT declara que:

“o processo penal, mesmo considerado como instrumento de garantias de direitos

fundamentais, pode significar um grave prejuízo ao acusado, especialmente quando se

alonga além do prazo razoável, na medida em que denigre, macula e enxovalha a

honra e a dignidade do cidadão processado. A despeito da presunção constitucional de

não culpabilidade, aos olhos da sociedade o processado é um malfeitor, desonrado e

infrator que merece ser castigado. (...) Ademais, não raro, a persecução penal pode

ensejar várias limitações aos direitos individuais, tais como ônus de comparecer aos

atos processuais, sob pena de condução, dever de comunicar ao juiz a mudança de

endereço, restrição à sua locomoção, anotação da distribuição da ação penal,

indisponibilidade de seus bens, mesmos os não relacionados com a suposta infração

penal (sem se falar em frequentes e desnecessárias prisões cautelares) etc”.39

Os prazos prescricionais inseridos no art. 109 do Código Penal foram estipulados pelo

legislador ordinário com o fim de se dar ao processo um tempo razoável de duração. Para

tanto, levou-se em consideração a gravidade de cada delito. Lembrando que aqueles prazos

são inevitavelmente ampliados pelas causas interruptivas previstas no art. 117.

Acontece que a Lei nº 12.234/2010 estendeu ainda mais o prazo prescricional, já que

excluiu da contagem da prescrição retroativa um importante intervalo de tempo, que é o

38

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal – 10ª ed., rev., atual., e ampl. –

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, pág. 106. 39

BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal – parte geral 1 – 21ª ed., rev., ampl. e atual. – São

Paulo: Saraiva, 2015, pág. 905/906.

28

período compreendido entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa. Com isso,

este espaço de tempo que fazia parte da razoável duração do processo, passou a ser

desprezado da contagem.

Comentando a respeito dessa mudança legislativa, o professor RICARDO ANTÔNIO

ANDREUCCI, citado na obra de Paulo César Crivelaro, sustenta que:

“(...) a norma insculpida no art. 4º da Lei 12.234/10 padece de inconstitucionalidade

material, tendo o Estado ineficiente, na ânsia de contornar de maneira simplista a

inquestionável ineficácia do processo penal em apresentar pronta e justa resposta às

infrações penais que assolam a sociedade, preferiu simplista alternativa

contragarantista (contrariando a natureza da proteção normativa) a modernizar-se e

conferir celeridade às respostas penais, cumprindo e fazendo cumprir o preceito

constitucional da razoável duração do processo, como postulado axiológico

fundamental de um novo paradigma social”.40

Pelo que se percebe, ao restringir a prescrição retroativa, o legislador infraconstitucional

acaba por violar a garantia constitucional da razoável duração do processo.

Contribuindo com o tema, BITENCOURT acrescenta que:

“Com efeito, excluir o tempo anterior ao recebimento da denúncia significa da carta

branca às autoridades repressoras – desrespeitando a garantia da duração razoável do

processo – para ‘engavetarem’ os procedimentos investigatórios, perenizá-los, usá-los

quando bem entenderem, como ‘moeda de troca’, instrumentos de corrupção, de

chantagem, pairando, ilegitimamente, como espada de Dâmocles, que a qualquer

momento pode recair sobre a cabeça do investigado/processado”.41

Não bastasse a inconstitucionalidade da norma em questão, é uma incoerência o

legislador expressar um princípio constitucional (razoável duração do processo) e,

posteriormente, limitar uma das espécies de prescrição (retroativa), como que reconhecendo,

com isso, sua própria incapacidade em dar cumprimento aos princípios constitucionais por ele

mesmo instituídos.

40

CRIVELARO, Paulo César. Prescrição Penal – Uma abordagem Descomplicada. São Paulo: Habermann,

2010; pág. 110/111. 41

BITENCOURT, Cesar Roberto. Op., Cit., pág. 908.

29

Conclusão

No momento em que a lei nº 12.234/2010 restringiu a prescrição retroativa do direito

penal brasileiro, o legislador reconheceu que o Estado não consegue terminar o procedimento

inquisitivo rapidamente, ou seja, que o Estado não consegue investigar os fatos no tempo

apropriado. Então, como o Estado não consegue cumprir a sua responsabilidade institucional,

ele, simplesmente, faz com que os cidadãos percam direitos fundamentais, como é o caso do

direito à razoável duração do processo.

A intenção inicial do legislador ordinário era de combater a impunidade e, com isso,

evitar a prática de novos crimes. Contudo, ao invés de investir em políticas sociais de controle

da criminalidade, de combate à corrupção, de reinserção social daqueles que cometeram

crimes e que vivem à margem da sociedade, além de investir no aparelhamento dos órgãos

responsáveis pela apuração e julgamento das condutas criminosas, o Estado, como que

reconhecendo a sua incompetência, preferiu restringir direitos fundamentais dos cidadãos

tutelados tanto pela Carta Maior deste país quanto pelos Tratados Internacionais de Direitos

Humanos.

Ocorre que os direitos fundamentais representam limites impostos pela própria norma

legal contra o autoritarismo, o excesso e a arbitrariedade estatal. Logo, esses direitos não

podem ser restringidos, preteridos ou mitigados a pretexto de combater a impunidade, pois

isso, além de infringir a vedação do retrocesso dos direitos fundamentais, afronta a segurança

jurídica e o próprio Estado Democrático de Direito.

É importante ressaltar que os direitos e garantias individuais dos cidadãos estão

protegidos por cláusula pétrea, conforme dispõe o art. 60, § 4º, inciso IV, da Constituição

Federal, o que impede que eles sejam objetos de barganha.

Se nem mesmo uma proposta de emenda à Constituição poderá ser deliberada quando

ela tender a abolir os direitos e garantias individuais, o que se dirá, então, de uma norma

infraconstitucional que venha a restringir tais direitos e garantias?

Conclui-se, portanto, que a reforma introduzida pela Lei nº 12.234/2010, na parte que

restringe o alcance da prescrição retroativa no ordenamento jurídico brasileiro, padece de

inconstitucionalidade material, já que ela fere os princípios constitucionais da

proporcionalidade, da individualização da pena e da razoável duração do processo.

30

Referências bibliográficas

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2004.

31

Legislação utilizada:

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Decreto nº 774, de 20 de setembro de 1890.

Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890 – Código Penal.

Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro DE 1940 – Código Penal.

Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal.

Lei de 29 de novembro de 1832 – Código de Processo Criminal.

Lei nº 261, de 03 de dezembro de 1841.

Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.

Lei nº 12.234 de 05 de maio de 2010.

Projeto de Lei nº 1.383 de 02 de julho de 2003.

Regulamento nº 120, de 31 de janeiro de 1842.

Sites utilizados:

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=144916&file

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http://www.dec.ufcg.edu.br/biografias/Damocle

http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/tidhregionais/conv-

tratados-04-11-950-ets-5.html

http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049

http://www.livroaula.com.br/direito-penal/

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/anexo/and678-92.pdf.