VOTO CONCURRENTE DEL JUEZ AD HOCALEJANDRO CARLOS ESPINOSA

EN RELACIN CON LA SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS EN EL CASO FERNNDEZ ORTEGA Y OTROSVS. MXICO, DE 30 DE AGOSTO DE

2010

DR. ALEJANDRO CARLOS ESPINOSA

1.- EL PRESENTE VOTO CONCURRENTE VALE PARA EL CASO CITADO UTSUPRAAS COMO PARA EL CASO ROSENDO CANT Y OTRA VS. MXICO EN CONSIDERACIN A LAS RAZONES

SIGUIENTES:

CASOS CON IGUALES CARACTERISTICAS

A) Se trata de militares en servicio, esto es agentes del Estado mexicano, que bajo una condicin especial incurrieron en violaciones graves de los ordenamientos internos e internacionales, que debieron observar en atencin a su calidad de garantes del orden interno del Estado mexicano y respecto de los derechos de sus connacionales

CARACTERISTICAS DE ALTA VULNERABILIDAD

B) El sujeto pasivo del delito de violacin sexual por el que se enderez este caso, es una mujer, pobre e indgena expuesta a una alta vulnerabilidad; adems de no hablar el idioma espaol

CDIGO DE JUSTICIA MILITAR Y VCTIMAS CIVILES

C) Se aplica igualmente el Cdigo de Justicia Militar para investigar delitos cometidos por militares y en donde se encuentran involucradas vctimas civiles en atencin a lo dispuesto por el articulo 57 fraccin II inciso a) del referido ordenamiento legal; mismo que fue ordenado modificarse en el caso Radilla Pacheco Vs. Mxico

EL RETO DEL ACCESO A LA JUSTICIA

D) Las circunstancias desfavorables para las vctimas frente a los elementos de georeferenciacin, acceso a la justicia y a la salud as como de alta vulnerabilidad son similares

ALTA DILACIN EN LA PROCURACIN DE JUSTICIA

E) La dilacin en el procedimiento penal de averiguacin previa fue extrema y no arroj oportunos resultados, por las diversas instancias de procuracin de justicia

LA RUTA DE ACCESO A LA JUSTICIA

F) Las vctimas recorrieron tortuosos caminospara lograr acceso a la justicia.

VOTO CONCURRENTE CON VISIN PROSPECTIVA DICTADO AD CAUTELAN

2.- En el presente voto concurrente expreso micoincidencia con la lgica de motivacin yargumentacin y, por ende, con el contenido de laSentencia, frente al estudio del caso que llev a laCorte Interamericana de Derechos Humanos apronunciarse en Fernndez Ortega y otros Vs. Mxico,as como con los criterios y cantidades que porconcepto de reparacin del dao se encuentrandetallados en la Sentencia por estimar razonable sunaturaleza y proporcionalidad. Agrego en estedictado y en abono a las determinaciones contenidasen la Sentencia mi razonamiento ad cautelamderivado de particularidades que estimo debieraobservar el Estado mexicano.

SUBSIDIARIDAD CONVENCIONAL

3.- Como lo indica la Convencin Americana sobreDerechos Humanos, la subsidiaridad de lajurisdiccin interamericana de los derechos humanosfrente a la jurisdiccin interna es fundamental, porser coadyuvante y tambin complementaria de laque ofrece el derecho interno de los estadosamericanos; por ello considero que la adecuadainterpretacin del artculo 13 de la Constitucin delos Estados Unidos Mexicanos debe llevar aarmonizar no slo el articulo 57 fraccin II inciso a)del Cdigo de Justicia Militar, sino tambin lossupuestos previstos en los incisos b), c), d), y e), delinstrumento normativo indicado

CDIGO PENAL INTEGRAL MILITAR

4.- Pese a las deficiencias estructurales ynormativas que presenta el Cdigo de JusticiaMilitar que data de 1933, debe observarse queexisti voluntad del Estado mexicano deinvestigar institucionalmente el caso, perotambin es evidente que no fue ms all derealizar diligencias de rutina a sabiendas que deesa manera no se aclararan los hechos ni sefincaran responsabilidades a los agentes delEstado involucrados, sin considerar adems lamxima en procuracin de justicia conforme eltiempo pasa la verdad se aleja.

POLTICAS PBLICAS Y TRANSFORMACIN DE LA JUSTICIA

5.-El Estado mexicano debe procurar que no ocurrams la inseguridad jurdica que representa a ungobernado el hecho de que se investiguen delitospor una y otra aplicacin de fuero constitucional,esto es que se instruyan procedimientos deinvestigacin sin criterios jurdicos definidosderivados de la relatora de los hechos, dado que sise imputan conductas delictivas a militares resultapoco congruente que se asuman investigaciones enel fuero comn, dejando en estado de indefensin alas vctimas frente a la falta de recursos legales paraenderezar sus defensas y garantizar su acceso a lajusticia

AUSENCIA DE VIOLACIN SISTEMATICA DE DERECHOS HUMANOS COMO INSTRUMENTO DE

PODER

6.- Debe destacarse que si bien queddebidamente demostrada la negligencia y faltade resultados a cargo de la procuracin dejusticia por parte del Estado mexicano, en losdiversos fueros constitucionales de carctercompetencial en materia penal que seinvolucraron en la investigacin de los hechos,aun como coadyuvantes, tambin debe indicarseque no se trata de una violacin sistmica comoinstrumento de atemorizacin dolosa por partedel Estado mexicano respecto de las poblacionesindgenas de la regin, particularmente de lasmujeres

LA DEMANDA FIJA LA LITIS

7.- La demanda como marco litigioso delproceso no excluye la posibilidad para lapresentacin de pruebas supervinientesprevias al dictado de la sentencia, lo que hayque distinguir muy puntualmente de loshechos que no son objeto de litis, no obstantepresenten algn tipo de relacin con el caso,de modo que la demanda o escrito inicial fijala litis

SUPERVISIN EN EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA

8.- La atencin que el Estado Mexicanopreste a la Sentencia debe enfatizar no sloen la obligacin del Estado de brindaratencin psicolgica de primer nivel a lavctima, esto es, por expertos en temas deesta naturaleza a las vctimas directas eindirectas, sino tambin deber supervisarque efectivamente se realicen dichostratamientos hasta que ellas sean dadasmdicamente de alta

URGE NUEVO MODELO PARA LA JUSTICIA PENAL MILITAR

9.- Derivado de un estudio retrospectivo yprospectivo, el Estado mexicano deber redisear yfortalecer las polticas pblicas que implican a susFuerzas Armadas para minimizar la interaccin delos militares con la poblacin civil, y de este modo,garantizar la disminucin no slo de actos demolestia, sino tambin de violaciones a los derechosfundamentales de mayor agravio a la poblacin civil,en las tareas que despliegan las fuerzas de ladisciplina y que se han enfatizado por temas deseguridad pblica en Mxico; por lo que en su casodebe adoctrinarse a los militares que realicenprovisionalmente tareas de seguridad pblica ovinculadas con la misma y con la investigacin ypersecucin de los delitos en los que participan

OPORTUNIDAD DE MEJORA FRENTE A LAS SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS

10.- El presente caso paradigmtico debe seroportunamente aprovechado por el Estado mexicano nosolo para lograr reivindicar su compromiso con la sociedadcivil sino tambin para que, a la par, dar un oportunocumplimiento a la Sentencia recada tanto en este casocomo en el caso Rosendo Cant y otra; es momento de queinicie la revisin y transformacin de un modelo de justiciamilitar rezagado, no solo en la tcnica legislativa, sino en laconformacin de sus instituciones de justicia y sunormatividad tanto sustantiva como adjetiva y asplantearse un nuevo modelo que, sin restar importancia alservicio, la obediencia y la disciplina, permita latransformacin del sistema de justicia militar mexicano

JUDICIALIZACIN DE LA JUSTICIA MILITAR

11.- Ad cautelam se debe considerar laimportancia y la significacin que para el Estadomexicano representa, preventivamente, llevar asus tribunales militares al Poder Judicial de laFederacin, porque si bien es cierto que en elpresente caso se trata de irregularidades en elprocedimiento penal de averiguacin previa, esfactible que casos posteriores enfrenten,adicionalmente, la carga de otro elementodiscordante con los estndares internacionales,que en ese supuesto sera la concurrencia de dospoderes del Estado en uno y la ruptura delprincipio de unidad procesal.

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