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Rev FUEYO LANERI 4.p65 30/08/2005, 16:331

Revista Chilena de Derecho PrivadoFernando Fueyo Laneri

N 4 - 2005


Ediciones de la Fundacin Fernando Fueyo LaneriRepblica 105, tercer piso. Santiago de Chile

telfono: 6762640; Fax: 6762641correo electrnico: [email protected]

Revista Chilena de Derecho PrivadoFernando Fueyo Laneri

DIRECTOR

Carlos Pizarro WilsonProfesor de Derecho Civil

Universidad Diego PortalesInstructor Universidad de Chile

CONSEJO EDITORIAL

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Jorge Lpez Santa MaraProfesor de Derecho Civil

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Gonzalo Figueroa YezProfesor de Derecho Civil

Universidad de Chile y Diego Portales

EDITORMarcelo Rojas Vsquez

Christian LarroumetProfesor de Derecho Civil

Universit Panthon-Assas (Paris II)


REVISTA CHILENADE DERECHO

PRIVADO

FERNANDO FUEYO LANERI

N 4 - 2005ISSN 0718-0233

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ARTCULOS

Dao anticompetitivo y dao in-demnizable: un ensayo de con-frontacin por Fernando Araya J.

Las clusulas de exoneracin ylimitacin de responsabilidad enel Derecho espaol por Jos Ra-mn de Verda y Beamonte

Para una recepcin crtica de lacaducidad por Osvaldo Lagos V.

OPININ PROFESIONAL

Informe en Derecho sobre el or-denamiento jurdico chileno vi-gente en 1972 en lo relativo a latransferencia de acciones de lassociedades annimas constitui-das en la Repblica de Chile porRicardo Sandoval L.

Ofrecimiento de pago y consig-nacin (cuestiones sustantivas yprocesales) por Luis Bustamante S.

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

Obligaciones y responsabilidadcivil por Alejandra Aguad D. y Car-los Pizarro W.

Contratos especiales por Iigo dela Maza G.

De los bienes, y de su dominio,posesin, uso y goce por JavierBarrientos G.

Derecho de familia y sucesoriopor Leonor Etcheberry C.

Derecho de la competencia porRafael Mery N.

RESMENES DE JURISPRUDENCIA

ACTUALIDAD LEGISLATIVA

RECENSIONES

NDICE DE MATERIAS

NDICE DE AUTORES

SIGLAS Y ABREVIATURAS

NORMAS EDITORIALES


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8Mauricio Tapia R. y Jos Miguel Valdivia O.D

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HOMENAJE A JEAN CARBONNIER

DAO ANTICOMPETITIVOY DAO INDEMNIZABLE:UN ENSAYO DE CONFRONTACIN

Fernando Araya Jasma *

RESUMEN

El artculo ofrece un panorama introductorio al tema de la responsabilidadcivil vinculada a una infraccin al estatuto de defensa de la libre competen-cia en Chile.

El inters surge a raz de la incorporacin de una disposicin legal en laltima reforma al estatuto de defensa de la libre competencia que de maneraexpresa se ocupa de este asunto que, hasta antes de la modificacin, hubo deser solucionado a la luz de la legislacin civil general.

Luego de ocuparse de aspectos conceptuales preliminares en relacin a lalibre competencia y a la juridicidad del dao competitivo, de la opcin legis-lativa por la solucin del aspecto infraccional de manera previa al civil, de lahistoria fidedigna de la disposicin incorporada, del panorama en el derechoextranjero y del fundamento de esta responsabilidad civil especial, el trabajo,bajo el epgrafe el dao indemnizable, busca establecer la relacin entre losrdenes normativos de defensa de la libre competencia y del derecho de da-os intentando una orientacin respecto de las situaciones resarcibles.

ABSTRACT

The article offers an introductory view to the subject of civil responsibilitylinked to an infringement to the statute of free competence defense in Chile.

* Abogado Universidad de Concepcin. Profesor ayudante del Departamento de DerechoComercial de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. El autor agradecelos comentarios que el profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidadde Concepcin, Sr. Jos Luis Diez Schwerter y, el economista Sr. Alberto Barrientos Olavarrahicieran a versiones preliminares de este trabajo. El material obtenido para el inicio de estainvestigacin fue recopilado, en gran parte, gracias a una estada del autor como becario VanCalker en el Instituto Suizo de Derecho Comparado, durante los meses de junio y julio de2004, en Lausanne, Suiza. Las ideas vertidas lo son a ttulo personal y no representan nece-sariamente el pensamiento de alguna institucin que pueda asociarse al autor.


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Fernando Araya JasmaD

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ina The interest is raised due to the incorporation of a legal disposition in the

last reform to the statute of free competence defense that specifically deals withthis matter, which until before the modification, had to be solved under theaegis of the general civil legislation.

After dealing with preliminary conceptual aspects related to the free com-petence and the lawfulness of competitive damage, of the legislative option forthe solution of the transgression aspect previously to the civil one, of the trust-worthy history of the disposition incorporated, of the view in foreign law and ofthe fundament of this special civil responsibility, the paper, under the epigraphthe indemnity damage searches to establish the relationship between the re-gulatory orders of the free competence defense and the right to damages in-tending an orientation with respect of the compensable solutions.

I. INTRODUCCIN

El estatuto de defensa de la libre competencia en Chile se encuentra integradoprincipalmente por las disposiciones contenidas en el DL N 211 de 1973, mo-dificado de manera sustancial por la ley N 19.911 (DO 14 de noviembre de2003), y cuyo texto refundido est contenido en el DFL N 1 de 18 de octubrede 2004 del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin (DO 7 demarzo de 2005), en adelante DL N 2111.

Los hechos constitutivos de una infraccin a este estatuto vulneran el ordenpblico en materia de defensa de la libre competencia2. La integracin de aquelconcepto fue encomendada por el legislador a los organismos que dicho esta-tuto recoge3.

Los elementos considerados por estos organismos para tener por configu-rada una infraccin al estatuto de defensa de la libre competencia pueden, ade-ms, encontrarse en el origen de un dao causado a intereses de personas de-

1 A esta norma cabe agregar leyes especiales, principalmente de carcter regulatorio dedeterminadas actividades econmicas que consagran el principio de la libre competencia y,adems, la jurisprudencia emanada de los rganos de defensa de la libre competencia.

2 En Francia, por ejemplo, algunos autores hablan de un ordre public concurrentiel, intro-duciendo un cierto grado de especificacin a la nocin ms genrica de orden pblico econmico.En este sentido, vase, Mustapha MEKKI, L intrt gnral et le contrat. Contribution une tude dela hirarchie des intrts en droit priv, Paris, LGDJ, 2004.

3 Nos referimos, de modo principal, a la Fiscala Nacional Econmica y al TDLC, conti-nuador de las comisiones existentes desde mediados de los aos setenta, sin perjuicio de laintervencin de otros, como la Corte Suprema al conocer del recurso de reclamacin encontra de las decisiones del TDLC.


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DAO ANTICOMPETITIVO Y DAO INDEMNIZABLE: UN ENSAYO DE CONFRONTACIN

terminadas. La vctima que ha sufrido estos daos en su patrimonio, en princi-pio, no puede ser obligada a soportarlos, sino que parece legtimo permitirleaccionar en responsabilidad civil en contra del causante de los menoscabos, deacuerdo con las reglas generales. La posibilidad de interponer esta accin, quedesde siempre ha estado abierta a los particulares en conformidad a la norma-tiva general del Cdigo Civil, vino a ser consagrada de manera expresa y conparticularidades en el artculo 304 del DL N 211 en virtud de la modificacindel ao 2003 al que ya se hizo referencia.

El propsito del presente artculo es constituir un precedente introductorioal estudio de la accin de responsabilidad civil establecida en dicha disposi-cin, con especial referencia a los vnculos que se producen entre el derechode defensa de la libre competencia y el derecho de daos.

II. CUESTIONES PRELIMINARES

En una economa dinmica, los menoscabos sufridos por los distintos opera-dores del mercado son habituales. As, pinsese en la prdida de ingresos deun gerente cesado en sus funciones con ocasin de una operacin de concen-tracin, el perjuicio de un ahorrante por la profunda cada de la cotizacin delas acciones de que es titular en la bolsa de comercio, el menoscabo por el des-prestigio de una empresa mal evaluada con ocasin de un control de calidad, laprdida de clientela por una mejor estrategia de publicidad de la compaarival, la desvalorizacin de terrenos producto de la mudanza a otra ciudad deuna importante industria hasta entonces vecina, etctera5.

Frente a estos casos, las preguntas bsicas que afloran son: por qu raznunos daos son indemnizables y otros no?, quines estn legitimados parademandar la compensacin?, a qu monto alcanzar la indemnizacin?

El presente trabajo, restringido al dao verificado con ocasin de una infrac-cin a la libre competencia, nos impone un intento por definir sta (1), para luegofundamentar la juridicidad o tambin llamada licitud del dao competitivo (2).

4 Artculo 30 DL N 211: La accin de indemnizacin de perjuicios a que haya lugar, conmotivo de la dictacin por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de una sentenciadefinitiva ejecutoriada, se interpondr ante el tribunal civil competente de conformidad a lasreglas generales, y se tramitar de acuerdo al procedimiento sumario, establecido en el libroIII del ttulo XI del Cdigo de Procedimiento Civil. El tribunal civil competente, al resolver sobre laindemnizacin de perjuicios, fundar su fallo en las conductas, hechos y calificacin jurdica delos mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,dictada con motivo de la aplicacin de la presente ley.

5 Frente a estas distintas situaciones, el lego se apresura en imputar estos menoscabos allibre mercado, o al modelo.


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ina 1. Hacia un intento de definicin de libre competencia

De modo preliminar digamos que la nocin de libre competencia apareceindisolublemente ligada a un modelo, el del mercado neoliberal6, de acuerdocon el cual es el mercado el asignador de los recursos en la sociedad y no elEstado. En este modelo rige el principio de la libertad econmica o libertad deempresa, de acuerdo con el cual, segn nos recuerda el numeral 21 del artculo19 de nuestra Carta Constitucional, toda persona tiene asegurado el derecho adesarrollar cualquier actividad econmica en la medida que no sea contraria alorden pblico, la moral o la seguridad nacional y, en todo caso, respetando lasnormas legales que regulen la actividad. Para el adecuado ejercicio de esteamplio derecho-libertad, necesariamente debe ser acompaado de otros dere-chos y libertades, sin los cuales la realizacin de aqul se hace ilusoria. As,una enumeracin nos traer a la reflexin la libertad para adquirir el dominiode toda clase de bienes, la libertad de contratacin y otras. Entre estas liberta-des, aparece la de competir, la llamada libre competencia, que, de acuerdo connuestro actual entender consiste en el derecho, generalmente irrenunciable,que permite a su titular desplegar, sin mayores requisitos, los medios paraatraer la oferta o la demanda en el mercado, segn la naturaleza de oferente odemandante de productos y servicios que detente7. Los medios a que nos refe-rimos consisten generalmente en informacin, as una mejor calidad, un pre-cio ms conveniente, son comunicados por un agente al mercado como infor-macin que es absorbida por los dems agentes para libremente optar pordirigirse hacia dicha oferta (en el caso de demandantes de productos y servi-cios) o hacia dicha demanda (en el caso de oferentes de productos y servicios).

6 Marie-Anne FRISON-ROCHE, Le modle du march, en Archives de Philosophie du Droit, N40, Paris, 1995, p. 286 y ss.

7 Hemos intentado aqu una definicin que se ajuste al marco normativo que sugerimos,pero que, desde un punto de vista econmico puede ser cuestionable. El Glosario de OrganizacinIndustrial y Derecho de la Competencia de la Organizacin para la Cooperacin Econmica y elDesarrollo indica que la Competencia es una situacin en el mercado en la cual las empresas ovendedores compiten por la clientela de compradores en orden a alcanzar un particular objetivocomercial, como utilidades, ventas y/o participacin de mercado. Agrega que: competencia eneste contexto es usualmente equiparada con rivalidad y que tal rivalidad puede darse en trminosde precio, calidad, servicio o de una combinacin de stos y otros factores que los consumidorespuedan valorar. Finalmente, seala que: la competencia es vista como un importante procesoen virtud del cual las empresas son forzadas a devenir eficientes y a ofrecer ms alternativas deproductos y servicios a menores precios, incrementando el bienestar del consumidor y la eficienciaalocativa; incluye la idea de eficiencia dinmica segn la cual las empresas se comprometen enla innovacin y alientan el cambio tecnolgico y el progreso. (Nuestra libre traduccin; elGlosario puede consultarse en internet: http://www.oecd.org). Por ltimo, puede sealarse demodo general que la Teora Econmica ha desarrollado sucesivamente los conceptos de PerfectCompetition, Workable Competition y Contestable Competition.


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2. Acerca de la juridicidad del dao competitivo

La clientela es para quien sabe tomarla, ha sido sealado por un destacadoautor8 a modo de aforismo de nuestros tiempos y para dar a entender que, porregla general, el dao sufrido por los comerciantes en el mercado, por el fen-meno competitivo, cae dentro de la juridicidad, es lcito, o si se prefiere, legti-mo.

Los daos derivados habitualmente del ejercicio de la libertad de competirno son indemnizables. Cuando una empresa pierde clientela (y consecuente-mente, ingresos por ventas) a causa de otra, entrante en el mercado o ya exis-tente en l, que ofrece un producto mejor, a un precio ms bajo, o con unapotente estrategia publicitaria, debe revertir tales prdidas con las herramien-tas lcitas de la competencia9: podr bajar sus precios, mejorar la calidad delproducto, desarrollar campaas publicitarias, etc. Pero una pretensin resar-citoria de tales prdidas en contra de la empresa rival, no debiera prosperar.

Esta circunstancia, cuya explicacin normativa puede encontrarse en ellegtimo ejercicio de la libertad para competir, aun causando dao al rival, enla medida que esto beneficia al consumidor y se mantiene al margen de unabuso de derecho, tiene, adems, una explicacin econmica: as, por ejem-plo, frente a la entrada de una nueva empresa con menores precios, la existen-te se ver presionada a bajar los suyos. La produccin total del producto encuestin, en el mercado, aumentar. El aumento en la produccin y la baja delos precios permitir un incremento de la demanda, no slo de quienes yaadquiran el producto en cuestin a un precio mayor sino, adems y, especial-mente, de quienes no tenan acceso al producto. Es decir, por un lado habrmayor produccin y, por otro, mayor cantidad de consumidores satisfechos,lo que evidencia un beneficio social. Y todo lo anterior, a pesar de las prdidassufridas por la empresa que exista previamente, que debi bajar sus precios y,por lo tanto, reducir sus mrgenes10.

8 Yves SERRA, Concurrence Dloyale, Rpertoire Dalloz de Droit Comercial, Paris, 2000.9 La Excma. Corte Suprema confirmando el rechazo de un amparo econmico ha sealado

que el sujeto, en el ejercicio de su actividad econmica, debe enfrentar las estrategias quepueda disear e implementar su competencia mediante las herramientas que proporciona elmercado, esto es, elaborando a su turno estrategias que le permitan posicionarse adecuada-mente. (C.S., 23 de agosto de 2004, rol N 2.943-2004, Cons. 10, publicada en Semana Jurdica,N 205, 11-17 de octubre de 2004).

10 Richard POSNER, El anlisis econmico del Derecho, traduccin de 1998, Chicago, Fondo deCultura Econmica, 1976, p. 177.


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ina III. GENERALIDADES

SOBRE LA SITUACIN INFRACCIONAL Y SU PREJUDICIABILIDAD

Bien sabido es que el deslinde entre el ejercicio legtimo de un derecho y unasituacin infraccional puede llegar a ser bastante tenue11. Y que las sancionesefectivas por las infracciones que los individuos cometen se encuentran mu-chas veces supeditadas a situaciones coyunturales y a los recursos destinados alas facultades de polica del Estado.

De acuerdo con la situacin actual, en el mbito del derecho de defensade la libre competencia en Chile, ser el anlisis econmico de las circunstan-cias la herramienta fundamental que permitir establecer cundo se ha verifi-cado un atentado a la libre competencia12, 13. Con todo, no resulta aventuradoafirmar que la respuesta ante esta interrogante no resulta uniforme si se con-frontan los dos grandes modelos de derecho de la competencia en el mundo14

o, incluso, si se comparan decisiones de un mismo sistema en distintas pocas,inspiradas por diferentes escuelas econmicas15.

El procedimiento a que se refieren los artculos 20 a 29 del DL N 211 sever inundado de tpicos referidos al bien jurdico protegido, a las finalidadesdel estatuto de defensa de la libre competencia, a la determinacin del merca-do relevante, a los requisitos de la conducta, sus consecuencias econmicasindeseables para un determinado mercado o para la economa, etctera.

De acuerdo con el sistema consagrado por el legislador en el artculo 30del DL N 211, slo una vez dictada una sentencia definitiva ejecutoriada quedeclare la existencia de una infraccin al estatuto de defensa de la libre compe-

11 Una situacin lmite es, sin duda, la de quien excede en poco el lmite mximo develocidad en la conduccin de su vehculo en carretera. Al senador John Sherman se atribuyeel siguiente prrafo pronunciado al introducir al Senado estadounidense, en 1889, el proyectoque llevara su nombre luego de su aprobacin: It is difficult to define in legal language theprecise line between lawful and unlawful combinations. This must be left for the courts todetermine in each particular case. All that we, as lawmakers can do is to declare general prin-ciples, and we can be assured that the courts will apply them as to carry out the meaning of thelaw... This bill is only an honest effort to declare a rule of action.

12 No sin razn, dos de los miembros del TDLC han de ser licenciados o con posgrados enciencias econmicas.

13 Las conductas del art. 3 inciso 2 del DL N 211 slo describen de manera elementalespecies de atentados que la ciencia reconoce, pero su inciso 1 permitira subsumir los msvariados hechos, actos o convenciones.

14 Nos referimos al derecho antitrust americano y al derecho de la competencia de laUnin Europea.

15 Una buena sntesis de stas y otras diferencias puede encontrarse en David GERBER,Competition, en CANE y TUSHNET (eds.), The Oxford Handbook of Legal Studies, Oxford UniversityPress, 2003, p. 510 y ss.


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tencia, quienes estn en condiciones de acreditar un perjuicio sufrido por loshechos constitutivos de la infraccin, podrn poner en movimiento una accindestinada a obtener, en procedimiento sumario, una indemnizacin por ello16.

IV. REFERENCIAA LA HISTORIA FIDEDIGNA DE LA DISPOSICIN

El proyecto enviado por el Ejecutivo no contena referencia expresa a meca-nismo compensatorio alguno que las vctimas perjudicadas por una conductacontraria a la libre competencia pudieran hacer valer17.

Fue en el seno de las comisiones unidas de Constitucin, Legislacin yJusticia y de Economa, Fomento y Desarrollo, de la Cmara de Diputados, ensegundo trmite constitucional, que fue incorporada tal disposicin, incorpo-racin que fue motivada por el envo de una nota del profesor Jorge StreeterPrieto, segn expresa el miembro de dichas comisiones reunidas, diputado Sr.Burgos, en la sesin en que se dio a conocer el informe de dichas comisiones,quien agrega:

La indicacin recoge una cuestin muy central: que la persona que sesienta perjudicada un empresario mediano, grande, pequeo; un ciu-dadano comn y corriente, o un grupo de ciudadanos en su derecho atener libre competencia, de una competencia leal, podr recurrir, noslo para la sancin establecida en esta ley, sino, adems, a partir de

16 En efecto, de la disposicin se entiende que la accin indemnizatoria tendr lugar conmotivo de la dictacin por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de una sentenciadefinitiva ejecutoriada. Pero, precisando, la Corte de Apelaciones de Santiago, al resolver unincidente ha declarado recientemente: 3) Que el procedimiento del artculo 30 del DL 211 noes a todo evento un antejuicio que haya de paralizar un juicio ordinario de indemnizacin deperjuicios. Rol 4091/2004, sentencia de 15 de julio de 2005. Antecedentes de la solucin dellegislador nacional se encuentran en lo dispuesto en el artculo 13.2 de la ley (16/1989) deDefensa de la Competencia en Espaa, que establece: La accin de resarcimiento de daosy perjuicios, fundada en la ilicitud de los actos prohibidos por esta Ley, podr ejercitarse porlos que se consideren perjudicados, una vez firme la declaracin en va administrativa y, en sucaso, jurisdiccional. El rgimen sustantivo y procesal de la accin de resarcimiento de daos yperjuicios es el previsto en las leyes civiles. Un enfoque crtico a esta solucin, para Espaa,con abundante cita bibliogrfica, puede verse en Rosala ESTUPIN CCERES, El resarcimientode daos y perjuicios derivado de ilcitos antitrust: problemtica que plantea y posiblessoluciones, en Gaceta Jurdica de la Unin Europea y de la Competencia, N 230, Madrid, marzo/abril 2004, p. 63 y ss.

17 Mensaje 132-346 de 17 de mayo de 2002 ingresado al Senado el 21 de mayo de 2002,Boletn 2944-03.


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ina una sentencia favorable, ejercer las sanciones indemnizatorias, lo que,

a mi juicio, cierra el crculo de la proteccin de la libre competencia18.

La indicacin incorporada no sufri modificaciones durante la tramitacindel proyecto y corresponde a la disposicin aprobada.

V. SISTEMAS DE DAOSEN EL DERECHO EXTRANJERO

Dentro de la abundante bibliografa existente en el extranjero sobre Derechode la libre competencia, Derecho de la competencia o Derecho antitrust19, unode los tpicos que ms se ha desarrollado en los ltimos aos, es el de la inter-vencin de los particulares en la aplicacin del Derecho de la competencia20,tema dentro del cual el estudio del sistema compensatorio de las vctimas esuno de los pilares.

El fenmeno que se ha verificado es el siguiente.Estados Unidos de Norteamrica cuenta hace ms de cien aos, en el mbi-

to federal, con un estatuto conocido como Derecho antitrust, y cuyo origen seremonta a la ley Sherman de 189021. Si bien existen en el contexto guberna-mental agencias encargadas de la aplicacin (enforcement) de este cuerpo nor-mativo22, lo cierto es que desde los aos setenta, la interposicin de accionesparticulares en contra de las violaciones antitrust se ha incrementado, funda-mentalmente motivada por la posibilidad de acceder a indemnizaciones tresveces el valor del dao sufrido23, hasta situar la actividad particular en el ori-

18 Sesin 81, en Cmara de Diputados, Boletn de Sesiones, lunes 19 de mayo de 2003, pp. 31- 32.

19 Estos trminos no nos parecen exactamente sinnimos. No nos haremos cargo aqu dela precisin terminolgica. Pero queremos referirnos a todas las normas que se engloban bajoalguna de las denominaciones aludidas.

20 Lo anterior, bajo la nocin de Private Enforcement of Antitrust Law.21 A esta ley siguieron en 1914 la ley Clayton y la ley de la Comisin Federal de Comercio

como disposiciones fundamentales, sin perjuicio de otra normativa posterior.22 Fundamentalmente la Comisin Federal de Comercio (Federal Trade Commission) y la

Divisin Antitrust del Departamento de Justicia.23 La seccin 4 de la ley Clayton dispone que cualquier persona que haya sufrido dao en

sus negocios o propiedad en razn de algo prohibido por el Derecho antitrust puede recobrartres veces los daos por ella soportados y los costos del juicio, incluidos razonables honorariosdel abogado. (Any person who shall be injured in his business or property by reason ofanything forbidden in the antitrust laws [] shall recover threefold the damages by him sus-tained, and the cost of suit, including a reasonable attorneys fee -15 U.S.C.A. 15-). Y, ensimilares trminos, la seccin 7 de la ley Sherman.


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gen de ms del 80% de los juicios antimonopolios que, en Estados Unidos, seventilan ante los tribunales ordinarios de justicia24.

A modo de contraste, el Derecho de la competencia comunitario en Euro-pa, ms joven25, no se ha desarrollado sobre la base de la iniciativa particular.Se trata de un derecho cuya aplicacin es fundamentalmente perseguida por laautoridad administrativa comunitaria26 y en que la intervencin particular esreducida. Lo anterior, se vio por mucho tiempo agravado por la duda queexista en cuanto a que los tribunales de los pases miembros pudieran conde-nar al pago de reparacin de perjuicios por la infraccin a una disposicincualquiera del estatuto comunitario. A partir de ciertos fallos dictados en losltimos aos27, ya se ha sentado la doctrina que afirma esta posibilidad y, por lotanto, uno de los temas centrales del Derecho de la competencia europeo hapasado a ser si ese private enforcement americano, si el desarrollo de un sistemade aplicacin privada del derecho comunitario de la competencia incluido unrgimen compensatorio de las vctimas debe o no ser fomentado en Europa28.

En lo que se refiere al Derecho de la competencia nacional de los paseseuropeos, es posible encontrar algn desarrollo en relacin con el tpico quetratamos ac. Los tribunales de algunos pases europeos como Francia e Italiahan impuesto condenas de reparacin de perjuicios por infraccin a la norma-tiva nacional de la libre competencia29.

24 Vase sobre el punto Lawrence WHITE (ed.), Private Antitrust Litigation. New Evidence,New Learning, London, MIT Press, 1988.

25 Las disposiciones fundamentales se encuentran contenidas en los artculos 81 a 86 deltratado Constitutivo de lo que hoy es la Unin Europea, en su versin consolidada de 24 dediciembre de 2002 (originalmente, arts. 85 a 90 del tratado de Roma de 1957). No hay referenciaentre ellas a mecanismos de indemnizacin de perjuicios por su infraccin.

26 La Comisin Europea, a travs de su Direccin General de Competencia.27 Vase Roberto CARANTA, Governmental Liability after Francovich en 52 Cambridge

Law Journal, 1993, p. 272 y ss.; y, de modo ms general, Ton HEUKELS y Alison MC DONNELL (eds.),The Action for damages in Community Law, La Haya, Kluwer Law International, 1997.

28 Entre otros puede verse, Clifford JONES, Private Enforcement of Antitrust Law in EU, UKand USA, Londres, Oxford University Press, 1999. La idea del private enforcement se ha asociado,adems, con el proceso de descentralizacin de la aplicacin de la normativa comunitaria de lacompetencia, que a partir del Reglamento 1/2003 (DO de la UE 4 de enero de 2003), vigentedesde el 1 de mayo de 2004, faculta a las jurisdicciones de los pases miembros para aplicardirectamente el derecho comunitario de la competencia.

29 Para un mayor desarrollo, puede verse D. WOODS, A. SINCLAIR y D. ASHTON, Privateenforcement of Community competition law: modernisation and the road ahead, CompetitionPolicy Newsletter, N 2 Summer/2004, p. 31 y ss., accesible en: http://europa.eu.int/comm/com-petition/publications/cpn/. Puede consultarse, adems, el documento Study on the conditionsof claims for damages in case of infringement of EC competition rules, de 31 de agosto de2004, elaborado por D. WAELBROECK, D. SLATER y G. EVEN-SHOSHAN G., del estudio ASHURST porencargo de la Comisin Europea, accesible en: http://europa.eu.int/comm/competition/anti-trust/others/ private_enforcement/comparative_report_clean_en.pdf


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ina Teniendo presente estos dos modelos contrapuestos, incorporaremos el

aporte del derecho extranjero a medida que desarrollemos el estudio de la dis-posicin nacional que nos ocupa.

VI. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN CUESTIN

Queremos hacernos cargo de buscar cul es el fundamento que tuvo en vista ellegislador al establecer de modo expreso una accin de responsabilidad civilen el estatuto de defensa de la libre competencia.

Los autores que tratan de la responsabilidad civil en general se ocupan de estetema. Afirman una funcin eminentemente compensatoria de la indemnizacinpor daos en el estado actual de la responsabilidad civil en el Derecho de tradi-cin romano-germnica, derivada de la necesidad de distribuir los infortunios demanera adecuada en la sociedad. Sin perjuicio de lo anterior, se reconoce, ade-ms, una funcin punitiva30 y una funcin preventiva de la responsabilidad civil31.

El problema se da en aquellos casos en que resulta difcil determinar conexactitud el dao verdaderamente sufrido por la vctima, y en el dao extra-patrimonial. En ambos casos, resulta complejo al juez apegarse a una sola finali-dad compensatoria y, al mismo tiempo, condenar a pagar una indemnizacin.

Hovenkamp ensea que el mecanismo de los treble damages en el Derechoantitrust estadounidense ha servido no slo para compensar a las vctimas sino,adems, para castigar al infractor e involucrar a los denunciantes particularesen la tarea pblica de detectar, castigar y prevenir las infracciones32. Por lotanto, el mecanismo no slo persigue fines de orden privado sino, tambin, elparticular cumple con su ejercicio fines de orden pblico como son los seala-dos33. El papel preventivo y punitivo del sistema ha sido declarado por la Cor-te Suprema de dicho pas34, en un reconocimiento de las limitaciones de lafiscalizacin por parte del Estado.

30 Suzanne CARVAL, La responsabilit civile dans sa fonction de peine prive, Paris, LGDJ, 1995.31 Entre muchos otros puede consultarse Luis DIEZ-PICAZO, Derecho de Daos, Madrid, Civi-

tas, 1999. Las tres funciones sealadas, adems de otras dos menos frecuentes, vuelven a serconstatadas en el estudio de derecho europeo del European Centre of Tort and InsuranceLaw, Unification of Tort Law: Damages, Kluwer Law International, Londres, 2001, vase el re-porte comparativo a cargo de Magnus, Ulrich, p. 185 y ss.

32 P. AREEDA y H. HOVENKAMP, Fundamentals of Antitrust Law, Aspen Law and Business, 2002,p. 108 y ss.

33 La idea no puede ser ms consecuente con la de la Mano Invisible que Adam Smithplasmara en 1776.

34 Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat, 429 U.S. 477, 486-487 (1977). Lo anterior, sinperjuicio de afirmar como primario el papel compensatorio.


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La historia fidedigna de la disposicin nacional estudiada, a pesar de su tenorliteral, permite pensar que las funciones punitiva y de prevencin de infraccionesa la libre competencia, fueron tambin tenidas en cuenta por el legislador comointegrantes de la accin de indemnizacin que se incorporaba al texto, todavez que de acuerdo con la cita ya efectuada el ejercicio de las sanciones indem-nizatorias [...] cierran el crculo de proteccin de la libre competencia35, es decir, seindemniza tambin para prevenir que se atente en contra de la libre competenciaen el futuro, para protegerla y, adems, para castigar al infractor36.

Creemos que el legislador difcilmente haya podido tener en cuenta otrasfunciones de la accin de indemnizacin de perjuicios, en especial, que hayapodido considerar a la vctima privada determinada como un verdadero pro-curador particular del inters pblico37.

El definir la funcin que recae sobre el mecanismo de la responsabilidadcivil derivada de una infraccin al estatuto de la libre competencia en nuestromedio es de la ms alta importancia, toda vez que traer consecuencias en eljuicio respectivo como lo es, por ejemplo, el rigor con que el juez deber ponde-rar la prueba existente en relacin con el dao que se dice sufrido. En efecto, unnico rol compensatorio debiera obligar al juez a ser muy estricto en relacincon la prueba y avaluacin del dao que se invoca. La funcin pblica de laaccin de responsabilidad civil debiera permitirle aligerar el rigor38, 39.

35 Vase el prrafo IV de este artculo.36 Respecto de la funcin punitiva afirmada, fuera de la expresin sancin indemnizatoria

utilizada (en que no descartamos un error de transcripcin de la sesin toda vez que son lasacciones las que se ejercen y no as las sanciones), cabe tener en cuenta que en la nota del profesorStreeter, reproducida verbalmente en la sesin respectiva por el diputado Burgos, la indemnizacinde perjuicios aparece mencionada dentro de una clasificacin de las sanciones, entre las cuales sedistinguen las administrativas de multas y de inhabilidades y las civiles de nulidad, de rdenes demodificacin o disolucin de personas jurdicas de Derecho Privado y de indemnizacin de perjuicios.

37 La realidad de los juicios indemnizatorios en esta materia en nuestro pas, prcticamenteinexistentes, no poda hacer pensar al legislador de diferente modo. Sin embargo, la idea deprocurador particular del inters pblico es la que subyace en la corriente que fomenta el pri-vate enforcement para el Derecho europeo comunitario de la competencia.

38 As, en el Derecho antitrust americano, dentro del mecanismo de los treble damages lostribunales acostumbran a ser exigentes con la prueba de la existencia del dao, en cambio,acreditada aqulla, flexibilizan la prueba del monto pretendido. Vase Sean ROYALL, Disaggre-gation of antitrust damages, Antitrust Law Journal , N 65, 1997, p. 311 y ss.

39 Pinsese, por ejemplo, en una empresa que se allana al pago de la multa impuesta por elTDLC, sin interponer recurso alguno. Lo anterior, hace suponer a un observador imparcial quela multa impuesta fue insuficiente en relacin con las ventajas obtenidas por la empresa con lainfraccin y eventuales daos producidos. Al pronunciarse sobre la accin de indemnizacin deperjuicios interpuesta por vctimas que han tenido dificultades en acreditar el monto de losdaos sufridos, el juez se preguntar si, no obstante esto, puede an condenar. Lo que estime enrelacin con el fundamento de dicha accin ser crucial para su decisin respecto de laresponsabilidad civil del demandado y, adems, para el proceso de avaluacin de los daos.


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ina VII. EL DAO ANTICOMPETITIVO

Y EL DAO INDEMNIZABLE

El legislador recurre a una expresin de la cual se desprende que la dictacinde una sentencia definitiva ejecutoriada por el TDLC no va a motivar necesa-riamente el nacimiento de una accin: la accin de indemnizacin de perjui-cios a que haya lugar.

En efecto, podra derechamente no surgir accin de reparacin, claro est,cuando el TDLC determine la inexistencia de conducta ilcita alguna, y que,por lo mismo, dicte una resolucin absolviendo al presunto infractor40.

Pero, fuera de estos casos, las posibilidades son mltiples. Podra el TDLC,por ejemplo, limitarse a declarar que una determinada conducta es contraria ala libre competencia, apercibir para que sta cese, pero no imponer sancinalguna. O, bien, podra establecer que la conducta cuestionada no es actual-mente contraria a la libre competencia, pero que si se mantiene en el tiempopodra llegar a serlo. O, bien, declarar expresamente la ilicitud de la conductaimponiendo sanciones al infractor. Cundo habr lugar a una accin de in-demnizacin de perjuicios? Puede haber infraccin a la libre competencia sinla existencia de un dao a vctimas determinadas o determinables?

Ms que centrarnos, al menos por ahora, en la resolucin que pronuncie elTDLC, ocupmonos del concepto de dao en torno al cual se articula la respon-sabilidad civil contempornea. Qu daos se asocian a una infraccin a la librecompetencia y cules han de ser indemnizados segn el Derecho de la responsa-bilidad civil? Para contestar esta pregunta nos referiremos primero, a las lla-madas prcticas restrictivas de la competencia, las figuras ms comunes, y losdaos econmicos que producto de ellas se generan, lo anterior, bajo la ideade daos anticompetitivos (1), para despus confrontar estas ideas con lasnociones jurdicas de dao en la responsabilidad civil (2).

1. Acerca de los daosanticompetitivos

La libertad para competir puede ser limitada por la voluntad de las partes. Lalimitacin convencional puede ser lcita o ilcita.

La libertad para competir dispone, adems, de lmites legales.Una de las limitaciones normativas enfoca la competencia desde un punto

de vista individual, considera relaciones entre pocos particulares determina-

40 Esto no obsta a que la accin se reconduzca imputando el dao sufrido, de acuerdo conlas reglas generales, a una culpa distinta de la que se presumira por la infraccin al estatuto delibre competencia, como pudiera ser una situacin de competencia desleal.


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dos, y mira principalmente al inters privado. Se trata de las disposiciones so-bre competencia desleal41.

Otro lmite legislativo enfoca la competencia de manera estructural, en unmercado, considera las relaciones entre todos los operadores actuales y potencia-les en ese mercado, y mira fundamentalmente a un inters pblico. Este ltimocuerpo normativo es al que se quiere referir en Chile bajo la denominacin dedefensa de la libre competencia42, 43.

Daos cuya reparacin puede reclamarse ante el juez como elemento o fun-damento de la responsabilidad civil se producen tanto en situaciones de compe-tencia desleal como en situaciones de atentado al estatuto de defensa de la librecompetencia. En cambio, reservaremos ac la denominacin de daos anticom-petitivos slo para los asociados a un atentado al estatuto de defensa de la librecompetencia, para el sentido econmico de disminucin del bienestar social.

Una breve revisin de las conductas sancionadas en la ley de defensa de lalibre competencia, nos permitir exponer cules son los daos anticompetitivosque se verifican a partir de ellas.

1. Abuso de posicin dominante / monopolizacin

El artculo 3 letra b) del DL N 211 se refiere a esta figura doctrinaria en lossiguientes trminos: La explotacin abusiva por parte de una empresa, o con-junto de empresas que tengan un controlador comn, de una posicin domi-nante en el mercado [...].

Con variantes, dicha terminologa es recogida en el tratado de la UninEuropea, en Canad, y en la mayora de las legislaciones modernas, en tantoen la ley Sherman de Estados Unidos se ha mantenido la nocin de monopoli-zar o tender a la monopolizacin de un mercado.

41 Vase el artculo 10 bis del convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrialde 1883, con sus modificaciones, introducido en nuestra legislacin en virtud del decreto N425 (DO de 30 de septiembre de 1991), disposicin legal que puede situarse en la base delorden normativo de competencia desleal en Chile.

42 Debe tenerse presente, no obstante, que situaciones tipo de competencia desleal tam-bin pueden constituir un atentado a la libre competencia, como lo reconoce el art. 3 letra c)del DL N 211.

43 Tambin puede enunciarse, como otro lmite legal, las obligaciones de no competir quetiene el trabajador frente al giro del empleador de quien depende, el socio en relacin con elgiro desarrollado por la sociedad. Lmites similares puede entenderse que se fundamentan enla ejecucin de buena fe de los contratos y que se derivan de la naturaleza de algunos de ellosaun sin necesidad de disposicin legal o convencin que la establezca. En este sentido, la juris-prudencia francesa ha entendido que en la venta de un fonds de commerce, la obligacin de ga-ranta del vendedor comprende el no competir buscando privarle de la clientela. Vase YvesSERRA, Les fondements et le rgime de lobligation de non-concurrence, Revue Trimestrielle deDroit Commercial et de Droit conomique, V. 51(1), Paris, 1998, p. 7 y ss.


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ina A esta figura que podramos llamar de base, son asociadas diversas con-

ductas constitutivas de abuso y que es propiamente lo sancionado. La mismaley seala algunos casos: fijar precios de compra o de venta, imponer a unaventa la de otro producto, asignar zonas o cuotas de mercado; pero la doctrinamenciona otros casos bajo este mismo paraguas, as, el establecimiento deprecios excesivos o abusivos, de precios discriminatorios, los precios predato-rios u otras prcticas exclusorias de competidores, la negativa de compra o deventa, etctera44.

2. Acuerdos expresos o tcitos para restringir la competencia

El artculo 3 letra a) del DL N 211 se refiere a esta figura doctrinaria en los si-guientes trminos: Los acuerdos expresos o tcitos entre agentes econmi-cos, o las prcticas concertadas entre ellos[...].

Con algunos matices, caen bajo esta tipologa el cartel germano-ameri-cano y la entente francesa.

Estos acuerdos pueden tener por objetivo distintos aspectos de la actividadcomercial de los agentes econmicos involucrados. As, pueden recaer sobrematerias de precios, produccin, mercados, consumidores, etc. La propia leyse refiere a: [...]fijar precios de venta o de compra, limitar la produccin oasignarse zonas o cuotas de mercado[...]. Por otro lado, estos acuerdos pue-den establecerse ya sea entre competidores (acuerdos horizontales) o, bien,entre operadores situados en distintos eslabones de una actividad econmica(acuerdos verticales).

Qu tienen en comn las anteriores prcticas que las hacen sancionables?Sin entrar en la discusin respecto de las finalidades del estatuto jurdico de

defensa de la libre competencia45, en todas las situaciones descritas su repro-che se encamina a lo siguiente46.

44 Puede consultarse el concepto abuse of dominant position que brinda el Glosario de laOECD, citado previamente (n. 7). En relacin con los precios y prcticas predatorias, el le-gis-lador nacional opt por incluirlas en forma separada (letra c) art. 3 DL N 211), pero sin des-vincularla de la finalidad de alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante.

45 Entre los consultados, los siguientes artculos nos parecen insoslayables sobre este tema:Alfonso-Luis CALVO CARAVACA y Luis FERNNDEZ DE LA GANDARA, Reflexiones en torno al conceptoy funciones del derecho de la competencia, Gaceta Jurdica de la Comunidad Europea, Boletn 85,Madrid, junio 1993, p. 13 y Eleanor M. FOX, What is harm to competition? Exclusionary practicesand anticompetitive effect, Antitrust Law Journal, vol.70, N 2, Chicago, 2002, p. 371.

46 Con una finalidad de sntesis y por ser el discurso preponderante de la doctrina antitrustde Estados Unidos y de organismos internacionales como la OECD, la exposicin que siguerecoge en gran medida el enfoque antitrust que promoviera la llamada Chicago school of antitrustdesde mediados de la dcada del setenta. No obstante, es importante afirmar que no corres-ponde sta a una visin universalmente aceptada segn se ha ocupado de constatar la profesoraFox en el interesante artculo citado en la nota anterior.


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En efecto, est en la esencia del proceso competitivo el que los competido-res en un mercado traten de aventajar a sus rivales, atrayendo un mayor nme-ro de clientes. Sin embargo, esta situacin de rivalidad puede, bajo determina-das condiciones de un mercado dado47 comenzar a disminuir hasta cesar. Eneste proceso, uno o ms operadores que han alcanzado un poder de mercadovan adoptando decisiones48 de manera cada vez ms independiente de aqullasque son tomadas por sus, hasta ese momento, rivales. Lo anterior, hasta que laindependencia es tal que subsumida en alguna de las figuras que la doctrinaagrupa, produce no slo una toma de beneficios por sobre lo normal sino,adems, una disminucin de la disponibilidad del total de bienes en la socie-dad. Tal situacin se manifestar en precios elevados por sobre los competiti-vos, reduccin de volmenes producidos, menos alternativas para el consumi-dor, peor calidad del producto o servicio, etc., que es resentida tanto por losconsumidores como por los competidores y eventualmente por los proveedo-res de la o las empresas que se libran a una prctica anticompetitiva.

Siguiendo un anlisis econmico, es propio de un mercado competitivoque se generen excedentes para los operadores. As, el excedente de los consu-midores, ser la diferencia entre el precio mayor que hubieren estado dispues-tos a pagar stos y el precio que en definitiva pagaron como precio de equili-brio. Por su parte, los productores obtienen el excedente constituido por ladiferencia entre el precio de venta de equilibrio y el precio menor al cual seencontraban dispuestos a vender el bien. Podran, incluso, verificarse traspa-sos de excedentes entre los operadores. El que existan estos traspasos de exce-dentes, aun cuando fueren tan elevados que hicieren pensar en las nocionesjurdicas de excesiva onerosidad o falta de equivalencia, es una mera cues-tin distributiva que, segn entienden los partidarios de la escuela del anlisiseconmico del Derecho, no debiera ser objeto de la preocupacin del Derechoantimonopolios49. Distinta es esta situacin inocua de los traspasos de exce-dentes (empobrecimiento de unos con enriquecimiento de otros), de la genera-cin de un costo social neto, como es en el caso de las prcticas anticompetitivas,es decir, la generacin de una prdida en la sociedad, soportada por las vcti-mas del monopolista, que no se traduce en un beneficio para nadie. Este costosocial se refleja en situaciones como las ya descritas y se produce, en un mono-polio de oferta, por el desplazamiento de la demanda hacia productos sustitu-tos de inferior precio y calidad debido al precio abusivo impuesto por el mono-polista. Esto acarrea menor produccin del bien monopolizado e insatisfaccinde los consumidores, cuando, en situacin de competencia, se habra produci-

47 Particularmente la consideracin de la elasticidad sea de la demanda o sea de la oferta, ola sustituibilidad del producto o servicio de que se trata, de la existencia de barreras a la entrada.

48 Ya referidas a los precios, la calidad, la produccin, etctera.49 Vase entre otros, POSNER (n. 10), p. 264.


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ina do ms y los consumidores habran sido mejor satisfechos50. Es precisamente

este costo social neto de donde se deriva la ilicitud y lo que hace de la represinde las prcticas anticompetitivas una cuestin de inters pblico.

De lo que venimos diciendo se desprende claramente que, frente a un abu-so de posicin dominante de un oferente, manifestado, por ejemplo, en unprecio abusivo, en un precio arbitrariamente discriminatorio, en una ventaatada de otro producto, en una negativa de venta, etc., entre los interesados enla adquisicin del producto o utilizacin del servicio en cuestin, sea para suconsumo final o para su intermediacin comercial, habr fundamentalmentedos tipos de sujeto que sufren un menoscabo en su bienestar:

a) El que se somete a los nuevos trminos del negocio, precio u otros, im-puestos por sobre los de equilibrio (generndose un traspaso de exce-dentes).

b) El que abandona el producto o servicio y satisface su necesidad slo enparte con otro bien que le produce un menor bienestar (generndose uncosto social)51.

El sujeto en la situacin de a) debe soportar un exceso en el precio quepaga. El sujeto en la situacin de b) disminuye su bienestar.

stos y slo stos son los que un detenido anlisis y la sola consideracinde la eficiencia en la asignacin de los recursos permite denominar daosanticompetitivos.

2. Confrontacin con la nocinde dao como elemento de la responsabilidad civil

El estudio del dao como elemento de la responsabilidad civil derivada de unaprctica restrictiva de competencia no tiene un abundante tratamiento en ladoctrina jurdica, al menos en estos trminos. No obstante, en el Derecho detradicin romano-germnica es posible encontrar algunos trabajos52.

50 POSNER (n. 10), p. 264.51 La situacin es equivalente, aunque ms discutida en doctrina, en un episodio de

monopsonio o de abuso de posicin dominante por el lado de la demanda en que tendremosen la posicin de a) a aquellos proveedores que se someten a las nuevas condiciones que im-pone el comprador dominante (demandante) y en la de b) a aquellos proveedores que reorien-tan su capacidad de produccin de manera menos eficiente a otros fines. Lo expresado se ex-tiende, adems, a las situaciones de acuerdos restrictivos de competencia.

En los casos de prcticas predatorias y de competencia desleal efectuadas en los trminosde la letra c) del artculo 3 del DL N 211 la situacin es un tanto distinta. En efecto, las conductasque dicha disposicin sanciona no exigen un dao anticompetitivo econmico actual, sino quese castigarn dando por cierto el dao anticompetitivo futuro que sera generado por el infractorcon la salida de sus rivales y comportamiento abusivo derivado de tal situacin.

52 Jos Luis FERNNDEZ RUIZ, La accin de Resarcimiento de Daos y Perjuicios en la Leyde Represin de las Prcticas Restrictivas de la Competencia, Estudios Jurdicos en Homenaje a


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Diversa es la situacin en el Derecho antitrust de Estados Unidos en dondelos trabajos son numerosos. Sin embargo, cabe hacer presente que, en esteDerecho, el tema no es abordado en la disciplina de los torts, equivalente de laresponsabilidad civil continental, sino que se trata como un captulo dentro delDerecho antitrust, el captulo referido al private enforcement. En efecto, en estesistema, la idea de antitrust injury se estudia tanto para tener por configurada lainfraccin como para otorgar derecho a los treble damages53.

Una rpida revisin a la doctrina y jurisprudencia nacional referida al daocomo elemento de la responsabilidad civil podra hacernos concluir anticipa-damente que el anlisis que hemos intentado hacer bajo la idea de daosanticompetitivos de poco servir a los tribunales ordinarios chilenos, quienesconceptualizan el dao, sea como elemento o como presupuesto de la respon-sabilidad civil, de manera bastante cercana al sentido natural y obvio e, inclu-so, cercana al uso comn de la misma. En efecto, mayoritariamente se declaracomo rubro indemnizable toda lesin a un simple inters o a una situacin dehecho de la vctima de un delito o cuasidelito civil54. Frente a esto, el nicocriterio til de delimitacin para no llegar a indemnizar cualquier molestia, loconstituir la idea de anormalidad a la que podr recurrir el juez descartandola pretendida indemnizacin de determinados menoscabos calificados de nor-males o propios de la vida en sociedad55.

No obstante lo anterior, estimamos que la comprensin de lo que hemosdescrito como dao anticompetitivo aparece fundamental al momento de eva-luar la pretensin indemnizatoria fundada en perjuicios sufridos con ocasinde una infraccin al estatuto de defensa de la libre competencia. Esto constitu-ye la esencia del vnculo que se establece entre el derecho de defensa de la librecompetencia y el derecho de daos. En efecto, al juez ordinario corresponde-

Joaqun Garrigues, Madrid, Editorial Tecnos, 1971, tomo II, p. 239 y ss.; Daniel FASQUELLE, Larparation des dommages causs par les pratiques anticoncurrentielles, Revue Trimestrielle deDroit Commercial et de Droit conomique, vol. 51(4), Paris, 1998, p. 763 y ss.; Fernando PEA L., LaResponsabilidad Civil y la Nulidad derivadas de la realizacin de un Ilcito Antitrust, Granada, EditorialComares, 2000.

53 Todo esto resulta coincidente con lo ya sealado respecto a la profusa intervencin par-ticular con fines indemnizatorios en la aplicacin del Derecho antitrust.

54 Jos Luis DIEZ SCHWERTER, El dao extracontractual. Jurisprudencia y doctrina. Comentarios,Santiago, Editorial Jurdica, 2002, p. 8. En contra, defendiendo una concepcin jurdica deldao, citados en el estudio de Diez, Fernando FUEYO, Cumplimiento e Incumplimiento de las Obli-gaciones, Santiago, Editorial Jurdica, 1991, p. 364 y Ramn DOMNGUEZ A., Consideraciones entorno al dao en la responsabilidad civil. Una visin comparatista, Revista de Derecho Universidadde Concepcin, N 188, julio-diciembre, 1990, p. 125 y ss.

55 Subentendida la aplicacin de los correctivos propios del deber de resarcir que se derivande la teora general de la responsabilidad civil, as, la propia nocin de culpa, la relacin decausalidad y, en materia de daos, por ejemplo, el carcter cierto y directo de los mismos.


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ina r, en definitiva, efectuar una calificacin jurdica del dao cuya reparacin se

persigue. En tal procedimiento intelectual, el juez deber tomar en considera-cin no slo la pretensin indemnizatoria que invoca el demandante y la defen-sa que opone el demandado sino, adems, y de manera fundamental, a modode base a la cual anclar el debate, la existencia y entidad de lo que hemosdenominado dao anticompetitivo.

A riesgo de parecer reiterativo, volvamos a los daos anticompetitivos.Hemos dicho que en infraccin de la libre competencia habr fundamental-mente dos tipos de sujeto que sufren un menoscabo en su bienestar:

a) El que se somete a los nuevos trminos del negocio, precio u otros, impues-tos por sobre los de equilibrio (generndose un traspaso de excedentes).

b) El que abandona el producto o servicio y satisface su necesidad slo enparte con otro bien que le produce un menor bienestar (generndose uncosto social).

El sujeto en la situacin de a) debe soportar un exceso en el precio quepaga. El sujeto en la situacin de b) disminuye su bienestar. Pues bien, afectadosen la realidad actuales o potenciales adquirentes del producto o servicio monopolizado,en los trminos que hemos descrito, desde el punto de vista de la responsabili-dad civil, los daos aparecen relativamente claros. Tendremos, entre los quese han mantenido en la adquisicin del producto, no obstante, la monopoliza-cin, un exceso de precio soportado indebidamente, el cual debe ser restituido.Eso constituir la base de la indemnizacin reclamada, a lo que podr agregarseotro tipo de menoscabos patrimoniales o extrapatrimoniales que se mantenganfuera de lo normal e imputables al infractor por su infraccin56. Y tendremostambin, por otro lado, aquellos que se han visto obligados a abandonar el bienmonopolizado (comprendidos los que nunca hayan accedido a l precisamentepor la situacin monoplica), quienes habrn sufrido el menoscabo consistenteen no poder adquirir el bien que realmente queran al precio de equilibrio,vindose obligados a sustituirlo por otro u otros que resulta para ellos menossatisfactorio. Nuevamente, ser esto lo que constituir la base de la indemniza-cin reclamada que podr tener un carcter patrimonial o extrapatrimonialsegn la naturaleza del bien que la vctima se ha visto obligada a abandonar oal cual nunca ha podido acceder57.

56 Desde ya puede pensarse en la menor satisfaccin producida por no haber podido des-tinar esos recursos pagados en exceso a la adquisicin de otro bien. En relacin con el daoextrapatrimonial, puede sealarse, a modo de ejemplo, la ley Federal Suiza de Carteles cuyoart. 12 permite a la vctima solicitar, entre otras medidas: b) la rparation du dommage et dutort moral conformment au code des obligations.

57 No tenemos conocimiento de sentencias de nuestros tribunales superiores de justicia quehayan tenido que pronunciarse respecto de pretensiones resarcitorias con estos fundamentos.


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Dos constataciones nos merece esta relacin.1) Muchas veces los costos de interponer una accin en forma individual

superarn largamente los beneficios que pudieran obtenerse de un resar-cimiento de los daos descritos. Esto ocurre especialmente cuando lavctima es el consumidor final58. Si han prosperado estas acciones enotras latitudes ha sido por el beneficio procesal de la accin de clase. Elpunto amerita un particular estudio que pudiera concluir recomendandouna reforma legal.

2) Si bien hemos logrado establecer una base a partir de la cual discutir laexistencia y entidad del dao resarcible, no nos hemos referido a otrolmite que el de la normalidad. La jurisprudencia estadounidense sobreDerecho antitrust ofrece ciertos criterios de limitacin de los cuales nonos ocuparemos en el presente trabajo, pero cuyo estudio parece reco-mendable especialmente frente a alguna pretensin exorbitante.

Sin embargo, an hay ms que sealar en relacin con la confrontacindel dao anticompetitivo con el dao resarcible. Si bien hemos sido categri-cos en afirmar cules son los nicos daos anticompetitivos desde un puntode vista econmico (dejando fuera consideraciones no econmicas que ladefensa de la libre competencia tambin podra estar llamada a proteger, almenos segn algn sector de la doctrina), no hemos agotado con ello el even-tual catlogo de daos cuyo resarcimiento pueda ser pretendido por un par-ticular.

Sin nimo de poner fin de manera categrica al debate respecto a un even-tual catlogo, debemos hacernos cargo de una de las situaciones ms proble-mticas o discutibles que surgen: la de los daos derivados de los precios predatorios.

a) Los daos derivados habitualmente del ejercicio de la libertad de com-petir no son indemnizables. Cuando una empresa pierde clientela (y con-

No obstante, sabemos de juicios en actual tramitacin ante los tribunales civiles en que elconflicto entre las partes ha tenido un captulo de libre competencia, por ejemplo, con ocasinde la supresin intempestiva del canal de distribucin del demandante civil (situacin que seha buscado subsumir en una negativa de venta o abuso de una supuesta dominante en sede delibre competencia). Pero sea porque la pretensin en sede de libre competencia no ha pros-perado o sea porque sta no haba sido resuelta con carcter firme al momento de inicio de losjuicios civiles, la suerte de stos ha estado ms bien desvinculada de las consideraciones delibre competencia.

58 Esto ya lo constataba el ingls A.D. NEALE, en su clebre The Antitrust Laws of the UnitedStates of America: A Study of Competition Enforced by Law, Cambridge University Press, 1970, alsealar (p. 396): [...] it is theoretically possible that ordinary members of the public couldbring actions against illegal monopolies or price rings on the ground that they had been forcedto pay more for goods than would otherwise have been the case. In practice, of course, thisnever happens, because even three times the loss caused by overcharging to single individualswould not pay for expensive legal struggles with powerful corporations.


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ina secuentemente, ingresos por ventas) por la entrada de otra que ofrece un

producto mejor, a un precio ms bajo, o con una potente estrategiapublicitaria, debe revertir tales prdidas con las herramientas lcitas dela competencia: podr bajar sus precios, mejorar la calidad del produc-to, desarrollar campaas publicitarias, etc. Pero una pretensin resarci-toria de tales prdidas en contra de la empresa rival, no debiera prospe-rar59, 60.

b) En la figura de precios predatorios (y tambin podra estimarse, en la decompetencia desleal a que se refiere la letra c) del art. 3 del DL N 211),la empresa que ejerce la conducta no causa un dao actual desde unpunto de vista econmico, de aquellos a que nos hemos referido comodaos anticompetitivos. En efecto, todo lo que pierde la empresa rivalvctima de la predacin es traspasado a los adquirentes va reduccin delprecio. Los consumidores o adquirentes son beneficiados en el corto pla-zo y por ello, difcilmente van a denunciar ellos una prctica predatoria.La conducta de precios predatorios mira al mediano o largo plazo, seocupa de la virtualidad que tiene la empresa que ejerce la conducta deeliminar efectivamente a sus rivales, de impedir la entrada de nuevos,para luego extraer los excedentes sociales mediante precios abusivos uotras formas de explotacin61 y generando con ello un costo social. Setrata, entonces, de un costo social potencial, o en trminos jurdico-puni-tivos, la conducta es sancionada al inicio del ter62.

c) No existiendo un dao anticompetitivo actual desde un punto de vistaeconmico, la predacin se sanciona en virtud del costo social potencialy futuro, que no es otro que el ya descrito (soportar el exceso de precios

59 Siempre y cuando no se configure una situacin de competencia desleal autnoma, esdecir, no aqulla a que se refiere la letra c) del art. 3 del DL N 211.

60 Esta circunstancia, cuya explicacin normativa puede encontrarse en el legtimo ejerciciode la libertad para competir (an causando dao al rival) en la medida que esto beneficia alconsumidor, tiene adems una explicacin econmica. Vase el prrafo II. 2.- de este artculo.

61 Esto podra ser discutido porque el texto de la ley chilena se refiere a la realizacin dela conducta con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante y nocon el objeto de abusar de la posicin dominante alcanzada, mantenida o incrementada por laprctica predatoria. Pero esta interpretacin ira contra la doctrina y jurisprudencia extranjeramayoritaria que entiende que en la nocin misma de precios predatorios va envuelto todo elconjunto: exclusin de competidores en el corto plazo y restriccin de la competencia vaexplotacin en el largo plazo.

62 En la jurisprudencia estadounidense se cita con fines conceptuales el pronunciamientode la Corte Suprema en Cargill, Inc. v. Monfort of Colorado, Inc., 479 U.S. 104, 117-18(1986): Predatory pricing may be defined as pricing below an appropriate measure of costfor the purpose of eliminating competitors in the short run and reducing competition in thelong run [...].


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que impone el dominante para los que siguen adquiriendo y para losdems, el abandono del bien monopolizado y su sustitucin por otrosque producen menor bienestar). Al momento de sancionar la conductapredatoria, es posible entonces sostener que el TDLC ha dado por ciertala generacin de un dao anticompetitivo futuro.

d) Pero, qu tiene que ver este dao anticompetitivo desde un punto devista econmico, futuro y cierto, con el dao cuyo resarcimiento persi-gue la empresa rival que ha sufrido en forma directa la predacin? Muypoco al parecer. La conexin ms directa, al contrario, se da entre lasprdidas de la vctima de la predacin y los beneficios traspasados a losadquirentes o consumidores, lo que precisamente descarta la existenciade un dao econmico actual63.

e) No obstante, esta falta de conexin entre el dao econmico anticompe-titivo y los daos pecuniarios de la(s) empresa(s) rival(es), vctima(s) dela predacin, ha habido sentencias judiciales extranjeras que han conde-nado a la empresa que ejerci la predacin al pago de los daos causa-dos a su(s) rival(es) con la predacin, que normalmente consisten en ladisminucin de sus ingresos, o bien derechamente, en su salida del mer-cado64.

f) Fundamento de tal responsabilidad. Una primera observacin ser queel rival del competidor, que ejerce la prctica predatoria se encuentra enmejor posicin para detectarla y permitirle ser indemnizado de los per-juicios sufridos, es un adecuado incentivo para que la denuncie. Unasegunda, ser que si no se permitiera a la empresa vctima de la predacinrecuperar las prdidas generadas por ella, habra un riesgo adicional pa-ra el emprendimiento en el mercado que inhibira a las empresas a des-

63 Desde un punto de vista econmico no hay dao cuando las prdidas de unos setraducen en beneficios de otros en la sociedad. Por lo anterior, en la perspectiva individual re-sulta preferible hablar de daos pecuniarios.

64 Y esto, no obstante el descrdito que merecen las prcticas predatorias, atendida suirracionalidad segn sostiene un sector de la doctrina (Robert H. BORK, The Antitrust Paradox:A Policy at War with Itself, New York, Basic Books, 1978; Frank H. EASTERBROOK, PredatoryStrategies and Counterstrategies, University of Chicago Law Review, N 48, Chicago, 1981, p. 263y ss.) y, que ha llevado a la Corte Suprema de Estados Unidos a afirmar la poca probabilidadque se configure una conducta predatoria en Matsushita Elec. Industrial Co. v. Zenith Radio,475 U.S. 574, 589 (1986).

Frente a estas dificultades para persuadir a las cortes norteamericanas de una afectacina la competencia derivada de una predacin, los litigantes han recurrido a otras alternativaspara satisfacer los intereses de sus clientes. (Vase en este sentido, por ejemplo, R. MarkMCCAREINS, State Tort Law: A Reasonable Alternative to a Federal Antitrust Predatory PricingClaim, Competition, The Journal of the Antitrust and Trade Regulation Law Section of the State Bar ofCalifornia, vol. 1, N 2, Fall 1990.


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ina arrollar actividades o que incorporara costos adicionales a stas para

prevenir estos riesgos. La posibilidad de quedar indemnes de los perjui-cios directos de la predacin, por un lado, otorga seguridad a las empre-sas vctimas de la predacin para mantenerse y resistir en el mercadomientras dure aqulla y, por otro lado, anula los eventuales futuros bene-ficios que pudiera obtener quien ejerci la prctica predatoria al habercon ella alcanzado una posicin dominante, toda vez que deber incor-porar a su decisin de librarse a una prctica predatoria, los costos delpago de indemnizaciones. Por otro lado, desde un punto de vista norma-tivo, podremos sealar que entre los antecedentes del dao habr unailicitud declarada por sentencia firme del TDLC que justifica la repara-cin en virtud de una presuncin de culpa por infraccin a la legalidad.Finalmente, la alternativa, constituida por la repeticin del enriquecimien-to injustificado en contra de los consumidores parece poltica y econmi-camente inviable.

g) Pero la pregunta que surge de inmediato es cunto del dao cuya repara-cin se pretende se debe a la predacin y cunto a otras causas de la pro-pia vctima como pudiera ser una mala gestin. El deslinde no resultaclaro porque nunca puede ser determinado con toda certeza cul sera lasituacin de la empresa vctima si no hubiera mediado la conducta ilcitaque se imputa al demandado de responsabilidad civil y esto por la propiadinmica del mercado, en permanente mutacin, en especial, frente a laexistencia de varios operadores, en constante movimiento que intentansacar ventajas los unos de los otros. Los principios emanados del nemoauditur, en especial, la culpa de la vctima pueden ser de utilidad para eljuez.

h) En cualquier caso, si bien pudimos ver en los daos anticompetitivosdesde un punto de vista econmico, la base a la cual anclar la discusinrespecto de los daos cuya reparacin se pretende cuando la vctima dela conducta era el adquirente, usuario o consumidor, es ms difcil pen-sar que esos mismos daos econmicos, que en el caso de la condenapor predacin son futuros, aunque ciertos, puedan servir de base igual-mente prxima a los daos cuya reparacin pretende la empresa vctimade la predacin. Estos daos econmicos futuros y ciertos, para la em-presa vctima de la predacin se ven lejanos, ni siquiera le preocupanmayormente. Constituyen el fundamento de la condena por predacin yun argumento ms para la ilicitud del infractor, pero la empresa vctimade la predacin est preocupada de su dao pecuniario, de su disminu-cin de ingresos por prdida de clientela, de su prdida de chance depermanecer en el mercado luego de su salida, etc. Todo parece indicarque, para este caso, el clsico principio de la reparacin integral ha de


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retomar su sitial para sentar las bases de la discusin respecto de los da-os a reparar a la empresa vctima de la predacin 65, 66.

VIII. CONCLUSIONES

El presente trabajo no hace ms que llamar la atencin sobre algunos aspectosque consideramos introductorios para iniciar el estudio del rgimen de respon-sabilidad civil con ocasin de infracciones al estatuto de defensa de la librecompetencia en Chile.

La incorporacin de una disposicin especfica en la legislacin nacionalnos parece hacer oportunas estas referencias preliminares.

La exposicin no agota la que pudiera ser considerada una parte introduc-toria ya que en ella slo se hace referencia a algunos temas. Esperamos contri-buir, sin embargo, al poner en relacin el derecho de defensa de la libre com-petencia con el derecho de daos, cuestin de la que ignoramos antecedentesen la doctrina nacional.

65 De esta situacin existe un interesante precedente de la Corte de Apelaciones de Santiagohasta hoy y a la espera de la vista por la Corte Suprema. En Pivcevic y otros c/ Lan Chile, rol C4831 - 1997 del 4 Juzgado Civil de Santiago, por sentencia de 22 de junio de 2000 se conden a lasdemandadas, solidariamente, al pago de una indemnizacin por daos patrimoniales y por daomoral. Esta sentencia tuvo por antecedente la resolucin N 479 de la Comisin Resolutiva de 31de diciembre de 1996, cuyo considerando noveno hace un anlisis de la fijacin de preciospredatorios fundamento de la denuncia para terminar condenando a las mencionadas. La sentenciacivil indemnizatoria fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago en fallo de 14 dejulio de 2004, rol 5954 - 1999, pero revocada en lo referido a la reparacin del dao moral.

66 Permtasenos difundir la siguiente agrupacin de daos que efecta la doctrina extran-jera.

El ingls JONES (n. 28), cap 17.2 p. 201, y cap. 18, distingue entre las siguientes situaciones: A)El demandante puede haber pagado demasiado o haber sido pagado de manera insuficiente,lo que da lugar al dao consistente en un exceso pagado (overcharge damages) o a una diferenciapor cobrar (enhanced price damages); B) El demandante puede pretender recuperar las prdidaspasadas que su negocio haya sufrido por una conducta violatoria del Derecho antitrust; as, lautilidad disminuida en ventas o servicios prestados a menor precio, la disminucin en el n-mero de ventas o servicios prestados o la disminucin del valor del capital invertido (lost pro-fit and diminished revenue damages); C) El negocio del demandante puede haber sido sa-cadodel mercado o haber sufrido otro menoscabo en su capacidad de generar futuros ingresos poruna infraccin antitrust del demandado (the terminated business); en este caso se permite al de-mandante recuperar las ganancias que habra obtenido en el tiempo posterior a su salida delmercado (future loss of anticipated profits) o, bien, el precio razonable ofrecido por su negocio sinla violacin antitrust (present loss of going concern value). Vase en un sentido semejante, perodesde el punto de vista de la legitimacin activa (law of standing) para demandar daos, el re-sumen en AREEDA y HOVENKAMP (n. 32), p. 74 N 3.01h, en que se consideran las demandas de losconsumidores, de los intermediarios, de los competidores, de los proveedores, entre otros,con sus respectivas limitaciones en cada caso.


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ina De lo expuesto resumimos las principales conclusiones del siguiente modo:

a) El legislador ha incorporado una disposicin especfica referida a la ac-cin de indemnizacin de perjuicios con motivo de la dictacin de unasentencia que establezca una infraccin al estatuto de defensa de la librecompetencia.

b) La libre competencia constituye un derecho generalmente irrenunciableque encuentra encuadre normativo en el ordenamiento jurdico nacional.

c) Los menoscabos verificados con ocasin del proceso competitivo en elmercado generalmente no dan lugar a indemnizacin. Esto, por funda-mentos normativos y econmicos.

d) El legislador ha optado porque sea resuelto el juicio infraccional del esta-tuto de defensa de la libre competencia, por un tribunal especial, en for-ma previa a determinar la generacin de un ilcito civil, a partir de losmismos hechos, por el juez civil.

e) Acentos diferentes respecto del fundamento de esta responsabilidad ci-vil, en relacin con los generales, pueden traerse a la discusin con refe-rencia a la historia fidedigna de la disposicin nacional y al derecho ex-tranjero, particularmente el estadounidense.

f) Es el dao un primer elemento en donde se encuentran, con sus espec-ficas valoraciones, los rdenes normativos del derecho de defensa de lalibre competencia y del derecho de la responsabilidad civil. Exponer lasparticulares valoraciones de cada conjunto normativo permite estable-cer las reas de convergencia, de divergencia y las zonas grises. La de-terminacin del dao indemnizable en esta responsabilidad civil especialno puede abstraerse del todo de las valoraciones del dao anticompetitivoefectuado por el derecho de defensa de la libre competencia. Intentar uncatlogo de daos indemnizables, con un fin orientador, es un importan-te aspecto introductorio.


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LAS CLUSULAS DE EXONERACINY LIMITACIN DE RESPONSABILIDADEN EL DERECHO ESPAOL

Jos Ramn de Verda y Beamonte*

RESUMEN

El presente trabajo analiza la cuestin de la validez de las clusulas de exonera-cin y de limitacin de responsabilidad, distinguiendo, segn que se trate declusulas incluidas en contratos, exclusivamente sujetos al Cdigo Civil, o, porel contrario, de clusulas incorporadas a contratos, tambin sujetos a la legisla-cin de proteccin de los consumidores. En particular, se analizan las clusu-las incluidas en los contratos de leasing, garaje y transporte de personas; ascomo las que suelen acompaar a algunos contratos bancarios, como son lasque excluyen la responsabilidad de los bancos por pago de cheques falsos opor operaciones realizadas con tarjetas de crdito perdidas o sustradas.

ABSTRACT

The current work analyzes the matter of exoneration clauses validity and res-ponsibility limitation, distinguishing when dealing with clauses included in contractssubject exclusively to the Civil Code or to the opposite, with clauses incorporatedto contracts, also subjected to Consumers Protection Law. Specifically the clausesanalyzed are the clauses included in the contracts of leasing, garaging and peoplestransport and also those that usually accompany some banking contracts, such asthe ones that exclude banks responsibility for payment of counterfeit checks orby operations performed with lost or stolen credit cards.

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

A primera vista, las clusulas convencionales de exoneracin y limitacin deresponsabilidad resultan un tanto paradjicas, ya que plantean problemas deconciliacin con la idea, comnmente aceptada, de que la nocin de obligacin

* Profesor titular de Derecho Civil, Universidad de Valencia.


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ina presupone no slo la existencia de una deuda sino, tambin, la responsabilidad

del deudor por la falta de cumplimiento o por la defectuosa ejecucin de laprestacin. Qu obligacin jurdica sera, en efecto, aqulla, en la que el deu-dor no hubiera de responder frente al acreedor, con todos sus bienes, presen-tes y futuros, de los daos ocasionados por su incumplimiento? La obligacincarecera de efectividad, pues su cumplimiento quedara al puro arbitrio deldeudor, lo que supondra la decadencia del contrato como instrumento de au-tonoma privada, quin contratara, si no supiera que el ordenamiento jurdi-co pone a disposicin del acreedor una serie de remedios para obtener la satis-faccin de su inters en la relacin obligatoria, cuando tal inters es lesionadopor el incumplimiento del deudor.

De ah que el artculo 1.101 del Cdigo Civil establezca que: Quedan suje-tos a la indemnizacin de daos y perjuicios causados los que en el cumpli-miento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y losque de cualquier modo contravinieren el tenor de aqullas. Y correlativamen-te, el artculo 1.911 del Cdigo Civil establece el principio de garanta patrimo-nial universal del deudor, al disponer que: Del cumplimiento de las obligacio-nes responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros.

De lo expuesto se deduce claramente la invalidez de una clusula, en la quese exonerara al deudor de todo tipo de responsabilidad por la falta de cumpli-miento o por el cumplimiento defectuoso de la prestacin. Por lo tanto, en eltema que nos ocupa, la cuestin que se plantea es la de determinar los lmitesdentro de los cuales ser admisible un pacto de exoneracin (parcial) o limita-cin de responsabilidad del deudor1.

1 El tema de las clusulas de exencin y limitacin de responsabilidad no ha sido objeto deexcesiva atencin por parte de la doctrina cientfica espaola.

Al respecto, existe una monografa, ya clsica: M. GARCA AMIGO, Clusulas limitativas de laresponsabilidad contractual, Madrid, Tecnos, 1965. Ms recientemente han aparecido otras mo-nografas, que, en particular, estudian el tema de las modificaciones convencionales de res-ponsabilidad en el mbito del Derecho de Consumo: N. LVAREZ LATA, Clusulas restrictivas deresponsabilidad civil, Granada, Comares, 1998 y A. SERRA RODRGUEZ, Clusulas abusivas en la con-tratacin. En especial, las clusulas limitativas de responsabilidad, 2 ed., Pamplona, Aranzadi, 2002.

Hay algunos trabajos, tambin clsicos, que, directa o indirectamente, abordan el tema quenos ocupa: F. DE CASTRO Y BRAVO, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de lasleyes, en Anuario de Derecho Civil, tomo XIV, fascculo II, abril-junio, MCMLXI, p. 295 y ss. (ver, enparticular, pp. 335-337); F. DE CASTRO Y BRAVO, Notas sobre las limitaciones intrnsecas de laautonoma de la voluntad, en Anuario de Derecho Civil, tomo XXXV, fascculo IV, octubre-diciembre,MCMLXXXII, p. 1.057 y ss. (ver, en particular, 159-1.061); J.M. GONZLEZ PORRAS, Modificacionesconvencionales de la responsabilidad civil (Contribucin al estudio de tales pactos en el contratode transporte y su conexin con el seguro de la responsabilidad civil general), en Revista deDerecho Mercantil, 1978, p. 477 y ss.; F. JORDANO FRAGA, Modificaciones convencionales de las reglasde responsabilidad contractual, en Revista de Derecho Mercantil, 1984, p. 603 y ss.; R.M. ROCA SAS-


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LAS CLUSULAS DE EXONERACIN Y LIMITACIN DE RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO ESPAOL

Al fijar estos lmites, hay que distinguir, segn que el pacto se inserte en uncontrato en el que las partes se hallen en una posicin de sustancial igualdadreal o, por el contrario, se trate de un contrato en el que una de las partes sehalle en una posicin dominante, siendo la otra un consumidor, que se limita aaceptar los clusulas predispuestas por el empresario oferente, sin posibilidadde discutir las clusulas contenidas en el contrato de adhesin.

La razn es clara, en el primer caso es posible la determinacin convencio-nal del contenido del contrato, por voluntad de ambas partes, de modo que es desuponer que, en principio, las clusulas de exoneracin (parcial) y limitacin deresponsabilidad han sido libremente aceptadas; y que, incluso, tienen algunacontrapartida como, por ejemplo, el pago, por parte del acreedor, de un precioms bajo o la posibilidad de obtener un servicio, en el que quien lo presta correun alto riesgo de no satisfacer el inters del acreedor, por lo que el deudor slo seobliga a realizarlo, si se le garantiza que slo responder dentro de ciertos lmi-tes, ante las situaciones de incumplimiento o cumplimiento defectuoso2. Por el

TRE y J. PUIG BRUTAU, Estudios de Derecho Privado. I: Obligaciones y contratos, Madrid, 1948, pp. 174-188.

Por lo que se refiere a comentarios al Cdigo Civil, vase F. BADOSA COLL, Comentario alartculo 1102 del Cdigo civil, en AA.VV., Comentario del Cdigo Civil (dirigido por C. Paz-AresRodrguez, R. Bercovitz, L. Dez-Picazo y Ponce De Len y P. Salvador Coderch), Madrid,Ministerio de Justicia, 1991, tomo II, en particular, p. 38; Comentario al artculo 1103 delCdigo civil, en op. cit., tomo II, en particular, p. 39; asimismo, A. CARRASCO PERERA, Comentarioal artculo 1102 del Cdigo civil, en AA.VV., Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales(dirigido por M. Albaladejo), Madrid, Edersa, 1989, tomo XV, vol. 1, artculos 1.088 a 1.124 delCdigo Civil, en particular, pp. 464-475; vase, tambin, S. DAZ ALABART, Comentario al artculo1103 del Cdigo civil, op. cit., en particular, pp. 576-585.

En los manuales, hay referencias, ms o menos extensas, al tema. Cfr., M. ALBALADEJO,Derecho Civil, II: Derecho de obligaciones, 7 ed., Barcelona, Bosch, 1983, volumen primero: La obli-gacin y el contrato en general, pp. 166-168, J. CASTN TOBEAS, Derecho Civil espaol, comn y foral,10 ed.), Madrid, Reus, 1967, tomo III: Derecho de obligaciones. La obligacin y contrato engeneral, pp. 171, 208-209, L. DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Fundamentos del Derecho civil patrimonial,5 ed., Madrid, Civitas, 1996, vol. II: Las relaciones obligatorias, pp. 615-617; L. DEZ PICAZO y A.GULLN, Sistema de Derecho Civil, 8 ed., Madrid, Civitas, 1999, vol. II: El contrato en general. Larelacin obligatoria. Contratos en especial. Cuasi contratos. Enriquecimiento sin causa. Respon-sabilidad extracontractual; J. DELGADO ECHEVARRIA, El incumplimiento, en J.L. Lacruz Berdejo,F. Sancho Rebullida, F. Delgado Echeverra y F. Rivero Hernndez, Derecho de obligaciones, 2 ed.,Barcelona, Bosch, 1985, vol. I, Parte General: Delito y cuasidelito, pp. 238-240; V. MONTS PE-NADS, La responsabilidad por incumplmiento, en A. Lpez, V. Monts y E. Roca, Derecho Civil.Derecho de obligaciones y contratos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, p. 162; L. PUIG FERRIOL, M. GETE-ALONSO, J. GIL RODRGUEZ, J.J. HUALDE SNCHEZ, Manual de Derecho Civil, Madrid, 1996, II: Derechode obligaciones. Responsabilidad civil. Teora general del contrato, pp. 314-315; V. TORRALBASORIANO, Lecciones de Derecho Civil, Barcelona, PPV., 1984, vol. 2, pp. 514-515.

2 sta es la razn que, histricamente, justific la aparicin de clusulas de limitacin deresponsabilidad en el contrato de transporte y la que explica las actuaciones y limitaciones lelegales de responsabilidad del transportista establecidas en cada sector del transporte por su no-rmativa especfica, a las que nos referiremos en ulteriores notas a pie de pgina.


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ina contrario, en el segundo caso, no hay discusin del contenido del contrato, de

modo que no se puede decir que la clusula de exoneracin (parcial) o delimitacin de responsabilidad sea fruto de la autonoma privada, sino, ms bien,consecuencia de la imposicin de la parte econmicamente ms fuerte a la msdbil, de modo que el Estado ha de intervenir para proteger a esta ltima.

A efectos expositivos, distinguiremos, pues, segn que nos encontremosante contratos exclusivamente sujetos al Cdigo Civil (o al Cdigo de Comercio) oante contratos sujetos tambin a la ley General de Defensa de los Consumido-res y Usuarios.

II. LAS CLUSULAS DE EXONERACIN Y LIMITACIN DE RESPONSABILIDADDESDE LA PERSPECTIVA DEL CDIGO CIVIL

Desde la perspectiva del Cdigo Civil, el estudio de las clusulas de exoneraciny limitacin de responsabilidad ha de partir de la distincin entre los dos crite-rios generales de imputacin de responsabilidad existentes en nuestro Dere-cho, esto es, el dolo y la culpa.

1. Responsabilidad por incumplimiento doloso

Distinguiremos, a efectos expositivos, entre las clusulas de exoneracin y delimitacin de responsabilidad por incumplimiento doloso, recordando que di-cha forma de incumplimiento tiene lugar cuando el deudor incumple su obli-gacin, de modo consciente y voluntario, sin que sea necesario un especficopropsito de daar al acreedor3.

A) Las clusulas de exoneracin de responsabilidad

La posicin del Cdigo Civil respecto a las clusulas de exoneracin de respon-sabilidad por dolo del deudor es clara. El artculo 1.102 afirma que: La res-ponsabilidad procedente del dolo es exigible en toda clase de obligaciones. Larenuncia de la accin para hacerla efectiva es nula.

3 As resulta de la jurisprudencia. La STS, 15 de marzo de 1934 (RJ, 1934, p. 462) define eldolo como el: propsito consciente intencionado de eludir el cumplimiento de las obligaciones.La STS, 9 de marzo de 1962 (RJ, 1962, p. 1.230) afirma que para la existencia del dolo: no hacefalta la intencin de perjudicar o daar, bastando infringir de modo voluntario el deber jur-dico que pesa sobre el deudor, a sabiendas, es decir, conscientemente, con la conciencia deque con el hecho propio realiza un acto antijurdico, que con su actividad ejecuta algo que leest prohibido por el ordenamiento jurdico y hace lo que no debe hacer, debiendo entendersedolosamente queridos los resultados, que, sin ser intencionalmente perseguidos, aparezcancomo consecuencia de la accin.


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LAS CLUSULAS DE EXONERACIN Y LIMITACIN DE RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO ESPAOL

Por lo tanto, en el Derecho espaol, al igual que en el comn de los ordena-mientos jurdicos (cfr., as, artculo 1.229 del Cdigo Civil italiano, artculo 100del Cdigo suizo de las obligaciones o pargrafo 276 del Cdigo Civil alemn),las clusulas que exoneren al deudor de responder, en caso de incumplimientodoloso de la obligacin, son nulas de pleno Derecho (en el sentido del artculo6.4 del Cdigo Civil), siendo el precepto trascrito una norma imperativa, quetrata de proteger, tanto el orden pblico como la moral social4.

a) Las clusulas de exoneracin de responsabilidad, procedente de dolo, soncontrarias al orden pblico econmico, porque, siendo el dolo el mximogrado de incumplimiento posible de una obligacin, dichas clusulas su-ponen eximir al deudor de todo tipo de responsabilidad por la falta de

4 Una precisin. En la realidad prctica difcilmente encontraremos una clusula en la queexpresamente se exonere al deudor de responsabilidad en el caso de incumplimiento doloso.

Puede ser, en cambio, posible encontrar una clusula en la que genricamente se exima aldeudor de tipo de responsabi

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